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129 III 664
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Sachverhalt ab Seite 665
X. est une société active dans le secteur du placement de capitaux et de patrimoines privés. Ses collaborateurs du service externe sont engagés par un contrat intitulé "contrat d'agence". L'organisation de ce service est pyramidale. Le collaborateur commence son activité au bas de l'échelle et il y progresse en fonction de ses résultats.
A., qui souhaitait avoir une occupation professionnelle lui permettant d'être indépendante, a débuté son activité au sein du service externe de X. le 27 mars 1993.
Selon son contrat intitulé contrat d'agence, elle était engagée en qualité d'agent négociateur indépendant au sens des articles 418a ss CO. L'agent organisait son activité librement, mais ne pouvait recevoir des clients pour entretien ou conseil à son propre domicile. Il devait respecter les directives de X., ne pouvait engager des sous-agents sans l'accord de la société, ni travailler avec un tiers n'ayant pas lui-même un contrat avec X. La rémunération était exclusivement basée sur les commissions découlant de la conclusion de contrats. Les frais personnels et matériels liés à l'activité de l'agent, ainsi que ses cotisations sociales, étaient assumés en totalité par celui-ci. Enfin, l'agent devait suivre les cours de formation continue dispensés par X.
En décembre 1993, A. a été promue cadre-chef de groupe.
En février 1994, elle a loué un bureau à X., qui exigeait de ses cadres qu'ils participent financièrement au coût des locaux et de leur fonctionnement. En qualité de chef de groupe, A. devait contrôler les propositions de contrats établies par les agents appartenant à sa structure. Les projets de contrats de A. subissaient un même contrôle de la part de son supérieur hiérarchique.
Début mai 1995, les parties ont signé un contrat complétant leur précédent accord, selon lequel les agents directeurs devaient exercer leurs activités à plein temps en qualité d'indépendants et s'inscrire au registre du commerce (ce qu'A. n'a pas fait). X. se réservait le droit de muter, pour de justes motifs, un agent directeur en conseiller économique. S'agissant de la rémunération, l'agent directeur était payé uniquement sur la base de commissions pour les affaires réalisées par lui-même et par les agents qui lui étaient directement subordonnés. Les absences d'un collaborateur ou la diminution de son rendement pouvaient aboutir à une lettre d'avertissement et même aller jusqu'à la résiliation de son contrat. Les performances des collaborateurs étaient comparées entre elles et des minima de production étaient exigés.
En plus des tâches de surveillance propre à un chef de groupe, A. devait effectuer des traductions et assurer les cours de formation pour les agents négociateurs. Il a été retenu que les activités dépendant de la structure de X. lui prenaient près de 30 heures par semaine.
En octobre 1996, A. a renoncé à son poste de cadre, pour devenir conseillère économique à mi-temps. Elle a résilié son contrat avec effet immédiat le 25 mars 1997.
A. a réalisé un salaire brut de 183'897 fr. durant son activité pour le compte de X.
Se plaignant d'avoir été soumise à un contrat de travail déguisé, A. a indiqué à X. que la rémunération qu'elle avait touchée n'était pas convenable, ce que X. a contesté.
A. a réclamé en justice à X. 165'502 fr. 40 à titre de rémunération et 91'907 fr. 20 en remboursement de ses frais professionnels.
La cour cantonale a condamné X. à payer à A. la somme de 29'436 fr. 95 avec intérêt à 5% l'an dès le 24 octobre 1997 en remboursement de frais professionnels.
Contre ce jugement, A. (la demanderesse) a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. X. (la défenderesse) a déposé un recours joint.
Le recours joint a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité et le recours principal a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La défenderesse s'en prend à l'interprétation du contrat à laquelle s'est livrée la cour cantonale pour parvenir à la conclusion que les parties étaient liées par un contrat d'engagement des voyageurs de commerce. Elle soutient en substance que celle-ci a fait abstraction des règles contractuelles prévues, de la dénomination du contrat utilisée et de la volonté réelle des parties.
3.1 La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 99 II 313). Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si le juge y parvient, il s'agit d'une question de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 129 III 118 consid. 2.5; ATF 126 III 25 consid. 3c p. 29). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon la théorie de la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a, 419 consid. 2.2 p. 422). Cette interprétation relève du droit, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut l'examiner librement (ATF 129 III 118 consid. 2.5 p. 123 et les arrêts cités).
En l'occurrence, la cour cantonale, ne s'arrêtant pas à la dénomination de contrat d'agence utilisée à plusieurs reprises par les parties, a analysé de façon détaillée la manière de travailler de la demanderesse et elle est parvenue à la conclusion que cette dernière exerçait une activité subordonnée et dépendante, incompatible avec un contrat d'agence (cf. art. 418a al. 1 CO). Comme la tâche prépondérante de la demanderesse résidait dans l'acquisition de clients pour le compte de la défenderesse, les juges ont estimé que le contrat en cause correspondait à un contrat d'engagement des voyageurs de commerce au sens des art. 347 ss CO.
3.2 Il s'agit ainsi de vérifier si la cour cantonale pouvait, compte tenu des éléments constatés, considérer que les parties étaient liées par un contrat d'engagement des voyageurs de commerce.
La distinction entre un contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui n'est autre qu'un contrat individuel de travail de caractère spécial, et un contrat d'agence (art. 418a ss CO) peut s'avérer délicate (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 3 ad art. 347/347a CO; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 9 ad art. 347 CO). En effet, l'agent et le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique : tous deux sont des représentants qui doivent établir ou maintenir la liaison entre l'entreprise qu'ils représentent et la clientèle. Seule leur situation juridique diffère. Le critère essentiel de distinction réside dans le fait que l'agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l'égard de son employeur (ATF 99 II 313 s. et les références citées). Parmi les éléments impliquant un lien de subordination, on peut mentionner les limitations imposées au voyageur de commerce d'organiser son travail comme il l'entend et de disposer de son temps à sa guise, alors que l'agent jouit d'une grande liberté à cet égard; à la différence de l'agent, le voyageur de commerce est lié aux instructions et directives de son employeur; l'obligation d'adresser des rapports périodiques à la maison représentée est aussi caractéristique du lien de subordination dans lequel se trouve le voyageur de commerce (cf. ATF 99 II 314; cf. également STAEHELIN, op. cit., n. 9 s. ad art. 347 CO; THOMAS HIRT, Zum Begriff des Handelsreisendenvertrags, ArbR 1991 p. 63 ss, 84 ss). Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients ou celui d'avoir à justifier un chiffre d'affaires minimum sont aussi des indices permettant d'en déduire l'existence d'un contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001, n. 1.2 ad art. 347 CO). En tous les cas, il convient de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (cf. ATF 112 II 41 consid. 1a/aa p. 46 et les références citées) et de ne pas s'arrêter à une éventuelle désignation erronée des parties (STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 347/347a CO p. 498). En ce domaine en effet, la dénomination utilisée par les parties pour qualifier leurs relations contractuelles a d'autant moins d'importance qu'il peut être particulièrement tentant de déguiser la nature véritable de la convention pour éluder certaines dispositions légales impératives (ATF 99 II 313).
En l'espèce, la cour cantonale a constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la défenderesse donnait des directives à la demanderesse sur la façon d'exécuter sa tâche et fixait les limites dans lesquelles son activité devait s'exercer. Ainsi, la demanderesse, en tant que cadre, avait l'obligation de consacrer son activité à plein temps pour la défenderesse; elle devait réaliser un chiffre d'affaires minimal et effectuer un nombre de rendez-vous déterminé; l'usage de certains locaux lui était interdit pour des activités données. La demanderesse louait un bureau à la défenderesse qui en fixait le prix, de sorte qu'elle n'avait aucune liberté de ce point de vue. La défenderesse pouvait décider unilatéralement de changer le plan de carrière d'un cadre et la demanderesse devait obtenir l'aval de son supérieur hiérarchique pour transférer ou recevoir des dossiers, engager des sous-agents ou signer un contrat avec un nouveau collaborateur. Les juges ont également mis en évidence la structure hiérarchisée de la société défenderesse, qui atteste d'un rapport de subordination entre les collaborateurs. Quant au risque de l'entreprise, il était assumé par le supérieur hiérarchique. Examinant l'attitude de la demanderesse, les juges ont relevé qu'elle ne s'était jamais comportée en indépendante, qu'elle n'avait pas sollicité son inscription au registre du commerce et qu'elle ne disposait pas de sa propre infrastructure. Enfin, parallèlement aux tâches liées au démarchage de la clientèle, le cahier des charges de la demanderesse comportait également la réalisation de traductions et de divers documents de marketing pour le compte de la défenderesse, la surveillance de nouveaux collaborateurs et le suivi d'une formation continue.
En pareilles circonstances, on ne voit pas que la cour cantonale ait procédé à une interprétation contraire à l'art. 18 al. 1 CO en déduisant de tels éléments un lien de subordination de la demanderesse envers la défenderesse. Les critiques de cette dernière quant à la pertinence des critères pris en compte sont infondées. En outre, on ne peut reprocher à la cour cantonale, après avoir retenu l'existence d'un rapport de subordination, d'en avoir tiré la conclusion juridique qui s'imposait, à savoir que les parties étaient liées par un contrat d'engagement des voyageurs de commerce, même si, dans leurs contrats, elles s'étaient toujours référées à un contrat d'agence.
3.3 Lorsque la défenderesse tente de démontrer le caractère indépendant des activités exercées par la demanderesse en se fondant sur les déclarations d'autres agents décrivant leur propre activité et sur des jugements de tribunaux inférieurs ayant considéré qu'il s'agissait d'indépendants, elle perd de vue que seule la situation concrète de la demanderesse au sein de la société doit être analysée en l'espèce, ce qui exclut toute comparaison d'ordre général.
De même, la qualification d'agents indépendants retenue par les autorités fiscales, dont cherche à se prévaloir la défenderesse, n'est pas pertinente, dès lors que la nature juridique des rapports de droit civil n'est pas véritablement déterminante sous l'angle du droit fiscal (ATF 121 I 259 consid. 3c p. 263).
Enfin, peu importe si, au moment de la signature du contrat en avril 1993, la demanderesse pensait conclure un contrat d'agence. Ce qui compte, c'est la réalité des relations contractuelles finalement nouées par les parties, dont on a vu qu'elles relèvent du contrat d'engagement des voyageurs de commerce.
(...)
6. En premier lieu, la demanderesse soutient que le jugement attaqué viole l'art. 349a al. 2 CO, dans la mesure où il a été admis que la rémunération perçue durant les 48 mois de son activité auprès de la défenderesse pouvait être qualifiée de convenable au sens de cette disposition.
6.1 L'art. 349a al. 2 CO dispose qu'un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n'est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services du voyageur de commerce. Le caractère "convenable" d'une rétribution est en principe une notion de droit, susceptible d'être revue par le Tribunal fédéral s'agissant du choix des critères selon lesquels il en est décidé; l'application de ces critères dépend de questions de fait qui doivent être examinées par l'autorité cantonale (arrêt du Tribunal fédéral 4C.81/2001 du 13 juillet 2001, consid. 5a; cf. ATF 74 II 62 consid. 3 in fine). Il convient de contrôler de cas en cas si la rémunération du voyageur de commerce peut être qualifiée de convenable (REHBINDER, Commentaire bernois, n. 6 ad art. 349a CO). Le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC; arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1986, publié in JAR 1987 p. 307 s.), c'est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés (ATF 129 III 400 consid. 3.1), si la décision rendue aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 128 III 390 consid. 4.5, 428 consid. 4; ATF 127 III 300 consid. 6b).
L'idée à la base de l'art. 349a al. 2 CO est d'éviter que l'employeur n'exploite le voyageur en lui promettant exclusivement ou principalement des commissions qui se révèlent par la suite insuffisantes (ATF 83 II 78; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 413). Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales (STAEHELIN, op. cit., n. 4 ad art. 349a CO). La rémunération du voyageur dépend très étroitement des conditions que l'employeur lui fixe pour pouvoir négocier ou conclure des affaires (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne 1996, n. 3 ad art. 347 à 350a CO). On doit aussi tenir compte, comme ligne directrice, des usages de la branche (arrêt du 13 juillet 2001 précité, consid. 5a et arrêt du 12 novembre 1986 précité, publié in JAR 1987 p. 307 s.).
6.2 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que le revenu net moyen de la demanderesse, de l'ordre de 3'830 fr. par mois, apparaissait comme convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO. Pour parvenir à cette conclusion, elle a d'une part souligné qu'il n'était pas possible d'établir une rémunération usuelle dans le domaine concerné et, d'autre part, elle a tenu compte de l'inexpérience de la demanderesse lorsqu'elle a commencé ses activités auprès de la défenderesse, du fait qu'il n'était pas allégué que celle-ci ait eu des obligations sociales particulières ou qu'elle ait souffert de cette situation sur le plan économique. On ne voit pas que ces critères soient inaptes à établir le caractère convenable de la rémunération versée, compte tenu de la jurisprudence précitée. En outre, eu égard au montant touché par la demanderesse, la conclusion figurant dans le jugement entrepris, selon laquelle l'employeur avait versé une rémunération remplissant les exigences de l'art. 349a al. 2 CO, n'apparaît pas manifestement injuste. Aucun élément ne permet donc de retenir que la cour cantonale aurait abusé du pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière.
6.3 Dans son argumentation, la demanderesse remet en cause pour l'essentiel la portée et la signification des critères pris en compte par la cour cantonale. De telles critiques relèvent de l'appréciation des preuves et ne sont pas admissibles dans un recours en réforme, de sorte qu'il ne sera pas entré en matière. Quant à la comparaison dont elle se prévaut avec une rémunération inférieure à 2'000 fr. par mois qui n'avait pas été jugée convenable par un tribunal cantonal en 1982 pour un vendeur d'aspirateurs (cf. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, no 325 p. 188), il convient de souligner que le Tribunal fédéral n'est pas lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (cf. ATF 129 III 225 consid. 5.4 et les arrêts cités). Quoi qu'il en soit, il a été souligné que l'examen du caractère convenable de la rémunération dépend étroitement des circonstances du cas d'espèce, de sorte que toute comparaison s'avère délicate, voire impossible.
On ne discerne donc aucune violation de l'art. 349a al. 2 CO.
7. En second lieu, la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 329d CO en rejetant ses prétentions salariales afférentes aux vacances.
7.1 Comme on vient de le voir, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant que la rémunération allouée à la demanderesse et calculée exclusivement sur la base de commissions constituait une rémunération convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO (cf. supra consid. 6). On ne peut en conclure, comme le soutient la défenderesse, que ce montant, parce qu'il correspond aux exigences de l'art. 349a al. 2 CO, comprend de ce seul fait le salaire afférent aux vacances. On ne se trouve pas dans l'hypothèse selon laquelle le juge aurait lui-même fixé une rémunération convenable et où l'on pourrait alors effectivement se demander si le montant établi par l'autorité n'inclut pas, par définition, la rémunération des vacances.
7.2 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (cf. art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Ces principes sont également applicables aux voyageurs de commerce (cf. BEAT MEYER, Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, thèse Zurich 1978, p. 102 et 106).
En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises. L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total a toutefois été admise à titre exceptionnel par la jurisprudence, en particulier lors d'occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel (cf. ATF 118 II 136 consid. 3b; ATF 116 II 515 consid. 4a; ATF 107 II 430 consid. 3a). Le Tribunal fédéral, prenant en considération les critiques de la doctrine, s'est récemment demandé s'il se justifiait de maintenir une telle dérogation, mais il a laissé la question ouverte, en relevant qu'il fallait en tous les cas que la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances fasse l'objet d'une mention expresse dans le contrat de travail, lorsque celui-ci était conclu par écrit (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.2 et les références citées, ainsi que consid. 3.3). Dès lors que la loi impose la forme écrite pour les clauses du contrat d'engagement des voyageurs de commerce qui dérogent aux prescriptions légales (cf. art. 347a CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 5 ss ad art. 347/347a CO), on peut en déduire que si les parties entendent s'écarter de l'art. 329d al. 2 CO, elles doivent le prévoir par écrit.
En l'espèce, la rémunération de la demanderesse était uniquement basée sur des commissions. La cour cantonale a souligné qu'il n'était pas établi que la demanderesse aurait demandé ou bénéficié de vacances rémunérées durant son activité. Elle a au contraire constaté que la demanderesse ne percevait aucune rémunération en cas d'absence ou d'inactivité. La défenderesse, qui considérait ses agents comme des indépendants, a du reste admis qu'elle ne se préoccupait pas de leurs vacances. Il ressort de ces éléments que la demanderesse pouvait prendre des vacances si elle le souhaitait, mais qu'elle ne touchait alors pas de rémunération, ce qui est contraire à l'art. 329d al. 2 CO (cf. AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1990, p. 111 ss, 120 s.).
Par ailleurs, il n'apparaît pas que le contrat écrit conclu par les parties ait contenu la moindre clause stipulant que la rémunération versée à la demanderesse était complétée par une indemnité correspondant au salaire afférent aux vacances. La défenderesse indique du reste expressément dans son écriture que le contrat signé avec la demanderesse était conçu comme un contrat d'agence et la question des vacances ne se posait donc pas. On ne saurait ainsi admettre qu'en dérogation à l'art. 329d al. 2 CO, l'indemnité de vacances était incluse dans la rémunération totale.
Il en découle que la demanderesse a en principe droit au salaire afférent à ses vacances, peu importe que celles-ci aient été prises ou non (cf. ATF 129 III 493 consid. 5.2; ATF 116 II 515 consid. 4b). La cour cantonale ne pouvait donc rejeter les prétentions de la demanderesse, au motif que celle-ci n'avait ni établi ni allégué qu'elle n'avait pas été en mesure de prendre ses vacances. Quant aux critiques de la défenderesse, qui soutient que les prétentions de la recourante sont abusives, car elle a toujours pu prendre ses vacances comme elle l'entendait, elles sont dépourvues de pertinence, puisqu'elles n'enlèvent rien au fait que la demanderesse ne touchait aucune rémunération afférente à ses vacances.
7.3 Il reste à déterminer quel montant allouer à la demanderesse à ce titre, attendu que celle-ci était exclusivement payée à la commission, qu'elle a travaillé 48 mois pour le compte de la défenderesse et que, durant cette période, elle avait droit à 4 semaines de vacances par an (art. 329a al. 1 CO).
On peut tirer de l'art. 329d al. 1 CO le principe selon lequel le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait. Il ne doit donc subir ni une perte (ATF 129 III 493 consid. 3.1; ATF 118 II 136 consid. 3b) ni un accroissement de revenu (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, op. cit., n. 1 ad art. 329d CO).
Lorsque le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (cf. FAVRE/MUNOZ/TOBLER, op. cit., n. 1.1 et 1.2 ad art. 329d CO). Si le salarié est payé exclusivement à la commission ou aux pièces, la détermination du critère servant de base au calcul du salaire afférent aux vacances est moins évidente. La loi ne prévoit rien. Deux approches sont envisageables. La première consiste à verser au salarié l'équivalent des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé (méthode de calcul individuelle). La seconde se fonde sur une période de référence. Elle prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (REHBINDER, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances par an (cf. AUBERT, Le droit des vacances, op. cit., p. 114). Les deux méthodes comportant des inconvénients et des risques d'erreur, il y a lieu d'opter, avec la doctrine majoritaire, pour un certain schématisme reposant sur la vraisemblance et de calculer en principe le salaire afférent aux vacances des travailleurs payés à la commission ou aux pièces selon la méthode de calcul forfaitaire, soit en fonction de la moyenne des revenus réalisés durant les derniers mois de travail ou au cours d'une autre période appropriée (REHBINDER, op. cit., n. 7 ad art. 329d CO; FAVRE/MUNOZ/TOBLER, op. cit., n. 1.3 ad art. 329d CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 329d CO p. 244; MEYER, op. cit., p. 106; AUBERT, Le droit des vacances, op. cit., p. 121; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, thèse Lausanne 2001, p. 199 s.). Ce n'est que si les circonstances du cas d'espèce laissent apparaître clairement que l'utilisation de la méthode forfaitaire ne permet pas d'établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité qu'il faut alors préférer la méthode individuelle. Tel peut être par exemple le cas s'il s'avère que le salaire des vacances est compensé par le fait que le salarié peut grouper ses commandes ou les contrats qu'il conclut avant ou après les vacances (cf. STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 329d CO p. 244; AUBERT, Le droit des vacances, op. cit., p. 121; CEROTTINI, op. cit., p. 200). Il convient de préciser que, plus la période de référence est longue, plus la méthode de calcul forfaitaire s'avère en règle générale appropriée.
En l'occurrence, il ne ressort pas des faits constatés que le calcul du salaire afférent aux vacances de la demanderesse, en fonction de sa rémunération moyenne durant les 48 mois de son activité pour la défenderesse, ne correspondrait à l'évidence pas à ce que l'employeur aurait dû concrètement lui allouer. Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la méthode de calcul forfaitaire. La défenderesse doit ainsi verser à la demanderesse l'équivalent de 8.33% de 183'897 fr. correspondant à sa rémunération brute durant les 48 mois de son activité, ce qui équivaut à 15'318 fr. sous déduction des charges sociales.
7.4 La demanderesse conclut à un intérêt de 5% l'an sur cette somme à partir du 24 octobre 1997, date qui correspond au lendemain de la réception de la demande en justice, ce que ne remet pas en cause la défenderesse. C'est ainsi cette date qui sera retenue, sans qu'il y ait lieu de se demander si, s'agissant d'une créance relevant du droit du travail dont l'exigibilité est régie par la loi (art. 339 al. 1 CO), on ne pourrait pas considérer que l'intérêt moratoire court dès la fin du contrat, sans qu'il soit nécessaire d'interpeller le créancier (art. 102 al. 2 et 104 al. 1 CO; cf. en ce sens: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., n. 1 ad art. 339 CO; REHBINDER, op. cit., n. 24 s. ad art. 323 CO). (...)
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fr
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Art. 329d, 347, 349a cpv. 2 e 418a CO; commesso viaggiatore o agente; remunerazione adeguata; salario durante le vacanze. Criteri di distinzione fra un contratto d'impiego per commessi viaggiatori e un contratto d'agenzia (consid. 3).
Carattere adeguato della remunerazione dei servizi del commesso viaggiatore ai sensi dell'art. 349a cpv. 2 CO (consid. 6).
Una remunerazione che ossequia le esigenze poste dall'art. 349a cpv. 2 CO non include automaticamente il salario durante le vacanze (consid. 7.1).
Qualora, nel quadro di un contratto d'impiego per commessi viaggiatori, le parti intendano derogare all'art. 329d cpv. 2 CO, esse devono farlo in forma scritta (consid. 7.2).
Metodo di calcolo che permette di stabilire il salario che spetta ai lavoratori pagati a cottimo o mediante provvigioni durante le vacanze (consid. 7.3).
Dies a quo dell'interesse moratorio per i crediti fondati sul diritto del lavoro (questione lasciata aperta; consid. 7.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-664%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,201
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129 III 675
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129 III 675
Sachverhalt ab Seite 676
A.- Mit Vertrag vom 8. Dezember 1997 verkaufte die A. KG mit Sitz in Deutschland der B. d.o.o. mit Sitz in Kroatien verschiedene Baumaschinen und Ausrüstungsgegenstände. Der vereinbarte Kaufpreis von insgesamt DEM 2'621'135.- war durch eine erste Teilzahlung von DEM 524'227.- und sechs halbjährlich fällig werdende Raten von je DEM 403'000.- (inklusive 8.75% Zins) zu bezahlen. Für diese Raten hat die Käuferin sechs Eigenwechsel ausgestellt, welche die Verkäuferin mit Vertrag vom 12./19. Januar 1998 an die Bank C. mit Sitz in Deutschland verkaufte. Überdies zedierte ihr die Verkäuferin am 16. Oktober 1998 ihre Forderungen gegenüber der Käuferin aus dem Vertrag vom 8. Dezember 1997.
Die Käuferin wurde am 9. Mai 2001 von der D. d.o.o. mit Sitz in Zagreb übernommen.
B.- Am 12. November 2001 klagte die Bank C. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die D. d.o.o. auf Zahlung von DEM 403'000.- nebst Zins zu 8.75% seit dem 1. Juli 1998. Die Klägerin leitete diese Forderung aus dem Kaufvertrag vom 8. Dezember 1997 ab und machte geltend, die Beklagte habe als Rechtsnachfolgerin der Käuferin den am 30. Juni 1998 fällig gewordenen Wechsel für die erste Ratenzahlung zu begleichen. Zur Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich führte die Klägerin an, es sei gemäss Art. 16 des Kaufvertrages prorogiert worden. Dieser Artikel weist folgenden Wortlaut auf:
"ARBITRAZA
Nesuglasice i sporove ugovorne strane rijesavaju suglasno. Ukoliko sporazum ne moze biti postignut ugovara se nadleznost Trgovackog suda Zürich, Kanton Zürich, Svicarska uz primjenu svicarskog materijalnog prava. Arbitrazna odluka je konacna i izvrsna."
Die Klägerin übersetzte diese Klausel wie folgt:
"SCHLICHTUNG
Alle Streitigkeiten, die aus diesem Vertrag herausgehen, werden die Vertragsparteien auf friedlichem Wege zu lösen versuchen. Soll eine Einigung nicht erreicht werden können, dann wird der Streitfall seitens dem Handelsgericht in Zürich, Kanton Zürich, geschlichtet unter Anwendung des schweizerischen Materialrechts. Die Entscheidung der Schlichtung wird als endgültig und vollziehend betrachtet."
Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, der Begriff "Arbitraza" sei mit Schiedsgericht bzw. Schiedsgerichtsentscheid zu übersetzen, was zeige, dass die Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in Zürich vereinbart hätten. Daran vermöge der Begriff "Trgovacki sud", der mit Handelsgericht übersetzt worden sei, nichts zu ändern, da dieser Begriff wörtlich "Wirtschaftsgericht" bedeute und er auch im Zusammenhang mit Schiedsgerichten verwendet würde.
Das Handelsgericht ging mit der Beklagten davon aus, es liege eine Schiedsgerichtsvereinbarung vor und verneinte damit das Bestehen einer Gerichtsstandsvereinbarung. Da kein gesetzlicher Gerichtsstand gegeben war und sich die Beklagte nicht in das Verfahren einliess, verneinte das Handelsgericht seine Zuständigkeit und trat mit Beschluss vom 28. August 2002 auf die Klage nicht ein. In der Folge hat das Handelsgericht den Prozess auf Antrag der Klägerin an die Zürcher Handelskammer (ZHK) überwiesen. Dessen Präsident hat mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2002 Dr. S. als Einzelschiedsrichter ernannt, der am 10. Oktober 2002 eine Konstitutionsverfügung erliess. Damit verlangte er von der Klägerin und - gemäss ihrer versehentlichen Angabe - von der B. d.o.o. als Beklagten insbesondere die Bezahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 16'000.-. Diese Verfügung wurde am 6. November 2002 mit der D. d.o.o. als Beklagten erneuert. Am 8. November 2002 reichte die Klägerin die Klageschrift ein. Mit Verfügung vom 12. November 2002 setzte der Einzelschiedsrichter der Beklagten zur Einreichung der Klageantwort Frist bis zum 13. Dezember 2002. Diese Frist hat der Einzelschiedsrichter auf Begehren der Beklagten bis zum 31. Januar 2003 erstreckt. Mit Eingabe vom 7. Januar 2003 stellte die Beklagte dem Schiedsgericht insbesondere die Anträge, einen begründeten Vorentscheid über seine Zuständigkeit zu fällen und die Frage zu prüfen, ob allfällige Ausstandsgründe vorliegen würden. Der Einzelschiedsrichter ging davon aus, die Beklagte habe damit die Einrede der Unzuständigkeit erhoben. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 wies er diese Einrede ab und bestätigte seine Zuständigkeit. Zudem stellte er fest, dass gegen ihn keine Ausstandsgründe vorliegen würden.
C.- Die Beklagte erhob gegen die Verfügung des Einzelschiedsrichters vom 27. Februar 2003 eine Beschwerde gemäss Art. 190 f. IPRG mit den Anträgen, diese Verfügung aufzuheben und die Unzuständigkeit des Einzelschiedsrichters festzustellen.
Die Klägerin schloss auf Abweisung der Beschwerde.
Der Einzelschiedsrichter führte in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwerdegegnerin habe mit Valuta 24. März 2003 auch den der Beschwerdeführerin auferlegten Teil des Kostenvorschusses bezahlt. Zudem habe die Beschwerdeführerin im bisherigen Schiedsverfahren das Vorliegen einer angeblichen Schlichtungsabrede nicht geltend gemacht. Im Übrigen verzichte das Schiedsgericht auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit untersuchte der Einzelschiedsrichter zunächst, ob die ursprünglichen Vertragsparteien gemäss Ziff. 16 des Vertrages vom 8. Dezember 1997 eine gültige Schiedsvereinbarung getroffen hatten. Er kam zum Ergebnis, dass diesbezüglich kein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien habe nachgewiesen werden können und legte die Vertragsklausel daher nach dem Vertrauensprinzip aus. Dabei nahm er insbesondere auf Grund des Begriffes "Arbitrage" an, die Klausel sei als Schiedsvereinbarung zu verstehen. Im Weiteren erwog er, dass die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung durch die ungenaue Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht in Frage gestellt werde, wenn sich feststellen lasse, welches Schiedsgericht bzw. welche Schiedsinstitution die Parteien gemeint hätten. Im vorliegenden Fall hätten die Parteien als Schiedsgericht das Zürcher Handels- bzw. Wirtschaftsgericht bezeichnet. Diese Bezeichnung lasse darauf schliessen, die Parteien hätten ein institutionelles Schiedsgericht gewollt.
Die Benennung sei zwar ungenau, da das Zürcher Handelsgericht keine Schiedsverfahren durchführe. Jedoch sei wahrscheinlich, dass die Parteien ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer (ZHK) gemeint hätten, da diese die einzige Institution mit Sitz in Zürich sei, welche ein internationales Schiedsverfahren anbiete. Diese Auslegung werde dadurch bestätigt, dass die Beklagte im Verfahren vor Handelsgericht den Standpunkt eingenommen habe, die Parteien hätten ein Schiedsgericht in Zürich wählen wollen, wobei es irrelevant gewesen sei, ob die Regeln der Internationalen Handelskammer (ICC) oder der ZHK zum Zuge kommen sollten. Die Wahl eines Schiedsgerichts der ICC könne ausgeschlossen werden, da ein Hinweis auf eine internationale Organisation fehle. Demnach sei die Schiedsklausel dahingehend auszulegen, dass die Parteien ein Schiedsgericht der ZHK vereinbart hätten.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, der Einzelschiedsrichter habe zu Unrecht angenommen, die ZHK sei die einzige institutionelle Schiedsgerichtsorganisation mit Sitz in Zürich. Er habe ausser Acht gelassen, dass auch die Schweizerische Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit/Association suisse de l'arbitrage, Seefeldstrasse 19, 8008 Zürich, ein Schiedsgericht der Handelskammer Deutschland-Schweiz, Tödistrasse 6, 8002 Zürich, oder das Schiedsgerichtszentrum Zürich, Grossmünsterplatz 6, 8001 Zürich, in Frage kämen. Demnach bleibe offen, welches Zürcher Schiedsgericht die Parteien gemeint hätten. Die Schiedsvereinbarung sei daher unwirksam, da sie das zuständige Schiedsgericht nicht eindeutig bestimme.
2.3 Gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Die erste Alternative kommt nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (BGE 117 II 94 E. 5b S. 98). Da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft und der Hauptvertrag kraft Rechtswahl dem schweizerischen Recht untersteht, ist dieses bezüglich der Gültigkeit der Schiedsklausel massgebend. Nach schweizerischem Recht hat die Schiedsvereinbarung schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der Übermittlung zu erfolgen, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht (Art. 178 Abs. 1 IPRG). Der notwendige Inhalt einer Schiedsvereinbarung wird durch das Gesetz nicht definiert. Aus dem Zweck der Schiedsvereinbarung ergibt sich, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommen muss, über bestimmte bestehende oder künftige Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nicht staatliches Gericht, entscheiden zu lassen (WENGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., 1993, S. 69). Damit dies möglich ist, muss das Schiedsgericht bestimmbar sein (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, S. 68). Die Parteien können bezüglich der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vereinbarung treffen (Art. 179 Abs. 1 IPRG). Eine solche kann durch die Verweisung auf eine Schiedsordnung erfolgen, welche darüber Bestimmungen enthält. Dies trifft zum Beispiel für die Internationale Schiedsgerichtsordnung der ZHK vom 1. Januar 1989 zu, welche in Art. 10 und 11 die Ernennung der Schiedsrichter und die Bestimmung deren Anzahl regelt. Fehlt bezüglich der Bestellung des Schiedsgerichts eine von den Parteien gewählte Regelung, so kann gemäss Art. 179 Abs. 2 IPRG der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der dieses unter sinngemässer Anwendung der Bestimmungen des kantonalen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern einsetzt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben (vgl. WERNER WENGER, Schiedsvereinbarung und schiedsgerichtliche Zuständigkeit, in: Schiedsgerichtsbarkeit, hrsg. von Andreas Kellerhals, S. 223 ff., 230).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Es kann höchstens darauf schliessen lassen, wie die Parteien ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten (BGE 107 II 417 E. 6). Demnach ist unerheblich, ob die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Handelsgericht ausführte, es sei den Parteien gleichgültig gewesen, ob die Regeln der ICC oder der ZHK zur Anwendung kämen. Auf ihre Rüge, die entsprechende Angabe des Schiedsrichters sei aktenwidrig, ist deshalb mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
Bei der Auslegung der Schiedsvereinbarung muss deren Rechtsnatur berücksichtigt werden. So ist zu beachten, dass der Wahl eines Schiedsgerichts eine grosse Tragweite zukommt, da ein Schiedsverfahren im Vergleich zu staatlichen Gerichtsverfahren regelmässig zu höheren Kosten führt und mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nicht leichthin angenommen werden, weshalb insoweit im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten ist (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 73; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 74, mit weiteren Hinweisen). So verlangt das Bundesgericht auch bei einem Rechtsmittelverzicht gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG eine klare Äusserung des Verzichtswillens (BGE 116 II 639 E. 2c). WENGER (Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 178 IPRG), der demgegenüber in Anbetracht des Grundsatzes in favorem validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG eine restriktive Auslegung ablehnt, ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung nur das auf Schiedsvereinbarungen anwendbare Recht regelt, weshalb daraus keine Auslegungsregeln abgeleitet werden können. Steht hingegen das Vorliegen einer Schiedsabrede fest, so besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung mehr (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58). Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsklausel, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien gemeint haben (WENGER, Basler Kommentar, N. 50 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 85; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, S. 130 f. Rz. 159; vgl. bezüglich einer fehlerhaften Bezeichnung des für die Ernennung von Schiedsrichtern zuständigen Gerichts: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 4 zu Art. 179 IPRG; Entscheid der Cour de Justice de Genève vom 7. Februar 1991, abgedruckt in: Bull. ASA 1991 S. 155 ff. und 269 ff.). So wurde angenommen, die Parteien hätten mit den Klauseln "Swiss Arbitration Court, Zurich", "International Trade Arbitration Organization in Zurich" oder "International Trade arbitration in Zurich" ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer gemeint (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., Supplement zur 2. Auflage, S. 26). Klauseln, welche als Schiedsgericht die Internationale Handelskammer (ICC) in Verbindung mit einer Schweizer Stadt nennen, obwohl die ICC ihren Sitz in Paris hat, werden häufig dahingehend ausgelegt, dass die Parteien die Anwendbarkeit der Schiedsgerichtsordnung der ICC bezüglich eines Schiedsgerichts mit Sitz am von ihnen genannten Ort wollten (WENGER, Basler Kommentar, N. 50 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 Rz. 159, je mit weiteren Hinweisen).
2.4 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Parteien eine Schiedsvereinbarung treffen wollten und sie als Schiedsgericht je nach Übersetzung das Handelsgericht bzw. das Wirtschaftsgericht mit Sitz in Zürich bezeichneten. Diese Bezeichnung ist insoweit fehlerhaft, als es in Zürich kein Schiedsgericht mit diesem Namen gibt. Da anzunehmen ist, die Parteien hätten ein existierendes Schiedsgericht wählen wollen, ist danach zu fragen, welches Gericht die Parteien gemeint haben. Dabei lässt die Bezeichnung "Handelsgericht" darauf schliessen, sie hätten ein institutionelles Schiedsgericht gewollt, wobei der Bestandteil "Handels-" bzw. "Wirtschafts-" auf ein handels- bzw. wirtschaftsspezifisches Gericht schliessen lässt. Damit fallen die Schweizerische Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit (ASA) und das Schiedsgerichtszentrum Zürich ausser Betracht, da sie keine handelsspezifischen Organisationen sind. Ausserdem führt ASA keine Schiedsverfahren durch. In Frage käme allenfalls ein Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer. Sie fällt jedoch ausser Betracht, weil sie ihren Sitz nicht in Zürich hat und die umstrittene Klausel - wie der Einzelschiedsrichter zu Recht anführt - keinen Zusatz "International" aufweist. Die in der Beschwerde genannte Deutsch-Schweizerische Handelskammer kann ausgeschlossen werden, weil die Schiedsklausel keinen Hinweis auf die Länder Deutschland und Schweiz enthält und die Schiedsvereinbarung auch kein Handelsgeschäft zwischen diesen Staaten betrifft. Damit verbleibt als einzige handelsspezifische Schiedsgerichtsinstitution mit Sitz in Zürich die ZHK. Der Einzelschiedsrichter hat die umstrittene Schiedsklausel daher zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die Vertragsparteien ein Schiedsgericht der ZHK gemeint haben. Damit liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine gültige Schiedsvereinbarung vor.
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Auslegung einer Schiedsvereinbarung bezüglich der Bestellung des Schiedsgerichts; Art. 179 Abs. 1 IPRG. Eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts führt nicht zur Ungültigkeit einer Schiedsvereinbarung, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien gemeint haben. Im vorliegenden Fall wurde angenommen, die Parteien hätten unter der Bezeichnung "Handelsgericht bzw. Wirtschaftsgericht mit Sitz in Zürich" ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer verstehen müssen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-675%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,202
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129 III 675
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129 III 675
Sachverhalt ab Seite 676
A.- Mit Vertrag vom 8. Dezember 1997 verkaufte die A. KG mit Sitz in Deutschland der B. d.o.o. mit Sitz in Kroatien verschiedene Baumaschinen und Ausrüstungsgegenstände. Der vereinbarte Kaufpreis von insgesamt DEM 2'621'135.- war durch eine erste Teilzahlung von DEM 524'227.- und sechs halbjährlich fällig werdende Raten von je DEM 403'000.- (inklusive 8.75% Zins) zu bezahlen. Für diese Raten hat die Käuferin sechs Eigenwechsel ausgestellt, welche die Verkäuferin mit Vertrag vom 12./19. Januar 1998 an die Bank C. mit Sitz in Deutschland verkaufte. Überdies zedierte ihr die Verkäuferin am 16. Oktober 1998 ihre Forderungen gegenüber der Käuferin aus dem Vertrag vom 8. Dezember 1997.
Die Käuferin wurde am 9. Mai 2001 von der D. d.o.o. mit Sitz in Zagreb übernommen.
B.- Am 12. November 2001 klagte die Bank C. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die D. d.o.o. auf Zahlung von DEM 403'000.- nebst Zins zu 8.75% seit dem 1. Juli 1998. Die Klägerin leitete diese Forderung aus dem Kaufvertrag vom 8. Dezember 1997 ab und machte geltend, die Beklagte habe als Rechtsnachfolgerin der Käuferin den am 30. Juni 1998 fällig gewordenen Wechsel für die erste Ratenzahlung zu begleichen. Zur Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich führte die Klägerin an, es sei gemäss Art. 16 des Kaufvertrages prorogiert worden. Dieser Artikel weist folgenden Wortlaut auf:
"ARBITRAZA
Nesuglasice i sporove ugovorne strane rijesavaju suglasno. Ukoliko sporazum ne moze biti postignut ugovara se nadleznost Trgovackog suda Zürich, Kanton Zürich, Svicarska uz primjenu svicarskog materijalnog prava. Arbitrazna odluka je konacna i izvrsna."
Die Klägerin übersetzte diese Klausel wie folgt:
"SCHLICHTUNG
Alle Streitigkeiten, die aus diesem Vertrag herausgehen, werden die Vertragsparteien auf friedlichem Wege zu lösen versuchen. Soll eine Einigung nicht erreicht werden können, dann wird der Streitfall seitens dem Handelsgericht in Zürich, Kanton Zürich, geschlichtet unter Anwendung des schweizerischen Materialrechts. Die Entscheidung der Schlichtung wird als endgültig und vollziehend betrachtet."
Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, der Begriff "Arbitraza" sei mit Schiedsgericht bzw. Schiedsgerichtsentscheid zu übersetzen, was zeige, dass die Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in Zürich vereinbart hätten. Daran vermöge der Begriff "Trgovacki sud", der mit Handelsgericht übersetzt worden sei, nichts zu ändern, da dieser Begriff wörtlich "Wirtschaftsgericht" bedeute und er auch im Zusammenhang mit Schiedsgerichten verwendet würde.
Das Handelsgericht ging mit der Beklagten davon aus, es liege eine Schiedsgerichtsvereinbarung vor und verneinte damit das Bestehen einer Gerichtsstandsvereinbarung. Da kein gesetzlicher Gerichtsstand gegeben war und sich die Beklagte nicht in das Verfahren einliess, verneinte das Handelsgericht seine Zuständigkeit und trat mit Beschluss vom 28. August 2002 auf die Klage nicht ein. In der Folge hat das Handelsgericht den Prozess auf Antrag der Klägerin an die Zürcher Handelskammer (ZHK) überwiesen. Dessen Präsident hat mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2002 Dr. S. als Einzelschiedsrichter ernannt, der am 10. Oktober 2002 eine Konstitutionsverfügung erliess. Damit verlangte er von der Klägerin und - gemäss ihrer versehentlichen Angabe - von der B. d.o.o. als Beklagten insbesondere die Bezahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 16'000.-. Diese Verfügung wurde am 6. November 2002 mit der D. d.o.o. als Beklagten erneuert. Am 8. November 2002 reichte die Klägerin die Klageschrift ein. Mit Verfügung vom 12. November 2002 setzte der Einzelschiedsrichter der Beklagten zur Einreichung der Klageantwort Frist bis zum 13. Dezember 2002. Diese Frist hat der Einzelschiedsrichter auf Begehren der Beklagten bis zum 31. Januar 2003 erstreckt. Mit Eingabe vom 7. Januar 2003 stellte die Beklagte dem Schiedsgericht insbesondere die Anträge, einen begründeten Vorentscheid über seine Zuständigkeit zu fällen und die Frage zu prüfen, ob allfällige Ausstandsgründe vorliegen würden. Der Einzelschiedsrichter ging davon aus, die Beklagte habe damit die Einrede der Unzuständigkeit erhoben. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 wies er diese Einrede ab und bestätigte seine Zuständigkeit. Zudem stellte er fest, dass gegen ihn keine Ausstandsgründe vorliegen würden.
C.- Die Beklagte erhob gegen die Verfügung des Einzelschiedsrichters vom 27. Februar 2003 eine Beschwerde gemäss Art. 190 f. IPRG mit den Anträgen, diese Verfügung aufzuheben und die Unzuständigkeit des Einzelschiedsrichters festzustellen.
Die Klägerin schloss auf Abweisung der Beschwerde.
Der Einzelschiedsrichter führte in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwerdegegnerin habe mit Valuta 24. März 2003 auch den der Beschwerdeführerin auferlegten Teil des Kostenvorschusses bezahlt. Zudem habe die Beschwerdeführerin im bisherigen Schiedsverfahren das Vorliegen einer angeblichen Schlichtungsabrede nicht geltend gemacht. Im Übrigen verzichte das Schiedsgericht auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit untersuchte der Einzelschiedsrichter zunächst, ob die ursprünglichen Vertragsparteien gemäss Ziff. 16 des Vertrages vom 8. Dezember 1997 eine gültige Schiedsvereinbarung getroffen hatten. Er kam zum Ergebnis, dass diesbezüglich kein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien habe nachgewiesen werden können und legte die Vertragsklausel daher nach dem Vertrauensprinzip aus. Dabei nahm er insbesondere auf Grund des Begriffes "Arbitrage" an, die Klausel sei als Schiedsvereinbarung zu verstehen. Im Weiteren erwog er, dass die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung durch die ungenaue Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht in Frage gestellt werde, wenn sich feststellen lasse, welches Schiedsgericht bzw. welche Schiedsinstitution die Parteien gemeint hätten. Im vorliegenden Fall hätten die Parteien als Schiedsgericht das Zürcher Handels- bzw. Wirtschaftsgericht bezeichnet. Diese Bezeichnung lasse darauf schliessen, die Parteien hätten ein institutionelles Schiedsgericht gewollt.
Die Benennung sei zwar ungenau, da das Zürcher Handelsgericht keine Schiedsverfahren durchführe. Jedoch sei wahrscheinlich, dass die Parteien ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer (ZHK) gemeint hätten, da diese die einzige Institution mit Sitz in Zürich sei, welche ein internationales Schiedsverfahren anbiete. Diese Auslegung werde dadurch bestätigt, dass die Beklagte im Verfahren vor Handelsgericht den Standpunkt eingenommen habe, die Parteien hätten ein Schiedsgericht in Zürich wählen wollen, wobei es irrelevant gewesen sei, ob die Regeln der Internationalen Handelskammer (ICC) oder der ZHK zum Zuge kommen sollten. Die Wahl eines Schiedsgerichts der ICC könne ausgeschlossen werden, da ein Hinweis auf eine internationale Organisation fehle. Demnach sei die Schiedsklausel dahingehend auszulegen, dass die Parteien ein Schiedsgericht der ZHK vereinbart hätten.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, der Einzelschiedsrichter habe zu Unrecht angenommen, die ZHK sei die einzige institutionelle Schiedsgerichtsorganisation mit Sitz in Zürich. Er habe ausser Acht gelassen, dass auch die Schweizerische Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit/Association suisse de l'arbitrage, Seefeldstrasse 19, 8008 Zürich, ein Schiedsgericht der Handelskammer Deutschland-Schweiz, Tödistrasse 6, 8002 Zürich, oder das Schiedsgerichtszentrum Zürich, Grossmünsterplatz 6, 8001 Zürich, in Frage kämen. Demnach bleibe offen, welches Zürcher Schiedsgericht die Parteien gemeint hätten. Die Schiedsvereinbarung sei daher unwirksam, da sie das zuständige Schiedsgericht nicht eindeutig bestimme.
2.3 Gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Die erste Alternative kommt nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (BGE 117 II 94 E. 5b S. 98). Da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft und der Hauptvertrag kraft Rechtswahl dem schweizerischen Recht untersteht, ist dieses bezüglich der Gültigkeit der Schiedsklausel massgebend. Nach schweizerischem Recht hat die Schiedsvereinbarung schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der Übermittlung zu erfolgen, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht (Art. 178 Abs. 1 IPRG). Der notwendige Inhalt einer Schiedsvereinbarung wird durch das Gesetz nicht definiert. Aus dem Zweck der Schiedsvereinbarung ergibt sich, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommen muss, über bestimmte bestehende oder künftige Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nicht staatliches Gericht, entscheiden zu lassen (WENGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., 1993, S. 69). Damit dies möglich ist, muss das Schiedsgericht bestimmbar sein (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, S. 68). Die Parteien können bezüglich der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vereinbarung treffen (Art. 179 Abs. 1 IPRG). Eine solche kann durch die Verweisung auf eine Schiedsordnung erfolgen, welche darüber Bestimmungen enthält. Dies trifft zum Beispiel für die Internationale Schiedsgerichtsordnung der ZHK vom 1. Januar 1989 zu, welche in Art. 10 und 11 die Ernennung der Schiedsrichter und die Bestimmung deren Anzahl regelt. Fehlt bezüglich der Bestellung des Schiedsgerichts eine von den Parteien gewählte Regelung, so kann gemäss Art. 179 Abs. 2 IPRG der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der dieses unter sinngemässer Anwendung der Bestimmungen des kantonalen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern einsetzt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben (vgl. WERNER WENGER, Schiedsvereinbarung und schiedsgerichtliche Zuständigkeit, in: Schiedsgerichtsbarkeit, hrsg. von Andreas Kellerhals, S. 223 ff., 230).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Es kann höchstens darauf schliessen lassen, wie die Parteien ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten (BGE 107 II 417 E. 6). Demnach ist unerheblich, ob die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Handelsgericht ausführte, es sei den Parteien gleichgültig gewesen, ob die Regeln der ICC oder der ZHK zur Anwendung kämen. Auf ihre Rüge, die entsprechende Angabe des Schiedsrichters sei aktenwidrig, ist deshalb mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
Bei der Auslegung der Schiedsvereinbarung muss deren Rechtsnatur berücksichtigt werden. So ist zu beachten, dass der Wahl eines Schiedsgerichts eine grosse Tragweite zukommt, da ein Schiedsverfahren im Vergleich zu staatlichen Gerichtsverfahren regelmässig zu höheren Kosten führt und mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nicht leichthin angenommen werden, weshalb insoweit im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten ist (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 73; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 74, mit weiteren Hinweisen). So verlangt das Bundesgericht auch bei einem Rechtsmittelverzicht gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG eine klare Äusserung des Verzichtswillens (BGE 116 II 639 E. 2c). WENGER (Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 178 IPRG), der demgegenüber in Anbetracht des Grundsatzes in favorem validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG eine restriktive Auslegung ablehnt, ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung nur das auf Schiedsvereinbarungen anwendbare Recht regelt, weshalb daraus keine Auslegungsregeln abgeleitet werden können. Steht hingegen das Vorliegen einer Schiedsabrede fest, so besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung mehr (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58). Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsklausel, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien gemeint haben (WENGER, Basler Kommentar, N. 50 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 85; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, S. 130 f. Rz. 159; vgl. bezüglich einer fehlerhaften Bezeichnung des für die Ernennung von Schiedsrichtern zuständigen Gerichts: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 4 zu Art. 179 IPRG; Entscheid der Cour de Justice de Genève vom 7. Februar 1991, abgedruckt in: Bull. ASA 1991 S. 155 ff. und 269 ff.). So wurde angenommen, die Parteien hätten mit den Klauseln "Swiss Arbitration Court, Zurich", "International Trade Arbitration Organization in Zurich" oder "International Trade arbitration in Zurich" ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer gemeint (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., Supplement zur 2. Auflage, S. 26). Klauseln, welche als Schiedsgericht die Internationale Handelskammer (ICC) in Verbindung mit einer Schweizer Stadt nennen, obwohl die ICC ihren Sitz in Paris hat, werden häufig dahingehend ausgelegt, dass die Parteien die Anwendbarkeit der Schiedsgerichtsordnung der ICC bezüglich eines Schiedsgerichts mit Sitz am von ihnen genannten Ort wollten (WENGER, Basler Kommentar, N. 50 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 Rz. 159, je mit weiteren Hinweisen).
2.4 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Parteien eine Schiedsvereinbarung treffen wollten und sie als Schiedsgericht je nach Übersetzung das Handelsgericht bzw. das Wirtschaftsgericht mit Sitz in Zürich bezeichneten. Diese Bezeichnung ist insoweit fehlerhaft, als es in Zürich kein Schiedsgericht mit diesem Namen gibt. Da anzunehmen ist, die Parteien hätten ein existierendes Schiedsgericht wählen wollen, ist danach zu fragen, welches Gericht die Parteien gemeint haben. Dabei lässt die Bezeichnung "Handelsgericht" darauf schliessen, sie hätten ein institutionelles Schiedsgericht gewollt, wobei der Bestandteil "Handels-" bzw. "Wirtschafts-" auf ein handels- bzw. wirtschaftsspezifisches Gericht schliessen lässt. Damit fallen die Schweizerische Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit (ASA) und das Schiedsgerichtszentrum Zürich ausser Betracht, da sie keine handelsspezifischen Organisationen sind. Ausserdem führt ASA keine Schiedsverfahren durch. In Frage käme allenfalls ein Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer. Sie fällt jedoch ausser Betracht, weil sie ihren Sitz nicht in Zürich hat und die umstrittene Klausel - wie der Einzelschiedsrichter zu Recht anführt - keinen Zusatz "International" aufweist. Die in der Beschwerde genannte Deutsch-Schweizerische Handelskammer kann ausgeschlossen werden, weil die Schiedsklausel keinen Hinweis auf die Länder Deutschland und Schweiz enthält und die Schiedsvereinbarung auch kein Handelsgeschäft zwischen diesen Staaten betrifft. Damit verbleibt als einzige handelsspezifische Schiedsgerichtsinstitution mit Sitz in Zürich die ZHK. Der Einzelschiedsrichter hat die umstrittene Schiedsklausel daher zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die Vertragsparteien ein Schiedsgericht der ZHK gemeint haben. Damit liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine gültige Schiedsvereinbarung vor.
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Arbitrage international; interprétation d'une convention d'arbitrage en ce qui concerne la constitution du tribunal arbitral; art. 179 al. 1 LDIP. Une désignation imprécise ou incorrecte du tribunal arbitral ne conduit pas à l'invalidité d'une convention d'arbitrage, si l'interprétation permet de déterminer le tribunal arbitral auquel les parties ont pensé. Dans le cas présent, il a été admis que les parties, sous la désignation "Handelsgericht bzw. Wirtschaftsgericht mit Sitz in Zürich", auraient dû comprendre qu'il était question d'un tribunal arbitral de la Chambre de Commerce zurichoise (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 675
Sachverhalt ab Seite 676
A.- Mit Vertrag vom 8. Dezember 1997 verkaufte die A. KG mit Sitz in Deutschland der B. d.o.o. mit Sitz in Kroatien verschiedene Baumaschinen und Ausrüstungsgegenstände. Der vereinbarte Kaufpreis von insgesamt DEM 2'621'135.- war durch eine erste Teilzahlung von DEM 524'227.- und sechs halbjährlich fällig werdende Raten von je DEM 403'000.- (inklusive 8.75% Zins) zu bezahlen. Für diese Raten hat die Käuferin sechs Eigenwechsel ausgestellt, welche die Verkäuferin mit Vertrag vom 12./19. Januar 1998 an die Bank C. mit Sitz in Deutschland verkaufte. Überdies zedierte ihr die Verkäuferin am 16. Oktober 1998 ihre Forderungen gegenüber der Käuferin aus dem Vertrag vom 8. Dezember 1997.
Die Käuferin wurde am 9. Mai 2001 von der D. d.o.o. mit Sitz in Zagreb übernommen.
B.- Am 12. November 2001 klagte die Bank C. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die D. d.o.o. auf Zahlung von DEM 403'000.- nebst Zins zu 8.75% seit dem 1. Juli 1998. Die Klägerin leitete diese Forderung aus dem Kaufvertrag vom 8. Dezember 1997 ab und machte geltend, die Beklagte habe als Rechtsnachfolgerin der Käuferin den am 30. Juni 1998 fällig gewordenen Wechsel für die erste Ratenzahlung zu begleichen. Zur Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich führte die Klägerin an, es sei gemäss Art. 16 des Kaufvertrages prorogiert worden. Dieser Artikel weist folgenden Wortlaut auf:
"ARBITRAZA
Nesuglasice i sporove ugovorne strane rijesavaju suglasno. Ukoliko sporazum ne moze biti postignut ugovara se nadleznost Trgovackog suda Zürich, Kanton Zürich, Svicarska uz primjenu svicarskog materijalnog prava. Arbitrazna odluka je konacna i izvrsna."
Die Klägerin übersetzte diese Klausel wie folgt:
"SCHLICHTUNG
Alle Streitigkeiten, die aus diesem Vertrag herausgehen, werden die Vertragsparteien auf friedlichem Wege zu lösen versuchen. Soll eine Einigung nicht erreicht werden können, dann wird der Streitfall seitens dem Handelsgericht in Zürich, Kanton Zürich, geschlichtet unter Anwendung des schweizerischen Materialrechts. Die Entscheidung der Schlichtung wird als endgültig und vollziehend betrachtet."
Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, der Begriff "Arbitraza" sei mit Schiedsgericht bzw. Schiedsgerichtsentscheid zu übersetzen, was zeige, dass die Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in Zürich vereinbart hätten. Daran vermöge der Begriff "Trgovacki sud", der mit Handelsgericht übersetzt worden sei, nichts zu ändern, da dieser Begriff wörtlich "Wirtschaftsgericht" bedeute und er auch im Zusammenhang mit Schiedsgerichten verwendet würde.
Das Handelsgericht ging mit der Beklagten davon aus, es liege eine Schiedsgerichtsvereinbarung vor und verneinte damit das Bestehen einer Gerichtsstandsvereinbarung. Da kein gesetzlicher Gerichtsstand gegeben war und sich die Beklagte nicht in das Verfahren einliess, verneinte das Handelsgericht seine Zuständigkeit und trat mit Beschluss vom 28. August 2002 auf die Klage nicht ein. In der Folge hat das Handelsgericht den Prozess auf Antrag der Klägerin an die Zürcher Handelskammer (ZHK) überwiesen. Dessen Präsident hat mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2002 Dr. S. als Einzelschiedsrichter ernannt, der am 10. Oktober 2002 eine Konstitutionsverfügung erliess. Damit verlangte er von der Klägerin und - gemäss ihrer versehentlichen Angabe - von der B. d.o.o. als Beklagten insbesondere die Bezahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 16'000.-. Diese Verfügung wurde am 6. November 2002 mit der D. d.o.o. als Beklagten erneuert. Am 8. November 2002 reichte die Klägerin die Klageschrift ein. Mit Verfügung vom 12. November 2002 setzte der Einzelschiedsrichter der Beklagten zur Einreichung der Klageantwort Frist bis zum 13. Dezember 2002. Diese Frist hat der Einzelschiedsrichter auf Begehren der Beklagten bis zum 31. Januar 2003 erstreckt. Mit Eingabe vom 7. Januar 2003 stellte die Beklagte dem Schiedsgericht insbesondere die Anträge, einen begründeten Vorentscheid über seine Zuständigkeit zu fällen und die Frage zu prüfen, ob allfällige Ausstandsgründe vorliegen würden. Der Einzelschiedsrichter ging davon aus, die Beklagte habe damit die Einrede der Unzuständigkeit erhoben. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 wies er diese Einrede ab und bestätigte seine Zuständigkeit. Zudem stellte er fest, dass gegen ihn keine Ausstandsgründe vorliegen würden.
C.- Die Beklagte erhob gegen die Verfügung des Einzelschiedsrichters vom 27. Februar 2003 eine Beschwerde gemäss Art. 190 f. IPRG mit den Anträgen, diese Verfügung aufzuheben und die Unzuständigkeit des Einzelschiedsrichters festzustellen.
Die Klägerin schloss auf Abweisung der Beschwerde.
Der Einzelschiedsrichter führte in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwerdegegnerin habe mit Valuta 24. März 2003 auch den der Beschwerdeführerin auferlegten Teil des Kostenvorschusses bezahlt. Zudem habe die Beschwerdeführerin im bisherigen Schiedsverfahren das Vorliegen einer angeblichen Schlichtungsabrede nicht geltend gemacht. Im Übrigen verzichte das Schiedsgericht auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit untersuchte der Einzelschiedsrichter zunächst, ob die ursprünglichen Vertragsparteien gemäss Ziff. 16 des Vertrages vom 8. Dezember 1997 eine gültige Schiedsvereinbarung getroffen hatten. Er kam zum Ergebnis, dass diesbezüglich kein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien habe nachgewiesen werden können und legte die Vertragsklausel daher nach dem Vertrauensprinzip aus. Dabei nahm er insbesondere auf Grund des Begriffes "Arbitrage" an, die Klausel sei als Schiedsvereinbarung zu verstehen. Im Weiteren erwog er, dass die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung durch die ungenaue Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht in Frage gestellt werde, wenn sich feststellen lasse, welches Schiedsgericht bzw. welche Schiedsinstitution die Parteien gemeint hätten. Im vorliegenden Fall hätten die Parteien als Schiedsgericht das Zürcher Handels- bzw. Wirtschaftsgericht bezeichnet. Diese Bezeichnung lasse darauf schliessen, die Parteien hätten ein institutionelles Schiedsgericht gewollt.
Die Benennung sei zwar ungenau, da das Zürcher Handelsgericht keine Schiedsverfahren durchführe. Jedoch sei wahrscheinlich, dass die Parteien ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer (ZHK) gemeint hätten, da diese die einzige Institution mit Sitz in Zürich sei, welche ein internationales Schiedsverfahren anbiete. Diese Auslegung werde dadurch bestätigt, dass die Beklagte im Verfahren vor Handelsgericht den Standpunkt eingenommen habe, die Parteien hätten ein Schiedsgericht in Zürich wählen wollen, wobei es irrelevant gewesen sei, ob die Regeln der Internationalen Handelskammer (ICC) oder der ZHK zum Zuge kommen sollten. Die Wahl eines Schiedsgerichts der ICC könne ausgeschlossen werden, da ein Hinweis auf eine internationale Organisation fehle. Demnach sei die Schiedsklausel dahingehend auszulegen, dass die Parteien ein Schiedsgericht der ZHK vereinbart hätten.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, der Einzelschiedsrichter habe zu Unrecht angenommen, die ZHK sei die einzige institutionelle Schiedsgerichtsorganisation mit Sitz in Zürich. Er habe ausser Acht gelassen, dass auch die Schweizerische Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit/Association suisse de l'arbitrage, Seefeldstrasse 19, 8008 Zürich, ein Schiedsgericht der Handelskammer Deutschland-Schweiz, Tödistrasse 6, 8002 Zürich, oder das Schiedsgerichtszentrum Zürich, Grossmünsterplatz 6, 8001 Zürich, in Frage kämen. Demnach bleibe offen, welches Zürcher Schiedsgericht die Parteien gemeint hätten. Die Schiedsvereinbarung sei daher unwirksam, da sie das zuständige Schiedsgericht nicht eindeutig bestimme.
2.3 Gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Die erste Alternative kommt nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (BGE 117 II 94 E. 5b S. 98). Da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft und der Hauptvertrag kraft Rechtswahl dem schweizerischen Recht untersteht, ist dieses bezüglich der Gültigkeit der Schiedsklausel massgebend. Nach schweizerischem Recht hat die Schiedsvereinbarung schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der Übermittlung zu erfolgen, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht (Art. 178 Abs. 1 IPRG). Der notwendige Inhalt einer Schiedsvereinbarung wird durch das Gesetz nicht definiert. Aus dem Zweck der Schiedsvereinbarung ergibt sich, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommen muss, über bestimmte bestehende oder künftige Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nicht staatliches Gericht, entscheiden zu lassen (WENGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., 1993, S. 69). Damit dies möglich ist, muss das Schiedsgericht bestimmbar sein (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, S. 68). Die Parteien können bezüglich der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vereinbarung treffen (Art. 179 Abs. 1 IPRG). Eine solche kann durch die Verweisung auf eine Schiedsordnung erfolgen, welche darüber Bestimmungen enthält. Dies trifft zum Beispiel für die Internationale Schiedsgerichtsordnung der ZHK vom 1. Januar 1989 zu, welche in Art. 10 und 11 die Ernennung der Schiedsrichter und die Bestimmung deren Anzahl regelt. Fehlt bezüglich der Bestellung des Schiedsgerichts eine von den Parteien gewählte Regelung, so kann gemäss Art. 179 Abs. 2 IPRG der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der dieses unter sinngemässer Anwendung der Bestimmungen des kantonalen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern einsetzt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben (vgl. WERNER WENGER, Schiedsvereinbarung und schiedsgerichtliche Zuständigkeit, in: Schiedsgerichtsbarkeit, hrsg. von Andreas Kellerhals, S. 223 ff., 230).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Es kann höchstens darauf schliessen lassen, wie die Parteien ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten (BGE 107 II 417 E. 6). Demnach ist unerheblich, ob die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Handelsgericht ausführte, es sei den Parteien gleichgültig gewesen, ob die Regeln der ICC oder der ZHK zur Anwendung kämen. Auf ihre Rüge, die entsprechende Angabe des Schiedsrichters sei aktenwidrig, ist deshalb mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
Bei der Auslegung der Schiedsvereinbarung muss deren Rechtsnatur berücksichtigt werden. So ist zu beachten, dass der Wahl eines Schiedsgerichts eine grosse Tragweite zukommt, da ein Schiedsverfahren im Vergleich zu staatlichen Gerichtsverfahren regelmässig zu höheren Kosten führt und mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nicht leichthin angenommen werden, weshalb insoweit im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten ist (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 73; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 74, mit weiteren Hinweisen). So verlangt das Bundesgericht auch bei einem Rechtsmittelverzicht gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG eine klare Äusserung des Verzichtswillens (BGE 116 II 639 E. 2c). WENGER (Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 178 IPRG), der demgegenüber in Anbetracht des Grundsatzes in favorem validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG eine restriktive Auslegung ablehnt, ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung nur das auf Schiedsvereinbarungen anwendbare Recht regelt, weshalb daraus keine Auslegungsregeln abgeleitet werden können. Steht hingegen das Vorliegen einer Schiedsabrede fest, so besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung mehr (BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 58). Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsklausel, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien gemeint haben (WENGER, Basler Kommentar, N. 50 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 85; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, S. 130 f. Rz. 159; vgl. bezüglich einer fehlerhaften Bezeichnung des für die Ernennung von Schiedsrichtern zuständigen Gerichts: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 4 zu Art. 179 IPRG; Entscheid der Cour de Justice de Genève vom 7. Februar 1991, abgedruckt in: Bull. ASA 1991 S. 155 ff. und 269 ff.). So wurde angenommen, die Parteien hätten mit den Klauseln "Swiss Arbitration Court, Zurich", "International Trade Arbitration Organization in Zurich" oder "International Trade arbitration in Zurich" ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer gemeint (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., Supplement zur 2. Auflage, S. 26). Klauseln, welche als Schiedsgericht die Internationale Handelskammer (ICC) in Verbindung mit einer Schweizer Stadt nennen, obwohl die ICC ihren Sitz in Paris hat, werden häufig dahingehend ausgelegt, dass die Parteien die Anwendbarkeit der Schiedsgerichtsordnung der ICC bezüglich eines Schiedsgerichts mit Sitz am von ihnen genannten Ort wollten (WENGER, Basler Kommentar, N. 50 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 Rz. 159, je mit weiteren Hinweisen).
2.4 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Parteien eine Schiedsvereinbarung treffen wollten und sie als Schiedsgericht je nach Übersetzung das Handelsgericht bzw. das Wirtschaftsgericht mit Sitz in Zürich bezeichneten. Diese Bezeichnung ist insoweit fehlerhaft, als es in Zürich kein Schiedsgericht mit diesem Namen gibt. Da anzunehmen ist, die Parteien hätten ein existierendes Schiedsgericht wählen wollen, ist danach zu fragen, welches Gericht die Parteien gemeint haben. Dabei lässt die Bezeichnung "Handelsgericht" darauf schliessen, sie hätten ein institutionelles Schiedsgericht gewollt, wobei der Bestandteil "Handels-" bzw. "Wirtschafts-" auf ein handels- bzw. wirtschaftsspezifisches Gericht schliessen lässt. Damit fallen die Schweizerische Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit (ASA) und das Schiedsgerichtszentrum Zürich ausser Betracht, da sie keine handelsspezifischen Organisationen sind. Ausserdem führt ASA keine Schiedsverfahren durch. In Frage käme allenfalls ein Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer. Sie fällt jedoch ausser Betracht, weil sie ihren Sitz nicht in Zürich hat und die umstrittene Klausel - wie der Einzelschiedsrichter zu Recht anführt - keinen Zusatz "International" aufweist. Die in der Beschwerde genannte Deutsch-Schweizerische Handelskammer kann ausgeschlossen werden, weil die Schiedsklausel keinen Hinweis auf die Länder Deutschland und Schweiz enthält und die Schiedsvereinbarung auch kein Handelsgeschäft zwischen diesen Staaten betrifft. Damit verbleibt als einzige handelsspezifische Schiedsgerichtsinstitution mit Sitz in Zürich die ZHK. Der Einzelschiedsrichter hat die umstrittene Schiedsklausel daher zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die Vertragsparteien ein Schiedsgericht der ZHK gemeint haben. Damit liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine gültige Schiedsvereinbarung vor.
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Arbitrato internazionale; interpretazione di un patto d'arbitrato con riferimento alla costituzione del tribunale arbitrale; art. 179 cpv. 1 LDIP. Un'indicazione imprecisa o sbagliata del tribunale arbitrale non conduce all'invalidità del patto d'arbitrato, qualora mediante interpretazione sia possibile accertare quale fosse il tribunale arbitrale inteso dalle parti. Nel caso in esame è stato deciso che, vista l'indicazione "Handelsgericht bzw. Wirtschaftsgericht mit Sitz in Zürich", le parti avrebbero dovuto comprendere che si trattava di un Tribunale arbitrale della Camera di commercio zurighese (consid. 2).
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129 III 683
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129 III 683
Sachverhalt ab Seite 684
A.- Die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs leitete gestützt auf ein Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 31. Oktober 2000 gegen Y. beim Betreibungsamt Neuenhof die Betreibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2002) für den Betrag von Fr. 136'191.03 nebst Zinsen und Kosten ein. Auf Rechtsvorschlag der Betreibungsschuldnerin stellte die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs beim Bezirksgericht Baden das Begehren, es sei das fragliche Urteil zwischen den Parteien anzuerkennen und vollstreckbar zu erklären und in der Betreibung definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
B.- Mit Urteil vom 17. April 2002 entsprach der Gerichtspräsident 3 von Baden dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. In teilweiser Gutheissung einer von Y. erhobenen Beschwerde hob das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 21. Oktober 2002 den erstinstanzlichen Entscheid vollumfänglich auf und wies das Begehren um definitive Rechtsöffnung ab (Dispositiv-Ziff. 1); im Weiteren wurde die Beschwerde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 2), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).
C.- Mit Eingabe vom 26. November 2002 führt die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs staatsrechtliche Beschwerde und beantragt dem Bundesgericht, es seien die Dispositiv-Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und die Rechtsöffnung in der eingeleiteten Betreibung zu erteilen; eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2003 beantragt Y. Nichteintreten auf die Beschwerde bzw. Abweisung derselben; eventualiter (bei Gutheissung der Beschwerde) Rückweisung der Sache an das Obergericht und keine Erteilung der Rechtsöffnung durch das Bundesgericht. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Strittig ist vor Bundesgericht, ob das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien in der Schweiz anerkannt und vollstreckt werden kann.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Obergericht hat die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung vorab deswegen verweigert, weil es das österreichische Urteil betreffend eine paulianische Anfechtungsklage als Anwendungsfall von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ (SR 0.275.11) erachtete, wonach das Übereinkommen auf "Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren" nicht anzuwenden ist. Die Beschwerdeführerin verneint die Unanwendbarkeit des LugÜ, unter Hinweis auf einen Teil der Literatur.
3.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist für die Frage der Unanwendbarkeit des LugÜ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat und ohne ein derartiges Verfahren wahrscheinlich nicht eingeleitet worden wäre (BGE 125 III 108 E. 3d S. 111, unter Hinweis auf JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, jetzt 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 36 zu Art. 1). Eine paulianische Anfechtungsklage im Konkurs hat ihre Grundlage effektiv im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - sie dient der Vergrösserung der Konkursmasse - und wird ohne ein solches Konkursverfahren nicht eingeleitet. Ohne die Gefahr eines Verlustes in der Zwangsvollstreckung bzw. im Konkurs besteht keine Veranlassung und auch keine Möglichkeit, gegen an sich paulianische Rechtshandlungen eines Schuldners vorzugehen. Vor diesem Hintergrund ist von der Unanwendbarkeit des LugÜ auf Anfechtungsklagen im Konkurs auszugehen (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 172). Die Unanwendbarkeit des LugÜ (sowie des parallelen Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens) wird auch in Österreich für die Konkursanfechtung angenommen (CZERNICH/TIEFENTHALER, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Wien 1997, N. 14 zu Art. 1; vgl. PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003, N. 21 zu Art. 1 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerde ist daher unbegründet, soweit das Obergericht die paulianische Anfechtungsklage als Anwendungsfall von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ erachtet hat, wobei die Unanwendbarkeit des LugÜ auch die Anwendbarkeit von dessen Art. 16 bis 18 ausschliesst.
4.
4.1 Für den Fall der Unanwendbarkeit des LugÜ beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Staatsvertrag vom 16. Dezember 1960 zwischen der Schweiz und Österreich über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.191.632). Dabei weist sie zu Recht vorab auf Art. 55 und 56 Abs. 1 LugÜ, wonach der vorgenannte bilaterale Vertrag in Kraft bleibt, soweit das LugÜ unanwendbar ist. Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin indessen, das Obergericht habe diesen Staatsvertrag mit keinem Wort erwähnt und seine Existenz schlicht übersehen. Vielmehr weist das Obergericht auf dieses Abkommen hin, wobei - unter Hinweis auf Art. 9 des Staatsvertrags - ausgeführt wird, Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen bezüglich "Entscheiden aus Konkursverfahren" bestünden nicht. Damit meint das Obergericht offenbar, das vorliegend in Frage stehende Urteil falle unter Art. 9 des Staatsvertrages, der wie folgt lautet: "Entscheidungen, mit denen Ordnungsstrafen verhängt werden, Entscheidungen im Konkursverfahren sowie Entscheidungen schweizerischer Gerichte über die Bestätigung eines Nachlassvertrages und Entscheidungen österreichischer Gerichte im Ausgleichsverfahren gelten nicht als gerichtliche Entscheidungen im Sinne dieses Vertrages."
4.2 Im Unterschied zum Obergericht verneint die Beschwerdeführerin die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des Art. 9 auf den vorliegenden Fall, unter Hinweis einerseits auf die Formulierung "im" Konkursverfahren, anderseits auf die anderen Ausnahmefälle des Art. 9. Sinn und Zweck der Bestimmung liege darin, (nur) solche Entscheidungen, die nicht in einem kontradiktorischen Verfahren ergangen seien, die Anerkennung zu verweigern. Diese Auffassung geht fehl. Zum einen wird bei den meisten bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen der Ausschluss der Anwendbarkeit für Urteile aus Anfechtungsklagen daraus gefolgert, dass "Entscheidungen in Konkurs- und Nachlassvertragssachen" ausgeschlossen sind (ausdrücklich Art. 11 Ziff. 1 des Abkommens vom 15. Januar 1936 zwischen der Schweiz und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen [SR 0.276.197.141]; vgl. DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Diss. Basel 1989, S. 151 mit Hinweisen). Zum anderen beruht der Staatsvertrag mit Österreich von 1960 auf demjenigen aus dem Jahre 1927, der nur sehr beschränkt und in der hier interessierenden Frage gar nicht revidiert wurde (vgl. BBl 1961 I 1564f., S. 1571). Folglich gilt unverändert, dass gerichtliche Entscheidungen über vollstreckungsrechtliche Fragen, bei der auf materielle Vorfragen zurückgegriffen werden muss, ohne dass über die Betreibung hinaus materielle Rechtskraft unter den Prozessparteien geschaffen wird, nicht unter die Vollstreckungspflicht im Sinne des Staatsvertrages fallen (RUDOLF PROBST, Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen, Diss. Bern 1936, S. 46 f.). Beim Anfechtungsprozess handelt es sich um eine betreibungsrechtliche Streitigkeit, die in ihrer rechtlichen Wirksamkeit auf das hängige Vollstreckungsverfahren beschränkt bleibt (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113 mit Hinweisen; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 4 Rz. 55). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien über die paulianische Anfechtung vom Anwendungsbereich des bilateralen Staatsvertrages ausgenommen hat.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht schliesslich Willkür vor, weil es zur Auffassung gelangt ist, dass Urteile, welche Anfechtungsklagen beinhalten, nicht nach Art. 25 ff. IPRG anerkannt werden könnten. Es habe dabei die zivilrechtliche Wirkung des österreichischen Urteils übergangen, wonach die Beschwerdegegnerin eine Geldschuld zu begleichen habe.
5.2 Das Obergericht hat zu Recht festgehalten, dass aufgrund der allgemeinen Bestimmungen über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach Art. 25 ff. IPRG nur Zivilsachen anerkannt werden können (BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 6 zu Art. 25 IPRG). Darunter fallen nicht die Anfechtungsklagen als - wie erwähnt (E. 4.2) - betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht, da sie vollstreckungsrechtlicher Natur sind (STAEHELIN, a.a.O., S. 150 f. mit Hinweisen). Insofern kann von Willkür nicht gesprochen werden, wenn das Obergericht das österreichische Urteil über die paulianische Anfechtung nicht als Objekt der Anerkennung im Sinne von Art. 25 ff. IPRG erachtet hat. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass gegen Urteile aus Anfechtungsprozessen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 43 ff. OG; BGE 93 III 436 E. 1 S. 437), hilft ihr nicht weiter. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern willkürlich sein soll, wenn das Obergericht für die Frage des Charakters eines ausländischen Entscheides nicht die Regeln über die Berufungsfähigkeit ("Zivilsachen") von kantonalen Entscheiden, die sich nach der Organisation der Bundesrechtspflege richtet, angewendet hat.
5.3 Die Beschwerdeführerin (wie auch das Obergericht) verkennt sodann die Bedeutung des 11. Kapitels des IPRG, welches die zwischenstaatliche Rechtshilfe in Konkurssachen - und insoweit die Auflockerung des Territorialitätsgrundsatzes - regelt (BBl 1983 I 450). Danach ist eine ausländische Konkursmasse nur zum Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und Anordnung sichernder Massnahmen aktivlegitimiert (Art. 166 und 168 SchKG) sowie, falls das ausländische Konkursdekret in der Schweiz anerkannt worden ist, zur Anhebung der Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG (Art. 171 IPRG). Andere Rechtshandlungen kann sie nicht vornehmen (Urteil 1P.161/1991, JdT 1993 II S. 125, E. 2b, mit Hinweis auf PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Les dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, Lausanne 1991, S. 55). Da die Beschwerdeführerin als ausländische Konkursmasse nicht aktivlegitimiert ist, in der Schweiz ihr zustehende Forderungen in Betreibung zu setzen, kann der angefochtene Entscheid, d.h. die Nichterteilung der Rechtsöffnung, in seinem Ergebnis nicht als willkürlich bezeichnet werden.
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Anerkennung und Vollstreckung eines österreichischen Urteils (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ, Art. 9 des Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages zwischen der Schweiz und Österreich; Art. 25 ff., Art. 166 ff. IPRG). Ein österreichisches Urteil über die Anfechtungsklage (actio pauliana) im Konkurs fällt weder in den Anwendungsbereich des LugÜ (E. 3) noch des bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages (E. 4), und es ist nicht Objekt der Anerkennung im Sinne von Art. 25 ff. IPRG (E. 5.2). Aktivlegitimation einer ausländischen Konkursmasse (E. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-683%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 684
A.- Die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs leitete gestützt auf ein Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 31. Oktober 2000 gegen Y. beim Betreibungsamt Neuenhof die Betreibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2002) für den Betrag von Fr. 136'191.03 nebst Zinsen und Kosten ein. Auf Rechtsvorschlag der Betreibungsschuldnerin stellte die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs beim Bezirksgericht Baden das Begehren, es sei das fragliche Urteil zwischen den Parteien anzuerkennen und vollstreckbar zu erklären und in der Betreibung definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
B.- Mit Urteil vom 17. April 2002 entsprach der Gerichtspräsident 3 von Baden dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. In teilweiser Gutheissung einer von Y. erhobenen Beschwerde hob das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 21. Oktober 2002 den erstinstanzlichen Entscheid vollumfänglich auf und wies das Begehren um definitive Rechtsöffnung ab (Dispositiv-Ziff. 1); im Weiteren wurde die Beschwerde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 2), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).
C.- Mit Eingabe vom 26. November 2002 führt die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs staatsrechtliche Beschwerde und beantragt dem Bundesgericht, es seien die Dispositiv-Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und die Rechtsöffnung in der eingeleiteten Betreibung zu erteilen; eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2003 beantragt Y. Nichteintreten auf die Beschwerde bzw. Abweisung derselben; eventualiter (bei Gutheissung der Beschwerde) Rückweisung der Sache an das Obergericht und keine Erteilung der Rechtsöffnung durch das Bundesgericht. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Strittig ist vor Bundesgericht, ob das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien in der Schweiz anerkannt und vollstreckt werden kann.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Obergericht hat die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung vorab deswegen verweigert, weil es das österreichische Urteil betreffend eine paulianische Anfechtungsklage als Anwendungsfall von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ (SR 0.275.11) erachtete, wonach das Übereinkommen auf "Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren" nicht anzuwenden ist. Die Beschwerdeführerin verneint die Unanwendbarkeit des LugÜ, unter Hinweis auf einen Teil der Literatur.
3.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist für die Frage der Unanwendbarkeit des LugÜ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat und ohne ein derartiges Verfahren wahrscheinlich nicht eingeleitet worden wäre (BGE 125 III 108 E. 3d S. 111, unter Hinweis auf JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, jetzt 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 36 zu Art. 1). Eine paulianische Anfechtungsklage im Konkurs hat ihre Grundlage effektiv im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - sie dient der Vergrösserung der Konkursmasse - und wird ohne ein solches Konkursverfahren nicht eingeleitet. Ohne die Gefahr eines Verlustes in der Zwangsvollstreckung bzw. im Konkurs besteht keine Veranlassung und auch keine Möglichkeit, gegen an sich paulianische Rechtshandlungen eines Schuldners vorzugehen. Vor diesem Hintergrund ist von der Unanwendbarkeit des LugÜ auf Anfechtungsklagen im Konkurs auszugehen (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 172). Die Unanwendbarkeit des LugÜ (sowie des parallelen Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens) wird auch in Österreich für die Konkursanfechtung angenommen (CZERNICH/TIEFENTHALER, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Wien 1997, N. 14 zu Art. 1; vgl. PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003, N. 21 zu Art. 1 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerde ist daher unbegründet, soweit das Obergericht die paulianische Anfechtungsklage als Anwendungsfall von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ erachtet hat, wobei die Unanwendbarkeit des LugÜ auch die Anwendbarkeit von dessen Art. 16 bis 18 ausschliesst.
4.
4.1 Für den Fall der Unanwendbarkeit des LugÜ beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Staatsvertrag vom 16. Dezember 1960 zwischen der Schweiz und Österreich über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.191.632). Dabei weist sie zu Recht vorab auf Art. 55 und 56 Abs. 1 LugÜ, wonach der vorgenannte bilaterale Vertrag in Kraft bleibt, soweit das LugÜ unanwendbar ist. Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin indessen, das Obergericht habe diesen Staatsvertrag mit keinem Wort erwähnt und seine Existenz schlicht übersehen. Vielmehr weist das Obergericht auf dieses Abkommen hin, wobei - unter Hinweis auf Art. 9 des Staatsvertrags - ausgeführt wird, Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen bezüglich "Entscheiden aus Konkursverfahren" bestünden nicht. Damit meint das Obergericht offenbar, das vorliegend in Frage stehende Urteil falle unter Art. 9 des Staatsvertrages, der wie folgt lautet: "Entscheidungen, mit denen Ordnungsstrafen verhängt werden, Entscheidungen im Konkursverfahren sowie Entscheidungen schweizerischer Gerichte über die Bestätigung eines Nachlassvertrages und Entscheidungen österreichischer Gerichte im Ausgleichsverfahren gelten nicht als gerichtliche Entscheidungen im Sinne dieses Vertrages."
4.2 Im Unterschied zum Obergericht verneint die Beschwerdeführerin die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des Art. 9 auf den vorliegenden Fall, unter Hinweis einerseits auf die Formulierung "im" Konkursverfahren, anderseits auf die anderen Ausnahmefälle des Art. 9. Sinn und Zweck der Bestimmung liege darin, (nur) solche Entscheidungen, die nicht in einem kontradiktorischen Verfahren ergangen seien, die Anerkennung zu verweigern. Diese Auffassung geht fehl. Zum einen wird bei den meisten bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen der Ausschluss der Anwendbarkeit für Urteile aus Anfechtungsklagen daraus gefolgert, dass "Entscheidungen in Konkurs- und Nachlassvertragssachen" ausgeschlossen sind (ausdrücklich Art. 11 Ziff. 1 des Abkommens vom 15. Januar 1936 zwischen der Schweiz und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen [SR 0.276.197.141]; vgl. DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Diss. Basel 1989, S. 151 mit Hinweisen). Zum anderen beruht der Staatsvertrag mit Österreich von 1960 auf demjenigen aus dem Jahre 1927, der nur sehr beschränkt und in der hier interessierenden Frage gar nicht revidiert wurde (vgl. BBl 1961 I 1564f., S. 1571). Folglich gilt unverändert, dass gerichtliche Entscheidungen über vollstreckungsrechtliche Fragen, bei der auf materielle Vorfragen zurückgegriffen werden muss, ohne dass über die Betreibung hinaus materielle Rechtskraft unter den Prozessparteien geschaffen wird, nicht unter die Vollstreckungspflicht im Sinne des Staatsvertrages fallen (RUDOLF PROBST, Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen, Diss. Bern 1936, S. 46 f.). Beim Anfechtungsprozess handelt es sich um eine betreibungsrechtliche Streitigkeit, die in ihrer rechtlichen Wirksamkeit auf das hängige Vollstreckungsverfahren beschränkt bleibt (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113 mit Hinweisen; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 4 Rz. 55). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien über die paulianische Anfechtung vom Anwendungsbereich des bilateralen Staatsvertrages ausgenommen hat.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht schliesslich Willkür vor, weil es zur Auffassung gelangt ist, dass Urteile, welche Anfechtungsklagen beinhalten, nicht nach Art. 25 ff. IPRG anerkannt werden könnten. Es habe dabei die zivilrechtliche Wirkung des österreichischen Urteils übergangen, wonach die Beschwerdegegnerin eine Geldschuld zu begleichen habe.
5.2 Das Obergericht hat zu Recht festgehalten, dass aufgrund der allgemeinen Bestimmungen über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach Art. 25 ff. IPRG nur Zivilsachen anerkannt werden können (BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 6 zu Art. 25 IPRG). Darunter fallen nicht die Anfechtungsklagen als - wie erwähnt (E. 4.2) - betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht, da sie vollstreckungsrechtlicher Natur sind (STAEHELIN, a.a.O., S. 150 f. mit Hinweisen). Insofern kann von Willkür nicht gesprochen werden, wenn das Obergericht das österreichische Urteil über die paulianische Anfechtung nicht als Objekt der Anerkennung im Sinne von Art. 25 ff. IPRG erachtet hat. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass gegen Urteile aus Anfechtungsprozessen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 43 ff. OG; BGE 93 III 436 E. 1 S. 437), hilft ihr nicht weiter. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern willkürlich sein soll, wenn das Obergericht für die Frage des Charakters eines ausländischen Entscheides nicht die Regeln über die Berufungsfähigkeit ("Zivilsachen") von kantonalen Entscheiden, die sich nach der Organisation der Bundesrechtspflege richtet, angewendet hat.
5.3 Die Beschwerdeführerin (wie auch das Obergericht) verkennt sodann die Bedeutung des 11. Kapitels des IPRG, welches die zwischenstaatliche Rechtshilfe in Konkurssachen - und insoweit die Auflockerung des Territorialitätsgrundsatzes - regelt (BBl 1983 I 450). Danach ist eine ausländische Konkursmasse nur zum Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und Anordnung sichernder Massnahmen aktivlegitimiert (Art. 166 und 168 SchKG) sowie, falls das ausländische Konkursdekret in der Schweiz anerkannt worden ist, zur Anhebung der Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG (Art. 171 IPRG). Andere Rechtshandlungen kann sie nicht vornehmen (Urteil 1P.161/1991, JdT 1993 II S. 125, E. 2b, mit Hinweis auf PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Les dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, Lausanne 1991, S. 55). Da die Beschwerdeführerin als ausländische Konkursmasse nicht aktivlegitimiert ist, in der Schweiz ihr zustehende Forderungen in Betreibung zu setzen, kann der angefochtene Entscheid, d.h. die Nichterteilung der Rechtsöffnung, in seinem Ergebnis nicht als willkürlich bezeichnet werden.
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Reconnaissance et exécution d'un jugement autrichien (art. 1 al. 2 ch. 2 CL, art. 9 de la Convention entre la Suisse et l'Autriche relative à la reconnaissance et à l'exécution; art. 25 ss, art. 166 ss LDIP). Un jugement autrichien ayant pour objet une action révocatoire (action paulienne) dans la faillite ne relève ni de la CL (consid. 3), ni de la convention bilatérale relative à la reconnaissance et à l'exécution (consid. 4), et n'est pas susceptible d'être reconnu au sens des art. 25 ss LDIP (consid. 5.2). Qualité pour agir d'une masse en faillite étrangère (consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 684
A.- Die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs leitete gestützt auf ein Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 31. Oktober 2000 gegen Y. beim Betreibungsamt Neuenhof die Betreibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2002) für den Betrag von Fr. 136'191.03 nebst Zinsen und Kosten ein. Auf Rechtsvorschlag der Betreibungsschuldnerin stellte die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs beim Bezirksgericht Baden das Begehren, es sei das fragliche Urteil zwischen den Parteien anzuerkennen und vollstreckbar zu erklären und in der Betreibung definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
B.- Mit Urteil vom 17. April 2002 entsprach der Gerichtspräsident 3 von Baden dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. In teilweiser Gutheissung einer von Y. erhobenen Beschwerde hob das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 21. Oktober 2002 den erstinstanzlichen Entscheid vollumfänglich auf und wies das Begehren um definitive Rechtsöffnung ab (Dispositiv-Ziff. 1); im Weiteren wurde die Beschwerde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 2), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).
C.- Mit Eingabe vom 26. November 2002 führt die X. Handelsgesellschaft mbH in Konkurs staatsrechtliche Beschwerde und beantragt dem Bundesgericht, es seien die Dispositiv-Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und die Rechtsöffnung in der eingeleiteten Betreibung zu erteilen; eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2003 beantragt Y. Nichteintreten auf die Beschwerde bzw. Abweisung derselben; eventualiter (bei Gutheissung der Beschwerde) Rückweisung der Sache an das Obergericht und keine Erteilung der Rechtsöffnung durch das Bundesgericht. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Strittig ist vor Bundesgericht, ob das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien in der Schweiz anerkannt und vollstreckt werden kann.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Obergericht hat die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung vorab deswegen verweigert, weil es das österreichische Urteil betreffend eine paulianische Anfechtungsklage als Anwendungsfall von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ (SR 0.275.11) erachtete, wonach das Übereinkommen auf "Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren" nicht anzuwenden ist. Die Beschwerdeführerin verneint die Unanwendbarkeit des LugÜ, unter Hinweis auf einen Teil der Literatur.
3.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist für die Frage der Unanwendbarkeit des LugÜ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat und ohne ein derartiges Verfahren wahrscheinlich nicht eingeleitet worden wäre (BGE 125 III 108 E. 3d S. 111, unter Hinweis auf JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, jetzt 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 36 zu Art. 1). Eine paulianische Anfechtungsklage im Konkurs hat ihre Grundlage effektiv im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - sie dient der Vergrösserung der Konkursmasse - und wird ohne ein solches Konkursverfahren nicht eingeleitet. Ohne die Gefahr eines Verlustes in der Zwangsvollstreckung bzw. im Konkurs besteht keine Veranlassung und auch keine Möglichkeit, gegen an sich paulianische Rechtshandlungen eines Schuldners vorzugehen. Vor diesem Hintergrund ist von der Unanwendbarkeit des LugÜ auf Anfechtungsklagen im Konkurs auszugehen (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 172). Die Unanwendbarkeit des LugÜ (sowie des parallelen Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens) wird auch in Österreich für die Konkursanfechtung angenommen (CZERNICH/TIEFENTHALER, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Wien 1997, N. 14 zu Art. 1; vgl. PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003, N. 21 zu Art. 1 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerde ist daher unbegründet, soweit das Obergericht die paulianische Anfechtungsklage als Anwendungsfall von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ erachtet hat, wobei die Unanwendbarkeit des LugÜ auch die Anwendbarkeit von dessen Art. 16 bis 18 ausschliesst.
4.
4.1 Für den Fall der Unanwendbarkeit des LugÜ beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Staatsvertrag vom 16. Dezember 1960 zwischen der Schweiz und Österreich über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.191.632). Dabei weist sie zu Recht vorab auf Art. 55 und 56 Abs. 1 LugÜ, wonach der vorgenannte bilaterale Vertrag in Kraft bleibt, soweit das LugÜ unanwendbar ist. Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin indessen, das Obergericht habe diesen Staatsvertrag mit keinem Wort erwähnt und seine Existenz schlicht übersehen. Vielmehr weist das Obergericht auf dieses Abkommen hin, wobei - unter Hinweis auf Art. 9 des Staatsvertrags - ausgeführt wird, Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen bezüglich "Entscheiden aus Konkursverfahren" bestünden nicht. Damit meint das Obergericht offenbar, das vorliegend in Frage stehende Urteil falle unter Art. 9 des Staatsvertrages, der wie folgt lautet: "Entscheidungen, mit denen Ordnungsstrafen verhängt werden, Entscheidungen im Konkursverfahren sowie Entscheidungen schweizerischer Gerichte über die Bestätigung eines Nachlassvertrages und Entscheidungen österreichischer Gerichte im Ausgleichsverfahren gelten nicht als gerichtliche Entscheidungen im Sinne dieses Vertrages."
4.2 Im Unterschied zum Obergericht verneint die Beschwerdeführerin die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des Art. 9 auf den vorliegenden Fall, unter Hinweis einerseits auf die Formulierung "im" Konkursverfahren, anderseits auf die anderen Ausnahmefälle des Art. 9. Sinn und Zweck der Bestimmung liege darin, (nur) solche Entscheidungen, die nicht in einem kontradiktorischen Verfahren ergangen seien, die Anerkennung zu verweigern. Diese Auffassung geht fehl. Zum einen wird bei den meisten bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen der Ausschluss der Anwendbarkeit für Urteile aus Anfechtungsklagen daraus gefolgert, dass "Entscheidungen in Konkurs- und Nachlassvertragssachen" ausgeschlossen sind (ausdrücklich Art. 11 Ziff. 1 des Abkommens vom 15. Januar 1936 zwischen der Schweiz und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen [SR 0.276.197.141]; vgl. DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Diss. Basel 1989, S. 151 mit Hinweisen). Zum anderen beruht der Staatsvertrag mit Österreich von 1960 auf demjenigen aus dem Jahre 1927, der nur sehr beschränkt und in der hier interessierenden Frage gar nicht revidiert wurde (vgl. BBl 1961 I 1564f., S. 1571). Folglich gilt unverändert, dass gerichtliche Entscheidungen über vollstreckungsrechtliche Fragen, bei der auf materielle Vorfragen zurückgegriffen werden muss, ohne dass über die Betreibung hinaus materielle Rechtskraft unter den Prozessparteien geschaffen wird, nicht unter die Vollstreckungspflicht im Sinne des Staatsvertrages fallen (RUDOLF PROBST, Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen, Diss. Bern 1936, S. 46 f.). Beim Anfechtungsprozess handelt es sich um eine betreibungsrechtliche Streitigkeit, die in ihrer rechtlichen Wirksamkeit auf das hängige Vollstreckungsverfahren beschränkt bleibt (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113 mit Hinweisen; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 4 Rz. 55). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien über die paulianische Anfechtung vom Anwendungsbereich des bilateralen Staatsvertrages ausgenommen hat.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht schliesslich Willkür vor, weil es zur Auffassung gelangt ist, dass Urteile, welche Anfechtungsklagen beinhalten, nicht nach Art. 25 ff. IPRG anerkannt werden könnten. Es habe dabei die zivilrechtliche Wirkung des österreichischen Urteils übergangen, wonach die Beschwerdegegnerin eine Geldschuld zu begleichen habe.
5.2 Das Obergericht hat zu Recht festgehalten, dass aufgrund der allgemeinen Bestimmungen über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach Art. 25 ff. IPRG nur Zivilsachen anerkannt werden können (BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 6 zu Art. 25 IPRG). Darunter fallen nicht die Anfechtungsklagen als - wie erwähnt (E. 4.2) - betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht, da sie vollstreckungsrechtlicher Natur sind (STAEHELIN, a.a.O., S. 150 f. mit Hinweisen). Insofern kann von Willkür nicht gesprochen werden, wenn das Obergericht das österreichische Urteil über die paulianische Anfechtung nicht als Objekt der Anerkennung im Sinne von Art. 25 ff. IPRG erachtet hat. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass gegen Urteile aus Anfechtungsprozessen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 43 ff. OG; BGE 93 III 436 E. 1 S. 437), hilft ihr nicht weiter. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern willkürlich sein soll, wenn das Obergericht für die Frage des Charakters eines ausländischen Entscheides nicht die Regeln über die Berufungsfähigkeit ("Zivilsachen") von kantonalen Entscheiden, die sich nach der Organisation der Bundesrechtspflege richtet, angewendet hat.
5.3 Die Beschwerdeführerin (wie auch das Obergericht) verkennt sodann die Bedeutung des 11. Kapitels des IPRG, welches die zwischenstaatliche Rechtshilfe in Konkurssachen - und insoweit die Auflockerung des Territorialitätsgrundsatzes - regelt (BBl 1983 I 450). Danach ist eine ausländische Konkursmasse nur zum Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und Anordnung sichernder Massnahmen aktivlegitimiert (Art. 166 und 168 SchKG) sowie, falls das ausländische Konkursdekret in der Schweiz anerkannt worden ist, zur Anhebung der Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG (Art. 171 IPRG). Andere Rechtshandlungen kann sie nicht vornehmen (Urteil 1P.161/1991, JdT 1993 II S. 125, E. 2b, mit Hinweis auf PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Les dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, Lausanne 1991, S. 55). Da die Beschwerdeführerin als ausländische Konkursmasse nicht aktivlegitimiert ist, in der Schweiz ihr zustehende Forderungen in Betreibung zu setzen, kann der angefochtene Entscheid, d.h. die Nichterteilung der Rechtsöffnung, in seinem Ergebnis nicht als willkürlich bezeichnet werden.
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Riconoscimento ed esecuzione di una sentenza austriaca (art. 1 cpv. 2 n. 2 CL, art. 9 della convenzione fra la Svizzera e l'Austria circa il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze; art. 25 segg. e 166 segg. LDIP). Una sentenza austriaca concernente un'azione revocatoria (actio pauliana) nel fallimento non rientra né nel campo di applicazione della CL (consid. 3) né in quello della convenzione bilaterale relativa al riconoscimento e all'esecuzione (consid. 4) e non è suscettiva di un riconoscimento ai sensi dell'art. 25 segg. LDIP (consid. 5.2). Legittimazione attiva di una massa fallimentare estera (consid. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 690
A.
A.a J.X. est la mère de deux enfants prénommés A. et B., nés respectivement le 13 mai 1995 et le 8 mars 1997. Le père de ces enfants est décédé le 30 novembre 1999.
Afin de soustraire les enfants à un climat familial particulièrement perturbant, la justice de paix a décidé d'en confier la garde au Service de protection de la jeunesse (ci-après: SPJ). Cette mesure, d'abord ordonnée par voie de mesures provisionnelles, a été confirmée par décision de la justice de paix du 2 février 2000. Les mineurs sont depuis lors placés dans un établissement approprié.
J.X. et d'autres membres de la famille ont pu, dans un premier temps, rendre visite aux jeunes garçons, selon des modalités bien définies. Lors de ces visites, les enfants ont rencontré à plusieurs reprises la belle-soeur de leur mère, J.Y. Celle-ci, comme tous les autres membres de la famille Y., fait partie de la communauté des témoins de Jéhovah. Craignant l'influence que cette famille, en particulier sa belle-soeur, pouvait avoir sur ses enfants, J.X. a demandé à la justice de paix de ne plus autoriser les membres de la famille Y. à rencontrer ses fils.
Dans sa séance du 5 janvier 2000, la justice de paix a partiellement admis la requête de J.X. tendant à supprimer le droit de visite de J.Y.
A.b Quelques jours après la notification de cette décision, la fille aînée de celle-ci, M.Y., âgée de dix-huit ans, a commencé de rendre visite à A. et B.X. Redoutant que sa nièce ne fasse du prosélytisme, J.X. a requis de la justice de paix, le 24 novembre 2000, qu'elle ordonne au SPJ d'interdire à M.Y. de rencontrer ses cousins.
Par décision du 6 décembre 2000, la justice de paix a rejeté la requête.
La Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 10 juillet 2001, rejeté le recours déposé par J.X. contre cette décision, qu'elle a dès lors confirmée.
A.c Par décision du 3 octobre 2001, la justice de paix a notamment dit qu'à l'avenir, seuls les grands-parents maternels et la grand-mère paternelle des enfants seraient autorisés à exercer un droit de visite envers eux, aux conditions fixées par le SPJ.
Le SPJ a recouru contre cette décision. Par arrêt du 14 février 2002, la Chambre des tutelles l'a annulée et a renvoyé la cause à la justice de paix pour qu'elle statue à nouveau.
B.- Par décision du 4 septembre 2002, la justice de paix a notamment autorisé M.Y. à entretenir des relations personnelles avec ses cousins et invité le SPJ à confirmer, pour autant que de besoin, les modalités de ce droit de visite.
La Chambre des tutelles a, par arrêt du 26 mai 2003, rejeté le recours formé par J.X. et confirmé la décision de première instance.
C.- Statuant le 23 septembre 2003, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme interjeté par J.X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La jurisprudence pose comme condition subjective de recevabilité l'existence d'un intérêt au recours: le recourant doit avoir été matériellement lésé par la décision attaquée, c'est-à-dire atteint dans ses droits et non seulement dans ses intérêts de fait (ATF 126 III 198 consid. 2b p. 201; ATF 120 II 5 consid. 2a p. 7/8; POUDRET, in Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5.1 ad art. 53 OJ; MESSMER/IMBODEN, Die Eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, ch. 43 p. 63 s. et les références). Pour admettre l'intérêt à recourir, il suffit que le recourant fasse valoir qu'il est atteint dans sa situation juridique, c'est-à-dire dans ses droits. Si tel est effectivement le cas, le recours doit être examiné au fond.
En l'espèce, la recourante prétend que son droit de disposer de l'éducation religieuse de ses enfants, selon l'art. 303 al. 1 CC, serait violé par le droit accordé à l'intimée d'entretenir des relations personnelles avec ceux-ci (art. 274a al. 1 CC).
En tant que mère des mineurs concernés, la recourante est détentrice de l'autorité parentale; la garde de ses fils lui a toutefois été retirée. L'autorité parentale comprend notamment la compétence de déterminer les soins à donner à l'enfant, de diriger son éducation en vue de son bien et de prendre les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité (art. 301 al. 1 CC), de même que de décider de son lieu de résidence (art. 301 al. 3 CC). Découlant de l'autorité parentale, le droit de garde permet de choisir le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (cf. ATF 128 III 9 consid. 4a p. 9/10 et les références). Avec le retrait de la garde (art. 310 CC), la recourante a perdu les droits et obligations qui y sont liés, mais pas l'autorité parentale et ses autres composantes, à savoir, en particulier, la compétence en matière d'éducation religieuse de ses enfants (art. 303 al. 1 CC; ATF 79 II 344).
Aux termes de ce dernier article, les père et mère disposent de l'éducation religieuse de l'enfant. Alors que cette prérogative était autrefois expressément prévue au niveau constitutionnel (art. 49 al. 3 aCst.), aucune règle spéciale correspondante ne figure dans la Constitution fédérale actuellement en vigueur. Cependant, la faculté des parents de décider de l'éducation religieuse de leurs enfants est une composante de leur propre liberté de conscience et de croyance, garantie par l'art. 15 al. 1 Cst. (ATF 119 Ia 178 consid. 2b p. 181 s. et les auteurs cités). Cette liberté individuelle - qui, en cas de retrait de l'autorité parentale, dont elle découle, est transférée au tuteur - n'est pas affectée par la suppression de la garde. A cet égard, il importe peu qu'ensuite de la perte du pouvoir éducatif, consécutive au retrait du droit de garde, l'influence réelle sur le développement spirituel de l'enfant devienne vraisemblablement très limitée au fur et à mesure que celui-ci grandit.
Dans ces conditions, on ne peut dénier à la recourante un intérêt juridiquement protégé à interjeter un recours en réforme. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
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Anspruch von Dritten auf persönlichen Verkehr mit dem Kind; materielle Beschwer als Eintretensvoraussetzung der Berufung (Art. 274a Abs. 1, 303 Abs. 1 ZGB). Die Mutter, welcher die elterliche Obhut, nicht aber die elterliche Sorge entzogen worden ist, hat ein rechtliches Interesse an der Berufung, mit der sie unter Hinweis auf ihre Verfügungsberechtigung über die religiöse Erziehung ihrer Kinder das einem Dritten eingeräumte Recht auf persönlichen Verkehr mit diesen anficht (E. 1.2).
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A.
A.a J.X. est la mère de deux enfants prénommés A. et B., nés respectivement le 13 mai 1995 et le 8 mars 1997. Le père de ces enfants est décédé le 30 novembre 1999.
Afin de soustraire les enfants à un climat familial particulièrement perturbant, la justice de paix a décidé d'en confier la garde au Service de protection de la jeunesse (ci-après: SPJ). Cette mesure, d'abord ordonnée par voie de mesures provisionnelles, a été confirmée par décision de la justice de paix du 2 février 2000. Les mineurs sont depuis lors placés dans un établissement approprié.
J.X. et d'autres membres de la famille ont pu, dans un premier temps, rendre visite aux jeunes garçons, selon des modalités bien définies. Lors de ces visites, les enfants ont rencontré à plusieurs reprises la belle-soeur de leur mère, J.Y. Celle-ci, comme tous les autres membres de la famille Y., fait partie de la communauté des témoins de Jéhovah. Craignant l'influence que cette famille, en particulier sa belle-soeur, pouvait avoir sur ses enfants, J.X. a demandé à la justice de paix de ne plus autoriser les membres de la famille Y. à rencontrer ses fils.
Dans sa séance du 5 janvier 2000, la justice de paix a partiellement admis la requête de J.X. tendant à supprimer le droit de visite de J.Y.
A.b Quelques jours après la notification de cette décision, la fille aînée de celle-ci, M.Y., âgée de dix-huit ans, a commencé de rendre visite à A. et B.X. Redoutant que sa nièce ne fasse du prosélytisme, J.X. a requis de la justice de paix, le 24 novembre 2000, qu'elle ordonne au SPJ d'interdire à M.Y. de rencontrer ses cousins.
Par décision du 6 décembre 2000, la justice de paix a rejeté la requête.
La Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 10 juillet 2001, rejeté le recours déposé par J.X. contre cette décision, qu'elle a dès lors confirmée.
A.c Par décision du 3 octobre 2001, la justice de paix a notamment dit qu'à l'avenir, seuls les grands-parents maternels et la grand-mère paternelle des enfants seraient autorisés à exercer un droit de visite envers eux, aux conditions fixées par le SPJ.
Le SPJ a recouru contre cette décision. Par arrêt du 14 février 2002, la Chambre des tutelles l'a annulée et a renvoyé la cause à la justice de paix pour qu'elle statue à nouveau.
B.- Par décision du 4 septembre 2002, la justice de paix a notamment autorisé M.Y. à entretenir des relations personnelles avec ses cousins et invité le SPJ à confirmer, pour autant que de besoin, les modalités de ce droit de visite.
La Chambre des tutelles a, par arrêt du 26 mai 2003, rejeté le recours formé par J.X. et confirmé la décision de première instance.
C.- Statuant le 23 septembre 2003, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme interjeté par J.X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La jurisprudence pose comme condition subjective de recevabilité l'existence d'un intérêt au recours: le recourant doit avoir été matériellement lésé par la décision attaquée, c'est-à-dire atteint dans ses droits et non seulement dans ses intérêts de fait (ATF 126 III 198 consid. 2b p. 201; ATF 120 II 5 consid. 2a p. 7/8; POUDRET, in Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5.1 ad art. 53 OJ; MESSMER/IMBODEN, Die Eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, ch. 43 p. 63 s. et les références). Pour admettre l'intérêt à recourir, il suffit que le recourant fasse valoir qu'il est atteint dans sa situation juridique, c'est-à-dire dans ses droits. Si tel est effectivement le cas, le recours doit être examiné au fond.
En l'espèce, la recourante prétend que son droit de disposer de l'éducation religieuse de ses enfants, selon l'art. 303 al. 1 CC, serait violé par le droit accordé à l'intimée d'entretenir des relations personnelles avec ceux-ci (art. 274a al. 1 CC).
En tant que mère des mineurs concernés, la recourante est détentrice de l'autorité parentale; la garde de ses fils lui a toutefois été retirée. L'autorité parentale comprend notamment la compétence de déterminer les soins à donner à l'enfant, de diriger son éducation en vue de son bien et de prendre les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité (art. 301 al. 1 CC), de même que de décider de son lieu de résidence (art. 301 al. 3 CC). Découlant de l'autorité parentale, le droit de garde permet de choisir le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (cf. ATF 128 III 9 consid. 4a p. 9/10 et les références). Avec le retrait de la garde (art. 310 CC), la recourante a perdu les droits et obligations qui y sont liés, mais pas l'autorité parentale et ses autres composantes, à savoir, en particulier, la compétence en matière d'éducation religieuse de ses enfants (art. 303 al. 1 CC; ATF 79 II 344).
Aux termes de ce dernier article, les père et mère disposent de l'éducation religieuse de l'enfant. Alors que cette prérogative était autrefois expressément prévue au niveau constitutionnel (art. 49 al. 3 aCst.), aucune règle spéciale correspondante ne figure dans la Constitution fédérale actuellement en vigueur. Cependant, la faculté des parents de décider de l'éducation religieuse de leurs enfants est une composante de leur propre liberté de conscience et de croyance, garantie par l'art. 15 al. 1 Cst. (ATF 119 Ia 178 consid. 2b p. 181 s. et les auteurs cités). Cette liberté individuelle - qui, en cas de retrait de l'autorité parentale, dont elle découle, est transférée au tuteur - n'est pas affectée par la suppression de la garde. A cet égard, il importe peu qu'ensuite de la perte du pouvoir éducatif, consécutive au retrait du droit de garde, l'influence réelle sur le développement spirituel de l'enfant devienne vraisemblablement très limitée au fur et à mesure que celui-ci grandit.
Dans ces conditions, on ne peut dénier à la recourante un intérêt juridiquement protégé à interjeter un recours en réforme. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
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Droit des tiers d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant; intérêt au recours; lésion comme condition de recevabilité du recours en réforme (art. 274a al. 1, 303 al. 1 CC). La mère qui, s'étant vu retirer la garde de ses enfants, mais non l'autorité parentale, remet en cause l'octroi à un tiers d'un droit aux relations personnelles avec ceux-ci, en invoquant son pouvoir de disposer de leur éducation religieuse, a un intérêt juridique à exercer un recours en réforme (consid. 1.2).
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A.a J.X. est la mère de deux enfants prénommés A. et B., nés respectivement le 13 mai 1995 et le 8 mars 1997. Le père de ces enfants est décédé le 30 novembre 1999.
Afin de soustraire les enfants à un climat familial particulièrement perturbant, la justice de paix a décidé d'en confier la garde au Service de protection de la jeunesse (ci-après: SPJ). Cette mesure, d'abord ordonnée par voie de mesures provisionnelles, a été confirmée par décision de la justice de paix du 2 février 2000. Les mineurs sont depuis lors placés dans un établissement approprié.
J.X. et d'autres membres de la famille ont pu, dans un premier temps, rendre visite aux jeunes garçons, selon des modalités bien définies. Lors de ces visites, les enfants ont rencontré à plusieurs reprises la belle-soeur de leur mère, J.Y. Celle-ci, comme tous les autres membres de la famille Y., fait partie de la communauté des témoins de Jéhovah. Craignant l'influence que cette famille, en particulier sa belle-soeur, pouvait avoir sur ses enfants, J.X. a demandé à la justice de paix de ne plus autoriser les membres de la famille Y. à rencontrer ses fils.
Dans sa séance du 5 janvier 2000, la justice de paix a partiellement admis la requête de J.X. tendant à supprimer le droit de visite de J.Y.
A.b Quelques jours après la notification de cette décision, la fille aînée de celle-ci, M.Y., âgée de dix-huit ans, a commencé de rendre visite à A. et B.X. Redoutant que sa nièce ne fasse du prosélytisme, J.X. a requis de la justice de paix, le 24 novembre 2000, qu'elle ordonne au SPJ d'interdire à M.Y. de rencontrer ses cousins.
Par décision du 6 décembre 2000, la justice de paix a rejeté la requête.
La Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 10 juillet 2001, rejeté le recours déposé par J.X. contre cette décision, qu'elle a dès lors confirmée.
A.c Par décision du 3 octobre 2001, la justice de paix a notamment dit qu'à l'avenir, seuls les grands-parents maternels et la grand-mère paternelle des enfants seraient autorisés à exercer un droit de visite envers eux, aux conditions fixées par le SPJ.
Le SPJ a recouru contre cette décision. Par arrêt du 14 février 2002, la Chambre des tutelles l'a annulée et a renvoyé la cause à la justice de paix pour qu'elle statue à nouveau.
B.- Par décision du 4 septembre 2002, la justice de paix a notamment autorisé M.Y. à entretenir des relations personnelles avec ses cousins et invité le SPJ à confirmer, pour autant que de besoin, les modalités de ce droit de visite.
La Chambre des tutelles a, par arrêt du 26 mai 2003, rejeté le recours formé par J.X. et confirmé la décision de première instance.
C.- Statuant le 23 septembre 2003, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme interjeté par J.X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La jurisprudence pose comme condition subjective de recevabilité l'existence d'un intérêt au recours: le recourant doit avoir été matériellement lésé par la décision attaquée, c'est-à-dire atteint dans ses droits et non seulement dans ses intérêts de fait (ATF 126 III 198 consid. 2b p. 201; ATF 120 II 5 consid. 2a p. 7/8; POUDRET, in Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5.1 ad art. 53 OJ; MESSMER/IMBODEN, Die Eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, ch. 43 p. 63 s. et les références). Pour admettre l'intérêt à recourir, il suffit que le recourant fasse valoir qu'il est atteint dans sa situation juridique, c'est-à-dire dans ses droits. Si tel est effectivement le cas, le recours doit être examiné au fond.
En l'espèce, la recourante prétend que son droit de disposer de l'éducation religieuse de ses enfants, selon l'art. 303 al. 1 CC, serait violé par le droit accordé à l'intimée d'entretenir des relations personnelles avec ceux-ci (art. 274a al. 1 CC).
En tant que mère des mineurs concernés, la recourante est détentrice de l'autorité parentale; la garde de ses fils lui a toutefois été retirée. L'autorité parentale comprend notamment la compétence de déterminer les soins à donner à l'enfant, de diriger son éducation en vue de son bien et de prendre les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité (art. 301 al. 1 CC), de même que de décider de son lieu de résidence (art. 301 al. 3 CC). Découlant de l'autorité parentale, le droit de garde permet de choisir le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (cf. ATF 128 III 9 consid. 4a p. 9/10 et les références). Avec le retrait de la garde (art. 310 CC), la recourante a perdu les droits et obligations qui y sont liés, mais pas l'autorité parentale et ses autres composantes, à savoir, en particulier, la compétence en matière d'éducation religieuse de ses enfants (art. 303 al. 1 CC; ATF 79 II 344).
Aux termes de ce dernier article, les père et mère disposent de l'éducation religieuse de l'enfant. Alors que cette prérogative était autrefois expressément prévue au niveau constitutionnel (art. 49 al. 3 aCst.), aucune règle spéciale correspondante ne figure dans la Constitution fédérale actuellement en vigueur. Cependant, la faculté des parents de décider de l'éducation religieuse de leurs enfants est une composante de leur propre liberté de conscience et de croyance, garantie par l'art. 15 al. 1 Cst. (ATF 119 Ia 178 consid. 2b p. 181 s. et les auteurs cités). Cette liberté individuelle - qui, en cas de retrait de l'autorité parentale, dont elle découle, est transférée au tuteur - n'est pas affectée par la suppression de la garde. A cet égard, il importe peu qu'ensuite de la perte du pouvoir éducatif, consécutive au retrait du droit de garde, l'influence réelle sur le développement spirituel de l'enfant devienne vraisemblablement très limitée au fur et à mesure que celui-ci grandit.
Dans ces conditions, on ne peut dénier à la recourante un intérêt juridiquement protégé à interjeter un recours en réforme. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
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Diritto di terzi di intrattenere relazioni personali con il figlio; interesse al ricorso; lesione quale condizione di ricevibilità del ricorso per riforma (art. 274a cpv. 1, 303 cpv. 1 CC). La madre a cui è stata ritirata la custodia dei figli, ma non l'autorità parentale, ha un interesse giuridico a interporre un ricorso per riforma per rimettere in discussione la concessione a un terzo di un diritto a relazioni personali con i figli di lei, invocando il suo diritto di disporre della loro educazione religiosa (consid. 1.2).
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129 III 693
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129 III 693
Sachverhalt ab Seite 694
Mit öffentlich beurkundetem Grundstückkaufvertrag veräusserte X. an Y. unter anderem das in der Gemeinde Z. gelegene landwirtschaftliche Grundstück Nr. ... mit einer Fläche von 5'052 m2 zum Preis von Fr. 5'028.-.
P. ist Pächter dieses Grundstücks. In dieser Eigenschaft übte er gestützt auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) das gesetzliche Vorkaufsrecht aus. Das Grundbuchamt Z. nahm den entsprechenden Eintrag ins Tagebuch vor.
Auf Aufforderung des Grundbuchinspektorates des Kantons Graubünden hin ersuchte das Grundbuchamt Z. um Feststellung, dass P. Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 47 Abs. 2 BGBB sei. Daraufhin entschied das Grundbuchinspektorat, dass P. mangels eines hinreichenden Eigenlandanteils nicht über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge und die Voraussetzungen für die Ausübung des Pächtervorkaufsrechts nicht erfülle.
Aufgrund einer Beschwerde von P. stellte die Landwirtschaftskommission des Kantons Graubünden fest, dass dieser über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge, und ordnete die Massnahmen zum Eintrag des entsprechenden Geschäfts ins Grundbuch an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hielt schliesslich auf Beschwerde des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden hin fest, dass P. bezüglich der umstrittenen Parzelle über kein gesetzliches Vorkaufsrecht verfüge und demnach die entsprechende Grundbuchanmeldung abzuweisen sei.
Gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid hat P. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um Feststellung ersucht, dass er angesichts seines Eigentums von 3,8 ha sowie des zugepachteten Landes im Ausmasse von rund 15 ha über ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB verfüge.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass P. über kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB verfügte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid nicht nur den vorinstanzlichen Entscheid und die Feststellung, der Beschwerdeführer verfüge über ein landwirtschaftliches Gewerbe, aufgehoben, sondern zudem festgestellt, dass der Beschwerdeführer über kein gesetzliches Vorkaufsrecht verfüge und die entsprechende Grundbuchanmeldung abzuweisen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, dies sei eine Frage des Privatrechts und daher einzig vom Zivilgericht zu beurteilen.
Diese Rüge erweist sich als begründet. Das Bundesgericht hat entschieden, dass sich die Feststellungsverfügungen gemäss Art. 84 BGBB vorab auf die in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgezählten Gegenstände im Bereich der öffentlichrechtlichen Beschränkungen des Verkehrs mit landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken (Art. 58 ff. BGBB) beziehen. Zudem können die Begriffsbestimmungen der Art. 6-10 BGBB zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gemacht werden (BGE 129 III 186 E. 2.1 S. 189). Dagegen sind zivilrechtliche Fragen, wie diejenige, ob ein Vorkaufsfall vorliege oder ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts erfüllt seien, einzig vom Zivilrichter zu entscheiden und können nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein (BGE 129 III 186 E. 2.1 S. 189 f.). Der angefochtene Entscheid ist daher ohne weiteres aufzuheben, soweit er sich verbindlich zum Vorkaufsrecht äussert. Dazu sind ausschliesslich die Zivilgerichte zuständig.
4. Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, für den Zivilstreit sei vorfrageweise entscheidend, ob die ihm gehörenden Grundstücke zusammen mit den auf längere Dauer zugepachteten Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB bildeten. Er ersucht daher um Feststellung, dass er angesichts der ihm selber gehörenden Grundstücke mit Landwirtschaftsland, Bauten und Anlagen von 3,8 ha sowie mit seinem zugepachteten Land von rund 19 ha über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge. Wie ausgeführt, können zwar nicht die in Art. 47 BGBB geordneten zivilrechtlichen Verhältnisse, aber immerhin die Begriffsbestimmungen der Art. 6-10 BGBB in Verbindung mit Art. 47 BGBB zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gemacht werden. Da das Eigentum bzw. die wirtschaftliche Berechtigung an einem landwirtschaftlichen Gewerbe nach Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB eine der Voraussetzungen für das Vorkaufsrecht des Pächters bildet, ist das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers zulässig.
5. Wird ein landwirtschaftliches Grundstück veräussert, so hat der Pächter ein Vorkaufsrecht, wenn er - neben anderen Voraussetzungen - Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt (Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB). Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt gemäss Art. 7 Abs. 1 BGBB eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und die mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beansprucht. Dabei sind unter anderem die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes, weil der Kern des Gewerbes mit Wohnhaus, Ökonomiegebäuden und Land in seinem Eigentum stehe und er noch über hinreichendes auf längere Dauer zugepachtetes Land verfüge, so dass insgesamt die Voraussetzungen von Art. 7 BGBB und damit insoweit auch jene von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB erfüllt seien. Eine andere Betrachtungsweise werde Sinn und Zweck der privatrechtlichen Bestimmungen des BGBB, die eng aufeinander und auf den Gewerbebegriff nach Art. 7 BGBB abgestimmt seien, nicht gerecht. Es gehe nicht an, beim Vorkaufsrecht des Pächters das in Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB ausdrücklich erwähnte Zupachtland einfach unberücksichtigt zu lassen.
Die Vorinstanz und das Bundesamt für Justiz gehen demgegenüber davon aus, dass nur die im Eigentum des das Vorkaufsrecht beanspruchenden Pächters befindlichen Grundstücke zu berücksichtigen seien.
5.1 P. ist Eigentümer einer 4 ½-Zimmerwohnung im Stockwerkeigentum, eines zeitgemässen Hauptstalls, weiterer Stallanteile sowie von 3,8 ha landwirtschaftlichen Bodens. Er könnte - wenn sein Vorkaufsrecht anerkannt würde - weitere rund 0,5 ha hinzuerwerben. Nach seinen eigenen unbestrittenen Angaben hat er etwa 15 ha Landwirtschaftsland auf Dauer zugepachtet. Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass eine Betriebsgrösse von 3,8 oder 4,3 ha für ein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ausreicht, dass dagegen ein Betrieb von rund 19 ha mit den dazugehörigen betriebsnotwendigen Bauten die erforderliche Grösse für ein landwirtschaftliches Gewerbe aufwiese.
5.2 Die landwirtschaftlichen Gewerbe geniessen in mannigfacher Weise besonderen Schutz. Dieser Schutz besteht im Wesentlichen in guten Bedingungen für die Weiterexistenz. Landwirtschaftliche Gewerbe können innerhalb der Familie (Art. 11 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 BGBB) oder auch vom Pächter (Art. 47 Abs. 1 BGBB), bei der Auflösung von Miteigentum (Art. 36 Abs. 1 BGBB) oder durch das Vorkaufsrecht des Miteigentümers (Art. 49 Abs. 1 BGBB) zum Teil zu einem günstigen Preis als Ganzes übernommen werden. Das Bestehen eines landwirtschaftlichen Gewerbes kann auch Voraussetzung sein für dessen Wachstum. So bildet das Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe Voraussetzung für die zum Teil günstige Übernahme landwirtschaftlicher Grundstücke bei der Erbübernahme (Art. 21 BGBB), bei der Auflösung von Miteigentum (Art. 36 Abs. 2 BGBB), durch das Vorkaufsrecht der Verwandten (Art. 42 Abs. 2 BGBB) und des Miteigentümers (Art. 49 Abs. 2 BGBB) sowie durch das Vorkaufsrecht des Pächters (Art. 47 Abs. 2 BGBB). Weiter knüpft auch die obere Schutzgrenze an den Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes an (Art. 50 BGBB). Schliesslich besteht für landwirtschaftliche Gewerbe ein Erhaltungszwang, indem sie dem Realteilungsverbot unterliegen (Art. 58 ff. BGBB) und für deren Erwerb eine Bewilligungspflicht besteht (Art. 61 ff. BGBB; vgl. zum Ganzen EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995 [im Folgenden: Kommentar BGBB], N. 47 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 6-10 BGBB).
Dem Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes kommt demnach in zahlreichen und sehr unterschiedlichen Konstellationen rechtliche Bedeutung zu. Sein Sinn im Einzelnen ist im entsprechenden Sachzusammenhang zu ermitteln.
5.3 Im bundesrätlichen Entwurf zum BGBB (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 19. Oktober 1988 [im Folgenden: BGBB-Botschaft], BBl 1988 III 953, S. 1108) wurde das landwirtschaftliche Gewerbe in Art. 7 umschrieben als Einheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage für einen Haupterwerbsbetrieb der landwirtschaftlichen Produktion oder des produzierenden Gartenbaus dient. Einerseits beschränkte der Bundesrat den Begriff der landwirtschaftlichen Gewerbe ein auf die Haupterwerbsbetriebe, für deren Bewirtschaftung mehr als 50 Prozent des Familienarbeitspotentials und die Erzielung eines Erwerbseinkommens für eine bäuerliche Familie von mehr als 50 Prozent genügen; andererseits präzisierte er, dass die zugepachteten Grundstücke bei der Berechnung nicht einbezogen werden (BGBB-Botschaft, a.a.O., S. 982 f.). Dementsprechend fehlte im bundesrätlichen Entwurf der heutige Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB. Den Nichteinbezug von zugepachtetem Land begründete der Bundesrat vorab mit rechtlichen Überlegungen. Die Nichtberücksichtigung von Pachtland sei systemkonform, weil das BGBB den Erwerb von landwirtschaftlichem Grundeigentum regle und das Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht die Verpachtung und die Übertragung von Pachtverhältnissen ordne. Die Rechtsanwendung werde wesentlich vereinfacht, wenn für die Übertragung von Eigentum nur auf dieses Gesetz, für die Übertragung von Pachtverhältnissen nur auf jenes Gesetz abzustellen sei. Die Lösung sei aber auch agrarpolitisch sinnvoll. Würde bei der Beurteilung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege, auch auf das Zupachtland abgestellt, so müsste dieses konsequenterweise auch bei der Beurteilung, ob das Gewerbe eine gute oder eine überdurchschnittlich gute Existenz biete, einbezogen werden. Dies würde aber der Förderung des Zuerwerbs von Land zu Eigentum in der Erbteilung durch Ausübung eines Vorkaufsrechts an einzelnen Grundstücken zuwiderlaufen.
In der parlamentarischen Beratung ist in der Folge die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenerwerbsbetrieb gestrichen und sind die Anforderungen an ein landwirtschaftliches Gewerbe anders umschrieben worden (mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie). Zudem ist Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB eingefügt worden, wonach die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen sind. In der parlamentarischen Debatte wurde die Frage einlässlich erörtert, ob nur Haupterwerbsbetriebe oder auch Nebenerwerbsbetriebe als landwirtschaftliche Gewerbe anerkannt werden sollen und welche Mindestgrösse diese aufweisen müssten. Die Frage, ob bei der Bestimmung der halben Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie die zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen seien, wurde demgegenüber kaum diskutiert (vgl. allgemein zur Entstehungsgeschichte BGE 121 III 274 E. 2d S. 276; AB 1990 S 204 ff. und S. 218 ff., 1991 N 86 ff. und S. 99 ff. [insb. Votum Nussbaumer, S. 106], 1991 S 139 ff., 1991 N 1696). Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB wurde nach der ausgiebigen Debatte zu Art. 7 Abs. 1 BGBB diskussionslos angenommen. Aus dieser Beratung ist zu schliessen, dass Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB als Spezialbestimmung im Zusammenhang mit der Diskussion um die erforderliche Betriebsgrösse zu verstehen ist. Sie ist für die Bestimmung der Frage, ob die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie erreicht wird, als Beurteilungskriterium mitzuberücksichtigen. Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass mit der Bestimmung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB das rechtliche System und die agrarpolitische Zielsetzung des Gesetzes in grundsätzlicher Weise hätten verändert werden sollen und die Berücksichtigung der Zupacht auch in anderem Zusammenhang bezweckt worden wäre.
5.4 Das Bundesgericht hat erkannt, dass es sich bei Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB um eine Spezialregelung handelt, welche im spezifischen Zusammenhang mit der Bestimmung der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB steht und keinen weiteren Eingang in das BGBB gefunden hat. Indessen muss im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs des landwirtschaftlichen Gewerbes in anderem Zusammenhang und hinsichtlich entsprechender Abgrenzungen im einzelnen Sachzusammenhang geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken - zusätzlich zum landwirtschaftlichen Eigentum - mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist (BGE 127 III 90 E. 6 S. 98 f.; HOFER, a.a.O., N. 96 zu Art. 7 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, N. 134 zu Art. 7 BGBB).
Begrifflich gehört das Zupachtland nicht zum Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Vielmehr muss die vom Gesetz geforderte Gesamtheit von Grundstücken, Bauten und Anlagen grundsätzlich in gemeinsamem Eigentum vorhanden sein und eine räumliche und nutzungsmässige Einheit bilden (HOFER, a.a.O., N. 13, 15 und 21 zu Art. 7 BGBB; Das bäuerliche Bodenrecht, Praktische Hinweise zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, herausgegeben vom Schweiz. Bauernverband, Brugg 1996, S. 15).
Wie dargetan, kann das Zupachtland lediglich als Kriterium für die Bestimmung beitragen, ob die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie erreicht wird. Dagegen wird das Zupachtland zum Beispiel bei der Ertragswertschätzung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach Art. 10 BGBB nicht berücksichtigt (vgl. Art. 2 Abs. 3 VBB [SR 211.412.110] und HOFER, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 BGBB). Ebenso wenig werden die zugepachteten Grundstücke bei der Prüfung, ob das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach einer Aufteilung eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet, in die Berechnung einbezogen (Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB; BGE 127 III 90 E. 6 S. 98). Jedenfalls ist dort, wo das Gesetz selber ausdrücklich Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe verlangt, davon auszugehen, dass das Zupachtland nicht berücksichtigt wird (vgl. Art. 21 Abs. 1, Art. 42 Abs. 2, Art. 47 Abs. 2, Art. 49 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 50 BGBB; so ausdrücklich CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Im Spannungsfeld von Eigentümer- und Pächterinteressen, in: Blätter für Agrarrecht 32/1998 S. 46 f., mit weiteren Hinweisen).
Eine andere Betrachtung würde beim Pächtervorkaufsrecht gemäss Art. 47 Abs. 2 BGBB zu vom Gesetzgeber nicht erwünschten Auswirkungen führen. Diese Bestimmung bezweckt insbesondere die Förderung des bäuerlichen Grundeigentums und die Strukturverbesserung von landwirtschaftlichen Betrieben (vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 445 zu Art. 47 BGBB). Wie dargetan, dient das BGBB allgemein der Weiterexistenz und Förderung von landwirtschaftlichen Gewerben (oben E. 5.2). Mit diesen Zielen wäre es nicht vereinbar, zugepachtete Grundstücke im Rahmen von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB einzubeziehen. Insbesondere wären Manipulationen und Umgehungen möglich. Zupachtland steht jeweils nur für sechs Jahre gesichert zur Verfügung, und eine solche beschränkte Vertragsdauer kann die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleisten. Landwirtschaftliche Betriebe mit einem kleinen Eigenlandanteil wie jener des Beschwerdeführers unterliegen nach der Auflösung der Pachtverträge für das Zupachtland nicht dem in Art. 58 Abs. 1 BGBB statuierten Realteilungsverbot, so dass die Grundstücke jederzeit wieder verkauft werden könnten. Bewirtschaftern mit wenig Eigenland für die gepachteten Grundstücke ein Vorkaufsrecht zuzugestehen hiesse, solchen Pächtern gegenüber dem Verkäufer und andern Kaufswilligen durch die Ziele des Gesetzes nicht gerechtfertigte Vorteile zu verschaffen. Daraus ergibt sich gesamthaft, dass im Hinblick auf die Frage, wer Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB ist, das zugepachtete Land nicht mitzuberücksichtigen ist.
5.5 Gemäss der genannten Bestimmung von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB hat der Pächter auch ein Vorkaufsrecht für landwirtschaftliche Grundstücke, wenn er wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügt. Dem Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe wird die wirtschaftliche Verfügung über ein solches gleichgestellt. Zur wirtschaftlichen Verfügung verhilft namentlich eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Hauptaktivum ein landwirtschaftliches Gewerbe bildet (Art. 4 Abs. 2 BGBB; vgl. Das bäuerliche Bodenrecht, a.a.O., S. 15). Nicht als wirtschaftliche Verfügung gilt dagegen die Pacht eines landwirtschaftlichen Gewerbes (BGBB-Botschaft, a.a.O., S. 1001; DONZALLAZ, a.a.O., N. 249 zu Art. 21 BGBB; REINHOLD HOTZ, Kommentar BGBB, N. 31 zu Art. 32 BGBB i.V.m. N. 22 zu Art. 47 BGBB; REINHOLD HOTZ, Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte nach dem neuen bäuerlichen Bodenrecht: Gesetzliche Regelung - offene Fragen - mögliche Antworten, in: Blätter für Agrarrecht 29/1995 S. 108). Daher kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer verfüge wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe.
5.6 Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass der Beschwerdeführer weder Eigentümer noch wirtschaftlich Berechtigter eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und daher über kein solches verfügt.
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Vorkaufsrecht des Pächters; Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Entscheid über privatrechtliche Fragen; Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes; Berücksichtigung von zugepachtetem Land; Art. 7 und 47 BGBB. Die Verwaltungsbehörden sind zuständig zum Erlass von Feststellungsverfügungen hinsichtlich öffentlichrechtlicher Gegenstände, indessen unzuständig zum Entscheid über privatrechtliche Fragen des Vorkaufsrechts (E. 3 und 4).
Begriff des Eigentums an einem landwirtschaftlichen Gewerbe als Voraussetzung des Vorkaufsrechts des Pächters hinsichtlich eines landwirtschaftlichen Grundstücks gemäss Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB, keine Berücksichtigung von zugepachtetem Land (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-693%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,211
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129 III 693
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129 III 693
Sachverhalt ab Seite 694
Mit öffentlich beurkundetem Grundstückkaufvertrag veräusserte X. an Y. unter anderem das in der Gemeinde Z. gelegene landwirtschaftliche Grundstück Nr. ... mit einer Fläche von 5'052 m2 zum Preis von Fr. 5'028.-.
P. ist Pächter dieses Grundstücks. In dieser Eigenschaft übte er gestützt auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) das gesetzliche Vorkaufsrecht aus. Das Grundbuchamt Z. nahm den entsprechenden Eintrag ins Tagebuch vor.
Auf Aufforderung des Grundbuchinspektorates des Kantons Graubünden hin ersuchte das Grundbuchamt Z. um Feststellung, dass P. Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 47 Abs. 2 BGBB sei. Daraufhin entschied das Grundbuchinspektorat, dass P. mangels eines hinreichenden Eigenlandanteils nicht über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge und die Voraussetzungen für die Ausübung des Pächtervorkaufsrechts nicht erfülle.
Aufgrund einer Beschwerde von P. stellte die Landwirtschaftskommission des Kantons Graubünden fest, dass dieser über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge, und ordnete die Massnahmen zum Eintrag des entsprechenden Geschäfts ins Grundbuch an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hielt schliesslich auf Beschwerde des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden hin fest, dass P. bezüglich der umstrittenen Parzelle über kein gesetzliches Vorkaufsrecht verfüge und demnach die entsprechende Grundbuchanmeldung abzuweisen sei.
Gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid hat P. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um Feststellung ersucht, dass er angesichts seines Eigentums von 3,8 ha sowie des zugepachteten Landes im Ausmasse von rund 15 ha über ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB verfüge.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass P. über kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB verfügte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid nicht nur den vorinstanzlichen Entscheid und die Feststellung, der Beschwerdeführer verfüge über ein landwirtschaftliches Gewerbe, aufgehoben, sondern zudem festgestellt, dass der Beschwerdeführer über kein gesetzliches Vorkaufsrecht verfüge und die entsprechende Grundbuchanmeldung abzuweisen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, dies sei eine Frage des Privatrechts und daher einzig vom Zivilgericht zu beurteilen.
Diese Rüge erweist sich als begründet. Das Bundesgericht hat entschieden, dass sich die Feststellungsverfügungen gemäss Art. 84 BGBB vorab auf die in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgezählten Gegenstände im Bereich der öffentlichrechtlichen Beschränkungen des Verkehrs mit landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken (Art. 58 ff. BGBB) beziehen. Zudem können die Begriffsbestimmungen der Art. 6-10 BGBB zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gemacht werden (BGE 129 III 186 E. 2.1 S. 189). Dagegen sind zivilrechtliche Fragen, wie diejenige, ob ein Vorkaufsfall vorliege oder ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts erfüllt seien, einzig vom Zivilrichter zu entscheiden und können nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein (BGE 129 III 186 E. 2.1 S. 189 f.). Der angefochtene Entscheid ist daher ohne weiteres aufzuheben, soweit er sich verbindlich zum Vorkaufsrecht äussert. Dazu sind ausschliesslich die Zivilgerichte zuständig.
4. Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, für den Zivilstreit sei vorfrageweise entscheidend, ob die ihm gehörenden Grundstücke zusammen mit den auf längere Dauer zugepachteten Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB bildeten. Er ersucht daher um Feststellung, dass er angesichts der ihm selber gehörenden Grundstücke mit Landwirtschaftsland, Bauten und Anlagen von 3,8 ha sowie mit seinem zugepachteten Land von rund 19 ha über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge. Wie ausgeführt, können zwar nicht die in Art. 47 BGBB geordneten zivilrechtlichen Verhältnisse, aber immerhin die Begriffsbestimmungen der Art. 6-10 BGBB in Verbindung mit Art. 47 BGBB zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gemacht werden. Da das Eigentum bzw. die wirtschaftliche Berechtigung an einem landwirtschaftlichen Gewerbe nach Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB eine der Voraussetzungen für das Vorkaufsrecht des Pächters bildet, ist das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers zulässig.
5. Wird ein landwirtschaftliches Grundstück veräussert, so hat der Pächter ein Vorkaufsrecht, wenn er - neben anderen Voraussetzungen - Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt (Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB). Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt gemäss Art. 7 Abs. 1 BGBB eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und die mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beansprucht. Dabei sind unter anderem die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes, weil der Kern des Gewerbes mit Wohnhaus, Ökonomiegebäuden und Land in seinem Eigentum stehe und er noch über hinreichendes auf längere Dauer zugepachtetes Land verfüge, so dass insgesamt die Voraussetzungen von Art. 7 BGBB und damit insoweit auch jene von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB erfüllt seien. Eine andere Betrachtungsweise werde Sinn und Zweck der privatrechtlichen Bestimmungen des BGBB, die eng aufeinander und auf den Gewerbebegriff nach Art. 7 BGBB abgestimmt seien, nicht gerecht. Es gehe nicht an, beim Vorkaufsrecht des Pächters das in Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB ausdrücklich erwähnte Zupachtland einfach unberücksichtigt zu lassen.
Die Vorinstanz und das Bundesamt für Justiz gehen demgegenüber davon aus, dass nur die im Eigentum des das Vorkaufsrecht beanspruchenden Pächters befindlichen Grundstücke zu berücksichtigen seien.
5.1 P. ist Eigentümer einer 4 ½-Zimmerwohnung im Stockwerkeigentum, eines zeitgemässen Hauptstalls, weiterer Stallanteile sowie von 3,8 ha landwirtschaftlichen Bodens. Er könnte - wenn sein Vorkaufsrecht anerkannt würde - weitere rund 0,5 ha hinzuerwerben. Nach seinen eigenen unbestrittenen Angaben hat er etwa 15 ha Landwirtschaftsland auf Dauer zugepachtet. Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass eine Betriebsgrösse von 3,8 oder 4,3 ha für ein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ausreicht, dass dagegen ein Betrieb von rund 19 ha mit den dazugehörigen betriebsnotwendigen Bauten die erforderliche Grösse für ein landwirtschaftliches Gewerbe aufwiese.
5.2 Die landwirtschaftlichen Gewerbe geniessen in mannigfacher Weise besonderen Schutz. Dieser Schutz besteht im Wesentlichen in guten Bedingungen für die Weiterexistenz. Landwirtschaftliche Gewerbe können innerhalb der Familie (Art. 11 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 BGBB) oder auch vom Pächter (Art. 47 Abs. 1 BGBB), bei der Auflösung von Miteigentum (Art. 36 Abs. 1 BGBB) oder durch das Vorkaufsrecht des Miteigentümers (Art. 49 Abs. 1 BGBB) zum Teil zu einem günstigen Preis als Ganzes übernommen werden. Das Bestehen eines landwirtschaftlichen Gewerbes kann auch Voraussetzung sein für dessen Wachstum. So bildet das Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe Voraussetzung für die zum Teil günstige Übernahme landwirtschaftlicher Grundstücke bei der Erbübernahme (Art. 21 BGBB), bei der Auflösung von Miteigentum (Art. 36 Abs. 2 BGBB), durch das Vorkaufsrecht der Verwandten (Art. 42 Abs. 2 BGBB) und des Miteigentümers (Art. 49 Abs. 2 BGBB) sowie durch das Vorkaufsrecht des Pächters (Art. 47 Abs. 2 BGBB). Weiter knüpft auch die obere Schutzgrenze an den Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes an (Art. 50 BGBB). Schliesslich besteht für landwirtschaftliche Gewerbe ein Erhaltungszwang, indem sie dem Realteilungsverbot unterliegen (Art. 58 ff. BGBB) und für deren Erwerb eine Bewilligungspflicht besteht (Art. 61 ff. BGBB; vgl. zum Ganzen EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995 [im Folgenden: Kommentar BGBB], N. 47 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 6-10 BGBB).
Dem Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes kommt demnach in zahlreichen und sehr unterschiedlichen Konstellationen rechtliche Bedeutung zu. Sein Sinn im Einzelnen ist im entsprechenden Sachzusammenhang zu ermitteln.
5.3 Im bundesrätlichen Entwurf zum BGBB (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 19. Oktober 1988 [im Folgenden: BGBB-Botschaft], BBl 1988 III 953, S. 1108) wurde das landwirtschaftliche Gewerbe in Art. 7 umschrieben als Einheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage für einen Haupterwerbsbetrieb der landwirtschaftlichen Produktion oder des produzierenden Gartenbaus dient. Einerseits beschränkte der Bundesrat den Begriff der landwirtschaftlichen Gewerbe ein auf die Haupterwerbsbetriebe, für deren Bewirtschaftung mehr als 50 Prozent des Familienarbeitspotentials und die Erzielung eines Erwerbseinkommens für eine bäuerliche Familie von mehr als 50 Prozent genügen; andererseits präzisierte er, dass die zugepachteten Grundstücke bei der Berechnung nicht einbezogen werden (BGBB-Botschaft, a.a.O., S. 982 f.). Dementsprechend fehlte im bundesrätlichen Entwurf der heutige Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB. Den Nichteinbezug von zugepachtetem Land begründete der Bundesrat vorab mit rechtlichen Überlegungen. Die Nichtberücksichtigung von Pachtland sei systemkonform, weil das BGBB den Erwerb von landwirtschaftlichem Grundeigentum regle und das Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht die Verpachtung und die Übertragung von Pachtverhältnissen ordne. Die Rechtsanwendung werde wesentlich vereinfacht, wenn für die Übertragung von Eigentum nur auf dieses Gesetz, für die Übertragung von Pachtverhältnissen nur auf jenes Gesetz abzustellen sei. Die Lösung sei aber auch agrarpolitisch sinnvoll. Würde bei der Beurteilung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege, auch auf das Zupachtland abgestellt, so müsste dieses konsequenterweise auch bei der Beurteilung, ob das Gewerbe eine gute oder eine überdurchschnittlich gute Existenz biete, einbezogen werden. Dies würde aber der Förderung des Zuerwerbs von Land zu Eigentum in der Erbteilung durch Ausübung eines Vorkaufsrechts an einzelnen Grundstücken zuwiderlaufen.
In der parlamentarischen Beratung ist in der Folge die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenerwerbsbetrieb gestrichen und sind die Anforderungen an ein landwirtschaftliches Gewerbe anders umschrieben worden (mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie). Zudem ist Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB eingefügt worden, wonach die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen sind. In der parlamentarischen Debatte wurde die Frage einlässlich erörtert, ob nur Haupterwerbsbetriebe oder auch Nebenerwerbsbetriebe als landwirtschaftliche Gewerbe anerkannt werden sollen und welche Mindestgrösse diese aufweisen müssten. Die Frage, ob bei der Bestimmung der halben Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie die zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen seien, wurde demgegenüber kaum diskutiert (vgl. allgemein zur Entstehungsgeschichte BGE 121 III 274 E. 2d S. 276; AB 1990 S 204 ff. und S. 218 ff., 1991 N 86 ff. und S. 99 ff. [insb. Votum Nussbaumer, S. 106], 1991 S 139 ff., 1991 N 1696). Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB wurde nach der ausgiebigen Debatte zu Art. 7 Abs. 1 BGBB diskussionslos angenommen. Aus dieser Beratung ist zu schliessen, dass Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB als Spezialbestimmung im Zusammenhang mit der Diskussion um die erforderliche Betriebsgrösse zu verstehen ist. Sie ist für die Bestimmung der Frage, ob die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie erreicht wird, als Beurteilungskriterium mitzuberücksichtigen. Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass mit der Bestimmung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB das rechtliche System und die agrarpolitische Zielsetzung des Gesetzes in grundsätzlicher Weise hätten verändert werden sollen und die Berücksichtigung der Zupacht auch in anderem Zusammenhang bezweckt worden wäre.
5.4 Das Bundesgericht hat erkannt, dass es sich bei Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB um eine Spezialregelung handelt, welche im spezifischen Zusammenhang mit der Bestimmung der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB steht und keinen weiteren Eingang in das BGBB gefunden hat. Indessen muss im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs des landwirtschaftlichen Gewerbes in anderem Zusammenhang und hinsichtlich entsprechender Abgrenzungen im einzelnen Sachzusammenhang geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken - zusätzlich zum landwirtschaftlichen Eigentum - mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist (BGE 127 III 90 E. 6 S. 98 f.; HOFER, a.a.O., N. 96 zu Art. 7 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, N. 134 zu Art. 7 BGBB).
Begrifflich gehört das Zupachtland nicht zum Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Vielmehr muss die vom Gesetz geforderte Gesamtheit von Grundstücken, Bauten und Anlagen grundsätzlich in gemeinsamem Eigentum vorhanden sein und eine räumliche und nutzungsmässige Einheit bilden (HOFER, a.a.O., N. 13, 15 und 21 zu Art. 7 BGBB; Das bäuerliche Bodenrecht, Praktische Hinweise zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, herausgegeben vom Schweiz. Bauernverband, Brugg 1996, S. 15).
Wie dargetan, kann das Zupachtland lediglich als Kriterium für die Bestimmung beitragen, ob die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie erreicht wird. Dagegen wird das Zupachtland zum Beispiel bei der Ertragswertschätzung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach Art. 10 BGBB nicht berücksichtigt (vgl. Art. 2 Abs. 3 VBB [SR 211.412.110] und HOFER, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 BGBB). Ebenso wenig werden die zugepachteten Grundstücke bei der Prüfung, ob das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach einer Aufteilung eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet, in die Berechnung einbezogen (Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB; BGE 127 III 90 E. 6 S. 98). Jedenfalls ist dort, wo das Gesetz selber ausdrücklich Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe verlangt, davon auszugehen, dass das Zupachtland nicht berücksichtigt wird (vgl. Art. 21 Abs. 1, Art. 42 Abs. 2, Art. 47 Abs. 2, Art. 49 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 50 BGBB; so ausdrücklich CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Im Spannungsfeld von Eigentümer- und Pächterinteressen, in: Blätter für Agrarrecht 32/1998 S. 46 f., mit weiteren Hinweisen).
Eine andere Betrachtung würde beim Pächtervorkaufsrecht gemäss Art. 47 Abs. 2 BGBB zu vom Gesetzgeber nicht erwünschten Auswirkungen führen. Diese Bestimmung bezweckt insbesondere die Förderung des bäuerlichen Grundeigentums und die Strukturverbesserung von landwirtschaftlichen Betrieben (vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 445 zu Art. 47 BGBB). Wie dargetan, dient das BGBB allgemein der Weiterexistenz und Förderung von landwirtschaftlichen Gewerben (oben E. 5.2). Mit diesen Zielen wäre es nicht vereinbar, zugepachtete Grundstücke im Rahmen von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB einzubeziehen. Insbesondere wären Manipulationen und Umgehungen möglich. Zupachtland steht jeweils nur für sechs Jahre gesichert zur Verfügung, und eine solche beschränkte Vertragsdauer kann die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleisten. Landwirtschaftliche Betriebe mit einem kleinen Eigenlandanteil wie jener des Beschwerdeführers unterliegen nach der Auflösung der Pachtverträge für das Zupachtland nicht dem in Art. 58 Abs. 1 BGBB statuierten Realteilungsverbot, so dass die Grundstücke jederzeit wieder verkauft werden könnten. Bewirtschaftern mit wenig Eigenland für die gepachteten Grundstücke ein Vorkaufsrecht zuzugestehen hiesse, solchen Pächtern gegenüber dem Verkäufer und andern Kaufswilligen durch die Ziele des Gesetzes nicht gerechtfertigte Vorteile zu verschaffen. Daraus ergibt sich gesamthaft, dass im Hinblick auf die Frage, wer Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB ist, das zugepachtete Land nicht mitzuberücksichtigen ist.
5.5 Gemäss der genannten Bestimmung von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB hat der Pächter auch ein Vorkaufsrecht für landwirtschaftliche Grundstücke, wenn er wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügt. Dem Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe wird die wirtschaftliche Verfügung über ein solches gleichgestellt. Zur wirtschaftlichen Verfügung verhilft namentlich eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Hauptaktivum ein landwirtschaftliches Gewerbe bildet (Art. 4 Abs. 2 BGBB; vgl. Das bäuerliche Bodenrecht, a.a.O., S. 15). Nicht als wirtschaftliche Verfügung gilt dagegen die Pacht eines landwirtschaftlichen Gewerbes (BGBB-Botschaft, a.a.O., S. 1001; DONZALLAZ, a.a.O., N. 249 zu Art. 21 BGBB; REINHOLD HOTZ, Kommentar BGBB, N. 31 zu Art. 32 BGBB i.V.m. N. 22 zu Art. 47 BGBB; REINHOLD HOTZ, Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte nach dem neuen bäuerlichen Bodenrecht: Gesetzliche Regelung - offene Fragen - mögliche Antworten, in: Blätter für Agrarrecht 29/1995 S. 108). Daher kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer verfüge wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe.
5.6 Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass der Beschwerdeführer weder Eigentümer noch wirtschaftlich Berechtigter eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und daher über kein solches verfügt.
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Droit de préemption du fermier; incompétence des autorités administratives pour trancher des questions de droit privé; notion d'entreprise agricole; prise en considération d'immeubles pris à ferme; art. 7 et 47 LDFR. Les autorités administratives sont compétentes pour rendre des décisions de constatation sur des questions ressortissant au droit public, mais pas pour trancher des questions de droit privé relatives au droit de préemption (consid. 3 et 4).
Pour déterminer si le fermier qui entend exercer son droit de préemption à l'occasion de l'aliénation d'un immeuble agricole est propriétaire d'une entreprise agricole ou dispose économiquement d'une telle entreprise au sens de l'art. 47 al. 2 let. b LDFR, il n'y a pas lieu de prendre en considération les immeubles qu'il a pris à ferme (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 694
Mit öffentlich beurkundetem Grundstückkaufvertrag veräusserte X. an Y. unter anderem das in der Gemeinde Z. gelegene landwirtschaftliche Grundstück Nr. ... mit einer Fläche von 5'052 m2 zum Preis von Fr. 5'028.-.
P. ist Pächter dieses Grundstücks. In dieser Eigenschaft übte er gestützt auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) das gesetzliche Vorkaufsrecht aus. Das Grundbuchamt Z. nahm den entsprechenden Eintrag ins Tagebuch vor.
Auf Aufforderung des Grundbuchinspektorates des Kantons Graubünden hin ersuchte das Grundbuchamt Z. um Feststellung, dass P. Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 47 Abs. 2 BGBB sei. Daraufhin entschied das Grundbuchinspektorat, dass P. mangels eines hinreichenden Eigenlandanteils nicht über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge und die Voraussetzungen für die Ausübung des Pächtervorkaufsrechts nicht erfülle.
Aufgrund einer Beschwerde von P. stellte die Landwirtschaftskommission des Kantons Graubünden fest, dass dieser über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge, und ordnete die Massnahmen zum Eintrag des entsprechenden Geschäfts ins Grundbuch an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hielt schliesslich auf Beschwerde des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden hin fest, dass P. bezüglich der umstrittenen Parzelle über kein gesetzliches Vorkaufsrecht verfüge und demnach die entsprechende Grundbuchanmeldung abzuweisen sei.
Gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid hat P. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um Feststellung ersucht, dass er angesichts seines Eigentums von 3,8 ha sowie des zugepachteten Landes im Ausmasse von rund 15 ha über ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB verfüge.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass P. über kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB verfügte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid nicht nur den vorinstanzlichen Entscheid und die Feststellung, der Beschwerdeführer verfüge über ein landwirtschaftliches Gewerbe, aufgehoben, sondern zudem festgestellt, dass der Beschwerdeführer über kein gesetzliches Vorkaufsrecht verfüge und die entsprechende Grundbuchanmeldung abzuweisen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, dies sei eine Frage des Privatrechts und daher einzig vom Zivilgericht zu beurteilen.
Diese Rüge erweist sich als begründet. Das Bundesgericht hat entschieden, dass sich die Feststellungsverfügungen gemäss Art. 84 BGBB vorab auf die in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgezählten Gegenstände im Bereich der öffentlichrechtlichen Beschränkungen des Verkehrs mit landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken (Art. 58 ff. BGBB) beziehen. Zudem können die Begriffsbestimmungen der Art. 6-10 BGBB zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gemacht werden (BGE 129 III 186 E. 2.1 S. 189). Dagegen sind zivilrechtliche Fragen, wie diejenige, ob ein Vorkaufsfall vorliege oder ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts erfüllt seien, einzig vom Zivilrichter zu entscheiden und können nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein (BGE 129 III 186 E. 2.1 S. 189 f.). Der angefochtene Entscheid ist daher ohne weiteres aufzuheben, soweit er sich verbindlich zum Vorkaufsrecht äussert. Dazu sind ausschliesslich die Zivilgerichte zuständig.
4. Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, für den Zivilstreit sei vorfrageweise entscheidend, ob die ihm gehörenden Grundstücke zusammen mit den auf längere Dauer zugepachteten Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB bildeten. Er ersucht daher um Feststellung, dass er angesichts der ihm selber gehörenden Grundstücke mit Landwirtschaftsland, Bauten und Anlagen von 3,8 ha sowie mit seinem zugepachteten Land von rund 19 ha über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge. Wie ausgeführt, können zwar nicht die in Art. 47 BGBB geordneten zivilrechtlichen Verhältnisse, aber immerhin die Begriffsbestimmungen der Art. 6-10 BGBB in Verbindung mit Art. 47 BGBB zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gemacht werden. Da das Eigentum bzw. die wirtschaftliche Berechtigung an einem landwirtschaftlichen Gewerbe nach Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB eine der Voraussetzungen für das Vorkaufsrecht des Pächters bildet, ist das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers zulässig.
5. Wird ein landwirtschaftliches Grundstück veräussert, so hat der Pächter ein Vorkaufsrecht, wenn er - neben anderen Voraussetzungen - Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt (Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB). Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt gemäss Art. 7 Abs. 1 BGBB eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und die mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beansprucht. Dabei sind unter anderem die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes, weil der Kern des Gewerbes mit Wohnhaus, Ökonomiegebäuden und Land in seinem Eigentum stehe und er noch über hinreichendes auf längere Dauer zugepachtetes Land verfüge, so dass insgesamt die Voraussetzungen von Art. 7 BGBB und damit insoweit auch jene von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB erfüllt seien. Eine andere Betrachtungsweise werde Sinn und Zweck der privatrechtlichen Bestimmungen des BGBB, die eng aufeinander und auf den Gewerbebegriff nach Art. 7 BGBB abgestimmt seien, nicht gerecht. Es gehe nicht an, beim Vorkaufsrecht des Pächters das in Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB ausdrücklich erwähnte Zupachtland einfach unberücksichtigt zu lassen.
Die Vorinstanz und das Bundesamt für Justiz gehen demgegenüber davon aus, dass nur die im Eigentum des das Vorkaufsrecht beanspruchenden Pächters befindlichen Grundstücke zu berücksichtigen seien.
5.1 P. ist Eigentümer einer 4 ½-Zimmerwohnung im Stockwerkeigentum, eines zeitgemässen Hauptstalls, weiterer Stallanteile sowie von 3,8 ha landwirtschaftlichen Bodens. Er könnte - wenn sein Vorkaufsrecht anerkannt würde - weitere rund 0,5 ha hinzuerwerben. Nach seinen eigenen unbestrittenen Angaben hat er etwa 15 ha Landwirtschaftsland auf Dauer zugepachtet. Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass eine Betriebsgrösse von 3,8 oder 4,3 ha für ein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ausreicht, dass dagegen ein Betrieb von rund 19 ha mit den dazugehörigen betriebsnotwendigen Bauten die erforderliche Grösse für ein landwirtschaftliches Gewerbe aufwiese.
5.2 Die landwirtschaftlichen Gewerbe geniessen in mannigfacher Weise besonderen Schutz. Dieser Schutz besteht im Wesentlichen in guten Bedingungen für die Weiterexistenz. Landwirtschaftliche Gewerbe können innerhalb der Familie (Art. 11 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 BGBB) oder auch vom Pächter (Art. 47 Abs. 1 BGBB), bei der Auflösung von Miteigentum (Art. 36 Abs. 1 BGBB) oder durch das Vorkaufsrecht des Miteigentümers (Art. 49 Abs. 1 BGBB) zum Teil zu einem günstigen Preis als Ganzes übernommen werden. Das Bestehen eines landwirtschaftlichen Gewerbes kann auch Voraussetzung sein für dessen Wachstum. So bildet das Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe Voraussetzung für die zum Teil günstige Übernahme landwirtschaftlicher Grundstücke bei der Erbübernahme (Art. 21 BGBB), bei der Auflösung von Miteigentum (Art. 36 Abs. 2 BGBB), durch das Vorkaufsrecht der Verwandten (Art. 42 Abs. 2 BGBB) und des Miteigentümers (Art. 49 Abs. 2 BGBB) sowie durch das Vorkaufsrecht des Pächters (Art. 47 Abs. 2 BGBB). Weiter knüpft auch die obere Schutzgrenze an den Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes an (Art. 50 BGBB). Schliesslich besteht für landwirtschaftliche Gewerbe ein Erhaltungszwang, indem sie dem Realteilungsverbot unterliegen (Art. 58 ff. BGBB) und für deren Erwerb eine Bewilligungspflicht besteht (Art. 61 ff. BGBB; vgl. zum Ganzen EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995 [im Folgenden: Kommentar BGBB], N. 47 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 6-10 BGBB).
Dem Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes kommt demnach in zahlreichen und sehr unterschiedlichen Konstellationen rechtliche Bedeutung zu. Sein Sinn im Einzelnen ist im entsprechenden Sachzusammenhang zu ermitteln.
5.3 Im bundesrätlichen Entwurf zum BGBB (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 19. Oktober 1988 [im Folgenden: BGBB-Botschaft], BBl 1988 III 953, S. 1108) wurde das landwirtschaftliche Gewerbe in Art. 7 umschrieben als Einheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage für einen Haupterwerbsbetrieb der landwirtschaftlichen Produktion oder des produzierenden Gartenbaus dient. Einerseits beschränkte der Bundesrat den Begriff der landwirtschaftlichen Gewerbe ein auf die Haupterwerbsbetriebe, für deren Bewirtschaftung mehr als 50 Prozent des Familienarbeitspotentials und die Erzielung eines Erwerbseinkommens für eine bäuerliche Familie von mehr als 50 Prozent genügen; andererseits präzisierte er, dass die zugepachteten Grundstücke bei der Berechnung nicht einbezogen werden (BGBB-Botschaft, a.a.O., S. 982 f.). Dementsprechend fehlte im bundesrätlichen Entwurf der heutige Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB. Den Nichteinbezug von zugepachtetem Land begründete der Bundesrat vorab mit rechtlichen Überlegungen. Die Nichtberücksichtigung von Pachtland sei systemkonform, weil das BGBB den Erwerb von landwirtschaftlichem Grundeigentum regle und das Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht die Verpachtung und die Übertragung von Pachtverhältnissen ordne. Die Rechtsanwendung werde wesentlich vereinfacht, wenn für die Übertragung von Eigentum nur auf dieses Gesetz, für die Übertragung von Pachtverhältnissen nur auf jenes Gesetz abzustellen sei. Die Lösung sei aber auch agrarpolitisch sinnvoll. Würde bei der Beurteilung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege, auch auf das Zupachtland abgestellt, so müsste dieses konsequenterweise auch bei der Beurteilung, ob das Gewerbe eine gute oder eine überdurchschnittlich gute Existenz biete, einbezogen werden. Dies würde aber der Förderung des Zuerwerbs von Land zu Eigentum in der Erbteilung durch Ausübung eines Vorkaufsrechts an einzelnen Grundstücken zuwiderlaufen.
In der parlamentarischen Beratung ist in der Folge die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenerwerbsbetrieb gestrichen und sind die Anforderungen an ein landwirtschaftliches Gewerbe anders umschrieben worden (mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie). Zudem ist Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB eingefügt worden, wonach die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen sind. In der parlamentarischen Debatte wurde die Frage einlässlich erörtert, ob nur Haupterwerbsbetriebe oder auch Nebenerwerbsbetriebe als landwirtschaftliche Gewerbe anerkannt werden sollen und welche Mindestgrösse diese aufweisen müssten. Die Frage, ob bei der Bestimmung der halben Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie die zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen seien, wurde demgegenüber kaum diskutiert (vgl. allgemein zur Entstehungsgeschichte BGE 121 III 274 E. 2d S. 276; AB 1990 S 204 ff. und S. 218 ff., 1991 N 86 ff. und S. 99 ff. [insb. Votum Nussbaumer, S. 106], 1991 S 139 ff., 1991 N 1696). Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB wurde nach der ausgiebigen Debatte zu Art. 7 Abs. 1 BGBB diskussionslos angenommen. Aus dieser Beratung ist zu schliessen, dass Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB als Spezialbestimmung im Zusammenhang mit der Diskussion um die erforderliche Betriebsgrösse zu verstehen ist. Sie ist für die Bestimmung der Frage, ob die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie erreicht wird, als Beurteilungskriterium mitzuberücksichtigen. Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass mit der Bestimmung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB das rechtliche System und die agrarpolitische Zielsetzung des Gesetzes in grundsätzlicher Weise hätten verändert werden sollen und die Berücksichtigung der Zupacht auch in anderem Zusammenhang bezweckt worden wäre.
5.4 Das Bundesgericht hat erkannt, dass es sich bei Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB um eine Spezialregelung handelt, welche im spezifischen Zusammenhang mit der Bestimmung der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB steht und keinen weiteren Eingang in das BGBB gefunden hat. Indessen muss im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs des landwirtschaftlichen Gewerbes in anderem Zusammenhang und hinsichtlich entsprechender Abgrenzungen im einzelnen Sachzusammenhang geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken - zusätzlich zum landwirtschaftlichen Eigentum - mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist (BGE 127 III 90 E. 6 S. 98 f.; HOFER, a.a.O., N. 96 zu Art. 7 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, N. 134 zu Art. 7 BGBB).
Begrifflich gehört das Zupachtland nicht zum Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Vielmehr muss die vom Gesetz geforderte Gesamtheit von Grundstücken, Bauten und Anlagen grundsätzlich in gemeinsamem Eigentum vorhanden sein und eine räumliche und nutzungsmässige Einheit bilden (HOFER, a.a.O., N. 13, 15 und 21 zu Art. 7 BGBB; Das bäuerliche Bodenrecht, Praktische Hinweise zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, herausgegeben vom Schweiz. Bauernverband, Brugg 1996, S. 15).
Wie dargetan, kann das Zupachtland lediglich als Kriterium für die Bestimmung beitragen, ob die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie erreicht wird. Dagegen wird das Zupachtland zum Beispiel bei der Ertragswertschätzung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach Art. 10 BGBB nicht berücksichtigt (vgl. Art. 2 Abs. 3 VBB [SR 211.412.110] und HOFER, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 BGBB). Ebenso wenig werden die zugepachteten Grundstücke bei der Prüfung, ob das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach einer Aufteilung eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet, in die Berechnung einbezogen (Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB; BGE 127 III 90 E. 6 S. 98). Jedenfalls ist dort, wo das Gesetz selber ausdrücklich Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe verlangt, davon auszugehen, dass das Zupachtland nicht berücksichtigt wird (vgl. Art. 21 Abs. 1, Art. 42 Abs. 2, Art. 47 Abs. 2, Art. 49 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 50 BGBB; so ausdrücklich CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Im Spannungsfeld von Eigentümer- und Pächterinteressen, in: Blätter für Agrarrecht 32/1998 S. 46 f., mit weiteren Hinweisen).
Eine andere Betrachtung würde beim Pächtervorkaufsrecht gemäss Art. 47 Abs. 2 BGBB zu vom Gesetzgeber nicht erwünschten Auswirkungen führen. Diese Bestimmung bezweckt insbesondere die Förderung des bäuerlichen Grundeigentums und die Strukturverbesserung von landwirtschaftlichen Betrieben (vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 445 zu Art. 47 BGBB). Wie dargetan, dient das BGBB allgemein der Weiterexistenz und Förderung von landwirtschaftlichen Gewerben (oben E. 5.2). Mit diesen Zielen wäre es nicht vereinbar, zugepachtete Grundstücke im Rahmen von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB einzubeziehen. Insbesondere wären Manipulationen und Umgehungen möglich. Zupachtland steht jeweils nur für sechs Jahre gesichert zur Verfügung, und eine solche beschränkte Vertragsdauer kann die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleisten. Landwirtschaftliche Betriebe mit einem kleinen Eigenlandanteil wie jener des Beschwerdeführers unterliegen nach der Auflösung der Pachtverträge für das Zupachtland nicht dem in Art. 58 Abs. 1 BGBB statuierten Realteilungsverbot, so dass die Grundstücke jederzeit wieder verkauft werden könnten. Bewirtschaftern mit wenig Eigenland für die gepachteten Grundstücke ein Vorkaufsrecht zuzugestehen hiesse, solchen Pächtern gegenüber dem Verkäufer und andern Kaufswilligen durch die Ziele des Gesetzes nicht gerechtfertigte Vorteile zu verschaffen. Daraus ergibt sich gesamthaft, dass im Hinblick auf die Frage, wer Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB ist, das zugepachtete Land nicht mitzuberücksichtigen ist.
5.5 Gemäss der genannten Bestimmung von Art. 47 Abs. 2 lit. b BGBB hat der Pächter auch ein Vorkaufsrecht für landwirtschaftliche Grundstücke, wenn er wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügt. Dem Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe wird die wirtschaftliche Verfügung über ein solches gleichgestellt. Zur wirtschaftlichen Verfügung verhilft namentlich eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Hauptaktivum ein landwirtschaftliches Gewerbe bildet (Art. 4 Abs. 2 BGBB; vgl. Das bäuerliche Bodenrecht, a.a.O., S. 15). Nicht als wirtschaftliche Verfügung gilt dagegen die Pacht eines landwirtschaftlichen Gewerbes (BGBB-Botschaft, a.a.O., S. 1001; DONZALLAZ, a.a.O., N. 249 zu Art. 21 BGBB; REINHOLD HOTZ, Kommentar BGBB, N. 31 zu Art. 32 BGBB i.V.m. N. 22 zu Art. 47 BGBB; REINHOLD HOTZ, Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte nach dem neuen bäuerlichen Bodenrecht: Gesetzliche Regelung - offene Fragen - mögliche Antworten, in: Blätter für Agrarrecht 29/1995 S. 108). Daher kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer verfüge wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe.
5.6 Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass der Beschwerdeführer weder Eigentümer noch wirtschaftlich Berechtigter eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und daher über kein solches verfügt.
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Diritto di prelazione dell'affittuario; incompetenza dell'autorità amministrativa a decidere questioni di diritto privato; nozione di azienda agricola; considerazione di fondi affittati; art. 7 e 47 LDFR. Le autorità amministrative hanno la competenza di emanare decisioni di accertamento concernenti questioni di diritto pubblico, ma non quella di decidere quesiti di diritto privato riguardanti il diritto di prelazione (consid. 3 e 4).
Proprietà di un'azienda agricola quale presupposto per il diritto di prelazione dell'affittuario su un fondo agricolo ai sensi dell'art. 47 cpv. 2 lett. b LDFR; i terreni affittati non vanno presi in considerazione (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 7
Extrait des considérants:
2. Seul demeure litigieux le montant de la contribution d'entretien, dont le principe et le caractère viager ne sont pas remis en discussion.
2.1 La Cour de justice a considéré que la défenderesse ne pouvait réclamer une contribution d'entretien équivalente à celle dont elle bénéficiait dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, à savoir 6'000 fr., car un tel montant avait été fixé d'après le niveau de vie de la femme (10'000 fr. par mois) et les gains du mari (21'200 fr. par mois); or, actuellement, le mariage est dissous et le revenu du conjoint débiteur se monte à 7'355 fr. 40 par mois. Il n'y a pas davantage lieu d'inclure dans la contribution d'entretien une somme destinée à la constitution d'un capital de prévoyance, dès lors que le service de la pension n'est pas limité dans le temps, que la défenderesse est à la retraite - le cas de prévoyance étant donc déjà survenu - et jouit d'une importante fortune. A la suite du premier juge, les magistrats d'appel ont imputé à l'intéressée un montant de 2'500 fr. à titre de revenu de la fortune, correspondant à un taux de rendement de 3%; ils ont retenu, au même titre, 5'295 fr. 40 pour le rendement de la fortune du demandeur. Le revenu du demandeur s'élevant à 7'355 fr. 40 (2'060 fr. [rente AVS] + 5'295 fr. 40 [revenu de la fortune]) et celui de la défenderesse à 4'850 fr. 50 (2'060 fr. [rente AVS] + 290 fr. 50 [rente du 2e pilier] + 2'500 fr. [revenu de la fortune]), une prestation alimentaire de 1'500 fr. permet à celle-ci de disposer mensuellement de 6'350 fr. 50 et à celui-là de 5'855 fr. 40; cette solution conduit à une situation équilibrée sur le plan budgétaire et permet à chaque partie de maintenir intact son capital, tout en bénéficiant d'un train de vie analogue. Enfin, le fait que la fortune du demandeur (2'867'610 fr.) est plus élevée que celle de la défenderesse (1'011'133 fr.) n'a pas d'incidence sur l'évaluation de l'entretien convenable de cette dernière, mais uniquement sur la détermination de la capacité du débiteur d'aliments à couvrir ce besoin.
2.2 La défenderesse se plaint d'une violation de l'art. 125 CC: elle prétend, tout d'abord, qu'il est contraire au droit fédéral d'ajouter à son revenu le produit d'un rendement "virtuel" de sa fortune au taux de 3%, alors que, s'agissant de la fortune du demandeur, la cour cantonale a adopté le taux de rendement "réel", à savoir seulement 2,22%; elle soutient, en outre, que la disposition précitée impose au demandeur d'entamer la substance de sa fortune pour lui garantir un entretien convenable.
3. Aux termes de l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.
3.1 Cette disposition concrétise deux principes: d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC). L'obligation d'entretien repose ainsi sur les besoins de l'époux bénéficiaire; si on ne peut exiger de lui qu'il s'engage dans la vie professionnelle ou reprenne une activité lucrative interrompue à la suite du mariage, une contribution équitable lui est due pour assurer son entretien convenable. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, cette prestation doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 127 III 136 consid. 2a p. 138/139 et les nombreuses citations).
3.1.1 La mesure de l'entretien convenable est essentiellement déterminée par le niveau de vie des époux pendant le mariage (art. 125 al. 2 ch. 3 CC). Il est généralement admis que le conjoint bénéficiaire a droit dans l'idéal à un montant qui, ajouté à ses ressources propres, lui permette de maintenir le train de vie mené durant le mariage; lorsqu'il n'est pas possible, en raison de l'augmentation des frais qu'entraîne l'existence de deux ménages distincts, de conserver le niveau de vie antérieur, le créancier d'aliments peut prétendre au même train de vie que le débiteur (arrêt 5C.205/2001 du 29 octobre 2001, consid. 4c; HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berne 1999, n. 3.53 et 3.54; KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in Das neue Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 79 ss, spéc. 84; SCHWENZER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle/Genève/Munich 2000, n. 5 ad art. 125 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 13-15 ad art. 125 CC). Toutefois, lorsque - comme en l'occurrence (cf. ATF 121 III 201 consid. 3 p. 202/203) - le divorce est prononcé à l'issue d'une longue séparation, c'est la situation des époux durant cette période qui est en principe déterminante (GLOOR/SPYCHER, in Basler Kommentar, 2e éd., Bâle/Genève/Munich 2002, n. 3 ad art. 125 CC; HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Berne 2001, no 05.151).
3.1.2 Le montant de la contribution d'entretien équitable dépend, entre autres composantes, de la fortune des époux (art. 125 al. 2 ch. 5 CC), ainsi que des expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie (art. 125 al. 2 ch. 8 CC); cette dernière disposition vise, notamment, les prétentions découlant d'une assurance sur la vie (GLOOR/SPYCHER, op. cit., n. 34 ad art. 125 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 102 ad art. 125 CC). Pour prendre en considération ces éléments, le juge doit procéder tout d'abord à la liquidation du régime matrimonial (art. 120 al. 1 CC), puis au partage de la prévoyance professionnelle acquise durant le mariage (art. 122-124 CC), méthode qui découle, au demeurant, de la systématique légale (cf. arrêt 5C.276/2001 du 1er mai 2002, consid. 3; WALSER, in Basler Kommentar, n. 7 ad art. 122 CC). L'art. 125 al. 1 CC ne concerne que la "prévoyance vieillesse appropriée" pour la période postérieure au divorce, que le conjoint n'exerçant plus d'activité lucrative doit se constituer.
Suivant la fonction et la composition de la fortune des époux, on peut attendre du débiteur d'aliments - comme du créancier - qu'il en entame la substance. En particulier, si elle a été accumulée dans un but de prévoyance pour les vieux jours, il est justifié de l'utiliser pour assurer l'entretien des époux après leur retraite; en revanche, tel n'est en principe pas le cas lorsque les biens patrimoniaux ne sont pas aisément réalisables, qu'ils ont été acquis par succession ou investis dans la maison d'habitation. En outre, pour respecter le principe d'égalité entre les époux, on ne saurait exiger d'un conjoint qu'il entame sa fortune que si on impose à l'autre d'en faire autant, à moins qu'il n'en soit dépourvu (GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in PJA 1993 p. 903 ss, spéc. 904 ch. 2.5. et les citations).
3.2 La défenderesse estime que le demandeur doit mettre à contribution la substance, et non seulement les revenus de sa fortune, pour subvenir à son entretien. Elle affirme, en bref, que c'est presque exclusivement au moyen de l'épargne et des assurances-vie que les époux ont constitué leur prévoyance vieillesse. Or, cette "épargne-prévoyance" aurait été partagée entre eux au moment du divorce s'il s'était agi d'un "deuxième pilier traditionnel". Le fait que le demandeur a financé sa retraite par le biais d'une "prévoyance individuelle personnelle" a donc pour effet de la désavantager, d'autant que - contrairement à ce qui est le cas pour la contribution d'entretien (cf. art. 130 al. 1 CC) - une institution de prévoyance aurait continué de lui servir une rente nonobstant le décès de l'intéressé. Dans ces conditions, il apparaît équitable de l'astreindre à prélever 4'000 fr. par mois sur sa fortune (= 48'000 fr. par an) pour assurer son entretien et le paiement de la contribution alimentaire. La défenderesse fait valoir de surcroît que, comme la pension s'éteint au décès du débiteur et que son espérance de vie est de 4,87 ans supérieure à celle de sa partie adverse, un "montant supplémentaire raisonnable" doit lui être attribué pour financer cette période.
D'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ), le demandeur gagnait 21'200 fr. par mois en 1990; on ignore, en revanche, la date à laquelle il a cessé toute activité lucrative. Statuant le 18 décembre 1990 sur mesures protectrices de l'union conjugale, la Cour de justice a alloué à la défenderesse une contribution d'entretien mensuelle de 5'500 fr. en vertu de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, laquelle a été portée à 6'000 fr. en 1994 à la suite d'un accord entre les parties. Compte tenu des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants et du deuxième pilier, ainsi que du produit de sa fortune, l'intéressée dispose donc depuis lors d'environ 10'000 fr. par mois (cf. supra, consid. 2.1).
Les prestations versées au titre de la prévoyance vieillesse et professionnelle n'atteignent certes jamais le montant du dernier salaire; les revenus des époux diminuent toujours au moment de la retraite, en sorte que ceux-ci doivent soit réduire leur train de vie, soit entamer leur fortune pour le maintenir. En l'espèce, le revenu dont disposera mensuellement la défenderesse après paiement de la contribution d'entretien arrêtée par l'autorité cantonale, à savoir 6'350 fr. 50 (cf. supra, consid. 2.1), équivaut à une réduction d'environ 40% de son train de vie antérieur. Une telle réduction apparaît incompatible avec l'application correcte des critères de l'art. 125 al. 2 CC. Lorsque - comme en l'occurrence - l'époux, médecin indépendant, n'a pas constitué de deuxième pilier, il faut admettre que l'épargne privée vise essentiellement un but de prévoyance. Si chaque époux reçoit la moitié de l'épargne accumulée par l'autre dans le cadre de la liquidation du régime de la participation aux acquêts (cf. art. 215 al. 1 CC), l'égalité entre eux est garantie, et le train de vie de chacun maintenu, voire réduit ou augmenté dans la même proportion. En revanche, si, en raison du régime matrimonial qui a été choisi (séparation des biens ou ancien régime de l'union des biens), l'un des époux conserve l'entier, ou une part supérieure à la moitié, de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance durant la vie commune, il se justifie d'exiger de lui qu'il entame la substance de cette fortune pour contribuer à l'entretien convenable de son conjoint, c'est-à-dire lui assurer, dans l'idéal, le train de vie qui était le sien durant le mariage ou durant la longue période de séparation qui a précédé le divorce.
Il ressort de l'arrêt entrepris - dont les constatations sont vainement remises en cause par le demandeur (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2, en relation avec l'art. 59 al. 3 OJ) - que, en 1993, la défenderesse a obtenu un montant de 465'736 fr. 70 dans la liquidation du régime matrimonial; on ignore, en revanche, à combien s'élevait la part du demandeur et quelle part de la fortune de chacun des époux correspond à de l'épargne destinée à la prévoyance vieillesse. Il s'ensuit que l'affaire doit être renvoyée à l'autorité précédente pour complément de l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra de déterminer le montant de l'épargne privée des époux accumulée dans un but de prévoyance, de rechercher quelle part en a été attribuée à chacun d'eux dans la liquidation du régime matrimonial et, si la somme attribuée au demandeur est supérieure à celle qu'a reçue au même titre la défenderesse, d'apprécier dans quelle mesure ce surplus peut être entamé pour assurer à celle-ci son niveau de vie antérieur.
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Art. 125 Abs. 1 und 2 Ziff. 5 ZGB; Unterhaltsbeitrag zu Gunsten des Ehegatten. Umfang, in welchem das Vermögen bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags in Betracht gezogen werden muss (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 7
Extrait des considérants:
2. Seul demeure litigieux le montant de la contribution d'entretien, dont le principe et le caractère viager ne sont pas remis en discussion.
2.1 La Cour de justice a considéré que la défenderesse ne pouvait réclamer une contribution d'entretien équivalente à celle dont elle bénéficiait dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, à savoir 6'000 fr., car un tel montant avait été fixé d'après le niveau de vie de la femme (10'000 fr. par mois) et les gains du mari (21'200 fr. par mois); or, actuellement, le mariage est dissous et le revenu du conjoint débiteur se monte à 7'355 fr. 40 par mois. Il n'y a pas davantage lieu d'inclure dans la contribution d'entretien une somme destinée à la constitution d'un capital de prévoyance, dès lors que le service de la pension n'est pas limité dans le temps, que la défenderesse est à la retraite - le cas de prévoyance étant donc déjà survenu - et jouit d'une importante fortune. A la suite du premier juge, les magistrats d'appel ont imputé à l'intéressée un montant de 2'500 fr. à titre de revenu de la fortune, correspondant à un taux de rendement de 3%; ils ont retenu, au même titre, 5'295 fr. 40 pour le rendement de la fortune du demandeur. Le revenu du demandeur s'élevant à 7'355 fr. 40 (2'060 fr. [rente AVS] + 5'295 fr. 40 [revenu de la fortune]) et celui de la défenderesse à 4'850 fr. 50 (2'060 fr. [rente AVS] + 290 fr. 50 [rente du 2e pilier] + 2'500 fr. [revenu de la fortune]), une prestation alimentaire de 1'500 fr. permet à celle-ci de disposer mensuellement de 6'350 fr. 50 et à celui-là de 5'855 fr. 40; cette solution conduit à une situation équilibrée sur le plan budgétaire et permet à chaque partie de maintenir intact son capital, tout en bénéficiant d'un train de vie analogue. Enfin, le fait que la fortune du demandeur (2'867'610 fr.) est plus élevée que celle de la défenderesse (1'011'133 fr.) n'a pas d'incidence sur l'évaluation de l'entretien convenable de cette dernière, mais uniquement sur la détermination de la capacité du débiteur d'aliments à couvrir ce besoin.
2.2 La défenderesse se plaint d'une violation de l'art. 125 CC: elle prétend, tout d'abord, qu'il est contraire au droit fédéral d'ajouter à son revenu le produit d'un rendement "virtuel" de sa fortune au taux de 3%, alors que, s'agissant de la fortune du demandeur, la cour cantonale a adopté le taux de rendement "réel", à savoir seulement 2,22%; elle soutient, en outre, que la disposition précitée impose au demandeur d'entamer la substance de sa fortune pour lui garantir un entretien convenable.
3. Aux termes de l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.
3.1 Cette disposition concrétise deux principes: d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC). L'obligation d'entretien repose ainsi sur les besoins de l'époux bénéficiaire; si on ne peut exiger de lui qu'il s'engage dans la vie professionnelle ou reprenne une activité lucrative interrompue à la suite du mariage, une contribution équitable lui est due pour assurer son entretien convenable. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, cette prestation doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 127 III 136 consid. 2a p. 138/139 et les nombreuses citations).
3.1.1 La mesure de l'entretien convenable est essentiellement déterminée par le niveau de vie des époux pendant le mariage (art. 125 al. 2 ch. 3 CC). Il est généralement admis que le conjoint bénéficiaire a droit dans l'idéal à un montant qui, ajouté à ses ressources propres, lui permette de maintenir le train de vie mené durant le mariage; lorsqu'il n'est pas possible, en raison de l'augmentation des frais qu'entraîne l'existence de deux ménages distincts, de conserver le niveau de vie antérieur, le créancier d'aliments peut prétendre au même train de vie que le débiteur (arrêt 5C.205/2001 du 29 octobre 2001, consid. 4c; HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berne 1999, n. 3.53 et 3.54; KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in Das neue Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 79 ss, spéc. 84; SCHWENZER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle/Genève/Munich 2000, n. 5 ad art. 125 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 13-15 ad art. 125 CC). Toutefois, lorsque - comme en l'occurrence (cf. ATF 121 III 201 consid. 3 p. 202/203) - le divorce est prononcé à l'issue d'une longue séparation, c'est la situation des époux durant cette période qui est en principe déterminante (GLOOR/SPYCHER, in Basler Kommentar, 2e éd., Bâle/Genève/Munich 2002, n. 3 ad art. 125 CC; HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Berne 2001, no 05.151).
3.1.2 Le montant de la contribution d'entretien équitable dépend, entre autres composantes, de la fortune des époux (art. 125 al. 2 ch. 5 CC), ainsi que des expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie (art. 125 al. 2 ch. 8 CC); cette dernière disposition vise, notamment, les prétentions découlant d'une assurance sur la vie (GLOOR/SPYCHER, op. cit., n. 34 ad art. 125 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 102 ad art. 125 CC). Pour prendre en considération ces éléments, le juge doit procéder tout d'abord à la liquidation du régime matrimonial (art. 120 al. 1 CC), puis au partage de la prévoyance professionnelle acquise durant le mariage (art. 122-124 CC), méthode qui découle, au demeurant, de la systématique légale (cf. arrêt 5C.276/2001 du 1er mai 2002, consid. 3; WALSER, in Basler Kommentar, n. 7 ad art. 122 CC). L'art. 125 al. 1 CC ne concerne que la "prévoyance vieillesse appropriée" pour la période postérieure au divorce, que le conjoint n'exerçant plus d'activité lucrative doit se constituer.
Suivant la fonction et la composition de la fortune des époux, on peut attendre du débiteur d'aliments - comme du créancier - qu'il en entame la substance. En particulier, si elle a été accumulée dans un but de prévoyance pour les vieux jours, il est justifié de l'utiliser pour assurer l'entretien des époux après leur retraite; en revanche, tel n'est en principe pas le cas lorsque les biens patrimoniaux ne sont pas aisément réalisables, qu'ils ont été acquis par succession ou investis dans la maison d'habitation. En outre, pour respecter le principe d'égalité entre les époux, on ne saurait exiger d'un conjoint qu'il entame sa fortune que si on impose à l'autre d'en faire autant, à moins qu'il n'en soit dépourvu (GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in PJA 1993 p. 903 ss, spéc. 904 ch. 2.5. et les citations).
3.2 La défenderesse estime que le demandeur doit mettre à contribution la substance, et non seulement les revenus de sa fortune, pour subvenir à son entretien. Elle affirme, en bref, que c'est presque exclusivement au moyen de l'épargne et des assurances-vie que les époux ont constitué leur prévoyance vieillesse. Or, cette "épargne-prévoyance" aurait été partagée entre eux au moment du divorce s'il s'était agi d'un "deuxième pilier traditionnel". Le fait que le demandeur a financé sa retraite par le biais d'une "prévoyance individuelle personnelle" a donc pour effet de la désavantager, d'autant que - contrairement à ce qui est le cas pour la contribution d'entretien (cf. art. 130 al. 1 CC) - une institution de prévoyance aurait continué de lui servir une rente nonobstant le décès de l'intéressé. Dans ces conditions, il apparaît équitable de l'astreindre à prélever 4'000 fr. par mois sur sa fortune (= 48'000 fr. par an) pour assurer son entretien et le paiement de la contribution alimentaire. La défenderesse fait valoir de surcroît que, comme la pension s'éteint au décès du débiteur et que son espérance de vie est de 4,87 ans supérieure à celle de sa partie adverse, un "montant supplémentaire raisonnable" doit lui être attribué pour financer cette période.
D'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ), le demandeur gagnait 21'200 fr. par mois en 1990; on ignore, en revanche, la date à laquelle il a cessé toute activité lucrative. Statuant le 18 décembre 1990 sur mesures protectrices de l'union conjugale, la Cour de justice a alloué à la défenderesse une contribution d'entretien mensuelle de 5'500 fr. en vertu de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, laquelle a été portée à 6'000 fr. en 1994 à la suite d'un accord entre les parties. Compte tenu des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants et du deuxième pilier, ainsi que du produit de sa fortune, l'intéressée dispose donc depuis lors d'environ 10'000 fr. par mois (cf. supra, consid. 2.1).
Les prestations versées au titre de la prévoyance vieillesse et professionnelle n'atteignent certes jamais le montant du dernier salaire; les revenus des époux diminuent toujours au moment de la retraite, en sorte que ceux-ci doivent soit réduire leur train de vie, soit entamer leur fortune pour le maintenir. En l'espèce, le revenu dont disposera mensuellement la défenderesse après paiement de la contribution d'entretien arrêtée par l'autorité cantonale, à savoir 6'350 fr. 50 (cf. supra, consid. 2.1), équivaut à une réduction d'environ 40% de son train de vie antérieur. Une telle réduction apparaît incompatible avec l'application correcte des critères de l'art. 125 al. 2 CC. Lorsque - comme en l'occurrence - l'époux, médecin indépendant, n'a pas constitué de deuxième pilier, il faut admettre que l'épargne privée vise essentiellement un but de prévoyance. Si chaque époux reçoit la moitié de l'épargne accumulée par l'autre dans le cadre de la liquidation du régime de la participation aux acquêts (cf. art. 215 al. 1 CC), l'égalité entre eux est garantie, et le train de vie de chacun maintenu, voire réduit ou augmenté dans la même proportion. En revanche, si, en raison du régime matrimonial qui a été choisi (séparation des biens ou ancien régime de l'union des biens), l'un des époux conserve l'entier, ou une part supérieure à la moitié, de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance durant la vie commune, il se justifie d'exiger de lui qu'il entame la substance de cette fortune pour contribuer à l'entretien convenable de son conjoint, c'est-à-dire lui assurer, dans l'idéal, le train de vie qui était le sien durant le mariage ou durant la longue période de séparation qui a précédé le divorce.
Il ressort de l'arrêt entrepris - dont les constatations sont vainement remises en cause par le demandeur (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2, en relation avec l'art. 59 al. 3 OJ) - que, en 1993, la défenderesse a obtenu un montant de 465'736 fr. 70 dans la liquidation du régime matrimonial; on ignore, en revanche, à combien s'élevait la part du demandeur et quelle part de la fortune de chacun des époux correspond à de l'épargne destinée à la prévoyance vieillesse. Il s'ensuit que l'affaire doit être renvoyée à l'autorité précédente pour complément de l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra de déterminer le montant de l'épargne privée des époux accumulée dans un but de prévoyance, de rechercher quelle part en a été attribuée à chacun d'eux dans la liquidation du régime matrimonial et, si la somme attribuée au demandeur est supérieure à celle qu'a reçue au même titre la défenderesse, d'apprécier dans quelle mesure ce surplus peut être entamé pour assurer à celle-ci son niveau de vie antérieur.
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Art. 125 al. 1 et 2 ch. 5 CC; contribution d'entretien en faveur du conjoint. Mesure dans laquelle la fortune doit être prise en considération dans la fixation de la contribution d'entretien (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Extrait des considérants:
2. Seul demeure litigieux le montant de la contribution d'entretien, dont le principe et le caractère viager ne sont pas remis en discussion.
2.1 La Cour de justice a considéré que la défenderesse ne pouvait réclamer une contribution d'entretien équivalente à celle dont elle bénéficiait dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, à savoir 6'000 fr., car un tel montant avait été fixé d'après le niveau de vie de la femme (10'000 fr. par mois) et les gains du mari (21'200 fr. par mois); or, actuellement, le mariage est dissous et le revenu du conjoint débiteur se monte à 7'355 fr. 40 par mois. Il n'y a pas davantage lieu d'inclure dans la contribution d'entretien une somme destinée à la constitution d'un capital de prévoyance, dès lors que le service de la pension n'est pas limité dans le temps, que la défenderesse est à la retraite - le cas de prévoyance étant donc déjà survenu - et jouit d'une importante fortune. A la suite du premier juge, les magistrats d'appel ont imputé à l'intéressée un montant de 2'500 fr. à titre de revenu de la fortune, correspondant à un taux de rendement de 3%; ils ont retenu, au même titre, 5'295 fr. 40 pour le rendement de la fortune du demandeur. Le revenu du demandeur s'élevant à 7'355 fr. 40 (2'060 fr. [rente AVS] + 5'295 fr. 40 [revenu de la fortune]) et celui de la défenderesse à 4'850 fr. 50 (2'060 fr. [rente AVS] + 290 fr. 50 [rente du 2e pilier] + 2'500 fr. [revenu de la fortune]), une prestation alimentaire de 1'500 fr. permet à celle-ci de disposer mensuellement de 6'350 fr. 50 et à celui-là de 5'855 fr. 40; cette solution conduit à une situation équilibrée sur le plan budgétaire et permet à chaque partie de maintenir intact son capital, tout en bénéficiant d'un train de vie analogue. Enfin, le fait que la fortune du demandeur (2'867'610 fr.) est plus élevée que celle de la défenderesse (1'011'133 fr.) n'a pas d'incidence sur l'évaluation de l'entretien convenable de cette dernière, mais uniquement sur la détermination de la capacité du débiteur d'aliments à couvrir ce besoin.
2.2 La défenderesse se plaint d'une violation de l'art. 125 CC: elle prétend, tout d'abord, qu'il est contraire au droit fédéral d'ajouter à son revenu le produit d'un rendement "virtuel" de sa fortune au taux de 3%, alors que, s'agissant de la fortune du demandeur, la cour cantonale a adopté le taux de rendement "réel", à savoir seulement 2,22%; elle soutient, en outre, que la disposition précitée impose au demandeur d'entamer la substance de sa fortune pour lui garantir un entretien convenable.
3. Aux termes de l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.
3.1 Cette disposition concrétise deux principes: d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC). L'obligation d'entretien repose ainsi sur les besoins de l'époux bénéficiaire; si on ne peut exiger de lui qu'il s'engage dans la vie professionnelle ou reprenne une activité lucrative interrompue à la suite du mariage, une contribution équitable lui est due pour assurer son entretien convenable. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, cette prestation doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 127 III 136 consid. 2a p. 138/139 et les nombreuses citations).
3.1.1 La mesure de l'entretien convenable est essentiellement déterminée par le niveau de vie des époux pendant le mariage (art. 125 al. 2 ch. 3 CC). Il est généralement admis que le conjoint bénéficiaire a droit dans l'idéal à un montant qui, ajouté à ses ressources propres, lui permette de maintenir le train de vie mené durant le mariage; lorsqu'il n'est pas possible, en raison de l'augmentation des frais qu'entraîne l'existence de deux ménages distincts, de conserver le niveau de vie antérieur, le créancier d'aliments peut prétendre au même train de vie que le débiteur (arrêt 5C.205/2001 du 29 octobre 2001, consid. 4c; HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berne 1999, n. 3.53 et 3.54; KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in Das neue Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 79 ss, spéc. 84; SCHWENZER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle/Genève/Munich 2000, n. 5 ad art. 125 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 13-15 ad art. 125 CC). Toutefois, lorsque - comme en l'occurrence (cf. ATF 121 III 201 consid. 3 p. 202/203) - le divorce est prononcé à l'issue d'une longue séparation, c'est la situation des époux durant cette période qui est en principe déterminante (GLOOR/SPYCHER, in Basler Kommentar, 2e éd., Bâle/Genève/Munich 2002, n. 3 ad art. 125 CC; HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Berne 2001, no 05.151).
3.1.2 Le montant de la contribution d'entretien équitable dépend, entre autres composantes, de la fortune des époux (art. 125 al. 2 ch. 5 CC), ainsi que des expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie (art. 125 al. 2 ch. 8 CC); cette dernière disposition vise, notamment, les prétentions découlant d'une assurance sur la vie (GLOOR/SPYCHER, op. cit., n. 34 ad art. 125 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 102 ad art. 125 CC). Pour prendre en considération ces éléments, le juge doit procéder tout d'abord à la liquidation du régime matrimonial (art. 120 al. 1 CC), puis au partage de la prévoyance professionnelle acquise durant le mariage (art. 122-124 CC), méthode qui découle, au demeurant, de la systématique légale (cf. arrêt 5C.276/2001 du 1er mai 2002, consid. 3; WALSER, in Basler Kommentar, n. 7 ad art. 122 CC). L'art. 125 al. 1 CC ne concerne que la "prévoyance vieillesse appropriée" pour la période postérieure au divorce, que le conjoint n'exerçant plus d'activité lucrative doit se constituer.
Suivant la fonction et la composition de la fortune des époux, on peut attendre du débiteur d'aliments - comme du créancier - qu'il en entame la substance. En particulier, si elle a été accumulée dans un but de prévoyance pour les vieux jours, il est justifié de l'utiliser pour assurer l'entretien des époux après leur retraite; en revanche, tel n'est en principe pas le cas lorsque les biens patrimoniaux ne sont pas aisément réalisables, qu'ils ont été acquis par succession ou investis dans la maison d'habitation. En outre, pour respecter le principe d'égalité entre les époux, on ne saurait exiger d'un conjoint qu'il entame sa fortune que si on impose à l'autre d'en faire autant, à moins qu'il n'en soit dépourvu (GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in PJA 1993 p. 903 ss, spéc. 904 ch. 2.5. et les citations).
3.2 La défenderesse estime que le demandeur doit mettre à contribution la substance, et non seulement les revenus de sa fortune, pour subvenir à son entretien. Elle affirme, en bref, que c'est presque exclusivement au moyen de l'épargne et des assurances-vie que les époux ont constitué leur prévoyance vieillesse. Or, cette "épargne-prévoyance" aurait été partagée entre eux au moment du divorce s'il s'était agi d'un "deuxième pilier traditionnel". Le fait que le demandeur a financé sa retraite par le biais d'une "prévoyance individuelle personnelle" a donc pour effet de la désavantager, d'autant que - contrairement à ce qui est le cas pour la contribution d'entretien (cf. art. 130 al. 1 CC) - une institution de prévoyance aurait continué de lui servir une rente nonobstant le décès de l'intéressé. Dans ces conditions, il apparaît équitable de l'astreindre à prélever 4'000 fr. par mois sur sa fortune (= 48'000 fr. par an) pour assurer son entretien et le paiement de la contribution alimentaire. La défenderesse fait valoir de surcroît que, comme la pension s'éteint au décès du débiteur et que son espérance de vie est de 4,87 ans supérieure à celle de sa partie adverse, un "montant supplémentaire raisonnable" doit lui être attribué pour financer cette période.
D'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ), le demandeur gagnait 21'200 fr. par mois en 1990; on ignore, en revanche, la date à laquelle il a cessé toute activité lucrative. Statuant le 18 décembre 1990 sur mesures protectrices de l'union conjugale, la Cour de justice a alloué à la défenderesse une contribution d'entretien mensuelle de 5'500 fr. en vertu de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, laquelle a été portée à 6'000 fr. en 1994 à la suite d'un accord entre les parties. Compte tenu des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants et du deuxième pilier, ainsi que du produit de sa fortune, l'intéressée dispose donc depuis lors d'environ 10'000 fr. par mois (cf. supra, consid. 2.1).
Les prestations versées au titre de la prévoyance vieillesse et professionnelle n'atteignent certes jamais le montant du dernier salaire; les revenus des époux diminuent toujours au moment de la retraite, en sorte que ceux-ci doivent soit réduire leur train de vie, soit entamer leur fortune pour le maintenir. En l'espèce, le revenu dont disposera mensuellement la défenderesse après paiement de la contribution d'entretien arrêtée par l'autorité cantonale, à savoir 6'350 fr. 50 (cf. supra, consid. 2.1), équivaut à une réduction d'environ 40% de son train de vie antérieur. Une telle réduction apparaît incompatible avec l'application correcte des critères de l'art. 125 al. 2 CC. Lorsque - comme en l'occurrence - l'époux, médecin indépendant, n'a pas constitué de deuxième pilier, il faut admettre que l'épargne privée vise essentiellement un but de prévoyance. Si chaque époux reçoit la moitié de l'épargne accumulée par l'autre dans le cadre de la liquidation du régime de la participation aux acquêts (cf. art. 215 al. 1 CC), l'égalité entre eux est garantie, et le train de vie de chacun maintenu, voire réduit ou augmenté dans la même proportion. En revanche, si, en raison du régime matrimonial qui a été choisi (séparation des biens ou ancien régime de l'union des biens), l'un des époux conserve l'entier, ou une part supérieure à la moitié, de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance durant la vie commune, il se justifie d'exiger de lui qu'il entame la substance de cette fortune pour contribuer à l'entretien convenable de son conjoint, c'est-à-dire lui assurer, dans l'idéal, le train de vie qui était le sien durant le mariage ou durant la longue période de séparation qui a précédé le divorce.
Il ressort de l'arrêt entrepris - dont les constatations sont vainement remises en cause par le demandeur (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2, en relation avec l'art. 59 al. 3 OJ) - que, en 1993, la défenderesse a obtenu un montant de 465'736 fr. 70 dans la liquidation du régime matrimonial; on ignore, en revanche, à combien s'élevait la part du demandeur et quelle part de la fortune de chacun des époux correspond à de l'épargne destinée à la prévoyance vieillesse. Il s'ensuit que l'affaire doit être renvoyée à l'autorité précédente pour complément de l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra de déterminer le montant de l'épargne privée des époux accumulée dans un but de prévoyance, de rechercher quelle part en a été attribuée à chacun d'eux dans la liquidation du régime matrimonial et, si la somme attribuée au demandeur est supérieure à celle qu'a reçue au même titre la défenderesse, d'apprécier dans quelle mesure ce surplus peut être entamé pour assurer à celle-ci son niveau de vie antérieur.
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Art. 125 cpv. 1 e 2 n. 5 CC; contributo per il mantenimento del coniuge. Misura nella quale dev'essere preso in considerazione il patrimonio nella determinazione del contributo per il mantenimento (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 702
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Sachverhalt ab Seite 703
A.- B. ist Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "Y.". Neben B. ist seine Tochter, A. (Klägerin), als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Am 6. März 1996 schloss die X. AG (Beklagte) mit B. als Leasingnehmer einen Leasingvertrag über einen Kleinbus für 15 Personen. Am gleichen Tag unterzeichnete B. gegenüber der Beklagten eine Schuldanerkennung für die Leasingraten. Ausser dem Leasingnehmer unterzeichneten den Leasingvertrag sowie die Schuldanerkennung "solidarisch" bzw. als "Solidarschuldner" die Klägerin sowie C., die Ehefrau von B. Die Schuldanerkennung gibt den Wortlaut der Artikel 143, 144 und 147 OR wieder.
Am 11. Mai 1996 erlitt der Leasingnehmer mit dem geleasten Fahrzeug in Österreich einen Unfall. Er unterschrieb in der Folge mit der Klägerin eine Schuldanerkennung gegenüber der Beklagten über Fr. 22'000.-, zahlbar in 48 Monatsraten à Fr. 450.- und eine Schlussrate von Fr. 400.-. Die Klägerin kam dieser Zahlungspflicht nicht nach und wurde daher von der Beklagten betrieben. Am 11. Juni 2001 erteilte der Vizepräsident 1 des Bezirksgerichts Baden der Beklagten provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 22'000.- nebst Zins.
B.- Eine Aberkennungsklage der Klägerin wurde vom Bezirksgericht Baden am 26. Februar 2002 zunächst abgewiesen. Am 27. Februar 2003 hiess jedoch das Obergericht des Kantons Aargau die Klage im Appellationsverfahren gut.
C.- Die Beklagte führt gegen dieses Urteil eidgenössische Berufung, mit dem Begehren, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte rügt einzig, die Vorinstanz habe die seitens der Klägerin eingegangene Verpflichtung zu Unrecht nicht als kumulative Schuldübernahme qualifiziert, sondern als Bürgschaft, die mangels Einhaltung der Formvorschriften ungültig sei.
2.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 113 II 334 E. 2a; BGE 111 II 279 E. 2b).
Die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder Schuldmitübernahme) ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und direkt mitübernimmt (BGE 113 II 434 E. 2 S. 435 f. mit Hinweis; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, E. 1a, publ. in: SJ 2000 I S. 305; WEBER, Zürcher Kommentar, N. 89/94 zu Art. 111 OR; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 281 in Vorbem. zu Art. 175-183 OR; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 32 zu Art. 111 OR). Sie ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber als rechtliche Gestaltungsmöglichkeit aus der Regelung von Art. 143 OR. Im Gegensatz zum Garantieversprechen nach Art. 111 OR (dazu BGE 125 III 305 E. 2b mit Hinweisen) hängt die kumulative Schuldübernahme ebenfalls vom Bestand der mitübernommenen Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als nicht jeder Wegfall der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des Mitschuldners untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität (Art. 147 OR). Die Tilgung der Schuld bewirkt den Untergang der Mitverpflichtung. Der Gläubiger kann gegenüber jedem Schuldner über seine Forderung unabhängig verfügen. Grundsätzlich berührt ein Erlass der Forderung gegenüber dem bisherigen Schuldner die Verpflichtung des kumulativen Übernehmers nicht. Auch Kündigung und Mahnung wirken nur gegenüber jenem Schuldner, gegen den sie der Gläubiger ausgesprochen hat (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2a mit Hinweisen; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 492 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 1 f. zu Art. 143 OR; TSCHÄNI, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 176 OR; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 315 ff., 342; KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich 1990, Rz. 11.20).
2.2 Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers und beruhen insoweit oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen. Sie unterscheiden sich indes namentlich in den Formerfordernissen. So ist die Schuldübernahme formfrei gültig. Für die Bürgschaft hat der Gesetzgeber dagegen zum Schutz der sich verpflichtenden Partei unter anderem strenge Formvorschriften erlassen; es sollte damit einerseits der unbedachten Begründung von Bürgschaften entgegengewirkt und andererseits dem Bürgen zumindest der Inhalt der eingegangenen Verpflichtung bewusst gemacht werden (Art. 493 OR; vgl. dazu BGE 113 II 434 E. 2b; WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankengeschäft, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 185; PESTALOZZI, a.a.O., N. 1 zu Art. 493 OR; BYDLINSKI, Die Stellung des Bürgen im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Sozialschutzgedanken, recht 12/1994 S. 250 f., 262).
Die Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldmitübernahme ist fliessend. Auszugehen ist in rechtlicher Hinsicht davon, dass Inhalt und Rechtsgrund der Bürgenschuld von denjenigen der Hauptschuld verschieden sind, wogegen der Mitübernehmer sich gleich dem ursprünglichen Schuldner verpflichtet, diesem als Gesamtschuldner beitritt (HANS REICHEL, Die Schuldmitübernahme, München 1909, S. 68 ff.). Rechtsgrund der Verpflichtung ist im ersten Fall das Einstehen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, im zweiten die eigenständige Befriedigung des Gläubigers (vgl. BGE 111 II 276 E. 2a; Urteile 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2b). Im Gegensatz zur Bürgschaft darf die Sicherung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenn auch in jeder Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.18).
2.3 Es ist als Inkohärenz der Rechtsordnung zu werten, dass das gleiche wirtschaftliche Ziel der Verstärkung der Gläubigerposition mit zwei (bzw. mehreren) rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten erreicht werden kann, indessen nur die Bürgschaft zum Schutz der sich verpflichtenden Partei an besondere Formvorschriften geknüpft ist. Daraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen der aus der Vertragsfreiheit fliessenden Wahlfreiheit zwischen zwei Rechtsinstituten und dem Erfordernis, einer Umgehung der nur für das eine Rechtsinstitut vorgesehenen Formvorschriften entgegenzutreten. So ist zu prüfen, ob Rechtsgeschäfte, die gleiche oder ähnliche Charakteristiken wie die Bürgschaft aufweisen, dem Bürgschaftsrecht unterstellt werden müssen.
Wie GUTZWILLER (Wahlfreiheit zwischen Bürgschaft und Garantie, ZSR 103/1984 I S. 119 ff., 127, mit Hinweisen auf die Materialien) nachgewiesen hat, war sich der Gesetzgeber beim Erlass der Bürgschaftsrechtsreform vom 10. Dezember 1941, in der die Formvorschriften verschärft wurden, zwar der Möglichkeit der Umgehung der entsprechenden Regeln, z.B. durch Abgabe einer Garantieerklärung, bewusst. Indessen setzte sich im Nationalrat und, ihm folgend, im Ständerat die Auffassung durch, dass sich die für die Bürgschaft vorgesehene Formvorschrift nicht rechtfertige, wo der Wille der Parteien wirklich auf den Abschluss eines Garantievertrages gehe. In anderen Fällen komme die Vorschrift von Art. 18 OR über die Auslegung der Verträge und über die Simulation zur Anwendung (allgemein zur Reform: WIEGAND, a.a.O., S. 175 ff., 185 f.; SCYBOZ, a.a.O., S. 349 f.). Damit hat sich der Gesetzgeber klar dafür entschieden, trotz der erkannten Abgrenzungsproblematik zwischen Bürgschaft und anderen persönlichen Sicherungsversprechen, mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zuzulassen, ohne die Formvorschriften über die Bürgschaft hinaus auszudehnen. Lehre und Rechtsprechung haben daraus geschlossen, dass die Parteien nach ihrem freien Willen entscheiden dürfen, ob ein Sicherungsziel mit Bürgschaft, Garantie oder kumulativer Schuldübernahme erreicht werden soll. Eine Beschränkung der Privatautonomie ist insofern zu verneinen (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2; GUTZWILLER, a.a.O., S. 128; ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 31, 35; TUTO ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 1986 S. 406 f.). Dass die Parteien nach freiem Willen bestimmen können, welche Form von Sicherungsgeschäft sie wählen, rechtfertigt sich denn auch insofern, als namentlich im internationalen Handels- und Kreditgeschäft aus praktischen Gründen ein hohes Bedürfnis nach einem Rückgriff auf formfreie Sicherungsgeschäfte anstelle der formgebundenen Bürgschaft besteht, wie GUTZWILLER (a.a.O., S. 124 f.) überzeugend darlegt. Als Grund für die Wahl eines formfreien Geschäfts fällt namentlich der - in erster Linie im internationalen Verkehr vorkommende - Wille zur Begründung einer von der ursprünglichen Verpflichtung unabhängigen Sicherheit in Betracht (vgl. ZOBL, a.a.O., S. 25 f.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 124; YVES NOËL, Droit du cautionnement; les pièges de la protection du faible, in: Festschrift François Gilliard, Lausanne 1987, S. 113). Ein formfreies Geschäft kann aber beispielsweise auch gewählt werden zur Vermeidung von Notariatskosten, wegen Dringlichkeit des Vertragsabschlusses, wegen Beurkundungsproblemen bei Vertragstexten in ausländischer Sprache oder aufgrund von Schwierigkeiten bei der Bestimmung des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages in der Urkunde selbst (vgl. dazu GUTZWILLER, a.a.O., S. 124 f.).
2.4 Die Vorinstanz hat vorliegend keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Parteien tatsächlich eine Bürgschaft oder eine kumulative Schuldübernahme vereinbaren wollten (Art. 18 OR). Für die Auslegung des Vertrages ist somit das Vertrauensprinzip massgebend. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 127 III 248 E. 3f S. 255; BGE 126 III 119 E. 2a S. 120, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 127 III 248 E. 3a S. 253 mit Hinweisen), wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436; BGE 123 III 165 E. 3a S. 168; BGE 121 III 414 E. 2a S. 418 mit Hinweisen).
2.4.1 Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut - wie im vorliegenden Fall - auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (Art. 18 Abs. 1 OR). So kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445). Dementsprechend misst die Rechtsprechung dem Umstand, dass die Parteien präzise juristische Bezeichnungen verwendet haben, für sich allein keine entscheidende Bedeutung zu (anders insbesondere BGE 111 II 284 E. 2 S. 287 und darauf gestützt PESTALOZZI [a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR], SCHNYDER [a.a.O., N. 2 zu Art. 143 OR] sowie WEBER [a.a.O., N. 92 zu Art. 111 OR]). Insbesondere darf nicht ohne weitere Prüfung auf einen entsprechenden Wortlaut abgestellt werden, wenn die verpflichtende Partei eine ausländische Person ist oder die Willenserklärung von ihr in einer Fremdsprache abgegeben wurde. Gegenüber geschäftserfahrenen, im Gebrauch von Fachbegriffen gewandten Personen, kann allerdings eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut angezeigt sein (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b/c S. 308 f.; BGE 113 II 434 E. 2c und 3a S. 438).
2.4.2 Als geschäftsgewandt in diesem Sinn anzusehen sind Gesellschaften, die sich in der täglichen Praxis mit Sicherungsgeschäften befassen, wie etwa international tätige Firmengruppen oder schweizerische Bankinstitute (BGE 125 III 305 E. 2b; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 80 f. zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR), wobei eine Schuldmitübernahme durch Banken eine eher seltene Erscheinung darstellt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.17). Auch Privatpersonen, die als Verwaltungsräte oder Direktoren oft mit Sicherungsverträgen gekoppelte Geschäfte behandeln, müssen den gewählten Wortlaut gegen sich persönlich gelten lassen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR), ebenso wie die von ihnen vertretene Gesellschaft (Urteil 4C.31/1999 vom 27. Mai 1999, E. 2b/cc). In der jüngeren Rechtsprechung wurde ein Geschäftsmann als geschäftserfahren angesehen, der Verwaltungsratspräsident einer Gesellschaft war, die sich mit der Beratung und der Beschaffung von finanziellen Mitteln (Kreditbeschaffung) für ihre Kunden befasste, und der erklärt hatte, "persönlich, kumulativ neben" der Gesellschaft haften zu wollen (Urteil 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.3). Ebenso müssen sich Personen, die über eine in der Schweiz erworbene juristische Ausbildung verfügen, den objektiven juristischen Sinn der verwendeten Ausdrücke entgegenhalten lassen, insbesondere, wenn eine gegenteilige Auslegung zur Ungültigkeit des Vertrages führen würde (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2). Das gilt auch für denjenigen, der sich beim Vertragsabschluss von einer solchen Person beraten lässt, sofern feststeht, dass diese ihm den Sinn der verwendeten Begriffe klar gemacht hat (BGE 125 III 305 E. 2c S. 310; BGE 101 II 323 E. 1b S. 326). Keine Geschäftsgewandtheit ist dagegen aufgrund des blossen Umstandes anzunehmen, dass eine Privatperson, wie dies vorliegend der Fall ist, für ein kleines Unternehmen, das im täglichen Geschäft nichts mit Sicherungsgeschäften zu tun hat, als einzelzeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen ist.
2.4.3 Bei nicht geschäftsgewandten Vertragsbeteiligten darf nicht ohne weiteres vertrauenstheoretisch von einem klaren Vertragswortlaut auf den Willen geschlossen werden. Wollen solche Parteien tatsächlich eine kumulative Schuldübernahme oder eine Garantie anstelle einer Bürgschaft wählen, was ihnen nach dem vorstehend (Erwägung 2.3) Dargelegten frei steht, ist für die Kundgebung ihres klaren diesbezüglichen Willens mehr erforderlich als die blosse Verwendung präziser juristischer Fachausdrücke wie "Garantie" oder "solidarische Mitverpflichtung", allenfalls gekoppelt mit Zitaten der entsprechenden Gesetzesbestimmungen, damit es bei einer grammatikalischen Auslegung des Vertrages sein Bewenden haben kann (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., N. 27 zu Art. 111 OR). Die Vorinstanz hat insofern zutreffend erwogen, die Schutzklausel von Art. 493 OR könnte viel zu leicht umgangen werden, wenn es genügen würde, bloss einen juristischen Ausdruck wie "solidarisch" oder "Vertrag zu Lasten eines Dritten" auf einem Vertragsformular aufzuführen, das dem Vertragspartner, der oft die Bedeutung der Begriffe nicht kennt, zur Unterschrift vorgelegt wird (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). In solchen Fällen ist daher zum Schutze der sich verpflichtenden Partei erforderlich, dass im Vertrag selber für die nicht geschäftsgewandte Partei klar verständlich und in individueller, d.h. nicht formularmässiger Weise, dargelegt wird, dass sich der Interzedent der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung bewusst ist und aus welchen Gründen auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet wird (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 2.3).
2.5 Wo - wie vorliegend - der Vertragstext keine entsprechende Erklärung enthält und erhebliche Zweifel bestehen, ob die sich mitverpflichtende Person die rechtliche Bedeutung und die praktische Tragweite der verwendeten juristischen Bezeichnungen "Garantie" oder "solidarische Haftung" verstanden und insbesondere die Unterschiede zum Gehalt einer "Bürgschaft" erfasst hat, kann nicht davon gesprochen werden, dass sie von der ihr zustehenden autonomen Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Sicherungsabreden (Erwägung 2.3 vorne) Gebrauch gemacht hat. Dies gilt in besonderem Masse, wenn der Vertragstext nicht von ihr, sondern von der Gegenpartei verfasst worden ist. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob das Geschäft seinem rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck nach nicht entgegen seinem klaren Wortlaut als Bürgschaft zu qualifizieren ist, um den zum Schutz des Bürgen aufgestellten, zwingenden Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 81 II 520 E. 3c S. 525 f.). Die Formvorschriften des Bürgschaftsrechts können nicht dadurch umgangen werden, dass eine Vertragsbezeichnung gleich einer Kulisse vorgeschoben wird, um die wahre Natur des Sicherungsgeschäfts zu verdecken (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). Um den Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen, ist auch in Zweifelsfällen für Bürgschaft zu entscheiden (vgl. BGE 113 II 434 E. 2c S. 438; BGE 111 II 276 E. 2b S. 279; BGE 101 II 323 E. 1d S. 328; BGE 66 II 26 E. a).
2.6 Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Verpflichtung indiziell darin, dass der Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der Bürgschaft regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geschlossen wurde, und nicht bloss ein Sicherungsinteresse an der Erfüllung der Urschuld (BGE 81 II 520 E. 3d; BGE 66 II 26 E. a; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1a; SPIRIG, a.a.O., N. 312 f. in Vorbem. zu Art. 175-183 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 50 zu Art. 492 OR; WEBER, a.a.O., N. 93 zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., 2003, N. 5954 f.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 91.33 [Das Interesse des Garanten am Geschäft ist auch ein wichtiges Indiz zur Abgrenzung von Bürgschaft und Garantie: BGE 128 III 295 E. 2d/bb S. 303; BGE 125 III 305 E. 2b S. 309; BGE 111 II 276 E. 2b S. 280; BGE 101 II 323 E. 1a S. 325 f.; KLEINER, a.a.O., Rz. 11.20 f.; ZOBL, a.a.O., S. 34 f.; MERZ, Garantievertrag oder Bürgschaft, ZBJV 125/1989 S. 229]). Darin, dass bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse fehlt und es sich um ein uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen wird, liegt denn auch der Grund, dass sie besonderen Formvorschriften unterstellt wurde (WIEGAND, a.a.O., S. 175 f.; HANDSCHIN, Zur Abgrenzung von Garantievertrag und Bürgschaft, SZW 1994 S. 228, 230; BYDLINSKI, a.a.O., S. 250; ROSSI, a.a.O., S. 410). Damit auf kumulative Schuldübernahme geschlossen werden kann, ist erforderlich, dass der Übernehmer ein unmittelbares und materielles Interesse hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem er - für die Gegenpartei erkennbar - direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert, wie bei der Miete einer gemeinsam genutzten Wohnung, dem Leasing eines vom Mitübernehmer mitbenutzten Fahrzeuges zu privaten Zwecken oder bei der gemeinsamen Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (vgl. BGE 116 II 707 E. 3). Ein eigenes Interesse ist auch zu bejahen, wenn der Promittent mit dem Schuldner zusammen eine einfache Gesellschaft bildet und es um eine Sicherheit für ein Geschäft geht, das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eingegangen wurde (Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1d). Gleich verhält es sich, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass der Promittent eine stille Beteiligung am Geschäft oder der Personengesellschaft hält, deren Schuld sichergestellt wird (vgl. BGE 81 II 520 E. 3d). Für die Qualifikation als Schuldmitübernahme genügt es dagegen nicht, wenn der Übernehmer nur irgendeinen undefinierten Vorteil daraus zieht, dass er zugunsten des Hauptschuldners beitritt. Er muss sich erkennbar aufgrund des gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der Hauptschuldner verpflichten wollen (vgl. WEBER, a.a.O., N. 94 zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; SCHNYDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 143 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 344). Dementsprechend genügt der hier vorliegende Umstand, dass die Klägerin als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister einer Einzelfirma eingetragen ist, für sich allein nicht, um anzunehmen, sie habe ein genügendes und erkennbares Interesse am zu sichernden Geschäft zwischen der Einzelfirma und dem Gläubiger, dass sie sich neben dem Hauptschuldner selbständig verpflichten wollte.
2.7 Nach dem angefochtenen Urteil sind vorliegend auch keine anderen Umstände gegeben, die auf ein unmittelbares Interesse der Klägerin am abgeschlossenen Geschäft schliessen liessen und damit auf eine kumulative Schuldübernahme hinweisen würden. Die von der Beklagten einzig geltend gemachte Erbberechtigung der Klägerin gegenüber ihrem Vater hat die Vorinstanz zu Recht nicht als wesentlich angesehen, da keinerlei Anzeichen dafür bestünden, dass sich der Erbfall in naher Zukunft realisieren könnte. Ebenso wenig ist dargetan, dass die Klägerin für die Beklagte erkennbar an der Einzelfirma bzw. ihrem Geschäftserfolg beteiligt ist oder aus einer anderweitigen besonderen Stellung im Unternehmen neben dem Inhaber ein besonderes Interesse an seinem Geschäftsgang hat, oder dass sie am Leasinggegenstand selber interessiert sein könnte. Vielmehr erachtete es die Vorinstanz nach den Darlegungen der Klägerin und ihres Vaters als erwiesen, dass der Klägerin die Zeichnungsbefugnis für die Einzelfirma lediglich aufgrund ihrer Deutschkenntnisse eingeräumt worden sei; sie habe zwar die Korrespondenz geführt, mit dem Leasinggegenstand, der dem Reiseunternehmen ihres Vaters diente, an sich aber nichts zu tun gehabt.
2.8 Der einzige Grund, weshalb die Beklagte eine zusätzliche Sicherheit verlangte und es zur "solidarischen Verpflichtung" der Klägerin (und ihrer Mutter) kam, liegt nach den vorinstanzlichen Feststellungen darin, dass der Beklagten das Einkommen des Leasingnehmers als zu unsicher erschien und sie seine Kreditwürdigkeit als ungenügend einstufte. Eine solche Einschätzung wird zwar allen Sicherungsgeschäften zugrunde liegen. Ist aber, wie vorliegend, der Sicherungszweck der alleinige Rechtsgrund für die Verpflichtung des Interzedenten, so spricht dies für eine Bürgschaft, namentlich wenn die Verpflichtung für einen nahen Verwandten eingegangen wurde und damit die Vermutung nahe liegt, es sei dem Bürgen allein darum gegangen, ihm zu helfen (vorstehende Erwägungen 2.2 a.E. und 2.6; Urteil 4C.274/2001 vom 9. April 2002, E. 3, publ. in: SJ 2002 I S. 574). Nach den gesamten Umständen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Verpflichtung als Bürgschaft qualifizierte.
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Kumulative Schuldübernahme (Art. 143 OR) oder Bürgschaft (Art. 492 OR)? Allgemeine Abgrenzung (E. 2.1).
Unterschiede hinsichtlich Formerfordernis und Rechtsgrund der Mitverpflichtung (E. 2.2).
Grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen den beiden Rechtsinstituten (E. 2.3).
Vertragsauslegung. Bedeutung eines klaren Wortlauts der Parteierklärungen bei geschäftsgewandten und nicht geschäftsgewandten Beteiligten (E. 2.4).
Vertragsqualifikation nach dem rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck des Sicherungsgeschäfts (E. 2.5-2.8).
Interesse am sicherzustellenden Hauptgeschäft als wichtiges Abgrenzungskriterium (E. 2.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-702%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 702
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Sachverhalt ab Seite 703
A.- B. ist Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "Y.". Neben B. ist seine Tochter, A. (Klägerin), als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Am 6. März 1996 schloss die X. AG (Beklagte) mit B. als Leasingnehmer einen Leasingvertrag über einen Kleinbus für 15 Personen. Am gleichen Tag unterzeichnete B. gegenüber der Beklagten eine Schuldanerkennung für die Leasingraten. Ausser dem Leasingnehmer unterzeichneten den Leasingvertrag sowie die Schuldanerkennung "solidarisch" bzw. als "Solidarschuldner" die Klägerin sowie C., die Ehefrau von B. Die Schuldanerkennung gibt den Wortlaut der Artikel 143, 144 und 147 OR wieder.
Am 11. Mai 1996 erlitt der Leasingnehmer mit dem geleasten Fahrzeug in Österreich einen Unfall. Er unterschrieb in der Folge mit der Klägerin eine Schuldanerkennung gegenüber der Beklagten über Fr. 22'000.-, zahlbar in 48 Monatsraten à Fr. 450.- und eine Schlussrate von Fr. 400.-. Die Klägerin kam dieser Zahlungspflicht nicht nach und wurde daher von der Beklagten betrieben. Am 11. Juni 2001 erteilte der Vizepräsident 1 des Bezirksgerichts Baden der Beklagten provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 22'000.- nebst Zins.
B.- Eine Aberkennungsklage der Klägerin wurde vom Bezirksgericht Baden am 26. Februar 2002 zunächst abgewiesen. Am 27. Februar 2003 hiess jedoch das Obergericht des Kantons Aargau die Klage im Appellationsverfahren gut.
C.- Die Beklagte führt gegen dieses Urteil eidgenössische Berufung, mit dem Begehren, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte rügt einzig, die Vorinstanz habe die seitens der Klägerin eingegangene Verpflichtung zu Unrecht nicht als kumulative Schuldübernahme qualifiziert, sondern als Bürgschaft, die mangels Einhaltung der Formvorschriften ungültig sei.
2.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 113 II 334 E. 2a; BGE 111 II 279 E. 2b).
Die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder Schuldmitübernahme) ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und direkt mitübernimmt (BGE 113 II 434 E. 2 S. 435 f. mit Hinweis; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, E. 1a, publ. in: SJ 2000 I S. 305; WEBER, Zürcher Kommentar, N. 89/94 zu Art. 111 OR; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 281 in Vorbem. zu Art. 175-183 OR; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 32 zu Art. 111 OR). Sie ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber als rechtliche Gestaltungsmöglichkeit aus der Regelung von Art. 143 OR. Im Gegensatz zum Garantieversprechen nach Art. 111 OR (dazu BGE 125 III 305 E. 2b mit Hinweisen) hängt die kumulative Schuldübernahme ebenfalls vom Bestand der mitübernommenen Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als nicht jeder Wegfall der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des Mitschuldners untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität (Art. 147 OR). Die Tilgung der Schuld bewirkt den Untergang der Mitverpflichtung. Der Gläubiger kann gegenüber jedem Schuldner über seine Forderung unabhängig verfügen. Grundsätzlich berührt ein Erlass der Forderung gegenüber dem bisherigen Schuldner die Verpflichtung des kumulativen Übernehmers nicht. Auch Kündigung und Mahnung wirken nur gegenüber jenem Schuldner, gegen den sie der Gläubiger ausgesprochen hat (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2a mit Hinweisen; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 492 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 1 f. zu Art. 143 OR; TSCHÄNI, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 176 OR; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 315 ff., 342; KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich 1990, Rz. 11.20).
2.2 Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers und beruhen insoweit oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen. Sie unterscheiden sich indes namentlich in den Formerfordernissen. So ist die Schuldübernahme formfrei gültig. Für die Bürgschaft hat der Gesetzgeber dagegen zum Schutz der sich verpflichtenden Partei unter anderem strenge Formvorschriften erlassen; es sollte damit einerseits der unbedachten Begründung von Bürgschaften entgegengewirkt und andererseits dem Bürgen zumindest der Inhalt der eingegangenen Verpflichtung bewusst gemacht werden (Art. 493 OR; vgl. dazu BGE 113 II 434 E. 2b; WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankengeschäft, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 185; PESTALOZZI, a.a.O., N. 1 zu Art. 493 OR; BYDLINSKI, Die Stellung des Bürgen im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Sozialschutzgedanken, recht 12/1994 S. 250 f., 262).
Die Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldmitübernahme ist fliessend. Auszugehen ist in rechtlicher Hinsicht davon, dass Inhalt und Rechtsgrund der Bürgenschuld von denjenigen der Hauptschuld verschieden sind, wogegen der Mitübernehmer sich gleich dem ursprünglichen Schuldner verpflichtet, diesem als Gesamtschuldner beitritt (HANS REICHEL, Die Schuldmitübernahme, München 1909, S. 68 ff.). Rechtsgrund der Verpflichtung ist im ersten Fall das Einstehen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, im zweiten die eigenständige Befriedigung des Gläubigers (vgl. BGE 111 II 276 E. 2a; Urteile 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2b). Im Gegensatz zur Bürgschaft darf die Sicherung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenn auch in jeder Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.18).
2.3 Es ist als Inkohärenz der Rechtsordnung zu werten, dass das gleiche wirtschaftliche Ziel der Verstärkung der Gläubigerposition mit zwei (bzw. mehreren) rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten erreicht werden kann, indessen nur die Bürgschaft zum Schutz der sich verpflichtenden Partei an besondere Formvorschriften geknüpft ist. Daraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen der aus der Vertragsfreiheit fliessenden Wahlfreiheit zwischen zwei Rechtsinstituten und dem Erfordernis, einer Umgehung der nur für das eine Rechtsinstitut vorgesehenen Formvorschriften entgegenzutreten. So ist zu prüfen, ob Rechtsgeschäfte, die gleiche oder ähnliche Charakteristiken wie die Bürgschaft aufweisen, dem Bürgschaftsrecht unterstellt werden müssen.
Wie GUTZWILLER (Wahlfreiheit zwischen Bürgschaft und Garantie, ZSR 103/1984 I S. 119 ff., 127, mit Hinweisen auf die Materialien) nachgewiesen hat, war sich der Gesetzgeber beim Erlass der Bürgschaftsrechtsreform vom 10. Dezember 1941, in der die Formvorschriften verschärft wurden, zwar der Möglichkeit der Umgehung der entsprechenden Regeln, z.B. durch Abgabe einer Garantieerklärung, bewusst. Indessen setzte sich im Nationalrat und, ihm folgend, im Ständerat die Auffassung durch, dass sich die für die Bürgschaft vorgesehene Formvorschrift nicht rechtfertige, wo der Wille der Parteien wirklich auf den Abschluss eines Garantievertrages gehe. In anderen Fällen komme die Vorschrift von Art. 18 OR über die Auslegung der Verträge und über die Simulation zur Anwendung (allgemein zur Reform: WIEGAND, a.a.O., S. 175 ff., 185 f.; SCYBOZ, a.a.O., S. 349 f.). Damit hat sich der Gesetzgeber klar dafür entschieden, trotz der erkannten Abgrenzungsproblematik zwischen Bürgschaft und anderen persönlichen Sicherungsversprechen, mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zuzulassen, ohne die Formvorschriften über die Bürgschaft hinaus auszudehnen. Lehre und Rechtsprechung haben daraus geschlossen, dass die Parteien nach ihrem freien Willen entscheiden dürfen, ob ein Sicherungsziel mit Bürgschaft, Garantie oder kumulativer Schuldübernahme erreicht werden soll. Eine Beschränkung der Privatautonomie ist insofern zu verneinen (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2; GUTZWILLER, a.a.O., S. 128; ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 31, 35; TUTO ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 1986 S. 406 f.). Dass die Parteien nach freiem Willen bestimmen können, welche Form von Sicherungsgeschäft sie wählen, rechtfertigt sich denn auch insofern, als namentlich im internationalen Handels- und Kreditgeschäft aus praktischen Gründen ein hohes Bedürfnis nach einem Rückgriff auf formfreie Sicherungsgeschäfte anstelle der formgebundenen Bürgschaft besteht, wie GUTZWILLER (a.a.O., S. 124 f.) überzeugend darlegt. Als Grund für die Wahl eines formfreien Geschäfts fällt namentlich der - in erster Linie im internationalen Verkehr vorkommende - Wille zur Begründung einer von der ursprünglichen Verpflichtung unabhängigen Sicherheit in Betracht (vgl. ZOBL, a.a.O., S. 25 f.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 124; YVES NOËL, Droit du cautionnement; les pièges de la protection du faible, in: Festschrift François Gilliard, Lausanne 1987, S. 113). Ein formfreies Geschäft kann aber beispielsweise auch gewählt werden zur Vermeidung von Notariatskosten, wegen Dringlichkeit des Vertragsabschlusses, wegen Beurkundungsproblemen bei Vertragstexten in ausländischer Sprache oder aufgrund von Schwierigkeiten bei der Bestimmung des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages in der Urkunde selbst (vgl. dazu GUTZWILLER, a.a.O., S. 124 f.).
2.4 Die Vorinstanz hat vorliegend keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Parteien tatsächlich eine Bürgschaft oder eine kumulative Schuldübernahme vereinbaren wollten (Art. 18 OR). Für die Auslegung des Vertrages ist somit das Vertrauensprinzip massgebend. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 127 III 248 E. 3f S. 255; BGE 126 III 119 E. 2a S. 120, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 127 III 248 E. 3a S. 253 mit Hinweisen), wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436; BGE 123 III 165 E. 3a S. 168; BGE 121 III 414 E. 2a S. 418 mit Hinweisen).
2.4.1 Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut - wie im vorliegenden Fall - auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (Art. 18 Abs. 1 OR). So kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445). Dementsprechend misst die Rechtsprechung dem Umstand, dass die Parteien präzise juristische Bezeichnungen verwendet haben, für sich allein keine entscheidende Bedeutung zu (anders insbesondere BGE 111 II 284 E. 2 S. 287 und darauf gestützt PESTALOZZI [a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR], SCHNYDER [a.a.O., N. 2 zu Art. 143 OR] sowie WEBER [a.a.O., N. 92 zu Art. 111 OR]). Insbesondere darf nicht ohne weitere Prüfung auf einen entsprechenden Wortlaut abgestellt werden, wenn die verpflichtende Partei eine ausländische Person ist oder die Willenserklärung von ihr in einer Fremdsprache abgegeben wurde. Gegenüber geschäftserfahrenen, im Gebrauch von Fachbegriffen gewandten Personen, kann allerdings eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut angezeigt sein (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b/c S. 308 f.; BGE 113 II 434 E. 2c und 3a S. 438).
2.4.2 Als geschäftsgewandt in diesem Sinn anzusehen sind Gesellschaften, die sich in der täglichen Praxis mit Sicherungsgeschäften befassen, wie etwa international tätige Firmengruppen oder schweizerische Bankinstitute (BGE 125 III 305 E. 2b; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 80 f. zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR), wobei eine Schuldmitübernahme durch Banken eine eher seltene Erscheinung darstellt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.17). Auch Privatpersonen, die als Verwaltungsräte oder Direktoren oft mit Sicherungsverträgen gekoppelte Geschäfte behandeln, müssen den gewählten Wortlaut gegen sich persönlich gelten lassen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR), ebenso wie die von ihnen vertretene Gesellschaft (Urteil 4C.31/1999 vom 27. Mai 1999, E. 2b/cc). In der jüngeren Rechtsprechung wurde ein Geschäftsmann als geschäftserfahren angesehen, der Verwaltungsratspräsident einer Gesellschaft war, die sich mit der Beratung und der Beschaffung von finanziellen Mitteln (Kreditbeschaffung) für ihre Kunden befasste, und der erklärt hatte, "persönlich, kumulativ neben" der Gesellschaft haften zu wollen (Urteil 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.3). Ebenso müssen sich Personen, die über eine in der Schweiz erworbene juristische Ausbildung verfügen, den objektiven juristischen Sinn der verwendeten Ausdrücke entgegenhalten lassen, insbesondere, wenn eine gegenteilige Auslegung zur Ungültigkeit des Vertrages führen würde (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2). Das gilt auch für denjenigen, der sich beim Vertragsabschluss von einer solchen Person beraten lässt, sofern feststeht, dass diese ihm den Sinn der verwendeten Begriffe klar gemacht hat (BGE 125 III 305 E. 2c S. 310; BGE 101 II 323 E. 1b S. 326). Keine Geschäftsgewandtheit ist dagegen aufgrund des blossen Umstandes anzunehmen, dass eine Privatperson, wie dies vorliegend der Fall ist, für ein kleines Unternehmen, das im täglichen Geschäft nichts mit Sicherungsgeschäften zu tun hat, als einzelzeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen ist.
2.4.3 Bei nicht geschäftsgewandten Vertragsbeteiligten darf nicht ohne weiteres vertrauenstheoretisch von einem klaren Vertragswortlaut auf den Willen geschlossen werden. Wollen solche Parteien tatsächlich eine kumulative Schuldübernahme oder eine Garantie anstelle einer Bürgschaft wählen, was ihnen nach dem vorstehend (Erwägung 2.3) Dargelegten frei steht, ist für die Kundgebung ihres klaren diesbezüglichen Willens mehr erforderlich als die blosse Verwendung präziser juristischer Fachausdrücke wie "Garantie" oder "solidarische Mitverpflichtung", allenfalls gekoppelt mit Zitaten der entsprechenden Gesetzesbestimmungen, damit es bei einer grammatikalischen Auslegung des Vertrages sein Bewenden haben kann (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., N. 27 zu Art. 111 OR). Die Vorinstanz hat insofern zutreffend erwogen, die Schutzklausel von Art. 493 OR könnte viel zu leicht umgangen werden, wenn es genügen würde, bloss einen juristischen Ausdruck wie "solidarisch" oder "Vertrag zu Lasten eines Dritten" auf einem Vertragsformular aufzuführen, das dem Vertragspartner, der oft die Bedeutung der Begriffe nicht kennt, zur Unterschrift vorgelegt wird (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). In solchen Fällen ist daher zum Schutze der sich verpflichtenden Partei erforderlich, dass im Vertrag selber für die nicht geschäftsgewandte Partei klar verständlich und in individueller, d.h. nicht formularmässiger Weise, dargelegt wird, dass sich der Interzedent der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung bewusst ist und aus welchen Gründen auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet wird (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 2.3).
2.5 Wo - wie vorliegend - der Vertragstext keine entsprechende Erklärung enthält und erhebliche Zweifel bestehen, ob die sich mitverpflichtende Person die rechtliche Bedeutung und die praktische Tragweite der verwendeten juristischen Bezeichnungen "Garantie" oder "solidarische Haftung" verstanden und insbesondere die Unterschiede zum Gehalt einer "Bürgschaft" erfasst hat, kann nicht davon gesprochen werden, dass sie von der ihr zustehenden autonomen Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Sicherungsabreden (Erwägung 2.3 vorne) Gebrauch gemacht hat. Dies gilt in besonderem Masse, wenn der Vertragstext nicht von ihr, sondern von der Gegenpartei verfasst worden ist. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob das Geschäft seinem rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck nach nicht entgegen seinem klaren Wortlaut als Bürgschaft zu qualifizieren ist, um den zum Schutz des Bürgen aufgestellten, zwingenden Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 81 II 520 E. 3c S. 525 f.). Die Formvorschriften des Bürgschaftsrechts können nicht dadurch umgangen werden, dass eine Vertragsbezeichnung gleich einer Kulisse vorgeschoben wird, um die wahre Natur des Sicherungsgeschäfts zu verdecken (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). Um den Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen, ist auch in Zweifelsfällen für Bürgschaft zu entscheiden (vgl. BGE 113 II 434 E. 2c S. 438; BGE 111 II 276 E. 2b S. 279; BGE 101 II 323 E. 1d S. 328; BGE 66 II 26 E. a).
2.6 Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Verpflichtung indiziell darin, dass der Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der Bürgschaft regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geschlossen wurde, und nicht bloss ein Sicherungsinteresse an der Erfüllung der Urschuld (BGE 81 II 520 E. 3d; BGE 66 II 26 E. a; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1a; SPIRIG, a.a.O., N. 312 f. in Vorbem. zu Art. 175-183 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 50 zu Art. 492 OR; WEBER, a.a.O., N. 93 zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., 2003, N. 5954 f.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 91.33 [Das Interesse des Garanten am Geschäft ist auch ein wichtiges Indiz zur Abgrenzung von Bürgschaft und Garantie: BGE 128 III 295 E. 2d/bb S. 303; BGE 125 III 305 E. 2b S. 309; BGE 111 II 276 E. 2b S. 280; BGE 101 II 323 E. 1a S. 325 f.; KLEINER, a.a.O., Rz. 11.20 f.; ZOBL, a.a.O., S. 34 f.; MERZ, Garantievertrag oder Bürgschaft, ZBJV 125/1989 S. 229]). Darin, dass bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse fehlt und es sich um ein uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen wird, liegt denn auch der Grund, dass sie besonderen Formvorschriften unterstellt wurde (WIEGAND, a.a.O., S. 175 f.; HANDSCHIN, Zur Abgrenzung von Garantievertrag und Bürgschaft, SZW 1994 S. 228, 230; BYDLINSKI, a.a.O., S. 250; ROSSI, a.a.O., S. 410). Damit auf kumulative Schuldübernahme geschlossen werden kann, ist erforderlich, dass der Übernehmer ein unmittelbares und materielles Interesse hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem er - für die Gegenpartei erkennbar - direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert, wie bei der Miete einer gemeinsam genutzten Wohnung, dem Leasing eines vom Mitübernehmer mitbenutzten Fahrzeuges zu privaten Zwecken oder bei der gemeinsamen Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (vgl. BGE 116 II 707 E. 3). Ein eigenes Interesse ist auch zu bejahen, wenn der Promittent mit dem Schuldner zusammen eine einfache Gesellschaft bildet und es um eine Sicherheit für ein Geschäft geht, das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eingegangen wurde (Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1d). Gleich verhält es sich, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass der Promittent eine stille Beteiligung am Geschäft oder der Personengesellschaft hält, deren Schuld sichergestellt wird (vgl. BGE 81 II 520 E. 3d). Für die Qualifikation als Schuldmitübernahme genügt es dagegen nicht, wenn der Übernehmer nur irgendeinen undefinierten Vorteil daraus zieht, dass er zugunsten des Hauptschuldners beitritt. Er muss sich erkennbar aufgrund des gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der Hauptschuldner verpflichten wollen (vgl. WEBER, a.a.O., N. 94 zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; SCHNYDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 143 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 344). Dementsprechend genügt der hier vorliegende Umstand, dass die Klägerin als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister einer Einzelfirma eingetragen ist, für sich allein nicht, um anzunehmen, sie habe ein genügendes und erkennbares Interesse am zu sichernden Geschäft zwischen der Einzelfirma und dem Gläubiger, dass sie sich neben dem Hauptschuldner selbständig verpflichten wollte.
2.7 Nach dem angefochtenen Urteil sind vorliegend auch keine anderen Umstände gegeben, die auf ein unmittelbares Interesse der Klägerin am abgeschlossenen Geschäft schliessen liessen und damit auf eine kumulative Schuldübernahme hinweisen würden. Die von der Beklagten einzig geltend gemachte Erbberechtigung der Klägerin gegenüber ihrem Vater hat die Vorinstanz zu Recht nicht als wesentlich angesehen, da keinerlei Anzeichen dafür bestünden, dass sich der Erbfall in naher Zukunft realisieren könnte. Ebenso wenig ist dargetan, dass die Klägerin für die Beklagte erkennbar an der Einzelfirma bzw. ihrem Geschäftserfolg beteiligt ist oder aus einer anderweitigen besonderen Stellung im Unternehmen neben dem Inhaber ein besonderes Interesse an seinem Geschäftsgang hat, oder dass sie am Leasinggegenstand selber interessiert sein könnte. Vielmehr erachtete es die Vorinstanz nach den Darlegungen der Klägerin und ihres Vaters als erwiesen, dass der Klägerin die Zeichnungsbefugnis für die Einzelfirma lediglich aufgrund ihrer Deutschkenntnisse eingeräumt worden sei; sie habe zwar die Korrespondenz geführt, mit dem Leasinggegenstand, der dem Reiseunternehmen ihres Vaters diente, an sich aber nichts zu tun gehabt.
2.8 Der einzige Grund, weshalb die Beklagte eine zusätzliche Sicherheit verlangte und es zur "solidarischen Verpflichtung" der Klägerin (und ihrer Mutter) kam, liegt nach den vorinstanzlichen Feststellungen darin, dass der Beklagten das Einkommen des Leasingnehmers als zu unsicher erschien und sie seine Kreditwürdigkeit als ungenügend einstufte. Eine solche Einschätzung wird zwar allen Sicherungsgeschäften zugrunde liegen. Ist aber, wie vorliegend, der Sicherungszweck der alleinige Rechtsgrund für die Verpflichtung des Interzedenten, so spricht dies für eine Bürgschaft, namentlich wenn die Verpflichtung für einen nahen Verwandten eingegangen wurde und damit die Vermutung nahe liegt, es sei dem Bürgen allein darum gegangen, ihm zu helfen (vorstehende Erwägungen 2.2 a.E. und 2.6; Urteil 4C.274/2001 vom 9. April 2002, E. 3, publ. in: SJ 2002 I S. 574). Nach den gesamten Umständen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Verpflichtung als Bürgschaft qualifizierte.
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Reprise cumulative de dette (art. 143 CO) ou cautionnement (art. 492 CO)? Délimitation générale (consid. 2.1).
Différences quant à l'exigence de forme et au fondement juridique de l'engagement du tiers (consid. 2.2).
Liberté de choix, en principe, entre les deux institutions juridiques (consid. 2.3).
Interprétation du contrat. Portée du texte clair des déclarations des parties selon qu'elles émanent de personnes versées dans les affaires ou de personnes inexpérimentées (consid. 2.4).
Qualification du contrat en fonction du but juridique et économique assigné à l'accord de garantie (consid. 2.5-2.8).
L'intérêt à l'exécution du contrat principal à garantir constitue un critère de distinction important (consid. 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 703
A.- B. ist Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "Y.". Neben B. ist seine Tochter, A. (Klägerin), als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Am 6. März 1996 schloss die X. AG (Beklagte) mit B. als Leasingnehmer einen Leasingvertrag über einen Kleinbus für 15 Personen. Am gleichen Tag unterzeichnete B. gegenüber der Beklagten eine Schuldanerkennung für die Leasingraten. Ausser dem Leasingnehmer unterzeichneten den Leasingvertrag sowie die Schuldanerkennung "solidarisch" bzw. als "Solidarschuldner" die Klägerin sowie C., die Ehefrau von B. Die Schuldanerkennung gibt den Wortlaut der Artikel 143, 144 und 147 OR wieder.
Am 11. Mai 1996 erlitt der Leasingnehmer mit dem geleasten Fahrzeug in Österreich einen Unfall. Er unterschrieb in der Folge mit der Klägerin eine Schuldanerkennung gegenüber der Beklagten über Fr. 22'000.-, zahlbar in 48 Monatsraten à Fr. 450.- und eine Schlussrate von Fr. 400.-. Die Klägerin kam dieser Zahlungspflicht nicht nach und wurde daher von der Beklagten betrieben. Am 11. Juni 2001 erteilte der Vizepräsident 1 des Bezirksgerichts Baden der Beklagten provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 22'000.- nebst Zins.
B.- Eine Aberkennungsklage der Klägerin wurde vom Bezirksgericht Baden am 26. Februar 2002 zunächst abgewiesen. Am 27. Februar 2003 hiess jedoch das Obergericht des Kantons Aargau die Klage im Appellationsverfahren gut.
C.- Die Beklagte führt gegen dieses Urteil eidgenössische Berufung, mit dem Begehren, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte rügt einzig, die Vorinstanz habe die seitens der Klägerin eingegangene Verpflichtung zu Unrecht nicht als kumulative Schuldübernahme qualifiziert, sondern als Bürgschaft, die mangels Einhaltung der Formvorschriften ungültig sei.
2.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 113 II 334 E. 2a; BGE 111 II 279 E. 2b).
Die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder Schuldmitübernahme) ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und direkt mitübernimmt (BGE 113 II 434 E. 2 S. 435 f. mit Hinweis; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, E. 1a, publ. in: SJ 2000 I S. 305; WEBER, Zürcher Kommentar, N. 89/94 zu Art. 111 OR; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 281 in Vorbem. zu Art. 175-183 OR; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 32 zu Art. 111 OR). Sie ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber als rechtliche Gestaltungsmöglichkeit aus der Regelung von Art. 143 OR. Im Gegensatz zum Garantieversprechen nach Art. 111 OR (dazu BGE 125 III 305 E. 2b mit Hinweisen) hängt die kumulative Schuldübernahme ebenfalls vom Bestand der mitübernommenen Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als nicht jeder Wegfall der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des Mitschuldners untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität (Art. 147 OR). Die Tilgung der Schuld bewirkt den Untergang der Mitverpflichtung. Der Gläubiger kann gegenüber jedem Schuldner über seine Forderung unabhängig verfügen. Grundsätzlich berührt ein Erlass der Forderung gegenüber dem bisherigen Schuldner die Verpflichtung des kumulativen Übernehmers nicht. Auch Kündigung und Mahnung wirken nur gegenüber jenem Schuldner, gegen den sie der Gläubiger ausgesprochen hat (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2a mit Hinweisen; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 492 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 1 f. zu Art. 143 OR; TSCHÄNI, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 176 OR; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 315 ff., 342; KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich 1990, Rz. 11.20).
2.2 Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers und beruhen insoweit oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen. Sie unterscheiden sich indes namentlich in den Formerfordernissen. So ist die Schuldübernahme formfrei gültig. Für die Bürgschaft hat der Gesetzgeber dagegen zum Schutz der sich verpflichtenden Partei unter anderem strenge Formvorschriften erlassen; es sollte damit einerseits der unbedachten Begründung von Bürgschaften entgegengewirkt und andererseits dem Bürgen zumindest der Inhalt der eingegangenen Verpflichtung bewusst gemacht werden (Art. 493 OR; vgl. dazu BGE 113 II 434 E. 2b; WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankengeschäft, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 185; PESTALOZZI, a.a.O., N. 1 zu Art. 493 OR; BYDLINSKI, Die Stellung des Bürgen im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Sozialschutzgedanken, recht 12/1994 S. 250 f., 262).
Die Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldmitübernahme ist fliessend. Auszugehen ist in rechtlicher Hinsicht davon, dass Inhalt und Rechtsgrund der Bürgenschuld von denjenigen der Hauptschuld verschieden sind, wogegen der Mitübernehmer sich gleich dem ursprünglichen Schuldner verpflichtet, diesem als Gesamtschuldner beitritt (HANS REICHEL, Die Schuldmitübernahme, München 1909, S. 68 ff.). Rechtsgrund der Verpflichtung ist im ersten Fall das Einstehen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, im zweiten die eigenständige Befriedigung des Gläubigers (vgl. BGE 111 II 276 E. 2a; Urteile 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2b). Im Gegensatz zur Bürgschaft darf die Sicherung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenn auch in jeder Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.18).
2.3 Es ist als Inkohärenz der Rechtsordnung zu werten, dass das gleiche wirtschaftliche Ziel der Verstärkung der Gläubigerposition mit zwei (bzw. mehreren) rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten erreicht werden kann, indessen nur die Bürgschaft zum Schutz der sich verpflichtenden Partei an besondere Formvorschriften geknüpft ist. Daraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen der aus der Vertragsfreiheit fliessenden Wahlfreiheit zwischen zwei Rechtsinstituten und dem Erfordernis, einer Umgehung der nur für das eine Rechtsinstitut vorgesehenen Formvorschriften entgegenzutreten. So ist zu prüfen, ob Rechtsgeschäfte, die gleiche oder ähnliche Charakteristiken wie die Bürgschaft aufweisen, dem Bürgschaftsrecht unterstellt werden müssen.
Wie GUTZWILLER (Wahlfreiheit zwischen Bürgschaft und Garantie, ZSR 103/1984 I S. 119 ff., 127, mit Hinweisen auf die Materialien) nachgewiesen hat, war sich der Gesetzgeber beim Erlass der Bürgschaftsrechtsreform vom 10. Dezember 1941, in der die Formvorschriften verschärft wurden, zwar der Möglichkeit der Umgehung der entsprechenden Regeln, z.B. durch Abgabe einer Garantieerklärung, bewusst. Indessen setzte sich im Nationalrat und, ihm folgend, im Ständerat die Auffassung durch, dass sich die für die Bürgschaft vorgesehene Formvorschrift nicht rechtfertige, wo der Wille der Parteien wirklich auf den Abschluss eines Garantievertrages gehe. In anderen Fällen komme die Vorschrift von Art. 18 OR über die Auslegung der Verträge und über die Simulation zur Anwendung (allgemein zur Reform: WIEGAND, a.a.O., S. 175 ff., 185 f.; SCYBOZ, a.a.O., S. 349 f.). Damit hat sich der Gesetzgeber klar dafür entschieden, trotz der erkannten Abgrenzungsproblematik zwischen Bürgschaft und anderen persönlichen Sicherungsversprechen, mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zuzulassen, ohne die Formvorschriften über die Bürgschaft hinaus auszudehnen. Lehre und Rechtsprechung haben daraus geschlossen, dass die Parteien nach ihrem freien Willen entscheiden dürfen, ob ein Sicherungsziel mit Bürgschaft, Garantie oder kumulativer Schuldübernahme erreicht werden soll. Eine Beschränkung der Privatautonomie ist insofern zu verneinen (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2; GUTZWILLER, a.a.O., S. 128; ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 31, 35; TUTO ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 1986 S. 406 f.). Dass die Parteien nach freiem Willen bestimmen können, welche Form von Sicherungsgeschäft sie wählen, rechtfertigt sich denn auch insofern, als namentlich im internationalen Handels- und Kreditgeschäft aus praktischen Gründen ein hohes Bedürfnis nach einem Rückgriff auf formfreie Sicherungsgeschäfte anstelle der formgebundenen Bürgschaft besteht, wie GUTZWILLER (a.a.O., S. 124 f.) überzeugend darlegt. Als Grund für die Wahl eines formfreien Geschäfts fällt namentlich der - in erster Linie im internationalen Verkehr vorkommende - Wille zur Begründung einer von der ursprünglichen Verpflichtung unabhängigen Sicherheit in Betracht (vgl. ZOBL, a.a.O., S. 25 f.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 124; YVES NOËL, Droit du cautionnement; les pièges de la protection du faible, in: Festschrift François Gilliard, Lausanne 1987, S. 113). Ein formfreies Geschäft kann aber beispielsweise auch gewählt werden zur Vermeidung von Notariatskosten, wegen Dringlichkeit des Vertragsabschlusses, wegen Beurkundungsproblemen bei Vertragstexten in ausländischer Sprache oder aufgrund von Schwierigkeiten bei der Bestimmung des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages in der Urkunde selbst (vgl. dazu GUTZWILLER, a.a.O., S. 124 f.).
2.4 Die Vorinstanz hat vorliegend keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Parteien tatsächlich eine Bürgschaft oder eine kumulative Schuldübernahme vereinbaren wollten (Art. 18 OR). Für die Auslegung des Vertrages ist somit das Vertrauensprinzip massgebend. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 127 III 248 E. 3f S. 255; BGE 126 III 119 E. 2a S. 120, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 127 III 248 E. 3a S. 253 mit Hinweisen), wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436; BGE 123 III 165 E. 3a S. 168; BGE 121 III 414 E. 2a S. 418 mit Hinweisen).
2.4.1 Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut - wie im vorliegenden Fall - auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (Art. 18 Abs. 1 OR). So kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445). Dementsprechend misst die Rechtsprechung dem Umstand, dass die Parteien präzise juristische Bezeichnungen verwendet haben, für sich allein keine entscheidende Bedeutung zu (anders insbesondere BGE 111 II 284 E. 2 S. 287 und darauf gestützt PESTALOZZI [a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR], SCHNYDER [a.a.O., N. 2 zu Art. 143 OR] sowie WEBER [a.a.O., N. 92 zu Art. 111 OR]). Insbesondere darf nicht ohne weitere Prüfung auf einen entsprechenden Wortlaut abgestellt werden, wenn die verpflichtende Partei eine ausländische Person ist oder die Willenserklärung von ihr in einer Fremdsprache abgegeben wurde. Gegenüber geschäftserfahrenen, im Gebrauch von Fachbegriffen gewandten Personen, kann allerdings eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut angezeigt sein (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b/c S. 308 f.; BGE 113 II 434 E. 2c und 3a S. 438).
2.4.2 Als geschäftsgewandt in diesem Sinn anzusehen sind Gesellschaften, die sich in der täglichen Praxis mit Sicherungsgeschäften befassen, wie etwa international tätige Firmengruppen oder schweizerische Bankinstitute (BGE 125 III 305 E. 2b; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 80 f. zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR), wobei eine Schuldmitübernahme durch Banken eine eher seltene Erscheinung darstellt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.17). Auch Privatpersonen, die als Verwaltungsräte oder Direktoren oft mit Sicherungsverträgen gekoppelte Geschäfte behandeln, müssen den gewählten Wortlaut gegen sich persönlich gelten lassen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR), ebenso wie die von ihnen vertretene Gesellschaft (Urteil 4C.31/1999 vom 27. Mai 1999, E. 2b/cc). In der jüngeren Rechtsprechung wurde ein Geschäftsmann als geschäftserfahren angesehen, der Verwaltungsratspräsident einer Gesellschaft war, die sich mit der Beratung und der Beschaffung von finanziellen Mitteln (Kreditbeschaffung) für ihre Kunden befasste, und der erklärt hatte, "persönlich, kumulativ neben" der Gesellschaft haften zu wollen (Urteil 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.3). Ebenso müssen sich Personen, die über eine in der Schweiz erworbene juristische Ausbildung verfügen, den objektiven juristischen Sinn der verwendeten Ausdrücke entgegenhalten lassen, insbesondere, wenn eine gegenteilige Auslegung zur Ungültigkeit des Vertrages führen würde (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2). Das gilt auch für denjenigen, der sich beim Vertragsabschluss von einer solchen Person beraten lässt, sofern feststeht, dass diese ihm den Sinn der verwendeten Begriffe klar gemacht hat (BGE 125 III 305 E. 2c S. 310; BGE 101 II 323 E. 1b S. 326). Keine Geschäftsgewandtheit ist dagegen aufgrund des blossen Umstandes anzunehmen, dass eine Privatperson, wie dies vorliegend der Fall ist, für ein kleines Unternehmen, das im täglichen Geschäft nichts mit Sicherungsgeschäften zu tun hat, als einzelzeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen ist.
2.4.3 Bei nicht geschäftsgewandten Vertragsbeteiligten darf nicht ohne weiteres vertrauenstheoretisch von einem klaren Vertragswortlaut auf den Willen geschlossen werden. Wollen solche Parteien tatsächlich eine kumulative Schuldübernahme oder eine Garantie anstelle einer Bürgschaft wählen, was ihnen nach dem vorstehend (Erwägung 2.3) Dargelegten frei steht, ist für die Kundgebung ihres klaren diesbezüglichen Willens mehr erforderlich als die blosse Verwendung präziser juristischer Fachausdrücke wie "Garantie" oder "solidarische Mitverpflichtung", allenfalls gekoppelt mit Zitaten der entsprechenden Gesetzesbestimmungen, damit es bei einer grammatikalischen Auslegung des Vertrages sein Bewenden haben kann (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., N. 27 zu Art. 111 OR). Die Vorinstanz hat insofern zutreffend erwogen, die Schutzklausel von Art. 493 OR könnte viel zu leicht umgangen werden, wenn es genügen würde, bloss einen juristischen Ausdruck wie "solidarisch" oder "Vertrag zu Lasten eines Dritten" auf einem Vertragsformular aufzuführen, das dem Vertragspartner, der oft die Bedeutung der Begriffe nicht kennt, zur Unterschrift vorgelegt wird (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). In solchen Fällen ist daher zum Schutze der sich verpflichtenden Partei erforderlich, dass im Vertrag selber für die nicht geschäftsgewandte Partei klar verständlich und in individueller, d.h. nicht formularmässiger Weise, dargelegt wird, dass sich der Interzedent der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung bewusst ist und aus welchen Gründen auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet wird (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 2.3).
2.5 Wo - wie vorliegend - der Vertragstext keine entsprechende Erklärung enthält und erhebliche Zweifel bestehen, ob die sich mitverpflichtende Person die rechtliche Bedeutung und die praktische Tragweite der verwendeten juristischen Bezeichnungen "Garantie" oder "solidarische Haftung" verstanden und insbesondere die Unterschiede zum Gehalt einer "Bürgschaft" erfasst hat, kann nicht davon gesprochen werden, dass sie von der ihr zustehenden autonomen Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Sicherungsabreden (Erwägung 2.3 vorne) Gebrauch gemacht hat. Dies gilt in besonderem Masse, wenn der Vertragstext nicht von ihr, sondern von der Gegenpartei verfasst worden ist. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob das Geschäft seinem rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck nach nicht entgegen seinem klaren Wortlaut als Bürgschaft zu qualifizieren ist, um den zum Schutz des Bürgen aufgestellten, zwingenden Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 81 II 520 E. 3c S. 525 f.). Die Formvorschriften des Bürgschaftsrechts können nicht dadurch umgangen werden, dass eine Vertragsbezeichnung gleich einer Kulisse vorgeschoben wird, um die wahre Natur des Sicherungsgeschäfts zu verdecken (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). Um den Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen, ist auch in Zweifelsfällen für Bürgschaft zu entscheiden (vgl. BGE 113 II 434 E. 2c S. 438; BGE 111 II 276 E. 2b S. 279; BGE 101 II 323 E. 1d S. 328; BGE 66 II 26 E. a).
2.6 Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Verpflichtung indiziell darin, dass der Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der Bürgschaft regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geschlossen wurde, und nicht bloss ein Sicherungsinteresse an der Erfüllung der Urschuld (BGE 81 II 520 E. 3d; BGE 66 II 26 E. a; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1a; SPIRIG, a.a.O., N. 312 f. in Vorbem. zu Art. 175-183 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 50 zu Art. 492 OR; WEBER, a.a.O., N. 93 zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., 2003, N. 5954 f.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 91.33 [Das Interesse des Garanten am Geschäft ist auch ein wichtiges Indiz zur Abgrenzung von Bürgschaft und Garantie: BGE 128 III 295 E. 2d/bb S. 303; BGE 125 III 305 E. 2b S. 309; BGE 111 II 276 E. 2b S. 280; BGE 101 II 323 E. 1a S. 325 f.; KLEINER, a.a.O., Rz. 11.20 f.; ZOBL, a.a.O., S. 34 f.; MERZ, Garantievertrag oder Bürgschaft, ZBJV 125/1989 S. 229]). Darin, dass bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse fehlt und es sich um ein uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen wird, liegt denn auch der Grund, dass sie besonderen Formvorschriften unterstellt wurde (WIEGAND, a.a.O., S. 175 f.; HANDSCHIN, Zur Abgrenzung von Garantievertrag und Bürgschaft, SZW 1994 S. 228, 230; BYDLINSKI, a.a.O., S. 250; ROSSI, a.a.O., S. 410). Damit auf kumulative Schuldübernahme geschlossen werden kann, ist erforderlich, dass der Übernehmer ein unmittelbares und materielles Interesse hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem er - für die Gegenpartei erkennbar - direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert, wie bei der Miete einer gemeinsam genutzten Wohnung, dem Leasing eines vom Mitübernehmer mitbenutzten Fahrzeuges zu privaten Zwecken oder bei der gemeinsamen Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (vgl. BGE 116 II 707 E. 3). Ein eigenes Interesse ist auch zu bejahen, wenn der Promittent mit dem Schuldner zusammen eine einfache Gesellschaft bildet und es um eine Sicherheit für ein Geschäft geht, das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eingegangen wurde (Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1d). Gleich verhält es sich, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass der Promittent eine stille Beteiligung am Geschäft oder der Personengesellschaft hält, deren Schuld sichergestellt wird (vgl. BGE 81 II 520 E. 3d). Für die Qualifikation als Schuldmitübernahme genügt es dagegen nicht, wenn der Übernehmer nur irgendeinen undefinierten Vorteil daraus zieht, dass er zugunsten des Hauptschuldners beitritt. Er muss sich erkennbar aufgrund des gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der Hauptschuldner verpflichten wollen (vgl. WEBER, a.a.O., N. 94 zu Art. 111 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; SCHNYDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 143 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 344). Dementsprechend genügt der hier vorliegende Umstand, dass die Klägerin als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister einer Einzelfirma eingetragen ist, für sich allein nicht, um anzunehmen, sie habe ein genügendes und erkennbares Interesse am zu sichernden Geschäft zwischen der Einzelfirma und dem Gläubiger, dass sie sich neben dem Hauptschuldner selbständig verpflichten wollte.
2.7 Nach dem angefochtenen Urteil sind vorliegend auch keine anderen Umstände gegeben, die auf ein unmittelbares Interesse der Klägerin am abgeschlossenen Geschäft schliessen liessen und damit auf eine kumulative Schuldübernahme hinweisen würden. Die von der Beklagten einzig geltend gemachte Erbberechtigung der Klägerin gegenüber ihrem Vater hat die Vorinstanz zu Recht nicht als wesentlich angesehen, da keinerlei Anzeichen dafür bestünden, dass sich der Erbfall in naher Zukunft realisieren könnte. Ebenso wenig ist dargetan, dass die Klägerin für die Beklagte erkennbar an der Einzelfirma bzw. ihrem Geschäftserfolg beteiligt ist oder aus einer anderweitigen besonderen Stellung im Unternehmen neben dem Inhaber ein besonderes Interesse an seinem Geschäftsgang hat, oder dass sie am Leasinggegenstand selber interessiert sein könnte. Vielmehr erachtete es die Vorinstanz nach den Darlegungen der Klägerin und ihres Vaters als erwiesen, dass der Klägerin die Zeichnungsbefugnis für die Einzelfirma lediglich aufgrund ihrer Deutschkenntnisse eingeräumt worden sei; sie habe zwar die Korrespondenz geführt, mit dem Leasinggegenstand, der dem Reiseunternehmen ihres Vaters diente, an sich aber nichts zu tun gehabt.
2.8 Der einzige Grund, weshalb die Beklagte eine zusätzliche Sicherheit verlangte und es zur "solidarischen Verpflichtung" der Klägerin (und ihrer Mutter) kam, liegt nach den vorinstanzlichen Feststellungen darin, dass der Beklagten das Einkommen des Leasingnehmers als zu unsicher erschien und sie seine Kreditwürdigkeit als ungenügend einstufte. Eine solche Einschätzung wird zwar allen Sicherungsgeschäften zugrunde liegen. Ist aber, wie vorliegend, der Sicherungszweck der alleinige Rechtsgrund für die Verpflichtung des Interzedenten, so spricht dies für eine Bürgschaft, namentlich wenn die Verpflichtung für einen nahen Verwandten eingegangen wurde und damit die Vermutung nahe liegt, es sei dem Bürgen allein darum gegangen, ihm zu helfen (vorstehende Erwägungen 2.2 a.E. und 2.6; Urteil 4C.274/2001 vom 9. April 2002, E. 3, publ. in: SJ 2002 I S. 574). Nach den gesamten Umständen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Verpflichtung als Bürgschaft qualifizierte.
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Assunzione cumulativa di debito (art. 143 CO) oppure fideiussione (art. 492 CO)? Distinzione generale (consid. 2.1).
Differenze con riferimento ai requisiti di forma e al motivo giuridico all'origine dell'impegno assunto dal terzo (consid. 2.2).
Libertà di scelta, di principio, fra i due istituti giuridici (consid. 2.3).
Interpretazione del contratto. Portata del chiaro tenore delle dichiarazioni di volontà delle parti a dipendenza del fatto ch'esse emanino da persone versate negli affari oppure da persone inesperte (consid. 2.4).
Qualificazione del contratto tenuto conto dello scopo giuridico ed economico dell'accordo di garanzia (consid. 2.5-2.8).
L'interesse portato all'esecuzione del negozio principale, che va garantito, costituisce un criterio di distinzione importante (consid. 2.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-702%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 72
A.- La société d'aviation civile C. Inc. (ci-après: C.), incorporée dans l'Etat du Delaware (USA), a émis en Suisse, à la fin de l'année 1985, un emprunt d'un montant total de 150'000'000 fr. sous la forme d'obligations convertibles d'une durée de dix ans portant intérêts au taux de 5,5% l'an. La libération des obligations a été fixée au 7 janvier 1986.
La banque X. SA, devenue B. SA (ci-après: la banque), était chef de file du consortium de banques qui a souscrit l'ensemble des obligations pour les offrir sur le marché; elle apparaissait également comme représentante des obligataires.
Un prospectus daté du 10 décembre 1985 a été émis conjointement par C. et la banque. Il présentait la compagnie et ses deux sociétés filiales, D. Inc. (ci-après: D.) et E. Il ne contenait aucune information alarmante sur l'évolution récente des affaires. Il a été retenu que la banque avait procédé aux vérifications usuelles, se fondant notamment sur une attestation des avocats de C. et sur une lettre du réviseur Z. & Co. Le taux d'intérêt offert était cependant particulièrement élevé à l'époque et la presse spécialisée avait décrit l'emprunt de C. comme étant destiné à des investisseurs très spéculatifs. Le prospectus soumettait l'emprunt au droit suisse et prévoyait la compétence des tribunaux genevois.
La société panaméenne A. SA, ainsi que deux autres entités appartenant à la même famille, ont acheté des obligations émises par C., en neuf tranches successives, du 17 décembre 1985 au 16 juillet 1986. Les obligations acquises par les deux autres entités ont été transmises à A. SA. Dans leur ensemble, ces obligations représentent une valeur nominale de 2'070'000 fr. et ont été acquises pour le prix de 1'670'825 fr.
B.- C. a publié le 13 mars 1986 un rapport sur sa situation financière au 31 décembre 1985, qui révélait une nette inversion de tendance au 4e trimestre de l'année 1985, la détérioration de la situation étant due à une concurrence accrue. Il a été retenu qu'il n'était pas établi que la banque ait eu connaissance de cette évolution au moment de l'émission du prospectus.
Le cours des obligations C. a alors baissé de manière significative, ce qui n'a pas empêché A. SA - comme on l'a vu - d'en acheter encore en juillet 1986.
Cette évolution négative a constitué une surprise pour la banque, qui a réuni une sorte de cellule de crise au printemps 1986, consulté les autres banques membres du consortium et engagé certaines négociations avec C.
Au second semestre 1986, la société américaine d'aviation F. a lancé une offre publique d'achat portant sur les obligations en francs suisses de C., pour un prix correspondant au 65% de leur valeur nominale. Par circulaire du 20 décembre 1986, X. SA a recommandé l'acceptation de cette offre. Ce conseil a été en définitive suivi par 96% des obligataires, au rang desquels A. SA ne figure toutefois pas.
Le capital-actions de C. a été acheté par une société créée par F., puis cédé à G. Inc. Diverses fusions sont intervenues en juillet 1989, qui ont entraîné la disparition de C. La société G. Inc. s'est engagée à reprendre tous les engagements de C. découlant de l'emprunt obligataire. La banque en a informé les porteurs d'obligations. Estimant que G. Inc. était aussi solvable que C. - ce que la procédure n'a pas infirmé -, la banque n'a pas demandé le remboursement de l'emprunt.
En décembre 1990, G. Inc. est entrée en procédure de sursis concordataire. La banque, par ses avocats américains, s'est préoccupée de préserver les intérêts des créanciers obligataires qu'elle représentait. La production des obligataires a été admise dans son intégralité.
A. SA a échangé, en 1994, ses obligations contre des actions G. Inc., obtenant ainsi, selon ses explications, la contre-valeur de 82'800 fr., ainsi qu'une soulte.
C.- Le 20 juillet 1993, A. SA a agi en responsabilité contre la banque en sa qualité d'auteur du prospectus et de représentante des obligataires. Ses dernières conclusions tendaient au paiement de 2'070'000 fr. avec intérêts à 5,5% l'an dès le 7 juillet 1990, sous imputation de 82'800 fr., 27,13 US$ et 1'174 fr. 70. Le Tribunal de première instance et, sur appel, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève ont rejeté la demande.
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La recourante reproche à la banque de ne pas avoir indiqué, dans le prospectus dont elle est cosignataire, l'évolution défavorable des affaires au cours du 4e trimestre 1985. Elle la tient pour responsable du dommage qu'elle allègue avoir subi de ce fait et qu'elle chiffre à 790'000 fr.
2.2 Les prétentions qui dérivent de l'émission d'emprunts au moyen d'un prospectus sont régies soit par le droit applicable à la société débitrice, soit par le droit de l'Etat dans lequel l'émission a lieu; le choix entre ces deux droits appartient au demandeur (art. 156 LDIP; VISCHER, IPRG-Kommentar, n. 2 ad art. 156 LDIP; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 415 n. 80). En l'espèce, la recourante a choisi de fonder son action sur le droit suisse.
Les tribunaux suisses du lieu de l'émission publique sont compétents, même si un autre tribunal est également compétent en vertu d'une prorogation de for (art. 151 al. 3 LDIP; cf. LOMBARDINI, op. cit., p. 415 n. 81).
2.3 Il faut ensuite déterminer quelle est, en droit interne suisse, la disposition qui régit la responsabilité de l'auteur du prospectus.
Comme le montre son emplacement dans la loi, l'art. 752 CO concerne l'émission d'obligations par une société anonyme au sens de l'art. 620 CO, étant précisé que ce sont les anciennes dispositions qui sont applicables vu la date des faits (RO 1992 p. 785). Or, il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la société qui a émis les obligations n'est pas une société anonyme suisse au sens de l'art. 620 aCO. En conséquence, la responsabilité de l'auteur du prospectus est régie exclusivement par l'art. 1156 al. 3 CO (dans ce sens: WATTER, Commentaire bâlois, n. 23 ad art. 1156 CO; arrêt 4C.245/1995 du 2 août 1996, publié in SJ 1997 p. 108, consid. 5b).
2.4 Lorsque des obligations ont été émises sans le prospectus requis, ou lorsque le prospectus contient des assertions inexactes ou des indications contraires aux exigences de la loi, les personnes qui y ont contribué sont solidairement responsables du préjudice qu'elles ont causé intentionnellement ou par négligence (art. 1156 al. 3 CO).
Le prospectus est inexact au sens de cette disposition lorsqu'il omet des informations importantes pour les souscripteurs ou acquéreurs des obligations (WATTER, Prospekt(haft)pflicht heute und morgen, PJA 1992 p. 48 ss, p. 58; ZIEGLER, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 1156 CO; LOMBARDINI, op. cit., p. 415 n. 78). Le prospectus doit fournir des renseignements véridiques sur la situation de l'émetteur au moment de l'émission (cf. LOMBARDINI, op. cit., p. 414 n. 74).
Il ressort du texte de l'art. 1156 al. 3 CO que la responsabilité de l'auteur du prospectus n'est engagée que si son comportement procède de l'intention ou de la négligence. Certes, l'intention n'est pas exigée et la négligence suffit (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; ZIEGLER, op. cit., n. 27 ad art. 1156 CO). Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une responsabilité fondée sur la faute (LOMBARDINI, op. cit., p. 416 n. 83; ZIEGLER, ibidem). La notion de négligence suppose que l'auteur ait objectivement violé le devoir de diligence qui lui incombe (cf. WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; ROBERTO/WEGMANN, Prospekthaftung in der Schweiz, RSDA 2001 p. 161 ss, p. 164 et 170). Qu'un prospectus soit objectivement inexact ne suffit pas encore pour constater l'existence d'une violation du devoir de diligence incombant à son auteur.
Lorsqu'il y a plusieurs auteurs - comme c'est le cas en l'espèce -, il faut établir une violation fautive du devoir incombant à la personne recherchée (ZIEGLER, ibidem). Dès lors qu'il ne s'agit pas d'une responsabilité causale, on ne saurait imputer purement et simplement à l'un des signataires le comportement de l'autre.
La question pertinente est donc de savoir si la banque défenderesse, cosignataire du prospectus, a manqué à son devoir de diligence.
2.5 A défaut de présomption légale, il appartient à la partie demanderesse de prouver les faits nécessaires pour constater l'existence de son droit (art. 8 CC).
Il incombait donc bien à la recourante de prouver les faits permettant de constater que la banque avait manqué à son devoir de diligence. La cour cantonale n'a pas violé sur ce point l'art. 8 CC.
Il faut d'ailleurs rappeler qu'il s'agit d'une responsabilité délictuelle pour le risque que les auteurs du prospectus font courir au public (cf. ZIEGLER, op. cit., n. 24 ad art. 1156 CO; WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 55; ROBERTO/WEGMANN, op. cit., p. 164; LOMBARDINI, op. cit., p. 417 n. 91), de sorte que l'art. 97 al. 1 CO n'entre pas en considération ici. Dans la mesure où un auteur semble soutenir le contraire quant à la répartition du fardeau de la preuve (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60), son opinion ne peut pas être suivie.
2.6 Lorsqu'une banque rédige un prospectus d'émission, elle doit vérifier, autant qu'on peut l'exiger d'elle, les informations qui lui sont données par l'emprunteur (ZIEGLER, op. cit., n. 22 et 27 ad art. 1156 CO).
S'il est vrai qu'elle ne saurait se fier aveuglément aux affirmations du débiteur, on ne saurait exiger d'elle, au moins en l'absence d'indices alarmants, des investigations disproportionnées. La doctrine admet que la banque peut en principe se fier aux indications fournies par les avocats du débiteur et par son organe de révision (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; cf. également: LOMBARDINI, op. cit., p. 418 n. 92).
2.7 Or, il ressort des constatations cantonales souveraines (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée s'est précisément fiée aux renseignements fournis par les avocats et l'organe de révision de la débitrice. Que les avocats aient été mis en oeuvre par la débitrice ne suffit pas pour douter de leur crédibilité. Selon les constatations cantonales, la recourante n'a pu citer aucun témoin qui aurait considéré, en fonction de la pratique en la matière, que la banque aurait dû procéder à d'autres investigations. Il faut donc admettre que l'intimée a recueilli les informations qui étaient nécessaires pour rédiger le prospectus.
Elle les a examinées avec l'attention requise, puisqu'il a été constaté en fait (d'une manière qui lie le Tribunal fédéral) que les renseignements fournis ne contenaient rien d'alarmant qui justifie une mention au prospectus.
Il n'a pas été établi que la banque aurait disposé du moindre indice donnant à penser que les informations étaient inexactes. La recourante se réfère à des articles de presse concernant la filiale D. et parus peu avant la sortie du prospectus; il s'agit toutefois de moyens de preuve nouveaux, puisqu'ils n'ont pas été soumis aux juridictions cantonales, qui ne sont pas admissibles en instance de réforme (art. 55 al. 1 let. c troisième phrase OJ).
La recourante suggère certes que la débitrice aurait retenu des informations. Il ressort cependant des explications fournies par l'organe de révision qu'il n'y avait rien d'alarmant dans les procès-verbaux de l'époque et qu'il lui a été dit qu'aucuns chiffres n'étaient disponibles; on peut penser que si la banque avait procédé elle-même à ces recherches, elle n'aurait pas obtenu plus d'informations. Il n'est donc pas démontré - sur la base de l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral - que la banque aurait pu, en déployant la diligence commandée par les circonstances, avoir connaissance du renversement de tendance intervenu au 4e trimestre de 1985.
Dans de telles circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande formée par la recourante.
3.
3.1 La recourante soutient que la banque, en tant que représentante des obligataires, aurait dû dénoncer l'emprunt au remboursement, qu'elle a violé les devoirs découlant pour elle des art. 1158 al. 1, 398 al. 1 et 2 et 321e CO, si bien qu'elle doit réparer le dommage qui en résulte.
3.2 Le texte de l'art. 156 LDIP ne permet pas de déduire que cette disposition serait applicable aux actions en responsabilité des obligataires contre le représentant (dans ce sens: VISCHER, op. cit., n. 3 ss ad art. 156 LDIP).
Il a déjà été jugé que les rapports entre le représentant et les obligataires étaient de nature contractuelle (ATF 62 II 140 consid. 3a).
Il ressort des constatations cantonales que les parties ont fait élection de droit en faveur du droit suisse, de sorte que celui-ci est applicable (cf. art. 116 al. 1 LDIP).
Elles ont également fait élection de for en faveur des tribunaux genevois (art. 5 al. 1 LDIP).
3.3 Il convient donc de déterminer quelles sont les dispositions du droit interne suisse qui sont applicables.
Il résulte de l'art. 1157 al. 1 CO que les art. 1157 à 1186 CO (chapitre II) ne s'appliquent que lorsque le débiteur de l'obligation a son domicile ou un établissement industriel ou commercial en Suisse (STEINMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad remarques préalables ad art. 1157-1186 CO; DANIEL DAENIKER, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, thèse Zurich 1992, p. 83).
Comme cette condition n'est pas remplie en l'espèce (le débiteur est une société américaine), les art. 1157 à 1186 CO ne sont pas applicables; que les parties aient opté, de façon générale, pour l'application du droit suisse n'a pas pour effet de rendre applicables des dispositions que le droit interne suisse lui-même déclare non applicables; il n'en irait différemment que si ces dispositions avaient été clairement incorporées au contrat en qualité de clauses contractuelles, ce qui n'est pas le cas sur la base des constatations cantonales (dans ce sens: DAENIKER, op. cit., p. 87; cf. également: LOMBARDINI, op. cit., p. 420 n. 97).
Il faut donc en déduire - contrairement à l'opinion de la cour cantonale - que l'art. 1158 CO n'est pas applicable en l'espèce. Le point reste néanmoins sans conséquence pratique, puisque la disposition ne contient pas d'éléments décisifs pour l'issue du litige.
3.4 Considérant que le représentant des obligataires désigné dans les conditions de l'emprunt ne pouvait pas être révoqué en tout temps, la jurisprudence a estimé que le rapport entre le représentant et chaque obligataire ne relevait pas du mandat, mais constituait un rapport juridique sui generis analogue au mandat (ATF 62 II 140 consid. 3a). Plusieurs auteurs ont cependant soutenu qu'il s'agissait d'un mandat pur et simple (DAENIKER, op. cit., p. 131 s. et les références citées; LOMBARDINI, op. cit., p. 423 n. 105). Il n'est pas nécessaire d'approfondir cette question en l'espèce.
Une personne désignée en qualité de représentante des obligataires se voit investie d'une mission impliquant naturellement un certain devoir de sauvegarder les intérêts des représentés. C'est d'ailleurs bien dans ce sens que la jurisprudence a parlé d'un contrat analogue au mandat. Le représentant doit donc veiller aux intérêts des obligataires et exercer dans cet esprit les pouvoirs qui lui sont conférés (dans ce sens: DAENIKER, op. cit., p. 125 et 132 s.; LOMBARDINI, op. cit., p. 423 n. 105 et p. 424 n. 109). La clause contractuelle citée par la recourante, que la cour cantonale a omise par inadvertance (art. 63 al. 2 troisième phrase OJ), exprime d'ailleurs ce principe.
3.5 La recourante reproche exclusivement à la banque de ne pas avoir exigé le remboursement des obligations. Elle admet elle-même que les clauses contractuelles n'imposaient pas au représentant de dénoncer l'emprunt dans les hypothèses visées, mais lui en donnaient seulement la faculté. Les obligataires ont donc accordé à leur représentant un certain pouvoir d'appréciation, que celui-ci devait exercer dans leur intérêt.
Que les choix du représentant ne se soient pas révélés judicieux a posteriori ne suffit pas pour entraîner sa responsabilité; il faudrait que l'on puisse lui reprocher, en fonction des informations disponibles à l'époque, de ne pas avoir fait une saine appréciation de la situation.
Sur ce point également, il incombait à la recourante, en tant que demanderesse, de prouver les faits permettant de constater une violation du devoir de diligence et de fidélité (art. 8 CC). Le Tribunal fédéral doit analyser la situation sur la base des constatations cantonales définitives (art. 63 al. 2 OJ).
Si la banque avait dénoncé l'emprunt dès les premières difficultés financières (à supposer que les clauses contractuelles le lui permettent), il aurait existé un risque évident que les autres créanciers ne soient incités à procéder de la même façon, que la société ne puisse plus rembourser personne et que l'opération ne se termine par une faillite catastrophique. Or, il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation était irrémédiablement compromise. Il ne paraissait pas exclu que la conjoncture s'améliore et que la concurrence s'apaise (en raison de fusions ou de la disparition de certaines compagnies). On ne peut donc pas retenir, sur la base des constatations cantonales, qu'il était imprudent de choisir d'attendre et de miser sur un rétablissement de la société.
Lors de la fusion qui a entraîné la disparition de la débitrice, les obligations ont été reprises par une société qui, selon les constatations cantonales, n'était pas moins solvable que la précédente et semblait en mesure de rembourser l'ensemble des obligations. Les fusions successives avaient précisément pour but, par la concentration, de se renforcer face à la concurrence, et non pas d'entraîner la chute de toutes les compagnies fusionnantes. Sur la base des constatations cantonales, on ne peut pas dire que la décision d'attendre puisse être qualifiée de violation du devoir de diligence.
La banque a ensuite conseillé aux obligataires d'accepter l'offre publique d'achat; la recourante n'a pas suivi ce conseil et elle a ainsi pris une décision dont elle supporte seule les conséquences et qu'elle ne peut pas imputer à sa partie adverse.
En définitive, les faits constatés par la cour cantonale ne permettent pas d'observer une violation du devoir de diligence incombant au représentant, de sorte que le rejet de la demande ne viole pas le droit fédéral, et notamment les art. 398 al. 1 et 2 et 321e CO applicables au moins par analogie.
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fr
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Anleihensobligationen; Haftung für den Emissionsprospekt; Verantwortlichkeit des Vertreters der Anleihensgläubiger gegenüber diesen (Art. 1156, 1157 ff. und 398 OR). Ansprüche aus der Ausgabe von Anleihen aufgrund von Prospekten: anwendbares Recht und Gerichtsstand (E. 2.2); gesetzliche Grundlage der Haftung für den Emissionsprospekt im schweizerischen Recht, wenn der Anleihensschuldner keine Aktiengesellschaft ist (E. 2.3); Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 1156 Abs. 3 OR (E. 2.4); Beweislast für unerlaubte Handlung (E. 2.5); Umfang der Sorgfaltspflicht des Prospektverfassers, insbesondere in Bezug auf die Überprüfung der vom Anleihensschuldner gemachten Angaben (E. 2.6 und 2.7).
Haftung des Vertreters der Anleihensgläubiger: vertragliche Natur der Beziehung zwischen dem Vertreter und den Anleihensgläubigern (E. 3.2); Nichtanwendbarkeit von Art. 1157 ff. OR, wenn der Anleihensschuldner weder seinen Sitz noch eine geschäftliche Niederlassung in der Schweiz hat (E. 3.3); rechtliche Natur der Beziehung zwischen dem Gläubigervertreter und den Gläubigern (E. 3.4); Umfang der dem Vertreter obliegenden Sorgfaltspflicht (E. 3.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 72
A.- La société d'aviation civile C. Inc. (ci-après: C.), incorporée dans l'Etat du Delaware (USA), a émis en Suisse, à la fin de l'année 1985, un emprunt d'un montant total de 150'000'000 fr. sous la forme d'obligations convertibles d'une durée de dix ans portant intérêts au taux de 5,5% l'an. La libération des obligations a été fixée au 7 janvier 1986.
La banque X. SA, devenue B. SA (ci-après: la banque), était chef de file du consortium de banques qui a souscrit l'ensemble des obligations pour les offrir sur le marché; elle apparaissait également comme représentante des obligataires.
Un prospectus daté du 10 décembre 1985 a été émis conjointement par C. et la banque. Il présentait la compagnie et ses deux sociétés filiales, D. Inc. (ci-après: D.) et E. Il ne contenait aucune information alarmante sur l'évolution récente des affaires. Il a été retenu que la banque avait procédé aux vérifications usuelles, se fondant notamment sur une attestation des avocats de C. et sur une lettre du réviseur Z. & Co. Le taux d'intérêt offert était cependant particulièrement élevé à l'époque et la presse spécialisée avait décrit l'emprunt de C. comme étant destiné à des investisseurs très spéculatifs. Le prospectus soumettait l'emprunt au droit suisse et prévoyait la compétence des tribunaux genevois.
La société panaméenne A. SA, ainsi que deux autres entités appartenant à la même famille, ont acheté des obligations émises par C., en neuf tranches successives, du 17 décembre 1985 au 16 juillet 1986. Les obligations acquises par les deux autres entités ont été transmises à A. SA. Dans leur ensemble, ces obligations représentent une valeur nominale de 2'070'000 fr. et ont été acquises pour le prix de 1'670'825 fr.
B.- C. a publié le 13 mars 1986 un rapport sur sa situation financière au 31 décembre 1985, qui révélait une nette inversion de tendance au 4e trimestre de l'année 1985, la détérioration de la situation étant due à une concurrence accrue. Il a été retenu qu'il n'était pas établi que la banque ait eu connaissance de cette évolution au moment de l'émission du prospectus.
Le cours des obligations C. a alors baissé de manière significative, ce qui n'a pas empêché A. SA - comme on l'a vu - d'en acheter encore en juillet 1986.
Cette évolution négative a constitué une surprise pour la banque, qui a réuni une sorte de cellule de crise au printemps 1986, consulté les autres banques membres du consortium et engagé certaines négociations avec C.
Au second semestre 1986, la société américaine d'aviation F. a lancé une offre publique d'achat portant sur les obligations en francs suisses de C., pour un prix correspondant au 65% de leur valeur nominale. Par circulaire du 20 décembre 1986, X. SA a recommandé l'acceptation de cette offre. Ce conseil a été en définitive suivi par 96% des obligataires, au rang desquels A. SA ne figure toutefois pas.
Le capital-actions de C. a été acheté par une société créée par F., puis cédé à G. Inc. Diverses fusions sont intervenues en juillet 1989, qui ont entraîné la disparition de C. La société G. Inc. s'est engagée à reprendre tous les engagements de C. découlant de l'emprunt obligataire. La banque en a informé les porteurs d'obligations. Estimant que G. Inc. était aussi solvable que C. - ce que la procédure n'a pas infirmé -, la banque n'a pas demandé le remboursement de l'emprunt.
En décembre 1990, G. Inc. est entrée en procédure de sursis concordataire. La banque, par ses avocats américains, s'est préoccupée de préserver les intérêts des créanciers obligataires qu'elle représentait. La production des obligataires a été admise dans son intégralité.
A. SA a échangé, en 1994, ses obligations contre des actions G. Inc., obtenant ainsi, selon ses explications, la contre-valeur de 82'800 fr., ainsi qu'une soulte.
C.- Le 20 juillet 1993, A. SA a agi en responsabilité contre la banque en sa qualité d'auteur du prospectus et de représentante des obligataires. Ses dernières conclusions tendaient au paiement de 2'070'000 fr. avec intérêts à 5,5% l'an dès le 7 juillet 1990, sous imputation de 82'800 fr., 27,13 US$ et 1'174 fr. 70. Le Tribunal de première instance et, sur appel, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève ont rejeté la demande.
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La recourante reproche à la banque de ne pas avoir indiqué, dans le prospectus dont elle est cosignataire, l'évolution défavorable des affaires au cours du 4e trimestre 1985. Elle la tient pour responsable du dommage qu'elle allègue avoir subi de ce fait et qu'elle chiffre à 790'000 fr.
2.2 Les prétentions qui dérivent de l'émission d'emprunts au moyen d'un prospectus sont régies soit par le droit applicable à la société débitrice, soit par le droit de l'Etat dans lequel l'émission a lieu; le choix entre ces deux droits appartient au demandeur (art. 156 LDIP; VISCHER, IPRG-Kommentar, n. 2 ad art. 156 LDIP; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 415 n. 80). En l'espèce, la recourante a choisi de fonder son action sur le droit suisse.
Les tribunaux suisses du lieu de l'émission publique sont compétents, même si un autre tribunal est également compétent en vertu d'une prorogation de for (art. 151 al. 3 LDIP; cf. LOMBARDINI, op. cit., p. 415 n. 81).
2.3 Il faut ensuite déterminer quelle est, en droit interne suisse, la disposition qui régit la responsabilité de l'auteur du prospectus.
Comme le montre son emplacement dans la loi, l'art. 752 CO concerne l'émission d'obligations par une société anonyme au sens de l'art. 620 CO, étant précisé que ce sont les anciennes dispositions qui sont applicables vu la date des faits (RO 1992 p. 785). Or, il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la société qui a émis les obligations n'est pas une société anonyme suisse au sens de l'art. 620 aCO. En conséquence, la responsabilité de l'auteur du prospectus est régie exclusivement par l'art. 1156 al. 3 CO (dans ce sens: WATTER, Commentaire bâlois, n. 23 ad art. 1156 CO; arrêt 4C.245/1995 du 2 août 1996, publié in SJ 1997 p. 108, consid. 5b).
2.4 Lorsque des obligations ont été émises sans le prospectus requis, ou lorsque le prospectus contient des assertions inexactes ou des indications contraires aux exigences de la loi, les personnes qui y ont contribué sont solidairement responsables du préjudice qu'elles ont causé intentionnellement ou par négligence (art. 1156 al. 3 CO).
Le prospectus est inexact au sens de cette disposition lorsqu'il omet des informations importantes pour les souscripteurs ou acquéreurs des obligations (WATTER, Prospekt(haft)pflicht heute und morgen, PJA 1992 p. 48 ss, p. 58; ZIEGLER, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 1156 CO; LOMBARDINI, op. cit., p. 415 n. 78). Le prospectus doit fournir des renseignements véridiques sur la situation de l'émetteur au moment de l'émission (cf. LOMBARDINI, op. cit., p. 414 n. 74).
Il ressort du texte de l'art. 1156 al. 3 CO que la responsabilité de l'auteur du prospectus n'est engagée que si son comportement procède de l'intention ou de la négligence. Certes, l'intention n'est pas exigée et la négligence suffit (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; ZIEGLER, op. cit., n. 27 ad art. 1156 CO). Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une responsabilité fondée sur la faute (LOMBARDINI, op. cit., p. 416 n. 83; ZIEGLER, ibidem). La notion de négligence suppose que l'auteur ait objectivement violé le devoir de diligence qui lui incombe (cf. WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; ROBERTO/WEGMANN, Prospekthaftung in der Schweiz, RSDA 2001 p. 161 ss, p. 164 et 170). Qu'un prospectus soit objectivement inexact ne suffit pas encore pour constater l'existence d'une violation du devoir de diligence incombant à son auteur.
Lorsqu'il y a plusieurs auteurs - comme c'est le cas en l'espèce -, il faut établir une violation fautive du devoir incombant à la personne recherchée (ZIEGLER, ibidem). Dès lors qu'il ne s'agit pas d'une responsabilité causale, on ne saurait imputer purement et simplement à l'un des signataires le comportement de l'autre.
La question pertinente est donc de savoir si la banque défenderesse, cosignataire du prospectus, a manqué à son devoir de diligence.
2.5 A défaut de présomption légale, il appartient à la partie demanderesse de prouver les faits nécessaires pour constater l'existence de son droit (art. 8 CC).
Il incombait donc bien à la recourante de prouver les faits permettant de constater que la banque avait manqué à son devoir de diligence. La cour cantonale n'a pas violé sur ce point l'art. 8 CC.
Il faut d'ailleurs rappeler qu'il s'agit d'une responsabilité délictuelle pour le risque que les auteurs du prospectus font courir au public (cf. ZIEGLER, op. cit., n. 24 ad art. 1156 CO; WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 55; ROBERTO/WEGMANN, op. cit., p. 164; LOMBARDINI, op. cit., p. 417 n. 91), de sorte que l'art. 97 al. 1 CO n'entre pas en considération ici. Dans la mesure où un auteur semble soutenir le contraire quant à la répartition du fardeau de la preuve (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60), son opinion ne peut pas être suivie.
2.6 Lorsqu'une banque rédige un prospectus d'émission, elle doit vérifier, autant qu'on peut l'exiger d'elle, les informations qui lui sont données par l'emprunteur (ZIEGLER, op. cit., n. 22 et 27 ad art. 1156 CO).
S'il est vrai qu'elle ne saurait se fier aveuglément aux affirmations du débiteur, on ne saurait exiger d'elle, au moins en l'absence d'indices alarmants, des investigations disproportionnées. La doctrine admet que la banque peut en principe se fier aux indications fournies par les avocats du débiteur et par son organe de révision (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; cf. également: LOMBARDINI, op. cit., p. 418 n. 92).
2.7 Or, il ressort des constatations cantonales souveraines (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée s'est précisément fiée aux renseignements fournis par les avocats et l'organe de révision de la débitrice. Que les avocats aient été mis en oeuvre par la débitrice ne suffit pas pour douter de leur crédibilité. Selon les constatations cantonales, la recourante n'a pu citer aucun témoin qui aurait considéré, en fonction de la pratique en la matière, que la banque aurait dû procéder à d'autres investigations. Il faut donc admettre que l'intimée a recueilli les informations qui étaient nécessaires pour rédiger le prospectus.
Elle les a examinées avec l'attention requise, puisqu'il a été constaté en fait (d'une manière qui lie le Tribunal fédéral) que les renseignements fournis ne contenaient rien d'alarmant qui justifie une mention au prospectus.
Il n'a pas été établi que la banque aurait disposé du moindre indice donnant à penser que les informations étaient inexactes. La recourante se réfère à des articles de presse concernant la filiale D. et parus peu avant la sortie du prospectus; il s'agit toutefois de moyens de preuve nouveaux, puisqu'ils n'ont pas été soumis aux juridictions cantonales, qui ne sont pas admissibles en instance de réforme (art. 55 al. 1 let. c troisième phrase OJ).
La recourante suggère certes que la débitrice aurait retenu des informations. Il ressort cependant des explications fournies par l'organe de révision qu'il n'y avait rien d'alarmant dans les procès-verbaux de l'époque et qu'il lui a été dit qu'aucuns chiffres n'étaient disponibles; on peut penser que si la banque avait procédé elle-même à ces recherches, elle n'aurait pas obtenu plus d'informations. Il n'est donc pas démontré - sur la base de l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral - que la banque aurait pu, en déployant la diligence commandée par les circonstances, avoir connaissance du renversement de tendance intervenu au 4e trimestre de 1985.
Dans de telles circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande formée par la recourante.
3.
3.1 La recourante soutient que la banque, en tant que représentante des obligataires, aurait dû dénoncer l'emprunt au remboursement, qu'elle a violé les devoirs découlant pour elle des art. 1158 al. 1, 398 al. 1 et 2 et 321e CO, si bien qu'elle doit réparer le dommage qui en résulte.
3.2 Le texte de l'art. 156 LDIP ne permet pas de déduire que cette disposition serait applicable aux actions en responsabilité des obligataires contre le représentant (dans ce sens: VISCHER, op. cit., n. 3 ss ad art. 156 LDIP).
Il a déjà été jugé que les rapports entre le représentant et les obligataires étaient de nature contractuelle (ATF 62 II 140 consid. 3a).
Il ressort des constatations cantonales que les parties ont fait élection de droit en faveur du droit suisse, de sorte que celui-ci est applicable (cf. art. 116 al. 1 LDIP).
Elles ont également fait élection de for en faveur des tribunaux genevois (art. 5 al. 1 LDIP).
3.3 Il convient donc de déterminer quelles sont les dispositions du droit interne suisse qui sont applicables.
Il résulte de l'art. 1157 al. 1 CO que les art. 1157 à 1186 CO (chapitre II) ne s'appliquent que lorsque le débiteur de l'obligation a son domicile ou un établissement industriel ou commercial en Suisse (STEINMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad remarques préalables ad art. 1157-1186 CO; DANIEL DAENIKER, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, thèse Zurich 1992, p. 83).
Comme cette condition n'est pas remplie en l'espèce (le débiteur est une société américaine), les art. 1157 à 1186 CO ne sont pas applicables; que les parties aient opté, de façon générale, pour l'application du droit suisse n'a pas pour effet de rendre applicables des dispositions que le droit interne suisse lui-même déclare non applicables; il n'en irait différemment que si ces dispositions avaient été clairement incorporées au contrat en qualité de clauses contractuelles, ce qui n'est pas le cas sur la base des constatations cantonales (dans ce sens: DAENIKER, op. cit., p. 87; cf. également: LOMBARDINI, op. cit., p. 420 n. 97).
Il faut donc en déduire - contrairement à l'opinion de la cour cantonale - que l'art. 1158 CO n'est pas applicable en l'espèce. Le point reste néanmoins sans conséquence pratique, puisque la disposition ne contient pas d'éléments décisifs pour l'issue du litige.
3.4 Considérant que le représentant des obligataires désigné dans les conditions de l'emprunt ne pouvait pas être révoqué en tout temps, la jurisprudence a estimé que le rapport entre le représentant et chaque obligataire ne relevait pas du mandat, mais constituait un rapport juridique sui generis analogue au mandat (ATF 62 II 140 consid. 3a). Plusieurs auteurs ont cependant soutenu qu'il s'agissait d'un mandat pur et simple (DAENIKER, op. cit., p. 131 s. et les références citées; LOMBARDINI, op. cit., p. 423 n. 105). Il n'est pas nécessaire d'approfondir cette question en l'espèce.
Une personne désignée en qualité de représentante des obligataires se voit investie d'une mission impliquant naturellement un certain devoir de sauvegarder les intérêts des représentés. C'est d'ailleurs bien dans ce sens que la jurisprudence a parlé d'un contrat analogue au mandat. Le représentant doit donc veiller aux intérêts des obligataires et exercer dans cet esprit les pouvoirs qui lui sont conférés (dans ce sens: DAENIKER, op. cit., p. 125 et 132 s.; LOMBARDINI, op. cit., p. 423 n. 105 et p. 424 n. 109). La clause contractuelle citée par la recourante, que la cour cantonale a omise par inadvertance (art. 63 al. 2 troisième phrase OJ), exprime d'ailleurs ce principe.
3.5 La recourante reproche exclusivement à la banque de ne pas avoir exigé le remboursement des obligations. Elle admet elle-même que les clauses contractuelles n'imposaient pas au représentant de dénoncer l'emprunt dans les hypothèses visées, mais lui en donnaient seulement la faculté. Les obligataires ont donc accordé à leur représentant un certain pouvoir d'appréciation, que celui-ci devait exercer dans leur intérêt.
Que les choix du représentant ne se soient pas révélés judicieux a posteriori ne suffit pas pour entraîner sa responsabilité; il faudrait que l'on puisse lui reprocher, en fonction des informations disponibles à l'époque, de ne pas avoir fait une saine appréciation de la situation.
Sur ce point également, il incombait à la recourante, en tant que demanderesse, de prouver les faits permettant de constater une violation du devoir de diligence et de fidélité (art. 8 CC). Le Tribunal fédéral doit analyser la situation sur la base des constatations cantonales définitives (art. 63 al. 2 OJ).
Si la banque avait dénoncé l'emprunt dès les premières difficultés financières (à supposer que les clauses contractuelles le lui permettent), il aurait existé un risque évident que les autres créanciers ne soient incités à procéder de la même façon, que la société ne puisse plus rembourser personne et que l'opération ne se termine par une faillite catastrophique. Or, il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation était irrémédiablement compromise. Il ne paraissait pas exclu que la conjoncture s'améliore et que la concurrence s'apaise (en raison de fusions ou de la disparition de certaines compagnies). On ne peut donc pas retenir, sur la base des constatations cantonales, qu'il était imprudent de choisir d'attendre et de miser sur un rétablissement de la société.
Lors de la fusion qui a entraîné la disparition de la débitrice, les obligations ont été reprises par une société qui, selon les constatations cantonales, n'était pas moins solvable que la précédente et semblait en mesure de rembourser l'ensemble des obligations. Les fusions successives avaient précisément pour but, par la concentration, de se renforcer face à la concurrence, et non pas d'entraîner la chute de toutes les compagnies fusionnantes. Sur la base des constatations cantonales, on ne peut pas dire que la décision d'attendre puisse être qualifiée de violation du devoir de diligence.
La banque a ensuite conseillé aux obligataires d'accepter l'offre publique d'achat; la recourante n'a pas suivi ce conseil et elle a ainsi pris une décision dont elle supporte seule les conséquences et qu'elle ne peut pas imputer à sa partie adverse.
En définitive, les faits constatés par la cour cantonale ne permettent pas d'observer une violation du devoir de diligence incombant au représentant, de sorte que le rejet de la demande ne viole pas le droit fédéral, et notamment les art. 398 al. 1 et 2 et 321e CO applicables au moins par analogie.
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Emprunt par obligations; responsabilité des auteurs du prospectus d'émission; responsabilité du représentant des obligataires envers ceux-ci (art. 1156, 1157 ss et 398 CO). Prétentions dérivant de l'émission d'emprunts au moyen d'un prospectus: droit applicable et for (consid. 2.2); fondement légal en droit suisse de la responsabilité de l'auteur d'un prospectus lorsque l'emprunteur n'est pas une société anonyme suisse (consid. 2.3); conditions d'application de l'art. 1156 al. 3 CO (consid. 2.4); fardeau de la preuve s'agissant d'une responsabilité délictuelle (consid. 2.5); étendue du devoir de diligence des auteurs du prospectus, particulièrement en ce qui concerne la vérification des indications données par l'emprunteur (consid. 2.6 et 2.7).
Responsabilité du représentant des obligataires: nature contractuelle des rapports entre le représentant et les obligataires (consid. 3.2); inapplicabilité des art. 1157 ss CO lorsque le débiteur des obligations n'a pas son domicile ou un établissement industriel ou commercial en Suisse (consid. 3.3); nature juridique du rapport entre le représentant des créanciers et ces derniers (consid. 3.4); étendue du devoir de diligence incombant au représentant (consid. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 72
A.- La société d'aviation civile C. Inc. (ci-après: C.), incorporée dans l'Etat du Delaware (USA), a émis en Suisse, à la fin de l'année 1985, un emprunt d'un montant total de 150'000'000 fr. sous la forme d'obligations convertibles d'une durée de dix ans portant intérêts au taux de 5,5% l'an. La libération des obligations a été fixée au 7 janvier 1986.
La banque X. SA, devenue B. SA (ci-après: la banque), était chef de file du consortium de banques qui a souscrit l'ensemble des obligations pour les offrir sur le marché; elle apparaissait également comme représentante des obligataires.
Un prospectus daté du 10 décembre 1985 a été émis conjointement par C. et la banque. Il présentait la compagnie et ses deux sociétés filiales, D. Inc. (ci-après: D.) et E. Il ne contenait aucune information alarmante sur l'évolution récente des affaires. Il a été retenu que la banque avait procédé aux vérifications usuelles, se fondant notamment sur une attestation des avocats de C. et sur une lettre du réviseur Z. & Co. Le taux d'intérêt offert était cependant particulièrement élevé à l'époque et la presse spécialisée avait décrit l'emprunt de C. comme étant destiné à des investisseurs très spéculatifs. Le prospectus soumettait l'emprunt au droit suisse et prévoyait la compétence des tribunaux genevois.
La société panaméenne A. SA, ainsi que deux autres entités appartenant à la même famille, ont acheté des obligations émises par C., en neuf tranches successives, du 17 décembre 1985 au 16 juillet 1986. Les obligations acquises par les deux autres entités ont été transmises à A. SA. Dans leur ensemble, ces obligations représentent une valeur nominale de 2'070'000 fr. et ont été acquises pour le prix de 1'670'825 fr.
B.- C. a publié le 13 mars 1986 un rapport sur sa situation financière au 31 décembre 1985, qui révélait une nette inversion de tendance au 4e trimestre de l'année 1985, la détérioration de la situation étant due à une concurrence accrue. Il a été retenu qu'il n'était pas établi que la banque ait eu connaissance de cette évolution au moment de l'émission du prospectus.
Le cours des obligations C. a alors baissé de manière significative, ce qui n'a pas empêché A. SA - comme on l'a vu - d'en acheter encore en juillet 1986.
Cette évolution négative a constitué une surprise pour la banque, qui a réuni une sorte de cellule de crise au printemps 1986, consulté les autres banques membres du consortium et engagé certaines négociations avec C.
Au second semestre 1986, la société américaine d'aviation F. a lancé une offre publique d'achat portant sur les obligations en francs suisses de C., pour un prix correspondant au 65% de leur valeur nominale. Par circulaire du 20 décembre 1986, X. SA a recommandé l'acceptation de cette offre. Ce conseil a été en définitive suivi par 96% des obligataires, au rang desquels A. SA ne figure toutefois pas.
Le capital-actions de C. a été acheté par une société créée par F., puis cédé à G. Inc. Diverses fusions sont intervenues en juillet 1989, qui ont entraîné la disparition de C. La société G. Inc. s'est engagée à reprendre tous les engagements de C. découlant de l'emprunt obligataire. La banque en a informé les porteurs d'obligations. Estimant que G. Inc. était aussi solvable que C. - ce que la procédure n'a pas infirmé -, la banque n'a pas demandé le remboursement de l'emprunt.
En décembre 1990, G. Inc. est entrée en procédure de sursis concordataire. La banque, par ses avocats américains, s'est préoccupée de préserver les intérêts des créanciers obligataires qu'elle représentait. La production des obligataires a été admise dans son intégralité.
A. SA a échangé, en 1994, ses obligations contre des actions G. Inc., obtenant ainsi, selon ses explications, la contre-valeur de 82'800 fr., ainsi qu'une soulte.
C.- Le 20 juillet 1993, A. SA a agi en responsabilité contre la banque en sa qualité d'auteur du prospectus et de représentante des obligataires. Ses dernières conclusions tendaient au paiement de 2'070'000 fr. avec intérêts à 5,5% l'an dès le 7 juillet 1990, sous imputation de 82'800 fr., 27,13 US$ et 1'174 fr. 70. Le Tribunal de première instance et, sur appel, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève ont rejeté la demande.
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La recourante reproche à la banque de ne pas avoir indiqué, dans le prospectus dont elle est cosignataire, l'évolution défavorable des affaires au cours du 4e trimestre 1985. Elle la tient pour responsable du dommage qu'elle allègue avoir subi de ce fait et qu'elle chiffre à 790'000 fr.
2.2 Les prétentions qui dérivent de l'émission d'emprunts au moyen d'un prospectus sont régies soit par le droit applicable à la société débitrice, soit par le droit de l'Etat dans lequel l'émission a lieu; le choix entre ces deux droits appartient au demandeur (art. 156 LDIP; VISCHER, IPRG-Kommentar, n. 2 ad art. 156 LDIP; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 415 n. 80). En l'espèce, la recourante a choisi de fonder son action sur le droit suisse.
Les tribunaux suisses du lieu de l'émission publique sont compétents, même si un autre tribunal est également compétent en vertu d'une prorogation de for (art. 151 al. 3 LDIP; cf. LOMBARDINI, op. cit., p. 415 n. 81).
2.3 Il faut ensuite déterminer quelle est, en droit interne suisse, la disposition qui régit la responsabilité de l'auteur du prospectus.
Comme le montre son emplacement dans la loi, l'art. 752 CO concerne l'émission d'obligations par une société anonyme au sens de l'art. 620 CO, étant précisé que ce sont les anciennes dispositions qui sont applicables vu la date des faits (RO 1992 p. 785). Or, il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la société qui a émis les obligations n'est pas une société anonyme suisse au sens de l'art. 620 aCO. En conséquence, la responsabilité de l'auteur du prospectus est régie exclusivement par l'art. 1156 al. 3 CO (dans ce sens: WATTER, Commentaire bâlois, n. 23 ad art. 1156 CO; arrêt 4C.245/1995 du 2 août 1996, publié in SJ 1997 p. 108, consid. 5b).
2.4 Lorsque des obligations ont été émises sans le prospectus requis, ou lorsque le prospectus contient des assertions inexactes ou des indications contraires aux exigences de la loi, les personnes qui y ont contribué sont solidairement responsables du préjudice qu'elles ont causé intentionnellement ou par négligence (art. 1156 al. 3 CO).
Le prospectus est inexact au sens de cette disposition lorsqu'il omet des informations importantes pour les souscripteurs ou acquéreurs des obligations (WATTER, Prospekt(haft)pflicht heute und morgen, PJA 1992 p. 48 ss, p. 58; ZIEGLER, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 1156 CO; LOMBARDINI, op. cit., p. 415 n. 78). Le prospectus doit fournir des renseignements véridiques sur la situation de l'émetteur au moment de l'émission (cf. LOMBARDINI, op. cit., p. 414 n. 74).
Il ressort du texte de l'art. 1156 al. 3 CO que la responsabilité de l'auteur du prospectus n'est engagée que si son comportement procède de l'intention ou de la négligence. Certes, l'intention n'est pas exigée et la négligence suffit (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; ZIEGLER, op. cit., n. 27 ad art. 1156 CO). Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une responsabilité fondée sur la faute (LOMBARDINI, op. cit., p. 416 n. 83; ZIEGLER, ibidem). La notion de négligence suppose que l'auteur ait objectivement violé le devoir de diligence qui lui incombe (cf. WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; ROBERTO/WEGMANN, Prospekthaftung in der Schweiz, RSDA 2001 p. 161 ss, p. 164 et 170). Qu'un prospectus soit objectivement inexact ne suffit pas encore pour constater l'existence d'une violation du devoir de diligence incombant à son auteur.
Lorsqu'il y a plusieurs auteurs - comme c'est le cas en l'espèce -, il faut établir une violation fautive du devoir incombant à la personne recherchée (ZIEGLER, ibidem). Dès lors qu'il ne s'agit pas d'une responsabilité causale, on ne saurait imputer purement et simplement à l'un des signataires le comportement de l'autre.
La question pertinente est donc de savoir si la banque défenderesse, cosignataire du prospectus, a manqué à son devoir de diligence.
2.5 A défaut de présomption légale, il appartient à la partie demanderesse de prouver les faits nécessaires pour constater l'existence de son droit (art. 8 CC).
Il incombait donc bien à la recourante de prouver les faits permettant de constater que la banque avait manqué à son devoir de diligence. La cour cantonale n'a pas violé sur ce point l'art. 8 CC.
Il faut d'ailleurs rappeler qu'il s'agit d'une responsabilité délictuelle pour le risque que les auteurs du prospectus font courir au public (cf. ZIEGLER, op. cit., n. 24 ad art. 1156 CO; WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 55; ROBERTO/WEGMANN, op. cit., p. 164; LOMBARDINI, op. cit., p. 417 n. 91), de sorte que l'art. 97 al. 1 CO n'entre pas en considération ici. Dans la mesure où un auteur semble soutenir le contraire quant à la répartition du fardeau de la preuve (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60), son opinion ne peut pas être suivie.
2.6 Lorsqu'une banque rédige un prospectus d'émission, elle doit vérifier, autant qu'on peut l'exiger d'elle, les informations qui lui sont données par l'emprunteur (ZIEGLER, op. cit., n. 22 et 27 ad art. 1156 CO).
S'il est vrai qu'elle ne saurait se fier aveuglément aux affirmations du débiteur, on ne saurait exiger d'elle, au moins en l'absence d'indices alarmants, des investigations disproportionnées. La doctrine admet que la banque peut en principe se fier aux indications fournies par les avocats du débiteur et par son organe de révision (WATTER, op. cit., PJA 1992 p. 60; cf. également: LOMBARDINI, op. cit., p. 418 n. 92).
2.7 Or, il ressort des constatations cantonales souveraines (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée s'est précisément fiée aux renseignements fournis par les avocats et l'organe de révision de la débitrice. Que les avocats aient été mis en oeuvre par la débitrice ne suffit pas pour douter de leur crédibilité. Selon les constatations cantonales, la recourante n'a pu citer aucun témoin qui aurait considéré, en fonction de la pratique en la matière, que la banque aurait dû procéder à d'autres investigations. Il faut donc admettre que l'intimée a recueilli les informations qui étaient nécessaires pour rédiger le prospectus.
Elle les a examinées avec l'attention requise, puisqu'il a été constaté en fait (d'une manière qui lie le Tribunal fédéral) que les renseignements fournis ne contenaient rien d'alarmant qui justifie une mention au prospectus.
Il n'a pas été établi que la banque aurait disposé du moindre indice donnant à penser que les informations étaient inexactes. La recourante se réfère à des articles de presse concernant la filiale D. et parus peu avant la sortie du prospectus; il s'agit toutefois de moyens de preuve nouveaux, puisqu'ils n'ont pas été soumis aux juridictions cantonales, qui ne sont pas admissibles en instance de réforme (art. 55 al. 1 let. c troisième phrase OJ).
La recourante suggère certes que la débitrice aurait retenu des informations. Il ressort cependant des explications fournies par l'organe de révision qu'il n'y avait rien d'alarmant dans les procès-verbaux de l'époque et qu'il lui a été dit qu'aucuns chiffres n'étaient disponibles; on peut penser que si la banque avait procédé elle-même à ces recherches, elle n'aurait pas obtenu plus d'informations. Il n'est donc pas démontré - sur la base de l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral - que la banque aurait pu, en déployant la diligence commandée par les circonstances, avoir connaissance du renversement de tendance intervenu au 4e trimestre de 1985.
Dans de telles circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande formée par la recourante.
3.
3.1 La recourante soutient que la banque, en tant que représentante des obligataires, aurait dû dénoncer l'emprunt au remboursement, qu'elle a violé les devoirs découlant pour elle des art. 1158 al. 1, 398 al. 1 et 2 et 321e CO, si bien qu'elle doit réparer le dommage qui en résulte.
3.2 Le texte de l'art. 156 LDIP ne permet pas de déduire que cette disposition serait applicable aux actions en responsabilité des obligataires contre le représentant (dans ce sens: VISCHER, op. cit., n. 3 ss ad art. 156 LDIP).
Il a déjà été jugé que les rapports entre le représentant et les obligataires étaient de nature contractuelle (ATF 62 II 140 consid. 3a).
Il ressort des constatations cantonales que les parties ont fait élection de droit en faveur du droit suisse, de sorte que celui-ci est applicable (cf. art. 116 al. 1 LDIP).
Elles ont également fait élection de for en faveur des tribunaux genevois (art. 5 al. 1 LDIP).
3.3 Il convient donc de déterminer quelles sont les dispositions du droit interne suisse qui sont applicables.
Il résulte de l'art. 1157 al. 1 CO que les art. 1157 à 1186 CO (chapitre II) ne s'appliquent que lorsque le débiteur de l'obligation a son domicile ou un établissement industriel ou commercial en Suisse (STEINMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad remarques préalables ad art. 1157-1186 CO; DANIEL DAENIKER, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, thèse Zurich 1992, p. 83).
Comme cette condition n'est pas remplie en l'espèce (le débiteur est une société américaine), les art. 1157 à 1186 CO ne sont pas applicables; que les parties aient opté, de façon générale, pour l'application du droit suisse n'a pas pour effet de rendre applicables des dispositions que le droit interne suisse lui-même déclare non applicables; il n'en irait différemment que si ces dispositions avaient été clairement incorporées au contrat en qualité de clauses contractuelles, ce qui n'est pas le cas sur la base des constatations cantonales (dans ce sens: DAENIKER, op. cit., p. 87; cf. également: LOMBARDINI, op. cit., p. 420 n. 97).
Il faut donc en déduire - contrairement à l'opinion de la cour cantonale - que l'art. 1158 CO n'est pas applicable en l'espèce. Le point reste néanmoins sans conséquence pratique, puisque la disposition ne contient pas d'éléments décisifs pour l'issue du litige.
3.4 Considérant que le représentant des obligataires désigné dans les conditions de l'emprunt ne pouvait pas être révoqué en tout temps, la jurisprudence a estimé que le rapport entre le représentant et chaque obligataire ne relevait pas du mandat, mais constituait un rapport juridique sui generis analogue au mandat (ATF 62 II 140 consid. 3a). Plusieurs auteurs ont cependant soutenu qu'il s'agissait d'un mandat pur et simple (DAENIKER, op. cit., p. 131 s. et les références citées; LOMBARDINI, op. cit., p. 423 n. 105). Il n'est pas nécessaire d'approfondir cette question en l'espèce.
Une personne désignée en qualité de représentante des obligataires se voit investie d'une mission impliquant naturellement un certain devoir de sauvegarder les intérêts des représentés. C'est d'ailleurs bien dans ce sens que la jurisprudence a parlé d'un contrat analogue au mandat. Le représentant doit donc veiller aux intérêts des obligataires et exercer dans cet esprit les pouvoirs qui lui sont conférés (dans ce sens: DAENIKER, op. cit., p. 125 et 132 s.; LOMBARDINI, op. cit., p. 423 n. 105 et p. 424 n. 109). La clause contractuelle citée par la recourante, que la cour cantonale a omise par inadvertance (art. 63 al. 2 troisième phrase OJ), exprime d'ailleurs ce principe.
3.5 La recourante reproche exclusivement à la banque de ne pas avoir exigé le remboursement des obligations. Elle admet elle-même que les clauses contractuelles n'imposaient pas au représentant de dénoncer l'emprunt dans les hypothèses visées, mais lui en donnaient seulement la faculté. Les obligataires ont donc accordé à leur représentant un certain pouvoir d'appréciation, que celui-ci devait exercer dans leur intérêt.
Que les choix du représentant ne se soient pas révélés judicieux a posteriori ne suffit pas pour entraîner sa responsabilité; il faudrait que l'on puisse lui reprocher, en fonction des informations disponibles à l'époque, de ne pas avoir fait une saine appréciation de la situation.
Sur ce point également, il incombait à la recourante, en tant que demanderesse, de prouver les faits permettant de constater une violation du devoir de diligence et de fidélité (art. 8 CC). Le Tribunal fédéral doit analyser la situation sur la base des constatations cantonales définitives (art. 63 al. 2 OJ).
Si la banque avait dénoncé l'emprunt dès les premières difficultés financières (à supposer que les clauses contractuelles le lui permettent), il aurait existé un risque évident que les autres créanciers ne soient incités à procéder de la même façon, que la société ne puisse plus rembourser personne et que l'opération ne se termine par une faillite catastrophique. Or, il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation était irrémédiablement compromise. Il ne paraissait pas exclu que la conjoncture s'améliore et que la concurrence s'apaise (en raison de fusions ou de la disparition de certaines compagnies). On ne peut donc pas retenir, sur la base des constatations cantonales, qu'il était imprudent de choisir d'attendre et de miser sur un rétablissement de la société.
Lors de la fusion qui a entraîné la disparition de la débitrice, les obligations ont été reprises par une société qui, selon les constatations cantonales, n'était pas moins solvable que la précédente et semblait en mesure de rembourser l'ensemble des obligations. Les fusions successives avaient précisément pour but, par la concentration, de se renforcer face à la concurrence, et non pas d'entraîner la chute de toutes les compagnies fusionnantes. Sur la base des constatations cantonales, on ne peut pas dire que la décision d'attendre puisse être qualifiée de violation du devoir de diligence.
La banque a ensuite conseillé aux obligataires d'accepter l'offre publique d'achat; la recourante n'a pas suivi ce conseil et elle a ainsi pris une décision dont elle supporte seule les conséquences et qu'elle ne peut pas imputer à sa partie adverse.
En définitive, les faits constatés par la cour cantonale ne permettent pas d'observer une violation du devoir de diligence incombant au représentant, de sorte que le rejet de la demande ne viole pas le droit fédéral, et notamment les art. 398 al. 1 et 2 et 321e CO applicables au moins par analogie.
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Prestito in obbligazioni; responsabilità degli autori del prospetto d'emissione; responsabilità del rappresentante degli obbligazionisti (art. 1156, 1157 segg. e 398 CO). Pretese derivanti dall'emissione di prestiti per mezzo di un prospetto: diritto applicabile e foro (consid. 2.2); base legale della responsabilità dell'autore di un prospetto, secondo il diritto svizzero, quando il debitore non è una società anonima svizzera (consid. 2.3); requisiti per l'applicazione dell'art. 1156 cpv. 3 CO (consid. 2.4); onere della prova, trattandosi di una responsabilità per atto illecito (consid. 2.5); portata dell'obbligo di diligenza degli autori del prospetto, con particolare riferimento alla verifica delle indicazioni fornite dal debitore (consid. 2.6 e 2.7).
Responsabilità del rappresentante degli obbligazionisti: natura contrattuale dei rapporti fra il rappresentante e gli obbligazionisti (consid. 3.2); inapplicabilità degli art. 1157 segg. CO qualora il debitore non abbia il suo domicilio personale o d'affari in Svizzera (consid. 3.3); natura giuridica del rapporto fra il rappresentante dei creditori e quest'ultimi (consid. 3.4); portata dell'obbligo di diligenza che incombe al rappresentante (consid. 3.5).
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129 III 713
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129 III 713
Erwägungen ab Seite 713
Aus den Erwägungen:
2. In ihrer Berufungsbegründung anerkennt die Klägerin ausdrücklich eine Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG (SR 221.229.1) ihres verstorbenen Ehemannes. Sie beschränkt ihre Berufungsbegründung auf die Geltendmachung von drei Mängeln der Rücktrittserklärung: Notwendigkeit einer Rücktrittserklärung der Beklagten gegenüber der Klägerin, verspätete Abgabe der Rücktrittserklärung der V. und mangelhafter Inhalt der Rücktrittserklärung.
2.1 Unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1994 (5C.229/1993) macht die Klägerin geltend, die vorsorgliche Rücktrittserklärung der V. vom 15. Juli 1994 habe nicht den bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt einer solchen Erklärung entsprochen und sei daher unwirksam.
Gemäss diesem Urteil (erwähnt bei URS CH. NEF, Basler Kommentar zum VVG, N. 16 und 18 zu Art. 6 VVG) muss eine derartige Rücktrittserklärung, um beachtlich zu sein, ausführlich ("de façon circonstanciée") auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen. Eine Rücktrittserklärung, welche die ungenau beantwortete Frage nicht erwähnt, ist zu wenig ausführlich (E. 5b des erwähnten Urteils des Bundesgerichts vom 18. März 1994, unter Hinweis auf BGE 110 II 499, seit welchem Urteil die entscheidende Erwägung in publizierter Form vorliegt; abweichend - aber ausschliesslich unter Hinweis auf ältere Praxis - E. 3a des Urteils 5C.149/2000 vom 30. Oktober 2000).
Den genannten Anforderungen genügt die Rücktrittserklärung vom 15. Juli 1994 nicht, wird doch daselbst lediglich von "Einsichtnahme in den ärztlichen Bericht über die Todesursache" und von "in casu eine Anzeigepflichtverletzung" gesprochen. Nähere Angaben werden erst in der - bestätigenden - Rücktrittserklärung der V. vom 6. September 1994 gemacht. Dem steht auch der Inhalt des erwähnten ärztlichen Berichts über die Todesursache vom 16. Juni 1994, auf welchen sich die Beklagte in ihrer Berufungsantwort beruft, nicht entgegen. Gemäss den einlässlichen - und verbindlichen (Art. 63 Abs. 2 OG) - Feststellungen der Vorinstanz weist dieser Arztbericht nur einen ganz rudimentären Inhalt auf, wobei insbesondere "jegliche Details, die für die Beurteilung einer Anzeigepflichtverletzung wesentlich wären, ... fehlen". Es kann somit offen bleiben, ob die Auffassung der Beklagten zutreffend ist, die Behauptung der Klägerin, weder ihr noch der Beklagten sei der Arztbericht bekannt gegeben worden, sei vor Bundesgericht neu vorgetragen worden.
Der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass die - bestätigende - Rücktrittserklärung vom 6. September 1994 verspätet war. Angesichts des Umstandes, dass der Arztbericht vom 3. August 1994 spätestens am 8. August 1994 bei der V. eingegangen ist, erfolgte die Rücktrittserklärung vom 6. September 1994 nicht binnen der vierwöchigen Frist gemäss Art. 6 VVG (vgl. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR).
2.2 Ist mithin die vorliegend allein in Betracht fallende Rücktrittserklärung vom 15. Juli 1994 inhaltlich ungenügend, so liegt keine gültige Rücktrittserklärung im Sinne von Art. 6 VVG vor. Entgegen der von der Beklagten in ihrer Berufungsantwort vertretenen Auffassung erweist es sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, dass sich die Klägerin auf diesen Mangel berufen hat.
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Art. 6 VVG; Versicherungsvertrag; Anforderungen an eine Rücktrittserklärung. Um gültig zu sein, muss eine Rücktrittserklärung ausführlich auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen. Sie muss die ungenau beantwortete Frage erwähnen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 713
Aus den Erwägungen:
2. In ihrer Berufungsbegründung anerkennt die Klägerin ausdrücklich eine Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG (SR 221.229.1) ihres verstorbenen Ehemannes. Sie beschränkt ihre Berufungsbegründung auf die Geltendmachung von drei Mängeln der Rücktrittserklärung: Notwendigkeit einer Rücktrittserklärung der Beklagten gegenüber der Klägerin, verspätete Abgabe der Rücktrittserklärung der V. und mangelhafter Inhalt der Rücktrittserklärung.
2.1 Unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1994 (5C.229/1993) macht die Klägerin geltend, die vorsorgliche Rücktrittserklärung der V. vom 15. Juli 1994 habe nicht den bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt einer solchen Erklärung entsprochen und sei daher unwirksam.
Gemäss diesem Urteil (erwähnt bei URS CH. NEF, Basler Kommentar zum VVG, N. 16 und 18 zu Art. 6 VVG) muss eine derartige Rücktrittserklärung, um beachtlich zu sein, ausführlich ("de façon circonstanciée") auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen. Eine Rücktrittserklärung, welche die ungenau beantwortete Frage nicht erwähnt, ist zu wenig ausführlich (E. 5b des erwähnten Urteils des Bundesgerichts vom 18. März 1994, unter Hinweis auf BGE 110 II 499, seit welchem Urteil die entscheidende Erwägung in publizierter Form vorliegt; abweichend - aber ausschliesslich unter Hinweis auf ältere Praxis - E. 3a des Urteils 5C.149/2000 vom 30. Oktober 2000).
Den genannten Anforderungen genügt die Rücktrittserklärung vom 15. Juli 1994 nicht, wird doch daselbst lediglich von "Einsichtnahme in den ärztlichen Bericht über die Todesursache" und von "in casu eine Anzeigepflichtverletzung" gesprochen. Nähere Angaben werden erst in der - bestätigenden - Rücktrittserklärung der V. vom 6. September 1994 gemacht. Dem steht auch der Inhalt des erwähnten ärztlichen Berichts über die Todesursache vom 16. Juni 1994, auf welchen sich die Beklagte in ihrer Berufungsantwort beruft, nicht entgegen. Gemäss den einlässlichen - und verbindlichen (Art. 63 Abs. 2 OG) - Feststellungen der Vorinstanz weist dieser Arztbericht nur einen ganz rudimentären Inhalt auf, wobei insbesondere "jegliche Details, die für die Beurteilung einer Anzeigepflichtverletzung wesentlich wären, ... fehlen". Es kann somit offen bleiben, ob die Auffassung der Beklagten zutreffend ist, die Behauptung der Klägerin, weder ihr noch der Beklagten sei der Arztbericht bekannt gegeben worden, sei vor Bundesgericht neu vorgetragen worden.
Der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass die - bestätigende - Rücktrittserklärung vom 6. September 1994 verspätet war. Angesichts des Umstandes, dass der Arztbericht vom 3. August 1994 spätestens am 8. August 1994 bei der V. eingegangen ist, erfolgte die Rücktrittserklärung vom 6. September 1994 nicht binnen der vierwöchigen Frist gemäss Art. 6 VVG (vgl. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR).
2.2 Ist mithin die vorliegend allein in Betracht fallende Rücktrittserklärung vom 15. Juli 1994 inhaltlich ungenügend, so liegt keine gültige Rücktrittserklärung im Sinne von Art. 6 VVG vor. Entgegen der von der Beklagten in ihrer Berufungsantwort vertretenen Auffassung erweist es sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, dass sich die Klägerin auf diesen Mangel berufen hat.
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Art. 6 LCA; contrat d'assurance; conditions de validité d'une déclaration de résolution. Pour être valable, la déclaration de résolution du contrat doit décrire de manière circonstanciée le fait important non déclaré ou inexactement déclaré; elle doit mentionner la question qui a fait l'objet d'une réponse inexacte (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 713
Aus den Erwägungen:
2. In ihrer Berufungsbegründung anerkennt die Klägerin ausdrücklich eine Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG (SR 221.229.1) ihres verstorbenen Ehemannes. Sie beschränkt ihre Berufungsbegründung auf die Geltendmachung von drei Mängeln der Rücktrittserklärung: Notwendigkeit einer Rücktrittserklärung der Beklagten gegenüber der Klägerin, verspätete Abgabe der Rücktrittserklärung der V. und mangelhafter Inhalt der Rücktrittserklärung.
2.1 Unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1994 (5C.229/1993) macht die Klägerin geltend, die vorsorgliche Rücktrittserklärung der V. vom 15. Juli 1994 habe nicht den bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt einer solchen Erklärung entsprochen und sei daher unwirksam.
Gemäss diesem Urteil (erwähnt bei URS CH. NEF, Basler Kommentar zum VVG, N. 16 und 18 zu Art. 6 VVG) muss eine derartige Rücktrittserklärung, um beachtlich zu sein, ausführlich ("de façon circonstanciée") auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen. Eine Rücktrittserklärung, welche die ungenau beantwortete Frage nicht erwähnt, ist zu wenig ausführlich (E. 5b des erwähnten Urteils des Bundesgerichts vom 18. März 1994, unter Hinweis auf BGE 110 II 499, seit welchem Urteil die entscheidende Erwägung in publizierter Form vorliegt; abweichend - aber ausschliesslich unter Hinweis auf ältere Praxis - E. 3a des Urteils 5C.149/2000 vom 30. Oktober 2000).
Den genannten Anforderungen genügt die Rücktrittserklärung vom 15. Juli 1994 nicht, wird doch daselbst lediglich von "Einsichtnahme in den ärztlichen Bericht über die Todesursache" und von "in casu eine Anzeigepflichtverletzung" gesprochen. Nähere Angaben werden erst in der - bestätigenden - Rücktrittserklärung der V. vom 6. September 1994 gemacht. Dem steht auch der Inhalt des erwähnten ärztlichen Berichts über die Todesursache vom 16. Juni 1994, auf welchen sich die Beklagte in ihrer Berufungsantwort beruft, nicht entgegen. Gemäss den einlässlichen - und verbindlichen (Art. 63 Abs. 2 OG) - Feststellungen der Vorinstanz weist dieser Arztbericht nur einen ganz rudimentären Inhalt auf, wobei insbesondere "jegliche Details, die für die Beurteilung einer Anzeigepflichtverletzung wesentlich wären, ... fehlen". Es kann somit offen bleiben, ob die Auffassung der Beklagten zutreffend ist, die Behauptung der Klägerin, weder ihr noch der Beklagten sei der Arztbericht bekannt gegeben worden, sei vor Bundesgericht neu vorgetragen worden.
Der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass die - bestätigende - Rücktrittserklärung vom 6. September 1994 verspätet war. Angesichts des Umstandes, dass der Arztbericht vom 3. August 1994 spätestens am 8. August 1994 bei der V. eingegangen ist, erfolgte die Rücktrittserklärung vom 6. September 1994 nicht binnen der vierwöchigen Frist gemäss Art. 6 VVG (vgl. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR).
2.2 Ist mithin die vorliegend allein in Betracht fallende Rücktrittserklärung vom 15. Juli 1994 inhaltlich ungenügend, so liegt keine gültige Rücktrittserklärung im Sinne von Art. 6 VVG vor. Entgegen der von der Beklagten in ihrer Berufungsantwort vertretenen Auffassung erweist es sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, dass sich die Klägerin auf diesen Mangel berufen hat.
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Art. 6 LCA; contratto d'assicurazione; esigenze relative a una dichiarazione di recesso. Per essere valida, la dichiarazione di recesso deve indicare in modo dettagliato il fatto rilevante taciuto o dichiarato inesattamente. Essa deve menzionare la domanda che è stata oggetto di una risposta inesatta (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 716
A.- A. (Kläger 1) ist Schauspieler. Er wirkte unter anderem im Spielfilm "Bäckerei Zürrer" mit, der im Jahre 1957 produziert wurde. Er ist Mitglied der Schweizerischen Interpretengesellschaft, SIG (Klägerin 2), und hat dieser verschiedene Rechte abgetreten, insbesondere das Recht, seine Darbietungen in Werke zu integrieren, für die sie ursprünglich nicht erbracht wurden.
Die E. Anstalt, stellt Fleischprodukte der Marke "Malbuner" her und wirbt für diese regelmässig mit Werbespots. Die C. Werbeagentur AG (Beklagte 2) hat in deren Auftrag Spots konzipiert, in denen Szenen aus alten Filmen derart verändert werden, dass sie auf die Frage eines Beteiligten hinauslaufen, wo der "Malbuner" bleibe. Die B. Film AG (Beklagte 1) hat die Werbespots hergestellt. Unter anderem haben die Beklagten eine Szene aus dem Film "Bäckerei Zürrer" verwendet, in der auch der Kläger 1 auftritt. Die Beklagten holten gegen Entschädigung das Einverständnis der Filmproduzentin D. Film AG ein, nicht jedoch die Zustimmung der Kläger.
B.- Am 18. Oktober 2000 gelangten die Kläger mit verschiedenen Begehren an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragten im Wesentlichen, (1.) den Beklagten zu verbieten, einen die Darbietung des Klägers 1 enthaltenden Ausschnitt des Films "Bäckerei Zürrer" oder andere Darbietungen des Klägers 1 für Werbespots zu verwenden, (2.) festzustellen, dass die Beklagten für jede Übernahme von fixierten Darbietungen von Mitgliedern der Klägerin 2 zur Integration in Werbespots der Einwilligung der Klägerin 2 bedürften, und (3.) die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 Schadenersatz in Höhe von Fr. 10'000.- sowie eine Genugtuungssumme von Fr. 10'000.- zu bezahlen. Eventualiter (3.b) seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 sowie den weiteren Darstellern, die im für den beanstandeten Werbespot verwendeten Ausschnitt des Films "Bäckerei Zürrer" beteiligt waren, einen Schadenersatz und eine Genugtuung zu bezahlen, deren Höhe nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Ermessen des Gerichts festzulegen sei.
Das Obergericht beschloss am 13. März 2003, auf das erst mit der Replik eventualiter erhobene Begehren (Ziffer 3.b), nebst dem Kläger 1 auch den weiteren Darstellern der für den umstrittenen Werbespot verwendeten Szene aus dem Film "Bäckerei Zürrer" Schadenersatz und Genugtuung zuzusprechen, aus prozessualen Gründen nicht einzutreten. Ferner beschloss es, auf die Unterlassungsklage gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, weil die Beklagten den Klägern wiederholt zugesichert hatten, die beanstandeten Werbespots würden nicht mehr ausgestrahlt. Im Übrigen wies das Obergericht die Klage mit Urteil vom gleichen Tag ab. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens der Klägerin 2 (Ziffer 2 der Klagebegehren) hielt das Gericht dafür, dass Art. 34 URG zur Ausübung der Schutzrechte, von Ausnahmefällen gemäss Abs. 2 und 3 der Bestimmung abgesehen, die Mitwirkung aller darbietenden Künstlerinnen und Künstler verlange, an der es hier fehle. Die Schadenersatzklage des Klägers 1 wies das Obergericht mit der Begründung ab, der Kläger habe keine Vermögensverminderung nachgewiesen und verlange ausdrücklich Schadenersatz, nicht Gewinnherausgabe, für deren Geltendmachung ihm überdies die Aktivlegitimation fehlen würde. Die beantragte Genugtuung wies das Gericht schliesslich ab, weil der Persönlichkeitsverletzung das objektiv erforderliche Gewicht fehle.
C.- Die Kläger beantragen mit eidgenössischer Berufung vom 2. Mai 2003, das Urteil des Obergerichts vom 13. März 2003 aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Beklagten für jede Übernahme von fixierten Darbietungen von Mitgliedern der Klägerin 2 zur Integration in Werbespots der Einwilligung der Klägerin 2 bedürften; ferner seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von je Fr. 10'000.- zu bezahlen. Zur Begründung machen sie geltend, das Obergericht habe Art. 34 URG, Art. 28a Abs. 3 ZGB und Art. 49 OR verletzt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger 1 begehrt von den Beklagten Schadenersatz. Er rügt, die Vorinstanz habe seine Aktivlegitimation für das Leistungsbegehren (Art. 62 Abs. 2 URG [SR 231.1]) gestützt auf Art. 34 URG zu Unrecht verneint. Sie habe diese Bestimmung zu Unrecht auf den Filmbereich angewandt und überdies falsch ausgelegt. Ausserdem habe sie den Schaden zu Unrecht nicht nach Art. 42 Abs. 2 OR, insbesondere aufgrund des entgangenen Gewinns geschätzt.
3.1 Der Kläger 1 hat beim Film "Bäckerei Zürrer" als Schauspieler mitgewirkt. Er ist damit an der künstlerischen Darbietung dieses Werks beteiligt und kann sich gegen eine unrechtmässige Verwertung der Darbietung auf die verwandten Schutzrechte nach Art. 33 ff. URG berufen (vgl. VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 70 f.). Haben mehrere Personen an einer Darbietung künstlerisch mitgewirkt, so steht ihnen das Schutzrecht nach Art. 34 Abs. 1 URG gemeinschaftlich zu. Diese Bestimmung ist in Anlehnung an Art. 7 Abs. 1 URG erlassen worden (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 477, S. 550 betr. Art. 35 VE). Nach Art. 7 Abs. 2 URG bedarf die Verwendung des Gemeinschaftswerks mangels anderer Abrede der Zustimmung aller Miturheber, sofern sich der Beitrag eines einzelnen Urhebers vom Gesamtwerk nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 4 URG trennen lässt und die gesonderte Verwertung des Beitrags die Verwertung des gemeinsamen Werkes nicht beeinträchtigt (vgl. VON BÜREN, Der Urheber, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 140 f.; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum URG, 2. Aufl., Bern 2000, N. 8 ff. und N. 12 f. zu Art. 7 URG). Zur Verfolgung von Rechtsverletzungen erteilt sodann Art. 7 Abs. 3 URG jedem Miturheber und jeder Miturheberin eine prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis (BGE 121 III 118 E. 2 S. 120; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 URG). Diese sind danach selbständig zur Rechtsverfolgung zuständig, können jedoch Leistung nur an alle fordern. Die Absätze 2 bis 4 von Art. 7 URG wurden in Art. 34 URG nicht übernommen. Die Regelung in Art. 34 URG unterscheidet sich von derjenigen in Art. 7 URG insbesondere dadurch, dass für die Wahrnehmung der Interpretenrechte in Art. 34 Abs. 2 und 3 URG unter gewissen Voraussetzungen eine Vertretung durch bestimmte Personen gesetzlich vorgesehen ist. Durch die gewillkürte oder subsidiäre gesetzliche Bezeichnung eines Vertreters der Künstlergruppe soll nach der gesetzgeberischen Intention die Verkehrsfähigkeit der Darbietung gefördert werden (Botschaft, a.a.O., S. 550). Die Tragweite insbesondere von Art. 34 Abs. 3 URG ist in der Lehre umstritten (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 34 URG; MOSIMANN, Die verwandten Schutzrechte, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 338; DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Lausanne 1999, S. 406 ff.). Der Kläger 1 hat an der Darbietung des Werkes als Schauspieler mitgewirkt und beruft sich daher zu Recht nicht auf eine Rechtsausübungsbefugnis nach Art. 34 Abs. 3 URG. Auch ein Zustimmungserfordernis nach Art. 34 Abs. 2 URG steht vorliegend nicht in Frage.
3.2 Nach Art. 7 URG bilden die Miturheberinnen und Miturheber aufgrund des Realakts gemeinsamer Schöpfung eine Gesamthandschaft sui generis (BGE 121 III 118 E. 2 S. 120; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 7 URG; unklar DESSEMONTET, a.a.O., S. 250). Dies muss auch für die Leistungsschutzberechtigten gelten, die an der Darbietung eines Werkes im Sinne von Art. 33 URG mitwirken. Zwar verschafft das verwandte Schutzrecht den ausübenden Künstlerinnen und Künstlern im Unterschied zum Urheberrecht kein spezifisches Persönlichkeitsrecht (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 14 zu Art. 33 URG und N. 4 zu Art. 38 URG; MOSIMANN, a.a.O., S. 307 f., 351; DESSEMONTET, a.a.O., S. 419 Rz. 579). Es fehlt dem verwandten Schutzrecht in der geltenden positiven Ausgestaltung daher die für Immaterialgüter charakteristische Verknüpfung von vermögensrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Elementen (vgl. MARBACH, Rechtsgemeinschaften an Immaterialgütern, Bern 1987, S. 61 f.). Die Gemeinschaft der Leistungsschutzberechtigten beschränkt sich auf die ihnen gemeinsam zustehenden vermögensrechtlichen Ansprüche. Die Verwertung des gesamten Werkes oder eines Teils davon betrifft jedoch auch hier die Beiträge sämtlicher beteiligter Personen, die sich auf verwandte Schutzrechte berufen können. Haben sie ihre Rechte nicht vertraglich geregelt (vgl. dazu EGLOFF, Rechtsgemeinschaften an verwandten Schutzrechten, sic! 5/1999 S. 539, 543), ist in der Regel der Anteil jeder der mitwirkenden Personen an der Darbietung des gesamten Werkes nicht ohne weiteres feststellbar und beeinträchtigt ausserdem die Verwertung eines einzelnen Beitrags - sofern sie objektiv möglich ist - regelmässig die Beiträge der übrigen Leistungsschutzberechtigten. Die an verwandten Schutzrechten der Darbietung eines Werkes berechtigten Personen bilden gleich wie die Miturheberinnen und Miturheber eine Gesamthandschaft sui generis (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 3 zu Art. 34 URG).
3.3 Steht ein Recht mehreren Personen zu gesamter Hand zu, so können sie dieses nur gemeinsam geltend machen; sie bilden im Prozess eine notwendige Streitgenossenschaft (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 3785 ff.; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 143 f.). Da die verwandten Schutzrechte im Sinne von Art. 33 Abs. 2 URG den an der Darbietung eines Werkes künstlerisch mitwirkenden Personen zu gesamter Hand zustehen, können sie diese nur gemeinsam geltend machen. Sie können die Leistungsklagen nach Art. 62 URG notwendigerweise nur als Streitgenossen anbringen und insbesondere auch Schadenersatz im Sinne von Art. 62 Abs. 2 URG nur gemeinsam einfordern. Im Unterschied zu Art. 7 Abs. 3 URG sieht Art. 34 URG für die einzelnen Leistungsschutzberechtigten eine selbständige Prozessführungsbefugnis nicht vor. Einer analogen Anwendung von Art. 7 Abs. 3 URG steht entgegen, dass die Regelung von Art. 34 URG zwar ausdrücklich in Anlehnung an Art. 7 URG erlassen, die dort vorgesehene prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis jedoch gerade nicht übernommen worden ist. Auch die Analogieregelung von Art. 38 URG verweist nicht auf Art. 7 Abs. 3 URG (MOSIMANN, a.a.O., S. 351). Eine Person ist aber nur in Fällen befugt, den Prozess anstelle des Berechtigten in eigenem Namen zu führen, in denen dies gesetzlich vorgesehen ist (VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 141 f.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 277; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 140 und 142; vgl. zutreffend auch GLÖCKNER, Die ausschliessliche Patentlizenz, ZSR 122/2003 I S. 478 ff.; vgl. dagegen GÜNGERICH/BERGER, Die Prozessführungsbefugnis des Lizenznehmers, recht 21/2003 S. 135 f.). Dagegen ist mit der in der Literatur geäusserten Ansicht nicht aufzukommen, es bestehe kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Interpreten gegenüber den Urhebern (HANS-ULRICH SCHOCH, Die verwandten Schutzrechte der ausübenden Künstler, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1994, S. 118). Im Übrigen hat der Kläger 1 nicht - wie es Art. 7 Abs. 3 URG entsprechen würde - Leistung an sämtliche mitwirkenden Künstlerinnen und Künstler verlangt, sondern allein an sich selbst.
3.4 Was die Kläger gegen die grundsätzliche Anwendung von Art. 34 Abs. 1 URG auf audiovisuelle Produktionen und damit auf den vorliegenden Fall vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Diese Bestimmung setzt allein voraus, dass mehrere Personen an einer Darbietung künstlerisch mitgewirkt haben. Gleichzeitige, persönlich koordinierte oder sonst wie in gemeinsamem Zusammenwirken erbrachte Beiträge der einzelnen mitwirkenden Künstlerinnen und Künstler werden in Art. 34 Abs. 1 URG nicht verlangt. Dass die einzelnen Filmszenen in unchronologischer Reihenfolge gedreht werden können, zwischen den einzelnen Drehtagen eine erhebliche zeitliche und zwischen den einzelnen Drehorten eine grosse örtliche Distanz liegen kann und somit die Szenen regelmässig erst im Schneideraum aufeinander abgestimmt werden, führt daher entgegen der Ansicht der Kläger nicht dazu, dass Art. 34 Abs. 1 URG auf Darbietungen in Filmen nicht anwendbar ist. Auch der von den Klägern angerufene gesetzgeberische Wille, wonach die Filmproduzenten zur Erlangung der für die Verwertung notwendigen Rechte auf vertragliche Regelungen verwiesen werden sollten, schliesst die subsidiäre Geltung des Art. 34 URG mangels vertraglicher Regelung nicht aus. Aus der gesamthänderischen Zuständigkeit im Sinne von Art. 34 Abs. 1 URG folgt, dass jede einzelne Person, die an einer Darbietung mitgewirkt hat, mangels vertraglicher Regelung ihre Einwilligung zu einer Verwertung im Sinne von Art. 33 URG geben muss. Auch aus diesem Zustimmungserfordernis, das sich auch nach Ansicht der Kläger speziell dann rechtfertigt, wenn es um eine den üblichen Rahmen sprengende Verwertung geht, lässt sich nicht ableiten, dass Art. 34 URG auf Filmwerke grundsätzlich keine Anwendung finden soll.
3.5 Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation des Klägers 1 zur Geltendmachung von Ansprüchen nach Art. 62 URG gestützt auf Art. 34 URG zu Recht verneint. Der Kläger 1 allein kann wegen Verletzung des verwandten Schutzrechts, das ihm als Schauspieler des von den Beklagten für ihre Werbeproduktion verwendeten Filmwerks zusteht, keine Forderung als Schadenersatz stellen. Damit entfällt von vornherein die Bemessung eines allfälligen Schadenersatzes nach der Methode der Lizenzanalogie, wie sie die Kläger unter Verweis auf Art. 62 Abs. 2 URG und BGE 122 III 463 befürworten.
4. Die Vorinstanz erkannte, der Kläger 1 sei durch die Verwendung seiner als Kunst dargebotenen schauspielerischen Leistung für einen Werbespot in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt worden. Sie wies jedoch sein Schadenersatzbegehren ab, weil er einen daraus sich ergebenden Schaden nicht nachgewiesen habe. Eine Genugtuung verweigerte sie ihm, weil es an der objektiven Schwere der Verletzung fehle.
Der Kläger 1 hält dafür, es genüge als Grundlage für den beanspruchten Schadenersatz, dass Persönlichkeitsverletzungen geeignet seien, neben dem immateriellen Schaden auch eine Vermögensbeeinträchtigung zu bewirken; ausserdem bringt er vor, die Vorinstanz habe die objektive Schwere der Persönlichkeitsverletzung zu Unrecht verneint.
4.1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen.
Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird (BGE 129 III 49 E. 2.2 S. 51; BGE 127 III 481 E. 2b/aa S. 487 mit Hinweisen). Indem der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz unter anderem auch das gesellschaftliche und berufliche Ansehen einer Person, also ihre "soziale Geltung" umfasst, schützt er die Ehre weitergehend als das Strafrecht, das nur die Geltung eines Menschen als sittliche Person gewährleistet, d.h. seinen Ruf, ein achtenswerter, ehrbarer Mensch zu sein (BGE 119 II 97 E. 4c S. 104; BGE 111 II 209 E. 2, je mit Hinweisen; MEILI, Basler Kommentar, N. 28 zu Art. 28 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, Rz. 12.88 ff.; RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, S. 144; BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 623 f.). Der Betroffene muss sich insbesondere nicht gefallen lassen, beim Publikum in einem falschen Licht zu erscheinen. Der Rechtsschutz richtet sich allerdings nur dagegen, dass eine Person im Ansehen ihrer Mitmenschen empfindlich herabgesetzt wird. Leichte Fälle, wie sie im gesellschaftlichen Umgang laufend und oft ohne böse Absicht vorkommen, sind nicht persönlichkeitsverletzend (BGE 129 III 49 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307 f.; BGE 123 III 354 E. 2a S. 363 mit Hinweisen; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 623). Ob eine Darstellung geeignet ist, das berufliche und gesellschaftliche Ansehen herabzumindern, beurteilt sich nach einem objektivierten Masstab des Durchschnittsadressaten (vgl. BGE 127 III 481 E. 2b/aa; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 492, je mit Hinweisen).
Als weitere Erscheinungsform der Persönlichkeitsverletzung ist die Verletzung des Rechts am eigenen Bild zu nennen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine solche im Grundsatz bereits zu bejahen, wenn jemand ohne Zustimmung um seiner Person willen fotografiert oder eine bestehende Aufnahme ohne seine Einwilligung veröffentlicht wird (BGE 127 III 481 E. 3a/aa). Der entsprechende Schutz ist auch auf Filmaufnahmen anzuwenden (vgl. MEILI, a.a.O., N. 19 zu Art. 28 ZGB; BUCHER, a.a.O., Rz. 628; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 13.48). Der Schutz des Rechts am eigenen Bild betrifft zunächst den Fall, in dem jemand dadurch in seiner Privatsphäre beeinträchtigt wird, dass er durch eine Veröffentlichung des Bildes ohne seine Einwilligung an die Öffentlichkeit gezerrt wird (vgl. BUCHER, a.a.O., Rz. 477 f.; GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung - insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 41). Hat allerdings eine Person eingewilligt, sich vor einem verhältnismässig breiten Publikum zu äussern oder ein Werk aufzuführen, so kann die spätere Verbreitung dieser Leistung die Privatsphäre kaum beeinträchtigen, sondern allenfalls rein finanzielle Interessen berühren, deren Schutz nicht Art. 28 ZGB untersteht (BGE 110 II 411 E. 3 S. 417 ff.; BUCHER, a.a.O., Rz. 478; VANESSA LÉVY, Le droit à l'image, Diss. Lausanne 2001, S. 230). Eine Veröffentlichung ist in solchen Fällen nur dann geeignet, eine Persönlichkeitsverletzung zu bewirken, wenn sie nach den konkreten Umständen das berufliche und gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern kann (BGE 110 II 417 E. 3b S. 419 mit Hinweisen; anscheinend a.A. GEISER, a.a.O., S. 41). Insoweit fällt der Schutzbereich des Rechts am eigenen Bild mit demjenigen der Ehre zusammen. Davon zu unterscheiden ist indessen der Fall, in dem eine Aufnahme, die mit dem Einverständnis der abgebildeten Person gemacht wurde, ohne deren Einwilligung in einem nicht vorgesehenen Zusammenhang verwendet wird, insbesondere zur Bewerbung von fremden Erzeugnissen. Hier ist ohne weiteres von einer Persönlichkeitsverletzung auszugehen (MEILI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 28 ZGB; GEISER, a.a.O., S. 41 f.; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 628/630; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 13.50; LÉVY, a.a.O., S. 218, ferner S. 201, 274; MARC BÄCHLI, Das Recht am eigenen Bild, Diss. Basel 2002, S. 87, 145; vgl. auch DESSEMONTET, Le droit à sa propre image: Droit de la personnalité ou droit à la publicité, in: Mélanges Jacques-Michel Grossen, Basel 1992, S. 49 f.).
Die Vorinstanz hat insofern zutreffend eine Persönlichkeitsverletzung des Klägers 1 bejaht, weil die Beklagten die ihn zeigenden Filmaufnahmen, die als Werk der Kunst hergestellt wurden und für eine Weiterverbreitung als Kunst vorgesehen waren, ohne seine Einwilligung zu Werbezwecken für ein fremdes Produkt verwendet haben. Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz angenommen hat, das Vorgehen der Beklagten habe auch das berufliche Ansehen des Klägers 1 herabsetzen können. Die Verwendung seiner künstlerischen Darbietung für einen Werbespot bedarf nach dem Allgemeinwissen des Publikums des Einverständnisses des Schauspielers. In den Augen des Publikums entsteht daher der Eindruck, der Kläger 1 habe seine Darbietung für Werbezwecke zur Verfügung gestellt und damit ihren künstlerischen Wert relativiert, weil er entweder von den Produkten und der Art ihrer Bewerbung überzeugt oder auf beliebige Geldquellen angewiesen sei.
4.2 Eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit begründet bei Verschulden die Ersatzpflicht für dadurch verursachten Schaden (vgl. Art. 28a Abs. 3 ZGB in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 OR). Allerdings schliessen die spezialgesetzlichen Normen des URG im von ihnen erfassten Bereich die Ansprüche aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus (BGE 113 II 306 E. 4a S. 311; BGE 110 II 411 E. 3a; vgl. auch CHERPILLOD, Geltungsbereich, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 32; kritisch dazu LÉVY, a.a.O., S. 273). So regelt Art. 62 URG in Verbindung mit Art. 33 f. URG die Klagen und die Rechtszuständigkeit an Ansprüchen aus der unbefugten Verwendung von Leistungen, für die verwandte Schutzrechte bestehen, insoweit abschliessend, als vermögenswerte Ansprüche in Frage stehen. Soweit der Kläger 1 daher unter Berufung auf seine Persönlichkeitsverletzung in Lizenzanalogie bemessenen Schadenersatz für die Verwendung seiner künstlerischen Darbietung verlangt, ist seine Forderung mangels Aktivlegitimation ohne weiteres abzuweisen (vgl. Erwägung 3.5 vorne).
4.3 Die verwandten Schutzrechte gewährleisten vermögenswerte Leistungsansprüche, umfassen dagegen keine besonderen ideellen Persönlichkeitsrechte (vgl. Art. 62 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 URG; Erwägung 3.2 vorne mit Hinweisen). Der allgemeine Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR ist daher bei einer gegen das Persönlichkeitsrecht verstossenden Verwendung von Darbietungen, für die verwandte Schutzrechte bestehen, nicht durch spezialgesetzliche Regelung ausgeschlossen. Der Kläger 1 kann daher unter den Voraussetzungen von Art. 49 OR eine Geldsumme als Genugtuung dafür verlangen, dass die Beklagten seine Darbietung im Zusammenhang mit der Bewerbung von Produkten verwendet und ihn bzw. seine Leistung damit gegen seinen Willen in diesen Zusammenhang gestellt haben.
4.4 Die Genugtuung nach Art. 49 OR setzt insbesondere voraus, dass die objektive und die subjektive Schwere der Verletzung die Zusprechung einer Geldsumme rechtfertigt (BGE 120 II 97 E. 2; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 466a). Die Vorinstanz hat die erforderliche objektive Schwere der Verletzung namentlich mit der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung verneint, dass für die Erzielung des Werbeeffekts nicht die eigene Darstellung des Klägers verfälscht worden ist, sondern jene des in der Filmszene mitwirkenden Schauspielers F. Sodann wirke die Verfälschung nicht abwertend, sondern eher paradox.
Ob eine Persönlichkeitsverletzung hinreichend schwer wiegt, um die Zusprechung einer Geldsumme als Genugtuung zu rechtfertigen, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGE 125 III 412 E. 2a S. 417). Bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände eine Genugtuung rechtfertigen, steht dem Richter ein weites Ermessen zu (BGE 115 II 156 E. 1 mit Hinweis). Das Bundesgericht kann Ermessensentscheide im Berufungsverfahren frei überprüfen. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Ausserdem werden Ermessensentscheide aufgehoben, die sich als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; BGE 126 III 209 E. 5b S. 217, je mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu beanstanden. Zwar ist dem Kläger beizupflichten, dass das Publikum bei Werbespots annimmt, der darbietende Künstler habe die Einwilligung zur Verwendung der fixierten Darbietung gegen Entschädigung erteilt, und er könne damit auch für das beworbene Produkt einstehen. Anderseits ist nicht von der Hand zu weisen, dass Fleischprodukte als gängige Konsumgüter in der allgemeinen Anschauung der Verbraucher grundsätzlich keinerlei negative Assoziationen wecken und daher die Werbung für derartige Produkte nicht an sich negativ besetzt ist. Unter diesen Umständen kann die nach den vorinstanzlichen Feststellungen unveränderte Übernahme der ursprünglichen künstlerischen Darbietung des Klägers 1 und ihre Sendung in einem Werbespot, der in keiner Weise abwertend wirkt, in vertretbarer Weise noch als leichte Persönlichkeitsverletzung betrachtet werden.
Die Vorinstanz hat damit bundesrechtskonform erkannt, die widerrechtliche Verletzung des Klägers 1 in seiner Persönlichkeit wiege nicht derart schwer, dass es einer Geldsumme als Genugtuung bedürfte. Sie hat Art. 49 OR nicht verletzt, indem sie seine Genugtuungsforderung abwies.
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Art. 34 und 62 URG; Aktivlegitimation eines Filmschauspielers zur Geltendmachung von Ansprüchen aus verwandten Schutzrechten. Haben bei einer Filmproduktion mehrere Personen als darbietende Künstler mitgewirkt, stehen ihnen die Schutzrechte nach Art. 33 ff. URG gesamthandschaftlich zu. Sie können Ansprüche aus der Verletzung dieser Rechte nur gemeinsam geltend machen. Keine analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 3 URG (E. 3).
Art. 28 f. ZGB, Art. 41 und 49 OR, Art. 33 f. und 62 URG; Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung wegen unbefugter Verwendung von Filmaufnahmen.
Die Persönlichkeitsrechte der Künstler werden verletzt, wenn ihre Darbietung ohne Einwilligung zu Werbezwecken verwendet wird (E. 4.1). Die spezialgesetzlichen Normen des URG schliessen in ihrem Geltungsbereich Ansprüche aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus. Dies betrifft Ansprüche auf Schadenersatz, nicht aber solche auf Genugtuung (E. 4.2 und 4.3). Verneinung einer schweren, eine Genugtuung rechtfertigenden Persönlichkeitsverletzung (E. 4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 715
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129 III 715
Sachverhalt ab Seite 716
A.- A. (Kläger 1) ist Schauspieler. Er wirkte unter anderem im Spielfilm "Bäckerei Zürrer" mit, der im Jahre 1957 produziert wurde. Er ist Mitglied der Schweizerischen Interpretengesellschaft, SIG (Klägerin 2), und hat dieser verschiedene Rechte abgetreten, insbesondere das Recht, seine Darbietungen in Werke zu integrieren, für die sie ursprünglich nicht erbracht wurden.
Die E. Anstalt, stellt Fleischprodukte der Marke "Malbuner" her und wirbt für diese regelmässig mit Werbespots. Die C. Werbeagentur AG (Beklagte 2) hat in deren Auftrag Spots konzipiert, in denen Szenen aus alten Filmen derart verändert werden, dass sie auf die Frage eines Beteiligten hinauslaufen, wo der "Malbuner" bleibe. Die B. Film AG (Beklagte 1) hat die Werbespots hergestellt. Unter anderem haben die Beklagten eine Szene aus dem Film "Bäckerei Zürrer" verwendet, in der auch der Kläger 1 auftritt. Die Beklagten holten gegen Entschädigung das Einverständnis der Filmproduzentin D. Film AG ein, nicht jedoch die Zustimmung der Kläger.
B.- Am 18. Oktober 2000 gelangten die Kläger mit verschiedenen Begehren an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragten im Wesentlichen, (1.) den Beklagten zu verbieten, einen die Darbietung des Klägers 1 enthaltenden Ausschnitt des Films "Bäckerei Zürrer" oder andere Darbietungen des Klägers 1 für Werbespots zu verwenden, (2.) festzustellen, dass die Beklagten für jede Übernahme von fixierten Darbietungen von Mitgliedern der Klägerin 2 zur Integration in Werbespots der Einwilligung der Klägerin 2 bedürften, und (3.) die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 Schadenersatz in Höhe von Fr. 10'000.- sowie eine Genugtuungssumme von Fr. 10'000.- zu bezahlen. Eventualiter (3.b) seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 sowie den weiteren Darstellern, die im für den beanstandeten Werbespot verwendeten Ausschnitt des Films "Bäckerei Zürrer" beteiligt waren, einen Schadenersatz und eine Genugtuung zu bezahlen, deren Höhe nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Ermessen des Gerichts festzulegen sei.
Das Obergericht beschloss am 13. März 2003, auf das erst mit der Replik eventualiter erhobene Begehren (Ziffer 3.b), nebst dem Kläger 1 auch den weiteren Darstellern der für den umstrittenen Werbespot verwendeten Szene aus dem Film "Bäckerei Zürrer" Schadenersatz und Genugtuung zuzusprechen, aus prozessualen Gründen nicht einzutreten. Ferner beschloss es, auf die Unterlassungsklage gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, weil die Beklagten den Klägern wiederholt zugesichert hatten, die beanstandeten Werbespots würden nicht mehr ausgestrahlt. Im Übrigen wies das Obergericht die Klage mit Urteil vom gleichen Tag ab. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens der Klägerin 2 (Ziffer 2 der Klagebegehren) hielt das Gericht dafür, dass Art. 34 URG zur Ausübung der Schutzrechte, von Ausnahmefällen gemäss Abs. 2 und 3 der Bestimmung abgesehen, die Mitwirkung aller darbietenden Künstlerinnen und Künstler verlange, an der es hier fehle. Die Schadenersatzklage des Klägers 1 wies das Obergericht mit der Begründung ab, der Kläger habe keine Vermögensverminderung nachgewiesen und verlange ausdrücklich Schadenersatz, nicht Gewinnherausgabe, für deren Geltendmachung ihm überdies die Aktivlegitimation fehlen würde. Die beantragte Genugtuung wies das Gericht schliesslich ab, weil der Persönlichkeitsverletzung das objektiv erforderliche Gewicht fehle.
C.- Die Kläger beantragen mit eidgenössischer Berufung vom 2. Mai 2003, das Urteil des Obergerichts vom 13. März 2003 aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Beklagten für jede Übernahme von fixierten Darbietungen von Mitgliedern der Klägerin 2 zur Integration in Werbespots der Einwilligung der Klägerin 2 bedürften; ferner seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von je Fr. 10'000.- zu bezahlen. Zur Begründung machen sie geltend, das Obergericht habe Art. 34 URG, Art. 28a Abs. 3 ZGB und Art. 49 OR verletzt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger 1 begehrt von den Beklagten Schadenersatz. Er rügt, die Vorinstanz habe seine Aktivlegitimation für das Leistungsbegehren (Art. 62 Abs. 2 URG [SR 231.1]) gestützt auf Art. 34 URG zu Unrecht verneint. Sie habe diese Bestimmung zu Unrecht auf den Filmbereich angewandt und überdies falsch ausgelegt. Ausserdem habe sie den Schaden zu Unrecht nicht nach Art. 42 Abs. 2 OR, insbesondere aufgrund des entgangenen Gewinns geschätzt.
3.1 Der Kläger 1 hat beim Film "Bäckerei Zürrer" als Schauspieler mitgewirkt. Er ist damit an der künstlerischen Darbietung dieses Werks beteiligt und kann sich gegen eine unrechtmässige Verwertung der Darbietung auf die verwandten Schutzrechte nach Art. 33 ff. URG berufen (vgl. VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 70 f.). Haben mehrere Personen an einer Darbietung künstlerisch mitgewirkt, so steht ihnen das Schutzrecht nach Art. 34 Abs. 1 URG gemeinschaftlich zu. Diese Bestimmung ist in Anlehnung an Art. 7 Abs. 1 URG erlassen worden (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 477, S. 550 betr. Art. 35 VE). Nach Art. 7 Abs. 2 URG bedarf die Verwendung des Gemeinschaftswerks mangels anderer Abrede der Zustimmung aller Miturheber, sofern sich der Beitrag eines einzelnen Urhebers vom Gesamtwerk nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 4 URG trennen lässt und die gesonderte Verwertung des Beitrags die Verwertung des gemeinsamen Werkes nicht beeinträchtigt (vgl. VON BÜREN, Der Urheber, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 140 f.; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum URG, 2. Aufl., Bern 2000, N. 8 ff. und N. 12 f. zu Art. 7 URG). Zur Verfolgung von Rechtsverletzungen erteilt sodann Art. 7 Abs. 3 URG jedem Miturheber und jeder Miturheberin eine prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis (BGE 121 III 118 E. 2 S. 120; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 URG). Diese sind danach selbständig zur Rechtsverfolgung zuständig, können jedoch Leistung nur an alle fordern. Die Absätze 2 bis 4 von Art. 7 URG wurden in Art. 34 URG nicht übernommen. Die Regelung in Art. 34 URG unterscheidet sich von derjenigen in Art. 7 URG insbesondere dadurch, dass für die Wahrnehmung der Interpretenrechte in Art. 34 Abs. 2 und 3 URG unter gewissen Voraussetzungen eine Vertretung durch bestimmte Personen gesetzlich vorgesehen ist. Durch die gewillkürte oder subsidiäre gesetzliche Bezeichnung eines Vertreters der Künstlergruppe soll nach der gesetzgeberischen Intention die Verkehrsfähigkeit der Darbietung gefördert werden (Botschaft, a.a.O., S. 550). Die Tragweite insbesondere von Art. 34 Abs. 3 URG ist in der Lehre umstritten (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 34 URG; MOSIMANN, Die verwandten Schutzrechte, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 338; DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Lausanne 1999, S. 406 ff.). Der Kläger 1 hat an der Darbietung des Werkes als Schauspieler mitgewirkt und beruft sich daher zu Recht nicht auf eine Rechtsausübungsbefugnis nach Art. 34 Abs. 3 URG. Auch ein Zustimmungserfordernis nach Art. 34 Abs. 2 URG steht vorliegend nicht in Frage.
3.2 Nach Art. 7 URG bilden die Miturheberinnen und Miturheber aufgrund des Realakts gemeinsamer Schöpfung eine Gesamthandschaft sui generis (BGE 121 III 118 E. 2 S. 120; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 7 URG; unklar DESSEMONTET, a.a.O., S. 250). Dies muss auch für die Leistungsschutzberechtigten gelten, die an der Darbietung eines Werkes im Sinne von Art. 33 URG mitwirken. Zwar verschafft das verwandte Schutzrecht den ausübenden Künstlerinnen und Künstlern im Unterschied zum Urheberrecht kein spezifisches Persönlichkeitsrecht (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 14 zu Art. 33 URG und N. 4 zu Art. 38 URG; MOSIMANN, a.a.O., S. 307 f., 351; DESSEMONTET, a.a.O., S. 419 Rz. 579). Es fehlt dem verwandten Schutzrecht in der geltenden positiven Ausgestaltung daher die für Immaterialgüter charakteristische Verknüpfung von vermögensrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Elementen (vgl. MARBACH, Rechtsgemeinschaften an Immaterialgütern, Bern 1987, S. 61 f.). Die Gemeinschaft der Leistungsschutzberechtigten beschränkt sich auf die ihnen gemeinsam zustehenden vermögensrechtlichen Ansprüche. Die Verwertung des gesamten Werkes oder eines Teils davon betrifft jedoch auch hier die Beiträge sämtlicher beteiligter Personen, die sich auf verwandte Schutzrechte berufen können. Haben sie ihre Rechte nicht vertraglich geregelt (vgl. dazu EGLOFF, Rechtsgemeinschaften an verwandten Schutzrechten, sic! 5/1999 S. 539, 543), ist in der Regel der Anteil jeder der mitwirkenden Personen an der Darbietung des gesamten Werkes nicht ohne weiteres feststellbar und beeinträchtigt ausserdem die Verwertung eines einzelnen Beitrags - sofern sie objektiv möglich ist - regelmässig die Beiträge der übrigen Leistungsschutzberechtigten. Die an verwandten Schutzrechten der Darbietung eines Werkes berechtigten Personen bilden gleich wie die Miturheberinnen und Miturheber eine Gesamthandschaft sui generis (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 3 zu Art. 34 URG).
3.3 Steht ein Recht mehreren Personen zu gesamter Hand zu, so können sie dieses nur gemeinsam geltend machen; sie bilden im Prozess eine notwendige Streitgenossenschaft (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 3785 ff.; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 143 f.). Da die verwandten Schutzrechte im Sinne von Art. 33 Abs. 2 URG den an der Darbietung eines Werkes künstlerisch mitwirkenden Personen zu gesamter Hand zustehen, können sie diese nur gemeinsam geltend machen. Sie können die Leistungsklagen nach Art. 62 URG notwendigerweise nur als Streitgenossen anbringen und insbesondere auch Schadenersatz im Sinne von Art. 62 Abs. 2 URG nur gemeinsam einfordern. Im Unterschied zu Art. 7 Abs. 3 URG sieht Art. 34 URG für die einzelnen Leistungsschutzberechtigten eine selbständige Prozessführungsbefugnis nicht vor. Einer analogen Anwendung von Art. 7 Abs. 3 URG steht entgegen, dass die Regelung von Art. 34 URG zwar ausdrücklich in Anlehnung an Art. 7 URG erlassen, die dort vorgesehene prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis jedoch gerade nicht übernommen worden ist. Auch die Analogieregelung von Art. 38 URG verweist nicht auf Art. 7 Abs. 3 URG (MOSIMANN, a.a.O., S. 351). Eine Person ist aber nur in Fällen befugt, den Prozess anstelle des Berechtigten in eigenem Namen zu führen, in denen dies gesetzlich vorgesehen ist (VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 141 f.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 277; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 140 und 142; vgl. zutreffend auch GLÖCKNER, Die ausschliessliche Patentlizenz, ZSR 122/2003 I S. 478 ff.; vgl. dagegen GÜNGERICH/BERGER, Die Prozessführungsbefugnis des Lizenznehmers, recht 21/2003 S. 135 f.). Dagegen ist mit der in der Literatur geäusserten Ansicht nicht aufzukommen, es bestehe kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Interpreten gegenüber den Urhebern (HANS-ULRICH SCHOCH, Die verwandten Schutzrechte der ausübenden Künstler, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1994, S. 118). Im Übrigen hat der Kläger 1 nicht - wie es Art. 7 Abs. 3 URG entsprechen würde - Leistung an sämtliche mitwirkenden Künstlerinnen und Künstler verlangt, sondern allein an sich selbst.
3.4 Was die Kläger gegen die grundsätzliche Anwendung von Art. 34 Abs. 1 URG auf audiovisuelle Produktionen und damit auf den vorliegenden Fall vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Diese Bestimmung setzt allein voraus, dass mehrere Personen an einer Darbietung künstlerisch mitgewirkt haben. Gleichzeitige, persönlich koordinierte oder sonst wie in gemeinsamem Zusammenwirken erbrachte Beiträge der einzelnen mitwirkenden Künstlerinnen und Künstler werden in Art. 34 Abs. 1 URG nicht verlangt. Dass die einzelnen Filmszenen in unchronologischer Reihenfolge gedreht werden können, zwischen den einzelnen Drehtagen eine erhebliche zeitliche und zwischen den einzelnen Drehorten eine grosse örtliche Distanz liegen kann und somit die Szenen regelmässig erst im Schneideraum aufeinander abgestimmt werden, führt daher entgegen der Ansicht der Kläger nicht dazu, dass Art. 34 Abs. 1 URG auf Darbietungen in Filmen nicht anwendbar ist. Auch der von den Klägern angerufene gesetzgeberische Wille, wonach die Filmproduzenten zur Erlangung der für die Verwertung notwendigen Rechte auf vertragliche Regelungen verwiesen werden sollten, schliesst die subsidiäre Geltung des Art. 34 URG mangels vertraglicher Regelung nicht aus. Aus der gesamthänderischen Zuständigkeit im Sinne von Art. 34 Abs. 1 URG folgt, dass jede einzelne Person, die an einer Darbietung mitgewirkt hat, mangels vertraglicher Regelung ihre Einwilligung zu einer Verwertung im Sinne von Art. 33 URG geben muss. Auch aus diesem Zustimmungserfordernis, das sich auch nach Ansicht der Kläger speziell dann rechtfertigt, wenn es um eine den üblichen Rahmen sprengende Verwertung geht, lässt sich nicht ableiten, dass Art. 34 URG auf Filmwerke grundsätzlich keine Anwendung finden soll.
3.5 Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation des Klägers 1 zur Geltendmachung von Ansprüchen nach Art. 62 URG gestützt auf Art. 34 URG zu Recht verneint. Der Kläger 1 allein kann wegen Verletzung des verwandten Schutzrechts, das ihm als Schauspieler des von den Beklagten für ihre Werbeproduktion verwendeten Filmwerks zusteht, keine Forderung als Schadenersatz stellen. Damit entfällt von vornherein die Bemessung eines allfälligen Schadenersatzes nach der Methode der Lizenzanalogie, wie sie die Kläger unter Verweis auf Art. 62 Abs. 2 URG und BGE 122 III 463 befürworten.
4. Die Vorinstanz erkannte, der Kläger 1 sei durch die Verwendung seiner als Kunst dargebotenen schauspielerischen Leistung für einen Werbespot in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt worden. Sie wies jedoch sein Schadenersatzbegehren ab, weil er einen daraus sich ergebenden Schaden nicht nachgewiesen habe. Eine Genugtuung verweigerte sie ihm, weil es an der objektiven Schwere der Verletzung fehle.
Der Kläger 1 hält dafür, es genüge als Grundlage für den beanspruchten Schadenersatz, dass Persönlichkeitsverletzungen geeignet seien, neben dem immateriellen Schaden auch eine Vermögensbeeinträchtigung zu bewirken; ausserdem bringt er vor, die Vorinstanz habe die objektive Schwere der Persönlichkeitsverletzung zu Unrecht verneint.
4.1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen.
Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird (BGE 129 III 49 E. 2.2 S. 51; BGE 127 III 481 E. 2b/aa S. 487 mit Hinweisen). Indem der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz unter anderem auch das gesellschaftliche und berufliche Ansehen einer Person, also ihre "soziale Geltung" umfasst, schützt er die Ehre weitergehend als das Strafrecht, das nur die Geltung eines Menschen als sittliche Person gewährleistet, d.h. seinen Ruf, ein achtenswerter, ehrbarer Mensch zu sein (BGE 119 II 97 E. 4c S. 104; BGE 111 II 209 E. 2, je mit Hinweisen; MEILI, Basler Kommentar, N. 28 zu Art. 28 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, Rz. 12.88 ff.; RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, S. 144; BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 623 f.). Der Betroffene muss sich insbesondere nicht gefallen lassen, beim Publikum in einem falschen Licht zu erscheinen. Der Rechtsschutz richtet sich allerdings nur dagegen, dass eine Person im Ansehen ihrer Mitmenschen empfindlich herabgesetzt wird. Leichte Fälle, wie sie im gesellschaftlichen Umgang laufend und oft ohne böse Absicht vorkommen, sind nicht persönlichkeitsverletzend (BGE 129 III 49 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307 f.; BGE 123 III 354 E. 2a S. 363 mit Hinweisen; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 623). Ob eine Darstellung geeignet ist, das berufliche und gesellschaftliche Ansehen herabzumindern, beurteilt sich nach einem objektivierten Masstab des Durchschnittsadressaten (vgl. BGE 127 III 481 E. 2b/aa; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 492, je mit Hinweisen).
Als weitere Erscheinungsform der Persönlichkeitsverletzung ist die Verletzung des Rechts am eigenen Bild zu nennen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine solche im Grundsatz bereits zu bejahen, wenn jemand ohne Zustimmung um seiner Person willen fotografiert oder eine bestehende Aufnahme ohne seine Einwilligung veröffentlicht wird (BGE 127 III 481 E. 3a/aa). Der entsprechende Schutz ist auch auf Filmaufnahmen anzuwenden (vgl. MEILI, a.a.O., N. 19 zu Art. 28 ZGB; BUCHER, a.a.O., Rz. 628; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 13.48). Der Schutz des Rechts am eigenen Bild betrifft zunächst den Fall, in dem jemand dadurch in seiner Privatsphäre beeinträchtigt wird, dass er durch eine Veröffentlichung des Bildes ohne seine Einwilligung an die Öffentlichkeit gezerrt wird (vgl. BUCHER, a.a.O., Rz. 477 f.; GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung - insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 41). Hat allerdings eine Person eingewilligt, sich vor einem verhältnismässig breiten Publikum zu äussern oder ein Werk aufzuführen, so kann die spätere Verbreitung dieser Leistung die Privatsphäre kaum beeinträchtigen, sondern allenfalls rein finanzielle Interessen berühren, deren Schutz nicht Art. 28 ZGB untersteht (BGE 110 II 411 E. 3 S. 417 ff.; BUCHER, a.a.O., Rz. 478; VANESSA LÉVY, Le droit à l'image, Diss. Lausanne 2001, S. 230). Eine Veröffentlichung ist in solchen Fällen nur dann geeignet, eine Persönlichkeitsverletzung zu bewirken, wenn sie nach den konkreten Umständen das berufliche und gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern kann (BGE 110 II 417 E. 3b S. 419 mit Hinweisen; anscheinend a.A. GEISER, a.a.O., S. 41). Insoweit fällt der Schutzbereich des Rechts am eigenen Bild mit demjenigen der Ehre zusammen. Davon zu unterscheiden ist indessen der Fall, in dem eine Aufnahme, die mit dem Einverständnis der abgebildeten Person gemacht wurde, ohne deren Einwilligung in einem nicht vorgesehenen Zusammenhang verwendet wird, insbesondere zur Bewerbung von fremden Erzeugnissen. Hier ist ohne weiteres von einer Persönlichkeitsverletzung auszugehen (MEILI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 28 ZGB; GEISER, a.a.O., S. 41 f.; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 628/630; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 13.50; LÉVY, a.a.O., S. 218, ferner S. 201, 274; MARC BÄCHLI, Das Recht am eigenen Bild, Diss. Basel 2002, S. 87, 145; vgl. auch DESSEMONTET, Le droit à sa propre image: Droit de la personnalité ou droit à la publicité, in: Mélanges Jacques-Michel Grossen, Basel 1992, S. 49 f.).
Die Vorinstanz hat insofern zutreffend eine Persönlichkeitsverletzung des Klägers 1 bejaht, weil die Beklagten die ihn zeigenden Filmaufnahmen, die als Werk der Kunst hergestellt wurden und für eine Weiterverbreitung als Kunst vorgesehen waren, ohne seine Einwilligung zu Werbezwecken für ein fremdes Produkt verwendet haben. Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz angenommen hat, das Vorgehen der Beklagten habe auch das berufliche Ansehen des Klägers 1 herabsetzen können. Die Verwendung seiner künstlerischen Darbietung für einen Werbespot bedarf nach dem Allgemeinwissen des Publikums des Einverständnisses des Schauspielers. In den Augen des Publikums entsteht daher der Eindruck, der Kläger 1 habe seine Darbietung für Werbezwecke zur Verfügung gestellt und damit ihren künstlerischen Wert relativiert, weil er entweder von den Produkten und der Art ihrer Bewerbung überzeugt oder auf beliebige Geldquellen angewiesen sei.
4.2 Eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit begründet bei Verschulden die Ersatzpflicht für dadurch verursachten Schaden (vgl. Art. 28a Abs. 3 ZGB in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 OR). Allerdings schliessen die spezialgesetzlichen Normen des URG im von ihnen erfassten Bereich die Ansprüche aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus (BGE 113 II 306 E. 4a S. 311; BGE 110 II 411 E. 3a; vgl. auch CHERPILLOD, Geltungsbereich, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 32; kritisch dazu LÉVY, a.a.O., S. 273). So regelt Art. 62 URG in Verbindung mit Art. 33 f. URG die Klagen und die Rechtszuständigkeit an Ansprüchen aus der unbefugten Verwendung von Leistungen, für die verwandte Schutzrechte bestehen, insoweit abschliessend, als vermögenswerte Ansprüche in Frage stehen. Soweit der Kläger 1 daher unter Berufung auf seine Persönlichkeitsverletzung in Lizenzanalogie bemessenen Schadenersatz für die Verwendung seiner künstlerischen Darbietung verlangt, ist seine Forderung mangels Aktivlegitimation ohne weiteres abzuweisen (vgl. Erwägung 3.5 vorne).
4.3 Die verwandten Schutzrechte gewährleisten vermögenswerte Leistungsansprüche, umfassen dagegen keine besonderen ideellen Persönlichkeitsrechte (vgl. Art. 62 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 URG; Erwägung 3.2 vorne mit Hinweisen). Der allgemeine Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR ist daher bei einer gegen das Persönlichkeitsrecht verstossenden Verwendung von Darbietungen, für die verwandte Schutzrechte bestehen, nicht durch spezialgesetzliche Regelung ausgeschlossen. Der Kläger 1 kann daher unter den Voraussetzungen von Art. 49 OR eine Geldsumme als Genugtuung dafür verlangen, dass die Beklagten seine Darbietung im Zusammenhang mit der Bewerbung von Produkten verwendet und ihn bzw. seine Leistung damit gegen seinen Willen in diesen Zusammenhang gestellt haben.
4.4 Die Genugtuung nach Art. 49 OR setzt insbesondere voraus, dass die objektive und die subjektive Schwere der Verletzung die Zusprechung einer Geldsumme rechtfertigt (BGE 120 II 97 E. 2; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 466a). Die Vorinstanz hat die erforderliche objektive Schwere der Verletzung namentlich mit der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung verneint, dass für die Erzielung des Werbeeffekts nicht die eigene Darstellung des Klägers verfälscht worden ist, sondern jene des in der Filmszene mitwirkenden Schauspielers F. Sodann wirke die Verfälschung nicht abwertend, sondern eher paradox.
Ob eine Persönlichkeitsverletzung hinreichend schwer wiegt, um die Zusprechung einer Geldsumme als Genugtuung zu rechtfertigen, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGE 125 III 412 E. 2a S. 417). Bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände eine Genugtuung rechtfertigen, steht dem Richter ein weites Ermessen zu (BGE 115 II 156 E. 1 mit Hinweis). Das Bundesgericht kann Ermessensentscheide im Berufungsverfahren frei überprüfen. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Ausserdem werden Ermessensentscheide aufgehoben, die sich als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; BGE 126 III 209 E. 5b S. 217, je mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu beanstanden. Zwar ist dem Kläger beizupflichten, dass das Publikum bei Werbespots annimmt, der darbietende Künstler habe die Einwilligung zur Verwendung der fixierten Darbietung gegen Entschädigung erteilt, und er könne damit auch für das beworbene Produkt einstehen. Anderseits ist nicht von der Hand zu weisen, dass Fleischprodukte als gängige Konsumgüter in der allgemeinen Anschauung der Verbraucher grundsätzlich keinerlei negative Assoziationen wecken und daher die Werbung für derartige Produkte nicht an sich negativ besetzt ist. Unter diesen Umständen kann die nach den vorinstanzlichen Feststellungen unveränderte Übernahme der ursprünglichen künstlerischen Darbietung des Klägers 1 und ihre Sendung in einem Werbespot, der in keiner Weise abwertend wirkt, in vertretbarer Weise noch als leichte Persönlichkeitsverletzung betrachtet werden.
Die Vorinstanz hat damit bundesrechtskonform erkannt, die widerrechtliche Verletzung des Klägers 1 in seiner Persönlichkeit wiege nicht derart schwer, dass es einer Geldsumme als Genugtuung bedürfte. Sie hat Art. 49 OR nicht verletzt, indem sie seine Genugtuungsforderung abwies.
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Art. 34 et 62 LDA; légitimation active d'un acteur de cinéma à faire valoir des prétentions issues des droits voisins. Lorsqu'au cours de la production d'un film plusieurs personnes participent sur le plan artistique à sa réalisation, les droits protégés par les art. 33 ss LDA leur appartiennent en commun de manière indivise. Elles ne peuvent faire valoir qu'ensemble des prétentions en violation de ces droits. Pas d'application par analogie de l'art. 7 al. 3 LDA (consid. 3).
Art. 28 s. CC, art. 41 et 49 CO, art. 33 s. et 62 LDA; prétentions découlant d'une violation des droits de la personnalité en raison de l'utilisation indue de prises de vues cinématographiques.
Les droits de la personnalité de l'artiste sont violés lorsque sa prestation est utilisée sans autorisation à des fins publicitaires (consid. 4.1). Les dispositions légales spéciales figurant dans la LDA excluent de leur champ d'application la protection générale de la personnalité. Sont concernées par cette exclusion les prétentions en réparation du dommage, mais pas l'indemnisation du tort moral (consid. 4.2 et 4.3). Refus d'admettre une atteinte suffisamment grave aux droits de la personnalité pour justifier une réparation morale (consid. 4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 716
A.- A. (Kläger 1) ist Schauspieler. Er wirkte unter anderem im Spielfilm "Bäckerei Zürrer" mit, der im Jahre 1957 produziert wurde. Er ist Mitglied der Schweizerischen Interpretengesellschaft, SIG (Klägerin 2), und hat dieser verschiedene Rechte abgetreten, insbesondere das Recht, seine Darbietungen in Werke zu integrieren, für die sie ursprünglich nicht erbracht wurden.
Die E. Anstalt, stellt Fleischprodukte der Marke "Malbuner" her und wirbt für diese regelmässig mit Werbespots. Die C. Werbeagentur AG (Beklagte 2) hat in deren Auftrag Spots konzipiert, in denen Szenen aus alten Filmen derart verändert werden, dass sie auf die Frage eines Beteiligten hinauslaufen, wo der "Malbuner" bleibe. Die B. Film AG (Beklagte 1) hat die Werbespots hergestellt. Unter anderem haben die Beklagten eine Szene aus dem Film "Bäckerei Zürrer" verwendet, in der auch der Kläger 1 auftritt. Die Beklagten holten gegen Entschädigung das Einverständnis der Filmproduzentin D. Film AG ein, nicht jedoch die Zustimmung der Kläger.
B.- Am 18. Oktober 2000 gelangten die Kläger mit verschiedenen Begehren an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragten im Wesentlichen, (1.) den Beklagten zu verbieten, einen die Darbietung des Klägers 1 enthaltenden Ausschnitt des Films "Bäckerei Zürrer" oder andere Darbietungen des Klägers 1 für Werbespots zu verwenden, (2.) festzustellen, dass die Beklagten für jede Übernahme von fixierten Darbietungen von Mitgliedern der Klägerin 2 zur Integration in Werbespots der Einwilligung der Klägerin 2 bedürften, und (3.) die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 Schadenersatz in Höhe von Fr. 10'000.- sowie eine Genugtuungssumme von Fr. 10'000.- zu bezahlen. Eventualiter (3.b) seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 sowie den weiteren Darstellern, die im für den beanstandeten Werbespot verwendeten Ausschnitt des Films "Bäckerei Zürrer" beteiligt waren, einen Schadenersatz und eine Genugtuung zu bezahlen, deren Höhe nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Ermessen des Gerichts festzulegen sei.
Das Obergericht beschloss am 13. März 2003, auf das erst mit der Replik eventualiter erhobene Begehren (Ziffer 3.b), nebst dem Kläger 1 auch den weiteren Darstellern der für den umstrittenen Werbespot verwendeten Szene aus dem Film "Bäckerei Zürrer" Schadenersatz und Genugtuung zuzusprechen, aus prozessualen Gründen nicht einzutreten. Ferner beschloss es, auf die Unterlassungsklage gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, weil die Beklagten den Klägern wiederholt zugesichert hatten, die beanstandeten Werbespots würden nicht mehr ausgestrahlt. Im Übrigen wies das Obergericht die Klage mit Urteil vom gleichen Tag ab. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens der Klägerin 2 (Ziffer 2 der Klagebegehren) hielt das Gericht dafür, dass Art. 34 URG zur Ausübung der Schutzrechte, von Ausnahmefällen gemäss Abs. 2 und 3 der Bestimmung abgesehen, die Mitwirkung aller darbietenden Künstlerinnen und Künstler verlange, an der es hier fehle. Die Schadenersatzklage des Klägers 1 wies das Obergericht mit der Begründung ab, der Kläger habe keine Vermögensverminderung nachgewiesen und verlange ausdrücklich Schadenersatz, nicht Gewinnherausgabe, für deren Geltendmachung ihm überdies die Aktivlegitimation fehlen würde. Die beantragte Genugtuung wies das Gericht schliesslich ab, weil der Persönlichkeitsverletzung das objektiv erforderliche Gewicht fehle.
C.- Die Kläger beantragen mit eidgenössischer Berufung vom 2. Mai 2003, das Urteil des Obergerichts vom 13. März 2003 aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Beklagten für jede Übernahme von fixierten Darbietungen von Mitgliedern der Klägerin 2 zur Integration in Werbespots der Einwilligung der Klägerin 2 bedürften; ferner seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 1 Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von je Fr. 10'000.- zu bezahlen. Zur Begründung machen sie geltend, das Obergericht habe Art. 34 URG, Art. 28a Abs. 3 ZGB und Art. 49 OR verletzt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger 1 begehrt von den Beklagten Schadenersatz. Er rügt, die Vorinstanz habe seine Aktivlegitimation für das Leistungsbegehren (Art. 62 Abs. 2 URG [SR 231.1]) gestützt auf Art. 34 URG zu Unrecht verneint. Sie habe diese Bestimmung zu Unrecht auf den Filmbereich angewandt und überdies falsch ausgelegt. Ausserdem habe sie den Schaden zu Unrecht nicht nach Art. 42 Abs. 2 OR, insbesondere aufgrund des entgangenen Gewinns geschätzt.
3.1 Der Kläger 1 hat beim Film "Bäckerei Zürrer" als Schauspieler mitgewirkt. Er ist damit an der künstlerischen Darbietung dieses Werks beteiligt und kann sich gegen eine unrechtmässige Verwertung der Darbietung auf die verwandten Schutzrechte nach Art. 33 ff. URG berufen (vgl. VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 70 f.). Haben mehrere Personen an einer Darbietung künstlerisch mitgewirkt, so steht ihnen das Schutzrecht nach Art. 34 Abs. 1 URG gemeinschaftlich zu. Diese Bestimmung ist in Anlehnung an Art. 7 Abs. 1 URG erlassen worden (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 477, S. 550 betr. Art. 35 VE). Nach Art. 7 Abs. 2 URG bedarf die Verwendung des Gemeinschaftswerks mangels anderer Abrede der Zustimmung aller Miturheber, sofern sich der Beitrag eines einzelnen Urhebers vom Gesamtwerk nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 4 URG trennen lässt und die gesonderte Verwertung des Beitrags die Verwertung des gemeinsamen Werkes nicht beeinträchtigt (vgl. VON BÜREN, Der Urheber, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 140 f.; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum URG, 2. Aufl., Bern 2000, N. 8 ff. und N. 12 f. zu Art. 7 URG). Zur Verfolgung von Rechtsverletzungen erteilt sodann Art. 7 Abs. 3 URG jedem Miturheber und jeder Miturheberin eine prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis (BGE 121 III 118 E. 2 S. 120; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 URG). Diese sind danach selbständig zur Rechtsverfolgung zuständig, können jedoch Leistung nur an alle fordern. Die Absätze 2 bis 4 von Art. 7 URG wurden in Art. 34 URG nicht übernommen. Die Regelung in Art. 34 URG unterscheidet sich von derjenigen in Art. 7 URG insbesondere dadurch, dass für die Wahrnehmung der Interpretenrechte in Art. 34 Abs. 2 und 3 URG unter gewissen Voraussetzungen eine Vertretung durch bestimmte Personen gesetzlich vorgesehen ist. Durch die gewillkürte oder subsidiäre gesetzliche Bezeichnung eines Vertreters der Künstlergruppe soll nach der gesetzgeberischen Intention die Verkehrsfähigkeit der Darbietung gefördert werden (Botschaft, a.a.O., S. 550). Die Tragweite insbesondere von Art. 34 Abs. 3 URG ist in der Lehre umstritten (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 34 URG; MOSIMANN, Die verwandten Schutzrechte, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 338; DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Lausanne 1999, S. 406 ff.). Der Kläger 1 hat an der Darbietung des Werkes als Schauspieler mitgewirkt und beruft sich daher zu Recht nicht auf eine Rechtsausübungsbefugnis nach Art. 34 Abs. 3 URG. Auch ein Zustimmungserfordernis nach Art. 34 Abs. 2 URG steht vorliegend nicht in Frage.
3.2 Nach Art. 7 URG bilden die Miturheberinnen und Miturheber aufgrund des Realakts gemeinsamer Schöpfung eine Gesamthandschaft sui generis (BGE 121 III 118 E. 2 S. 120; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 7 URG; unklar DESSEMONTET, a.a.O., S. 250). Dies muss auch für die Leistungsschutzberechtigten gelten, die an der Darbietung eines Werkes im Sinne von Art. 33 URG mitwirken. Zwar verschafft das verwandte Schutzrecht den ausübenden Künstlerinnen und Künstlern im Unterschied zum Urheberrecht kein spezifisches Persönlichkeitsrecht (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 14 zu Art. 33 URG und N. 4 zu Art. 38 URG; MOSIMANN, a.a.O., S. 307 f., 351; DESSEMONTET, a.a.O., S. 419 Rz. 579). Es fehlt dem verwandten Schutzrecht in der geltenden positiven Ausgestaltung daher die für Immaterialgüter charakteristische Verknüpfung von vermögensrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Elementen (vgl. MARBACH, Rechtsgemeinschaften an Immaterialgütern, Bern 1987, S. 61 f.). Die Gemeinschaft der Leistungsschutzberechtigten beschränkt sich auf die ihnen gemeinsam zustehenden vermögensrechtlichen Ansprüche. Die Verwertung des gesamten Werkes oder eines Teils davon betrifft jedoch auch hier die Beiträge sämtlicher beteiligter Personen, die sich auf verwandte Schutzrechte berufen können. Haben sie ihre Rechte nicht vertraglich geregelt (vgl. dazu EGLOFF, Rechtsgemeinschaften an verwandten Schutzrechten, sic! 5/1999 S. 539, 543), ist in der Regel der Anteil jeder der mitwirkenden Personen an der Darbietung des gesamten Werkes nicht ohne weiteres feststellbar und beeinträchtigt ausserdem die Verwertung eines einzelnen Beitrags - sofern sie objektiv möglich ist - regelmässig die Beiträge der übrigen Leistungsschutzberechtigten. Die an verwandten Schutzrechten der Darbietung eines Werkes berechtigten Personen bilden gleich wie die Miturheberinnen und Miturheber eine Gesamthandschaft sui generis (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 3 zu Art. 34 URG).
3.3 Steht ein Recht mehreren Personen zu gesamter Hand zu, so können sie dieses nur gemeinsam geltend machen; sie bilden im Prozess eine notwendige Streitgenossenschaft (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 3785 ff.; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 143 f.). Da die verwandten Schutzrechte im Sinne von Art. 33 Abs. 2 URG den an der Darbietung eines Werkes künstlerisch mitwirkenden Personen zu gesamter Hand zustehen, können sie diese nur gemeinsam geltend machen. Sie können die Leistungsklagen nach Art. 62 URG notwendigerweise nur als Streitgenossen anbringen und insbesondere auch Schadenersatz im Sinne von Art. 62 Abs. 2 URG nur gemeinsam einfordern. Im Unterschied zu Art. 7 Abs. 3 URG sieht Art. 34 URG für die einzelnen Leistungsschutzberechtigten eine selbständige Prozessführungsbefugnis nicht vor. Einer analogen Anwendung von Art. 7 Abs. 3 URG steht entgegen, dass die Regelung von Art. 34 URG zwar ausdrücklich in Anlehnung an Art. 7 URG erlassen, die dort vorgesehene prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis jedoch gerade nicht übernommen worden ist. Auch die Analogieregelung von Art. 38 URG verweist nicht auf Art. 7 Abs. 3 URG (MOSIMANN, a.a.O., S. 351). Eine Person ist aber nur in Fällen befugt, den Prozess anstelle des Berechtigten in eigenem Namen zu führen, in denen dies gesetzlich vorgesehen ist (VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 141 f.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 277; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 140 und 142; vgl. zutreffend auch GLÖCKNER, Die ausschliessliche Patentlizenz, ZSR 122/2003 I S. 478 ff.; vgl. dagegen GÜNGERICH/BERGER, Die Prozessführungsbefugnis des Lizenznehmers, recht 21/2003 S. 135 f.). Dagegen ist mit der in der Literatur geäusserten Ansicht nicht aufzukommen, es bestehe kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Interpreten gegenüber den Urhebern (HANS-ULRICH SCHOCH, Die verwandten Schutzrechte der ausübenden Künstler, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1994, S. 118). Im Übrigen hat der Kläger 1 nicht - wie es Art. 7 Abs. 3 URG entsprechen würde - Leistung an sämtliche mitwirkenden Künstlerinnen und Künstler verlangt, sondern allein an sich selbst.
3.4 Was die Kläger gegen die grundsätzliche Anwendung von Art. 34 Abs. 1 URG auf audiovisuelle Produktionen und damit auf den vorliegenden Fall vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Diese Bestimmung setzt allein voraus, dass mehrere Personen an einer Darbietung künstlerisch mitgewirkt haben. Gleichzeitige, persönlich koordinierte oder sonst wie in gemeinsamem Zusammenwirken erbrachte Beiträge der einzelnen mitwirkenden Künstlerinnen und Künstler werden in Art. 34 Abs. 1 URG nicht verlangt. Dass die einzelnen Filmszenen in unchronologischer Reihenfolge gedreht werden können, zwischen den einzelnen Drehtagen eine erhebliche zeitliche und zwischen den einzelnen Drehorten eine grosse örtliche Distanz liegen kann und somit die Szenen regelmässig erst im Schneideraum aufeinander abgestimmt werden, führt daher entgegen der Ansicht der Kläger nicht dazu, dass Art. 34 Abs. 1 URG auf Darbietungen in Filmen nicht anwendbar ist. Auch der von den Klägern angerufene gesetzgeberische Wille, wonach die Filmproduzenten zur Erlangung der für die Verwertung notwendigen Rechte auf vertragliche Regelungen verwiesen werden sollten, schliesst die subsidiäre Geltung des Art. 34 URG mangels vertraglicher Regelung nicht aus. Aus der gesamthänderischen Zuständigkeit im Sinne von Art. 34 Abs. 1 URG folgt, dass jede einzelne Person, die an einer Darbietung mitgewirkt hat, mangels vertraglicher Regelung ihre Einwilligung zu einer Verwertung im Sinne von Art. 33 URG geben muss. Auch aus diesem Zustimmungserfordernis, das sich auch nach Ansicht der Kläger speziell dann rechtfertigt, wenn es um eine den üblichen Rahmen sprengende Verwertung geht, lässt sich nicht ableiten, dass Art. 34 URG auf Filmwerke grundsätzlich keine Anwendung finden soll.
3.5 Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation des Klägers 1 zur Geltendmachung von Ansprüchen nach Art. 62 URG gestützt auf Art. 34 URG zu Recht verneint. Der Kläger 1 allein kann wegen Verletzung des verwandten Schutzrechts, das ihm als Schauspieler des von den Beklagten für ihre Werbeproduktion verwendeten Filmwerks zusteht, keine Forderung als Schadenersatz stellen. Damit entfällt von vornherein die Bemessung eines allfälligen Schadenersatzes nach der Methode der Lizenzanalogie, wie sie die Kläger unter Verweis auf Art. 62 Abs. 2 URG und BGE 122 III 463 befürworten.
4. Die Vorinstanz erkannte, der Kläger 1 sei durch die Verwendung seiner als Kunst dargebotenen schauspielerischen Leistung für einen Werbespot in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt worden. Sie wies jedoch sein Schadenersatzbegehren ab, weil er einen daraus sich ergebenden Schaden nicht nachgewiesen habe. Eine Genugtuung verweigerte sie ihm, weil es an der objektiven Schwere der Verletzung fehle.
Der Kläger 1 hält dafür, es genüge als Grundlage für den beanspruchten Schadenersatz, dass Persönlichkeitsverletzungen geeignet seien, neben dem immateriellen Schaden auch eine Vermögensbeeinträchtigung zu bewirken; ausserdem bringt er vor, die Vorinstanz habe die objektive Schwere der Persönlichkeitsverletzung zu Unrecht verneint.
4.1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen.
Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird (BGE 129 III 49 E. 2.2 S. 51; BGE 127 III 481 E. 2b/aa S. 487 mit Hinweisen). Indem der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz unter anderem auch das gesellschaftliche und berufliche Ansehen einer Person, also ihre "soziale Geltung" umfasst, schützt er die Ehre weitergehend als das Strafrecht, das nur die Geltung eines Menschen als sittliche Person gewährleistet, d.h. seinen Ruf, ein achtenswerter, ehrbarer Mensch zu sein (BGE 119 II 97 E. 4c S. 104; BGE 111 II 209 E. 2, je mit Hinweisen; MEILI, Basler Kommentar, N. 28 zu Art. 28 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, Rz. 12.88 ff.; RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, S. 144; BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 623 f.). Der Betroffene muss sich insbesondere nicht gefallen lassen, beim Publikum in einem falschen Licht zu erscheinen. Der Rechtsschutz richtet sich allerdings nur dagegen, dass eine Person im Ansehen ihrer Mitmenschen empfindlich herabgesetzt wird. Leichte Fälle, wie sie im gesellschaftlichen Umgang laufend und oft ohne böse Absicht vorkommen, sind nicht persönlichkeitsverletzend (BGE 129 III 49 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307 f.; BGE 123 III 354 E. 2a S. 363 mit Hinweisen; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 623). Ob eine Darstellung geeignet ist, das berufliche und gesellschaftliche Ansehen herabzumindern, beurteilt sich nach einem objektivierten Masstab des Durchschnittsadressaten (vgl. BGE 127 III 481 E. 2b/aa; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 492, je mit Hinweisen).
Als weitere Erscheinungsform der Persönlichkeitsverletzung ist die Verletzung des Rechts am eigenen Bild zu nennen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine solche im Grundsatz bereits zu bejahen, wenn jemand ohne Zustimmung um seiner Person willen fotografiert oder eine bestehende Aufnahme ohne seine Einwilligung veröffentlicht wird (BGE 127 III 481 E. 3a/aa). Der entsprechende Schutz ist auch auf Filmaufnahmen anzuwenden (vgl. MEILI, a.a.O., N. 19 zu Art. 28 ZGB; BUCHER, a.a.O., Rz. 628; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 13.48). Der Schutz des Rechts am eigenen Bild betrifft zunächst den Fall, in dem jemand dadurch in seiner Privatsphäre beeinträchtigt wird, dass er durch eine Veröffentlichung des Bildes ohne seine Einwilligung an die Öffentlichkeit gezerrt wird (vgl. BUCHER, a.a.O., Rz. 477 f.; GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung - insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 41). Hat allerdings eine Person eingewilligt, sich vor einem verhältnismässig breiten Publikum zu äussern oder ein Werk aufzuführen, so kann die spätere Verbreitung dieser Leistung die Privatsphäre kaum beeinträchtigen, sondern allenfalls rein finanzielle Interessen berühren, deren Schutz nicht Art. 28 ZGB untersteht (BGE 110 II 411 E. 3 S. 417 ff.; BUCHER, a.a.O., Rz. 478; VANESSA LÉVY, Le droit à l'image, Diss. Lausanne 2001, S. 230). Eine Veröffentlichung ist in solchen Fällen nur dann geeignet, eine Persönlichkeitsverletzung zu bewirken, wenn sie nach den konkreten Umständen das berufliche und gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern kann (BGE 110 II 417 E. 3b S. 419 mit Hinweisen; anscheinend a.A. GEISER, a.a.O., S. 41). Insoweit fällt der Schutzbereich des Rechts am eigenen Bild mit demjenigen der Ehre zusammen. Davon zu unterscheiden ist indessen der Fall, in dem eine Aufnahme, die mit dem Einverständnis der abgebildeten Person gemacht wurde, ohne deren Einwilligung in einem nicht vorgesehenen Zusammenhang verwendet wird, insbesondere zur Bewerbung von fremden Erzeugnissen. Hier ist ohne weiteres von einer Persönlichkeitsverletzung auszugehen (MEILI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 28 ZGB; GEISER, a.a.O., S. 41 f.; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 628/630; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 13.50; LÉVY, a.a.O., S. 218, ferner S. 201, 274; MARC BÄCHLI, Das Recht am eigenen Bild, Diss. Basel 2002, S. 87, 145; vgl. auch DESSEMONTET, Le droit à sa propre image: Droit de la personnalité ou droit à la publicité, in: Mélanges Jacques-Michel Grossen, Basel 1992, S. 49 f.).
Die Vorinstanz hat insofern zutreffend eine Persönlichkeitsverletzung des Klägers 1 bejaht, weil die Beklagten die ihn zeigenden Filmaufnahmen, die als Werk der Kunst hergestellt wurden und für eine Weiterverbreitung als Kunst vorgesehen waren, ohne seine Einwilligung zu Werbezwecken für ein fremdes Produkt verwendet haben. Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz angenommen hat, das Vorgehen der Beklagten habe auch das berufliche Ansehen des Klägers 1 herabsetzen können. Die Verwendung seiner künstlerischen Darbietung für einen Werbespot bedarf nach dem Allgemeinwissen des Publikums des Einverständnisses des Schauspielers. In den Augen des Publikums entsteht daher der Eindruck, der Kläger 1 habe seine Darbietung für Werbezwecke zur Verfügung gestellt und damit ihren künstlerischen Wert relativiert, weil er entweder von den Produkten und der Art ihrer Bewerbung überzeugt oder auf beliebige Geldquellen angewiesen sei.
4.2 Eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit begründet bei Verschulden die Ersatzpflicht für dadurch verursachten Schaden (vgl. Art. 28a Abs. 3 ZGB in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 OR). Allerdings schliessen die spezialgesetzlichen Normen des URG im von ihnen erfassten Bereich die Ansprüche aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus (BGE 113 II 306 E. 4a S. 311; BGE 110 II 411 E. 3a; vgl. auch CHERPILLOD, Geltungsbereich, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 32; kritisch dazu LÉVY, a.a.O., S. 273). So regelt Art. 62 URG in Verbindung mit Art. 33 f. URG die Klagen und die Rechtszuständigkeit an Ansprüchen aus der unbefugten Verwendung von Leistungen, für die verwandte Schutzrechte bestehen, insoweit abschliessend, als vermögenswerte Ansprüche in Frage stehen. Soweit der Kläger 1 daher unter Berufung auf seine Persönlichkeitsverletzung in Lizenzanalogie bemessenen Schadenersatz für die Verwendung seiner künstlerischen Darbietung verlangt, ist seine Forderung mangels Aktivlegitimation ohne weiteres abzuweisen (vgl. Erwägung 3.5 vorne).
4.3 Die verwandten Schutzrechte gewährleisten vermögenswerte Leistungsansprüche, umfassen dagegen keine besonderen ideellen Persönlichkeitsrechte (vgl. Art. 62 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 URG; Erwägung 3.2 vorne mit Hinweisen). Der allgemeine Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR ist daher bei einer gegen das Persönlichkeitsrecht verstossenden Verwendung von Darbietungen, für die verwandte Schutzrechte bestehen, nicht durch spezialgesetzliche Regelung ausgeschlossen. Der Kläger 1 kann daher unter den Voraussetzungen von Art. 49 OR eine Geldsumme als Genugtuung dafür verlangen, dass die Beklagten seine Darbietung im Zusammenhang mit der Bewerbung von Produkten verwendet und ihn bzw. seine Leistung damit gegen seinen Willen in diesen Zusammenhang gestellt haben.
4.4 Die Genugtuung nach Art. 49 OR setzt insbesondere voraus, dass die objektive und die subjektive Schwere der Verletzung die Zusprechung einer Geldsumme rechtfertigt (BGE 120 II 97 E. 2; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 466a). Die Vorinstanz hat die erforderliche objektive Schwere der Verletzung namentlich mit der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung verneint, dass für die Erzielung des Werbeeffekts nicht die eigene Darstellung des Klägers verfälscht worden ist, sondern jene des in der Filmszene mitwirkenden Schauspielers F. Sodann wirke die Verfälschung nicht abwertend, sondern eher paradox.
Ob eine Persönlichkeitsverletzung hinreichend schwer wiegt, um die Zusprechung einer Geldsumme als Genugtuung zu rechtfertigen, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGE 125 III 412 E. 2a S. 417). Bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände eine Genugtuung rechtfertigen, steht dem Richter ein weites Ermessen zu (BGE 115 II 156 E. 1 mit Hinweis). Das Bundesgericht kann Ermessensentscheide im Berufungsverfahren frei überprüfen. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Ausserdem werden Ermessensentscheide aufgehoben, die sich als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; BGE 126 III 209 E. 5b S. 217, je mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu beanstanden. Zwar ist dem Kläger beizupflichten, dass das Publikum bei Werbespots annimmt, der darbietende Künstler habe die Einwilligung zur Verwendung der fixierten Darbietung gegen Entschädigung erteilt, und er könne damit auch für das beworbene Produkt einstehen. Anderseits ist nicht von der Hand zu weisen, dass Fleischprodukte als gängige Konsumgüter in der allgemeinen Anschauung der Verbraucher grundsätzlich keinerlei negative Assoziationen wecken und daher die Werbung für derartige Produkte nicht an sich negativ besetzt ist. Unter diesen Umständen kann die nach den vorinstanzlichen Feststellungen unveränderte Übernahme der ursprünglichen künstlerischen Darbietung des Klägers 1 und ihre Sendung in einem Werbespot, der in keiner Weise abwertend wirkt, in vertretbarer Weise noch als leichte Persönlichkeitsverletzung betrachtet werden.
Die Vorinstanz hat damit bundesrechtskonform erkannt, die widerrechtliche Verletzung des Klägers 1 in seiner Persönlichkeit wiege nicht derart schwer, dass es einer Geldsumme als Genugtuung bedürfte. Sie hat Art. 49 OR nicht verletzt, indem sie seine Genugtuungsforderung abwies.
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de
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Art. 34 e 62 LDA; legittimazione di un attore cinematografico a far valere pretese fondate sui diritti di protezione affini. Se più persone hanno partecipato sul piano artistico alla produzione di un film, i diritti di protezione di cui all'art. 33 segg. LDA spettano loro in comune. Di conseguenza, le pretese fondate sulla violazione di questi diritti possono essere fatte valere solamente da tutte queste persone insieme. L'art. 7 cpv. 3 LDA non è applicabile per analogia (consid. 3).
Art. 28 seg. CC, art. 41 e 49 CO, art. 33 seg. e 62 LDA; diritti derivanti da una lesione della personalità causata dall'uso non autorizzato di riprese cinematografiche.
I diritti della personalità degli artisti risultano violati se la loro prestazione viene utilizzata a fini pubblicitari senza il loro consenso (consid. 4.1). Le norme legali speciali della LDA escludono, relativamente al loro campo d'applicazione, pretese fondate sulla protezione generale della personalità. Ciò vale per le pretese di risarcimento danni, non invece per quelle volte alla rifusione del torto morale (consid. 4.2 e 4.3). In concreto è stata negata l'esistenza di una lesione grave della personalità, tale da giustificare un'indennità per torto morale (consid. 4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-715%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 727
A.- A la suite d'un appel d'offres, Z. Sàrl (ci-après: Z.), société de droit libanais, a conclu, le 15 octobre 1997, avec les sociétés de droit libanais Y. S.A.L. (ci-après: Y.) et X. S.A.L (ci-après: X.), agissant respectivement en qualité de maître de l'ouvrage et de mandataire du maître de l'ouvrage, un contrat d'entreprise ayant pour objet la réalisation de travaux de construction dans le cadre de l'édification d'un grand complexe immobilier à U., au Liban. Le droit libanais était applicable à ce contrat. Les différends auxquels l'exécution de celui-ci pourrait donner matière devaient être résolus par voie d'arbitrage, conformément à une clause compromissoire fixant le siège de l'arbitrage à Genève.
Par lettre du 27 octobre 2000, Z. a informé Y. et X. de son intention de résilier le contrat en raison du défaut de paiement d'une facture pour des travaux exécutés par elle. Il en est résulté un différend que les parties n'ont pas pu régler à l'amiable.
B.- Le 14 février 2001, Z. a adressé à la Chambre de Commerce Internationale (CCI) une requête d'arbitrage visant non seulement Y. et X., mais encore le dénommé A., au motif que cet homme d'affaires libanais était intervenu de façon constante dans l'exécution du contrat d'entreprise. Tirant argument du fait que A. n'avait pas signé le contrat d'entreprise, les parties défenderesses ont sollicité sa mise hors de cause.
La demanderesse a proposé comme arbitre Me D. Quant aux parties défenderesses, elles ont avancé le nom de M. E. Les coarbitres ont désigné Me S. comme président du Tribunal arbitral. La CCI a entériné ces choix.
Par sentence finale du 22 avril 2003, rendue à la majorité de ses membres, le Tribunal arbitral a dit que la résiliation du contrat d'entreprise par Z. était justifiée. En conséquence, il a condamné solidairement Y. et X. à payer à la demanderesse un total de quelque 1'746'000 US$ à différents titres, intérêts en sus. Considérant que A. avait été attrait à bon droit dans la procédure d'arbitrage, il l'a déclaré conjointement responsable des condamnations prononcées à l'encontre des deux sociétés défenderesses. Enfin, le Tribunal arbitral, admettant partiellement la demande reconventionnelle formée par celles-ci, a condamné Z. à leur verser la somme de 50'000 US$ et ses accessoires à titre de dommages-intérêts pour les malfaçons affectant l'ouvrage livré.
C.- Y., X. et A. ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence arbitrale. Se fondant sur les art. 190 al. 2 let. a, b et d LDIP, les recourants reprochent au Tribunal arbitral, plus précisément aux arbitres majoritaires, d'avoir clos la procédure probatoire alors que des éléments de fait primordiaux, mis en lumière par des expertises subséquentes, n'avaient pas été éclaircis, de n'avoir pas consulté l'arbitre minoritaire - M. E. - lors de l'élaboration du texte définitif de la sentence et d'avoir rendu celle-ci à l'encontre d'une personne - A. - qui n'était pas liée par la clause arbitrale insérée dans le contrat d'entreprise.
Par mémoire séparé, les recourants ont formé simultanément une demande de révision à titre subsidiaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants ont déposé, parallèlement, un recours de droit public et une demande de révision visant tous deux la même décision, à savoir la sentence finale du 22 avril 2003, laquelle jouissait de la force de chose jugée dès sa communication (art. 190 al. 1 LDIP). Le Tribunal fédéral est compétent pour statuer sur l'un et l'autre de ces moyens de droit extraordinaires (art. 191 al. 1 LDIP; ATF 118 II 199 consid. 2). Il n'existe pas de disposition spécifique, tel l'art. 57 al. 1 OJ pour le recours en réforme ou l'art. 6 al. 1 PCF en liaison avec l'art. 40 OJ pour les autres recours, qui réglerait la priorité de traitement entre le recours de droit public et la demande de révision dirigés contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international. Le but assigné à ces dispositions - éviter, pour des motifs d'économie procédurale, que le Tribunal fédéral ne s'occupe d'une affaire tant que la décision attaquée est susceptible d'être annulée par une autorité cantonale (ATF 83 II 422) - ne joue pas de rôle dans un tel contexte puisque c'est la même autorité qui est appelée à statuer sur les moyens de droit connexes. Cela étant, on observe, en particulier au niveau cantonal, que la révision est généralement conçue comme une voie de recours subsidiaire par rapport aux instruments prioritaires que constituent les autres voies de recours mises à la disposition du justiciable (cf., parmi d'autres, FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, n. 3079; PHILIPPE SCHWEIZER, Le recours en revision, thèse Neuchâtel 1985, p. 331). Dans le même esprit, la jurisprudence fédérale considère que les motifs mentionnés à l'art. 136 OJ ne sauraient fonder une demande de révision d'une sentence arbitrale internationale dès lors qu'ils peuvent être invoqués à l'appui d'un recours de droit public au sens de l'art. 190 al. 2 LDIP (arrêt 4P.104/1993 du 25 novembre 1993, consid. 2; ATF 118 II 199 consid. 4). La logique veut donc que l'on traite en priorité le recours de droit public. Il ne s'agit là cependant que d'une règle générale et il est tout à fait concevable que, dans certaines hypothèses comme celle prévue par l'art. 137 let. a OJ, il puisse se justifier de commencer par l'examen de la demande de révision.
En l'espèce, il n'y a aucune raison de déroger à la règle. Le faire s'impose d'autant moins que, dans sa réponse à la demande de révision, l'intimée conclut à l'irrecevabilité de celle-ci du fait que ses auteurs y articuleraient les mêmes griefs que ceux qu'ils formulent dans leur recours de droit public parallèle et qui entreraient dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 LDIP. Il convient donc d'examiner en premier lieu les moyens soulevés dans le recours de droit public.
(...)
5. Il reste à examiner si le Tribunal arbitral était compétent pour rendre sa sentence à l'égard de A., alors même que cette personne n'avait pas signé le contrat d'entreprise incluant la clause compromissoire et que son nom n'apparaît pas dans cette clause.
5.1
5.1.1 La majorité du Tribunal arbitral a tenu, en substance, le raisonnement suivant pour justifier l'extension de la clause d'arbitrage à A.:
Le présent arbitrage revêt un caractère international au regard tant du droit suisse que du droit libanais, contrairement à ce que soutiennent les parties défenderesses, ce qui rend inopérants les moyens que ces dernières entendent tirer des dispositions du Code de procédure civile libanais relatives à l'arbitrage interne ainsi que d'autres règles matérielles du droit libanais. Par conséquent, la jurisprudence touchant l'extension, en matière d'arbitrage international, de la clause compromissoire aux tiers non-signataires est applicable en l'espèce. A cet égard, la jurisprudence française illustre bien la tendance actuelle de la pratique arbitrale internationale. Selon cette jurisprudence, le fondement juridique de l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire réside dans les usages du commerce international, en vertu desquels la participation du non-signataire à la conclusion ou à l'exécution du contrat constitue l'élément déterminant. La possibilité d'une telle extension est d'ailleurs admise par le droit suisse sur le fondement de la volonté réelle des parties ou, à défaut, sur celui du principe de la bonne foi. C'est à la lumière de ce droit qu'il convient de rechercher si A. pouvait être mis en cause dans la procédure arbitrale pendante. Cependant, conformément à l'art. 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI, le Tribunal arbitral doit aussi tenir compte de la lex mercatoria, le recours aux usages du commerce étant de surcroît justifié par le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage, selon lequel celle-ci n'est pas nécessairement soumise au droit applicable au contrat.
Il est constant que les terrains sur lesquels ont été construits les immeubles objet du contrat d'entreprise du 15 octobre 1997 appartenaient à A. qui les a transférés à une société - Y. - contrôlée par ses proches et qui est demeuré titulaire du permis de construire jusqu'à une date bien postérieure à celle de la conclusion dudit contrat. Il est également possible, voire vraisemblable, que A. ait donné ou prêté à son épouse et à ses fils les fonds nécessaires à la constitution du capital des sociétés Y. et X. L'intéressé a en outre personnalisé à l'extrême la présentation du projet immobilier à la presse et au public. Ces éléments de fait sont toutefois insuffisants, à eux seuls, pour permettre à la demanderesse de l'attraire dans la procédure d'arbitrage. En revanche, il ressort des pièces du dossier que A. s'est manifestement et volontairement immiscé, non seulement dans la direction des sociétés défenderesses en ce qui concerne la gestion du projet immobilier, mais encore dans l'exécution du contrat d'entreprise litigieux, dont il n'a pu, de ce fait, ignorer les termes et conditions, en particulier la clause compromissoire qui y figure. Aussi bien, il est clairement établi que les sociétés Y. et X. n'ont été, à l'évidence, que les instruments de l'activité personnelle de A., ce dernier ayant ainsi manifesté son intention d'être personnellement partie à la convention d'arbitrage. Il serait du reste contraire aux règles de la bonne foi, qui gouvernent les relations commerciales internationales, qu'une personne physique qui est intervenue, de façon constante et répétée, dans l'exécution d'un contrat, puisse, le moment venu, s'abriter derrière la ou les personnes morales signataires de celui-ci, en contestant être liée par les clauses qu'il contient, et notamment la clause compromissoire. Dans ces conditions, la clause arbitrale incluse dans le contrat doit être étendue à A. personnellement, lequel a dès lors été attrait à bon droit dans la procédure d'arbitrage.
5.1.2 Se fondant sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, les recourants soutiennent que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour dire que A. est conjointement responsable des condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Y. et X. Cette affirmation repose sur les motifs ci-après résumés.
Le chapitre 12 de la LDIP, relatif à l'arbitrage international, est applicable en l'espèce. Aussi, en vertu de l'art. 178 al. 1 LDIP, l'extension de la clause compromissoire, elle-même valable du point de vue formel, à A. personnellement, devait, elle aussi, satisfaire aux conditions de forme posées par cet article. Or, tel n'est pas le cas puisque le dossier de l'arbitrage ne contient aucun document se rapportant directement, indirectement ou par référence, à pareille extension. Par conséquent, celle-ci n'est déjà pas valable quant à la forme prescrite.
S'agissant du fond, la possibilité d'étendre les effets de la clause compromissoire à A. supposait que cette extension répondît aux conditions posées par l'un des trois droits envisagés à l'art. 178 al. 2 LDIP. En l'occurrence, seuls entraient en ligne de compte, d'une part, le droit libanais, en tant que droit choisi par les parties et droit applicable au contrat (lex causae) et, d'autre part, le droit suisse, au titre du droit du siège de l'arbitrage (lex fori). Pourtant, au lieu d'appliquer l'un ou l'autre de ces deux droits, le Tribunal arbitral a préféré se fonder sur la jurisprudence arbitrale relative à l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire, quand bien même elle repose sur des circonstances de fait totalement étrangères à celles qui caractérisent la cause en litige. S'il avait appliqué le droit libanais ou le droit suisse, le Tribunal arbitral aurait dû nécessairement aboutir à la conclusion qu'il n'existait aucune convention d'arbitrage valablement passée entre la demanderesse et A., ce qui l'eût amené à refuser d'étendre à cette personne les effets de la clause compromissoire insérée dans le contrat d'entreprise litigieux.
5.1.3 Dans sa réponse au recours, l'intimée commence par relever un certain nombre de contradictions dans l'argumentation des recourants. Rappelant qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée, elle conteste ensuite l'existence du vice de forme allégué par les recourants, en faisant valoir que la clause compromissoire incluse dans le contrat d'entreprise du 15 octobre 1997 est formellement valable au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP.
Cela fait, l'intimée s'emploie à réfuter la thèse des recourants au sujet de la validité de la convention d'arbitrage quant au fond. Elle souligne, à ce propos, que cette thèse repose sur les dispositions du droit procédural et matériel libanais, dont le Tribunal arbitral a pourtant écarté à juste titre l'application, et qu'en sont totalement absentes les considérations - laissées intactes par les recourants - des arbitres majoritaires ayant trait à la portée subjective de la convention d'arbitrage en droit libanais de l'arbitrage international. Le recours serait donc irrecevable sur ce point, de l'avis de la recourante (recte: l'intimée), laquelle estime, au demeurant, que le Tribunal arbitral était fondé à interpréter le droit libanais à la lumière de la jurisprudence développée en France sur la question de l'extension de la clause arbitrale à un non-signataire, étant donné la similitude des textes libanais et français réglementant l'arbitrage international.
L'intimée conteste, par ailleurs, que le Tribunal arbitral ait méconnu la jurisprudence suisse relative à l'art. 178 al. 2 LDIP.
Enfin, s'agissant de la conclusion du Tribunal arbitral voulant que A. ait manifesté son intention d'être personnellement partie à la convention d'arbitrage, l'intimée souligne que les arbitres y sont arrivés, non pas par un processus d'interprétation normative, mais bien par une reconstruction concrète de la volonté manifestée par les parties, effectuée sur la base d'indices révélés par l'administration des preuves. Il s'agit là, selon elle, d'une question de fait que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l'angle de la compatibilité avec l'ordre public et dont la solution ne saurait être remise en cause par les critiques appellatoires que les recourants formulent sur ce point.
5.2
5.2.1 A. soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre lui. Il invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Tel est bien le motif correspondant au grief formulé par le recourant. Effectivement, lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités).
5.2.2 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du recours de droit public (ATF 128 III 50 consid. 2a et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants n'ont pas motivé - d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - un grief fondé sur l'art. 190 al. 2 LDIP en relation avec les constatations de fait du Tribunal arbitral. Ils présentent certes leur propre version des événements, mais cette manière de procéder, qui est étrangère au recours de droit public, n'est pas admissible. En l'absence d'un grief suffisamment motivé, il faut s'en tenir aux constatations contenues dans la sentence attaquée.
5.3 Le contrat d'entreprise conclu le 15 octobre 1997 par Y. et X. avec Z. contient une clause compromissoire fixant le siège de l'arbitrage en Suisse. Il n'est pas contesté, ni contestable au demeurant, que cette convention d'arbitrage satisfait à l'exigence de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP, disposition applicable à tout arbitrage ayant son siège en Suisse, au sens de l'art. 176 LDIP, comme c'est le cas du présent arbitrage. Aussi, la clause compromissoire en question lie-t-elle indubitablement les trois sociétés qui ont signé le contrat d'entreprise litigieux. Le seul problème - délicat - à résoudre est de savoir si A., qui n'a pas signé ce contrat et n'y est pas non plus désigné en qualité de partie, est également lié par la convention d'arbitrage.
5.3.1 A suivre un courant doctrinal que l'on pourrait qualifier de formaliste et dont le principal tenant est le professeur POUDRET, il faudrait sans doute admettre que le défendeur A. n'a pas été régulièrement attrait devant le Tribunal arbitral. En effet, selon cet auteur, la volonté de compromettre de toutes les parties, y compris celle à laquelle on souhaite étendre la clause compromissoire, doit résulter d'un ou de plusieurs textes, si bien que l'on ne saurait se contenter de la preuve par actes concluants non écrits, tels que la simple exécution du contrat, seules des circonstances exceptionnelles, constitutives d'un abus de droit, permettant à la rigueur de s'écarter de l'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP. Ce n'est que si cette exigence réduite - la signature du tiers auquel on veut étendre la convention d'arbitrage n'est plus nécessaire, alors qu'elle l'était sous l'empire du Concordat - est remplie qu'il y a lieu d'interpréter le ou les textes pour déterminer si toutes les parties ont réellement voulu que le tiers qui n'a pas signé la convention d'arbitrage soit néanmoins lié par celle-ci (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, L'extension de la clause d'arbitrage: approches française et suisse [cité ci-après: L'extension], in Journal du droit international [JDI] 1995 p. 893 ss, 904; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 258 p. 233, n. 260 p. 236 et n. 264 p. 239; cf. également les auteurs mentionnés par POUDRET/BESSON, op. cit., p. 233 note de pied 496) . Force serait de constater, s'il fallait se rallier à cette opinion, l'absence de tout texte dont on pourrait inférer l'existence, chez Z. et A., d'une volonté commune de compromettre ou, à tout le moins, l'acceptation anticipée, par le dernier nommé, de son éventuelle mise en cause dans la procédure arbitrale ouverte par ladite société.
Cependant, il n'est pas du tout certain que l'opinion professée par JEAN-FRANÇOIS POUDRET puisse être qualifiée de majoritaire, ni qu'elle corresponde à l'état actuel de la jurisprudence fédérale en la matière, laquelle n'est pas empreinte de formalisme mais révèle bien plutôt une approche libérale, par le Tribunal fédéral, des conditions de validité de la convention d'arbitrage dans le domaine de l'arbitrage international (cf., parmi d'autres, MARC BLESSING, Introduction to Arbitration - Swiss and International Perspectives, n. 504; voir également la note de PHILIPPE SCHWEIZER, in RSDIE 2002 p. 587).
Aussi bien, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (voir déjà l' ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 163 et, plus récemment, l' ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; cf. également l'arrêt 4P.126/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2e/bb, publié in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2002 p. 482 ss et in RSDIE 2002 p. 543 ss, et l'arrêt 4P.124/2001 du 7 août 2001, consid. 2c et d). Le libéralisme qui caractérise la jurisprudence fédérale relative à la forme de la convention d'arbitrage en matière d'arbitrage international se manifeste également dans la souplesse avec laquelle cette jurisprudence traite le problème de la clause arbitrale par référence (voir l'arrêt 4P.126/2001 précité, ibid.). Il apparaît encore plus nettement dans deux décisions récentes où il a été retenu que, par une simple démarche procédurale, une partie avait adhéré à une clause arbitrale (arrêt 4C.40/2003 du 19 mai 2003, consid. 4; arrêt 4P.230/2000 du 7 février 2001, consid. 2, traduit in RSDIE 2002 p. 585 ss). Pour le surplus, il a déjà été jugé, toujours dans la même optique et de manière plus générale, que, suivant les circonstances, un comportement donné peut suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 121 III 38 consid. 3 p. 45 confirmé par l'arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c).
En définitive et dans le droit fil de cette jurisprudence libérale, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop strictes en ce qui concerne la validité formelle de l'extension d'une clause arbitrale à un tiers. Sans doute n'est-il pas possible de faire abstraction de l'exigence de forme posée à l'art. 178 al. 1 LDIP. Ainsi, à supposer que l'une des deux parties à une convention d'arbitrage passée oralement assigne l'autre partie et un tiers devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et que ce tribunal rejette l'exception d'incompétence soulevée uniquement par le tiers mis en cause, ce dernier - l'hypothèse d'un abus de droit étant réservée - pourra soutenir avec succès, dans un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, qu'il n'a pas pu être valablement attrait dans la procédure arbitrale, étant donné que la convention d'arbitrage ne respectait pas la forme requise par l'art. 178 al. 1 LDIP. Toutefois, cette exigence de forme ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, c'est-à-dire à l'accord (clause compromissoire ou compromis) par lequel les parties initiales ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de compromettre. Quant à la question de la portée subjective d'une convention d'arbitrage formellement valable au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP - il s'agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application ratione personae -, elle relève du fond et doit, en conséquence, être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (dans ce sens, cf., parmi d'autres, BLESSING, ibid.).
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à écarter l'argument selon lequel A. n'a pas été valablement mis en cause dans la procédure arbitrale pour n'avoir pas manifesté de manière formelle, au sens de l'art. 178 al. 1 LDIP, sa volonté de se soumettre à la convention d'arbitrage liant Z. aux sociétés Y. et X.
5.3.2 Selon l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. Cette disposition consacre ainsi trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, à savoir le droit choisi par les parties, la lex causae et le droit du siège de l'arbitrage. Il n'existe aucune hiérarchie entre ces rattachements et il suffit que la convention soit valable au fond au regard de l'un de ces trois droits (arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 7 ad art. 178 LDIP).
Dans le cas présent, seuls deux rattachements entreraient en ligne de compte, au dire du recourant: d'une part le droit suisse, en tant que droit du siège de l'arbitrage; d'autre part, le droit libanais, en tant que droit auquel les parties ont choisi de soumettre la clause arbitrale (cf. art. 67.1 du contrat d'entreprise), droit applicable au contrat (art. 5.1 let. b du contrat en question) et droit applicable selon le § 53 de l'acte de mission. En réalité, il ressort de ce paragraphe dudit acte que les parties ont élargi le domaine du droit applicable, en invitant le Tribunal arbitral à tenir compte également "des usages du commerce pertinents" conformément à l'art. 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI.
Le Tribunal arbitral, pour justifier l'extension de la clause d'arbitrage à A., s'est référé notamment au droit libanais de l'arbitrage international, qu'il a interprété à la lumière de la lex mercatoria (cf. sentence attaquée, n. 246). Sur le vu de la jurisprudence française qui, selon lui, illustre bien la tendance actuelle de la pratique arbitrale internationale, il a rappelé que, selon cette jurisprudence, le fondement juridique de l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire réside dans les usages du commerce international, lesquels font de la participation du non-signataire à la conclusion ou à l'exécution du contrat le critère déterminant pour décider de l'extension de la clause compromissoire à cette partie (sentence attaquée, n. 236 à 242). Examinant alors les circonstances du cas concret en fonction de ce critère, il a constaté que A. s'était immiscé totalement dans l'exécution du contrat d'entreprise et il en a déduit, en accord avec la jurisprudence arbitrale citée par lui, que cette personne avait manifesté, ce faisant, son intention d'être partie à la convention d'arbitrage (sentence attaquée, n. 253 et 254).
Comme l'intimée le souligne à juste titre dans sa réponse au recours, les arguments avancés dans celui-ci ne visent pas les motifs retenus par le Tribunal arbitral pour justifier l'extension de la clause compromissoire à A., si bien qu'ils se révèlent inconsistants. De fait, le recourant ne s'emploie nullement à critiquer l'interprétation que le Tribunal arbitral a donnée du droit libanais de l'arbitrage international sous l'éclairage des principes déduits de la lex mercatoria. Il ne reproche pas aux arbitres majoritaires d'avoir tiré un parallèle entre ce droit et le droit français correspondant (sur la parenté existant entre ces deux droits, cf. MARIE SFEIR-SLIM, Le nouveau droit libanais de l'arbitrage a dix ans, in Revue de l'arbitrage 1993 p. 543 ss), ni ne conteste le recours qu'ils ont fait aux usages du commerce pertinents. Il se contente, bien plutôt, d'exposer les principes gouvernant la conclusion des contrats dans les droits libanais et suisse, bien que le Tribunal arbitral en ait expressément (pour le droit libanais interne) ou implicitement (pour le droit suisse) écarté l'application, sans que sa décision sur ce point ne fasse l'objet d'un grief dûment motivé. Pour le surplus, le recourant n'articule pas de grief recevable au sujet des constatations de fait du Tribunal arbitral relatives à sa forte implication dans l'exécution du contrat d'entreprise litigieux. Telle qu'elle est présentée, la critique qu'il formule en rapport avec sa mise en cause dans la procédure arbitrale tombe, dès lors, à faux.
Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si c'est à tort ou à raison que le Tribunal arbitral a jugé que l'extension de la clause d'arbitrage à A. était également conforme au droit suisse.
5.4 Force est d'admettre, au terme de cet examen, que le Tribunal arbitral ne s'est pas déclaré à tort compétent à l'égard de A.
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; staatsrechtliche Beschwerde und konnexes Revisionsgesuch; Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf einen Dritten (Art. 190 Abs. 2 lit. a, b und d IPRG). Reihenfolge der Behandlung einer staatsrechtlichen Beschwerde und des konnexen Revisionsgesuchs, welches das gleiche Schiedsurteil betrifft (E. 1).
Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf einen Dritten: formelle und materielle Voraussetzungen (E. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 727
A.- A la suite d'un appel d'offres, Z. Sàrl (ci-après: Z.), société de droit libanais, a conclu, le 15 octobre 1997, avec les sociétés de droit libanais Y. S.A.L. (ci-après: Y.) et X. S.A.L (ci-après: X.), agissant respectivement en qualité de maître de l'ouvrage et de mandataire du maître de l'ouvrage, un contrat d'entreprise ayant pour objet la réalisation de travaux de construction dans le cadre de l'édification d'un grand complexe immobilier à U., au Liban. Le droit libanais était applicable à ce contrat. Les différends auxquels l'exécution de celui-ci pourrait donner matière devaient être résolus par voie d'arbitrage, conformément à une clause compromissoire fixant le siège de l'arbitrage à Genève.
Par lettre du 27 octobre 2000, Z. a informé Y. et X. de son intention de résilier le contrat en raison du défaut de paiement d'une facture pour des travaux exécutés par elle. Il en est résulté un différend que les parties n'ont pas pu régler à l'amiable.
B.- Le 14 février 2001, Z. a adressé à la Chambre de Commerce Internationale (CCI) une requête d'arbitrage visant non seulement Y. et X., mais encore le dénommé A., au motif que cet homme d'affaires libanais était intervenu de façon constante dans l'exécution du contrat d'entreprise. Tirant argument du fait que A. n'avait pas signé le contrat d'entreprise, les parties défenderesses ont sollicité sa mise hors de cause.
La demanderesse a proposé comme arbitre Me D. Quant aux parties défenderesses, elles ont avancé le nom de M. E. Les coarbitres ont désigné Me S. comme président du Tribunal arbitral. La CCI a entériné ces choix.
Par sentence finale du 22 avril 2003, rendue à la majorité de ses membres, le Tribunal arbitral a dit que la résiliation du contrat d'entreprise par Z. était justifiée. En conséquence, il a condamné solidairement Y. et X. à payer à la demanderesse un total de quelque 1'746'000 US$ à différents titres, intérêts en sus. Considérant que A. avait été attrait à bon droit dans la procédure d'arbitrage, il l'a déclaré conjointement responsable des condamnations prononcées à l'encontre des deux sociétés défenderesses. Enfin, le Tribunal arbitral, admettant partiellement la demande reconventionnelle formée par celles-ci, a condamné Z. à leur verser la somme de 50'000 US$ et ses accessoires à titre de dommages-intérêts pour les malfaçons affectant l'ouvrage livré.
C.- Y., X. et A. ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence arbitrale. Se fondant sur les art. 190 al. 2 let. a, b et d LDIP, les recourants reprochent au Tribunal arbitral, plus précisément aux arbitres majoritaires, d'avoir clos la procédure probatoire alors que des éléments de fait primordiaux, mis en lumière par des expertises subséquentes, n'avaient pas été éclaircis, de n'avoir pas consulté l'arbitre minoritaire - M. E. - lors de l'élaboration du texte définitif de la sentence et d'avoir rendu celle-ci à l'encontre d'une personne - A. - qui n'était pas liée par la clause arbitrale insérée dans le contrat d'entreprise.
Par mémoire séparé, les recourants ont formé simultanément une demande de révision à titre subsidiaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants ont déposé, parallèlement, un recours de droit public et une demande de révision visant tous deux la même décision, à savoir la sentence finale du 22 avril 2003, laquelle jouissait de la force de chose jugée dès sa communication (art. 190 al. 1 LDIP). Le Tribunal fédéral est compétent pour statuer sur l'un et l'autre de ces moyens de droit extraordinaires (art. 191 al. 1 LDIP; ATF 118 II 199 consid. 2). Il n'existe pas de disposition spécifique, tel l'art. 57 al. 1 OJ pour le recours en réforme ou l'art. 6 al. 1 PCF en liaison avec l'art. 40 OJ pour les autres recours, qui réglerait la priorité de traitement entre le recours de droit public et la demande de révision dirigés contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international. Le but assigné à ces dispositions - éviter, pour des motifs d'économie procédurale, que le Tribunal fédéral ne s'occupe d'une affaire tant que la décision attaquée est susceptible d'être annulée par une autorité cantonale (ATF 83 II 422) - ne joue pas de rôle dans un tel contexte puisque c'est la même autorité qui est appelée à statuer sur les moyens de droit connexes. Cela étant, on observe, en particulier au niveau cantonal, que la révision est généralement conçue comme une voie de recours subsidiaire par rapport aux instruments prioritaires que constituent les autres voies de recours mises à la disposition du justiciable (cf., parmi d'autres, FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, n. 3079; PHILIPPE SCHWEIZER, Le recours en revision, thèse Neuchâtel 1985, p. 331). Dans le même esprit, la jurisprudence fédérale considère que les motifs mentionnés à l'art. 136 OJ ne sauraient fonder une demande de révision d'une sentence arbitrale internationale dès lors qu'ils peuvent être invoqués à l'appui d'un recours de droit public au sens de l'art. 190 al. 2 LDIP (arrêt 4P.104/1993 du 25 novembre 1993, consid. 2; ATF 118 II 199 consid. 4). La logique veut donc que l'on traite en priorité le recours de droit public. Il ne s'agit là cependant que d'une règle générale et il est tout à fait concevable que, dans certaines hypothèses comme celle prévue par l'art. 137 let. a OJ, il puisse se justifier de commencer par l'examen de la demande de révision.
En l'espèce, il n'y a aucune raison de déroger à la règle. Le faire s'impose d'autant moins que, dans sa réponse à la demande de révision, l'intimée conclut à l'irrecevabilité de celle-ci du fait que ses auteurs y articuleraient les mêmes griefs que ceux qu'ils formulent dans leur recours de droit public parallèle et qui entreraient dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 LDIP. Il convient donc d'examiner en premier lieu les moyens soulevés dans le recours de droit public.
(...)
5. Il reste à examiner si le Tribunal arbitral était compétent pour rendre sa sentence à l'égard de A., alors même que cette personne n'avait pas signé le contrat d'entreprise incluant la clause compromissoire et que son nom n'apparaît pas dans cette clause.
5.1
5.1.1 La majorité du Tribunal arbitral a tenu, en substance, le raisonnement suivant pour justifier l'extension de la clause d'arbitrage à A.:
Le présent arbitrage revêt un caractère international au regard tant du droit suisse que du droit libanais, contrairement à ce que soutiennent les parties défenderesses, ce qui rend inopérants les moyens que ces dernières entendent tirer des dispositions du Code de procédure civile libanais relatives à l'arbitrage interne ainsi que d'autres règles matérielles du droit libanais. Par conséquent, la jurisprudence touchant l'extension, en matière d'arbitrage international, de la clause compromissoire aux tiers non-signataires est applicable en l'espèce. A cet égard, la jurisprudence française illustre bien la tendance actuelle de la pratique arbitrale internationale. Selon cette jurisprudence, le fondement juridique de l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire réside dans les usages du commerce international, en vertu desquels la participation du non-signataire à la conclusion ou à l'exécution du contrat constitue l'élément déterminant. La possibilité d'une telle extension est d'ailleurs admise par le droit suisse sur le fondement de la volonté réelle des parties ou, à défaut, sur celui du principe de la bonne foi. C'est à la lumière de ce droit qu'il convient de rechercher si A. pouvait être mis en cause dans la procédure arbitrale pendante. Cependant, conformément à l'art. 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI, le Tribunal arbitral doit aussi tenir compte de la lex mercatoria, le recours aux usages du commerce étant de surcroît justifié par le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage, selon lequel celle-ci n'est pas nécessairement soumise au droit applicable au contrat.
Il est constant que les terrains sur lesquels ont été construits les immeubles objet du contrat d'entreprise du 15 octobre 1997 appartenaient à A. qui les a transférés à une société - Y. - contrôlée par ses proches et qui est demeuré titulaire du permis de construire jusqu'à une date bien postérieure à celle de la conclusion dudit contrat. Il est également possible, voire vraisemblable, que A. ait donné ou prêté à son épouse et à ses fils les fonds nécessaires à la constitution du capital des sociétés Y. et X. L'intéressé a en outre personnalisé à l'extrême la présentation du projet immobilier à la presse et au public. Ces éléments de fait sont toutefois insuffisants, à eux seuls, pour permettre à la demanderesse de l'attraire dans la procédure d'arbitrage. En revanche, il ressort des pièces du dossier que A. s'est manifestement et volontairement immiscé, non seulement dans la direction des sociétés défenderesses en ce qui concerne la gestion du projet immobilier, mais encore dans l'exécution du contrat d'entreprise litigieux, dont il n'a pu, de ce fait, ignorer les termes et conditions, en particulier la clause compromissoire qui y figure. Aussi bien, il est clairement établi que les sociétés Y. et X. n'ont été, à l'évidence, que les instruments de l'activité personnelle de A., ce dernier ayant ainsi manifesté son intention d'être personnellement partie à la convention d'arbitrage. Il serait du reste contraire aux règles de la bonne foi, qui gouvernent les relations commerciales internationales, qu'une personne physique qui est intervenue, de façon constante et répétée, dans l'exécution d'un contrat, puisse, le moment venu, s'abriter derrière la ou les personnes morales signataires de celui-ci, en contestant être liée par les clauses qu'il contient, et notamment la clause compromissoire. Dans ces conditions, la clause arbitrale incluse dans le contrat doit être étendue à A. personnellement, lequel a dès lors été attrait à bon droit dans la procédure d'arbitrage.
5.1.2 Se fondant sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, les recourants soutiennent que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour dire que A. est conjointement responsable des condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Y. et X. Cette affirmation repose sur les motifs ci-après résumés.
Le chapitre 12 de la LDIP, relatif à l'arbitrage international, est applicable en l'espèce. Aussi, en vertu de l'art. 178 al. 1 LDIP, l'extension de la clause compromissoire, elle-même valable du point de vue formel, à A. personnellement, devait, elle aussi, satisfaire aux conditions de forme posées par cet article. Or, tel n'est pas le cas puisque le dossier de l'arbitrage ne contient aucun document se rapportant directement, indirectement ou par référence, à pareille extension. Par conséquent, celle-ci n'est déjà pas valable quant à la forme prescrite.
S'agissant du fond, la possibilité d'étendre les effets de la clause compromissoire à A. supposait que cette extension répondît aux conditions posées par l'un des trois droits envisagés à l'art. 178 al. 2 LDIP. En l'occurrence, seuls entraient en ligne de compte, d'une part, le droit libanais, en tant que droit choisi par les parties et droit applicable au contrat (lex causae) et, d'autre part, le droit suisse, au titre du droit du siège de l'arbitrage (lex fori). Pourtant, au lieu d'appliquer l'un ou l'autre de ces deux droits, le Tribunal arbitral a préféré se fonder sur la jurisprudence arbitrale relative à l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire, quand bien même elle repose sur des circonstances de fait totalement étrangères à celles qui caractérisent la cause en litige. S'il avait appliqué le droit libanais ou le droit suisse, le Tribunal arbitral aurait dû nécessairement aboutir à la conclusion qu'il n'existait aucune convention d'arbitrage valablement passée entre la demanderesse et A., ce qui l'eût amené à refuser d'étendre à cette personne les effets de la clause compromissoire insérée dans le contrat d'entreprise litigieux.
5.1.3 Dans sa réponse au recours, l'intimée commence par relever un certain nombre de contradictions dans l'argumentation des recourants. Rappelant qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée, elle conteste ensuite l'existence du vice de forme allégué par les recourants, en faisant valoir que la clause compromissoire incluse dans le contrat d'entreprise du 15 octobre 1997 est formellement valable au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP.
Cela fait, l'intimée s'emploie à réfuter la thèse des recourants au sujet de la validité de la convention d'arbitrage quant au fond. Elle souligne, à ce propos, que cette thèse repose sur les dispositions du droit procédural et matériel libanais, dont le Tribunal arbitral a pourtant écarté à juste titre l'application, et qu'en sont totalement absentes les considérations - laissées intactes par les recourants - des arbitres majoritaires ayant trait à la portée subjective de la convention d'arbitrage en droit libanais de l'arbitrage international. Le recours serait donc irrecevable sur ce point, de l'avis de la recourante (recte: l'intimée), laquelle estime, au demeurant, que le Tribunal arbitral était fondé à interpréter le droit libanais à la lumière de la jurisprudence développée en France sur la question de l'extension de la clause arbitrale à un non-signataire, étant donné la similitude des textes libanais et français réglementant l'arbitrage international.
L'intimée conteste, par ailleurs, que le Tribunal arbitral ait méconnu la jurisprudence suisse relative à l'art. 178 al. 2 LDIP.
Enfin, s'agissant de la conclusion du Tribunal arbitral voulant que A. ait manifesté son intention d'être personnellement partie à la convention d'arbitrage, l'intimée souligne que les arbitres y sont arrivés, non pas par un processus d'interprétation normative, mais bien par une reconstruction concrète de la volonté manifestée par les parties, effectuée sur la base d'indices révélés par l'administration des preuves. Il s'agit là, selon elle, d'une question de fait que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l'angle de la compatibilité avec l'ordre public et dont la solution ne saurait être remise en cause par les critiques appellatoires que les recourants formulent sur ce point.
5.2
5.2.1 A. soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre lui. Il invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Tel est bien le motif correspondant au grief formulé par le recourant. Effectivement, lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités).
5.2.2 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du recours de droit public (ATF 128 III 50 consid. 2a et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants n'ont pas motivé - d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - un grief fondé sur l'art. 190 al. 2 LDIP en relation avec les constatations de fait du Tribunal arbitral. Ils présentent certes leur propre version des événements, mais cette manière de procéder, qui est étrangère au recours de droit public, n'est pas admissible. En l'absence d'un grief suffisamment motivé, il faut s'en tenir aux constatations contenues dans la sentence attaquée.
5.3 Le contrat d'entreprise conclu le 15 octobre 1997 par Y. et X. avec Z. contient une clause compromissoire fixant le siège de l'arbitrage en Suisse. Il n'est pas contesté, ni contestable au demeurant, que cette convention d'arbitrage satisfait à l'exigence de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP, disposition applicable à tout arbitrage ayant son siège en Suisse, au sens de l'art. 176 LDIP, comme c'est le cas du présent arbitrage. Aussi, la clause compromissoire en question lie-t-elle indubitablement les trois sociétés qui ont signé le contrat d'entreprise litigieux. Le seul problème - délicat - à résoudre est de savoir si A., qui n'a pas signé ce contrat et n'y est pas non plus désigné en qualité de partie, est également lié par la convention d'arbitrage.
5.3.1 A suivre un courant doctrinal que l'on pourrait qualifier de formaliste et dont le principal tenant est le professeur POUDRET, il faudrait sans doute admettre que le défendeur A. n'a pas été régulièrement attrait devant le Tribunal arbitral. En effet, selon cet auteur, la volonté de compromettre de toutes les parties, y compris celle à laquelle on souhaite étendre la clause compromissoire, doit résulter d'un ou de plusieurs textes, si bien que l'on ne saurait se contenter de la preuve par actes concluants non écrits, tels que la simple exécution du contrat, seules des circonstances exceptionnelles, constitutives d'un abus de droit, permettant à la rigueur de s'écarter de l'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP. Ce n'est que si cette exigence réduite - la signature du tiers auquel on veut étendre la convention d'arbitrage n'est plus nécessaire, alors qu'elle l'était sous l'empire du Concordat - est remplie qu'il y a lieu d'interpréter le ou les textes pour déterminer si toutes les parties ont réellement voulu que le tiers qui n'a pas signé la convention d'arbitrage soit néanmoins lié par celle-ci (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, L'extension de la clause d'arbitrage: approches française et suisse [cité ci-après: L'extension], in Journal du droit international [JDI] 1995 p. 893 ss, 904; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 258 p. 233, n. 260 p. 236 et n. 264 p. 239; cf. également les auteurs mentionnés par POUDRET/BESSON, op. cit., p. 233 note de pied 496) . Force serait de constater, s'il fallait se rallier à cette opinion, l'absence de tout texte dont on pourrait inférer l'existence, chez Z. et A., d'une volonté commune de compromettre ou, à tout le moins, l'acceptation anticipée, par le dernier nommé, de son éventuelle mise en cause dans la procédure arbitrale ouverte par ladite société.
Cependant, il n'est pas du tout certain que l'opinion professée par JEAN-FRANÇOIS POUDRET puisse être qualifiée de majoritaire, ni qu'elle corresponde à l'état actuel de la jurisprudence fédérale en la matière, laquelle n'est pas empreinte de formalisme mais révèle bien plutôt une approche libérale, par le Tribunal fédéral, des conditions de validité de la convention d'arbitrage dans le domaine de l'arbitrage international (cf., parmi d'autres, MARC BLESSING, Introduction to Arbitration - Swiss and International Perspectives, n. 504; voir également la note de PHILIPPE SCHWEIZER, in RSDIE 2002 p. 587).
Aussi bien, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (voir déjà l' ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 163 et, plus récemment, l' ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; cf. également l'arrêt 4P.126/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2e/bb, publié in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2002 p. 482 ss et in RSDIE 2002 p. 543 ss, et l'arrêt 4P.124/2001 du 7 août 2001, consid. 2c et d). Le libéralisme qui caractérise la jurisprudence fédérale relative à la forme de la convention d'arbitrage en matière d'arbitrage international se manifeste également dans la souplesse avec laquelle cette jurisprudence traite le problème de la clause arbitrale par référence (voir l'arrêt 4P.126/2001 précité, ibid.). Il apparaît encore plus nettement dans deux décisions récentes où il a été retenu que, par une simple démarche procédurale, une partie avait adhéré à une clause arbitrale (arrêt 4C.40/2003 du 19 mai 2003, consid. 4; arrêt 4P.230/2000 du 7 février 2001, consid. 2, traduit in RSDIE 2002 p. 585 ss). Pour le surplus, il a déjà été jugé, toujours dans la même optique et de manière plus générale, que, suivant les circonstances, un comportement donné peut suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 121 III 38 consid. 3 p. 45 confirmé par l'arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c).
En définitive et dans le droit fil de cette jurisprudence libérale, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop strictes en ce qui concerne la validité formelle de l'extension d'une clause arbitrale à un tiers. Sans doute n'est-il pas possible de faire abstraction de l'exigence de forme posée à l'art. 178 al. 1 LDIP. Ainsi, à supposer que l'une des deux parties à une convention d'arbitrage passée oralement assigne l'autre partie et un tiers devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et que ce tribunal rejette l'exception d'incompétence soulevée uniquement par le tiers mis en cause, ce dernier - l'hypothèse d'un abus de droit étant réservée - pourra soutenir avec succès, dans un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, qu'il n'a pas pu être valablement attrait dans la procédure arbitrale, étant donné que la convention d'arbitrage ne respectait pas la forme requise par l'art. 178 al. 1 LDIP. Toutefois, cette exigence de forme ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, c'est-à-dire à l'accord (clause compromissoire ou compromis) par lequel les parties initiales ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de compromettre. Quant à la question de la portée subjective d'une convention d'arbitrage formellement valable au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP - il s'agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application ratione personae -, elle relève du fond et doit, en conséquence, être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (dans ce sens, cf., parmi d'autres, BLESSING, ibid.).
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à écarter l'argument selon lequel A. n'a pas été valablement mis en cause dans la procédure arbitrale pour n'avoir pas manifesté de manière formelle, au sens de l'art. 178 al. 1 LDIP, sa volonté de se soumettre à la convention d'arbitrage liant Z. aux sociétés Y. et X.
5.3.2 Selon l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. Cette disposition consacre ainsi trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, à savoir le droit choisi par les parties, la lex causae et le droit du siège de l'arbitrage. Il n'existe aucune hiérarchie entre ces rattachements et il suffit que la convention soit valable au fond au regard de l'un de ces trois droits (arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 7 ad art. 178 LDIP).
Dans le cas présent, seuls deux rattachements entreraient en ligne de compte, au dire du recourant: d'une part le droit suisse, en tant que droit du siège de l'arbitrage; d'autre part, le droit libanais, en tant que droit auquel les parties ont choisi de soumettre la clause arbitrale (cf. art. 67.1 du contrat d'entreprise), droit applicable au contrat (art. 5.1 let. b du contrat en question) et droit applicable selon le § 53 de l'acte de mission. En réalité, il ressort de ce paragraphe dudit acte que les parties ont élargi le domaine du droit applicable, en invitant le Tribunal arbitral à tenir compte également "des usages du commerce pertinents" conformément à l'art. 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI.
Le Tribunal arbitral, pour justifier l'extension de la clause d'arbitrage à A., s'est référé notamment au droit libanais de l'arbitrage international, qu'il a interprété à la lumière de la lex mercatoria (cf. sentence attaquée, n. 246). Sur le vu de la jurisprudence française qui, selon lui, illustre bien la tendance actuelle de la pratique arbitrale internationale, il a rappelé que, selon cette jurisprudence, le fondement juridique de l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire réside dans les usages du commerce international, lesquels font de la participation du non-signataire à la conclusion ou à l'exécution du contrat le critère déterminant pour décider de l'extension de la clause compromissoire à cette partie (sentence attaquée, n. 236 à 242). Examinant alors les circonstances du cas concret en fonction de ce critère, il a constaté que A. s'était immiscé totalement dans l'exécution du contrat d'entreprise et il en a déduit, en accord avec la jurisprudence arbitrale citée par lui, que cette personne avait manifesté, ce faisant, son intention d'être partie à la convention d'arbitrage (sentence attaquée, n. 253 et 254).
Comme l'intimée le souligne à juste titre dans sa réponse au recours, les arguments avancés dans celui-ci ne visent pas les motifs retenus par le Tribunal arbitral pour justifier l'extension de la clause compromissoire à A., si bien qu'ils se révèlent inconsistants. De fait, le recourant ne s'emploie nullement à critiquer l'interprétation que le Tribunal arbitral a donnée du droit libanais de l'arbitrage international sous l'éclairage des principes déduits de la lex mercatoria. Il ne reproche pas aux arbitres majoritaires d'avoir tiré un parallèle entre ce droit et le droit français correspondant (sur la parenté existant entre ces deux droits, cf. MARIE SFEIR-SLIM, Le nouveau droit libanais de l'arbitrage a dix ans, in Revue de l'arbitrage 1993 p. 543 ss), ni ne conteste le recours qu'ils ont fait aux usages du commerce pertinents. Il se contente, bien plutôt, d'exposer les principes gouvernant la conclusion des contrats dans les droits libanais et suisse, bien que le Tribunal arbitral en ait expressément (pour le droit libanais interne) ou implicitement (pour le droit suisse) écarté l'application, sans que sa décision sur ce point ne fasse l'objet d'un grief dûment motivé. Pour le surplus, le recourant n'articule pas de grief recevable au sujet des constatations de fait du Tribunal arbitral relatives à sa forte implication dans l'exécution du contrat d'entreprise litigieux. Telle qu'elle est présentée, la critique qu'il formule en rapport avec sa mise en cause dans la procédure arbitrale tombe, dès lors, à faux.
Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si c'est à tort ou à raison que le Tribunal arbitral a jugé que l'extension de la clause d'arbitrage à A. était également conforme au droit suisse.
5.4 Force est d'admettre, au terme de cet examen, que le Tribunal arbitral ne s'est pas déclaré à tort compétent à l'égard de A.
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Arbitrage international; recours de droit public et demande de révision connexes; extension de la convention d'arbitrage à un tiers (art. 190 al. 2 let. a, b et d LDIP). Ordre de traitement d'un recours de droit public et d'une demande de révision connexes visant la même sentence arbitrale (consid. 1).
Extension de la convention d'arbitrage à un tiers: conditions de forme et de fond (consid. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 727
A.- A la suite d'un appel d'offres, Z. Sàrl (ci-après: Z.), société de droit libanais, a conclu, le 15 octobre 1997, avec les sociétés de droit libanais Y. S.A.L. (ci-après: Y.) et X. S.A.L (ci-après: X.), agissant respectivement en qualité de maître de l'ouvrage et de mandataire du maître de l'ouvrage, un contrat d'entreprise ayant pour objet la réalisation de travaux de construction dans le cadre de l'édification d'un grand complexe immobilier à U., au Liban. Le droit libanais était applicable à ce contrat. Les différends auxquels l'exécution de celui-ci pourrait donner matière devaient être résolus par voie d'arbitrage, conformément à une clause compromissoire fixant le siège de l'arbitrage à Genève.
Par lettre du 27 octobre 2000, Z. a informé Y. et X. de son intention de résilier le contrat en raison du défaut de paiement d'une facture pour des travaux exécutés par elle. Il en est résulté un différend que les parties n'ont pas pu régler à l'amiable.
B.- Le 14 février 2001, Z. a adressé à la Chambre de Commerce Internationale (CCI) une requête d'arbitrage visant non seulement Y. et X., mais encore le dénommé A., au motif que cet homme d'affaires libanais était intervenu de façon constante dans l'exécution du contrat d'entreprise. Tirant argument du fait que A. n'avait pas signé le contrat d'entreprise, les parties défenderesses ont sollicité sa mise hors de cause.
La demanderesse a proposé comme arbitre Me D. Quant aux parties défenderesses, elles ont avancé le nom de M. E. Les coarbitres ont désigné Me S. comme président du Tribunal arbitral. La CCI a entériné ces choix.
Par sentence finale du 22 avril 2003, rendue à la majorité de ses membres, le Tribunal arbitral a dit que la résiliation du contrat d'entreprise par Z. était justifiée. En conséquence, il a condamné solidairement Y. et X. à payer à la demanderesse un total de quelque 1'746'000 US$ à différents titres, intérêts en sus. Considérant que A. avait été attrait à bon droit dans la procédure d'arbitrage, il l'a déclaré conjointement responsable des condamnations prononcées à l'encontre des deux sociétés défenderesses. Enfin, le Tribunal arbitral, admettant partiellement la demande reconventionnelle formée par celles-ci, a condamné Z. à leur verser la somme de 50'000 US$ et ses accessoires à titre de dommages-intérêts pour les malfaçons affectant l'ouvrage livré.
C.- Y., X. et A. ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence arbitrale. Se fondant sur les art. 190 al. 2 let. a, b et d LDIP, les recourants reprochent au Tribunal arbitral, plus précisément aux arbitres majoritaires, d'avoir clos la procédure probatoire alors que des éléments de fait primordiaux, mis en lumière par des expertises subséquentes, n'avaient pas été éclaircis, de n'avoir pas consulté l'arbitre minoritaire - M. E. - lors de l'élaboration du texte définitif de la sentence et d'avoir rendu celle-ci à l'encontre d'une personne - A. - qui n'était pas liée par la clause arbitrale insérée dans le contrat d'entreprise.
Par mémoire séparé, les recourants ont formé simultanément une demande de révision à titre subsidiaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants ont déposé, parallèlement, un recours de droit public et une demande de révision visant tous deux la même décision, à savoir la sentence finale du 22 avril 2003, laquelle jouissait de la force de chose jugée dès sa communication (art. 190 al. 1 LDIP). Le Tribunal fédéral est compétent pour statuer sur l'un et l'autre de ces moyens de droit extraordinaires (art. 191 al. 1 LDIP; ATF 118 II 199 consid. 2). Il n'existe pas de disposition spécifique, tel l'art. 57 al. 1 OJ pour le recours en réforme ou l'art. 6 al. 1 PCF en liaison avec l'art. 40 OJ pour les autres recours, qui réglerait la priorité de traitement entre le recours de droit public et la demande de révision dirigés contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international. Le but assigné à ces dispositions - éviter, pour des motifs d'économie procédurale, que le Tribunal fédéral ne s'occupe d'une affaire tant que la décision attaquée est susceptible d'être annulée par une autorité cantonale (ATF 83 II 422) - ne joue pas de rôle dans un tel contexte puisque c'est la même autorité qui est appelée à statuer sur les moyens de droit connexes. Cela étant, on observe, en particulier au niveau cantonal, que la révision est généralement conçue comme une voie de recours subsidiaire par rapport aux instruments prioritaires que constituent les autres voies de recours mises à la disposition du justiciable (cf., parmi d'autres, FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, n. 3079; PHILIPPE SCHWEIZER, Le recours en revision, thèse Neuchâtel 1985, p. 331). Dans le même esprit, la jurisprudence fédérale considère que les motifs mentionnés à l'art. 136 OJ ne sauraient fonder une demande de révision d'une sentence arbitrale internationale dès lors qu'ils peuvent être invoqués à l'appui d'un recours de droit public au sens de l'art. 190 al. 2 LDIP (arrêt 4P.104/1993 du 25 novembre 1993, consid. 2; ATF 118 II 199 consid. 4). La logique veut donc que l'on traite en priorité le recours de droit public. Il ne s'agit là cependant que d'une règle générale et il est tout à fait concevable que, dans certaines hypothèses comme celle prévue par l'art. 137 let. a OJ, il puisse se justifier de commencer par l'examen de la demande de révision.
En l'espèce, il n'y a aucune raison de déroger à la règle. Le faire s'impose d'autant moins que, dans sa réponse à la demande de révision, l'intimée conclut à l'irrecevabilité de celle-ci du fait que ses auteurs y articuleraient les mêmes griefs que ceux qu'ils formulent dans leur recours de droit public parallèle et qui entreraient dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 LDIP. Il convient donc d'examiner en premier lieu les moyens soulevés dans le recours de droit public.
(...)
5. Il reste à examiner si le Tribunal arbitral était compétent pour rendre sa sentence à l'égard de A., alors même que cette personne n'avait pas signé le contrat d'entreprise incluant la clause compromissoire et que son nom n'apparaît pas dans cette clause.
5.1
5.1.1 La majorité du Tribunal arbitral a tenu, en substance, le raisonnement suivant pour justifier l'extension de la clause d'arbitrage à A.:
Le présent arbitrage revêt un caractère international au regard tant du droit suisse que du droit libanais, contrairement à ce que soutiennent les parties défenderesses, ce qui rend inopérants les moyens que ces dernières entendent tirer des dispositions du Code de procédure civile libanais relatives à l'arbitrage interne ainsi que d'autres règles matérielles du droit libanais. Par conséquent, la jurisprudence touchant l'extension, en matière d'arbitrage international, de la clause compromissoire aux tiers non-signataires est applicable en l'espèce. A cet égard, la jurisprudence française illustre bien la tendance actuelle de la pratique arbitrale internationale. Selon cette jurisprudence, le fondement juridique de l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire réside dans les usages du commerce international, en vertu desquels la participation du non-signataire à la conclusion ou à l'exécution du contrat constitue l'élément déterminant. La possibilité d'une telle extension est d'ailleurs admise par le droit suisse sur le fondement de la volonté réelle des parties ou, à défaut, sur celui du principe de la bonne foi. C'est à la lumière de ce droit qu'il convient de rechercher si A. pouvait être mis en cause dans la procédure arbitrale pendante. Cependant, conformément à l'art. 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI, le Tribunal arbitral doit aussi tenir compte de la lex mercatoria, le recours aux usages du commerce étant de surcroît justifié par le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage, selon lequel celle-ci n'est pas nécessairement soumise au droit applicable au contrat.
Il est constant que les terrains sur lesquels ont été construits les immeubles objet du contrat d'entreprise du 15 octobre 1997 appartenaient à A. qui les a transférés à une société - Y. - contrôlée par ses proches et qui est demeuré titulaire du permis de construire jusqu'à une date bien postérieure à celle de la conclusion dudit contrat. Il est également possible, voire vraisemblable, que A. ait donné ou prêté à son épouse et à ses fils les fonds nécessaires à la constitution du capital des sociétés Y. et X. L'intéressé a en outre personnalisé à l'extrême la présentation du projet immobilier à la presse et au public. Ces éléments de fait sont toutefois insuffisants, à eux seuls, pour permettre à la demanderesse de l'attraire dans la procédure d'arbitrage. En revanche, il ressort des pièces du dossier que A. s'est manifestement et volontairement immiscé, non seulement dans la direction des sociétés défenderesses en ce qui concerne la gestion du projet immobilier, mais encore dans l'exécution du contrat d'entreprise litigieux, dont il n'a pu, de ce fait, ignorer les termes et conditions, en particulier la clause compromissoire qui y figure. Aussi bien, il est clairement établi que les sociétés Y. et X. n'ont été, à l'évidence, que les instruments de l'activité personnelle de A., ce dernier ayant ainsi manifesté son intention d'être personnellement partie à la convention d'arbitrage. Il serait du reste contraire aux règles de la bonne foi, qui gouvernent les relations commerciales internationales, qu'une personne physique qui est intervenue, de façon constante et répétée, dans l'exécution d'un contrat, puisse, le moment venu, s'abriter derrière la ou les personnes morales signataires de celui-ci, en contestant être liée par les clauses qu'il contient, et notamment la clause compromissoire. Dans ces conditions, la clause arbitrale incluse dans le contrat doit être étendue à A. personnellement, lequel a dès lors été attrait à bon droit dans la procédure d'arbitrage.
5.1.2 Se fondant sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, les recourants soutiennent que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour dire que A. est conjointement responsable des condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Y. et X. Cette affirmation repose sur les motifs ci-après résumés.
Le chapitre 12 de la LDIP, relatif à l'arbitrage international, est applicable en l'espèce. Aussi, en vertu de l'art. 178 al. 1 LDIP, l'extension de la clause compromissoire, elle-même valable du point de vue formel, à A. personnellement, devait, elle aussi, satisfaire aux conditions de forme posées par cet article. Or, tel n'est pas le cas puisque le dossier de l'arbitrage ne contient aucun document se rapportant directement, indirectement ou par référence, à pareille extension. Par conséquent, celle-ci n'est déjà pas valable quant à la forme prescrite.
S'agissant du fond, la possibilité d'étendre les effets de la clause compromissoire à A. supposait que cette extension répondît aux conditions posées par l'un des trois droits envisagés à l'art. 178 al. 2 LDIP. En l'occurrence, seuls entraient en ligne de compte, d'une part, le droit libanais, en tant que droit choisi par les parties et droit applicable au contrat (lex causae) et, d'autre part, le droit suisse, au titre du droit du siège de l'arbitrage (lex fori). Pourtant, au lieu d'appliquer l'un ou l'autre de ces deux droits, le Tribunal arbitral a préféré se fonder sur la jurisprudence arbitrale relative à l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire, quand bien même elle repose sur des circonstances de fait totalement étrangères à celles qui caractérisent la cause en litige. S'il avait appliqué le droit libanais ou le droit suisse, le Tribunal arbitral aurait dû nécessairement aboutir à la conclusion qu'il n'existait aucune convention d'arbitrage valablement passée entre la demanderesse et A., ce qui l'eût amené à refuser d'étendre à cette personne les effets de la clause compromissoire insérée dans le contrat d'entreprise litigieux.
5.1.3 Dans sa réponse au recours, l'intimée commence par relever un certain nombre de contradictions dans l'argumentation des recourants. Rappelant qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée, elle conteste ensuite l'existence du vice de forme allégué par les recourants, en faisant valoir que la clause compromissoire incluse dans le contrat d'entreprise du 15 octobre 1997 est formellement valable au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP.
Cela fait, l'intimée s'emploie à réfuter la thèse des recourants au sujet de la validité de la convention d'arbitrage quant au fond. Elle souligne, à ce propos, que cette thèse repose sur les dispositions du droit procédural et matériel libanais, dont le Tribunal arbitral a pourtant écarté à juste titre l'application, et qu'en sont totalement absentes les considérations - laissées intactes par les recourants - des arbitres majoritaires ayant trait à la portée subjective de la convention d'arbitrage en droit libanais de l'arbitrage international. Le recours serait donc irrecevable sur ce point, de l'avis de la recourante (recte: l'intimée), laquelle estime, au demeurant, que le Tribunal arbitral était fondé à interpréter le droit libanais à la lumière de la jurisprudence développée en France sur la question de l'extension de la clause arbitrale à un non-signataire, étant donné la similitude des textes libanais et français réglementant l'arbitrage international.
L'intimée conteste, par ailleurs, que le Tribunal arbitral ait méconnu la jurisprudence suisse relative à l'art. 178 al. 2 LDIP.
Enfin, s'agissant de la conclusion du Tribunal arbitral voulant que A. ait manifesté son intention d'être personnellement partie à la convention d'arbitrage, l'intimée souligne que les arbitres y sont arrivés, non pas par un processus d'interprétation normative, mais bien par une reconstruction concrète de la volonté manifestée par les parties, effectuée sur la base d'indices révélés par l'administration des preuves. Il s'agit là, selon elle, d'une question de fait que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l'angle de la compatibilité avec l'ordre public et dont la solution ne saurait être remise en cause par les critiques appellatoires que les recourants formulent sur ce point.
5.2
5.2.1 A. soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre lui. Il invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Tel est bien le motif correspondant au grief formulé par le recourant. Effectivement, lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités).
5.2.2 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du recours de droit public (ATF 128 III 50 consid. 2a et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants n'ont pas motivé - d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - un grief fondé sur l'art. 190 al. 2 LDIP en relation avec les constatations de fait du Tribunal arbitral. Ils présentent certes leur propre version des événements, mais cette manière de procéder, qui est étrangère au recours de droit public, n'est pas admissible. En l'absence d'un grief suffisamment motivé, il faut s'en tenir aux constatations contenues dans la sentence attaquée.
5.3 Le contrat d'entreprise conclu le 15 octobre 1997 par Y. et X. avec Z. contient une clause compromissoire fixant le siège de l'arbitrage en Suisse. Il n'est pas contesté, ni contestable au demeurant, que cette convention d'arbitrage satisfait à l'exigence de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP, disposition applicable à tout arbitrage ayant son siège en Suisse, au sens de l'art. 176 LDIP, comme c'est le cas du présent arbitrage. Aussi, la clause compromissoire en question lie-t-elle indubitablement les trois sociétés qui ont signé le contrat d'entreprise litigieux. Le seul problème - délicat - à résoudre est de savoir si A., qui n'a pas signé ce contrat et n'y est pas non plus désigné en qualité de partie, est également lié par la convention d'arbitrage.
5.3.1 A suivre un courant doctrinal que l'on pourrait qualifier de formaliste et dont le principal tenant est le professeur POUDRET, il faudrait sans doute admettre que le défendeur A. n'a pas été régulièrement attrait devant le Tribunal arbitral. En effet, selon cet auteur, la volonté de compromettre de toutes les parties, y compris celle à laquelle on souhaite étendre la clause compromissoire, doit résulter d'un ou de plusieurs textes, si bien que l'on ne saurait se contenter de la preuve par actes concluants non écrits, tels que la simple exécution du contrat, seules des circonstances exceptionnelles, constitutives d'un abus de droit, permettant à la rigueur de s'écarter de l'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP. Ce n'est que si cette exigence réduite - la signature du tiers auquel on veut étendre la convention d'arbitrage n'est plus nécessaire, alors qu'elle l'était sous l'empire du Concordat - est remplie qu'il y a lieu d'interpréter le ou les textes pour déterminer si toutes les parties ont réellement voulu que le tiers qui n'a pas signé la convention d'arbitrage soit néanmoins lié par celle-ci (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, L'extension de la clause d'arbitrage: approches française et suisse [cité ci-après: L'extension], in Journal du droit international [JDI] 1995 p. 893 ss, 904; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 258 p. 233, n. 260 p. 236 et n. 264 p. 239; cf. également les auteurs mentionnés par POUDRET/BESSON, op. cit., p. 233 note de pied 496) . Force serait de constater, s'il fallait se rallier à cette opinion, l'absence de tout texte dont on pourrait inférer l'existence, chez Z. et A., d'une volonté commune de compromettre ou, à tout le moins, l'acceptation anticipée, par le dernier nommé, de son éventuelle mise en cause dans la procédure arbitrale ouverte par ladite société.
Cependant, il n'est pas du tout certain que l'opinion professée par JEAN-FRANÇOIS POUDRET puisse être qualifiée de majoritaire, ni qu'elle corresponde à l'état actuel de la jurisprudence fédérale en la matière, laquelle n'est pas empreinte de formalisme mais révèle bien plutôt une approche libérale, par le Tribunal fédéral, des conditions de validité de la convention d'arbitrage dans le domaine de l'arbitrage international (cf., parmi d'autres, MARC BLESSING, Introduction to Arbitration - Swiss and International Perspectives, n. 504; voir également la note de PHILIPPE SCHWEIZER, in RSDIE 2002 p. 587).
Aussi bien, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (voir déjà l' ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 163 et, plus récemment, l' ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; cf. également l'arrêt 4P.126/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2e/bb, publié in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2002 p. 482 ss et in RSDIE 2002 p. 543 ss, et l'arrêt 4P.124/2001 du 7 août 2001, consid. 2c et d). Le libéralisme qui caractérise la jurisprudence fédérale relative à la forme de la convention d'arbitrage en matière d'arbitrage international se manifeste également dans la souplesse avec laquelle cette jurisprudence traite le problème de la clause arbitrale par référence (voir l'arrêt 4P.126/2001 précité, ibid.). Il apparaît encore plus nettement dans deux décisions récentes où il a été retenu que, par une simple démarche procédurale, une partie avait adhéré à une clause arbitrale (arrêt 4C.40/2003 du 19 mai 2003, consid. 4; arrêt 4P.230/2000 du 7 février 2001, consid. 2, traduit in RSDIE 2002 p. 585 ss). Pour le surplus, il a déjà été jugé, toujours dans la même optique et de manière plus générale, que, suivant les circonstances, un comportement donné peut suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 121 III 38 consid. 3 p. 45 confirmé par l'arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c).
En définitive et dans le droit fil de cette jurisprudence libérale, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop strictes en ce qui concerne la validité formelle de l'extension d'une clause arbitrale à un tiers. Sans doute n'est-il pas possible de faire abstraction de l'exigence de forme posée à l'art. 178 al. 1 LDIP. Ainsi, à supposer que l'une des deux parties à une convention d'arbitrage passée oralement assigne l'autre partie et un tiers devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et que ce tribunal rejette l'exception d'incompétence soulevée uniquement par le tiers mis en cause, ce dernier - l'hypothèse d'un abus de droit étant réservée - pourra soutenir avec succès, dans un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, qu'il n'a pas pu être valablement attrait dans la procédure arbitrale, étant donné que la convention d'arbitrage ne respectait pas la forme requise par l'art. 178 al. 1 LDIP. Toutefois, cette exigence de forme ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, c'est-à-dire à l'accord (clause compromissoire ou compromis) par lequel les parties initiales ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de compromettre. Quant à la question de la portée subjective d'une convention d'arbitrage formellement valable au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP - il s'agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application ratione personae -, elle relève du fond et doit, en conséquence, être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (dans ce sens, cf., parmi d'autres, BLESSING, ibid.).
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à écarter l'argument selon lequel A. n'a pas été valablement mis en cause dans la procédure arbitrale pour n'avoir pas manifesté de manière formelle, au sens de l'art. 178 al. 1 LDIP, sa volonté de se soumettre à la convention d'arbitrage liant Z. aux sociétés Y. et X.
5.3.2 Selon l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. Cette disposition consacre ainsi trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, à savoir le droit choisi par les parties, la lex causae et le droit du siège de l'arbitrage. Il n'existe aucune hiérarchie entre ces rattachements et il suffit que la convention soit valable au fond au regard de l'un de ces trois droits (arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 7 ad art. 178 LDIP).
Dans le cas présent, seuls deux rattachements entreraient en ligne de compte, au dire du recourant: d'une part le droit suisse, en tant que droit du siège de l'arbitrage; d'autre part, le droit libanais, en tant que droit auquel les parties ont choisi de soumettre la clause arbitrale (cf. art. 67.1 du contrat d'entreprise), droit applicable au contrat (art. 5.1 let. b du contrat en question) et droit applicable selon le § 53 de l'acte de mission. En réalité, il ressort de ce paragraphe dudit acte que les parties ont élargi le domaine du droit applicable, en invitant le Tribunal arbitral à tenir compte également "des usages du commerce pertinents" conformément à l'art. 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI.
Le Tribunal arbitral, pour justifier l'extension de la clause d'arbitrage à A., s'est référé notamment au droit libanais de l'arbitrage international, qu'il a interprété à la lumière de la lex mercatoria (cf. sentence attaquée, n. 246). Sur le vu de la jurisprudence française qui, selon lui, illustre bien la tendance actuelle de la pratique arbitrale internationale, il a rappelé que, selon cette jurisprudence, le fondement juridique de l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire réside dans les usages du commerce international, lesquels font de la participation du non-signataire à la conclusion ou à l'exécution du contrat le critère déterminant pour décider de l'extension de la clause compromissoire à cette partie (sentence attaquée, n. 236 à 242). Examinant alors les circonstances du cas concret en fonction de ce critère, il a constaté que A. s'était immiscé totalement dans l'exécution du contrat d'entreprise et il en a déduit, en accord avec la jurisprudence arbitrale citée par lui, que cette personne avait manifesté, ce faisant, son intention d'être partie à la convention d'arbitrage (sentence attaquée, n. 253 et 254).
Comme l'intimée le souligne à juste titre dans sa réponse au recours, les arguments avancés dans celui-ci ne visent pas les motifs retenus par le Tribunal arbitral pour justifier l'extension de la clause compromissoire à A., si bien qu'ils se révèlent inconsistants. De fait, le recourant ne s'emploie nullement à critiquer l'interprétation que le Tribunal arbitral a donnée du droit libanais de l'arbitrage international sous l'éclairage des principes déduits de la lex mercatoria. Il ne reproche pas aux arbitres majoritaires d'avoir tiré un parallèle entre ce droit et le droit français correspondant (sur la parenté existant entre ces deux droits, cf. MARIE SFEIR-SLIM, Le nouveau droit libanais de l'arbitrage a dix ans, in Revue de l'arbitrage 1993 p. 543 ss), ni ne conteste le recours qu'ils ont fait aux usages du commerce pertinents. Il se contente, bien plutôt, d'exposer les principes gouvernant la conclusion des contrats dans les droits libanais et suisse, bien que le Tribunal arbitral en ait expressément (pour le droit libanais interne) ou implicitement (pour le droit suisse) écarté l'application, sans que sa décision sur ce point ne fasse l'objet d'un grief dûment motivé. Pour le surplus, le recourant n'articule pas de grief recevable au sujet des constatations de fait du Tribunal arbitral relatives à sa forte implication dans l'exécution du contrat d'entreprise litigieux. Telle qu'elle est présentée, la critique qu'il formule en rapport avec sa mise en cause dans la procédure arbitrale tombe, dès lors, à faux.
Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si c'est à tort ou à raison que le Tribunal arbitral a jugé que l'extension de la clause d'arbitrage à A. était également conforme au droit suisse.
5.4 Force est d'admettre, au terme de cet examen, que le Tribunal arbitral ne s'est pas déclaré à tort compétent à l'égard de A.
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Arbitrato internazionale; ricorso di diritto pubblico e domanda di revisione connessi; estensione del patto d'arbitrato a un terzo (art. 190 cpv. 2 lett. a, b e d LDIP). Indicazione dell'ordine nel quale vanno trattati un ricorso di diritto pubblico e una domanda di revisione connessi, rivolti contro il medesimo lodo arbitrale (consid. 1).
Estensione del patto d'arbitrato ad un terzo: condizioni di forma e di contenuto (consid. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 740
A.-
A.a P., ressortissant britannique domicilié à Key West (Floride, Etats-Unis d'Amérique), a fait construire en 1975-1976 à L. (Valais) un chalet dit Y. Dans les années 1990, P. a décidé de se faire construire un nouveau chalet en Valais, à O. Il a confié cette tâche à E., constructeur de chalets dans ce village, avec lequel il était alors très lié. A cette fin, P. a rédigé une convention dont la teneur est la suivante:
"Convention-E., le 22 octobre 1994
Entre les soussignés: d'une part: P., domiciliés (sic) à Key West et d'autre part: E. constructeur de chalets, O.
P. confient (sic) à E. la surveillance du chantier pour la construction de son chalet sur la parcelle W., selon les plans, pour les façades extérieures. Pour l'intérieur aussi sauf modification du propriétaire qui voudrait apporter.
La surveillance comprend: la (sic) terrassement, les drainages, les fondations en béton, plus les parties en terre, le solde des murs seront en pierre du pays. La qualité des travaux idem qu'au "chalet-chèvre"
- Etage et les combles en madriers mélèze de 14 cms d'épais
- La couverture du toit en dalles
- Les fenêtres en mélèze
- La menuiserie intérieure et extérieur (sic)
- L'installation électrique
- L'installation sanitaire et ferblanterie, ainsi que toutes autres installations pour ledit chalet.
Toutes ces positions seront soumises au (sic) normes S.I.A. 118 et 162.
P. s'engage à payer toutes les factures concernant son chalet selon les devis approuvés par lui et la surveillance de E. lequel signe les acomptes et la facture définitive pour chaque corps de métiers.
1er versement pour la construction
30.04.1995 50'000 fr.
31.05.1995 50'000 fr.
30.06.1995 50'000 fr.
31.07.1995 50'000 fr.
31.08.1995 50'000 fr.
30.09.1995 50'000 fr.
31.10.1995 50'000 fr.
TOTAL = 350'000 fr.
P. apportera entre le 22.12.1995 et le 30.01.1996 le solde nécessaire pour terminer les paiements de la construction. En cas de travaux supplémentaires ou imprévus dans le terrassement ou autre, E. avisera par fax à P. lesquels (sic) approuvera les travaux supplémentaires ou les refusera et renverrat (sic) le fax afin qu'il n'y aie (sic) aucune divergence.
Les honoraires de E. seront de 13,8% des factures et des travaux fait (sic) par lui; ne sont pas comptés les honoraires d'ingénieur pour calcul de résistance du béton armé et de la dalle lesquels seront payés en plus.
Ainsi fait à O. le 22 octobre 1994
Pour accord les deux parties signent".
P. et E. ont signé l'accord susmentionné en regard des termes "Les maîtres d'oeuvre".
A.b En septembre 1995, P. a acheté à E. la parcelle W., sise sur la commune de O. pour le prix de 160'000 fr.
C'est E. qui a établi les plans et entrepris les démarches pour obtenir l'autorisation d'acquisition d'immeuble par un étranger ainsi que le permis de construire. Après avoir requis l'établissement de devis, E. a adjugé les travaux à des entreprises de la région auxquelles il avait auparavant fait appel dans le cadre d'autres chantiers.
Les travaux ont débuté en novembre 1995, E. en assumant la direction. Le prénommé a supervisé les factures et payé les entrepreneurs, essentiellement au moyen d'acomptes totalisant 359'646 fr. 80 versés par P. sur un compte ouvert au nom de E.
P., qui se rendait chaque été à O., a suivi de près toutes les étapes de la réalisation de son chalet, qu'il avait baptisé Z. Il s'est enquis régulièrement par fax de l'avancement des travaux auprès de E. et est intervenu dans le choix des matériaux et des équipements pour procéder à des modifications ou passer de nouvelles commandes destinées à rendre le chalet plus grand et plus luxueux. Il est arrivé que P. communique des instructions aux entrepreneurs, certaines fois directement, d'autres fois par l'entremise de E.
Le coût final de la construction, y compris l'achat du terrain, s'est élevé à 894'703 fr., auquel s'ajoutait un montant de 26'719 fr. 85 pour le mobilier et la lustrerie. En été 1997, P., après avoir reproché à E. de ne pas l'avoir prévenu de l'augmentation importante du coût du chalet, a déclaré qu'il ne paierait pas le solde des travaux. Avant même l'achèvement de ceux-ci, il a exigé de E. la restitution des clés. Par courrier du 16 janvier 1998, P. a refusé la livraison de l'ouvrage, puis, le 29 janvier 1998, il a ouvert action contre E. en paiement de 307'013 fr., correspondant à la différence entre le coût du chalet et les montants déjà versés.
A.c
A.c.a Le 15 janvier 1995, E., agissant au nom de P., et C., qui exploite en raison individuelle une entreprise d'électricité, ont conclu un contrat d'entreprise pro forma dans le cadre de la procédure d'autorisation d'acquisition d'un immeuble par un étranger. Les travaux, qui avaient trait à l'installation du courant fort, du courant faible et du téléphone dans le chalet Z., devaient être réalisés entre le 1er avril et le 1er novembre 1995.
Le 23 mai 1996, C. a adressé à E. un devis estimatif pour l'ensemble des installations électriques, à l'exception de la lustrerie. Sur cette base, E. a adjugé à C. la totalité de ces travaux. Par la suite, P. a modifié les commandes et en a passé de nouvelles; il a ainsi indiqué lui-même où les lumières devaient être placées et a exigé la pose de nombreuses prises électriques.
A.c.b Le 10 juin 1997, E. a versé un acompte à C. P. a refusé de verser le solde dû selon la facture établie par C.
B.- Le 17 décembre 1997, C. a déposé auprès du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey une requête en inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle propriété de P. Le Juge de district compétent a ordonné le 18 décembre 1997 l'inscription provisoire requise.
Par mémoire-demande du 10 mars 1998, C. a ouvert action contre P. Le demandeur a conclu à ce que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 26'512 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1997, l'hypothèque légale provisoire étant inscrite à titre définitif à concurrence du montant susmentionné.
Contestant la compétence ratione loci des tribunaux suisses pour se saisir de l'affaire, P. a conclu au fond au rejet dans la mesure de leur recevabilité et de la demande en paiement et de la demande en inscription définitive d'hypothèque légale.
En cours d'instance, une expertise a été confiée à M., architecte EPFZ. Selon ce dernier, le chalet est conforme aux souhaits du maître et le coût final correspond approximativement à la valeur de l'ouvrage.
S'agissant des travaux exécutés par le demandeur, l'expert a constaté qu'ils avaient été réalisés selon les normes techniques usuelles et qu'ils ne présentaient aucun défaut. Il a admis que les installations électriques étaient terminées, sous réserve de la pose d'une lumière dans le réduit dont l'emplacement devait encore être déterminé par le propriétaire.
Par jugement du 18 février 2003, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré le défendeur débiteur du demandeur de 26'512 fr. 45 avec intérêts à 5% dès le 10 mars 1998. Elle a également ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale, au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, de 26'512 fr. 45 devant grever en faveur du demandeur le bien-fonds dont le défendeur est propriétaire sur la commune de O. La cour cantonale a en particulier retenu que le défendeur et E. avaient conclu le 22 octobre 1994 un contrat d'architecte global et que, par l'entremise de ce dernier, lequel avait été investi du pouvoir de conclure les contrats d'entreprise au nom du maître, le défendeur était lié contractuellement au demandeur.
C.- P. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Il conclut à ce que tant la demande en paiement que la demande en inscription définitive d'hypothèque légale soient rejetées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extraits des considérants:
3.
3.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir qu'en appliquant l'art. 113 LDIP en lieu et place de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11), la cour cantonale a violé le droit fédéral. Comme le défendeur conteste l'existence même d'un contrat d'entreprise noué avec le demandeur, poursuit-il, "le for du lieu de l'exécution prévu à l'art. 5 ch. 1 CL est à disposition... (et) l'art. 113 LDIP s'efface devant l'article 5 ch. 1 (CL)". Mais, puisque le recourant n'est pas domicilié sur le territoire d'un Etat contractant, il conviendrait de rattacher le paiement de la dette du maître à l'égard de l'entrepreneur total avec le droit du pays où se situent les avoirs bancaires du débiteur, soit en l'occurrence le droit américain. En tout état de cause, le défendeur pourrait exciper non moins que des fors du domicile de l'art. 30 al. 2 Cst., des fors de la LP (art. 46 et 50 LP) et de celui de l'art. 19 LFors (RS 272). Ce serait ainsi en violation du droit fédéral que le lieu d'exécution aurait été localisé en Suisse, au domicile du créancier prétendu, si bien que la compétence locale et la compétence matérielle de la Cour civile n'existeraient pas au regard des règles du droit international privé.
Le même raisonnement s'appliquerait à la conclusion tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale, vu sa nature juridique. A en croire le défendeur, le droit à l'inscription de ce gage serait une créance, mais nullement un droit réel ou même une prétention de nature réelle, quand bien même la créance serait rattachée propter rem à l'immeuble qui peut être grevé.
3.2 Il est indubitable que le présent litige contient un élément d'extranéité dès lors qu'il a trait à l'existence d'un contrat conclu entre un entrepreneur domicilié en Suisse et un ressortissant britannique domicilié aux Etats-Unis d'Amérique.
Il convient en premier lieu de se demander si la Convention de Lugano est applicable à l'espèce. Les règles de compétence de cette convention l'emportent en effet sur les règles de compétence nationale, et singulièrement sur celles de la LDIP (art. 1 al. 2 LDIP; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa; arrêt 4C.189/2001 du 1er février 2002, consid. 3).
Il est constant que les parties, dont l'une (soit le demandeur) est domiciliée sur le territoire d'un Etat contractant, n'ont désigné aucun tribunal se trouvant sur le territoire d'un Etat signataire pour connaître des différends de nature contractuelle pouvant les opposer, comme le leur permettait l'art. 17 CL (cf. à propos d'une telle élection de for: ATF 125 III 108 consid. 3e; ANDREAS BUCHER/ANDREA BONOMI, Droit international privé, Bâle 2001, n. 99 p. 26).
Le champ d'application territorial de la Convention de Lugano n'est pas réglé par une disposition spécifique du traité international. Il n'en demeure pas moins que la localisation sur le territoire d'un Etat contractant du domicile ou du siège du défendeur est la clé de voûte du système instauré par la CL (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, n. 1100 p. 419). Ainsi, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, seule la partie demanderesse est domiciliée sur le territoire d'un Etat signataire, ledit traité international ne saurait s'appliquer, car l'art. 2 CL, qui en est la règle de compétence générale, ne tient pas le domicile du demandeur comme un critère de rattachement pertinent (DONZALLAZ, op. cit., vol. I, n. 1103 p. 420).
Quoi qu'en pense le recourant, il n'y a donc pas de règles de compétence à prendre en considération sur la base de la Convention de Lugano.
3.3 Le recourant ne saurait invoquer l'art. 19 LFors. Cette loi, qui régit la compétence à raison du lieu en matière civile, n'est pas applicable lorsque le litige est de nature internationale (art. 1 al. 1 LFors a contrario). Or, comme on l'a vu ci-dessus, la querelle a manifestement un tel caractère.
Quant aux fors de la poursuite prévus par les art. 46 et 50 LP, ils régissent les procédures d'exécution forcée tendant à obtenir le paiement d'une somme d'argent ou la fourniture de sûretés (cf. ERNST F. SCHMID, SchKG, n. 1 et 4 ad art. 46 LP et n. 1 ad art. 50 LP), mais nullement les procès civils qui, à l'instar de celui qui oppose les parties, ont pour but de faire reconnaître et imposer le respect d'un droit subjectif privé par une autorité étatique.
La garantie du for du domicile ancrée à l'art. 30 al. 2, 1re phrase, Cst. ne déploie d'effet qu'autant que la loi ne prévoie pas un autre for (art. 30 al. 2, 2e phrase, Cst.), c'est-à-dire un for spécial, l'expression "loi" recouvrant notamment les lois fédérales (art. 164 al. 1 Cst.; REINHOLD HOTZ, Die Schweizerische Bundesverfassung, St-Galler Kommentar, 2002, n. 18 ad art. 30 Cst.). Or, pour les litiges à caractère international, les règles de compétence locale sont déterminées par la LDIP (art. 1 al. 1 let. a LDIP).
3.4 C'est le lieu d'analyser le rapport juridique qui est à l'origine de la créance litigieuse du demandeur.
La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 128 III 295 consid. 2a p. 298 et les arrêts cités).
Il ressort des constatations cantonales que le demandeur a exécuté, moyennant rémunération, des travaux d'électricité dans le cadre de la construction du chalet Z., propriété du défendeur. Selon la loi du for, le seul rapport de droit qui peut entrer en considération est le contrat d'entreprise (cf. art. 363 ss CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit ait été convenue (art. 116 LDIP).
Lorsque le défendeur, à l'exemple de P., n'a ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse, le lieu d'exécution du contrat constitue, à teneur de l'art. 113 LDIP, le facteur de rattachement en cas de conflits de juridiction. Le for du lieu d'exécution instauré par cette norme est à disposition même s'il y a litige sur la validité du contrat en cause (ATF 126 III 334 consid. 3b in fine).
Dans le cas présent, les parties ne sont pas convenues d'un lieu d'exécution déterminé du contrat d'entreprise. Le recourant prétend qu'il se situe aux Etats-Unis, pays où sont déposés les avoirs qu'il pourrait être amené à mettre à contribution, alors que l'intimé affirme qu'il se trouve à O., où est sis le chalet Z. Lorsque la détermination du lieu où le contrat doit être exécuté est litigieuse, il y a une controverse doctrinale à propos du droit selon lequel ce lieu doit être déterminé. Pour certains auteurs (cf. MARC AMSTUTZ/NEDIM PETER VOGT/MARKUS WANG, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 113 LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., ch. 604 p. 266), il convient de se fonder sur le droit rendu applicable au contrat par le droit international privé suisse (lex causae). Pour d'autres auteurs (cf. MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, IPRG-Kommentar, n. 14 s. ad art. 113 LDIP; PAOLO MICHELE PATTOCHI, I contratti internazionali, in Il nuovo diritto internazionale privato in Svizzera, Milan 1990, p. 200-202), la détermination du lieu d'exécution doit se faire selon la loi du for (lex fori), par application de l'art. 74 CO.
Il n'est nul besoin de trancher cette controverse, car, que l'on choisisse l'une ou l'autre solution, le droit suisse est applicable.
3.4.1 Selon l'art. 117 al. 1 LDIP, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits. Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). En matière de contrat d'entreprise, la prestation caractéristique déterminante est celle de l'entrepreneur qui exécute l'ouvrage (art. 117 al. 3 let. c LDIP; GAUDENZ G. ZINDEL/URS PULVER, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 32 ad Vorbemerkungen zu Art. 363-379 CO). En conséquence, le contrat d'entreprise, s'il n'y a pas d'élection de droit, est régi en droit international privé suisse - s'agissant de l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale - par le droit de l'Etat dans lequel l'entrepreneur a son établissement, lequel se trouve dans l'Etat où il a le centre de ses activités professionnelles ou commerciales (art. 20 al. 1 let. c LDIP). Le demandeur exploite sa raison individuelle à A., en Valais, si bien que l'existence et les effets du contrat d'entreprise relèvent du droit suisse, qui est le droit applicable à la détermination du lieu d'exécution. Or, ainsi qu'on le verra ci-dessous, l'exécution de l'obligation pécuniaire litigieuse, en vertu du Code des obligations de la Suisse, est fixée en Valais, de sorte que les tribunaux de ce canton sont compétents ratione loci pour connaître de l'action en paiement du demandeur (art. 113 LDIP).
3.4.2 D'après l'art. 74 al. 2 ch. 1 CO - applicable en tant que lex fori -, si les parties n'ont pas prévu le lieu où l'obligation doit être exécutée, lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, le paiement s'opère dans le lieu où le créancier est domicilié à l'époque du paiement. Dans la présente affaire, l'intimé, qui se prévaut d'une créance en paiement contre le recourant, est domicilié à A. (Valais), qui est donc le lieu d'exécution de l'obligation. Ce facteur de rattachement donne compétence aux tribunaux valaisans pour juger de l'action en paiement de l'intimé.
3.5 L'art. 97 LDIP prescrit que les tribunaux du lieu de situation des immeubles en Suisse sont exclusivement compétents pour connaître des actions réelles immobilières. La qualification de droit réel doit s'opérer selon la lex fori, soit le droit suisse (PIUS FISCH, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 97 LDIP). Le statut des droits réels de droit international privé suisse englobe notamment l'acquisition et la perte des droits réels, le contenu du droit de propriété et celui des droits réels restreints (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 1 ad art. 97 LDIP). Or, l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs des art. 837 ss CC constitue un droit de gage immobilier, à savoir un droit réel limité qui assujettit un immeuble à la garantie d'une créance (cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd., n. 2618 p. 95 et n. 2833 p. 199).
Le chalet dit Z. sur lequel le demandeur a requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale étant sis à O., en Valais, les tribunaux valaisans sont bel et bien compétents pour connaître du droit à l'inscription définitive de ce droit de gage.
3.6 Les critiques portées par le recourant à l'encontre de la compétence matérielle de la Cour civile sont irrecevables. De fait, hormis des exceptions qui n'entrent pas en considération, la compétence matérielle ressortit au droit cantonal (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, n. 1517 p. 33 et n. 1805-1807 p. 76), dont la censure échappe à la juridiction fédérale de réforme.
(...)
7.
7.1 D'après le recourant, en refusant l'exception de l'inexécution qu'il a soulevée et en fixant l'exigibilité de la créance en paiement de l'intimé à l'achèvement des travaux, l'autorité cantonale a transgressé les art. 372 al. 1 et 82 CO, dès lors que, selon un précédent auquel il pouvait se fier de bonne foi (ATF 89 II 235), si l'ouvrage est défectueux, le maître peut retenir le prix en invoquant l'exception susmentionnée.
De toute manière, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas exercé ses droits de garantie immédiatement après l'avis des défauts, puisqu'il aurait été en droit d'attendre pour ce faire, ce qui retardait d'autant l'exigibilité de la créance du demandeur. En outre, dès que les défauts signalés avaient été constatés judiciairement, le recourant pouvait exciper de la compensation ou exercer son droit à la réduction du prix. Enfin, comme le demandeur n'a pas rempli son obligation de livrer un ouvrage sans défaut, sa créance n'était pas exigible.
7.2 A teneur de l'art. 372 al. 1 CO, le prix de l'ouvrage est payable au moment de la livraison. La livraison au sens de cette norme consiste dans la remise par l'entrepreneur au maître d'un ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat dans chacune de ses parties. Peu importe que l'ouvrage soit ou non entaché de défauts. Du point de vue de l'entrepreneur, la réception correspond à la livraison. Celle-ci se fait par tradition ou par un avis, exprès ou tacite, de l'entrepreneur au maître (ATF 115 II 456 consid. 4; ATF 113 II 264 consid. 2b; arrêt 4C.132/1994 du 12 septembre 1994, consid. 4a).
En l'occurrence, il a été retenu que le demandeur n'a pas installé de lampe dans l'annexe et qu'il n'a ainsi pas achevé l'ouvrage. En été 1997, le défendeur, fort contrarié par l'augmentation importante du coût du chalet, avait déclaré qu'il ne paierait pas un montant supérieur à celui versé sur le compte de E. Le recourant n'a jamais indiqué à l'intimé, qui a travaillé encore le 21 octobre 1997 sur le chantier, où la lampe manquante devait être placée. Au contraire, il a par la suite exigé que E. lui restitue les clés du chalet.
On doit déduire de l'ensemble de ces circonstances que le défendeur a résilié de manière anticipée selon l'art. 377 CO le contrat passé avec le demandeur. Le droit du maître de se départir du contrat n'est subordonné au respect d'aucune condition spéciale, et en particulier d'aucune forme. La résiliation peut donc parfaitement être manifestée à l'entrepreneur par actes concluants (ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 8 ad art. 377 CO; PETER GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 526 p. 162). Or, en faisant savoir, alors que le demandeur travaillait sur le chantier, qu'il refermait désormais les cordons de sa bourse, en ne donnant pas à l'entrepreneur les instructions qu'il devait lui donner pour terminer son travail et en l'empêchant finalement d'accéder au chantier, le recourant a clairement manifesté sa volonté de se départir du contrat qui les liait.
7.3 Dès que le maître a exprimé à l'entrepreneur sa décision de résilier le contrat prématurément, celui-ci prend fin ex nunc (ATF 117 II 273 consid. 4a). Le maître a toutefois l'obligation de payer le travail fait en indemnisant complètement l'entrepreneur (art. 377 in fine CO).
Selon l' ATF 117 II 273 consid. 4c, qui se réfère uniquement à VON TUHR/ESCHER (Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationen- rechts, vol. II, 3e éd., ch. III/1, p. 104), la prétention de l'entrepreneur à être indemnisé procède de l'action originaire en exécution du contrat et en constitue le prolongement, de sorte que l'indemnisation de l'entrepreneur ne devient exigible qu'au moment où l'exécution aurait dû normalement s'opérer. Ce précédent a fait l'objet d'une critique convaincante de GAUCH, in DC 1992 p. 98. Cet auteur a fait valoir en substance que le contrat d'entreprise étant un contrat de durée soumis à des systèmes de paiement très différents (acomptes préalablement déterminés, adaptations périodiques des prix au renchérissement, etc.), il n'y a aucune raison de retarder la liquidation du contrat au-delà de sa fin anticipée. En outre, le législateur, en prescrivant à l'art. 377 CO d'indemniser "complètement" l'entrepreneur (volle Schadloshaltung des Unternehmers), donne un indice de sa volonté d'octroyer à ce dernier une prétention immédiatement exigible. Enfin, la référence à VON TUHR/ESCHER du Tribunal fédéral va en réalité contre l'opinion qu'il préconise, dès lors que ces auteurs ont écrit deux lignes plus loin que l'indemnité peut être exigée si le rapport de droit s'éteint. Or, la résiliation de l'art. 377 CO entraîne précisément la rupture du contrat.
L'avis de GAUCH, qu'il a repris dans "Le contrat d'entreprise", n. 1156, p. 332, est partagé par ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 7 ad art. 372 CO et n. 15 ad art. 377 CO, par TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 4412 p. 639 et, tout dernièrement, par FRANÇOIS CHAIX, Commentaire romand, n. 10 ad art. 377 CO. Dans ces conditions, il n'est plus possible de maintenir le précédent sus-rappelé et il doit être dit que le droit de l'entrepreneur au paiement du travail fait est exigible dès la résiliation du contrat en vertu de l'art. 377 CO.
On ne sait quand le contrat a été résilié. Le demandeur a travaillé pour la dernière fois sur le chantier le 21 octobre 1997. Partant, on peut admettre que c'est le lendemain de cette date que la rémunération de l'entrepreneur est devenue exigible.
Les juges valaisans ont considéré que le demandeur n'a interpellé le défendeur que le 10 mars 1998, jour de l'introduction de la demande. Aucune critique n'étant formulée à ce sujet, il n'y a pas lieu d'y revenir.
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Internationales Privatrecht; Bestimmung des Gerichtsstandes; Gerichtsstand am Erfüllungsort des Vertrages; Gerichtsstand für Klagen betreffend dingliche Rechte an Grundstücken (Art. 2 des Lugano-Übereinkommens; Art. 97, 113 und 117 IPRG). Der Wohnsitz oder der Sitz des Klägers in einem Vertragsstaat schafft keinen erheblichen Anknüpfungspunkt im Sinne von Art. 2 des Lugano-Übereinkommens (E. 3.2).
Art. 19 GestG und Art. 30 Abs. 2 BV beziehen sich nicht auf internationale Streitigkeiten (E. 3.3).
Befindet sich der Gerichtsstand am Ort der Erfüllung des Vertrages (Art. 113 IPRG), so ist in der Lehre umstritten, nach welchem Recht der Erfüllungsort zu bestimmen ist. Anwendung der Lösungen der Lehre im vorliegenden Fall (E. 3.4).
Das Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 ff. ZGB) untersteht den Bestimmungen über das Sachenrecht des schweizerischen Internationalen Privatrechts (E. 3.5).
Die sachliche Zuständigkeit wird grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt (E. 3.6).
Vorzeitige Auflösung eines Werkvertrages durch den Besteller; Zeitpunkt, in dem der Unternehmer Schadenersatz verlangen kann (Art. 377 OR).
Die vorzeitige Kündigung eines Werkvertrages durch den Besteller untersteht keinem bestimmten Formerfordernis (E. 7.2).
Der dem Unternehmer geschuldete Schadenersatz für die ausgeführte Arbeit ist ab der Auflösung des Vertrages gemäss Art. 377 OR einforderbar (Änderung der in BGE 117 II 273 E. 4c publizierten Rechtsprechung; E. 7.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-738%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 740
A.-
A.a P., ressortissant britannique domicilié à Key West (Floride, Etats-Unis d'Amérique), a fait construire en 1975-1976 à L. (Valais) un chalet dit Y. Dans les années 1990, P. a décidé de se faire construire un nouveau chalet en Valais, à O. Il a confié cette tâche à E., constructeur de chalets dans ce village, avec lequel il était alors très lié. A cette fin, P. a rédigé une convention dont la teneur est la suivante:
"Convention-E., le 22 octobre 1994
Entre les soussignés: d'une part: P., domiciliés (sic) à Key West et d'autre part: E. constructeur de chalets, O.
P. confient (sic) à E. la surveillance du chantier pour la construction de son chalet sur la parcelle W., selon les plans, pour les façades extérieures. Pour l'intérieur aussi sauf modification du propriétaire qui voudrait apporter.
La surveillance comprend: la (sic) terrassement, les drainages, les fondations en béton, plus les parties en terre, le solde des murs seront en pierre du pays. La qualité des travaux idem qu'au "chalet-chèvre"
- Etage et les combles en madriers mélèze de 14 cms d'épais
- La couverture du toit en dalles
- Les fenêtres en mélèze
- La menuiserie intérieure et extérieur (sic)
- L'installation électrique
- L'installation sanitaire et ferblanterie, ainsi que toutes autres installations pour ledit chalet.
Toutes ces positions seront soumises au (sic) normes S.I.A. 118 et 162.
P. s'engage à payer toutes les factures concernant son chalet selon les devis approuvés par lui et la surveillance de E. lequel signe les acomptes et la facture définitive pour chaque corps de métiers.
1er versement pour la construction
30.04.1995 50'000 fr.
31.05.1995 50'000 fr.
30.06.1995 50'000 fr.
31.07.1995 50'000 fr.
31.08.1995 50'000 fr.
30.09.1995 50'000 fr.
31.10.1995 50'000 fr.
TOTAL = 350'000 fr.
P. apportera entre le 22.12.1995 et le 30.01.1996 le solde nécessaire pour terminer les paiements de la construction. En cas de travaux supplémentaires ou imprévus dans le terrassement ou autre, E. avisera par fax à P. lesquels (sic) approuvera les travaux supplémentaires ou les refusera et renverrat (sic) le fax afin qu'il n'y aie (sic) aucune divergence.
Les honoraires de E. seront de 13,8% des factures et des travaux fait (sic) par lui; ne sont pas comptés les honoraires d'ingénieur pour calcul de résistance du béton armé et de la dalle lesquels seront payés en plus.
Ainsi fait à O. le 22 octobre 1994
Pour accord les deux parties signent".
P. et E. ont signé l'accord susmentionné en regard des termes "Les maîtres d'oeuvre".
A.b En septembre 1995, P. a acheté à E. la parcelle W., sise sur la commune de O. pour le prix de 160'000 fr.
C'est E. qui a établi les plans et entrepris les démarches pour obtenir l'autorisation d'acquisition d'immeuble par un étranger ainsi que le permis de construire. Après avoir requis l'établissement de devis, E. a adjugé les travaux à des entreprises de la région auxquelles il avait auparavant fait appel dans le cadre d'autres chantiers.
Les travaux ont débuté en novembre 1995, E. en assumant la direction. Le prénommé a supervisé les factures et payé les entrepreneurs, essentiellement au moyen d'acomptes totalisant 359'646 fr. 80 versés par P. sur un compte ouvert au nom de E.
P., qui se rendait chaque été à O., a suivi de près toutes les étapes de la réalisation de son chalet, qu'il avait baptisé Z. Il s'est enquis régulièrement par fax de l'avancement des travaux auprès de E. et est intervenu dans le choix des matériaux et des équipements pour procéder à des modifications ou passer de nouvelles commandes destinées à rendre le chalet plus grand et plus luxueux. Il est arrivé que P. communique des instructions aux entrepreneurs, certaines fois directement, d'autres fois par l'entremise de E.
Le coût final de la construction, y compris l'achat du terrain, s'est élevé à 894'703 fr., auquel s'ajoutait un montant de 26'719 fr. 85 pour le mobilier et la lustrerie. En été 1997, P., après avoir reproché à E. de ne pas l'avoir prévenu de l'augmentation importante du coût du chalet, a déclaré qu'il ne paierait pas le solde des travaux. Avant même l'achèvement de ceux-ci, il a exigé de E. la restitution des clés. Par courrier du 16 janvier 1998, P. a refusé la livraison de l'ouvrage, puis, le 29 janvier 1998, il a ouvert action contre E. en paiement de 307'013 fr., correspondant à la différence entre le coût du chalet et les montants déjà versés.
A.c
A.c.a Le 15 janvier 1995, E., agissant au nom de P., et C., qui exploite en raison individuelle une entreprise d'électricité, ont conclu un contrat d'entreprise pro forma dans le cadre de la procédure d'autorisation d'acquisition d'un immeuble par un étranger. Les travaux, qui avaient trait à l'installation du courant fort, du courant faible et du téléphone dans le chalet Z., devaient être réalisés entre le 1er avril et le 1er novembre 1995.
Le 23 mai 1996, C. a adressé à E. un devis estimatif pour l'ensemble des installations électriques, à l'exception de la lustrerie. Sur cette base, E. a adjugé à C. la totalité de ces travaux. Par la suite, P. a modifié les commandes et en a passé de nouvelles; il a ainsi indiqué lui-même où les lumières devaient être placées et a exigé la pose de nombreuses prises électriques.
A.c.b Le 10 juin 1997, E. a versé un acompte à C. P. a refusé de verser le solde dû selon la facture établie par C.
B.- Le 17 décembre 1997, C. a déposé auprès du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey une requête en inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle propriété de P. Le Juge de district compétent a ordonné le 18 décembre 1997 l'inscription provisoire requise.
Par mémoire-demande du 10 mars 1998, C. a ouvert action contre P. Le demandeur a conclu à ce que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 26'512 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1997, l'hypothèque légale provisoire étant inscrite à titre définitif à concurrence du montant susmentionné.
Contestant la compétence ratione loci des tribunaux suisses pour se saisir de l'affaire, P. a conclu au fond au rejet dans la mesure de leur recevabilité et de la demande en paiement et de la demande en inscription définitive d'hypothèque légale.
En cours d'instance, une expertise a été confiée à M., architecte EPFZ. Selon ce dernier, le chalet est conforme aux souhaits du maître et le coût final correspond approximativement à la valeur de l'ouvrage.
S'agissant des travaux exécutés par le demandeur, l'expert a constaté qu'ils avaient été réalisés selon les normes techniques usuelles et qu'ils ne présentaient aucun défaut. Il a admis que les installations électriques étaient terminées, sous réserve de la pose d'une lumière dans le réduit dont l'emplacement devait encore être déterminé par le propriétaire.
Par jugement du 18 février 2003, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré le défendeur débiteur du demandeur de 26'512 fr. 45 avec intérêts à 5% dès le 10 mars 1998. Elle a également ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale, au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, de 26'512 fr. 45 devant grever en faveur du demandeur le bien-fonds dont le défendeur est propriétaire sur la commune de O. La cour cantonale a en particulier retenu que le défendeur et E. avaient conclu le 22 octobre 1994 un contrat d'architecte global et que, par l'entremise de ce dernier, lequel avait été investi du pouvoir de conclure les contrats d'entreprise au nom du maître, le défendeur était lié contractuellement au demandeur.
C.- P. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Il conclut à ce que tant la demande en paiement que la demande en inscription définitive d'hypothèque légale soient rejetées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extraits des considérants:
3.
3.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir qu'en appliquant l'art. 113 LDIP en lieu et place de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11), la cour cantonale a violé le droit fédéral. Comme le défendeur conteste l'existence même d'un contrat d'entreprise noué avec le demandeur, poursuit-il, "le for du lieu de l'exécution prévu à l'art. 5 ch. 1 CL est à disposition... (et) l'art. 113 LDIP s'efface devant l'article 5 ch. 1 (CL)". Mais, puisque le recourant n'est pas domicilié sur le territoire d'un Etat contractant, il conviendrait de rattacher le paiement de la dette du maître à l'égard de l'entrepreneur total avec le droit du pays où se situent les avoirs bancaires du débiteur, soit en l'occurrence le droit américain. En tout état de cause, le défendeur pourrait exciper non moins que des fors du domicile de l'art. 30 al. 2 Cst., des fors de la LP (art. 46 et 50 LP) et de celui de l'art. 19 LFors (RS 272). Ce serait ainsi en violation du droit fédéral que le lieu d'exécution aurait été localisé en Suisse, au domicile du créancier prétendu, si bien que la compétence locale et la compétence matérielle de la Cour civile n'existeraient pas au regard des règles du droit international privé.
Le même raisonnement s'appliquerait à la conclusion tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale, vu sa nature juridique. A en croire le défendeur, le droit à l'inscription de ce gage serait une créance, mais nullement un droit réel ou même une prétention de nature réelle, quand bien même la créance serait rattachée propter rem à l'immeuble qui peut être grevé.
3.2 Il est indubitable que le présent litige contient un élément d'extranéité dès lors qu'il a trait à l'existence d'un contrat conclu entre un entrepreneur domicilié en Suisse et un ressortissant britannique domicilié aux Etats-Unis d'Amérique.
Il convient en premier lieu de se demander si la Convention de Lugano est applicable à l'espèce. Les règles de compétence de cette convention l'emportent en effet sur les règles de compétence nationale, et singulièrement sur celles de la LDIP (art. 1 al. 2 LDIP; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa; arrêt 4C.189/2001 du 1er février 2002, consid. 3).
Il est constant que les parties, dont l'une (soit le demandeur) est domiciliée sur le territoire d'un Etat contractant, n'ont désigné aucun tribunal se trouvant sur le territoire d'un Etat signataire pour connaître des différends de nature contractuelle pouvant les opposer, comme le leur permettait l'art. 17 CL (cf. à propos d'une telle élection de for: ATF 125 III 108 consid. 3e; ANDREAS BUCHER/ANDREA BONOMI, Droit international privé, Bâle 2001, n. 99 p. 26).
Le champ d'application territorial de la Convention de Lugano n'est pas réglé par une disposition spécifique du traité international. Il n'en demeure pas moins que la localisation sur le territoire d'un Etat contractant du domicile ou du siège du défendeur est la clé de voûte du système instauré par la CL (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, n. 1100 p. 419). Ainsi, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, seule la partie demanderesse est domiciliée sur le territoire d'un Etat signataire, ledit traité international ne saurait s'appliquer, car l'art. 2 CL, qui en est la règle de compétence générale, ne tient pas le domicile du demandeur comme un critère de rattachement pertinent (DONZALLAZ, op. cit., vol. I, n. 1103 p. 420).
Quoi qu'en pense le recourant, il n'y a donc pas de règles de compétence à prendre en considération sur la base de la Convention de Lugano.
3.3 Le recourant ne saurait invoquer l'art. 19 LFors. Cette loi, qui régit la compétence à raison du lieu en matière civile, n'est pas applicable lorsque le litige est de nature internationale (art. 1 al. 1 LFors a contrario). Or, comme on l'a vu ci-dessus, la querelle a manifestement un tel caractère.
Quant aux fors de la poursuite prévus par les art. 46 et 50 LP, ils régissent les procédures d'exécution forcée tendant à obtenir le paiement d'une somme d'argent ou la fourniture de sûretés (cf. ERNST F. SCHMID, SchKG, n. 1 et 4 ad art. 46 LP et n. 1 ad art. 50 LP), mais nullement les procès civils qui, à l'instar de celui qui oppose les parties, ont pour but de faire reconnaître et imposer le respect d'un droit subjectif privé par une autorité étatique.
La garantie du for du domicile ancrée à l'art. 30 al. 2, 1re phrase, Cst. ne déploie d'effet qu'autant que la loi ne prévoie pas un autre for (art. 30 al. 2, 2e phrase, Cst.), c'est-à-dire un for spécial, l'expression "loi" recouvrant notamment les lois fédérales (art. 164 al. 1 Cst.; REINHOLD HOTZ, Die Schweizerische Bundesverfassung, St-Galler Kommentar, 2002, n. 18 ad art. 30 Cst.). Or, pour les litiges à caractère international, les règles de compétence locale sont déterminées par la LDIP (art. 1 al. 1 let. a LDIP).
3.4 C'est le lieu d'analyser le rapport juridique qui est à l'origine de la créance litigieuse du demandeur.
La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 128 III 295 consid. 2a p. 298 et les arrêts cités).
Il ressort des constatations cantonales que le demandeur a exécuté, moyennant rémunération, des travaux d'électricité dans le cadre de la construction du chalet Z., propriété du défendeur. Selon la loi du for, le seul rapport de droit qui peut entrer en considération est le contrat d'entreprise (cf. art. 363 ss CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit ait été convenue (art. 116 LDIP).
Lorsque le défendeur, à l'exemple de P., n'a ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse, le lieu d'exécution du contrat constitue, à teneur de l'art. 113 LDIP, le facteur de rattachement en cas de conflits de juridiction. Le for du lieu d'exécution instauré par cette norme est à disposition même s'il y a litige sur la validité du contrat en cause (ATF 126 III 334 consid. 3b in fine).
Dans le cas présent, les parties ne sont pas convenues d'un lieu d'exécution déterminé du contrat d'entreprise. Le recourant prétend qu'il se situe aux Etats-Unis, pays où sont déposés les avoirs qu'il pourrait être amené à mettre à contribution, alors que l'intimé affirme qu'il se trouve à O., où est sis le chalet Z. Lorsque la détermination du lieu où le contrat doit être exécuté est litigieuse, il y a une controverse doctrinale à propos du droit selon lequel ce lieu doit être déterminé. Pour certains auteurs (cf. MARC AMSTUTZ/NEDIM PETER VOGT/MARKUS WANG, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 113 LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., ch. 604 p. 266), il convient de se fonder sur le droit rendu applicable au contrat par le droit international privé suisse (lex causae). Pour d'autres auteurs (cf. MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, IPRG-Kommentar, n. 14 s. ad art. 113 LDIP; PAOLO MICHELE PATTOCHI, I contratti internazionali, in Il nuovo diritto internazionale privato in Svizzera, Milan 1990, p. 200-202), la détermination du lieu d'exécution doit se faire selon la loi du for (lex fori), par application de l'art. 74 CO.
Il n'est nul besoin de trancher cette controverse, car, que l'on choisisse l'une ou l'autre solution, le droit suisse est applicable.
3.4.1 Selon l'art. 117 al. 1 LDIP, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits. Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). En matière de contrat d'entreprise, la prestation caractéristique déterminante est celle de l'entrepreneur qui exécute l'ouvrage (art. 117 al. 3 let. c LDIP; GAUDENZ G. ZINDEL/URS PULVER, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 32 ad Vorbemerkungen zu Art. 363-379 CO). En conséquence, le contrat d'entreprise, s'il n'y a pas d'élection de droit, est régi en droit international privé suisse - s'agissant de l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale - par le droit de l'Etat dans lequel l'entrepreneur a son établissement, lequel se trouve dans l'Etat où il a le centre de ses activités professionnelles ou commerciales (art. 20 al. 1 let. c LDIP). Le demandeur exploite sa raison individuelle à A., en Valais, si bien que l'existence et les effets du contrat d'entreprise relèvent du droit suisse, qui est le droit applicable à la détermination du lieu d'exécution. Or, ainsi qu'on le verra ci-dessous, l'exécution de l'obligation pécuniaire litigieuse, en vertu du Code des obligations de la Suisse, est fixée en Valais, de sorte que les tribunaux de ce canton sont compétents ratione loci pour connaître de l'action en paiement du demandeur (art. 113 LDIP).
3.4.2 D'après l'art. 74 al. 2 ch. 1 CO - applicable en tant que lex fori -, si les parties n'ont pas prévu le lieu où l'obligation doit être exécutée, lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, le paiement s'opère dans le lieu où le créancier est domicilié à l'époque du paiement. Dans la présente affaire, l'intimé, qui se prévaut d'une créance en paiement contre le recourant, est domicilié à A. (Valais), qui est donc le lieu d'exécution de l'obligation. Ce facteur de rattachement donne compétence aux tribunaux valaisans pour juger de l'action en paiement de l'intimé.
3.5 L'art. 97 LDIP prescrit que les tribunaux du lieu de situation des immeubles en Suisse sont exclusivement compétents pour connaître des actions réelles immobilières. La qualification de droit réel doit s'opérer selon la lex fori, soit le droit suisse (PIUS FISCH, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 97 LDIP). Le statut des droits réels de droit international privé suisse englobe notamment l'acquisition et la perte des droits réels, le contenu du droit de propriété et celui des droits réels restreints (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 1 ad art. 97 LDIP). Or, l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs des art. 837 ss CC constitue un droit de gage immobilier, à savoir un droit réel limité qui assujettit un immeuble à la garantie d'une créance (cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd., n. 2618 p. 95 et n. 2833 p. 199).
Le chalet dit Z. sur lequel le demandeur a requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale étant sis à O., en Valais, les tribunaux valaisans sont bel et bien compétents pour connaître du droit à l'inscription définitive de ce droit de gage.
3.6 Les critiques portées par le recourant à l'encontre de la compétence matérielle de la Cour civile sont irrecevables. De fait, hormis des exceptions qui n'entrent pas en considération, la compétence matérielle ressortit au droit cantonal (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, n. 1517 p. 33 et n. 1805-1807 p. 76), dont la censure échappe à la juridiction fédérale de réforme.
(...)
7.
7.1 D'après le recourant, en refusant l'exception de l'inexécution qu'il a soulevée et en fixant l'exigibilité de la créance en paiement de l'intimé à l'achèvement des travaux, l'autorité cantonale a transgressé les art. 372 al. 1 et 82 CO, dès lors que, selon un précédent auquel il pouvait se fier de bonne foi (ATF 89 II 235), si l'ouvrage est défectueux, le maître peut retenir le prix en invoquant l'exception susmentionnée.
De toute manière, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas exercé ses droits de garantie immédiatement après l'avis des défauts, puisqu'il aurait été en droit d'attendre pour ce faire, ce qui retardait d'autant l'exigibilité de la créance du demandeur. En outre, dès que les défauts signalés avaient été constatés judiciairement, le recourant pouvait exciper de la compensation ou exercer son droit à la réduction du prix. Enfin, comme le demandeur n'a pas rempli son obligation de livrer un ouvrage sans défaut, sa créance n'était pas exigible.
7.2 A teneur de l'art. 372 al. 1 CO, le prix de l'ouvrage est payable au moment de la livraison. La livraison au sens de cette norme consiste dans la remise par l'entrepreneur au maître d'un ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat dans chacune de ses parties. Peu importe que l'ouvrage soit ou non entaché de défauts. Du point de vue de l'entrepreneur, la réception correspond à la livraison. Celle-ci se fait par tradition ou par un avis, exprès ou tacite, de l'entrepreneur au maître (ATF 115 II 456 consid. 4; ATF 113 II 264 consid. 2b; arrêt 4C.132/1994 du 12 septembre 1994, consid. 4a).
En l'occurrence, il a été retenu que le demandeur n'a pas installé de lampe dans l'annexe et qu'il n'a ainsi pas achevé l'ouvrage. En été 1997, le défendeur, fort contrarié par l'augmentation importante du coût du chalet, avait déclaré qu'il ne paierait pas un montant supérieur à celui versé sur le compte de E. Le recourant n'a jamais indiqué à l'intimé, qui a travaillé encore le 21 octobre 1997 sur le chantier, où la lampe manquante devait être placée. Au contraire, il a par la suite exigé que E. lui restitue les clés du chalet.
On doit déduire de l'ensemble de ces circonstances que le défendeur a résilié de manière anticipée selon l'art. 377 CO le contrat passé avec le demandeur. Le droit du maître de se départir du contrat n'est subordonné au respect d'aucune condition spéciale, et en particulier d'aucune forme. La résiliation peut donc parfaitement être manifestée à l'entrepreneur par actes concluants (ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 8 ad art. 377 CO; PETER GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 526 p. 162). Or, en faisant savoir, alors que le demandeur travaillait sur le chantier, qu'il refermait désormais les cordons de sa bourse, en ne donnant pas à l'entrepreneur les instructions qu'il devait lui donner pour terminer son travail et en l'empêchant finalement d'accéder au chantier, le recourant a clairement manifesté sa volonté de se départir du contrat qui les liait.
7.3 Dès que le maître a exprimé à l'entrepreneur sa décision de résilier le contrat prématurément, celui-ci prend fin ex nunc (ATF 117 II 273 consid. 4a). Le maître a toutefois l'obligation de payer le travail fait en indemnisant complètement l'entrepreneur (art. 377 in fine CO).
Selon l' ATF 117 II 273 consid. 4c, qui se réfère uniquement à VON TUHR/ESCHER (Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationen- rechts, vol. II, 3e éd., ch. III/1, p. 104), la prétention de l'entrepreneur à être indemnisé procède de l'action originaire en exécution du contrat et en constitue le prolongement, de sorte que l'indemnisation de l'entrepreneur ne devient exigible qu'au moment où l'exécution aurait dû normalement s'opérer. Ce précédent a fait l'objet d'une critique convaincante de GAUCH, in DC 1992 p. 98. Cet auteur a fait valoir en substance que le contrat d'entreprise étant un contrat de durée soumis à des systèmes de paiement très différents (acomptes préalablement déterminés, adaptations périodiques des prix au renchérissement, etc.), il n'y a aucune raison de retarder la liquidation du contrat au-delà de sa fin anticipée. En outre, le législateur, en prescrivant à l'art. 377 CO d'indemniser "complètement" l'entrepreneur (volle Schadloshaltung des Unternehmers), donne un indice de sa volonté d'octroyer à ce dernier une prétention immédiatement exigible. Enfin, la référence à VON TUHR/ESCHER du Tribunal fédéral va en réalité contre l'opinion qu'il préconise, dès lors que ces auteurs ont écrit deux lignes plus loin que l'indemnité peut être exigée si le rapport de droit s'éteint. Or, la résiliation de l'art. 377 CO entraîne précisément la rupture du contrat.
L'avis de GAUCH, qu'il a repris dans "Le contrat d'entreprise", n. 1156, p. 332, est partagé par ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 7 ad art. 372 CO et n. 15 ad art. 377 CO, par TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 4412 p. 639 et, tout dernièrement, par FRANÇOIS CHAIX, Commentaire romand, n. 10 ad art. 377 CO. Dans ces conditions, il n'est plus possible de maintenir le précédent sus-rappelé et il doit être dit que le droit de l'entrepreneur au paiement du travail fait est exigible dès la résiliation du contrat en vertu de l'art. 377 CO.
On ne sait quand le contrat a été résilié. Le demandeur a travaillé pour la dernière fois sur le chantier le 21 octobre 1997. Partant, on peut admettre que c'est le lendemain de cette date que la rémunération de l'entrepreneur est devenue exigible.
Les juges valaisans ont considéré que le demandeur n'a interpellé le défendeur que le 10 mars 1998, jour de l'introduction de la demande. Aucune critique n'étant formulée à ce sujet, il n'y a pas lieu d'y revenir.
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Droit international privé; conflit de juridictions; for du lieu d'exécution en matière contractuelle; for des actions réelles immobilières (art. 2 de la Convention de Lugano; art. 97, 113 et 117 LDIP). La localisation du domicile ou du siège du demandeur sur le territoire d'un Etat contractant n'est pas un critère de rattachement pertinent au sens de l'art. 2 de la Convention de Lugano (consid. 3.2).
Les art. 19 LFors et 30 al. 2 Cst. ne régissent pas les litiges à caractère international (consid. 3.3).
Lorsque le rattachement en matière juridictionnelle doit s'opérer en fonction du lieu où le contrat doit être exécuté (art. 113 LDIP), la détermination du lieu d'exécution est controversée en doctrine. Application des solutions doctrinales au cas d'espèce (consid. 3.4).
L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 837 ss CC) est soumise au statut des droits réels du droit international privé suisse (consid. 3.5).
Les règles de compétence matérielle ressortissent, sauf exceptions, au droit cantonal (consid. 3.6).
Résiliation prématurée du contrat d'entreprise par le maître de l'ouvrage; exigibilité de l'indemnisation due à l'entrepreneur (art. 377 CO).
Le droit du maître de se départir prématurément du contrat d'entreprise n'est pas subordonné au respect d'une forme particulière (consid. 7.2).
L'indemnité due à l'entrepreneur pour le travail fait est exigible dès la résiliation du contrat selon l'art. 377 CO (changement de la jurisprudence publiée à l'ATF 117 II 273 consid. 4c; consid. 7.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 738
Sachverhalt ab Seite 740
A.-
A.a P., ressortissant britannique domicilié à Key West (Floride, Etats-Unis d'Amérique), a fait construire en 1975-1976 à L. (Valais) un chalet dit Y. Dans les années 1990, P. a décidé de se faire construire un nouveau chalet en Valais, à O. Il a confié cette tâche à E., constructeur de chalets dans ce village, avec lequel il était alors très lié. A cette fin, P. a rédigé une convention dont la teneur est la suivante:
"Convention-E., le 22 octobre 1994
Entre les soussignés: d'une part: P., domiciliés (sic) à Key West et d'autre part: E. constructeur de chalets, O.
P. confient (sic) à E. la surveillance du chantier pour la construction de son chalet sur la parcelle W., selon les plans, pour les façades extérieures. Pour l'intérieur aussi sauf modification du propriétaire qui voudrait apporter.
La surveillance comprend: la (sic) terrassement, les drainages, les fondations en béton, plus les parties en terre, le solde des murs seront en pierre du pays. La qualité des travaux idem qu'au "chalet-chèvre"
- Etage et les combles en madriers mélèze de 14 cms d'épais
- La couverture du toit en dalles
- Les fenêtres en mélèze
- La menuiserie intérieure et extérieur (sic)
- L'installation électrique
- L'installation sanitaire et ferblanterie, ainsi que toutes autres installations pour ledit chalet.
Toutes ces positions seront soumises au (sic) normes S.I.A. 118 et 162.
P. s'engage à payer toutes les factures concernant son chalet selon les devis approuvés par lui et la surveillance de E. lequel signe les acomptes et la facture définitive pour chaque corps de métiers.
1er versement pour la construction
30.04.1995 50'000 fr.
31.05.1995 50'000 fr.
30.06.1995 50'000 fr.
31.07.1995 50'000 fr.
31.08.1995 50'000 fr.
30.09.1995 50'000 fr.
31.10.1995 50'000 fr.
TOTAL = 350'000 fr.
P. apportera entre le 22.12.1995 et le 30.01.1996 le solde nécessaire pour terminer les paiements de la construction. En cas de travaux supplémentaires ou imprévus dans le terrassement ou autre, E. avisera par fax à P. lesquels (sic) approuvera les travaux supplémentaires ou les refusera et renverrat (sic) le fax afin qu'il n'y aie (sic) aucune divergence.
Les honoraires de E. seront de 13,8% des factures et des travaux fait (sic) par lui; ne sont pas comptés les honoraires d'ingénieur pour calcul de résistance du béton armé et de la dalle lesquels seront payés en plus.
Ainsi fait à O. le 22 octobre 1994
Pour accord les deux parties signent".
P. et E. ont signé l'accord susmentionné en regard des termes "Les maîtres d'oeuvre".
A.b En septembre 1995, P. a acheté à E. la parcelle W., sise sur la commune de O. pour le prix de 160'000 fr.
C'est E. qui a établi les plans et entrepris les démarches pour obtenir l'autorisation d'acquisition d'immeuble par un étranger ainsi que le permis de construire. Après avoir requis l'établissement de devis, E. a adjugé les travaux à des entreprises de la région auxquelles il avait auparavant fait appel dans le cadre d'autres chantiers.
Les travaux ont débuté en novembre 1995, E. en assumant la direction. Le prénommé a supervisé les factures et payé les entrepreneurs, essentiellement au moyen d'acomptes totalisant 359'646 fr. 80 versés par P. sur un compte ouvert au nom de E.
P., qui se rendait chaque été à O., a suivi de près toutes les étapes de la réalisation de son chalet, qu'il avait baptisé Z. Il s'est enquis régulièrement par fax de l'avancement des travaux auprès de E. et est intervenu dans le choix des matériaux et des équipements pour procéder à des modifications ou passer de nouvelles commandes destinées à rendre le chalet plus grand et plus luxueux. Il est arrivé que P. communique des instructions aux entrepreneurs, certaines fois directement, d'autres fois par l'entremise de E.
Le coût final de la construction, y compris l'achat du terrain, s'est élevé à 894'703 fr., auquel s'ajoutait un montant de 26'719 fr. 85 pour le mobilier et la lustrerie. En été 1997, P., après avoir reproché à E. de ne pas l'avoir prévenu de l'augmentation importante du coût du chalet, a déclaré qu'il ne paierait pas le solde des travaux. Avant même l'achèvement de ceux-ci, il a exigé de E. la restitution des clés. Par courrier du 16 janvier 1998, P. a refusé la livraison de l'ouvrage, puis, le 29 janvier 1998, il a ouvert action contre E. en paiement de 307'013 fr., correspondant à la différence entre le coût du chalet et les montants déjà versés.
A.c
A.c.a Le 15 janvier 1995, E., agissant au nom de P., et C., qui exploite en raison individuelle une entreprise d'électricité, ont conclu un contrat d'entreprise pro forma dans le cadre de la procédure d'autorisation d'acquisition d'un immeuble par un étranger. Les travaux, qui avaient trait à l'installation du courant fort, du courant faible et du téléphone dans le chalet Z., devaient être réalisés entre le 1er avril et le 1er novembre 1995.
Le 23 mai 1996, C. a adressé à E. un devis estimatif pour l'ensemble des installations électriques, à l'exception de la lustrerie. Sur cette base, E. a adjugé à C. la totalité de ces travaux. Par la suite, P. a modifié les commandes et en a passé de nouvelles; il a ainsi indiqué lui-même où les lumières devaient être placées et a exigé la pose de nombreuses prises électriques.
A.c.b Le 10 juin 1997, E. a versé un acompte à C. P. a refusé de verser le solde dû selon la facture établie par C.
B.- Le 17 décembre 1997, C. a déposé auprès du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey une requête en inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle propriété de P. Le Juge de district compétent a ordonné le 18 décembre 1997 l'inscription provisoire requise.
Par mémoire-demande du 10 mars 1998, C. a ouvert action contre P. Le demandeur a conclu à ce que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 26'512 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1997, l'hypothèque légale provisoire étant inscrite à titre définitif à concurrence du montant susmentionné.
Contestant la compétence ratione loci des tribunaux suisses pour se saisir de l'affaire, P. a conclu au fond au rejet dans la mesure de leur recevabilité et de la demande en paiement et de la demande en inscription définitive d'hypothèque légale.
En cours d'instance, une expertise a été confiée à M., architecte EPFZ. Selon ce dernier, le chalet est conforme aux souhaits du maître et le coût final correspond approximativement à la valeur de l'ouvrage.
S'agissant des travaux exécutés par le demandeur, l'expert a constaté qu'ils avaient été réalisés selon les normes techniques usuelles et qu'ils ne présentaient aucun défaut. Il a admis que les installations électriques étaient terminées, sous réserve de la pose d'une lumière dans le réduit dont l'emplacement devait encore être déterminé par le propriétaire.
Par jugement du 18 février 2003, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré le défendeur débiteur du demandeur de 26'512 fr. 45 avec intérêts à 5% dès le 10 mars 1998. Elle a également ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale, au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, de 26'512 fr. 45 devant grever en faveur du demandeur le bien-fonds dont le défendeur est propriétaire sur la commune de O. La cour cantonale a en particulier retenu que le défendeur et E. avaient conclu le 22 octobre 1994 un contrat d'architecte global et que, par l'entremise de ce dernier, lequel avait été investi du pouvoir de conclure les contrats d'entreprise au nom du maître, le défendeur était lié contractuellement au demandeur.
C.- P. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Il conclut à ce que tant la demande en paiement que la demande en inscription définitive d'hypothèque légale soient rejetées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extraits des considérants:
3.
3.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir qu'en appliquant l'art. 113 LDIP en lieu et place de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11), la cour cantonale a violé le droit fédéral. Comme le défendeur conteste l'existence même d'un contrat d'entreprise noué avec le demandeur, poursuit-il, "le for du lieu de l'exécution prévu à l'art. 5 ch. 1 CL est à disposition... (et) l'art. 113 LDIP s'efface devant l'article 5 ch. 1 (CL)". Mais, puisque le recourant n'est pas domicilié sur le territoire d'un Etat contractant, il conviendrait de rattacher le paiement de la dette du maître à l'égard de l'entrepreneur total avec le droit du pays où se situent les avoirs bancaires du débiteur, soit en l'occurrence le droit américain. En tout état de cause, le défendeur pourrait exciper non moins que des fors du domicile de l'art. 30 al. 2 Cst., des fors de la LP (art. 46 et 50 LP) et de celui de l'art. 19 LFors (RS 272). Ce serait ainsi en violation du droit fédéral que le lieu d'exécution aurait été localisé en Suisse, au domicile du créancier prétendu, si bien que la compétence locale et la compétence matérielle de la Cour civile n'existeraient pas au regard des règles du droit international privé.
Le même raisonnement s'appliquerait à la conclusion tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale, vu sa nature juridique. A en croire le défendeur, le droit à l'inscription de ce gage serait une créance, mais nullement un droit réel ou même une prétention de nature réelle, quand bien même la créance serait rattachée propter rem à l'immeuble qui peut être grevé.
3.2 Il est indubitable que le présent litige contient un élément d'extranéité dès lors qu'il a trait à l'existence d'un contrat conclu entre un entrepreneur domicilié en Suisse et un ressortissant britannique domicilié aux Etats-Unis d'Amérique.
Il convient en premier lieu de se demander si la Convention de Lugano est applicable à l'espèce. Les règles de compétence de cette convention l'emportent en effet sur les règles de compétence nationale, et singulièrement sur celles de la LDIP (art. 1 al. 2 LDIP; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa; arrêt 4C.189/2001 du 1er février 2002, consid. 3).
Il est constant que les parties, dont l'une (soit le demandeur) est domiciliée sur le territoire d'un Etat contractant, n'ont désigné aucun tribunal se trouvant sur le territoire d'un Etat signataire pour connaître des différends de nature contractuelle pouvant les opposer, comme le leur permettait l'art. 17 CL (cf. à propos d'une telle élection de for: ATF 125 III 108 consid. 3e; ANDREAS BUCHER/ANDREA BONOMI, Droit international privé, Bâle 2001, n. 99 p. 26).
Le champ d'application territorial de la Convention de Lugano n'est pas réglé par une disposition spécifique du traité international. Il n'en demeure pas moins que la localisation sur le territoire d'un Etat contractant du domicile ou du siège du défendeur est la clé de voûte du système instauré par la CL (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, n. 1100 p. 419). Ainsi, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, seule la partie demanderesse est domiciliée sur le territoire d'un Etat signataire, ledit traité international ne saurait s'appliquer, car l'art. 2 CL, qui en est la règle de compétence générale, ne tient pas le domicile du demandeur comme un critère de rattachement pertinent (DONZALLAZ, op. cit., vol. I, n. 1103 p. 420).
Quoi qu'en pense le recourant, il n'y a donc pas de règles de compétence à prendre en considération sur la base de la Convention de Lugano.
3.3 Le recourant ne saurait invoquer l'art. 19 LFors. Cette loi, qui régit la compétence à raison du lieu en matière civile, n'est pas applicable lorsque le litige est de nature internationale (art. 1 al. 1 LFors a contrario). Or, comme on l'a vu ci-dessus, la querelle a manifestement un tel caractère.
Quant aux fors de la poursuite prévus par les art. 46 et 50 LP, ils régissent les procédures d'exécution forcée tendant à obtenir le paiement d'une somme d'argent ou la fourniture de sûretés (cf. ERNST F. SCHMID, SchKG, n. 1 et 4 ad art. 46 LP et n. 1 ad art. 50 LP), mais nullement les procès civils qui, à l'instar de celui qui oppose les parties, ont pour but de faire reconnaître et imposer le respect d'un droit subjectif privé par une autorité étatique.
La garantie du for du domicile ancrée à l'art. 30 al. 2, 1re phrase, Cst. ne déploie d'effet qu'autant que la loi ne prévoie pas un autre for (art. 30 al. 2, 2e phrase, Cst.), c'est-à-dire un for spécial, l'expression "loi" recouvrant notamment les lois fédérales (art. 164 al. 1 Cst.; REINHOLD HOTZ, Die Schweizerische Bundesverfassung, St-Galler Kommentar, 2002, n. 18 ad art. 30 Cst.). Or, pour les litiges à caractère international, les règles de compétence locale sont déterminées par la LDIP (art. 1 al. 1 let. a LDIP).
3.4 C'est le lieu d'analyser le rapport juridique qui est à l'origine de la créance litigieuse du demandeur.
La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 128 III 295 consid. 2a p. 298 et les arrêts cités).
Il ressort des constatations cantonales que le demandeur a exécuté, moyennant rémunération, des travaux d'électricité dans le cadre de la construction du chalet Z., propriété du défendeur. Selon la loi du for, le seul rapport de droit qui peut entrer en considération est le contrat d'entreprise (cf. art. 363 ss CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit ait été convenue (art. 116 LDIP).
Lorsque le défendeur, à l'exemple de P., n'a ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse, le lieu d'exécution du contrat constitue, à teneur de l'art. 113 LDIP, le facteur de rattachement en cas de conflits de juridiction. Le for du lieu d'exécution instauré par cette norme est à disposition même s'il y a litige sur la validité du contrat en cause (ATF 126 III 334 consid. 3b in fine).
Dans le cas présent, les parties ne sont pas convenues d'un lieu d'exécution déterminé du contrat d'entreprise. Le recourant prétend qu'il se situe aux Etats-Unis, pays où sont déposés les avoirs qu'il pourrait être amené à mettre à contribution, alors que l'intimé affirme qu'il se trouve à O., où est sis le chalet Z. Lorsque la détermination du lieu où le contrat doit être exécuté est litigieuse, il y a une controverse doctrinale à propos du droit selon lequel ce lieu doit être déterminé. Pour certains auteurs (cf. MARC AMSTUTZ/NEDIM PETER VOGT/MARKUS WANG, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 113 LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., ch. 604 p. 266), il convient de se fonder sur le droit rendu applicable au contrat par le droit international privé suisse (lex causae). Pour d'autres auteurs (cf. MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, IPRG-Kommentar, n. 14 s. ad art. 113 LDIP; PAOLO MICHELE PATTOCHI, I contratti internazionali, in Il nuovo diritto internazionale privato in Svizzera, Milan 1990, p. 200-202), la détermination du lieu d'exécution doit se faire selon la loi du for (lex fori), par application de l'art. 74 CO.
Il n'est nul besoin de trancher cette controverse, car, que l'on choisisse l'une ou l'autre solution, le droit suisse est applicable.
3.4.1 Selon l'art. 117 al. 1 LDIP, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits. Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). En matière de contrat d'entreprise, la prestation caractéristique déterminante est celle de l'entrepreneur qui exécute l'ouvrage (art. 117 al. 3 let. c LDIP; GAUDENZ G. ZINDEL/URS PULVER, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 32 ad Vorbemerkungen zu Art. 363-379 CO). En conséquence, le contrat d'entreprise, s'il n'y a pas d'élection de droit, est régi en droit international privé suisse - s'agissant de l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale - par le droit de l'Etat dans lequel l'entrepreneur a son établissement, lequel se trouve dans l'Etat où il a le centre de ses activités professionnelles ou commerciales (art. 20 al. 1 let. c LDIP). Le demandeur exploite sa raison individuelle à A., en Valais, si bien que l'existence et les effets du contrat d'entreprise relèvent du droit suisse, qui est le droit applicable à la détermination du lieu d'exécution. Or, ainsi qu'on le verra ci-dessous, l'exécution de l'obligation pécuniaire litigieuse, en vertu du Code des obligations de la Suisse, est fixée en Valais, de sorte que les tribunaux de ce canton sont compétents ratione loci pour connaître de l'action en paiement du demandeur (art. 113 LDIP).
3.4.2 D'après l'art. 74 al. 2 ch. 1 CO - applicable en tant que lex fori -, si les parties n'ont pas prévu le lieu où l'obligation doit être exécutée, lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, le paiement s'opère dans le lieu où le créancier est domicilié à l'époque du paiement. Dans la présente affaire, l'intimé, qui se prévaut d'une créance en paiement contre le recourant, est domicilié à A. (Valais), qui est donc le lieu d'exécution de l'obligation. Ce facteur de rattachement donne compétence aux tribunaux valaisans pour juger de l'action en paiement de l'intimé.
3.5 L'art. 97 LDIP prescrit que les tribunaux du lieu de situation des immeubles en Suisse sont exclusivement compétents pour connaître des actions réelles immobilières. La qualification de droit réel doit s'opérer selon la lex fori, soit le droit suisse (PIUS FISCH, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 97 LDIP). Le statut des droits réels de droit international privé suisse englobe notamment l'acquisition et la perte des droits réels, le contenu du droit de propriété et celui des droits réels restreints (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 1 ad art. 97 LDIP). Or, l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs des art. 837 ss CC constitue un droit de gage immobilier, à savoir un droit réel limité qui assujettit un immeuble à la garantie d'une créance (cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd., n. 2618 p. 95 et n. 2833 p. 199).
Le chalet dit Z. sur lequel le demandeur a requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale étant sis à O., en Valais, les tribunaux valaisans sont bel et bien compétents pour connaître du droit à l'inscription définitive de ce droit de gage.
3.6 Les critiques portées par le recourant à l'encontre de la compétence matérielle de la Cour civile sont irrecevables. De fait, hormis des exceptions qui n'entrent pas en considération, la compétence matérielle ressortit au droit cantonal (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, n. 1517 p. 33 et n. 1805-1807 p. 76), dont la censure échappe à la juridiction fédérale de réforme.
(...)
7.
7.1 D'après le recourant, en refusant l'exception de l'inexécution qu'il a soulevée et en fixant l'exigibilité de la créance en paiement de l'intimé à l'achèvement des travaux, l'autorité cantonale a transgressé les art. 372 al. 1 et 82 CO, dès lors que, selon un précédent auquel il pouvait se fier de bonne foi (ATF 89 II 235), si l'ouvrage est défectueux, le maître peut retenir le prix en invoquant l'exception susmentionnée.
De toute manière, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas exercé ses droits de garantie immédiatement après l'avis des défauts, puisqu'il aurait été en droit d'attendre pour ce faire, ce qui retardait d'autant l'exigibilité de la créance du demandeur. En outre, dès que les défauts signalés avaient été constatés judiciairement, le recourant pouvait exciper de la compensation ou exercer son droit à la réduction du prix. Enfin, comme le demandeur n'a pas rempli son obligation de livrer un ouvrage sans défaut, sa créance n'était pas exigible.
7.2 A teneur de l'art. 372 al. 1 CO, le prix de l'ouvrage est payable au moment de la livraison. La livraison au sens de cette norme consiste dans la remise par l'entrepreneur au maître d'un ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat dans chacune de ses parties. Peu importe que l'ouvrage soit ou non entaché de défauts. Du point de vue de l'entrepreneur, la réception correspond à la livraison. Celle-ci se fait par tradition ou par un avis, exprès ou tacite, de l'entrepreneur au maître (ATF 115 II 456 consid. 4; ATF 113 II 264 consid. 2b; arrêt 4C.132/1994 du 12 septembre 1994, consid. 4a).
En l'occurrence, il a été retenu que le demandeur n'a pas installé de lampe dans l'annexe et qu'il n'a ainsi pas achevé l'ouvrage. En été 1997, le défendeur, fort contrarié par l'augmentation importante du coût du chalet, avait déclaré qu'il ne paierait pas un montant supérieur à celui versé sur le compte de E. Le recourant n'a jamais indiqué à l'intimé, qui a travaillé encore le 21 octobre 1997 sur le chantier, où la lampe manquante devait être placée. Au contraire, il a par la suite exigé que E. lui restitue les clés du chalet.
On doit déduire de l'ensemble de ces circonstances que le défendeur a résilié de manière anticipée selon l'art. 377 CO le contrat passé avec le demandeur. Le droit du maître de se départir du contrat n'est subordonné au respect d'aucune condition spéciale, et en particulier d'aucune forme. La résiliation peut donc parfaitement être manifestée à l'entrepreneur par actes concluants (ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 8 ad art. 377 CO; PETER GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 526 p. 162). Or, en faisant savoir, alors que le demandeur travaillait sur le chantier, qu'il refermait désormais les cordons de sa bourse, en ne donnant pas à l'entrepreneur les instructions qu'il devait lui donner pour terminer son travail et en l'empêchant finalement d'accéder au chantier, le recourant a clairement manifesté sa volonté de se départir du contrat qui les liait.
7.3 Dès que le maître a exprimé à l'entrepreneur sa décision de résilier le contrat prématurément, celui-ci prend fin ex nunc (ATF 117 II 273 consid. 4a). Le maître a toutefois l'obligation de payer le travail fait en indemnisant complètement l'entrepreneur (art. 377 in fine CO).
Selon l' ATF 117 II 273 consid. 4c, qui se réfère uniquement à VON TUHR/ESCHER (Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationen- rechts, vol. II, 3e éd., ch. III/1, p. 104), la prétention de l'entrepreneur à être indemnisé procède de l'action originaire en exécution du contrat et en constitue le prolongement, de sorte que l'indemnisation de l'entrepreneur ne devient exigible qu'au moment où l'exécution aurait dû normalement s'opérer. Ce précédent a fait l'objet d'une critique convaincante de GAUCH, in DC 1992 p. 98. Cet auteur a fait valoir en substance que le contrat d'entreprise étant un contrat de durée soumis à des systèmes de paiement très différents (acomptes préalablement déterminés, adaptations périodiques des prix au renchérissement, etc.), il n'y a aucune raison de retarder la liquidation du contrat au-delà de sa fin anticipée. En outre, le législateur, en prescrivant à l'art. 377 CO d'indemniser "complètement" l'entrepreneur (volle Schadloshaltung des Unternehmers), donne un indice de sa volonté d'octroyer à ce dernier une prétention immédiatement exigible. Enfin, la référence à VON TUHR/ESCHER du Tribunal fédéral va en réalité contre l'opinion qu'il préconise, dès lors que ces auteurs ont écrit deux lignes plus loin que l'indemnité peut être exigée si le rapport de droit s'éteint. Or, la résiliation de l'art. 377 CO entraîne précisément la rupture du contrat.
L'avis de GAUCH, qu'il a repris dans "Le contrat d'entreprise", n. 1156, p. 332, est partagé par ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 7 ad art. 372 CO et n. 15 ad art. 377 CO, par TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 4412 p. 639 et, tout dernièrement, par FRANÇOIS CHAIX, Commentaire romand, n. 10 ad art. 377 CO. Dans ces conditions, il n'est plus possible de maintenir le précédent sus-rappelé et il doit être dit que le droit de l'entrepreneur au paiement du travail fait est exigible dès la résiliation du contrat en vertu de l'art. 377 CO.
On ne sait quand le contrat a été résilié. Le demandeur a travaillé pour la dernière fois sur le chantier le 21 octobre 1997. Partant, on peut admettre que c'est le lendemain de cette date que la rémunération de l'entrepreneur est devenue exigible.
Les juges valaisans ont considéré que le demandeur n'a interpellé le défendeur que le 10 mars 1998, jour de l'introduction de la demande. Aucune critique n'étant formulée à ce sujet, il n'y a pas lieu d'y revenir.
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Diritto internazionale privato; conflitto giurisdizionale; foro del luogo di adempimento in ambito contrattuale; foro per le azioni concernenti diritti reali su fondi (art. 2 della Convenzione di Lugano; art. 97, 113 e 117 LDIP). Il domicilio o la sede dell'attore nel territorio di uno Stato contraente non costituisce un criterio di collegamento rilevante ai sensi dell'art. 2 della Convenzione di Lugano (consid. 3.2).
Gli art. 19 LForo e 30 cpv. 2 Cost. non reggono le controversie a carattere internazionale (consid. 3.3).
Qualora il collegamento in materia giurisdizionale dipenda dal luogo in cui la prestazione dev'essere eseguita (art. 113 LDIP), la questione di sapere quale sia il diritto determinante ai fini della determinazione del luogo d'adempimento è controversa. Applicazione delle soluzioni dottrinali al caso in esame (consid. 3.4).
L'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori (art. 837 segg. CC) soggiace alle norme sui diritti reali del diritto internazionale privato svizzero (consid. 3.5).
Salvo eccezioni, le regole sulla competenza materiale attengono al diritto cantonale (consid. 3.6).
Disdetta prematura del contratto d'appalto da parte del committente; esigibilità dell'indennità dovuta all'appaltatore (art. 377 CO).
Il diritto del committente di rescindere prematuramente il contratto d'appalto non presuppone il rispetto di una forma particolare (consid. 7.2).
L'indennità dovuta all'appaltatore per il lavoro già fatto è esigibile a partire dal momento della rescissione del contratto giusta l'art. 377 CO (modifica della giurisprudenza pubblicata nella DTF 117 II 273 consid. 4c; consid. 7.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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45,234
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129 III 750
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129 III 750
Sachverhalt ab Seite 751
A.- Mit Klage vom 31. Januar 2001 beantragte die Y. AG mit Sitz in der Schweiz (Klägerin) dem Handelsgericht St. Gallen, die X. SA mit Sitz in Frankreich (Beklagte) zu verpflichten, Euro 37'563.44 zuzüglich Zins zu bezahlen. In der Folge stellte das Handelsgericht der Beklagten die Klage mit der Aufforderung zu, innert 30 Tagen die Klageantwort einzureichen. Dieses Dokument wurde der Beklagten am 1. Juni 2001 auf dem Rechtshilfeweg durch einfache Übergabe zugestellt. Nachdem die Beklagte die angesetzte Frist unbenutzt verstreichen liess, setzte der Gerichtspräsident der Beklagten mit Schreiben vom 6. Juli 2001 eine Nachfrist von 10 Tagen zum Nachholen der Eingabe an und drohte bei Nichteinhaltung die Weiterführung des Verfahrens bzw. die Nichtberücksichtigung der Eingabe an. Dieses Schreiben wurde der Beklagten ebenfalls auf dem Rechtshilfeweg am 13. Juli 2001 durch einfache Übergabe zugestellt.
B.- Da die Beklagte auch die erstreckte Nachfrist unbenutzt verstreichen liess, wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen und die Parteien zunächst auf den 22. April 2002 und anschliessend wegen Zustellproblemen auf den 26. November 2002 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Da sich die Beklagte zwischenzeitlich von einem Anwalt vertreten liess, musste die Verhandlung auf den 11. Februar 2003 verschoben werden. Am 17. Dezember 2002 legte der von der Beklagten beigezogene Anwalt sein Mandat nieder. Eine Eingabe, welche die Beklagte dem Handelsgericht am 10. Februar 2003 per Fax zugesandt hatte, wurde aus dem Recht gewiesen. Zur Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 erschien die Beklagte nicht, worauf die Verhandlung in Abwesenheit der Beklagten durchgeführt wurde. Mit Entscheid vom 11. Februar 2003 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Beklagte, der Klägerin Euro 27'501.80 nebst Zins zu bezahlen.
C.- Mit Berufung vom 5. Mai 2003 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. Februar 2003 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob das Handelsgericht berechtigt war, im Säumnisverfahren zu entscheiden.
1.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass es die Beklagte versäumt habe, innert Frist bzw. Nachfrist eine Klageantwort zu erstatten, weshalb der Schriftenwechsel abgeschlossen und die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen worden seien. Nachdem sich die Beklagte nicht am Schriftenwechsel beteiligt habe und zur Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 nicht erschienen sei, habe kein neuer Termin angesetzt werden müssen. Vielmehr habe die Verhandlung in Abwesenheit der Beklagten durchgeführt werden können. Es rechtfertige sich auch, die Fax-Eingabe der Beklagten vom 10. Februar 2003 aus dem Recht zu weisen, weil sich diese nicht am Schriftenwechsel beteiligt habe und keine Gründe vorbringe, weshalb es ihr erst jetzt möglich sei, Tatsachenbehauptungen und Beweise vorzubringen.
1.2 Die Beklagte wendet dagegen ein, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei sie nicht säumig. Das Handelsgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass die gerichtlichen Schriftstücke - Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort und Nachfristansetzung - korrekt auf dem Rechtshilfeweg zugestellt worden seien, weil die staatsvertraglichen Vorschriften über die rechtshilfeweise Zustellung von Gerichtsakten (insbesondere Art. 7 und 15 des Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [HZÜ; SR 0.274.131] sowie Art. 3 und 4 der Erklärung vom 1. Februar 1913 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen [SR 0.274.183.491; im Folgenden: Erklärung]) verletzt worden seien. Wenn aber nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei, hätte die Vorinstanz das Verfahren nicht gestützt auf Art. 61 ZPO/SG ohne die Klageantwort der Beklagten weiterführen dürfen. Ferner hätte ihre Eingabe vom 10. Februar 2003 nicht nach Art. 164 Abs. 1 ZPO/SG in Verbindung mit Art. 165 Abs. 2 ZPO/SG aus dem Recht gewiesen werden dürfen. Schliesslich hätte die Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 nicht nach Art. 173 Abs 3 ZPO/SG in Abwesenheit der Beklagten stattfinden dürfen.
2. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die von der Beklagten vorgebrachten Rügen im Berufungsverfahren erhoben werden können. Dabei entscheidet das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Berufung einzutreten ist (BGE 129 III 288 E. 2.1 S. 290 m.w.H.).
2.1 Offenkundig handelt es sich beim vorliegenden Forderungsprozess um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Da der von Art. 46 OG geforderte Streitwert von Fr. 8'000.- erreicht ist, erweist sich die Berufung unter diesem Gesichtspunkt als zulässiges Rechtsmittel.
2.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 Satz 1 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Liegt eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, kann in der Berufung jede Norm des Bundesrechts - mit Ausnahme der verfassungsmässigen Grundrechte (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) - ungeachtet ihrer privat- oder öffentlichrechtlichen Natur als verletzt gerügt werden. Insbesondere kann in der Berufung auch die Verletzung bundesrechtlicher Prozessvorschriften beanstandet werden (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, N. 1.3.1 und 1.3.2 zu Art. 43 OG). Desgleichen kann mit Berufung die Verletzung von Staatsvertragsrecht gerügt werden, wobei ebenfalls gleichgültig ist, ob die als verletzt ausgegebene Bestimmung dem öffentlichen oder privaten Recht angehört. Die Berufungsfähigkeit der Rüge folgt auch hier der Rechtsnatur der Streitsache (Zivilrechtsstreitigkeit) und nicht der Rechtsnatur der angefochtenen Norm (BGE 117 Ia 81 E. 1 S. 83; BGE 119 II 69 E. 3a S. 71 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.2.3 zu Art. 43 OG). Aus diesen Gründen kann die Rüge, das Handelsgericht habe bei der rechtshilfeweisen Zustellung gegen die Vorschriften des HZÜ verstossen, grundsätzlich mit Berufung geltend gemacht werden.
2.3 Daran ändert auch der Einwand der Klägerin nichts, dass die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht im Säumnisverfahren entschieden habe, nach kantonalem Recht zu beurteilen sei und insoweit eine Berufung ausser Betracht falle. Richtig ist zwar, dass sich die Regelung des Säumnisverfahrens nach kantonalem Recht richtet, welches nicht Gegenstand einer Berufung sein kann. Ebenso wenig kann mit Berufung die Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften gerügt werden, die im freien Rechtsetzungsbereich der Kantone in deren Recht integriert und damit zu kantonalem Recht wurden (BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; BGE 126 III 370 E. 5 S. 371 f., je mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.4.1 zu Art. 43 OG, S. 130 sprechen von "droit cantonal supplétif"). Demgegenüber gelten bundesrechtliche oder staatsvertragliche Vorfragen zu kantonalem Prozessrecht als berufungsfähig, wenn das eidgenössische Recht bzw. das Staatsvertragsrecht dem kantonalen Recht gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (BGE 125 III 461 E. 2 S. 463; BGE 115 II 237 E. 1c S. 241, je mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.4.1 zu Art. 43 OG, S. 129 f.). Im vorliegenden Fall ist für die Beurteilung der Frage, ob das Handelsgericht berechtigt war, im Säumnisverfahren zu entscheiden, zunächst zu prüfen, ob die Fristansetzungen und Vorladungen entsprechend den Bestimmungen des HZÜ zugestellt worden sind. Dabei ist den Bestimmungen des Zustellungsübereinkommens zwingend Rechnung zu tragen. Andernfalls wäre insbesondere nicht sichergestellt, dass das Säumnisurteil anerkannt und vollstreckt werden kann (vgl. Art. 27 Ziff. 2 LugÜ [SR 0.275.11], nach welcher Bestimmung die Anerkennung verweigert werden kann, wenn nicht feststeht, dass dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäss zugestellt worden ist). Wenn das HZÜ aber zwingendes Recht ist, ist es auch im kantonalen Verfahren zu beachten. Seine Verletzung kann mit Berufung gerügt werden.
2.4 Schliesslich ändert auch der Umstand nichts an der Zulässigkeit der Berufung, dass das Bundesgericht die Anwendung des HZÜ bislang soweit ersichtlich immer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft hat. In einem Fall war eine Berufung nämlich ausgeschlossen, weil keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44 ff. OG vorlag (Urteil 4P.87/1999 vom 15. Juni 1999, E. 1a, publ. in: SJ 2000 I S. 90 [Wiedereinsetzung nach verpasster Rechtsmittelfrist]; vgl. auch BGE 129 III 107 E. 1.1.2, wo eine Verletzung des dem HZÜ sachverwandten Haager Beweisübereinkommens [SR 0.274.132] im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geprüft wurde, weil es sich beim dortigen Rechtshilfeverfahren nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit handelte). Im anderen Fall lag kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vor (Urteil 5P.6/2001 vom 20. März 2001, E. 1b [staatsrechtliche Beschwerde gegen eine vorsorgliche Massnahme]).
Nicht einzutreten ist auf die Berufung hingegen insoweit, als der Vorinstanz sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vorgeworfen wird, weil im angefochtenen Entscheid nicht auf den Einwand eingegangen worden sei, die Zustellungen seien nicht formgerecht vorgenommen worden. Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 und Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Diesbezüglich steht eine Berufung nicht zur Verfügung.
3. Die Beklagte macht geltend, die Zustellungen auf dem Rechtshilfeweg seien unwirksam gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht hätte im Säumnisverfahren entscheiden dürfen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Rechtshilfegesuch an den für die Zustellung zuständigen französischen Procureur de la République sei formell mangelhaft gewesen (dazu E. 3.1). Weiter wirft sie der Vorinstanz vor, es sei versäumt worden, die zuzustellenden Dokumente zu übersetzen (dazu E. 3.2).
3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob das Zustellungsersuchen in formeller Hinsicht korrekt gestellt worden ist. Gemäss Art. 3 Abs. 1 HZÜ ist für das Zustellungsersuchen das Musterformular zu verwenden, welches dem Haager Zustellungsübereinkommen als Anhang beigefügt ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass die Vorinstanz für ihr Rechtshilfeersuchen das Musterformular verwendet hat. Ebenfalls aktenkundig ist, dass die vorgedruckten Teile des Musterfomulars u.a. auch in englischer und französischer Sprache abgefasst sind und insofern den formellen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 HZÜ entsprechen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 HZÜ sind die Eintragungen auf dem Musterformular in der Sprache des ersuchten Staates bzw. in englischer oder französischer Sprache zu machen. Im vorliegenden Fall hätten die Eintragungen auf dem Rechtshilfeersuchen an den Procureur somit in französischer oder englischer Sprache vorgenommen werden müssen. Diesen Anforderungen entspricht das hier zu beurteilende Zustellungsersuchen nicht, weil die Eintragung "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" bzw. "Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen" in deutscher - und nicht wie vorgeschrieben in französischer oder englischer - Sprache abgefasst ist. Zutreffend weist die Beklagte somit darauf hin, dass das Rechtshilfeersuchen in formeller Hinsicht nicht korrekt gestellt wurde.
Das formell mangelhafte Zustellungsersuchen bedeutet indessen entgegen der Darstellung der Beklagten nicht ohne weiteres, dass auch die eigentliche Zustellung unwirksam sei, wenn sie von der ersuchten Behörde trotz der formellen Mängel des Ersuchens durchgeführt wurde. Für den Fall eines Ersuchens, das nicht den Vorschriften des Übereinkommens entspricht, sieht Art. 4 HZÜ nämlich nur vor, dass die ersuchte Behörde die ersuchende Stelle unverzüglich unterrichtet und ihre Einwände im Einzelnen anführt. Demgegenüber kann dem Übereinkommen nicht entnommen werden, dass ein formell mangelhaftes Ersuchen, welchem die ersuchte Behörde trotz der Mangelhaftigkeit entspricht, zu einer unwirksamen Zustellung führt. Im Gegenteil wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass ein Vorgehen nach Art. 4 HZÜ nur dann angezeigt sei, wenn die formellen Mängel nach Ansicht der ersuchten Behörde eine Zustellung einstweilen verunmöglichten. Demgegenüber dürfe die Anhandnahme eines Zustellungsersuchens nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht die zutreffende Sprache verwendet worden sei, solange der ersuchten Behörde der Inhalt des Ersuchens verständlich sei (THOMAS PIUS BISCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, Diss. St. Gallen 1997, S. 279 f. m.w.H.). Da der Procureur im vorliegenden Fall durch die Vornahme der Zustellung zum Ausdruck gebracht hatte, dass ihm der Inhalt des - formell an sich mangelhaften Ersuchens - verständlich gewesen war, kann insofern nicht auf eine ungültige Zustellung geschlossen werden.
3.2 Es stellt sich damit nur die Frage, ob die von der ersuchten Behörde vorgenommene eigentliche Zustellung korrekt durchgeführt wurde. Insbesondere ist dabei zu prüfen, ob eine Übersetzung der zuzustellenden Dokumente erforderlich gewesen wäre, wie die Beklagte behauptet. Das Abkommen sieht zwei Formen von Zustellungen vor. Im Vordergrund steht die einfache Übergabe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 HZÜ. Bei einer formlosen Übergabe ist die Zustellung mit der Annahme durch den Empfänger rechtsgültig. Der Empfänger kann jedoch die Annahme verweigern, in welchem Fall eine förmliche Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ erforderlich ist. Wie dem Zustellungszeugnis entnommen werden kann, ist die "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" durch einfache Übergabe - "par remise simple" - erfolgt. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten, es sei eine förmliche Zustellung durch einen öffentlichen Beamten vorgenommen worden, ist unzutreffend. Auch die "Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen" ist durch einfache Übergabe zugestellt worden. Auf jeden Fall wird weder behauptet noch ergibt sich aus den Akten, dass dieses Dokument anders als die "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" zugestellt worden wäre.
Weder bei einer Zustellung durch einfache Übergabe noch bei förmlicher Zustellung ist nach dem Haager Zustellungsübereinkommen eine Übersetzung vorgeschrieben. Bei einer förmlichen Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ hat die ersuchte Behörde jedoch das Recht, gestützt auf Art. 5 Abs. 3 HZÜ eine Übersetzung zu verlangen (BISCHOF, a.a.O., S. 305; Bundesamt für Justiz, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, Ausgabe 1996, S. 9). Im Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz sieht Art. 4 der Erklärung für den Fall der förmlichen Zustellung ("Zustellung ... durch öffentliche Beamte") zwingend eine Übersetzung vor, so dass die ersuchte Behörde bei einer förmlichen Zustellung nicht nur das Recht hat, eine Übersetzung zu verlangen (Art. 5 Abs. 3 HZÜ), sondern verpflichtet ist, auf einer Übersetzung zu bestehen (Art. 4 Erklärung). Anders verhält es sich demgegenüber bei einer Zustellung durch einfache Übergabe, wie sie im vorliegenden Fall durchgeführt wurde. Wie die Beklagte selbst zutreffend ausführt, erübrigt sich in diesem Fall eine Übersetzung (vgl. Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 9). Folglich stellt das Fehlen einer Übersetzung bei einer formlosen Zustellung durch einfache Übergabe keinen Mangel dar (BISCHOF, a.a.O., S. 306, mit zahlreichen Hinweisen auf ausländische Literatur und Rechtsprechung in Fn. 444). Die Behauptung der Beklagten, es liege ein Zustellungsmangel vor, weil die Klage, die Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort und die Nachfristansetzung zur Einreichung einer Klageantwort nicht übersetzt zugestellt worden seien, ist somit unzutreffend.
3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Zustellungsersuchen insofern mangelhaft war, als die darauf vorgenommenen Eintragungen nicht in französischer oder englischer Sprache abgefasst waren. Da die ersuchte französische Behörde indessen die Zustellung wie verlangt vorgenommen hat, obwohl das Ersuchen in formeller Hinsicht nicht einwandfrei war, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass für sie der Inhalt des Ersuchens verständlich war (E. 3.1). Die eigentliche Zustellung ist entgegen der Meinung der Beklagten nicht zu beanstanden. Wenn wie im vorliegenden Fall durch einfache Übergabe zugestellt wird, ist eine Übersetzung nicht erforderlich, so dass der Einwand, wegen fehlender Übersetzung der zugestellten Dokumente liege ein Zustellungsmangel vor, nicht überzeugt (E. 3.2). Damit erweist sich auch die Meinung als unzutreffend, die Vorinstanz habe Art. 15 HZÜ verletzt, weil sie das Verfahren nicht bis zur rechtswirksamen Zustellung ausgesetzt, sondern im Säumnisverfahren entschieden habe. Da die Zustellungen rechtswirksam vorgenommen wurden, bestand kein Anlass für das Handelsgericht, das Verfahren auszusetzen.
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Art. 43 OG; Art. 4, 5 und 7 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131). Beim Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit kann die Verletzung von staatsvertraglichen Prozessvorschriften mit Berufung gerügt werden, sofern die Streitsache auch im Übrigen berufungsfähig ist. Dies gilt selbst dann, wenn nur vorfrageweise im Zusammenhang mit einem Säumnisurteil nach kantonalem Recht zu prüfen ist, ob rechtswirksam entsprechend dem Zustellungsübereinkommen zugestellt wurde (E. 2).
Wenn das Zustellungsersuchen mangelhaft ist, die ersuchte Behörde die Zustellung aber dennoch vornimmt, kann nicht wegen mangelhaftem Ersuchen auf eine ungültige Zustellung geschlossen werden (E. 3.1). Wenn das zuzustellende Schriftstück von der ersuchten Behörde in der Form der einfachen Übergabe zugestellt wird, ist eine Übersetzung dieses Schriftstückes nicht erforderlich (E. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 751
A.- Mit Klage vom 31. Januar 2001 beantragte die Y. AG mit Sitz in der Schweiz (Klägerin) dem Handelsgericht St. Gallen, die X. SA mit Sitz in Frankreich (Beklagte) zu verpflichten, Euro 37'563.44 zuzüglich Zins zu bezahlen. In der Folge stellte das Handelsgericht der Beklagten die Klage mit der Aufforderung zu, innert 30 Tagen die Klageantwort einzureichen. Dieses Dokument wurde der Beklagten am 1. Juni 2001 auf dem Rechtshilfeweg durch einfache Übergabe zugestellt. Nachdem die Beklagte die angesetzte Frist unbenutzt verstreichen liess, setzte der Gerichtspräsident der Beklagten mit Schreiben vom 6. Juli 2001 eine Nachfrist von 10 Tagen zum Nachholen der Eingabe an und drohte bei Nichteinhaltung die Weiterführung des Verfahrens bzw. die Nichtberücksichtigung der Eingabe an. Dieses Schreiben wurde der Beklagten ebenfalls auf dem Rechtshilfeweg am 13. Juli 2001 durch einfache Übergabe zugestellt.
B.- Da die Beklagte auch die erstreckte Nachfrist unbenutzt verstreichen liess, wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen und die Parteien zunächst auf den 22. April 2002 und anschliessend wegen Zustellproblemen auf den 26. November 2002 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Da sich die Beklagte zwischenzeitlich von einem Anwalt vertreten liess, musste die Verhandlung auf den 11. Februar 2003 verschoben werden. Am 17. Dezember 2002 legte der von der Beklagten beigezogene Anwalt sein Mandat nieder. Eine Eingabe, welche die Beklagte dem Handelsgericht am 10. Februar 2003 per Fax zugesandt hatte, wurde aus dem Recht gewiesen. Zur Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 erschien die Beklagte nicht, worauf die Verhandlung in Abwesenheit der Beklagten durchgeführt wurde. Mit Entscheid vom 11. Februar 2003 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Beklagte, der Klägerin Euro 27'501.80 nebst Zins zu bezahlen.
C.- Mit Berufung vom 5. Mai 2003 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. Februar 2003 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob das Handelsgericht berechtigt war, im Säumnisverfahren zu entscheiden.
1.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass es die Beklagte versäumt habe, innert Frist bzw. Nachfrist eine Klageantwort zu erstatten, weshalb der Schriftenwechsel abgeschlossen und die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen worden seien. Nachdem sich die Beklagte nicht am Schriftenwechsel beteiligt habe und zur Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 nicht erschienen sei, habe kein neuer Termin angesetzt werden müssen. Vielmehr habe die Verhandlung in Abwesenheit der Beklagten durchgeführt werden können. Es rechtfertige sich auch, die Fax-Eingabe der Beklagten vom 10. Februar 2003 aus dem Recht zu weisen, weil sich diese nicht am Schriftenwechsel beteiligt habe und keine Gründe vorbringe, weshalb es ihr erst jetzt möglich sei, Tatsachenbehauptungen und Beweise vorzubringen.
1.2 Die Beklagte wendet dagegen ein, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei sie nicht säumig. Das Handelsgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass die gerichtlichen Schriftstücke - Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort und Nachfristansetzung - korrekt auf dem Rechtshilfeweg zugestellt worden seien, weil die staatsvertraglichen Vorschriften über die rechtshilfeweise Zustellung von Gerichtsakten (insbesondere Art. 7 und 15 des Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [HZÜ; SR 0.274.131] sowie Art. 3 und 4 der Erklärung vom 1. Februar 1913 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen [SR 0.274.183.491; im Folgenden: Erklärung]) verletzt worden seien. Wenn aber nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei, hätte die Vorinstanz das Verfahren nicht gestützt auf Art. 61 ZPO/SG ohne die Klageantwort der Beklagten weiterführen dürfen. Ferner hätte ihre Eingabe vom 10. Februar 2003 nicht nach Art. 164 Abs. 1 ZPO/SG in Verbindung mit Art. 165 Abs. 2 ZPO/SG aus dem Recht gewiesen werden dürfen. Schliesslich hätte die Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 nicht nach Art. 173 Abs 3 ZPO/SG in Abwesenheit der Beklagten stattfinden dürfen.
2. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die von der Beklagten vorgebrachten Rügen im Berufungsverfahren erhoben werden können. Dabei entscheidet das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Berufung einzutreten ist (BGE 129 III 288 E. 2.1 S. 290 m.w.H.).
2.1 Offenkundig handelt es sich beim vorliegenden Forderungsprozess um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Da der von Art. 46 OG geforderte Streitwert von Fr. 8'000.- erreicht ist, erweist sich die Berufung unter diesem Gesichtspunkt als zulässiges Rechtsmittel.
2.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 Satz 1 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Liegt eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, kann in der Berufung jede Norm des Bundesrechts - mit Ausnahme der verfassungsmässigen Grundrechte (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) - ungeachtet ihrer privat- oder öffentlichrechtlichen Natur als verletzt gerügt werden. Insbesondere kann in der Berufung auch die Verletzung bundesrechtlicher Prozessvorschriften beanstandet werden (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, N. 1.3.1 und 1.3.2 zu Art. 43 OG). Desgleichen kann mit Berufung die Verletzung von Staatsvertragsrecht gerügt werden, wobei ebenfalls gleichgültig ist, ob die als verletzt ausgegebene Bestimmung dem öffentlichen oder privaten Recht angehört. Die Berufungsfähigkeit der Rüge folgt auch hier der Rechtsnatur der Streitsache (Zivilrechtsstreitigkeit) und nicht der Rechtsnatur der angefochtenen Norm (BGE 117 Ia 81 E. 1 S. 83; BGE 119 II 69 E. 3a S. 71 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.2.3 zu Art. 43 OG). Aus diesen Gründen kann die Rüge, das Handelsgericht habe bei der rechtshilfeweisen Zustellung gegen die Vorschriften des HZÜ verstossen, grundsätzlich mit Berufung geltend gemacht werden.
2.3 Daran ändert auch der Einwand der Klägerin nichts, dass die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht im Säumnisverfahren entschieden habe, nach kantonalem Recht zu beurteilen sei und insoweit eine Berufung ausser Betracht falle. Richtig ist zwar, dass sich die Regelung des Säumnisverfahrens nach kantonalem Recht richtet, welches nicht Gegenstand einer Berufung sein kann. Ebenso wenig kann mit Berufung die Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften gerügt werden, die im freien Rechtsetzungsbereich der Kantone in deren Recht integriert und damit zu kantonalem Recht wurden (BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; BGE 126 III 370 E. 5 S. 371 f., je mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.4.1 zu Art. 43 OG, S. 130 sprechen von "droit cantonal supplétif"). Demgegenüber gelten bundesrechtliche oder staatsvertragliche Vorfragen zu kantonalem Prozessrecht als berufungsfähig, wenn das eidgenössische Recht bzw. das Staatsvertragsrecht dem kantonalen Recht gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (BGE 125 III 461 E. 2 S. 463; BGE 115 II 237 E. 1c S. 241, je mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.4.1 zu Art. 43 OG, S. 129 f.). Im vorliegenden Fall ist für die Beurteilung der Frage, ob das Handelsgericht berechtigt war, im Säumnisverfahren zu entscheiden, zunächst zu prüfen, ob die Fristansetzungen und Vorladungen entsprechend den Bestimmungen des HZÜ zugestellt worden sind. Dabei ist den Bestimmungen des Zustellungsübereinkommens zwingend Rechnung zu tragen. Andernfalls wäre insbesondere nicht sichergestellt, dass das Säumnisurteil anerkannt und vollstreckt werden kann (vgl. Art. 27 Ziff. 2 LugÜ [SR 0.275.11], nach welcher Bestimmung die Anerkennung verweigert werden kann, wenn nicht feststeht, dass dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäss zugestellt worden ist). Wenn das HZÜ aber zwingendes Recht ist, ist es auch im kantonalen Verfahren zu beachten. Seine Verletzung kann mit Berufung gerügt werden.
2.4 Schliesslich ändert auch der Umstand nichts an der Zulässigkeit der Berufung, dass das Bundesgericht die Anwendung des HZÜ bislang soweit ersichtlich immer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft hat. In einem Fall war eine Berufung nämlich ausgeschlossen, weil keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44 ff. OG vorlag (Urteil 4P.87/1999 vom 15. Juni 1999, E. 1a, publ. in: SJ 2000 I S. 90 [Wiedereinsetzung nach verpasster Rechtsmittelfrist]; vgl. auch BGE 129 III 107 E. 1.1.2, wo eine Verletzung des dem HZÜ sachverwandten Haager Beweisübereinkommens [SR 0.274.132] im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geprüft wurde, weil es sich beim dortigen Rechtshilfeverfahren nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit handelte). Im anderen Fall lag kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vor (Urteil 5P.6/2001 vom 20. März 2001, E. 1b [staatsrechtliche Beschwerde gegen eine vorsorgliche Massnahme]).
Nicht einzutreten ist auf die Berufung hingegen insoweit, als der Vorinstanz sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vorgeworfen wird, weil im angefochtenen Entscheid nicht auf den Einwand eingegangen worden sei, die Zustellungen seien nicht formgerecht vorgenommen worden. Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 und Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Diesbezüglich steht eine Berufung nicht zur Verfügung.
3. Die Beklagte macht geltend, die Zustellungen auf dem Rechtshilfeweg seien unwirksam gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht hätte im Säumnisverfahren entscheiden dürfen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Rechtshilfegesuch an den für die Zustellung zuständigen französischen Procureur de la République sei formell mangelhaft gewesen (dazu E. 3.1). Weiter wirft sie der Vorinstanz vor, es sei versäumt worden, die zuzustellenden Dokumente zu übersetzen (dazu E. 3.2).
3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob das Zustellungsersuchen in formeller Hinsicht korrekt gestellt worden ist. Gemäss Art. 3 Abs. 1 HZÜ ist für das Zustellungsersuchen das Musterformular zu verwenden, welches dem Haager Zustellungsübereinkommen als Anhang beigefügt ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass die Vorinstanz für ihr Rechtshilfeersuchen das Musterformular verwendet hat. Ebenfalls aktenkundig ist, dass die vorgedruckten Teile des Musterfomulars u.a. auch in englischer und französischer Sprache abgefasst sind und insofern den formellen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 HZÜ entsprechen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 HZÜ sind die Eintragungen auf dem Musterformular in der Sprache des ersuchten Staates bzw. in englischer oder französischer Sprache zu machen. Im vorliegenden Fall hätten die Eintragungen auf dem Rechtshilfeersuchen an den Procureur somit in französischer oder englischer Sprache vorgenommen werden müssen. Diesen Anforderungen entspricht das hier zu beurteilende Zustellungsersuchen nicht, weil die Eintragung "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" bzw. "Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen" in deutscher - und nicht wie vorgeschrieben in französischer oder englischer - Sprache abgefasst ist. Zutreffend weist die Beklagte somit darauf hin, dass das Rechtshilfeersuchen in formeller Hinsicht nicht korrekt gestellt wurde.
Das formell mangelhafte Zustellungsersuchen bedeutet indessen entgegen der Darstellung der Beklagten nicht ohne weiteres, dass auch die eigentliche Zustellung unwirksam sei, wenn sie von der ersuchten Behörde trotz der formellen Mängel des Ersuchens durchgeführt wurde. Für den Fall eines Ersuchens, das nicht den Vorschriften des Übereinkommens entspricht, sieht Art. 4 HZÜ nämlich nur vor, dass die ersuchte Behörde die ersuchende Stelle unverzüglich unterrichtet und ihre Einwände im Einzelnen anführt. Demgegenüber kann dem Übereinkommen nicht entnommen werden, dass ein formell mangelhaftes Ersuchen, welchem die ersuchte Behörde trotz der Mangelhaftigkeit entspricht, zu einer unwirksamen Zustellung führt. Im Gegenteil wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass ein Vorgehen nach Art. 4 HZÜ nur dann angezeigt sei, wenn die formellen Mängel nach Ansicht der ersuchten Behörde eine Zustellung einstweilen verunmöglichten. Demgegenüber dürfe die Anhandnahme eines Zustellungsersuchens nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht die zutreffende Sprache verwendet worden sei, solange der ersuchten Behörde der Inhalt des Ersuchens verständlich sei (THOMAS PIUS BISCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, Diss. St. Gallen 1997, S. 279 f. m.w.H.). Da der Procureur im vorliegenden Fall durch die Vornahme der Zustellung zum Ausdruck gebracht hatte, dass ihm der Inhalt des - formell an sich mangelhaften Ersuchens - verständlich gewesen war, kann insofern nicht auf eine ungültige Zustellung geschlossen werden.
3.2 Es stellt sich damit nur die Frage, ob die von der ersuchten Behörde vorgenommene eigentliche Zustellung korrekt durchgeführt wurde. Insbesondere ist dabei zu prüfen, ob eine Übersetzung der zuzustellenden Dokumente erforderlich gewesen wäre, wie die Beklagte behauptet. Das Abkommen sieht zwei Formen von Zustellungen vor. Im Vordergrund steht die einfache Übergabe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 HZÜ. Bei einer formlosen Übergabe ist die Zustellung mit der Annahme durch den Empfänger rechtsgültig. Der Empfänger kann jedoch die Annahme verweigern, in welchem Fall eine förmliche Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ erforderlich ist. Wie dem Zustellungszeugnis entnommen werden kann, ist die "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" durch einfache Übergabe - "par remise simple" - erfolgt. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten, es sei eine förmliche Zustellung durch einen öffentlichen Beamten vorgenommen worden, ist unzutreffend. Auch die "Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen" ist durch einfache Übergabe zugestellt worden. Auf jeden Fall wird weder behauptet noch ergibt sich aus den Akten, dass dieses Dokument anders als die "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" zugestellt worden wäre.
Weder bei einer Zustellung durch einfache Übergabe noch bei förmlicher Zustellung ist nach dem Haager Zustellungsübereinkommen eine Übersetzung vorgeschrieben. Bei einer förmlichen Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ hat die ersuchte Behörde jedoch das Recht, gestützt auf Art. 5 Abs. 3 HZÜ eine Übersetzung zu verlangen (BISCHOF, a.a.O., S. 305; Bundesamt für Justiz, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, Ausgabe 1996, S. 9). Im Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz sieht Art. 4 der Erklärung für den Fall der förmlichen Zustellung ("Zustellung ... durch öffentliche Beamte") zwingend eine Übersetzung vor, so dass die ersuchte Behörde bei einer förmlichen Zustellung nicht nur das Recht hat, eine Übersetzung zu verlangen (Art. 5 Abs. 3 HZÜ), sondern verpflichtet ist, auf einer Übersetzung zu bestehen (Art. 4 Erklärung). Anders verhält es sich demgegenüber bei einer Zustellung durch einfache Übergabe, wie sie im vorliegenden Fall durchgeführt wurde. Wie die Beklagte selbst zutreffend ausführt, erübrigt sich in diesem Fall eine Übersetzung (vgl. Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 9). Folglich stellt das Fehlen einer Übersetzung bei einer formlosen Zustellung durch einfache Übergabe keinen Mangel dar (BISCHOF, a.a.O., S. 306, mit zahlreichen Hinweisen auf ausländische Literatur und Rechtsprechung in Fn. 444). Die Behauptung der Beklagten, es liege ein Zustellungsmangel vor, weil die Klage, die Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort und die Nachfristansetzung zur Einreichung einer Klageantwort nicht übersetzt zugestellt worden seien, ist somit unzutreffend.
3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Zustellungsersuchen insofern mangelhaft war, als die darauf vorgenommenen Eintragungen nicht in französischer oder englischer Sprache abgefasst waren. Da die ersuchte französische Behörde indessen die Zustellung wie verlangt vorgenommen hat, obwohl das Ersuchen in formeller Hinsicht nicht einwandfrei war, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass für sie der Inhalt des Ersuchens verständlich war (E. 3.1). Die eigentliche Zustellung ist entgegen der Meinung der Beklagten nicht zu beanstanden. Wenn wie im vorliegenden Fall durch einfache Übergabe zugestellt wird, ist eine Übersetzung nicht erforderlich, so dass der Einwand, wegen fehlender Übersetzung der zugestellten Dokumente liege ein Zustellungsmangel vor, nicht überzeugt (E. 3.2). Damit erweist sich auch die Meinung als unzutreffend, die Vorinstanz habe Art. 15 HZÜ verletzt, weil sie das Verfahren nicht bis zur rechtswirksamen Zustellung ausgesetzt, sondern im Säumnisverfahren entschieden habe. Da die Zustellungen rechtswirksam vorgenommen wurden, bestand kein Anlass für das Handelsgericht, das Verfahren auszusetzen.
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Art. 43 OJ; art. 4, 5 et 7 de la Convention de la Haye relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (RS 0.274.131). En cas de contestation civile, la violation de dispositions de procédure conventionnelles peut être invoquée en instance de réforme, dans la mesure où le litige en tant que tel peut faire l'objet d'un recours en réforme. Cela vaut même lorsqu'il s'agit uniquement d'examiner à titre préjudiciel, selon le droit cantonal et en rapport avec un jugement par défaut, si la notification a été effectuée valablement, conformément à la Convention relative à la signification et la notification (consid. 2).
Si la demande de notification est incomplète, mais que l'autorité requise procède quand même à la notification, celle-ci ne pourra être considérée comme invalide en raison du caractère incomplet de la demande (consid. 3.1). Si l'autorité requise notifie l'acte par simple remise, il n'est pas nécessaire de le traduire (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 751
A.- Mit Klage vom 31. Januar 2001 beantragte die Y. AG mit Sitz in der Schweiz (Klägerin) dem Handelsgericht St. Gallen, die X. SA mit Sitz in Frankreich (Beklagte) zu verpflichten, Euro 37'563.44 zuzüglich Zins zu bezahlen. In der Folge stellte das Handelsgericht der Beklagten die Klage mit der Aufforderung zu, innert 30 Tagen die Klageantwort einzureichen. Dieses Dokument wurde der Beklagten am 1. Juni 2001 auf dem Rechtshilfeweg durch einfache Übergabe zugestellt. Nachdem die Beklagte die angesetzte Frist unbenutzt verstreichen liess, setzte der Gerichtspräsident der Beklagten mit Schreiben vom 6. Juli 2001 eine Nachfrist von 10 Tagen zum Nachholen der Eingabe an und drohte bei Nichteinhaltung die Weiterführung des Verfahrens bzw. die Nichtberücksichtigung der Eingabe an. Dieses Schreiben wurde der Beklagten ebenfalls auf dem Rechtshilfeweg am 13. Juli 2001 durch einfache Übergabe zugestellt.
B.- Da die Beklagte auch die erstreckte Nachfrist unbenutzt verstreichen liess, wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen und die Parteien zunächst auf den 22. April 2002 und anschliessend wegen Zustellproblemen auf den 26. November 2002 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Da sich die Beklagte zwischenzeitlich von einem Anwalt vertreten liess, musste die Verhandlung auf den 11. Februar 2003 verschoben werden. Am 17. Dezember 2002 legte der von der Beklagten beigezogene Anwalt sein Mandat nieder. Eine Eingabe, welche die Beklagte dem Handelsgericht am 10. Februar 2003 per Fax zugesandt hatte, wurde aus dem Recht gewiesen. Zur Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 erschien die Beklagte nicht, worauf die Verhandlung in Abwesenheit der Beklagten durchgeführt wurde. Mit Entscheid vom 11. Februar 2003 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Beklagte, der Klägerin Euro 27'501.80 nebst Zins zu bezahlen.
C.- Mit Berufung vom 5. Mai 2003 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. Februar 2003 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob das Handelsgericht berechtigt war, im Säumnisverfahren zu entscheiden.
1.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass es die Beklagte versäumt habe, innert Frist bzw. Nachfrist eine Klageantwort zu erstatten, weshalb der Schriftenwechsel abgeschlossen und die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen worden seien. Nachdem sich die Beklagte nicht am Schriftenwechsel beteiligt habe und zur Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 nicht erschienen sei, habe kein neuer Termin angesetzt werden müssen. Vielmehr habe die Verhandlung in Abwesenheit der Beklagten durchgeführt werden können. Es rechtfertige sich auch, die Fax-Eingabe der Beklagten vom 10. Februar 2003 aus dem Recht zu weisen, weil sich diese nicht am Schriftenwechsel beteiligt habe und keine Gründe vorbringe, weshalb es ihr erst jetzt möglich sei, Tatsachenbehauptungen und Beweise vorzubringen.
1.2 Die Beklagte wendet dagegen ein, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei sie nicht säumig. Das Handelsgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass die gerichtlichen Schriftstücke - Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort und Nachfristansetzung - korrekt auf dem Rechtshilfeweg zugestellt worden seien, weil die staatsvertraglichen Vorschriften über die rechtshilfeweise Zustellung von Gerichtsakten (insbesondere Art. 7 und 15 des Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [HZÜ; SR 0.274.131] sowie Art. 3 und 4 der Erklärung vom 1. Februar 1913 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen [SR 0.274.183.491; im Folgenden: Erklärung]) verletzt worden seien. Wenn aber nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei, hätte die Vorinstanz das Verfahren nicht gestützt auf Art. 61 ZPO/SG ohne die Klageantwort der Beklagten weiterführen dürfen. Ferner hätte ihre Eingabe vom 10. Februar 2003 nicht nach Art. 164 Abs. 1 ZPO/SG in Verbindung mit Art. 165 Abs. 2 ZPO/SG aus dem Recht gewiesen werden dürfen. Schliesslich hätte die Hauptverhandlung vom 11. Februar 2003 nicht nach Art. 173 Abs 3 ZPO/SG in Abwesenheit der Beklagten stattfinden dürfen.
2. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die von der Beklagten vorgebrachten Rügen im Berufungsverfahren erhoben werden können. Dabei entscheidet das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Berufung einzutreten ist (BGE 129 III 288 E. 2.1 S. 290 m.w.H.).
2.1 Offenkundig handelt es sich beim vorliegenden Forderungsprozess um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Da der von Art. 46 OG geforderte Streitwert von Fr. 8'000.- erreicht ist, erweist sich die Berufung unter diesem Gesichtspunkt als zulässiges Rechtsmittel.
2.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 Satz 1 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Liegt eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, kann in der Berufung jede Norm des Bundesrechts - mit Ausnahme der verfassungsmässigen Grundrechte (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) - ungeachtet ihrer privat- oder öffentlichrechtlichen Natur als verletzt gerügt werden. Insbesondere kann in der Berufung auch die Verletzung bundesrechtlicher Prozessvorschriften beanstandet werden (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, N. 1.3.1 und 1.3.2 zu Art. 43 OG). Desgleichen kann mit Berufung die Verletzung von Staatsvertragsrecht gerügt werden, wobei ebenfalls gleichgültig ist, ob die als verletzt ausgegebene Bestimmung dem öffentlichen oder privaten Recht angehört. Die Berufungsfähigkeit der Rüge folgt auch hier der Rechtsnatur der Streitsache (Zivilrechtsstreitigkeit) und nicht der Rechtsnatur der angefochtenen Norm (BGE 117 Ia 81 E. 1 S. 83; BGE 119 II 69 E. 3a S. 71 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.2.3 zu Art. 43 OG). Aus diesen Gründen kann die Rüge, das Handelsgericht habe bei der rechtshilfeweisen Zustellung gegen die Vorschriften des HZÜ verstossen, grundsätzlich mit Berufung geltend gemacht werden.
2.3 Daran ändert auch der Einwand der Klägerin nichts, dass die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht im Säumnisverfahren entschieden habe, nach kantonalem Recht zu beurteilen sei und insoweit eine Berufung ausser Betracht falle. Richtig ist zwar, dass sich die Regelung des Säumnisverfahrens nach kantonalem Recht richtet, welches nicht Gegenstand einer Berufung sein kann. Ebenso wenig kann mit Berufung die Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften gerügt werden, die im freien Rechtsetzungsbereich der Kantone in deren Recht integriert und damit zu kantonalem Recht wurden (BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; BGE 126 III 370 E. 5 S. 371 f., je mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.4.1 zu Art. 43 OG, S. 130 sprechen von "droit cantonal supplétif"). Demgegenüber gelten bundesrechtliche oder staatsvertragliche Vorfragen zu kantonalem Prozessrecht als berufungsfähig, wenn das eidgenössische Recht bzw. das Staatsvertragsrecht dem kantonalen Recht gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (BGE 125 III 461 E. 2 S. 463; BGE 115 II 237 E. 1c S. 241, je mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 1.4.1 zu Art. 43 OG, S. 129 f.). Im vorliegenden Fall ist für die Beurteilung der Frage, ob das Handelsgericht berechtigt war, im Säumnisverfahren zu entscheiden, zunächst zu prüfen, ob die Fristansetzungen und Vorladungen entsprechend den Bestimmungen des HZÜ zugestellt worden sind. Dabei ist den Bestimmungen des Zustellungsübereinkommens zwingend Rechnung zu tragen. Andernfalls wäre insbesondere nicht sichergestellt, dass das Säumnisurteil anerkannt und vollstreckt werden kann (vgl. Art. 27 Ziff. 2 LugÜ [SR 0.275.11], nach welcher Bestimmung die Anerkennung verweigert werden kann, wenn nicht feststeht, dass dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäss zugestellt worden ist). Wenn das HZÜ aber zwingendes Recht ist, ist es auch im kantonalen Verfahren zu beachten. Seine Verletzung kann mit Berufung gerügt werden.
2.4 Schliesslich ändert auch der Umstand nichts an der Zulässigkeit der Berufung, dass das Bundesgericht die Anwendung des HZÜ bislang soweit ersichtlich immer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft hat. In einem Fall war eine Berufung nämlich ausgeschlossen, weil keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44 ff. OG vorlag (Urteil 4P.87/1999 vom 15. Juni 1999, E. 1a, publ. in: SJ 2000 I S. 90 [Wiedereinsetzung nach verpasster Rechtsmittelfrist]; vgl. auch BGE 129 III 107 E. 1.1.2, wo eine Verletzung des dem HZÜ sachverwandten Haager Beweisübereinkommens [SR 0.274.132] im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geprüft wurde, weil es sich beim dortigen Rechtshilfeverfahren nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit handelte). Im anderen Fall lag kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vor (Urteil 5P.6/2001 vom 20. März 2001, E. 1b [staatsrechtliche Beschwerde gegen eine vorsorgliche Massnahme]).
Nicht einzutreten ist auf die Berufung hingegen insoweit, als der Vorinstanz sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vorgeworfen wird, weil im angefochtenen Entscheid nicht auf den Einwand eingegangen worden sei, die Zustellungen seien nicht formgerecht vorgenommen worden. Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 und Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Diesbezüglich steht eine Berufung nicht zur Verfügung.
3. Die Beklagte macht geltend, die Zustellungen auf dem Rechtshilfeweg seien unwirksam gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht hätte im Säumnisverfahren entscheiden dürfen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Rechtshilfegesuch an den für die Zustellung zuständigen französischen Procureur de la République sei formell mangelhaft gewesen (dazu E. 3.1). Weiter wirft sie der Vorinstanz vor, es sei versäumt worden, die zuzustellenden Dokumente zu übersetzen (dazu E. 3.2).
3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob das Zustellungsersuchen in formeller Hinsicht korrekt gestellt worden ist. Gemäss Art. 3 Abs. 1 HZÜ ist für das Zustellungsersuchen das Musterformular zu verwenden, welches dem Haager Zustellungsübereinkommen als Anhang beigefügt ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass die Vorinstanz für ihr Rechtshilfeersuchen das Musterformular verwendet hat. Ebenfalls aktenkundig ist, dass die vorgedruckten Teile des Musterfomulars u.a. auch in englischer und französischer Sprache abgefasst sind und insofern den formellen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 HZÜ entsprechen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 HZÜ sind die Eintragungen auf dem Musterformular in der Sprache des ersuchten Staates bzw. in englischer oder französischer Sprache zu machen. Im vorliegenden Fall hätten die Eintragungen auf dem Rechtshilfeersuchen an den Procureur somit in französischer oder englischer Sprache vorgenommen werden müssen. Diesen Anforderungen entspricht das hier zu beurteilende Zustellungsersuchen nicht, weil die Eintragung "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" bzw. "Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen" in deutscher - und nicht wie vorgeschrieben in französischer oder englischer - Sprache abgefasst ist. Zutreffend weist die Beklagte somit darauf hin, dass das Rechtshilfeersuchen in formeller Hinsicht nicht korrekt gestellt wurde.
Das formell mangelhafte Zustellungsersuchen bedeutet indessen entgegen der Darstellung der Beklagten nicht ohne weiteres, dass auch die eigentliche Zustellung unwirksam sei, wenn sie von der ersuchten Behörde trotz der formellen Mängel des Ersuchens durchgeführt wurde. Für den Fall eines Ersuchens, das nicht den Vorschriften des Übereinkommens entspricht, sieht Art. 4 HZÜ nämlich nur vor, dass die ersuchte Behörde die ersuchende Stelle unverzüglich unterrichtet und ihre Einwände im Einzelnen anführt. Demgegenüber kann dem Übereinkommen nicht entnommen werden, dass ein formell mangelhaftes Ersuchen, welchem die ersuchte Behörde trotz der Mangelhaftigkeit entspricht, zu einer unwirksamen Zustellung führt. Im Gegenteil wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass ein Vorgehen nach Art. 4 HZÜ nur dann angezeigt sei, wenn die formellen Mängel nach Ansicht der ersuchten Behörde eine Zustellung einstweilen verunmöglichten. Demgegenüber dürfe die Anhandnahme eines Zustellungsersuchens nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht die zutreffende Sprache verwendet worden sei, solange der ersuchten Behörde der Inhalt des Ersuchens verständlich sei (THOMAS PIUS BISCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, Diss. St. Gallen 1997, S. 279 f. m.w.H.). Da der Procureur im vorliegenden Fall durch die Vornahme der Zustellung zum Ausdruck gebracht hatte, dass ihm der Inhalt des - formell an sich mangelhaften Ersuchens - verständlich gewesen war, kann insofern nicht auf eine ungültige Zustellung geschlossen werden.
3.2 Es stellt sich damit nur die Frage, ob die von der ersuchten Behörde vorgenommene eigentliche Zustellung korrekt durchgeführt wurde. Insbesondere ist dabei zu prüfen, ob eine Übersetzung der zuzustellenden Dokumente erforderlich gewesen wäre, wie die Beklagte behauptet. Das Abkommen sieht zwei Formen von Zustellungen vor. Im Vordergrund steht die einfache Übergabe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 HZÜ. Bei einer formlosen Übergabe ist die Zustellung mit der Annahme durch den Empfänger rechtsgültig. Der Empfänger kann jedoch die Annahme verweigern, in welchem Fall eine förmliche Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ erforderlich ist. Wie dem Zustellungszeugnis entnommen werden kann, ist die "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" durch einfache Übergabe - "par remise simple" - erfolgt. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten, es sei eine förmliche Zustellung durch einen öffentlichen Beamten vorgenommen worden, ist unzutreffend. Auch die "Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen" ist durch einfache Übergabe zugestellt worden. Auf jeden Fall wird weder behauptet noch ergibt sich aus den Akten, dass dieses Dokument anders als die "Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen" zugestellt worden wäre.
Weder bei einer Zustellung durch einfache Übergabe noch bei förmlicher Zustellung ist nach dem Haager Zustellungsübereinkommen eine Übersetzung vorgeschrieben. Bei einer förmlichen Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ hat die ersuchte Behörde jedoch das Recht, gestützt auf Art. 5 Abs. 3 HZÜ eine Übersetzung zu verlangen (BISCHOF, a.a.O., S. 305; Bundesamt für Justiz, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, Ausgabe 1996, S. 9). Im Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz sieht Art. 4 der Erklärung für den Fall der förmlichen Zustellung ("Zustellung ... durch öffentliche Beamte") zwingend eine Übersetzung vor, so dass die ersuchte Behörde bei einer förmlichen Zustellung nicht nur das Recht hat, eine Übersetzung zu verlangen (Art. 5 Abs. 3 HZÜ), sondern verpflichtet ist, auf einer Übersetzung zu bestehen (Art. 4 Erklärung). Anders verhält es sich demgegenüber bei einer Zustellung durch einfache Übergabe, wie sie im vorliegenden Fall durchgeführt wurde. Wie die Beklagte selbst zutreffend ausführt, erübrigt sich in diesem Fall eine Übersetzung (vgl. Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 9). Folglich stellt das Fehlen einer Übersetzung bei einer formlosen Zustellung durch einfache Übergabe keinen Mangel dar (BISCHOF, a.a.O., S. 306, mit zahlreichen Hinweisen auf ausländische Literatur und Rechtsprechung in Fn. 444). Die Behauptung der Beklagten, es liege ein Zustellungsmangel vor, weil die Klage, die Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort und die Nachfristansetzung zur Einreichung einer Klageantwort nicht übersetzt zugestellt worden seien, ist somit unzutreffend.
3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Zustellungsersuchen insofern mangelhaft war, als die darauf vorgenommenen Eintragungen nicht in französischer oder englischer Sprache abgefasst waren. Da die ersuchte französische Behörde indessen die Zustellung wie verlangt vorgenommen hat, obwohl das Ersuchen in formeller Hinsicht nicht einwandfrei war, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass für sie der Inhalt des Ersuchens verständlich war (E. 3.1). Die eigentliche Zustellung ist entgegen der Meinung der Beklagten nicht zu beanstanden. Wenn wie im vorliegenden Fall durch einfache Übergabe zugestellt wird, ist eine Übersetzung nicht erforderlich, so dass der Einwand, wegen fehlender Übersetzung der zugestellten Dokumente liege ein Zustellungsmangel vor, nicht überzeugt (E. 3.2). Damit erweist sich auch die Meinung als unzutreffend, die Vorinstanz habe Art. 15 HZÜ verletzt, weil sie das Verfahren nicht bis zur rechtswirksamen Zustellung ausgesetzt, sondern im Säumnisverfahren entschieden habe. Da die Zustellungen rechtswirksam vorgenommen wurden, bestand kein Anlass für das Handelsgericht, das Verfahren auszusetzen.
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Art. 43 OG; art. 4, 5 e 7 della Convenzione dell'Aja relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari e extragiudiziari in materia civile o commerciale (RS 0.274.131). In presenza di una controversia di natura civile, la violazione di disposizioni procedurali contenute in trattati internazionali può essere fatta valere con ricorso per riforma, a patto che il litigio sia di per sé suscettivo di un ricorso per riforma. Ciò vale anche qualora si tratti unicamente di esaminare, a titolo pregiudiziale, secondo il diritto cantonale e con riferimento ad un giudizio contumaciale, se la notifica di un atto è avvenuta conformemente a quanto stabilito dalla Convenzione relativa alla notificazione e alla comunicazione (consid. 2).
Qualora la richiesta di notifica risulti viziata, ma l'autorità adita proceda ciononostante alla notificazione, quest'ultima non potrà essere dichiarata non valida a causa del fatto che la domanda era incompleta (consid. 3.1). Qualora l'atto venga notificato dall'autorità richiesta mediante semplice consegna non è necessario tradurlo (consid. 3.2).
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Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision par laquelle l'autorité cantonale, statuant en unique instance cantonale en tant que juge du concordat (cf. art. 307 LP et art. 12 de la loi neuchâteloise d'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [RSN 261.1]), a refusé l'homologation du concordat ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public, en l'absence de toute autre voie de droit au niveau fédéral (art. 84 al. 2 OJ; HANS ULRICH HARDMEIER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 2 ad art. 307 LP; FLAVIO COMETTA, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in La revisione della legge federale sulla esecuzione et sul fallimento, 1995, p. 109 ss, 154 et les références citées; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., 1997, § 54 n. 81 p. 462; cf. ATF 103 Ia 76 consid. 1).
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
1.2.1 Antérieurement à la révision de la LP de 1994, qui a pris effet le 1er janvier 1997, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur avait seul qualité pour recourir, au regard de l'art. 88 OJ, contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat (arrêt du 9 janvier 1954, publié in ZR 53/1954 p. 71 s.; arrêt 5P.233/1994 du 15 juillet 1994). Il a en effet considéré que, du moment que seul le débiteur pouvait requérir l'ouverture d'une procédure concordataire (cf. art. 293 al. 1 aLP), il aurait été contradictoire de reconnaître aux créanciers la qualité pour recourir contre un jugement refusant l'homologation en vue d'obtenir, le cas échéant contre la volonté du débiteur, l'octroi du concordat (arrêt précité du 9 janvier 1954, in ZR 53/1954 p. 72; cf. HANS FRITZSCHE/HANS-ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 74 n. 22 p. 634; ROLF ROTH-HERREN, Die Voraussetzungen zur Gewährung der Nachlassstundung und zur Bestätigung des Nachlassvertrages, thèse Bâle 1988, p. 136).
1.2.2 Selon le nouvel art. 293 LP, le droit de demander l'ouverture de la procédure concordataire appartient désormais aussi, outre au débiteur (al. 1), à tout créancier en mesure de requérir la faillite (al. 2). C'est pourquoi la doctrine admet désormais qu'ont également qualité pour recourir contre un jugement de l'autorité inférieure refusant l'homologation, dans les cantons qui ont institué deux instances en matière de concordat (cf. art. 307 LP), les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire, ou qui ont à tout le moins pris devant l'autorité inférieure des conclusions expresses tendant à l'homologation du concordat (HARDMEIER, op. cit., n. 8 ad art. 307 LP; DANIEL HUNKELER, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, thèse Fribourg 1996, n. 1069, 1071 et 1072; COMETTA, op. cit., p. 150; cf. ATF 122 III 398 pour le cas inverse du créancier qui recourt devant l'autorité supérieure contre l'homologation du concordat alors qu'il ne s'y est pas opposé devant l'autorité concordataire inférieure). L'opinion consistant à admettre de manière plus générale la qualité pour recourir contre un tel jugement à tout créancier qui a adhéré au concordat (ainsi AMONN/GASSER, op. cit., § 54 n. 80 p. 462) paraît minoritaire.
1.2.3 Cela étant, il convient d'admettre que seuls sont touchés personnellement au sens de l'art. 88 OJ, et ont donc qualité pour former un recours de droit public contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat, les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire (cf. art. 293 al. 2 LP) ou qui ont à tout le moins conclu expressément à l'homologation du concordat devant la juridiction cantonale de dernière instance.
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Art. 88 OG, Art. 293 und 307 SchKG; Entscheid betreffend Nichtbestätigung eines Nachlassvertrages, Beschwerdelegitimation der Gläubiger. Wenn die Bestätigung eines Nachlassvertrages von der letzten kantonalen Instanz verweigert worden ist, ist ein Gläubiger zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 88 OG nur berechtigt, falls er selbst die Eröffnung des Nachlassverfahrens verlangt oder im kantonalen Verfahren wenigstens ausdrücklich um Bestätigung des Nachlassvertrages ersucht hat (consid. 1).
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Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision par laquelle l'autorité cantonale, statuant en unique instance cantonale en tant que juge du concordat (cf. art. 307 LP et art. 12 de la loi neuchâteloise d'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [RSN 261.1]), a refusé l'homologation du concordat ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public, en l'absence de toute autre voie de droit au niveau fédéral (art. 84 al. 2 OJ; HANS ULRICH HARDMEIER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 2 ad art. 307 LP; FLAVIO COMETTA, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in La revisione della legge federale sulla esecuzione et sul fallimento, 1995, p. 109 ss, 154 et les références citées; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., 1997, § 54 n. 81 p. 462; cf. ATF 103 Ia 76 consid. 1).
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
1.2.1 Antérieurement à la révision de la LP de 1994, qui a pris effet le 1er janvier 1997, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur avait seul qualité pour recourir, au regard de l'art. 88 OJ, contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat (arrêt du 9 janvier 1954, publié in ZR 53/1954 p. 71 s.; arrêt 5P.233/1994 du 15 juillet 1994). Il a en effet considéré que, du moment que seul le débiteur pouvait requérir l'ouverture d'une procédure concordataire (cf. art. 293 al. 1 aLP), il aurait été contradictoire de reconnaître aux créanciers la qualité pour recourir contre un jugement refusant l'homologation en vue d'obtenir, le cas échéant contre la volonté du débiteur, l'octroi du concordat (arrêt précité du 9 janvier 1954, in ZR 53/1954 p. 72; cf. HANS FRITZSCHE/HANS-ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 74 n. 22 p. 634; ROLF ROTH-HERREN, Die Voraussetzungen zur Gewährung der Nachlassstundung und zur Bestätigung des Nachlassvertrages, thèse Bâle 1988, p. 136).
1.2.2 Selon le nouvel art. 293 LP, le droit de demander l'ouverture de la procédure concordataire appartient désormais aussi, outre au débiteur (al. 1), à tout créancier en mesure de requérir la faillite (al. 2). C'est pourquoi la doctrine admet désormais qu'ont également qualité pour recourir contre un jugement de l'autorité inférieure refusant l'homologation, dans les cantons qui ont institué deux instances en matière de concordat (cf. art. 307 LP), les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire, ou qui ont à tout le moins pris devant l'autorité inférieure des conclusions expresses tendant à l'homologation du concordat (HARDMEIER, op. cit., n. 8 ad art. 307 LP; DANIEL HUNKELER, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, thèse Fribourg 1996, n. 1069, 1071 et 1072; COMETTA, op. cit., p. 150; cf. ATF 122 III 398 pour le cas inverse du créancier qui recourt devant l'autorité supérieure contre l'homologation du concordat alors qu'il ne s'y est pas opposé devant l'autorité concordataire inférieure). L'opinion consistant à admettre de manière plus générale la qualité pour recourir contre un tel jugement à tout créancier qui a adhéré au concordat (ainsi AMONN/GASSER, op. cit., § 54 n. 80 p. 462) paraît minoritaire.
1.2.3 Cela étant, il convient d'admettre que seuls sont touchés personnellement au sens de l'art. 88 OJ, et ont donc qualité pour former un recours de droit public contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat, les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire (cf. art. 293 al. 2 LP) ou qui ont à tout le moins conclu expressément à l'homologation du concordat devant la juridiction cantonale de dernière instance.
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Art. 88 OJ, art. 293 et 307 LP; décision refusant d'homologuer un concordat, qualité pour recourir des créanciers. Lorsque l'homologation d'un concordat est refusée en dernière instance cantonale, un créancier n'a qualité pour former un recours de droit public, au regard de l'art. 88 OJ, que s'il a lui-même requis l'ouverture de la procédure concordataire, ou s'il a à tout le moins conclu expressément à l'homologation du concordat devant la juridiction cantonale (E. 1).
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1.1 La décision par laquelle l'autorité cantonale, statuant en unique instance cantonale en tant que juge du concordat (cf. art. 307 LP et art. 12 de la loi neuchâteloise d'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [RSN 261.1]), a refusé l'homologation du concordat ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public, en l'absence de toute autre voie de droit au niveau fédéral (art. 84 al. 2 OJ; HANS ULRICH HARDMEIER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 2 ad art. 307 LP; FLAVIO COMETTA, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in La revisione della legge federale sulla esecuzione et sul fallimento, 1995, p. 109 ss, 154 et les références citées; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., 1997, § 54 n. 81 p. 462; cf. ATF 103 Ia 76 consid. 1).
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
1.2.1 Antérieurement à la révision de la LP de 1994, qui a pris effet le 1er janvier 1997, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur avait seul qualité pour recourir, au regard de l'art. 88 OJ, contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat (arrêt du 9 janvier 1954, publié in ZR 53/1954 p. 71 s.; arrêt 5P.233/1994 du 15 juillet 1994). Il a en effet considéré que, du moment que seul le débiteur pouvait requérir l'ouverture d'une procédure concordataire (cf. art. 293 al. 1 aLP), il aurait été contradictoire de reconnaître aux créanciers la qualité pour recourir contre un jugement refusant l'homologation en vue d'obtenir, le cas échéant contre la volonté du débiteur, l'octroi du concordat (arrêt précité du 9 janvier 1954, in ZR 53/1954 p. 72; cf. HANS FRITZSCHE/HANS-ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 74 n. 22 p. 634; ROLF ROTH-HERREN, Die Voraussetzungen zur Gewährung der Nachlassstundung und zur Bestätigung des Nachlassvertrages, thèse Bâle 1988, p. 136).
1.2.2 Selon le nouvel art. 293 LP, le droit de demander l'ouverture de la procédure concordataire appartient désormais aussi, outre au débiteur (al. 1), à tout créancier en mesure de requérir la faillite (al. 2). C'est pourquoi la doctrine admet désormais qu'ont également qualité pour recourir contre un jugement de l'autorité inférieure refusant l'homologation, dans les cantons qui ont institué deux instances en matière de concordat (cf. art. 307 LP), les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire, ou qui ont à tout le moins pris devant l'autorité inférieure des conclusions expresses tendant à l'homologation du concordat (HARDMEIER, op. cit., n. 8 ad art. 307 LP; DANIEL HUNKELER, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, thèse Fribourg 1996, n. 1069, 1071 et 1072; COMETTA, op. cit., p. 150; cf. ATF 122 III 398 pour le cas inverse du créancier qui recourt devant l'autorité supérieure contre l'homologation du concordat alors qu'il ne s'y est pas opposé devant l'autorité concordataire inférieure). L'opinion consistant à admettre de manière plus générale la qualité pour recourir contre un tel jugement à tout créancier qui a adhéré au concordat (ainsi AMONN/GASSER, op. cit., § 54 n. 80 p. 462) paraît minoritaire.
1.2.3 Cela étant, il convient d'admettre que seuls sont touchés personnellement au sens de l'art. 88 OJ, et ont donc qualité pour former un recours de droit public contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat, les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire (cf. art. 293 al. 2 LP) ou qui ont à tout le moins conclu expressément à l'homologation du concordat devant la juridiction cantonale de dernière instance.
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Art. 88 OG, art. 293 e 307 LEF; decisione che rifiuta l'omologazione di un concordato, legittimazione ricorsuale dei creditori. Qualora l'ultima istanza cantonale rifiuti di omologare un concordato, è unicamente legittimato a inoltrare un ricorso di diritto pubblico (art. 88 OG) il creditore che ha chiesto l'apertura della procedura concordataria o che ha almeno espressamente postulato l'omologazione del concordato innanzi alla giurisdizione cantonale (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 81
A.- C. (wohnhaft in Küsnacht, Bezirk Meilen) sowie A. und B. (Kläger) gründeten am 29. Juni 1993 eine einfache Gesellschaft mit dem Zweck, die Liegenschaft Y. zu überbauen und anschliessend die Gesamtüberbauung gewinnbringend zu verkaufen. Bestimmte Unternehmerleistungen sollten durch von den Gesellschaftern beherrschte Unternehmungen erbracht werden. So sollte die C. gehörende X. AG mit Sitz in Z. (im Folgenden: "AG") die Überbauung als Generalunternehmerin "mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 Prozent" erstellen. Als Gerichtsstand sah der Gesellschaftsvertrag Zürich vor.
B.- Am 8. Februar 1999 beantragten die Kläger beim Bezirksgericht Meilen, C. und die AG seien zur Rechnungslegung und Gewinnherausgabe zu verpflichten. Die Beklagten schlossen auf Klageabweisung, soweit sich das Begehren gegen die AG richte, da diese nicht Vertragspartei des Konsortialvertrages sei; sollte die AG doch als Vertragspartei anzusehen sein, wäre am vertraglich vereinbarten Gerichtsstand in Zürich zu klagen und daher eventualiter auf die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. In jedem Fall sei auf die Klage gegen C. mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Das Bezirksgericht Meilen trat auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das von den Klägern bezeichnete Bezirksgericht Zürich.
Im Rahmen des vor Bezirksgericht Zürich fortgesetzten Verfahrens erhoben die Beklagten mit Bezug auf die AG, nunmehr im Hauptstandpunkt, abermals die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Einrede am 24. Juli 2000 und trat insoweit auf die Klage nicht ein. Auf Rekurs der Kläger bejahte das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 6. September 2001 die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich, hob dessen Nichteintretensentscheid auf und wies es an, die Klage auch gegen die AG an die Hand zu nehmen. Das Obergericht stützte seinen Entscheid auf zwei selbständige Begründungen. Zum einen sei das Bezirksgericht Zürich für die AG zuständig, weil die im Konsortialvertrag getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nach kantonalem Prozessrecht auch für diese verbindlich sei. Ausserdem sei das Bezirksgericht Zürich nach Art. 7 GestG (SR 272) als zur Beurteilung der Klage gegen C. zuständiges Gericht auch für die Klage gegen die AG zuständig.
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der AG entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass die Gerichtsstandsvereinbarung für diese nicht bindend sei und insoweit nach kantonalem Prozessrecht kein vereinbarter Gerichtsstand in Zürich bestehe.
C.- Gleichzeitig mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhob die AG eidgenössische Berufung mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts vom 6. September 2001 sei aufzuheben und der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juli 2000 zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2001, also während dem kantonalen Verfahren, ist das Gerichtsstandsgesetz in Kraft getreten. Nach Art. 38 GestG bleibt der Gerichtsstand für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig waren, bestehen. Diese Bestimmung beruht kumulativ auf dem Grundsatz der "perpetuatio fori" und auf dem stillschweigend vorausgesetzten Prinzip der sofortigen Anwendbarkeit neuen Verfahrensrechts. Danach darf eine bei Inkrafttreten des GestG hängige Klage nur dann wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen werden, wenn weder nach altem (insbesondere kantonalem) noch nach neuem Recht ein Gerichtsstand gegeben ist (DASSER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 3 ff. zu Art. 38 GestG; VON WERDT, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 1 ff. zu Art. 38 GestG; WITTMANN, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 5 zu Art. 38 GestG).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich sowohl nach kantonalem Prozessrecht wie nach Bundesrecht bejaht. Demgegenüber hat das Kassationsgericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichts nach kantonalem Recht endgültig verneint. Im vorliegenden Verfahren bleibt die bundesrechtliche Zuständigkeit zu prüfen (Art. 43 OG).
2. Die Kläger belangen C. und die AG in einfacher Streitgenossenschaft auf Rechnungslegung und Gewinnherausgabe an dem nur mit C. prorogierten Gerichtsstand Zürich. Das Obergericht hat die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die AG auf Art. 7 Abs. 1 GestG gestützt. Nach dieser Bestimmung ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig, wenn sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen richtet.
2.1 Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG ist es, durch Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands für Ansprüche gegen mehrere Beklagte, die in einem gewissen sachlichen Zusammenhang stehen, widersprüchliche Entscheide zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. Botschaft des Bundesrates zum GestG vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848; MÜLLER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 7 f. und 19 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 2 zu Art. 7 GestG [im Folgenden als "DONZALLAZ, a.a.O." zitiert]; KELLERHALS/GÜNGERICH, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 3 zu Art. 7 GestG).
2.2 Die AG macht geltend, es liege kein Sachverhalt vor, über den aus zwingenden Gründen gegenüber ihr und C. gleich entschieden werden müsse, um einheitliche und widerspruchsfreie Entscheidungen herbeizuführen. Damit bestreitet sie sinngemäss, dass sie mit C. eine Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GestG bilde und diese Bestimmung damit überhaupt anwendbar sei.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, erfasst Art. 7 Abs. 1 GestG nicht nur die notwendige passive Streitgenossenschaft, bei der aus materiellrechtlichen Gründen gegen alle Beteiligten gemeinsam und gleich entschieden werden muss, sondern auch die einfache passive Streitgenossenschaft (vgl. Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; MÜLLER, a.a.O., N. 7 und 11 zu Art. 7 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3 und 15 ff. zu Art. 7 GestG; REETZ, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 2 ff. zu Art. 7 GestG). Eine einfache (passive) Streitgenossenschaft beruht auf einem gewissen äusseren und inneren Zusammenhang zwischen geltend gemachten Ansprüchen gegen verschiedene Beklagte (MÜLLER, a.a.O., N. 19 zu Art. 7 GestG). Bei der Bestimmung des Masses des geforderten Zusammenhangs ist, soweit mit Art. 7 GestG vom Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten abgewichen wird, zunächst zu berücksichtigen, dass in Art. 30 Abs. 2 BV im Grundsatz an der Garantie des Wohnsitzrichters (Art. 59 Abs. 1 aBV) festgehalten wurde, wenn auch gesetzlich und staatsvertraglich geregelte Ausnahmen vorbehalten blieben (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 184; HOTTELIER, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 N. 32 f.; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG S. 54; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 101 ff.). Im Weiteren erscheint es naheliegend, sich an Art. 22 Abs. 3 LugÜ (SR 0.275.11) anzulehnen, der eine Umschreibung enthält, wann mehrere, bei verschiedenen Gerichten erhobene Klagen als zusammenhängend zu betrachten sind. Die entsprechende Formulierung soll im Rahmen der laufenden Revision des LugÜ in Art. 6 Ziff. 1 übernommen werden, der auf internationaler Ebene den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs vorsieht und als Vorbild für Art. 7 GestG diente (Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 Fn. 3 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, Convention de Lugano et Loi fédérale sur les fors, in: AJP 2000 S. 1263; zur Revision des LugÜ vgl. VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 49 und 450). Danach ist zu verlangen, "dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheide ergehen könnten" (KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG; vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 GestG). Dies ist der Fall, wenn sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (vgl. REETZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu § 40 ZPO/ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 302). Zu verzichten ist dagegen mit Blick auf den Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG und im Interesse der Förderung der Prozessökonomie auf eine weitere, von REETZ (a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG) geforderte Voraussetzung, dass ein einheitlicher Gerichtsstand geboten ist, um dem Kläger die Rechtsverfolgung nicht unbillig zu erschweren.
Der für eine einfache passive Streitgenossenschaft erforderliche sachliche Zusammenhang ist vorliegend erfüllt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz fordern die Kläger von beiden Beklagten die Erfüllung der Pflicht zur Rechnungslegung und zur Herausgabe von zu Unrecht einbehaltenem Gewinn aus demselben Überbauungsgeschäft. Die Kläger leiten ihre Forderung zudem gegenüber beiden Beklagten aus dem (selben) Konsortialvertrag vom 29. Juni 1993 ab. Der von der AG erhobene Einwand, dass sie aus dem Konsortialvertrag keine Verpflichtungen träfen, ist unbehelflich. Denn für die Beurteilung der Zuständigkeit kommt es allein auf die Behauptungen der klagenden Partei an. Die sich darauf beziehenden Einwände der Gegenpartei sind erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 122 III 249 E. 3b/bb S. 252; BGE 119 II 66 E. 2a S. 68).
2.3 Die AG bestreitet ferner, dass Art. 7 Abs. 1 GestG auch greift, wenn der beanspruchte Gerichtsstand ein vereinbarter ist und die Prorogation, wie im vorliegenden Fall, nicht alle Parteien bindet.
2.3.1 Die Frage wird in der Literatur kontrovers beantwortet. MÜLLER (a.a.O., N. 25 und 34 zu Art. 7 GestG) und DONZALLAZ (a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG S. 228) sprechen sich für die Ausdehnung des vereinbarten Gerichtsstandes auf weitere passive Streitgenossen aus, KELLERHALS/GÜNGERICH (a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG) gegen eine solche. Andere Autoren nehmen dazu nicht Stellung (REETZ, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 7 GestG; HOHL, Procédure civile, Bern 2002, Bd. II, Rz. 1579 ff.; VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 126 f.; SPÜHLER/REETZ, in: Leuenberger/Pfister, Das Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, S. 12 und 20; HALDY, daselbst, S. 31; SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 1 ff. zu Art. 7 GestG).
2.3.2 Gegen die Universalität des prorogierten Gerichtsstandes lassen sich gute Gründe anführen. Eine ausnahmsweise Ausdehnung der prorogierten Zuständigkeit auf am Vertrag nicht beteiligte passive Streitgenossen ist zunächst mit Blick auf die grundsätzlich nicht gegebene Drittbindung relativer Rechtsbeziehungen problematisch: Sie führt dazu, dass eine beklagte Partei sich Kraft einer sie vertraglich nicht bindenden Gerichtsstandsvereinbarung an einem Gerichtsort einlassen muss, der nicht unmittelbar gesetzlich bestimmt ist und von ihr objektiv nicht vorhergesehen werden musste (vgl. in analogem Zusammenhang: SCHNYDER, in: SZW 1993 S. 193; JEGHER/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 60 zu Art. 109 IPRG). Zudem könnte in der bloss partiellen, d.h. mit bloss einzelnen von mehreren in Frage kommenden passiven Streitgenossen getroffenen Prorogation ein Verzicht auf ein gemeinsames Vorgehen gegen alle Streitgenossen erblickt werden, da Art. 7 GestG ein solches Vorgehen bei passiver Streitgenossenschaft nicht vorschreibt.
2.3.3 Insgesamt überwiegen jedoch die Gründe, die Inanspruchnahme aller passiven einfachen Streitgenossen vor dem Gericht, das für einen Beklagten zuständig ist, auch in Fällen zuzulassen, in denen sich die Zuständigkeit für diesen aus einer Gerichtsstandsvereinbarung ergibt: Zunächst macht der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 GestG für solche Fälle keine Ausnahme. Sodann entspricht diese Lösung dem Gesetzeszweck, dem Sachzusammenhang zuständigkeitsrechtlich besondere Bedeutung zu verschaffen, um widersprüchliche Entscheide über konnexe Ansprüche zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. die Hinweise in vorstehender E. 2.1).
Die Lösung steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 129 Abs. 3 IPRG (BGE 117 II 204 E. 2c). Diese Praxis ist im Allgemeinen unwidersprochen geblieben (vgl. DUTOIT, Droit International Privé Suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 9 zu Art. 129 IPRG; PATOCCHI/GEISINGER/LÜKE, Internationales Privatrecht, N. 4.3 zu Art. 129 IPRG; VOGEL, in: ZBJV 129/1993 S. 438; SCHWANDER, in: SZIER 1993 S. 84; früher schon VOLKEN, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 49 zu Art. 129 IPRG). Einzig SCHNYDER (a.a.O., S. 193) und UMBRICHT (Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 129 IPRG) haben zu ihr ein Fragezeichen gesetzt, ohne sich indessen grundsätzlich dagegen auszusprechen.
Namentlich im Immaterialgüterrecht war der (bundesrechtliche) Gerichtsstand der Streitgenossen bzw. des Sachzusammenhangs bereits vor Erlass des Gerichtsstandsgesetzes verbreitet, wenn auch bloss für deliktische Ansprüche: so in Art. 64 Abs. 2 URG (SR 231.1), Art. 58 Abs. 2 MSchG (SR 232.11) und Art. 14 Abs. 2 KG (SR 251) (alle aufgehoben durch den Anhang zum GestG) oder für internationalprivatrechtliche Verhältnisse in Art. 109 Abs. 2 IPRG. Auch insoweit wurde der prorogierte Gerichtsstand fast einhellig als allgemeiner anerkannt (vgl. BARRELET/EGLOFF, Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 9 f. zu Art. 64 URG; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 9 zu Art. 58 MSchG; wohl auch REYMOND, in: Tercier/Bovet, Commentaire Romand, Droit de la concurrence, N. 46 ff. zu Art. 14 KG und WALTER, in: Homburger et al., KG-Kommentar, Zürich 1997, N. 14 ff. zu Art. 14 KG; TERCIER, Droit privé de la concurrence, in: SIWR, Bd. V/2, S. 393 f.; VISCHER, in: Heini et al., a.a.O., N. 15 f. zu Art. 109 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 14 zu Art. 109 IPRG; kritisch: JEGHER/SCHNYDER, a.a.O., N. 60 zu Art. 109 IPRG).
2.3.4 Entgegen der Auffassung der AG lässt sich aus Art. 6 LugÜ nicht ableiten, dass der bundesrechtliche Gerichtsstand der passiven Streitgenossen nur dann ein allgemeiner sein kann, wenn er zugleich der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten ist. Zwar vermag der mit einem Streitgenossen vereinbarte Gerichtsstand nach Art. 6 LugÜ keinen allgemeinen zu begründen. Dies ist indessen nicht die Folge der relativen Wirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung, sondern des Umstands, dass nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ - anders als nach Art. 7 Abs. 1 GestG - ausdrücklich nur der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten allgemeiner Gerichtsstand sein kann (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 12 zu Art. 6 EuGVO S. 179 f.; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG; a.M. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG).
2.4 Auf den Ausgang der Streitsache hat es sodann keinen Einfluss, dass die Gerichtsstandsvereinbarung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes datiert. Etwas anderes ergibt sich namentlich nicht aus Art. 39 GestG. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass sich die Gültigkeit einer altrechtlichen Gerichtsstandsvereinbarung nach bisherigem Recht beurteilt. Deren Wirkungen richten sich dagegen nach dem neuen Recht (DASSER, a.a.O., N. 5 ff. und 12 ff. zu Art. 39 GestG; WALTHER, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 3 und 7 zu Art. 39 GestG; a.M. REETZ, a.a.O., N. 13 zu Art. 39 GestG).
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Art. 38 GestG; Anwendbarkeit des Gerichtsstandsgesetzes auf hängige Verfahren. Eine bei Inkrafttreten des GestG hängige Klage darf wegen örtlicher Unzuständigkeit nur zurückgewiesen werden, wenn weder nach altem noch nach neuem Recht ein Gerichtsstand gegeben ist (E. 1).
Art. 7 Abs. 1 und Art. 39 GestG; einheitlicher bundesrechtlicher Gerichtsstand bei subjektiver Klagenhäufung; Gerichtsstandsvereinbarung.
Art. 7 Abs. 1 GestG erfasst auch die einfache passive Streitgenossenschaft, die auf einem gewissen Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Ansprüchen gegen verschiedene Beklagte beruht. Umschreibung des geforderten Zuammenhangs (E. 2.2). Die Inanspruchnahme aller passiven Streitgenossen vor dem für einen Beklagten zuständigen Gericht ist auch zuzulassen, wenn sich die Zuständigkeit für diesen aus einer Gerichtsstandsvereinbarung ergibt (E. 2.3). Beurteilung von Gültigkeit und Wirkungen einer altrechtlichen Gerichtsstandsklausel (E. 2.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 80
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129 III 80
Sachverhalt ab Seite 81
A.- C. (wohnhaft in Küsnacht, Bezirk Meilen) sowie A. und B. (Kläger) gründeten am 29. Juni 1993 eine einfache Gesellschaft mit dem Zweck, die Liegenschaft Y. zu überbauen und anschliessend die Gesamtüberbauung gewinnbringend zu verkaufen. Bestimmte Unternehmerleistungen sollten durch von den Gesellschaftern beherrschte Unternehmungen erbracht werden. So sollte die C. gehörende X. AG mit Sitz in Z. (im Folgenden: "AG") die Überbauung als Generalunternehmerin "mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 Prozent" erstellen. Als Gerichtsstand sah der Gesellschaftsvertrag Zürich vor.
B.- Am 8. Februar 1999 beantragten die Kläger beim Bezirksgericht Meilen, C. und die AG seien zur Rechnungslegung und Gewinnherausgabe zu verpflichten. Die Beklagten schlossen auf Klageabweisung, soweit sich das Begehren gegen die AG richte, da diese nicht Vertragspartei des Konsortialvertrages sei; sollte die AG doch als Vertragspartei anzusehen sein, wäre am vertraglich vereinbarten Gerichtsstand in Zürich zu klagen und daher eventualiter auf die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. In jedem Fall sei auf die Klage gegen C. mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Das Bezirksgericht Meilen trat auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das von den Klägern bezeichnete Bezirksgericht Zürich.
Im Rahmen des vor Bezirksgericht Zürich fortgesetzten Verfahrens erhoben die Beklagten mit Bezug auf die AG, nunmehr im Hauptstandpunkt, abermals die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Einrede am 24. Juli 2000 und trat insoweit auf die Klage nicht ein. Auf Rekurs der Kläger bejahte das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 6. September 2001 die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich, hob dessen Nichteintretensentscheid auf und wies es an, die Klage auch gegen die AG an die Hand zu nehmen. Das Obergericht stützte seinen Entscheid auf zwei selbständige Begründungen. Zum einen sei das Bezirksgericht Zürich für die AG zuständig, weil die im Konsortialvertrag getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nach kantonalem Prozessrecht auch für diese verbindlich sei. Ausserdem sei das Bezirksgericht Zürich nach Art. 7 GestG (SR 272) als zur Beurteilung der Klage gegen C. zuständiges Gericht auch für die Klage gegen die AG zuständig.
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der AG entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass die Gerichtsstandsvereinbarung für diese nicht bindend sei und insoweit nach kantonalem Prozessrecht kein vereinbarter Gerichtsstand in Zürich bestehe.
C.- Gleichzeitig mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhob die AG eidgenössische Berufung mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts vom 6. September 2001 sei aufzuheben und der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juli 2000 zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2001, also während dem kantonalen Verfahren, ist das Gerichtsstandsgesetz in Kraft getreten. Nach Art. 38 GestG bleibt der Gerichtsstand für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig waren, bestehen. Diese Bestimmung beruht kumulativ auf dem Grundsatz der "perpetuatio fori" und auf dem stillschweigend vorausgesetzten Prinzip der sofortigen Anwendbarkeit neuen Verfahrensrechts. Danach darf eine bei Inkrafttreten des GestG hängige Klage nur dann wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen werden, wenn weder nach altem (insbesondere kantonalem) noch nach neuem Recht ein Gerichtsstand gegeben ist (DASSER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 3 ff. zu Art. 38 GestG; VON WERDT, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 1 ff. zu Art. 38 GestG; WITTMANN, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 5 zu Art. 38 GestG).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich sowohl nach kantonalem Prozessrecht wie nach Bundesrecht bejaht. Demgegenüber hat das Kassationsgericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichts nach kantonalem Recht endgültig verneint. Im vorliegenden Verfahren bleibt die bundesrechtliche Zuständigkeit zu prüfen (Art. 43 OG).
2. Die Kläger belangen C. und die AG in einfacher Streitgenossenschaft auf Rechnungslegung und Gewinnherausgabe an dem nur mit C. prorogierten Gerichtsstand Zürich. Das Obergericht hat die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die AG auf Art. 7 Abs. 1 GestG gestützt. Nach dieser Bestimmung ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig, wenn sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen richtet.
2.1 Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG ist es, durch Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands für Ansprüche gegen mehrere Beklagte, die in einem gewissen sachlichen Zusammenhang stehen, widersprüchliche Entscheide zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. Botschaft des Bundesrates zum GestG vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848; MÜLLER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 7 f. und 19 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 2 zu Art. 7 GestG [im Folgenden als "DONZALLAZ, a.a.O." zitiert]; KELLERHALS/GÜNGERICH, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 3 zu Art. 7 GestG).
2.2 Die AG macht geltend, es liege kein Sachverhalt vor, über den aus zwingenden Gründen gegenüber ihr und C. gleich entschieden werden müsse, um einheitliche und widerspruchsfreie Entscheidungen herbeizuführen. Damit bestreitet sie sinngemäss, dass sie mit C. eine Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GestG bilde und diese Bestimmung damit überhaupt anwendbar sei.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, erfasst Art. 7 Abs. 1 GestG nicht nur die notwendige passive Streitgenossenschaft, bei der aus materiellrechtlichen Gründen gegen alle Beteiligten gemeinsam und gleich entschieden werden muss, sondern auch die einfache passive Streitgenossenschaft (vgl. Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; MÜLLER, a.a.O., N. 7 und 11 zu Art. 7 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3 und 15 ff. zu Art. 7 GestG; REETZ, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 2 ff. zu Art. 7 GestG). Eine einfache (passive) Streitgenossenschaft beruht auf einem gewissen äusseren und inneren Zusammenhang zwischen geltend gemachten Ansprüchen gegen verschiedene Beklagte (MÜLLER, a.a.O., N. 19 zu Art. 7 GestG). Bei der Bestimmung des Masses des geforderten Zusammenhangs ist, soweit mit Art. 7 GestG vom Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten abgewichen wird, zunächst zu berücksichtigen, dass in Art. 30 Abs. 2 BV im Grundsatz an der Garantie des Wohnsitzrichters (Art. 59 Abs. 1 aBV) festgehalten wurde, wenn auch gesetzlich und staatsvertraglich geregelte Ausnahmen vorbehalten blieben (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 184; HOTTELIER, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 N. 32 f.; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG S. 54; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 101 ff.). Im Weiteren erscheint es naheliegend, sich an Art. 22 Abs. 3 LugÜ (SR 0.275.11) anzulehnen, der eine Umschreibung enthält, wann mehrere, bei verschiedenen Gerichten erhobene Klagen als zusammenhängend zu betrachten sind. Die entsprechende Formulierung soll im Rahmen der laufenden Revision des LugÜ in Art. 6 Ziff. 1 übernommen werden, der auf internationaler Ebene den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs vorsieht und als Vorbild für Art. 7 GestG diente (Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 Fn. 3 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, Convention de Lugano et Loi fédérale sur les fors, in: AJP 2000 S. 1263; zur Revision des LugÜ vgl. VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 49 und 450). Danach ist zu verlangen, "dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheide ergehen könnten" (KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG; vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 GestG). Dies ist der Fall, wenn sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (vgl. REETZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu § 40 ZPO/ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 302). Zu verzichten ist dagegen mit Blick auf den Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG und im Interesse der Förderung der Prozessökonomie auf eine weitere, von REETZ (a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG) geforderte Voraussetzung, dass ein einheitlicher Gerichtsstand geboten ist, um dem Kläger die Rechtsverfolgung nicht unbillig zu erschweren.
Der für eine einfache passive Streitgenossenschaft erforderliche sachliche Zusammenhang ist vorliegend erfüllt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz fordern die Kläger von beiden Beklagten die Erfüllung der Pflicht zur Rechnungslegung und zur Herausgabe von zu Unrecht einbehaltenem Gewinn aus demselben Überbauungsgeschäft. Die Kläger leiten ihre Forderung zudem gegenüber beiden Beklagten aus dem (selben) Konsortialvertrag vom 29. Juni 1993 ab. Der von der AG erhobene Einwand, dass sie aus dem Konsortialvertrag keine Verpflichtungen träfen, ist unbehelflich. Denn für die Beurteilung der Zuständigkeit kommt es allein auf die Behauptungen der klagenden Partei an. Die sich darauf beziehenden Einwände der Gegenpartei sind erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 122 III 249 E. 3b/bb S. 252; BGE 119 II 66 E. 2a S. 68).
2.3 Die AG bestreitet ferner, dass Art. 7 Abs. 1 GestG auch greift, wenn der beanspruchte Gerichtsstand ein vereinbarter ist und die Prorogation, wie im vorliegenden Fall, nicht alle Parteien bindet.
2.3.1 Die Frage wird in der Literatur kontrovers beantwortet. MÜLLER (a.a.O., N. 25 und 34 zu Art. 7 GestG) und DONZALLAZ (a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG S. 228) sprechen sich für die Ausdehnung des vereinbarten Gerichtsstandes auf weitere passive Streitgenossen aus, KELLERHALS/GÜNGERICH (a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG) gegen eine solche. Andere Autoren nehmen dazu nicht Stellung (REETZ, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 7 GestG; HOHL, Procédure civile, Bern 2002, Bd. II, Rz. 1579 ff.; VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 126 f.; SPÜHLER/REETZ, in: Leuenberger/Pfister, Das Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, S. 12 und 20; HALDY, daselbst, S. 31; SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 1 ff. zu Art. 7 GestG).
2.3.2 Gegen die Universalität des prorogierten Gerichtsstandes lassen sich gute Gründe anführen. Eine ausnahmsweise Ausdehnung der prorogierten Zuständigkeit auf am Vertrag nicht beteiligte passive Streitgenossen ist zunächst mit Blick auf die grundsätzlich nicht gegebene Drittbindung relativer Rechtsbeziehungen problematisch: Sie führt dazu, dass eine beklagte Partei sich Kraft einer sie vertraglich nicht bindenden Gerichtsstandsvereinbarung an einem Gerichtsort einlassen muss, der nicht unmittelbar gesetzlich bestimmt ist und von ihr objektiv nicht vorhergesehen werden musste (vgl. in analogem Zusammenhang: SCHNYDER, in: SZW 1993 S. 193; JEGHER/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 60 zu Art. 109 IPRG). Zudem könnte in der bloss partiellen, d.h. mit bloss einzelnen von mehreren in Frage kommenden passiven Streitgenossen getroffenen Prorogation ein Verzicht auf ein gemeinsames Vorgehen gegen alle Streitgenossen erblickt werden, da Art. 7 GestG ein solches Vorgehen bei passiver Streitgenossenschaft nicht vorschreibt.
2.3.3 Insgesamt überwiegen jedoch die Gründe, die Inanspruchnahme aller passiven einfachen Streitgenossen vor dem Gericht, das für einen Beklagten zuständig ist, auch in Fällen zuzulassen, in denen sich die Zuständigkeit für diesen aus einer Gerichtsstandsvereinbarung ergibt: Zunächst macht der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 GestG für solche Fälle keine Ausnahme. Sodann entspricht diese Lösung dem Gesetzeszweck, dem Sachzusammenhang zuständigkeitsrechtlich besondere Bedeutung zu verschaffen, um widersprüchliche Entscheide über konnexe Ansprüche zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. die Hinweise in vorstehender E. 2.1).
Die Lösung steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 129 Abs. 3 IPRG (BGE 117 II 204 E. 2c). Diese Praxis ist im Allgemeinen unwidersprochen geblieben (vgl. DUTOIT, Droit International Privé Suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 9 zu Art. 129 IPRG; PATOCCHI/GEISINGER/LÜKE, Internationales Privatrecht, N. 4.3 zu Art. 129 IPRG; VOGEL, in: ZBJV 129/1993 S. 438; SCHWANDER, in: SZIER 1993 S. 84; früher schon VOLKEN, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 49 zu Art. 129 IPRG). Einzig SCHNYDER (a.a.O., S. 193) und UMBRICHT (Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 129 IPRG) haben zu ihr ein Fragezeichen gesetzt, ohne sich indessen grundsätzlich dagegen auszusprechen.
Namentlich im Immaterialgüterrecht war der (bundesrechtliche) Gerichtsstand der Streitgenossen bzw. des Sachzusammenhangs bereits vor Erlass des Gerichtsstandsgesetzes verbreitet, wenn auch bloss für deliktische Ansprüche: so in Art. 64 Abs. 2 URG (SR 231.1), Art. 58 Abs. 2 MSchG (SR 232.11) und Art. 14 Abs. 2 KG (SR 251) (alle aufgehoben durch den Anhang zum GestG) oder für internationalprivatrechtliche Verhältnisse in Art. 109 Abs. 2 IPRG. Auch insoweit wurde der prorogierte Gerichtsstand fast einhellig als allgemeiner anerkannt (vgl. BARRELET/EGLOFF, Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 9 f. zu Art. 64 URG; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 9 zu Art. 58 MSchG; wohl auch REYMOND, in: Tercier/Bovet, Commentaire Romand, Droit de la concurrence, N. 46 ff. zu Art. 14 KG und WALTER, in: Homburger et al., KG-Kommentar, Zürich 1997, N. 14 ff. zu Art. 14 KG; TERCIER, Droit privé de la concurrence, in: SIWR, Bd. V/2, S. 393 f.; VISCHER, in: Heini et al., a.a.O., N. 15 f. zu Art. 109 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 14 zu Art. 109 IPRG; kritisch: JEGHER/SCHNYDER, a.a.O., N. 60 zu Art. 109 IPRG).
2.3.4 Entgegen der Auffassung der AG lässt sich aus Art. 6 LugÜ nicht ableiten, dass der bundesrechtliche Gerichtsstand der passiven Streitgenossen nur dann ein allgemeiner sein kann, wenn er zugleich der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten ist. Zwar vermag der mit einem Streitgenossen vereinbarte Gerichtsstand nach Art. 6 LugÜ keinen allgemeinen zu begründen. Dies ist indessen nicht die Folge der relativen Wirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung, sondern des Umstands, dass nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ - anders als nach Art. 7 Abs. 1 GestG - ausdrücklich nur der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten allgemeiner Gerichtsstand sein kann (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 12 zu Art. 6 EuGVO S. 179 f.; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG; a.M. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG).
2.4 Auf den Ausgang der Streitsache hat es sodann keinen Einfluss, dass die Gerichtsstandsvereinbarung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes datiert. Etwas anderes ergibt sich namentlich nicht aus Art. 39 GestG. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass sich die Gültigkeit einer altrechtlichen Gerichtsstandsvereinbarung nach bisherigem Recht beurteilt. Deren Wirkungen richten sich dagegen nach dem neuen Recht (DASSER, a.a.O., N. 5 ff. und 12 ff. zu Art. 39 GestG; WALTHER, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 3 und 7 zu Art. 39 GestG; a.M. REETZ, a.a.O., N. 13 zu Art. 39 GestG).
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Art. 38 LFors; applicabilité de la loi sur les fors aux procédures pendantes. Une action pendante lors de l'entrée en vigueur de la LFors ne peut être rejetée faute de compétence à raison du lieu que si aucun for n'est donné au regard tant de l'ancien que du nouveau droit (consid. 1).
Art. 7 al. 1 et 39 LFors; for unique prévu par le droit fédéral en cas de cumul subjectif d'actions; élection de for.
L'art. 7 al. 1 LFors vise aussi la consorité simple passive, qui exige un certain lien de connexité entre les prétentions élevées contre différents défendeurs. Définition de la connexité requise (consid. 2.2). La possibilité d'assigner tous les consorts passifs devant le tribunal compétent à l'égard d'un défendeur existe aussi lorsque la compétence à l'égard de ce défendeur découle d'une élection de for (consid. 2.3). Examen de la validité et des effets d'une élection de for soumise à l'ancien droit (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 81
A.- C. (wohnhaft in Küsnacht, Bezirk Meilen) sowie A. und B. (Kläger) gründeten am 29. Juni 1993 eine einfache Gesellschaft mit dem Zweck, die Liegenschaft Y. zu überbauen und anschliessend die Gesamtüberbauung gewinnbringend zu verkaufen. Bestimmte Unternehmerleistungen sollten durch von den Gesellschaftern beherrschte Unternehmungen erbracht werden. So sollte die C. gehörende X. AG mit Sitz in Z. (im Folgenden: "AG") die Überbauung als Generalunternehmerin "mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 Prozent" erstellen. Als Gerichtsstand sah der Gesellschaftsvertrag Zürich vor.
B.- Am 8. Februar 1999 beantragten die Kläger beim Bezirksgericht Meilen, C. und die AG seien zur Rechnungslegung und Gewinnherausgabe zu verpflichten. Die Beklagten schlossen auf Klageabweisung, soweit sich das Begehren gegen die AG richte, da diese nicht Vertragspartei des Konsortialvertrages sei; sollte die AG doch als Vertragspartei anzusehen sein, wäre am vertraglich vereinbarten Gerichtsstand in Zürich zu klagen und daher eventualiter auf die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. In jedem Fall sei auf die Klage gegen C. mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Das Bezirksgericht Meilen trat auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das von den Klägern bezeichnete Bezirksgericht Zürich.
Im Rahmen des vor Bezirksgericht Zürich fortgesetzten Verfahrens erhoben die Beklagten mit Bezug auf die AG, nunmehr im Hauptstandpunkt, abermals die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Einrede am 24. Juli 2000 und trat insoweit auf die Klage nicht ein. Auf Rekurs der Kläger bejahte das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 6. September 2001 die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich, hob dessen Nichteintretensentscheid auf und wies es an, die Klage auch gegen die AG an die Hand zu nehmen. Das Obergericht stützte seinen Entscheid auf zwei selbständige Begründungen. Zum einen sei das Bezirksgericht Zürich für die AG zuständig, weil die im Konsortialvertrag getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nach kantonalem Prozessrecht auch für diese verbindlich sei. Ausserdem sei das Bezirksgericht Zürich nach Art. 7 GestG (SR 272) als zur Beurteilung der Klage gegen C. zuständiges Gericht auch für die Klage gegen die AG zuständig.
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der AG entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass die Gerichtsstandsvereinbarung für diese nicht bindend sei und insoweit nach kantonalem Prozessrecht kein vereinbarter Gerichtsstand in Zürich bestehe.
C.- Gleichzeitig mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhob die AG eidgenössische Berufung mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts vom 6. September 2001 sei aufzuheben und der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juli 2000 zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2001, also während dem kantonalen Verfahren, ist das Gerichtsstandsgesetz in Kraft getreten. Nach Art. 38 GestG bleibt der Gerichtsstand für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig waren, bestehen. Diese Bestimmung beruht kumulativ auf dem Grundsatz der "perpetuatio fori" und auf dem stillschweigend vorausgesetzten Prinzip der sofortigen Anwendbarkeit neuen Verfahrensrechts. Danach darf eine bei Inkrafttreten des GestG hängige Klage nur dann wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen werden, wenn weder nach altem (insbesondere kantonalem) noch nach neuem Recht ein Gerichtsstand gegeben ist (DASSER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 3 ff. zu Art. 38 GestG; VON WERDT, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 1 ff. zu Art. 38 GestG; WITTMANN, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 5 zu Art. 38 GestG).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich sowohl nach kantonalem Prozessrecht wie nach Bundesrecht bejaht. Demgegenüber hat das Kassationsgericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichts nach kantonalem Recht endgültig verneint. Im vorliegenden Verfahren bleibt die bundesrechtliche Zuständigkeit zu prüfen (Art. 43 OG).
2. Die Kläger belangen C. und die AG in einfacher Streitgenossenschaft auf Rechnungslegung und Gewinnherausgabe an dem nur mit C. prorogierten Gerichtsstand Zürich. Das Obergericht hat die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die AG auf Art. 7 Abs. 1 GestG gestützt. Nach dieser Bestimmung ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig, wenn sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen richtet.
2.1 Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG ist es, durch Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands für Ansprüche gegen mehrere Beklagte, die in einem gewissen sachlichen Zusammenhang stehen, widersprüchliche Entscheide zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. Botschaft des Bundesrates zum GestG vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848; MÜLLER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 7 f. und 19 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 2 zu Art. 7 GestG [im Folgenden als "DONZALLAZ, a.a.O." zitiert]; KELLERHALS/GÜNGERICH, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 3 zu Art. 7 GestG).
2.2 Die AG macht geltend, es liege kein Sachverhalt vor, über den aus zwingenden Gründen gegenüber ihr und C. gleich entschieden werden müsse, um einheitliche und widerspruchsfreie Entscheidungen herbeizuführen. Damit bestreitet sie sinngemäss, dass sie mit C. eine Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GestG bilde und diese Bestimmung damit überhaupt anwendbar sei.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, erfasst Art. 7 Abs. 1 GestG nicht nur die notwendige passive Streitgenossenschaft, bei der aus materiellrechtlichen Gründen gegen alle Beteiligten gemeinsam und gleich entschieden werden muss, sondern auch die einfache passive Streitgenossenschaft (vgl. Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; MÜLLER, a.a.O., N. 7 und 11 zu Art. 7 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3 und 15 ff. zu Art. 7 GestG; REETZ, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 2 ff. zu Art. 7 GestG). Eine einfache (passive) Streitgenossenschaft beruht auf einem gewissen äusseren und inneren Zusammenhang zwischen geltend gemachten Ansprüchen gegen verschiedene Beklagte (MÜLLER, a.a.O., N. 19 zu Art. 7 GestG). Bei der Bestimmung des Masses des geforderten Zusammenhangs ist, soweit mit Art. 7 GestG vom Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten abgewichen wird, zunächst zu berücksichtigen, dass in Art. 30 Abs. 2 BV im Grundsatz an der Garantie des Wohnsitzrichters (Art. 59 Abs. 1 aBV) festgehalten wurde, wenn auch gesetzlich und staatsvertraglich geregelte Ausnahmen vorbehalten blieben (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 184; HOTTELIER, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 N. 32 f.; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG S. 54; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 101 ff.). Im Weiteren erscheint es naheliegend, sich an Art. 22 Abs. 3 LugÜ (SR 0.275.11) anzulehnen, der eine Umschreibung enthält, wann mehrere, bei verschiedenen Gerichten erhobene Klagen als zusammenhängend zu betrachten sind. Die entsprechende Formulierung soll im Rahmen der laufenden Revision des LugÜ in Art. 6 Ziff. 1 übernommen werden, der auf internationaler Ebene den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs vorsieht und als Vorbild für Art. 7 GestG diente (Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 Fn. 3 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, Convention de Lugano et Loi fédérale sur les fors, in: AJP 2000 S. 1263; zur Revision des LugÜ vgl. VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 49 und 450). Danach ist zu verlangen, "dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheide ergehen könnten" (KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG; vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 GestG). Dies ist der Fall, wenn sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (vgl. REETZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu § 40 ZPO/ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 302). Zu verzichten ist dagegen mit Blick auf den Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG und im Interesse der Förderung der Prozessökonomie auf eine weitere, von REETZ (a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG) geforderte Voraussetzung, dass ein einheitlicher Gerichtsstand geboten ist, um dem Kläger die Rechtsverfolgung nicht unbillig zu erschweren.
Der für eine einfache passive Streitgenossenschaft erforderliche sachliche Zusammenhang ist vorliegend erfüllt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz fordern die Kläger von beiden Beklagten die Erfüllung der Pflicht zur Rechnungslegung und zur Herausgabe von zu Unrecht einbehaltenem Gewinn aus demselben Überbauungsgeschäft. Die Kläger leiten ihre Forderung zudem gegenüber beiden Beklagten aus dem (selben) Konsortialvertrag vom 29. Juni 1993 ab. Der von der AG erhobene Einwand, dass sie aus dem Konsortialvertrag keine Verpflichtungen träfen, ist unbehelflich. Denn für die Beurteilung der Zuständigkeit kommt es allein auf die Behauptungen der klagenden Partei an. Die sich darauf beziehenden Einwände der Gegenpartei sind erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 122 III 249 E. 3b/bb S. 252; BGE 119 II 66 E. 2a S. 68).
2.3 Die AG bestreitet ferner, dass Art. 7 Abs. 1 GestG auch greift, wenn der beanspruchte Gerichtsstand ein vereinbarter ist und die Prorogation, wie im vorliegenden Fall, nicht alle Parteien bindet.
2.3.1 Die Frage wird in der Literatur kontrovers beantwortet. MÜLLER (a.a.O., N. 25 und 34 zu Art. 7 GestG) und DONZALLAZ (a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG S. 228) sprechen sich für die Ausdehnung des vereinbarten Gerichtsstandes auf weitere passive Streitgenossen aus, KELLERHALS/GÜNGERICH (a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG) gegen eine solche. Andere Autoren nehmen dazu nicht Stellung (REETZ, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 7 GestG; HOHL, Procédure civile, Bern 2002, Bd. II, Rz. 1579 ff.; VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 126 f.; SPÜHLER/REETZ, in: Leuenberger/Pfister, Das Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, S. 12 und 20; HALDY, daselbst, S. 31; SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 1 ff. zu Art. 7 GestG).
2.3.2 Gegen die Universalität des prorogierten Gerichtsstandes lassen sich gute Gründe anführen. Eine ausnahmsweise Ausdehnung der prorogierten Zuständigkeit auf am Vertrag nicht beteiligte passive Streitgenossen ist zunächst mit Blick auf die grundsätzlich nicht gegebene Drittbindung relativer Rechtsbeziehungen problematisch: Sie führt dazu, dass eine beklagte Partei sich Kraft einer sie vertraglich nicht bindenden Gerichtsstandsvereinbarung an einem Gerichtsort einlassen muss, der nicht unmittelbar gesetzlich bestimmt ist und von ihr objektiv nicht vorhergesehen werden musste (vgl. in analogem Zusammenhang: SCHNYDER, in: SZW 1993 S. 193; JEGHER/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 60 zu Art. 109 IPRG). Zudem könnte in der bloss partiellen, d.h. mit bloss einzelnen von mehreren in Frage kommenden passiven Streitgenossen getroffenen Prorogation ein Verzicht auf ein gemeinsames Vorgehen gegen alle Streitgenossen erblickt werden, da Art. 7 GestG ein solches Vorgehen bei passiver Streitgenossenschaft nicht vorschreibt.
2.3.3 Insgesamt überwiegen jedoch die Gründe, die Inanspruchnahme aller passiven einfachen Streitgenossen vor dem Gericht, das für einen Beklagten zuständig ist, auch in Fällen zuzulassen, in denen sich die Zuständigkeit für diesen aus einer Gerichtsstandsvereinbarung ergibt: Zunächst macht der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 GestG für solche Fälle keine Ausnahme. Sodann entspricht diese Lösung dem Gesetzeszweck, dem Sachzusammenhang zuständigkeitsrechtlich besondere Bedeutung zu verschaffen, um widersprüchliche Entscheide über konnexe Ansprüche zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. die Hinweise in vorstehender E. 2.1).
Die Lösung steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 129 Abs. 3 IPRG (BGE 117 II 204 E. 2c). Diese Praxis ist im Allgemeinen unwidersprochen geblieben (vgl. DUTOIT, Droit International Privé Suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 9 zu Art. 129 IPRG; PATOCCHI/GEISINGER/LÜKE, Internationales Privatrecht, N. 4.3 zu Art. 129 IPRG; VOGEL, in: ZBJV 129/1993 S. 438; SCHWANDER, in: SZIER 1993 S. 84; früher schon VOLKEN, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 49 zu Art. 129 IPRG). Einzig SCHNYDER (a.a.O., S. 193) und UMBRICHT (Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 129 IPRG) haben zu ihr ein Fragezeichen gesetzt, ohne sich indessen grundsätzlich dagegen auszusprechen.
Namentlich im Immaterialgüterrecht war der (bundesrechtliche) Gerichtsstand der Streitgenossen bzw. des Sachzusammenhangs bereits vor Erlass des Gerichtsstandsgesetzes verbreitet, wenn auch bloss für deliktische Ansprüche: so in Art. 64 Abs. 2 URG (SR 231.1), Art. 58 Abs. 2 MSchG (SR 232.11) und Art. 14 Abs. 2 KG (SR 251) (alle aufgehoben durch den Anhang zum GestG) oder für internationalprivatrechtliche Verhältnisse in Art. 109 Abs. 2 IPRG. Auch insoweit wurde der prorogierte Gerichtsstand fast einhellig als allgemeiner anerkannt (vgl. BARRELET/EGLOFF, Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 9 f. zu Art. 64 URG; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 9 zu Art. 58 MSchG; wohl auch REYMOND, in: Tercier/Bovet, Commentaire Romand, Droit de la concurrence, N. 46 ff. zu Art. 14 KG und WALTER, in: Homburger et al., KG-Kommentar, Zürich 1997, N. 14 ff. zu Art. 14 KG; TERCIER, Droit privé de la concurrence, in: SIWR, Bd. V/2, S. 393 f.; VISCHER, in: Heini et al., a.a.O., N. 15 f. zu Art. 109 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 14 zu Art. 109 IPRG; kritisch: JEGHER/SCHNYDER, a.a.O., N. 60 zu Art. 109 IPRG).
2.3.4 Entgegen der Auffassung der AG lässt sich aus Art. 6 LugÜ nicht ableiten, dass der bundesrechtliche Gerichtsstand der passiven Streitgenossen nur dann ein allgemeiner sein kann, wenn er zugleich der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten ist. Zwar vermag der mit einem Streitgenossen vereinbarte Gerichtsstand nach Art. 6 LugÜ keinen allgemeinen zu begründen. Dies ist indessen nicht die Folge der relativen Wirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung, sondern des Umstands, dass nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ - anders als nach Art. 7 Abs. 1 GestG - ausdrücklich nur der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten allgemeiner Gerichtsstand sein kann (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 12 zu Art. 6 EuGVO S. 179 f.; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG; a.M. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG).
2.4 Auf den Ausgang der Streitsache hat es sodann keinen Einfluss, dass die Gerichtsstandsvereinbarung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes datiert. Etwas anderes ergibt sich namentlich nicht aus Art. 39 GestG. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass sich die Gültigkeit einer altrechtlichen Gerichtsstandsvereinbarung nach bisherigem Recht beurteilt. Deren Wirkungen richten sich dagegen nach dem neuen Recht (DASSER, a.a.O., N. 5 ff. und 12 ff. zu Art. 39 GestG; WALTHER, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 3 und 7 zu Art. 39 GestG; a.M. REETZ, a.a.O., N. 13 zu Art. 39 GestG).
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Art. 38 LForo; applicabilità della legge federale sul foro ai procedimenti pendenti. Un'azione pendente al momento dell'entrata in vigore della LForo può essere respinta per incompetenza territoriale solamente se il foro non è previsto né dal vecchio né dal nuovo diritto (consid. 1).
Art. 7 cpv. 1 e art. 39 LForo; foro unico secondo il diritto federale in caso di cumulo soggettivo di azioni; proroga di foro.
L'art. 7 cpv. 1 LForo contempla anche il litisconsorzio facoltativo passivo, che presuppone l'esistenza di una certa connessione fra le pretese avanzate nei confronti dei vari convenuti. Descrizione della connessione richiesta (consid. 2.2). La possibilità di convenire tutti i litisconsorti dinanzi al tribunale competente per uno dei convenuti va ammessa anche quando tale competenza risulta da una convenzione di proroga di foro (consid. 2.3). Esame della validità e degli effetti di una proroga di foro che soggiace al diritto previgente (consid. 2.4).
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Erwägungen ab Seite 88
Considérant:
1.
1.1 Dans le cadre d'une plainte qu'elle a déposée le 29 janvier 2002 contre l'Office des poursuites de la Glâne à propos d'un procès-verbal de saisie, X. a demandé la récusation de la majorité des membres de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal, y compris les suppléants. Trois juges se sont récusés ou ont accepté leur récusation, trois autres l'ont contestée. Statuant le 17 septembre 2002 sur les demandes de récusation visant ces derniers, un tribunal composé de juges cantonaux et de suppléants non récusés les a rejetées.
1.2 La plaignante a attaqué cette décision par un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
2.
2.1 La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure, par quoi il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 128 III 156 consid. 1c et les références). La décision relative à une demande de récusation ne répond pas à cette définition. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral peut certes connaître du grief de violation des devoirs de récusation (art. 10 LP), mais seulement lorsqu'elle est saisie de recours contre des décisions au sens défini ci-dessus (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 10 LP et n. 12 ad art. 19 LP).
La décision concernant la récusation est d'ailleurs une décision incidente, contre laquelle le recours fondé sur l'art. 19 LP à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est en principe pas ouvert (ATF 112 III 90 consid. 1 et arrêts cités; PFLEGHARD, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, ch. 5.26; GILLIÉRON, op. cit., n. 47 ad art. 19 LP; COMETTA, in Kommentar zum SchKG, n. 5 ss ad art. 19 LP).
Au demeurant, en cas de demande de récusation globale comme en l'espèce, la décision est généralement prise par une autre juridiction que l'autorité cantonale supérieure de surveillance, par exemple: un tribunal neutre (art. 22 LALP/VD et art. 43 CPC/VD) ou un tribunal extraordinaire (art. 22 al. 1 LALP/JU et art. 13 al. 5 CPC/JU), de sorte que l'une des exigences posées par l'art. 19 al. 1 LP ne serait souvent pas respectée.
Il suit de là que le recours est irrecevable, et ce nonobstant le fait que la recourante a reçu une indication erronée au sujet de la voie de droit à disposition. Une telle indication ne saurait en effet créer un recours qui n'existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299 et les arrêts cités).
2.2 Le seul moyen de droit à disposition pour contester une décision sur récusation, telle que celle qui a été rendue en l'espèce, est le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ. La juridiction intimée n'avait pas à l'indiquer, dès lors qu'il s'agit là d'un moyen de droit extraordinaire (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p.189 ch. 134).
Une conversion du présent recours en un recours de droit public n'entre pas en ligne de compte, car les exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. ATF 125 I 71 consid. 1c) ne sont manifestement pas respectées.
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Ausstandspflicht von Mitgliedern der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 10 SchKG). Der Entscheid über ein Ausstandsbegehren ist nicht mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG an das Bundesgericht weiterziehbar (E. 2.1); er kann nur auf dem Weg der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden (E. 2.2).
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Erwägungen ab Seite 88
Considérant:
1.
1.1 Dans le cadre d'une plainte qu'elle a déposée le 29 janvier 2002 contre l'Office des poursuites de la Glâne à propos d'un procès-verbal de saisie, X. a demandé la récusation de la majorité des membres de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal, y compris les suppléants. Trois juges se sont récusés ou ont accepté leur récusation, trois autres l'ont contestée. Statuant le 17 septembre 2002 sur les demandes de récusation visant ces derniers, un tribunal composé de juges cantonaux et de suppléants non récusés les a rejetées.
1.2 La plaignante a attaqué cette décision par un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
2.
2.1 La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure, par quoi il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 128 III 156 consid. 1c et les références). La décision relative à une demande de récusation ne répond pas à cette définition. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral peut certes connaître du grief de violation des devoirs de récusation (art. 10 LP), mais seulement lorsqu'elle est saisie de recours contre des décisions au sens défini ci-dessus (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 10 LP et n. 12 ad art. 19 LP).
La décision concernant la récusation est d'ailleurs une décision incidente, contre laquelle le recours fondé sur l'art. 19 LP à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est en principe pas ouvert (ATF 112 III 90 consid. 1 et arrêts cités; PFLEGHARD, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, ch. 5.26; GILLIÉRON, op. cit., n. 47 ad art. 19 LP; COMETTA, in Kommentar zum SchKG, n. 5 ss ad art. 19 LP).
Au demeurant, en cas de demande de récusation globale comme en l'espèce, la décision est généralement prise par une autre juridiction que l'autorité cantonale supérieure de surveillance, par exemple: un tribunal neutre (art. 22 LALP/VD et art. 43 CPC/VD) ou un tribunal extraordinaire (art. 22 al. 1 LALP/JU et art. 13 al. 5 CPC/JU), de sorte que l'une des exigences posées par l'art. 19 al. 1 LP ne serait souvent pas respectée.
Il suit de là que le recours est irrecevable, et ce nonobstant le fait que la recourante a reçu une indication erronée au sujet de la voie de droit à disposition. Une telle indication ne saurait en effet créer un recours qui n'existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299 et les arrêts cités).
2.2 Le seul moyen de droit à disposition pour contester une décision sur récusation, telle que celle qui a été rendue en l'espèce, est le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ. La juridiction intimée n'avait pas à l'indiquer, dès lors qu'il s'agit là d'un moyen de droit extraordinaire (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p.189 ch. 134).
Une conversion du présent recours en un recours de droit public n'entre pas en ligne de compte, car les exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. ATF 125 I 71 consid. 1c) ne sont manifestement pas respectées.
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Récusation des membres de l'autorité cantonale de surveillance (art. 10 LP). La décision statuant sur une demande de récusation n'est pas susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral par un recours au sens de l'art. 19 al. 1 LP (consid. 2.1); elle ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public (consid. 2.2).
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Considérant:
1.
1.1 Dans le cadre d'une plainte qu'elle a déposée le 29 janvier 2002 contre l'Office des poursuites de la Glâne à propos d'un procès-verbal de saisie, X. a demandé la récusation de la majorité des membres de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal, y compris les suppléants. Trois juges se sont récusés ou ont accepté leur récusation, trois autres l'ont contestée. Statuant le 17 septembre 2002 sur les demandes de récusation visant ces derniers, un tribunal composé de juges cantonaux et de suppléants non récusés les a rejetées.
1.2 La plaignante a attaqué cette décision par un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
2.
2.1 La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure, par quoi il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 128 III 156 consid. 1c et les références). La décision relative à une demande de récusation ne répond pas à cette définition. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral peut certes connaître du grief de violation des devoirs de récusation (art. 10 LP), mais seulement lorsqu'elle est saisie de recours contre des décisions au sens défini ci-dessus (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 10 LP et n. 12 ad art. 19 LP).
La décision concernant la récusation est d'ailleurs une décision incidente, contre laquelle le recours fondé sur l'art. 19 LP à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est en principe pas ouvert (ATF 112 III 90 consid. 1 et arrêts cités; PFLEGHARD, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, ch. 5.26; GILLIÉRON, op. cit., n. 47 ad art. 19 LP; COMETTA, in Kommentar zum SchKG, n. 5 ss ad art. 19 LP).
Au demeurant, en cas de demande de récusation globale comme en l'espèce, la décision est généralement prise par une autre juridiction que l'autorité cantonale supérieure de surveillance, par exemple: un tribunal neutre (art. 22 LALP/VD et art. 43 CPC/VD) ou un tribunal extraordinaire (art. 22 al. 1 LALP/JU et art. 13 al. 5 CPC/JU), de sorte que l'une des exigences posées par l'art. 19 al. 1 LP ne serait souvent pas respectée.
Il suit de là que le recours est irrecevable, et ce nonobstant le fait que la recourante a reçu une indication erronée au sujet de la voie de droit à disposition. Une telle indication ne saurait en effet créer un recours qui n'existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299 et les arrêts cités).
2.2 Le seul moyen de droit à disposition pour contester une décision sur récusation, telle que celle qui a été rendue en l'espèce, est le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ. La juridiction intimée n'avait pas à l'indiquer, dès lors qu'il s'agit là d'un moyen de droit extraordinaire (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p.189 ch. 134).
Une conversion du présent recours en un recours de droit public n'entre pas en ligne de compte, car les exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. ATF 125 I 71 consid. 1c) ne sont manifestement pas respectées.
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Ricusazione di membri dell'autorità cantonale di vigilanza (art. 10 LEF). La decisione che statuisce su una domanda di ricusa non è suscettiva di essere deferita al Tribunale federale con un ricorso nel senso dell'art. 19 cpv. 1 LEF (consid. 2.1); essa può unicamente essere impugnata con un ricorso di diritto pubblico (consid. 2.2).
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X. SA est titulaire d'un droit de superficie sur deux parcelles, propriété de la Fondation Y., et loue à des tiers certains locaux dans les constructions érigées sur ces parcelles.
Sur réquisition de la Fondation Z., détentrice de cédules hypothécaires grevant ledit droit de superficie (ci-après: la créancière gagiste), l'Office des poursuites Rhône-Arve a notifié à la titulaire du droit de superficie une poursuite en réalisation de gage immobilier. Sollicité d'étendre la saisie aux loyers et fermages, l'office a confié à un tiers un mandat de gérance limitée, en vue de l'encaissement des loyers. La créancière gagiste ayant par la suite fait savoir à l'office qu'elle s'opposait au paiement des rentes de superficie, le tiers gérant a informé la propriétaire des parcelles qu'au vu des instructions reçues de l'office, il ne pouvait plus assumer le paiement des rentes en question. La propriétaire a dès lors fait notifier à son tour à la titulaire du droit de superficie une poursuite, qui a été frappée d'opposition. Informé par la débitrice du prononcé de mainlevée provisoire rendu dans cette seconde poursuite et requis par elle d'avancer les frais pour une action en libération de dette ou alors d'acquitter les rentes de superficie en souffrance, l'office n'a pas répondu, ni réagi d'aucune autre manière.
La plainte formée par la titulaire du droit de superficie contre ce refus implicite de l'office d'acquitter les rentes de superficie en souffrance ou d'engager une action en libération de dette dans la seconde poursuite a été rejetée, dans la mesure de sa recevabilité, par l'autorité cantonale de surveillance.
La titulaire du droit de superficie a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale quant au paiement de la rente de superficie par le tiers gérant ou l'office et quant à l'ouverture de l'action en libération de dette, avec les conséquences pécuniaires (émoluments et frais) découlant pour l'office de son inaction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les obligations de l'office des poursuites quant à l'administration de l'immeuble à réaliser dans la poursuite des art. 151 ss LP diffèrent selon qu'il s'agit de la période allant de l'avis aux locataires ou fermiers jusqu'au dépôt de la réquisition de vente ou de la période postérieure à ce dépôt (ATF 43 III 200; cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 26 ad art. 152 LP, p. 890).
2.1 Après la notification de l'avis aux locataires et fermiers (art. 91 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) et jusqu'à ce que le créancier gagiste requière la réalisation, l'office est tenu, en vertu de l'art. 94 al. 1 ORFI, de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages. Il a le droit également d'ordonner les réparations urgentes et d'affecter les loyers et fermages perçus par lui au paiement des redevances courantes (gaz, eau, électricité, etc.) - soit de sommes dues à titre de rémunération d'un service spécial dont l'immeuble bénéficie et dont la privation entraînerait une diminution de sa valeur de rendement (ATF 62 III 56) -, ainsi qu'au paiement des frais de réparations et des contributions à l'entretien du débiteur (art. 103 al. 2 LP). Il s'agit là d'une gérance limitée à ces seules mesures conservatoires urgentes, qui peuvent d'ailleurs être confiées à un tiers en vertu de l'art. 94 al. 2 ORFI (cf. ATF 109 III 45 consid. 1b; C. JÄGER, Commentaire de la LP, t. III, 2e supplément, n. 10 ad art. 152 LP et n. 1 ad art. 155 LP; CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 141; GILLIÉRON, op. cit., n. 34 ad art. 152 LP et n. 26 ad art. 155 LP; KÄNZIG/BERNHEIM, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 23 ad art. 152 LP).
2.2 Dès la date de la réquisition de vente, l'office - ou le tiers qu'il s'est substitué (art. 16 al. 3 ORFI) - pourvoit en vertu de l'art. 101 al. 1 ORFI, sauf si le poursuivant y a expressément renoncé, à la gérance et à la culture de l'immeuble de la manière prévue, en matière de poursuite par voie de saisie, dès la date de la saisie (art. 155 al. 1 et 102 al. 3 LP; art. 16 ss ORFI). Cette gérance a une portée plus grande que celle de l'art. 94 ORFI (KÄNZIG/BERNHEIM, op. cit., n. 20 ad art. 155 LP; SCHELLENBERG, op. cit.); elle s'étend, d'une part, aux nombreuses mesures ordinaires énumérées à l'art. 17 ORFI, dont le paiement des diverses charges nécessaires au maintien de l'immeuble en bon état de rendement, à l'exception des intérêts hypothécaires, et, d'autre part, aux mesures extraordinaires comme, par exemple, l'introduction des procès nécessaires dans l'intérêt d'une bonne gestion de l'immeuble (art. 18 ORFI).
3. L'autorité cantonale de surveillance rappelle à juste titre, dans la décision attaquée, la distinction précitée et retient qu'une gérance légale complète au sens de l'art. 101 al. 1 ORFI n'entrait pas en considération dans le cas particulier, parce que la réquisition de vente n'avait pas encore été déposée. Elle considère par ailleurs que, dans le cadre de la gérance limitée au sens de l'art. 94 ORFI, telle qu'elle a été instaurée en l'espèce, les rentes de superficie ne peuvent être considérées comme une rémunération d'un service spécial de la propriétaire du fonds, soit une redevance courante au sens de l'art. 94 ORFI. Elle conclut donc que c'est à bon droit que l'office s'est opposé au paiement des rentes de superficie et, a fortiori, a refusé de soutenir, en lieu et place de la débitrice et superficiaire, un procès en libération de dette contre la propriétaire des parcelles.
La recourante ne démontre pas que le point de vue de l'autorité cantonale de surveillance est contraire au droit fédéral. Alors que l'on est incontestablement en présence, en l'espèce, d'une gérance légale limitée au sens de l'art. 94 ORFI, elle fonde l'essentiel de son argumentation sur les dispositions relatives à la gérance légale étendue (art. 101 al. 1, 17 s. ORFI), argumentation qu'elle étaie d'ailleurs d'allégations de fait en grande partie irrecevables. A l'évidence, les rentes de superficie litigieuses ne sauraient être assimilées à des redevances courantes dues à titre de rémunération de services spéciaux (consid. 2.1); constituant la rétribution pour un usage de longue durée des parcelles en cause (ATF 101 Ib 329 consid. 1), elles s'apparentent plutôt, comme le relève l'autorité cantonale de surveillance, à des intérêts hypothécaires qui sont la compensation due au créancier pour le capital dont celui-ci est privé (ATF 115 II 349 consid. 3 p. 355 et les références). Or de tels intérêts, venus à échéance pendant la durée de la gérance ou déjà échus auparavant, ne peuvent être payés par l'office ou le tiers gérant même dans le cadre d'une gérance légale complète (art. 17 in fine ORFI).
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
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Verwaltung des Pfandgegenstandes in der Betreibung auf Grundpfandverwertung; Unterscheidung zwischen der Zeit vor und nach Stellung des Verwertungsbegehrens (Art. 155 Abs. 1 und 102 Abs. 3 SchKG; Art. 94 und 101 VZG). Die Verwaltung nach Art. 94 VZG ist auf die dringlichen Sicherungsmassnahmen beschränkt, welche in dieser Bestimmung aufgezählt sind, währenddem die auf Art. 101 VZG gestützten Verwaltungsbefugnisse weiter gehen (E. 2).
Baurechtszinsen können nicht mit laufenden Abgaben im Sinne von Art. 94 VZG verglichen werden (E. 3).
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X. SA est titulaire d'un droit de superficie sur deux parcelles, propriété de la Fondation Y., et loue à des tiers certains locaux dans les constructions érigées sur ces parcelles.
Sur réquisition de la Fondation Z., détentrice de cédules hypothécaires grevant ledit droit de superficie (ci-après: la créancière gagiste), l'Office des poursuites Rhône-Arve a notifié à la titulaire du droit de superficie une poursuite en réalisation de gage immobilier. Sollicité d'étendre la saisie aux loyers et fermages, l'office a confié à un tiers un mandat de gérance limitée, en vue de l'encaissement des loyers. La créancière gagiste ayant par la suite fait savoir à l'office qu'elle s'opposait au paiement des rentes de superficie, le tiers gérant a informé la propriétaire des parcelles qu'au vu des instructions reçues de l'office, il ne pouvait plus assumer le paiement des rentes en question. La propriétaire a dès lors fait notifier à son tour à la titulaire du droit de superficie une poursuite, qui a été frappée d'opposition. Informé par la débitrice du prononcé de mainlevée provisoire rendu dans cette seconde poursuite et requis par elle d'avancer les frais pour une action en libération de dette ou alors d'acquitter les rentes de superficie en souffrance, l'office n'a pas répondu, ni réagi d'aucune autre manière.
La plainte formée par la titulaire du droit de superficie contre ce refus implicite de l'office d'acquitter les rentes de superficie en souffrance ou d'engager une action en libération de dette dans la seconde poursuite a été rejetée, dans la mesure de sa recevabilité, par l'autorité cantonale de surveillance.
La titulaire du droit de superficie a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale quant au paiement de la rente de superficie par le tiers gérant ou l'office et quant à l'ouverture de l'action en libération de dette, avec les conséquences pécuniaires (émoluments et frais) découlant pour l'office de son inaction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les obligations de l'office des poursuites quant à l'administration de l'immeuble à réaliser dans la poursuite des art. 151 ss LP diffèrent selon qu'il s'agit de la période allant de l'avis aux locataires ou fermiers jusqu'au dépôt de la réquisition de vente ou de la période postérieure à ce dépôt (ATF 43 III 200; cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 26 ad art. 152 LP, p. 890).
2.1 Après la notification de l'avis aux locataires et fermiers (art. 91 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) et jusqu'à ce que le créancier gagiste requière la réalisation, l'office est tenu, en vertu de l'art. 94 al. 1 ORFI, de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages. Il a le droit également d'ordonner les réparations urgentes et d'affecter les loyers et fermages perçus par lui au paiement des redevances courantes (gaz, eau, électricité, etc.) - soit de sommes dues à titre de rémunération d'un service spécial dont l'immeuble bénéficie et dont la privation entraînerait une diminution de sa valeur de rendement (ATF 62 III 56) -, ainsi qu'au paiement des frais de réparations et des contributions à l'entretien du débiteur (art. 103 al. 2 LP). Il s'agit là d'une gérance limitée à ces seules mesures conservatoires urgentes, qui peuvent d'ailleurs être confiées à un tiers en vertu de l'art. 94 al. 2 ORFI (cf. ATF 109 III 45 consid. 1b; C. JÄGER, Commentaire de la LP, t. III, 2e supplément, n. 10 ad art. 152 LP et n. 1 ad art. 155 LP; CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 141; GILLIÉRON, op. cit., n. 34 ad art. 152 LP et n. 26 ad art. 155 LP; KÄNZIG/BERNHEIM, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 23 ad art. 152 LP).
2.2 Dès la date de la réquisition de vente, l'office - ou le tiers qu'il s'est substitué (art. 16 al. 3 ORFI) - pourvoit en vertu de l'art. 101 al. 1 ORFI, sauf si le poursuivant y a expressément renoncé, à la gérance et à la culture de l'immeuble de la manière prévue, en matière de poursuite par voie de saisie, dès la date de la saisie (art. 155 al. 1 et 102 al. 3 LP; art. 16 ss ORFI). Cette gérance a une portée plus grande que celle de l'art. 94 ORFI (KÄNZIG/BERNHEIM, op. cit., n. 20 ad art. 155 LP; SCHELLENBERG, op. cit.); elle s'étend, d'une part, aux nombreuses mesures ordinaires énumérées à l'art. 17 ORFI, dont le paiement des diverses charges nécessaires au maintien de l'immeuble en bon état de rendement, à l'exception des intérêts hypothécaires, et, d'autre part, aux mesures extraordinaires comme, par exemple, l'introduction des procès nécessaires dans l'intérêt d'une bonne gestion de l'immeuble (art. 18 ORFI).
3. L'autorité cantonale de surveillance rappelle à juste titre, dans la décision attaquée, la distinction précitée et retient qu'une gérance légale complète au sens de l'art. 101 al. 1 ORFI n'entrait pas en considération dans le cas particulier, parce que la réquisition de vente n'avait pas encore été déposée. Elle considère par ailleurs que, dans le cadre de la gérance limitée au sens de l'art. 94 ORFI, telle qu'elle a été instaurée en l'espèce, les rentes de superficie ne peuvent être considérées comme une rémunération d'un service spécial de la propriétaire du fonds, soit une redevance courante au sens de l'art. 94 ORFI. Elle conclut donc que c'est à bon droit que l'office s'est opposé au paiement des rentes de superficie et, a fortiori, a refusé de soutenir, en lieu et place de la débitrice et superficiaire, un procès en libération de dette contre la propriétaire des parcelles.
La recourante ne démontre pas que le point de vue de l'autorité cantonale de surveillance est contraire au droit fédéral. Alors que l'on est incontestablement en présence, en l'espèce, d'une gérance légale limitée au sens de l'art. 94 ORFI, elle fonde l'essentiel de son argumentation sur les dispositions relatives à la gérance légale étendue (art. 101 al. 1, 17 s. ORFI), argumentation qu'elle étaie d'ailleurs d'allégations de fait en grande partie irrecevables. A l'évidence, les rentes de superficie litigieuses ne sauraient être assimilées à des redevances courantes dues à titre de rémunération de services spéciaux (consid. 2.1); constituant la rétribution pour un usage de longue durée des parcelles en cause (ATF 101 Ib 329 consid. 1), elles s'apparentent plutôt, comme le relève l'autorité cantonale de surveillance, à des intérêts hypothécaires qui sont la compensation due au créancier pour le capital dont celui-ci est privé (ATF 115 II 349 consid. 3 p. 355 et les références). Or de tels intérêts, venus à échéance pendant la durée de la gérance ou déjà échus auparavant, ne peuvent être payés par l'office ou le tiers gérant même dans le cadre d'une gérance légale complète (art. 17 in fine ORFI).
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
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Administration de l'immeuble à réaliser dans la poursuite en réalisation de gage; distinction selon qu'il s'agit de la période antérieure ou postérieure à la réquisition de vente (art. 155 al. 1 et 102 al. 3 LP; art. 94 et 101 ORFI). La gérance de l'art. 94 ORFI est limitée aux seules mesures conservatoires urgentes énumérées dans cette disposition; celle de l'art. 101 ORFI a une portée plus grande (consid. 2).
Des rentes de superficie ne sauraient être assimilées à des redevances courantes au sens de l'art. 94 ORFI (consid. 3).
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X. SA est titulaire d'un droit de superficie sur deux parcelles, propriété de la Fondation Y., et loue à des tiers certains locaux dans les constructions érigées sur ces parcelles.
Sur réquisition de la Fondation Z., détentrice de cédules hypothécaires grevant ledit droit de superficie (ci-après: la créancière gagiste), l'Office des poursuites Rhône-Arve a notifié à la titulaire du droit de superficie une poursuite en réalisation de gage immobilier. Sollicité d'étendre la saisie aux loyers et fermages, l'office a confié à un tiers un mandat de gérance limitée, en vue de l'encaissement des loyers. La créancière gagiste ayant par la suite fait savoir à l'office qu'elle s'opposait au paiement des rentes de superficie, le tiers gérant a informé la propriétaire des parcelles qu'au vu des instructions reçues de l'office, il ne pouvait plus assumer le paiement des rentes en question. La propriétaire a dès lors fait notifier à son tour à la titulaire du droit de superficie une poursuite, qui a été frappée d'opposition. Informé par la débitrice du prononcé de mainlevée provisoire rendu dans cette seconde poursuite et requis par elle d'avancer les frais pour une action en libération de dette ou alors d'acquitter les rentes de superficie en souffrance, l'office n'a pas répondu, ni réagi d'aucune autre manière.
La plainte formée par la titulaire du droit de superficie contre ce refus implicite de l'office d'acquitter les rentes de superficie en souffrance ou d'engager une action en libération de dette dans la seconde poursuite a été rejetée, dans la mesure de sa recevabilité, par l'autorité cantonale de surveillance.
La titulaire du droit de superficie a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale quant au paiement de la rente de superficie par le tiers gérant ou l'office et quant à l'ouverture de l'action en libération de dette, avec les conséquences pécuniaires (émoluments et frais) découlant pour l'office de son inaction.
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Extrait des considérants:
2. Les obligations de l'office des poursuites quant à l'administration de l'immeuble à réaliser dans la poursuite des art. 151 ss LP diffèrent selon qu'il s'agit de la période allant de l'avis aux locataires ou fermiers jusqu'au dépôt de la réquisition de vente ou de la période postérieure à ce dépôt (ATF 43 III 200; cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 26 ad art. 152 LP, p. 890).
2.1 Après la notification de l'avis aux locataires et fermiers (art. 91 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) et jusqu'à ce que le créancier gagiste requière la réalisation, l'office est tenu, en vertu de l'art. 94 al. 1 ORFI, de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages. Il a le droit également d'ordonner les réparations urgentes et d'affecter les loyers et fermages perçus par lui au paiement des redevances courantes (gaz, eau, électricité, etc.) - soit de sommes dues à titre de rémunération d'un service spécial dont l'immeuble bénéficie et dont la privation entraînerait une diminution de sa valeur de rendement (ATF 62 III 56) -, ainsi qu'au paiement des frais de réparations et des contributions à l'entretien du débiteur (art. 103 al. 2 LP). Il s'agit là d'une gérance limitée à ces seules mesures conservatoires urgentes, qui peuvent d'ailleurs être confiées à un tiers en vertu de l'art. 94 al. 2 ORFI (cf. ATF 109 III 45 consid. 1b; C. JÄGER, Commentaire de la LP, t. III, 2e supplément, n. 10 ad art. 152 LP et n. 1 ad art. 155 LP; CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 141; GILLIÉRON, op. cit., n. 34 ad art. 152 LP et n. 26 ad art. 155 LP; KÄNZIG/BERNHEIM, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 23 ad art. 152 LP).
2.2 Dès la date de la réquisition de vente, l'office - ou le tiers qu'il s'est substitué (art. 16 al. 3 ORFI) - pourvoit en vertu de l'art. 101 al. 1 ORFI, sauf si le poursuivant y a expressément renoncé, à la gérance et à la culture de l'immeuble de la manière prévue, en matière de poursuite par voie de saisie, dès la date de la saisie (art. 155 al. 1 et 102 al. 3 LP; art. 16 ss ORFI). Cette gérance a une portée plus grande que celle de l'art. 94 ORFI (KÄNZIG/BERNHEIM, op. cit., n. 20 ad art. 155 LP; SCHELLENBERG, op. cit.); elle s'étend, d'une part, aux nombreuses mesures ordinaires énumérées à l'art. 17 ORFI, dont le paiement des diverses charges nécessaires au maintien de l'immeuble en bon état de rendement, à l'exception des intérêts hypothécaires, et, d'autre part, aux mesures extraordinaires comme, par exemple, l'introduction des procès nécessaires dans l'intérêt d'une bonne gestion de l'immeuble (art. 18 ORFI).
3. L'autorité cantonale de surveillance rappelle à juste titre, dans la décision attaquée, la distinction précitée et retient qu'une gérance légale complète au sens de l'art. 101 al. 1 ORFI n'entrait pas en considération dans le cas particulier, parce que la réquisition de vente n'avait pas encore été déposée. Elle considère par ailleurs que, dans le cadre de la gérance limitée au sens de l'art. 94 ORFI, telle qu'elle a été instaurée en l'espèce, les rentes de superficie ne peuvent être considérées comme une rémunération d'un service spécial de la propriétaire du fonds, soit une redevance courante au sens de l'art. 94 ORFI. Elle conclut donc que c'est à bon droit que l'office s'est opposé au paiement des rentes de superficie et, a fortiori, a refusé de soutenir, en lieu et place de la débitrice et superficiaire, un procès en libération de dette contre la propriétaire des parcelles.
La recourante ne démontre pas que le point de vue de l'autorité cantonale de surveillance est contraire au droit fédéral. Alors que l'on est incontestablement en présence, en l'espèce, d'une gérance légale limitée au sens de l'art. 94 ORFI, elle fonde l'essentiel de son argumentation sur les dispositions relatives à la gérance légale étendue (art. 101 al. 1, 17 s. ORFI), argumentation qu'elle étaie d'ailleurs d'allégations de fait en grande partie irrecevables. A l'évidence, les rentes de superficie litigieuses ne sauraient être assimilées à des redevances courantes dues à titre de rémunération de services spéciaux (consid. 2.1); constituant la rétribution pour un usage de longue durée des parcelles en cause (ATF 101 Ib 329 consid. 1), elles s'apparentent plutôt, comme le relève l'autorité cantonale de surveillance, à des intérêts hypothécaires qui sont la compensation due au créancier pour le capital dont celui-ci est privé (ATF 115 II 349 consid. 3 p. 355 et les références). Or de tels intérêts, venus à échéance pendant la durée de la gérance ou déjà échus auparavant, ne peuvent être payés par l'office ou le tiers gérant même dans le cadre d'une gérance légale complète (art. 17 in fine ORFI).
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
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Amministrazione del fondo da realizzare in un'esecuzione in via di realizzazione del pegno; distinzione fra il periodo precedente e quello successivo alla domanda di vendita (art. 155 cpv. 1 e 102 cpv. 3 LEF; art. 94 e 101 RFF). L'amministrazione dell'art. 94 RFF è limitata alle sole misure conservative urgenti elencate in tale norma; quella dell'art. 101 RFF ha una portata più ampia (consid. 2).
I canoni del diritto di superficie non possono essere assimilati a contributi correnti nel senso dell'art. 94 RFF (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 94
In der zweiten Hälfte der Neunzigerjahre trafen die zur SAirGroup gehörenden Gesellschaften mit einer Reihe ihrer Angestellten als "Option 96" bzw. "Option 2000" bezeichnete Regelungen, wonach die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen von der weiteren Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wurden und bis zum jeweiligen Eintritt in das ordentliche Pensionsalter einen reduzierten Lohn ausbezahlt erhalten sollten.
Den Gesellschaften wurde anfangs Oktober 2001 die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Am 24. Oktober 2001 richtete der als provisorischer Sachwalter eingesetzte Rechtsanwalt lic. iur. Karl Wüthrich ein Schreiben an die "Frühpensionierten gemäss Sozialplan der Swissair-Gruppe", dem er zwei Merkblätter mit Informationen über die Auswirkungen der provisorischen Nachlassstundung auf die Arbeitnehmer und Frühpensionierten bzw. über die Versicherungssituation bei Ausfällen von Salär- und Rentenzahlungen beifügte. In diesen Schriftstücken legte er den Adressaten dar, dass ihre früheren Arbeitgeberinnen in der Nachlassstundung bzw. in einem allfälligen späteren Konkurs nicht berechtigt seien, einzelne Gläubiger bevorzugt zu behandeln, und die Forderungen der Frühpensionierten unter anderem in Konkurrenz stünden mit den Ansprüchen der Lieferanten, Kunden und Geschäftspartner der betreffenden Gesellschaften; als Sachwalter könne er nicht zu Lasten der Nachlassmasse in die bestehenden Sozialplanvereinbarungen eintreten; das führe zur sofortigen Einstellung der Zahlungen, nicht aber zur Auflösung der erwähnten Vereinbarungen.
Mit Eingabe vom 5. November 2001 erhoben der Verein "IG gemäss Option 96/Option 2000 freigestellter Mitarbeiter" (im Folgenden: IG Option 96/2000) und N. (als persönlich betroffene freigestellte Mitarbeiterin) beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde. Sie beantragten, es sei die Verfügung des provisorischen Sachwalters vom 24. Oktober 2001 (d.h. das Schreiben an die Frühpensionierten samt den beiden Merkblättern) aufzuheben, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Sachwalter anzuweisen, "die ausstehenden und inskünftig während der Dauer des vorliegenden Verfahrens fällig werdenden Leistungen auszubezahlen, sofern keine Dritten zahlend einspringen".
Das Bezirksgericht (6. Abteilung) beschloss am 8. November 2001, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die IG Option 96/2000 und N. zogen diesen Entscheid an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) weiter, das am 18. Juli 2002 beschloss, in Abweisung des Rekurses werde auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Mit ihrer am 9. August 2002 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Beschwerde verlangen die IG Option 96/2000 und N., den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die angefochtene Verfügung des provisorischen Sachwalters für nichtig zu erklären, allenfalls aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der obergerichtliche Entscheid beruht zunächst auf der Schlussfolgerung, dass keine mit Beschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG vorhanden sei. Das strittige Rundschreiben, das nicht in den Bereich der dem Sachwalter eigenen Kompetenzen gehöre, und die ihm beigelegten Merkblätter hätten keine Rechtswirkung zu erzielen vermocht. Während der Nachlassstundung könne der Schuldner seine Geschäftstätigkeit unter Aufsicht des Sachwalters fortsetzen; handle er einer Weisung des Sachwalters zuwider, habe dieser die Möglichkeit, beim Nachlassrichter den Entzug der Verfügungsbefugnis oder den Widerruf der Stundung zu beantragen. Sodann habe das Rundschreiben angesichts des Adressatenkreises keine Weisung an die Schuldnerin darstellen können. Der Sachwalter habe somit keinen Entscheid über die Zahlungen an die "Optionäre" getroffen. Unter diesen Umständen fehle ein direktes Betroffensein der Beschwerdeführer durch das angefochtene Rundschreiben und ein aktuelles und praktisches Interesse an dessen Aufhebung. Selbst wenn die SAirGroup die Zahlungen an die "Optionäre" gestützt auf das Rundschreiben eingestellt haben sollte, könnte sie nicht durch die Aufsichtsbehörde zu deren Wiederaufnahme angehalten werden. Die Vorinstanz bemerkt ferner, dass die faktische Nichtzahlung per Ende Oktober 2001 schon deshalb nicht als Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG qualifiziert werden könne, weil der Abbruch der Zahlungen nicht vom Sachwalter ausgegangen sei. Im Übrigen hätte den Beschwerdeführern als vollstreckungsrechtliches Mittel zur Durchsetzung ihrer Ansprüche die Betreibung auf Pfändung nach Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zur Verfügung gestanden.
Zusätzlich hält das Obergericht - in materieller Hinsicht - fest, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern der Sachwalter mit dem strittigen Rundschreiben gesetzwidrig ins Nachlassverfahren eingegriffen haben soll. Ziel des Nachlassvertrags sei grundsätzlich die Sanierung des Schuldners, so dass vermögenserhaltende Massnahmen im Vordergrund stünden. Während der Nachlassstundung sollten Schulden nur soweit bezahlt werden, als es zur Erhaltung der Geschäftstätigkeit notwendig sei oder im wirtschaftlichen Interesse des Schuldners liege. Da die "Optionäre" für die SAirGroup keine Arbeitsleistungen mehr erbracht hätten, würde eine weitere Auszahlung an sie nicht zur Erhaltung der Geschäftstätigkeit beitragen.
Die unterschiedliche Behandlung der "Optionäre" und der noch aktiv tätigen Arbeitnehmer sei daher gerechtfertigt und der ihr zugrunde liegende Entscheid durchaus angemessen.
2.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Sachwalter habe materielle Verfügungen in ungekündigten rechtlichen Beziehungen getroffen, ohne befugt gewesen zu sein, einzelne fällige Leistungen zu verweigern. Der Sachwalter habe nur Überwachungsfunktionen. Ob in bestehende Sozialpläne "einzutreten" sei oder nicht, müsse allenfalls im formellen Nachlassvertrag entschieden werden. Erlasse der Sachwalter dennoch eine individuell-konkrete Verfügung, sei seine Handlung anfechtbar, vermutlich sogar nichtig. Die Verfügung, welche die Beschwerdeführer im Rundschreiben vom 24. Oktober 2001 erblicken, ist nach deren Ansicht sodann unangemessen. So greife der Sachwalter in einzelne Arbeitsverhältnisse ein, nicht aber in andere. Unangemessen sei das Handeln des Sachwalters vor allem aber auch deshalb, weil Arbeitsverhältnisse gar nicht ins Nachlassverfahren gehörten. Ausserdem halten die Beschwerdeführer dafür, dass der Entscheid darüber, ob in Dauerschuldverhältnisse wie die in Frage stehenden einzutreten sei oder nicht, nicht zu den Befugnissen des provisorischen Sachwalters gehöre. Vertragsverhältnisse dieser Art würden fortbestehen, solange eine Kündigung ausbleibe. Zu einer solchen habe der Sachwalter die Nachlassschuldnerin bezüglich der mit den Frühpensionierten bestehenden Verträge bis anhin offenbar noch nicht angewiesen, so dass er nicht verkünden könne, in den Sozialplan nicht einzutreten.
2.3 Nach Auffassung des Verfassers des Rundschreibens gehört dieses nicht in den Bereich der dem Sachwalter gemäss den Art. 299-304 SchKG eigenen Kompetenzen. Da das Rundschreiben sich an die "Frühpensionierten" richte, könne es auch keine Weisung an die Schuldnerin darstellen. Der provisorische Sachwalter hält ausserdem dafür, die Beschwerdeführer würden das Rechtsmittel der Beschwerde missbrauchen, indem sie selbst erklärten, diese richte sich gegen die Nichtzahlung als Folge des Rundschreibens, und von der Aufsichtsbehörde verlangten, in das Nachlassverfahren materiell einzugreifen. Den Beschwerdeführern bleibe es unbenommen, ihre Ansprüche allenfalls vor einem Zivilgericht geltend zu machen.
3. Der Nachlassrichter trifft nach Eingang des Gesuchs um Nachlassstundung unverzüglich die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens notwendigen Anordnungen; in begründeten Fällen kann er die Nachlassstundung für einstweilen höchstens zwei Monate provisorisch bewilligen und einen provisorischen Sachwalter mit der Prüfung der Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners und der Aussicht auf Sanierung beauftragen (Art. 293 Abs. 3 SchKG). In dem dem Stadium des Verfahrens entsprechenden Rahmen stehen dem provisorisch eingesetzten Sachwalter die gleichen Befugnisse zu wie dem ordentlichen Sachwalter. Insbesondere übt schon er die Aufsicht über die Geschäftstätigkeit des Schuldners aus (vgl. Art. 298 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 293 Abs. 4 SchKG). Auch dem provisorischen Sachwalter obliegt somit, darüber zu wachen, dass der Schuldner keine für die Gläubiger nachteiligen Dispositionen trifft, und er ist deshalb ermächtigt, nötigenfalls dem Schuldner die erforderlichen Weisungen zu erteilen (vgl. Art. 298 Abs. 3 erster Satz SchKG). Auf die Amtstätigkeit des (provisorischen) Sachwalters sind die Art. 17-19 SchKG sinngemäss anwendbar (Art. 295 Abs. 3 SchKG). Mit andern Worten können die von diesem erlassenen Weisungen grundsätzlich mit Beschwerde bei den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden angefochten werden.
3.1 Es trifft zu, dass das von den Beschwerdeführern beanstandete Rundschreiben des provisorischen Sachwalters wie auch die damit verbundenen Merkblätter nicht an die Schuldnerin, sondern an die "Frühpensionierten ... der Swissair-Gruppe" adressiert waren. Indessen ist an dieser Stelle auf das in BGE 82 III 131 ff. veröffentlichte Urteil hinzuweisen: Zu einem Brief, worin der Sachwalter einer Gläubigerin mitgeteilt hatte, infolge der Nachlassstundung sei der Schuldner während dieser Zeit nicht berechtigt, irgendwelche Verfügungen über Abtretungen, Begünstigungen usw. gegenüber den Gläubigern zu treffen, hielt die erkennende Kammer dort fest, es liege in der angeführten Erklärung nicht eine blosse Ansichtsäusserung; vielmehr habe der Sachwalter damit kraft seines Amtes Stellung bezogen; der Brief an die Gläubigerin habe ausgesprochen, was für den Schuldner verbindlich sein solle; es liege auf der Hand, dass der Sachwalter dem Schuldner eine entsprechende Weisung, und nicht bloss eine unverbindliche Rechtsauskunft zu beliebigem Gebrauch, erteilt habe (BGE 82 III 131 E. 1 S. 134 f.). Wie die hier gegebenen Verhältnisse zu würdigen sind, braucht aus den nachstehend darzulegenden Gründen jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2 Der Beschwerde kann auch dann kein Erfolg beschieden sein, wenn mit ihr davon ausgegangen wird, der provisorische Sachwalter habe mit dem strittigen Rundschreiben eine bei den Aufsichtsbehörden anfechtbare Weisung zu den Ansprüchen der "Optionäre" der SAirGroup erlassen:
3.2.1 Mit der Begründung, die Forderungen der gemäss "Option 96" bzw. "Option 2000" freigestellten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen stünden in Konkurrenz beispielsweise mit den Ansprüchen von Lieferanten und es gehe nicht an, dass die Nachlassschuldnerin einzelne Gläubiger bevorzugt behandle, hat der Sachwalter im Rundschreiben bekannt gegeben, dass er als solcher nicht zu Lasten der Nachlassmasse der früheren Arbeitgeberin in die Sozialplanvereinbarungen eintreten könne. Wie er selbst zu Recht erklärt, ändert sein Entschluss nichts am Bestand der Vereinbarungen mit den freigestellten Personen. Es geht vielmehr um die Erfüllung dieser Verträge, die (einstweilen) aufgeschoben werden soll.
3.2.2 Der angerufene Nachlassrichter hat unverzüglich die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens erforderlichen Vorkehren zu treffen (Art. 293 Abs. 3 SchKG) und unter diesem Titel auch dafür zu sorgen, dass weder Schuldner noch Gläubiger sich ungerechtfertigte Vorteile verschaffen können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 77 zu Art. 293 SchKG). Zur Erreichung dieser Ziele kann er unter anderem einen provisorischen Sachwalter einsetzen (vgl. ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 30 zu Art. 293 SchKG). Dem Gesagten sind gleich auch die Kriterien zu entnehmen, von denen sich der (provisorische) Sachwalter bei der Beaufsichtigung der Geschäftstätigkeit des Schuldners leiten zu lassen hat.
Wie die erkennende Kammer in dem oben bereits erwähnten Urteil festgehalten hat, handelt der Sachwalter rechtmässig, wenn er dem Schuldner aufgibt, sich Ansprüchen eines Gläubigers zu widersetzen, die nach seiner Ansicht mit den Wirkungen der Nachlassstundung nicht vereinbar sind (BGE 82 III 131 E. 2 S. 136). Im Lichte des Ausgeführten hätte hier der provisorische Sachwalter mit einer Weisung an die SAirGroup, wonach die Zahlungen aus den Vereinbarungen mit Frühpensionierten, die keine Arbeitsleistungen mehr zu erbringen hatten, einzustellen seien, das ihm zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht (vgl. Art. 19 Abs. 1 SchKG) und auch sonst keine bundesrechtswidrige Anordnung getroffen. Dass für das Personal, das nach wie vor zu Arbeitsleistungen verpflichtet war, die Lohnzahlungen fortgeführt werden sollten, vermag daran nichts zu ändern.
In der Sache ist der Auffassung der Vorinstanz demnach auf jeden Fall beizupflichten.
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Rundschreiben des provisorischen Sachwalters der SAirGroup an die Frühpensionierten der Swissair-Gruppe (Art. 295 und 298 SchKG). Frage offen gelassen, ob das Rundschreiben als mit Beschwerde anfechtbare Verfügung des provisorischen Sachwalters zu qualifizieren ist (E. 3.1).
Eine Weisung des provisorischen Sachwalters, wonach die zur SAirGroup gehörenden Gesellschaften, denen eine provisorische Nachlassstundung gewährt worden ist, die Zahlungen an ihre Frühpensionierten einzustellen hätten, ist weder kompetenz- noch sonst wie bundesrechtswidrig (E. 3.2).
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129 III 94
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129 III 94
Sachverhalt ab Seite 94
In der zweiten Hälfte der Neunzigerjahre trafen die zur SAirGroup gehörenden Gesellschaften mit einer Reihe ihrer Angestellten als "Option 96" bzw. "Option 2000" bezeichnete Regelungen, wonach die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen von der weiteren Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wurden und bis zum jeweiligen Eintritt in das ordentliche Pensionsalter einen reduzierten Lohn ausbezahlt erhalten sollten.
Den Gesellschaften wurde anfangs Oktober 2001 die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Am 24. Oktober 2001 richtete der als provisorischer Sachwalter eingesetzte Rechtsanwalt lic. iur. Karl Wüthrich ein Schreiben an die "Frühpensionierten gemäss Sozialplan der Swissair-Gruppe", dem er zwei Merkblätter mit Informationen über die Auswirkungen der provisorischen Nachlassstundung auf die Arbeitnehmer und Frühpensionierten bzw. über die Versicherungssituation bei Ausfällen von Salär- und Rentenzahlungen beifügte. In diesen Schriftstücken legte er den Adressaten dar, dass ihre früheren Arbeitgeberinnen in der Nachlassstundung bzw. in einem allfälligen späteren Konkurs nicht berechtigt seien, einzelne Gläubiger bevorzugt zu behandeln, und die Forderungen der Frühpensionierten unter anderem in Konkurrenz stünden mit den Ansprüchen der Lieferanten, Kunden und Geschäftspartner der betreffenden Gesellschaften; als Sachwalter könne er nicht zu Lasten der Nachlassmasse in die bestehenden Sozialplanvereinbarungen eintreten; das führe zur sofortigen Einstellung der Zahlungen, nicht aber zur Auflösung der erwähnten Vereinbarungen.
Mit Eingabe vom 5. November 2001 erhoben der Verein "IG gemäss Option 96/Option 2000 freigestellter Mitarbeiter" (im Folgenden: IG Option 96/2000) und N. (als persönlich betroffene freigestellte Mitarbeiterin) beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde. Sie beantragten, es sei die Verfügung des provisorischen Sachwalters vom 24. Oktober 2001 (d.h. das Schreiben an die Frühpensionierten samt den beiden Merkblättern) aufzuheben, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Sachwalter anzuweisen, "die ausstehenden und inskünftig während der Dauer des vorliegenden Verfahrens fällig werdenden Leistungen auszubezahlen, sofern keine Dritten zahlend einspringen".
Das Bezirksgericht (6. Abteilung) beschloss am 8. November 2001, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die IG Option 96/2000 und N. zogen diesen Entscheid an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) weiter, das am 18. Juli 2002 beschloss, in Abweisung des Rekurses werde auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Mit ihrer am 9. August 2002 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Beschwerde verlangen die IG Option 96/2000 und N., den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die angefochtene Verfügung des provisorischen Sachwalters für nichtig zu erklären, allenfalls aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der obergerichtliche Entscheid beruht zunächst auf der Schlussfolgerung, dass keine mit Beschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG vorhanden sei. Das strittige Rundschreiben, das nicht in den Bereich der dem Sachwalter eigenen Kompetenzen gehöre, und die ihm beigelegten Merkblätter hätten keine Rechtswirkung zu erzielen vermocht. Während der Nachlassstundung könne der Schuldner seine Geschäftstätigkeit unter Aufsicht des Sachwalters fortsetzen; handle er einer Weisung des Sachwalters zuwider, habe dieser die Möglichkeit, beim Nachlassrichter den Entzug der Verfügungsbefugnis oder den Widerruf der Stundung zu beantragen. Sodann habe das Rundschreiben angesichts des Adressatenkreises keine Weisung an die Schuldnerin darstellen können. Der Sachwalter habe somit keinen Entscheid über die Zahlungen an die "Optionäre" getroffen. Unter diesen Umständen fehle ein direktes Betroffensein der Beschwerdeführer durch das angefochtene Rundschreiben und ein aktuelles und praktisches Interesse an dessen Aufhebung. Selbst wenn die SAirGroup die Zahlungen an die "Optionäre" gestützt auf das Rundschreiben eingestellt haben sollte, könnte sie nicht durch die Aufsichtsbehörde zu deren Wiederaufnahme angehalten werden. Die Vorinstanz bemerkt ferner, dass die faktische Nichtzahlung per Ende Oktober 2001 schon deshalb nicht als Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG qualifiziert werden könne, weil der Abbruch der Zahlungen nicht vom Sachwalter ausgegangen sei. Im Übrigen hätte den Beschwerdeführern als vollstreckungsrechtliches Mittel zur Durchsetzung ihrer Ansprüche die Betreibung auf Pfändung nach Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zur Verfügung gestanden.
Zusätzlich hält das Obergericht - in materieller Hinsicht - fest, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern der Sachwalter mit dem strittigen Rundschreiben gesetzwidrig ins Nachlassverfahren eingegriffen haben soll. Ziel des Nachlassvertrags sei grundsätzlich die Sanierung des Schuldners, so dass vermögenserhaltende Massnahmen im Vordergrund stünden. Während der Nachlassstundung sollten Schulden nur soweit bezahlt werden, als es zur Erhaltung der Geschäftstätigkeit notwendig sei oder im wirtschaftlichen Interesse des Schuldners liege. Da die "Optionäre" für die SAirGroup keine Arbeitsleistungen mehr erbracht hätten, würde eine weitere Auszahlung an sie nicht zur Erhaltung der Geschäftstätigkeit beitragen.
Die unterschiedliche Behandlung der "Optionäre" und der noch aktiv tätigen Arbeitnehmer sei daher gerechtfertigt und der ihr zugrunde liegende Entscheid durchaus angemessen.
2.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Sachwalter habe materielle Verfügungen in ungekündigten rechtlichen Beziehungen getroffen, ohne befugt gewesen zu sein, einzelne fällige Leistungen zu verweigern. Der Sachwalter habe nur Überwachungsfunktionen. Ob in bestehende Sozialpläne "einzutreten" sei oder nicht, müsse allenfalls im formellen Nachlassvertrag entschieden werden. Erlasse der Sachwalter dennoch eine individuell-konkrete Verfügung, sei seine Handlung anfechtbar, vermutlich sogar nichtig. Die Verfügung, welche die Beschwerdeführer im Rundschreiben vom 24. Oktober 2001 erblicken, ist nach deren Ansicht sodann unangemessen. So greife der Sachwalter in einzelne Arbeitsverhältnisse ein, nicht aber in andere. Unangemessen sei das Handeln des Sachwalters vor allem aber auch deshalb, weil Arbeitsverhältnisse gar nicht ins Nachlassverfahren gehörten. Ausserdem halten die Beschwerdeführer dafür, dass der Entscheid darüber, ob in Dauerschuldverhältnisse wie die in Frage stehenden einzutreten sei oder nicht, nicht zu den Befugnissen des provisorischen Sachwalters gehöre. Vertragsverhältnisse dieser Art würden fortbestehen, solange eine Kündigung ausbleibe. Zu einer solchen habe der Sachwalter die Nachlassschuldnerin bezüglich der mit den Frühpensionierten bestehenden Verträge bis anhin offenbar noch nicht angewiesen, so dass er nicht verkünden könne, in den Sozialplan nicht einzutreten.
2.3 Nach Auffassung des Verfassers des Rundschreibens gehört dieses nicht in den Bereich der dem Sachwalter gemäss den Art. 299-304 SchKG eigenen Kompetenzen. Da das Rundschreiben sich an die "Frühpensionierten" richte, könne es auch keine Weisung an die Schuldnerin darstellen. Der provisorische Sachwalter hält ausserdem dafür, die Beschwerdeführer würden das Rechtsmittel der Beschwerde missbrauchen, indem sie selbst erklärten, diese richte sich gegen die Nichtzahlung als Folge des Rundschreibens, und von der Aufsichtsbehörde verlangten, in das Nachlassverfahren materiell einzugreifen. Den Beschwerdeführern bleibe es unbenommen, ihre Ansprüche allenfalls vor einem Zivilgericht geltend zu machen.
3. Der Nachlassrichter trifft nach Eingang des Gesuchs um Nachlassstundung unverzüglich die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens notwendigen Anordnungen; in begründeten Fällen kann er die Nachlassstundung für einstweilen höchstens zwei Monate provisorisch bewilligen und einen provisorischen Sachwalter mit der Prüfung der Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners und der Aussicht auf Sanierung beauftragen (Art. 293 Abs. 3 SchKG). In dem dem Stadium des Verfahrens entsprechenden Rahmen stehen dem provisorisch eingesetzten Sachwalter die gleichen Befugnisse zu wie dem ordentlichen Sachwalter. Insbesondere übt schon er die Aufsicht über die Geschäftstätigkeit des Schuldners aus (vgl. Art. 298 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 293 Abs. 4 SchKG). Auch dem provisorischen Sachwalter obliegt somit, darüber zu wachen, dass der Schuldner keine für die Gläubiger nachteiligen Dispositionen trifft, und er ist deshalb ermächtigt, nötigenfalls dem Schuldner die erforderlichen Weisungen zu erteilen (vgl. Art. 298 Abs. 3 erster Satz SchKG). Auf die Amtstätigkeit des (provisorischen) Sachwalters sind die Art. 17-19 SchKG sinngemäss anwendbar (Art. 295 Abs. 3 SchKG). Mit andern Worten können die von diesem erlassenen Weisungen grundsätzlich mit Beschwerde bei den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden angefochten werden.
3.1 Es trifft zu, dass das von den Beschwerdeführern beanstandete Rundschreiben des provisorischen Sachwalters wie auch die damit verbundenen Merkblätter nicht an die Schuldnerin, sondern an die "Frühpensionierten ... der Swissair-Gruppe" adressiert waren. Indessen ist an dieser Stelle auf das in BGE 82 III 131 ff. veröffentlichte Urteil hinzuweisen: Zu einem Brief, worin der Sachwalter einer Gläubigerin mitgeteilt hatte, infolge der Nachlassstundung sei der Schuldner während dieser Zeit nicht berechtigt, irgendwelche Verfügungen über Abtretungen, Begünstigungen usw. gegenüber den Gläubigern zu treffen, hielt die erkennende Kammer dort fest, es liege in der angeführten Erklärung nicht eine blosse Ansichtsäusserung; vielmehr habe der Sachwalter damit kraft seines Amtes Stellung bezogen; der Brief an die Gläubigerin habe ausgesprochen, was für den Schuldner verbindlich sein solle; es liege auf der Hand, dass der Sachwalter dem Schuldner eine entsprechende Weisung, und nicht bloss eine unverbindliche Rechtsauskunft zu beliebigem Gebrauch, erteilt habe (BGE 82 III 131 E. 1 S. 134 f.). Wie die hier gegebenen Verhältnisse zu würdigen sind, braucht aus den nachstehend darzulegenden Gründen jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2 Der Beschwerde kann auch dann kein Erfolg beschieden sein, wenn mit ihr davon ausgegangen wird, der provisorische Sachwalter habe mit dem strittigen Rundschreiben eine bei den Aufsichtsbehörden anfechtbare Weisung zu den Ansprüchen der "Optionäre" der SAirGroup erlassen:
3.2.1 Mit der Begründung, die Forderungen der gemäss "Option 96" bzw. "Option 2000" freigestellten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen stünden in Konkurrenz beispielsweise mit den Ansprüchen von Lieferanten und es gehe nicht an, dass die Nachlassschuldnerin einzelne Gläubiger bevorzugt behandle, hat der Sachwalter im Rundschreiben bekannt gegeben, dass er als solcher nicht zu Lasten der Nachlassmasse der früheren Arbeitgeberin in die Sozialplanvereinbarungen eintreten könne. Wie er selbst zu Recht erklärt, ändert sein Entschluss nichts am Bestand der Vereinbarungen mit den freigestellten Personen. Es geht vielmehr um die Erfüllung dieser Verträge, die (einstweilen) aufgeschoben werden soll.
3.2.2 Der angerufene Nachlassrichter hat unverzüglich die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens erforderlichen Vorkehren zu treffen (Art. 293 Abs. 3 SchKG) und unter diesem Titel auch dafür zu sorgen, dass weder Schuldner noch Gläubiger sich ungerechtfertigte Vorteile verschaffen können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 77 zu Art. 293 SchKG). Zur Erreichung dieser Ziele kann er unter anderem einen provisorischen Sachwalter einsetzen (vgl. ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 30 zu Art. 293 SchKG). Dem Gesagten sind gleich auch die Kriterien zu entnehmen, von denen sich der (provisorische) Sachwalter bei der Beaufsichtigung der Geschäftstätigkeit des Schuldners leiten zu lassen hat.
Wie die erkennende Kammer in dem oben bereits erwähnten Urteil festgehalten hat, handelt der Sachwalter rechtmässig, wenn er dem Schuldner aufgibt, sich Ansprüchen eines Gläubigers zu widersetzen, die nach seiner Ansicht mit den Wirkungen der Nachlassstundung nicht vereinbar sind (BGE 82 III 131 E. 2 S. 136). Im Lichte des Ausgeführten hätte hier der provisorische Sachwalter mit einer Weisung an die SAirGroup, wonach die Zahlungen aus den Vereinbarungen mit Frühpensionierten, die keine Arbeitsleistungen mehr zu erbringen hatten, einzustellen seien, das ihm zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht (vgl. Art. 19 Abs. 1 SchKG) und auch sonst keine bundesrechtswidrige Anordnung getroffen. Dass für das Personal, das nach wie vor zu Arbeitsleistungen verpflichtet war, die Lohnzahlungen fortgeführt werden sollten, vermag daran nichts zu ändern.
In der Sache ist der Auffassung der Vorinstanz demnach auf jeden Fall beizupflichten.
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Circulaire du commissaire provisoire de SAirGroup aux préretraités du groupe Swissair (art. 295 et 298 LP). Question laissée indécise de savoir si cette circulaire doit être qualifiée de décision du commissaire provisoire susceptible de plainte (consid. 3.1).
Une directive du commissaire provisoire enjoignant aux sociétés faisant partie de SAirGroup, en sursis concordataire provisoire, de suspendre les paiements à leurs préretraités ne viole ni les règles de compétence ni d'ailleurs le droit fédéral (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 94
In der zweiten Hälfte der Neunzigerjahre trafen die zur SAirGroup gehörenden Gesellschaften mit einer Reihe ihrer Angestellten als "Option 96" bzw. "Option 2000" bezeichnete Regelungen, wonach die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen von der weiteren Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wurden und bis zum jeweiligen Eintritt in das ordentliche Pensionsalter einen reduzierten Lohn ausbezahlt erhalten sollten.
Den Gesellschaften wurde anfangs Oktober 2001 die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Am 24. Oktober 2001 richtete der als provisorischer Sachwalter eingesetzte Rechtsanwalt lic. iur. Karl Wüthrich ein Schreiben an die "Frühpensionierten gemäss Sozialplan der Swissair-Gruppe", dem er zwei Merkblätter mit Informationen über die Auswirkungen der provisorischen Nachlassstundung auf die Arbeitnehmer und Frühpensionierten bzw. über die Versicherungssituation bei Ausfällen von Salär- und Rentenzahlungen beifügte. In diesen Schriftstücken legte er den Adressaten dar, dass ihre früheren Arbeitgeberinnen in der Nachlassstundung bzw. in einem allfälligen späteren Konkurs nicht berechtigt seien, einzelne Gläubiger bevorzugt zu behandeln, und die Forderungen der Frühpensionierten unter anderem in Konkurrenz stünden mit den Ansprüchen der Lieferanten, Kunden und Geschäftspartner der betreffenden Gesellschaften; als Sachwalter könne er nicht zu Lasten der Nachlassmasse in die bestehenden Sozialplanvereinbarungen eintreten; das führe zur sofortigen Einstellung der Zahlungen, nicht aber zur Auflösung der erwähnten Vereinbarungen.
Mit Eingabe vom 5. November 2001 erhoben der Verein "IG gemäss Option 96/Option 2000 freigestellter Mitarbeiter" (im Folgenden: IG Option 96/2000) und N. (als persönlich betroffene freigestellte Mitarbeiterin) beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde. Sie beantragten, es sei die Verfügung des provisorischen Sachwalters vom 24. Oktober 2001 (d.h. das Schreiben an die Frühpensionierten samt den beiden Merkblättern) aufzuheben, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Sachwalter anzuweisen, "die ausstehenden und inskünftig während der Dauer des vorliegenden Verfahrens fällig werdenden Leistungen auszubezahlen, sofern keine Dritten zahlend einspringen".
Das Bezirksgericht (6. Abteilung) beschloss am 8. November 2001, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die IG Option 96/2000 und N. zogen diesen Entscheid an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) weiter, das am 18. Juli 2002 beschloss, in Abweisung des Rekurses werde auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Mit ihrer am 9. August 2002 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Beschwerde verlangen die IG Option 96/2000 und N., den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die angefochtene Verfügung des provisorischen Sachwalters für nichtig zu erklären, allenfalls aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der obergerichtliche Entscheid beruht zunächst auf der Schlussfolgerung, dass keine mit Beschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG vorhanden sei. Das strittige Rundschreiben, das nicht in den Bereich der dem Sachwalter eigenen Kompetenzen gehöre, und die ihm beigelegten Merkblätter hätten keine Rechtswirkung zu erzielen vermocht. Während der Nachlassstundung könne der Schuldner seine Geschäftstätigkeit unter Aufsicht des Sachwalters fortsetzen; handle er einer Weisung des Sachwalters zuwider, habe dieser die Möglichkeit, beim Nachlassrichter den Entzug der Verfügungsbefugnis oder den Widerruf der Stundung zu beantragen. Sodann habe das Rundschreiben angesichts des Adressatenkreises keine Weisung an die Schuldnerin darstellen können. Der Sachwalter habe somit keinen Entscheid über die Zahlungen an die "Optionäre" getroffen. Unter diesen Umständen fehle ein direktes Betroffensein der Beschwerdeführer durch das angefochtene Rundschreiben und ein aktuelles und praktisches Interesse an dessen Aufhebung. Selbst wenn die SAirGroup die Zahlungen an die "Optionäre" gestützt auf das Rundschreiben eingestellt haben sollte, könnte sie nicht durch die Aufsichtsbehörde zu deren Wiederaufnahme angehalten werden. Die Vorinstanz bemerkt ferner, dass die faktische Nichtzahlung per Ende Oktober 2001 schon deshalb nicht als Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG qualifiziert werden könne, weil der Abbruch der Zahlungen nicht vom Sachwalter ausgegangen sei. Im Übrigen hätte den Beschwerdeführern als vollstreckungsrechtliches Mittel zur Durchsetzung ihrer Ansprüche die Betreibung auf Pfändung nach Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zur Verfügung gestanden.
Zusätzlich hält das Obergericht - in materieller Hinsicht - fest, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern der Sachwalter mit dem strittigen Rundschreiben gesetzwidrig ins Nachlassverfahren eingegriffen haben soll. Ziel des Nachlassvertrags sei grundsätzlich die Sanierung des Schuldners, so dass vermögenserhaltende Massnahmen im Vordergrund stünden. Während der Nachlassstundung sollten Schulden nur soweit bezahlt werden, als es zur Erhaltung der Geschäftstätigkeit notwendig sei oder im wirtschaftlichen Interesse des Schuldners liege. Da die "Optionäre" für die SAirGroup keine Arbeitsleistungen mehr erbracht hätten, würde eine weitere Auszahlung an sie nicht zur Erhaltung der Geschäftstätigkeit beitragen.
Die unterschiedliche Behandlung der "Optionäre" und der noch aktiv tätigen Arbeitnehmer sei daher gerechtfertigt und der ihr zugrunde liegende Entscheid durchaus angemessen.
2.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Sachwalter habe materielle Verfügungen in ungekündigten rechtlichen Beziehungen getroffen, ohne befugt gewesen zu sein, einzelne fällige Leistungen zu verweigern. Der Sachwalter habe nur Überwachungsfunktionen. Ob in bestehende Sozialpläne "einzutreten" sei oder nicht, müsse allenfalls im formellen Nachlassvertrag entschieden werden. Erlasse der Sachwalter dennoch eine individuell-konkrete Verfügung, sei seine Handlung anfechtbar, vermutlich sogar nichtig. Die Verfügung, welche die Beschwerdeführer im Rundschreiben vom 24. Oktober 2001 erblicken, ist nach deren Ansicht sodann unangemessen. So greife der Sachwalter in einzelne Arbeitsverhältnisse ein, nicht aber in andere. Unangemessen sei das Handeln des Sachwalters vor allem aber auch deshalb, weil Arbeitsverhältnisse gar nicht ins Nachlassverfahren gehörten. Ausserdem halten die Beschwerdeführer dafür, dass der Entscheid darüber, ob in Dauerschuldverhältnisse wie die in Frage stehenden einzutreten sei oder nicht, nicht zu den Befugnissen des provisorischen Sachwalters gehöre. Vertragsverhältnisse dieser Art würden fortbestehen, solange eine Kündigung ausbleibe. Zu einer solchen habe der Sachwalter die Nachlassschuldnerin bezüglich der mit den Frühpensionierten bestehenden Verträge bis anhin offenbar noch nicht angewiesen, so dass er nicht verkünden könne, in den Sozialplan nicht einzutreten.
2.3 Nach Auffassung des Verfassers des Rundschreibens gehört dieses nicht in den Bereich der dem Sachwalter gemäss den Art. 299-304 SchKG eigenen Kompetenzen. Da das Rundschreiben sich an die "Frühpensionierten" richte, könne es auch keine Weisung an die Schuldnerin darstellen. Der provisorische Sachwalter hält ausserdem dafür, die Beschwerdeführer würden das Rechtsmittel der Beschwerde missbrauchen, indem sie selbst erklärten, diese richte sich gegen die Nichtzahlung als Folge des Rundschreibens, und von der Aufsichtsbehörde verlangten, in das Nachlassverfahren materiell einzugreifen. Den Beschwerdeführern bleibe es unbenommen, ihre Ansprüche allenfalls vor einem Zivilgericht geltend zu machen.
3. Der Nachlassrichter trifft nach Eingang des Gesuchs um Nachlassstundung unverzüglich die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens notwendigen Anordnungen; in begründeten Fällen kann er die Nachlassstundung für einstweilen höchstens zwei Monate provisorisch bewilligen und einen provisorischen Sachwalter mit der Prüfung der Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners und der Aussicht auf Sanierung beauftragen (Art. 293 Abs. 3 SchKG). In dem dem Stadium des Verfahrens entsprechenden Rahmen stehen dem provisorisch eingesetzten Sachwalter die gleichen Befugnisse zu wie dem ordentlichen Sachwalter. Insbesondere übt schon er die Aufsicht über die Geschäftstätigkeit des Schuldners aus (vgl. Art. 298 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 293 Abs. 4 SchKG). Auch dem provisorischen Sachwalter obliegt somit, darüber zu wachen, dass der Schuldner keine für die Gläubiger nachteiligen Dispositionen trifft, und er ist deshalb ermächtigt, nötigenfalls dem Schuldner die erforderlichen Weisungen zu erteilen (vgl. Art. 298 Abs. 3 erster Satz SchKG). Auf die Amtstätigkeit des (provisorischen) Sachwalters sind die Art. 17-19 SchKG sinngemäss anwendbar (Art. 295 Abs. 3 SchKG). Mit andern Worten können die von diesem erlassenen Weisungen grundsätzlich mit Beschwerde bei den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden angefochten werden.
3.1 Es trifft zu, dass das von den Beschwerdeführern beanstandete Rundschreiben des provisorischen Sachwalters wie auch die damit verbundenen Merkblätter nicht an die Schuldnerin, sondern an die "Frühpensionierten ... der Swissair-Gruppe" adressiert waren. Indessen ist an dieser Stelle auf das in BGE 82 III 131 ff. veröffentlichte Urteil hinzuweisen: Zu einem Brief, worin der Sachwalter einer Gläubigerin mitgeteilt hatte, infolge der Nachlassstundung sei der Schuldner während dieser Zeit nicht berechtigt, irgendwelche Verfügungen über Abtretungen, Begünstigungen usw. gegenüber den Gläubigern zu treffen, hielt die erkennende Kammer dort fest, es liege in der angeführten Erklärung nicht eine blosse Ansichtsäusserung; vielmehr habe der Sachwalter damit kraft seines Amtes Stellung bezogen; der Brief an die Gläubigerin habe ausgesprochen, was für den Schuldner verbindlich sein solle; es liege auf der Hand, dass der Sachwalter dem Schuldner eine entsprechende Weisung, und nicht bloss eine unverbindliche Rechtsauskunft zu beliebigem Gebrauch, erteilt habe (BGE 82 III 131 E. 1 S. 134 f.). Wie die hier gegebenen Verhältnisse zu würdigen sind, braucht aus den nachstehend darzulegenden Gründen jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2 Der Beschwerde kann auch dann kein Erfolg beschieden sein, wenn mit ihr davon ausgegangen wird, der provisorische Sachwalter habe mit dem strittigen Rundschreiben eine bei den Aufsichtsbehörden anfechtbare Weisung zu den Ansprüchen der "Optionäre" der SAirGroup erlassen:
3.2.1 Mit der Begründung, die Forderungen der gemäss "Option 96" bzw. "Option 2000" freigestellten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen stünden in Konkurrenz beispielsweise mit den Ansprüchen von Lieferanten und es gehe nicht an, dass die Nachlassschuldnerin einzelne Gläubiger bevorzugt behandle, hat der Sachwalter im Rundschreiben bekannt gegeben, dass er als solcher nicht zu Lasten der Nachlassmasse der früheren Arbeitgeberin in die Sozialplanvereinbarungen eintreten könne. Wie er selbst zu Recht erklärt, ändert sein Entschluss nichts am Bestand der Vereinbarungen mit den freigestellten Personen. Es geht vielmehr um die Erfüllung dieser Verträge, die (einstweilen) aufgeschoben werden soll.
3.2.2 Der angerufene Nachlassrichter hat unverzüglich die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens erforderlichen Vorkehren zu treffen (Art. 293 Abs. 3 SchKG) und unter diesem Titel auch dafür zu sorgen, dass weder Schuldner noch Gläubiger sich ungerechtfertigte Vorteile verschaffen können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 77 zu Art. 293 SchKG). Zur Erreichung dieser Ziele kann er unter anderem einen provisorischen Sachwalter einsetzen (vgl. ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 30 zu Art. 293 SchKG). Dem Gesagten sind gleich auch die Kriterien zu entnehmen, von denen sich der (provisorische) Sachwalter bei der Beaufsichtigung der Geschäftstätigkeit des Schuldners leiten zu lassen hat.
Wie die erkennende Kammer in dem oben bereits erwähnten Urteil festgehalten hat, handelt der Sachwalter rechtmässig, wenn er dem Schuldner aufgibt, sich Ansprüchen eines Gläubigers zu widersetzen, die nach seiner Ansicht mit den Wirkungen der Nachlassstundung nicht vereinbar sind (BGE 82 III 131 E. 2 S. 136). Im Lichte des Ausgeführten hätte hier der provisorische Sachwalter mit einer Weisung an die SAirGroup, wonach die Zahlungen aus den Vereinbarungen mit Frühpensionierten, die keine Arbeitsleistungen mehr zu erbringen hatten, einzustellen seien, das ihm zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht (vgl. Art. 19 Abs. 1 SchKG) und auch sonst keine bundesrechtswidrige Anordnung getroffen. Dass für das Personal, das nach wie vor zu Arbeitsleistungen verpflichtet war, die Lohnzahlungen fortgeführt werden sollten, vermag daran nichts zu ändern.
In der Sache ist der Auffassung der Vorinstanz demnach auf jeden Fall beizupflichten.
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Circolare del commissario provvisorio di SAirGroup ai prepensionati del gruppo Swissair (art. 295 e 298 LEF). È stato lasciato indeciso il quesito di sapere se la circolare del commissario provvisorio è da qualificare come decisione suscettiva di ricorso (consid. 3.1).
Non viola né le norme sulla competenza né in altro modo il diritto federale, una direttiva del commissario provvisorio che ingiunge alle società facenti parte di SAirGroup, e alle quali è stata concessa una moratoria concordataria provvisoria, di interrompere i pagamenti ai loro prepensionati (consid. 3.2).
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129 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Im Jahr 1996 liess sich X. einen Piercing-Ring von 2,8 cm Durchmesser und 3 mm Stärke in den Penis einsetzen. Als regelmässiger Kunde suchte er am 16. September 1997 D. auf, welche in Freiburg einen Salon für sadomasochistische Praktiken betreibt und dabei als Domina auftritt.
Im Rahmen der an diesem Tag vollzogenen Handlungen kniete X. mit auf dem Rücken gefesselten Händen am Boden. Vorher hatte er den Piercing-Ring an seinem Penis mit einer Kette verbinden lassen, deren anderes Ende an einem Bett befestigt war. Als D. ihn aufforderte aufzustehen, erhob sich X. Weil die Kette zu kurz war, wurde der Ring dabei aus seinem Penis ausgerissen. X. musste sich deswegen in ärztliche Behandlung begeben und in der Folge mehrere operative Eingriffe an seinem Penis vornehmen lassen. Der Penis konnte nicht vollständig wiederhergestellt werden: X.s Harnstrahl ist seither gefächert und zweigeteilt.
B.- Am 16. April 2000 erhob X. Strafanzeige gegen D. wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte. Er stellte gleichzeitig Strafantrag. Am 23. Mai 2000 reichte er im Strafverfahren gegen D. adhäsionsweise eine Zivilforderung im Umfang von Fr. 5'568.75 ein.
C.- Mit Verfügung vom 11. Mai 2001 stellte der zuständige Untersuchungsrichter das Verfahren ein, nachdem er die Beteiligten und zwei Zeuginnen einvernommen und einen Augenschein durchgeführt hatte. Er auferlegte die aufgelaufenen Verfahrenskosten D. und X. je zur Hälfte.
D.- Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 erhob X. Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab.
E.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 29 StGB ist ein Strafantrag vor Ablauf einer Frist von drei Monaten nach Bekanntwerden der Tat zu stellen. Der Beschwerdeführer liess nach seiner Verletzung mehr als zwei Jahre verstreichen, bis er Strafantrag stellte. Soweit vorliegend Antragsdelikte in Frage kamen, erfolgte der Strafantrag zu spät. Es kann deshalb offen bleiben, wie der Vorfall strafrechtlich zu bewerten wäre, wenn der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden wäre.
Die angezeigte Tat könnte deshalb nur noch unter dem Gesichtspunkt eines Offizialdeliktes verfolgt werden. Eine Körperverletzung ist von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie schwer ist; dabei ist unerheblich, ob die Tat vorsätzlich, Art. 122 StGB, oder fahrlässig, Art. 125 Abs. 2 StGB, begangen wurde. Eine einfache vorsätzliche Körperverletzung ist in Anwendung von Art. 123 Ziff. 2 StGB von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie mit Gift, einer Waffe oder einem gefährlichen Gegenstand zugefügt worden ist oder wenn das Opfer wehrlos war beziehungsweise unter der Obhut des Täters stand.
3.2 Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Steht ein Grenzfall zur Diskussion, weicht das Bundesgericht insoweit nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. BGE 115 IV 17 E. 2b; Analoges gilt für die Abgrenzung von Tätlichkeit und einfacher Körperverletzung und für die Prüfung der Frage, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorliege, vgl. BGE 127 IV 59 E. 2a/bb).
Die Vorinstanz qualifiziert die erlittene Verletzung als einfach im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB. Zwar könne der Penis als wichtiges Organ im Sinne des Gesetzes gelten, doch sei dessen Verletzung nur dann als schwer zu taxieren, wenn er verstümmelt oder unbrauchbar gemacht worden wäre. Davon könne jedoch nur bei dessen Verlust oder bei dauernder Beeinträchtigung seiner Funktion gesprochen werden, eine geringfügige Einschränkung seiner Funktion genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Zwar liege eine operativ nicht behebbare und daher bleibende Schädigung insofern vor, als der Harnstrahl des Beschwerdeführers gefächert und zweigeteilt sei, doch seien die urinale und die sexuelle Grundfunktion intakt, den Beschwerdeführer werde "einzig Zeit seines Lebens jeweils beim Wasserlassen und beim Höhepunkt der sexuellen Lust der zweite Strahl begleiten, ohne dass ihm dadurch weitere Unannehmlichkeiten erwachsen würden". Der Entscheid der Vorinstanz, die Verletzung des Beschwerdeführers nicht als schwer zu qualifizieren, ist im Lichte des Gesetzes und der Rechtsprechung zum Begriff der schweren Körperverletzung auf jeden Fall vertretbar, auch wenn eine dauernde und nicht behebbare Beeinträchtigung vorliegt. Objektiv wiegt die Verletzungsfolge nicht schwer.
Für die Beurteilung der Verletzungsschwere können auch die psychische Betroffenheit des Geschädigten und insbesondere die Schädigung seiner geistigen Gesundheit von Bedeutung sein. Soweit der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt diesbezüglich ergänzt, kann auf seine Eingabe im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP): Die Vorinstanz stellt weder fest, der Beschwerdeführer sei von der Verletzung subjektiv in besonderer Weise betroffen, noch stellt sie fest, dass die Verletzung zu einer Schädigung der geistigen Gesundheit des Beschwerdeführers geführt hat. Auf die Beschwerde kann auch insoweit nicht eingetreten werden, als der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt in anderer Weise ergänzt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Qualifikation der Verletzungsschwere Bundesrecht nicht verletzt.
3.3 Die qualifizierten Begehungsweisen einfacher Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 2 StGB sind nur von Amtes wegen zu verfolgen, wenn Vorsatz gegeben ist. Der Untersuchungsrichter hat die Vorsatzfrage eingehend geprüft und verneint. Die Vorinstanz weist auf die entsprechenden Erwägungen in der Einstellungsverfügung hin, äussert sich dazu selbst jedoch nicht. Sie lässt - wie der Beschwerdeführer auch - die Frage offen und prüft unter dem hypothetischen Gesichtspunkt, dass der Vorsatz vorliegen würde, die Rechtsfrage nach den Tatbestandsmerkmalen von Art. 123 Ziff. 2 StGB.
Die Vorinstanz verneint zu Recht die Tatbestandsvarianten gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB. Zu prüfen ist vorliegend allein die Tatbestandsvariante der Wehrlosigkeit gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Wehrlos im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB ist, wer nicht in der Lage ist, sich gegen eine schädigende Einwirkung zur Wehr zu setzen ("hors d'état de se défendre"). Nach dem Gesetz braucht die Wehrlosigkeit nicht durch körperliche oder seelische Besonderheiten wie Alter, Körperschwäche, Krankheit oder Gebrechlichkeit bedingt zu sein. Das Gesetz verlangt auch nicht, dass das Opfer ausserstande sei, sich jedem beliebigen Angriff zu entziehen, dass die Wehrlosigkeit mithin eine absolute sein müsste, damit das qualifizierende Tatbestandsmerkmal bejaht werden könnte. Es genügt, wenn sich das Opfer gegenüber seinem Angreifer und der Handlung, mit der dieser es bedroht, nicht mit einiger Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen kann (vgl. BGE 85 IV 125 E. 4b = Pra 48/1959 Nr. 186 S. 510).
In einer generellen Überlegung stellt die Vorinstanz zunächst fest, der Sklave eines sadomasochistischen Sexspiels könne nicht als wehrlos im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB gelten, da andernfalls alle entsprechenden Praktiken mit Verletzungsfolge als an einem Wehrlosen begangen betrachtet und von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dies könne nicht die ratio legis sein.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung zu Recht. Ob eine bestimmte Körperverletzung strafbar ist oder nicht, kann nicht allein davon abhängen, ob sie im Rahmen sadomasochistischer Knebelungspraktiken zugefügt wurde. Auch wer sich freiwillig fesseln lässt, kann unter bestimmten Umständen als wehrlos unter den strafrechtlichen Schutz von Art. 123 Ziff. 2 StGB fallen; entscheidend ist allein, ob der Betreffende in eine ihm vorsätzlich zugefügte einfache Körperverletzung eingewilligt hat. Insofern geht die Vorinstanz fehl, wenn sie in kategorischer Weise feststellt, es sei nicht ratio legis, den Sklaven eines Sadomasochismusspiels als wehrlos dem Schutzbereich von Art. 123 Ziff. 2 StGB zuzuordnen, weil andernfalls alle sadomasochistischen Knebelungspraktiken, welche zu einer Verletzung führen, von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dagegen ist festzuhalten, dass derjenige, welcher eine Person, die sich freiwillig fesseln liess, vorsätzlich in einfacher Weise verletzt, ohne dass der Betroffene eingewilligt hätte, sich nach Art. 123 Ziff. 2 StGB ohne weiteres strafbar machen kann (vgl. dazu auch BGE 114 IV 100, wo allerdings nicht eine einfache Körperverletzung, sondern ein Todesfall zu beurteilen war, der im Rahmen einer sexuell motivierten freiwilligen Fesselung eintrat).
Die Fehlerhaftigkeit der generellen vorinstanzlichen Erwägung zum Begriff der Wehrlosigkeit ist jedoch für die vorliegend zu beurteilende konkrete Konstellation nicht von Belang, weil die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid und die Akten insgesamt gegen die Annahme tatsächlicher Wehrlosigkeit sprechen.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin freiwillig aufstand; die Bewegung, mit welcher er sich seine Verletzung zuzog, war in seinem Willens- und Herrschaftsbereich. Dass er keine andere Wahl gehabt hätte, als der Aufforderung zu gehorchen, ist weder ersichtlich noch macht der Beschwerdeführer dies geltend. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich aus physischen oder psychischen Gründen so verhalten musste, dass er sich nicht anders hätte verhalten können, als er es faktisch tat. Er hätte sich ohne weiteres widersetzen können. Der Beschwerdeführer selbst gab in der Voruntersuchung an, im entscheidenden Moment davon ausgegangen zu sein, dass die Kette nicht mehr mit dem Piercing-Ring verbunden war. Er legt damit implizit dar, dass er sich anders verhalten hätte, wenn er sich im Klaren darüber gewesen wäre, immer noch angekettet zu sein. Allein der Umstand, dass er fälschlicherweise davon ausging, nicht mehr angekettet zu sein, vermag seine Wehrlosigkeit im Sinne des Gesetzes jedoch nicht zu begründen.
3.4 Da ein gültiger Strafantrag fehlt und keine Variante einer von Amtes wegen zu verfolgenden Körperverletzung vorliegt, hat die Vorinstanz mit der Bestätigung der Einstellungsverfügung kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
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Art. 122 Abs. 2 und Art. 123 Ziff. 2 StGB; schwere Körperverletzung und qualifizierte einfache Körperverletzung. Ein wichtiges Organ oder Glied ist im Sinne des Gesetzes nur unbrauchbar, wenn es in seinen Grundfunktionen erheblich gestört ist; eine zwar dauerhafte, aber nur leichte Beeinträchtigung genügt nicht (E. 3.2).
Der "Sklave" eines sadomasochistischen Sexspiels kann unter bestimmten Umständen als wehrlos im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB gelten; in casu liegt Wehrlosigkeit nicht vor (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Im Jahr 1996 liess sich X. einen Piercing-Ring von 2,8 cm Durchmesser und 3 mm Stärke in den Penis einsetzen. Als regelmässiger Kunde suchte er am 16. September 1997 D. auf, welche in Freiburg einen Salon für sadomasochistische Praktiken betreibt und dabei als Domina auftritt.
Im Rahmen der an diesem Tag vollzogenen Handlungen kniete X. mit auf dem Rücken gefesselten Händen am Boden. Vorher hatte er den Piercing-Ring an seinem Penis mit einer Kette verbinden lassen, deren anderes Ende an einem Bett befestigt war. Als D. ihn aufforderte aufzustehen, erhob sich X. Weil die Kette zu kurz war, wurde der Ring dabei aus seinem Penis ausgerissen. X. musste sich deswegen in ärztliche Behandlung begeben und in der Folge mehrere operative Eingriffe an seinem Penis vornehmen lassen. Der Penis konnte nicht vollständig wiederhergestellt werden: X.s Harnstrahl ist seither gefächert und zweigeteilt.
B.- Am 16. April 2000 erhob X. Strafanzeige gegen D. wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte. Er stellte gleichzeitig Strafantrag. Am 23. Mai 2000 reichte er im Strafverfahren gegen D. adhäsionsweise eine Zivilforderung im Umfang von Fr. 5'568.75 ein.
C.- Mit Verfügung vom 11. Mai 2001 stellte der zuständige Untersuchungsrichter das Verfahren ein, nachdem er die Beteiligten und zwei Zeuginnen einvernommen und einen Augenschein durchgeführt hatte. Er auferlegte die aufgelaufenen Verfahrenskosten D. und X. je zur Hälfte.
D.- Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 erhob X. Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab.
E.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 29 StGB ist ein Strafantrag vor Ablauf einer Frist von drei Monaten nach Bekanntwerden der Tat zu stellen. Der Beschwerdeführer liess nach seiner Verletzung mehr als zwei Jahre verstreichen, bis er Strafantrag stellte. Soweit vorliegend Antragsdelikte in Frage kamen, erfolgte der Strafantrag zu spät. Es kann deshalb offen bleiben, wie der Vorfall strafrechtlich zu bewerten wäre, wenn der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden wäre.
Die angezeigte Tat könnte deshalb nur noch unter dem Gesichtspunkt eines Offizialdeliktes verfolgt werden. Eine Körperverletzung ist von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie schwer ist; dabei ist unerheblich, ob die Tat vorsätzlich, Art. 122 StGB, oder fahrlässig, Art. 125 Abs. 2 StGB, begangen wurde. Eine einfache vorsätzliche Körperverletzung ist in Anwendung von Art. 123 Ziff. 2 StGB von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie mit Gift, einer Waffe oder einem gefährlichen Gegenstand zugefügt worden ist oder wenn das Opfer wehrlos war beziehungsweise unter der Obhut des Täters stand.
3.2 Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Steht ein Grenzfall zur Diskussion, weicht das Bundesgericht insoweit nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. BGE 115 IV 17 E. 2b; Analoges gilt für die Abgrenzung von Tätlichkeit und einfacher Körperverletzung und für die Prüfung der Frage, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorliege, vgl. BGE 127 IV 59 E. 2a/bb).
Die Vorinstanz qualifiziert die erlittene Verletzung als einfach im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB. Zwar könne der Penis als wichtiges Organ im Sinne des Gesetzes gelten, doch sei dessen Verletzung nur dann als schwer zu taxieren, wenn er verstümmelt oder unbrauchbar gemacht worden wäre. Davon könne jedoch nur bei dessen Verlust oder bei dauernder Beeinträchtigung seiner Funktion gesprochen werden, eine geringfügige Einschränkung seiner Funktion genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Zwar liege eine operativ nicht behebbare und daher bleibende Schädigung insofern vor, als der Harnstrahl des Beschwerdeführers gefächert und zweigeteilt sei, doch seien die urinale und die sexuelle Grundfunktion intakt, den Beschwerdeführer werde "einzig Zeit seines Lebens jeweils beim Wasserlassen und beim Höhepunkt der sexuellen Lust der zweite Strahl begleiten, ohne dass ihm dadurch weitere Unannehmlichkeiten erwachsen würden". Der Entscheid der Vorinstanz, die Verletzung des Beschwerdeführers nicht als schwer zu qualifizieren, ist im Lichte des Gesetzes und der Rechtsprechung zum Begriff der schweren Körperverletzung auf jeden Fall vertretbar, auch wenn eine dauernde und nicht behebbare Beeinträchtigung vorliegt. Objektiv wiegt die Verletzungsfolge nicht schwer.
Für die Beurteilung der Verletzungsschwere können auch die psychische Betroffenheit des Geschädigten und insbesondere die Schädigung seiner geistigen Gesundheit von Bedeutung sein. Soweit der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt diesbezüglich ergänzt, kann auf seine Eingabe im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP): Die Vorinstanz stellt weder fest, der Beschwerdeführer sei von der Verletzung subjektiv in besonderer Weise betroffen, noch stellt sie fest, dass die Verletzung zu einer Schädigung der geistigen Gesundheit des Beschwerdeführers geführt hat. Auf die Beschwerde kann auch insoweit nicht eingetreten werden, als der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt in anderer Weise ergänzt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Qualifikation der Verletzungsschwere Bundesrecht nicht verletzt.
3.3 Die qualifizierten Begehungsweisen einfacher Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 2 StGB sind nur von Amtes wegen zu verfolgen, wenn Vorsatz gegeben ist. Der Untersuchungsrichter hat die Vorsatzfrage eingehend geprüft und verneint. Die Vorinstanz weist auf die entsprechenden Erwägungen in der Einstellungsverfügung hin, äussert sich dazu selbst jedoch nicht. Sie lässt - wie der Beschwerdeführer auch - die Frage offen und prüft unter dem hypothetischen Gesichtspunkt, dass der Vorsatz vorliegen würde, die Rechtsfrage nach den Tatbestandsmerkmalen von Art. 123 Ziff. 2 StGB.
Die Vorinstanz verneint zu Recht die Tatbestandsvarianten gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB. Zu prüfen ist vorliegend allein die Tatbestandsvariante der Wehrlosigkeit gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Wehrlos im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB ist, wer nicht in der Lage ist, sich gegen eine schädigende Einwirkung zur Wehr zu setzen ("hors d'état de se défendre"). Nach dem Gesetz braucht die Wehrlosigkeit nicht durch körperliche oder seelische Besonderheiten wie Alter, Körperschwäche, Krankheit oder Gebrechlichkeit bedingt zu sein. Das Gesetz verlangt auch nicht, dass das Opfer ausserstande sei, sich jedem beliebigen Angriff zu entziehen, dass die Wehrlosigkeit mithin eine absolute sein müsste, damit das qualifizierende Tatbestandsmerkmal bejaht werden könnte. Es genügt, wenn sich das Opfer gegenüber seinem Angreifer und der Handlung, mit der dieser es bedroht, nicht mit einiger Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen kann (vgl. BGE 85 IV 125 E. 4b = Pra 48/1959 Nr. 186 S. 510).
In einer generellen Überlegung stellt die Vorinstanz zunächst fest, der Sklave eines sadomasochistischen Sexspiels könne nicht als wehrlos im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB gelten, da andernfalls alle entsprechenden Praktiken mit Verletzungsfolge als an einem Wehrlosen begangen betrachtet und von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dies könne nicht die ratio legis sein.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung zu Recht. Ob eine bestimmte Körperverletzung strafbar ist oder nicht, kann nicht allein davon abhängen, ob sie im Rahmen sadomasochistischer Knebelungspraktiken zugefügt wurde. Auch wer sich freiwillig fesseln lässt, kann unter bestimmten Umständen als wehrlos unter den strafrechtlichen Schutz von Art. 123 Ziff. 2 StGB fallen; entscheidend ist allein, ob der Betreffende in eine ihm vorsätzlich zugefügte einfache Körperverletzung eingewilligt hat. Insofern geht die Vorinstanz fehl, wenn sie in kategorischer Weise feststellt, es sei nicht ratio legis, den Sklaven eines Sadomasochismusspiels als wehrlos dem Schutzbereich von Art. 123 Ziff. 2 StGB zuzuordnen, weil andernfalls alle sadomasochistischen Knebelungspraktiken, welche zu einer Verletzung führen, von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dagegen ist festzuhalten, dass derjenige, welcher eine Person, die sich freiwillig fesseln liess, vorsätzlich in einfacher Weise verletzt, ohne dass der Betroffene eingewilligt hätte, sich nach Art. 123 Ziff. 2 StGB ohne weiteres strafbar machen kann (vgl. dazu auch BGE 114 IV 100, wo allerdings nicht eine einfache Körperverletzung, sondern ein Todesfall zu beurteilen war, der im Rahmen einer sexuell motivierten freiwilligen Fesselung eintrat).
Die Fehlerhaftigkeit der generellen vorinstanzlichen Erwägung zum Begriff der Wehrlosigkeit ist jedoch für die vorliegend zu beurteilende konkrete Konstellation nicht von Belang, weil die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid und die Akten insgesamt gegen die Annahme tatsächlicher Wehrlosigkeit sprechen.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin freiwillig aufstand; die Bewegung, mit welcher er sich seine Verletzung zuzog, war in seinem Willens- und Herrschaftsbereich. Dass er keine andere Wahl gehabt hätte, als der Aufforderung zu gehorchen, ist weder ersichtlich noch macht der Beschwerdeführer dies geltend. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich aus physischen oder psychischen Gründen so verhalten musste, dass er sich nicht anders hätte verhalten können, als er es faktisch tat. Er hätte sich ohne weiteres widersetzen können. Der Beschwerdeführer selbst gab in der Voruntersuchung an, im entscheidenden Moment davon ausgegangen zu sein, dass die Kette nicht mehr mit dem Piercing-Ring verbunden war. Er legt damit implizit dar, dass er sich anders verhalten hätte, wenn er sich im Klaren darüber gewesen wäre, immer noch angekettet zu sein. Allein der Umstand, dass er fälschlicherweise davon ausging, nicht mehr angekettet zu sein, vermag seine Wehrlosigkeit im Sinne des Gesetzes jedoch nicht zu begründen.
3.4 Da ein gültiger Strafantrag fehlt und keine Variante einer von Amtes wegen zu verfolgenden Körperverletzung vorliegt, hat die Vorinstanz mit der Bestätigung der Einstellungsverfügung kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
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Art. 122 al. 2 et art. 123 ch. 2 CP; lésions corporelles graves et lésions corporelles simples qualifiées. Un organe ou un membre important est mutilé au sens de la loi uniquement lorsque sa fonction fondamentale est gravement atteinte; une gêne certes durable, mais légère, ne suffit pas (consid. 3.2).
L'"esclave" d'un jeu sexuel sadomasochiste peut, suivant les circonstances, apparaître comme hors d'état de se défendre au sens de l'art. 123 ch. 2 CP; en l'espèce, cette incapacité de se défendre n'a pas été admise (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Im Jahr 1996 liess sich X. einen Piercing-Ring von 2,8 cm Durchmesser und 3 mm Stärke in den Penis einsetzen. Als regelmässiger Kunde suchte er am 16. September 1997 D. auf, welche in Freiburg einen Salon für sadomasochistische Praktiken betreibt und dabei als Domina auftritt.
Im Rahmen der an diesem Tag vollzogenen Handlungen kniete X. mit auf dem Rücken gefesselten Händen am Boden. Vorher hatte er den Piercing-Ring an seinem Penis mit einer Kette verbinden lassen, deren anderes Ende an einem Bett befestigt war. Als D. ihn aufforderte aufzustehen, erhob sich X. Weil die Kette zu kurz war, wurde der Ring dabei aus seinem Penis ausgerissen. X. musste sich deswegen in ärztliche Behandlung begeben und in der Folge mehrere operative Eingriffe an seinem Penis vornehmen lassen. Der Penis konnte nicht vollständig wiederhergestellt werden: X.s Harnstrahl ist seither gefächert und zweigeteilt.
B.- Am 16. April 2000 erhob X. Strafanzeige gegen D. wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte. Er stellte gleichzeitig Strafantrag. Am 23. Mai 2000 reichte er im Strafverfahren gegen D. adhäsionsweise eine Zivilforderung im Umfang von Fr. 5'568.75 ein.
C.- Mit Verfügung vom 11. Mai 2001 stellte der zuständige Untersuchungsrichter das Verfahren ein, nachdem er die Beteiligten und zwei Zeuginnen einvernommen und einen Augenschein durchgeführt hatte. Er auferlegte die aufgelaufenen Verfahrenskosten D. und X. je zur Hälfte.
D.- Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 erhob X. Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab.
E.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 29 StGB ist ein Strafantrag vor Ablauf einer Frist von drei Monaten nach Bekanntwerden der Tat zu stellen. Der Beschwerdeführer liess nach seiner Verletzung mehr als zwei Jahre verstreichen, bis er Strafantrag stellte. Soweit vorliegend Antragsdelikte in Frage kamen, erfolgte der Strafantrag zu spät. Es kann deshalb offen bleiben, wie der Vorfall strafrechtlich zu bewerten wäre, wenn der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden wäre.
Die angezeigte Tat könnte deshalb nur noch unter dem Gesichtspunkt eines Offizialdeliktes verfolgt werden. Eine Körperverletzung ist von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie schwer ist; dabei ist unerheblich, ob die Tat vorsätzlich, Art. 122 StGB, oder fahrlässig, Art. 125 Abs. 2 StGB, begangen wurde. Eine einfache vorsätzliche Körperverletzung ist in Anwendung von Art. 123 Ziff. 2 StGB von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie mit Gift, einer Waffe oder einem gefährlichen Gegenstand zugefügt worden ist oder wenn das Opfer wehrlos war beziehungsweise unter der Obhut des Täters stand.
3.2 Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Steht ein Grenzfall zur Diskussion, weicht das Bundesgericht insoweit nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. BGE 115 IV 17 E. 2b; Analoges gilt für die Abgrenzung von Tätlichkeit und einfacher Körperverletzung und für die Prüfung der Frage, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorliege, vgl. BGE 127 IV 59 E. 2a/bb).
Die Vorinstanz qualifiziert die erlittene Verletzung als einfach im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB. Zwar könne der Penis als wichtiges Organ im Sinne des Gesetzes gelten, doch sei dessen Verletzung nur dann als schwer zu taxieren, wenn er verstümmelt oder unbrauchbar gemacht worden wäre. Davon könne jedoch nur bei dessen Verlust oder bei dauernder Beeinträchtigung seiner Funktion gesprochen werden, eine geringfügige Einschränkung seiner Funktion genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Zwar liege eine operativ nicht behebbare und daher bleibende Schädigung insofern vor, als der Harnstrahl des Beschwerdeführers gefächert und zweigeteilt sei, doch seien die urinale und die sexuelle Grundfunktion intakt, den Beschwerdeführer werde "einzig Zeit seines Lebens jeweils beim Wasserlassen und beim Höhepunkt der sexuellen Lust der zweite Strahl begleiten, ohne dass ihm dadurch weitere Unannehmlichkeiten erwachsen würden". Der Entscheid der Vorinstanz, die Verletzung des Beschwerdeführers nicht als schwer zu qualifizieren, ist im Lichte des Gesetzes und der Rechtsprechung zum Begriff der schweren Körperverletzung auf jeden Fall vertretbar, auch wenn eine dauernde und nicht behebbare Beeinträchtigung vorliegt. Objektiv wiegt die Verletzungsfolge nicht schwer.
Für die Beurteilung der Verletzungsschwere können auch die psychische Betroffenheit des Geschädigten und insbesondere die Schädigung seiner geistigen Gesundheit von Bedeutung sein. Soweit der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt diesbezüglich ergänzt, kann auf seine Eingabe im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP): Die Vorinstanz stellt weder fest, der Beschwerdeführer sei von der Verletzung subjektiv in besonderer Weise betroffen, noch stellt sie fest, dass die Verletzung zu einer Schädigung der geistigen Gesundheit des Beschwerdeführers geführt hat. Auf die Beschwerde kann auch insoweit nicht eingetreten werden, als der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt in anderer Weise ergänzt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Qualifikation der Verletzungsschwere Bundesrecht nicht verletzt.
3.3 Die qualifizierten Begehungsweisen einfacher Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 2 StGB sind nur von Amtes wegen zu verfolgen, wenn Vorsatz gegeben ist. Der Untersuchungsrichter hat die Vorsatzfrage eingehend geprüft und verneint. Die Vorinstanz weist auf die entsprechenden Erwägungen in der Einstellungsverfügung hin, äussert sich dazu selbst jedoch nicht. Sie lässt - wie der Beschwerdeführer auch - die Frage offen und prüft unter dem hypothetischen Gesichtspunkt, dass der Vorsatz vorliegen würde, die Rechtsfrage nach den Tatbestandsmerkmalen von Art. 123 Ziff. 2 StGB.
Die Vorinstanz verneint zu Recht die Tatbestandsvarianten gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB. Zu prüfen ist vorliegend allein die Tatbestandsvariante der Wehrlosigkeit gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Wehrlos im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB ist, wer nicht in der Lage ist, sich gegen eine schädigende Einwirkung zur Wehr zu setzen ("hors d'état de se défendre"). Nach dem Gesetz braucht die Wehrlosigkeit nicht durch körperliche oder seelische Besonderheiten wie Alter, Körperschwäche, Krankheit oder Gebrechlichkeit bedingt zu sein. Das Gesetz verlangt auch nicht, dass das Opfer ausserstande sei, sich jedem beliebigen Angriff zu entziehen, dass die Wehrlosigkeit mithin eine absolute sein müsste, damit das qualifizierende Tatbestandsmerkmal bejaht werden könnte. Es genügt, wenn sich das Opfer gegenüber seinem Angreifer und der Handlung, mit der dieser es bedroht, nicht mit einiger Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen kann (vgl. BGE 85 IV 125 E. 4b = Pra 48/1959 Nr. 186 S. 510).
In einer generellen Überlegung stellt die Vorinstanz zunächst fest, der Sklave eines sadomasochistischen Sexspiels könne nicht als wehrlos im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB gelten, da andernfalls alle entsprechenden Praktiken mit Verletzungsfolge als an einem Wehrlosen begangen betrachtet und von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dies könne nicht die ratio legis sein.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung zu Recht. Ob eine bestimmte Körperverletzung strafbar ist oder nicht, kann nicht allein davon abhängen, ob sie im Rahmen sadomasochistischer Knebelungspraktiken zugefügt wurde. Auch wer sich freiwillig fesseln lässt, kann unter bestimmten Umständen als wehrlos unter den strafrechtlichen Schutz von Art. 123 Ziff. 2 StGB fallen; entscheidend ist allein, ob der Betreffende in eine ihm vorsätzlich zugefügte einfache Körperverletzung eingewilligt hat. Insofern geht die Vorinstanz fehl, wenn sie in kategorischer Weise feststellt, es sei nicht ratio legis, den Sklaven eines Sadomasochismusspiels als wehrlos dem Schutzbereich von Art. 123 Ziff. 2 StGB zuzuordnen, weil andernfalls alle sadomasochistischen Knebelungspraktiken, welche zu einer Verletzung führen, von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dagegen ist festzuhalten, dass derjenige, welcher eine Person, die sich freiwillig fesseln liess, vorsätzlich in einfacher Weise verletzt, ohne dass der Betroffene eingewilligt hätte, sich nach Art. 123 Ziff. 2 StGB ohne weiteres strafbar machen kann (vgl. dazu auch BGE 114 IV 100, wo allerdings nicht eine einfache Körperverletzung, sondern ein Todesfall zu beurteilen war, der im Rahmen einer sexuell motivierten freiwilligen Fesselung eintrat).
Die Fehlerhaftigkeit der generellen vorinstanzlichen Erwägung zum Begriff der Wehrlosigkeit ist jedoch für die vorliegend zu beurteilende konkrete Konstellation nicht von Belang, weil die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid und die Akten insgesamt gegen die Annahme tatsächlicher Wehrlosigkeit sprechen.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin freiwillig aufstand; die Bewegung, mit welcher er sich seine Verletzung zuzog, war in seinem Willens- und Herrschaftsbereich. Dass er keine andere Wahl gehabt hätte, als der Aufforderung zu gehorchen, ist weder ersichtlich noch macht der Beschwerdeführer dies geltend. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich aus physischen oder psychischen Gründen so verhalten musste, dass er sich nicht anders hätte verhalten können, als er es faktisch tat. Er hätte sich ohne weiteres widersetzen können. Der Beschwerdeführer selbst gab in der Voruntersuchung an, im entscheidenden Moment davon ausgegangen zu sein, dass die Kette nicht mehr mit dem Piercing-Ring verbunden war. Er legt damit implizit dar, dass er sich anders verhalten hätte, wenn er sich im Klaren darüber gewesen wäre, immer noch angekettet zu sein. Allein der Umstand, dass er fälschlicherweise davon ausging, nicht mehr angekettet zu sein, vermag seine Wehrlosigkeit im Sinne des Gesetzes jedoch nicht zu begründen.
3.4 Da ein gültiger Strafantrag fehlt und keine Variante einer von Amtes wegen zu verfolgenden Körperverletzung vorliegt, hat die Vorinstanz mit der Bestätigung der Einstellungsverfügung kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
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Art. 122 cpv. 2 e art. 123 n. 2 CP; lesioni personali gravi e lesioni personali semplici aggravate. Un organo o un membro importante è mutilato ai sensi di legge solo se la sua funzione fondamentale risulta gravemente compromessa; un disturbo durevole, ma leggero, non è sufficiente (consid. 3.2).
Lo "schiavo" di un gioco sessuale sadomasochista può apparire, secondo le circostanze, come una persona incapace di difendersi giusta l'art. 123 n. 2 CP; in concreto, questa incapacità di difendersi è stata però negata (consid. 3.3).
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129 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- X. ist an verschiedenen Gesellschaften, unter anderem an der Free Lotto Association GmbH & Co. International KG, Düsseldorf (nachfolgend Free Lotto), beteiligt, die gewerbsmässig Kunden in der Schweiz für das deutsche Zahlenlotto akquirieren.
B.- Das Bezirksamt Kreuzlingen verurteilte X. mit Strafverfügung vom 23./24. Mai 2000 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG zu einer Busse von Fr. 3'000.-.
Zugleich ordnete es gestützt auf Art. 43 LG und Art. 59 StGB die Einziehung des mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf einem Postkonto der Free Lotto durch Kontosperre beschlagnahmten Vermögenswerts von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.
X. focht seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht an; diese ist somit in Rechtskraft erwachsen.
Nachdem das Obergericht des Kantons Thurgau einen ersten Entscheid betreffend die Einziehung aufgehoben hatte, ordnete das Bezirksamt Kreuzlingen mit Verfügung vom 28. Juni 2001 die Einziehung von Fr. 138'000.- von dem auf die Free Lotto lautenden Postkonto an. Die Bezirksgerichtliche Kommission hob mit Urteil vom 17. September / 7. November 2001 die Einziehung in Gutheissung der von der Free Lotto erhobenen Einsprache auf.
In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung ordnete das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 14. März 2002 die Einziehung eines Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- von dem mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf dem Postkonto der Free Lotto beschlagnahmten Vermögenswert von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.
C.- Die Free Lotto führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Lotteriegesetz vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) ist am 1. Januar 1924 in Kraft getreten. Es ist seither nie geändert worden. Die Konfiskation im Sinne von Art. 43 LG ist nicht als sachliche Massnahme, sondern als Nebenstrafe ausgestaltet (siehe schon ERNST BLUMENSTEIN, Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens, Bern 1913, S. 107; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 123). Sie ist nicht obligatorisch, sondern fakultativ.
Art. 43 LG listet die Objekte auf, die bei der Durchführung einer verbotenen Lotterie (siehe Art. 4 LG) in den damals bekannten Formen üblicherweise verwendet wurden, nämlich einerseits Lose, Coupons und Ziehungslisten und andererseits den hiefür bezogenen Kaufpreis sowie ferner die Druckschriften und Publikationsmittel, welche der - ebenfalls verbotenen und strafbaren (siehe Art. 4 und 38 LG) - Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie dienen.
3.2 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 21. Dezember 1937 betreffend Einziehung und Verfall wurden durch das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) umfassend revidiert (siehe Botschaft, BBl 1971 I 993ff., 1007 f., 1031 f.; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1973 N 451 ff., 459, 495 ff.; AB 1973 S 578 f.). Art. 58 StGB in dieser neuen Fassung regelte erstmals in allgemeiner Form die Ausgleichseinziehung. Der Richter verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint (Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB in der Fassung von 1974); sind die Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so wird auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt (Art. 58 Abs. 4 StGB in der Fassung von 1974). Das bis dahin geltende Recht hatte lediglich die Einziehung gefährlicher Gegenstände und den Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen vorgesehen (Art. 58 und 59 StGB in der Fassung von 1937). Die Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches sind durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 ein weiteres Mal revidiert worden. Neu wird unter anderem die Verjährung des Rechts zur Einziehung der durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerte ausdrücklich geregelt (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB; zur Verjährung des Einziehungsrechts siehe schon BGE 117 IV 233 E. 5) und die Möglichkeit der richterlichen Schätzung des Umfangs des einzuziehenden Vermögenswerts vorgesehen (Art. 59 Ziff. 4 StGB).
Die so genannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 104 IV 228 E. 6b; BGE 106 IV 336 E. 3b/aa; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 1 zu Art. 59 StGB, mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Art. 59 StGB hat als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren Art. 43 LG, der die Ausgleichseinziehung nur rudimentär - nämlich soweit den noch vorhandenen Kaufpreis für Lose, Coupons oder Ziehungslisten betreffend - regelt und welcher vor den grundlegenden Änderungen der Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches in den Jahren 1974 und 1994 geschaffen worden war.
3.3.2 Zwar finden gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, zu welchen auch Art. 59 StGB gehört, auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, nur insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Dieser Vorbehalt kann indessen in Anbetracht der grundlegenden sozialethischen Bedeutung der Ausgleichseinziehung, wie sie in Art. 59 StGB ausgestaltet ist, nicht auch in Bezug auf veraltete Einziehungsbestimmungen in irgendwelchen Spezialgesetzen gelten, welche die Ausgleichseinziehung nur rudimentär regeln. Der Vorbehalt in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB betrifft insoweit allenfalls Bestimmungen, deren Anwendungsbereich weiter ist als derjenige von Art. 59 StGB, sowie insbesondere Vorschriften, durch welche der Gesetzgeber bewusst eine von Art. 59 StGB abweichende Regelung getroffen hat.
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollen die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Einziehung von Vermögenswerten bei sämtlichen strafbaren Handlungen des eidgenössischen Rechts anwendbar sein (siehe JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du Code pénal Suisse, Festgabe Schultz, in: ZStrR 94/1977 S. 364 ff., 365). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei einer Revision des Lotteriegesetzes auf den Erlass von besonderen Bestimmungen betreffend die Einziehung, zumindest die Ausgleichseinziehung, verzichten wird, wie dies bei der Änderung von verschiedenen Spezialgesetzen bereits geschehen ist, etwa bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken durch Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 (SR 935.52).
Dies bedeutet aber nicht, dass bis zu einer solchen Revision des Lotteriegesetzes infolge des in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB genannten Vorbehalts Art. 43 LG allein anwendbar bleibt. Vielmehr ist aus den erwähnten Gründen sowie mit Rücksicht auf die Vorstellungen des Gesetzgebers der in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB umschriebene Vorbehalt im dargestellten Sinne restriktiv auszulegen.
3.3.3 Das Bundesgericht hat bereits in BGE 97 IV 248 E. 3 die Verpflichtung des Teilnehmers an einer lotterieähnlichen Kettenbriefaktion zur Bezahlung des widerrechtlich erzielten Gewinnes an den Staat in Anwendung des damals, im Jahre 1971, geltenden Art. 59 StGB betreffend Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen bestätigt, und es ist damit davon ausgegangen, dass diese Bestimmung - trotz der spezialgesetzlichen Regelung der Konfiskation in Art. 43 LG - auch bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz anwendbar ist.
3.3.4 Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten vollumfänglich auf die eidgenössische Nebenstrafgesetzgebung anwendbar ist und diese nur insoweit ihre eigenständige Bedeutung behält, als sie weiter als Art. 59 StGB geht (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 1998, N. 13 zu Art. 59 StGB; derselbe, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 327). Allerdings wird andererseits auch die Ansicht vertreten, dass Art. 43 LG als "lex specialis" Vorrang habe (WILLY STAEHELIN, a.a.O., S. 143; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 110 Fn. 14; MADELEINE VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in: AJP 2001 S. 1387 ff., 1388). Diese Meinungen sind indessen einerseits zu einer Zeit geäussert worden, als das Strafgesetzbuch die Einziehung von durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten nicht vorsah, und sie beziehen sich andererseits lediglich auf das Verhältnis von Art. 43 LG zur Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB. Insoweit mag Art. 43 LG, worüber hier jedoch nicht abschliessend zu entscheiden ist, als zwar ältere, aber speziellere Bestimmung Vorrang haben und daher, im Falle der Bestrafung des Beschuldigten, eine Konfiskation beispielsweise der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel gestützt auf Art. 43 LG zulässig sein, auch wenn diese Gegenstände nicht im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden und daher eine Einziehung gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB unzulässig wäre (siehe dazu auch BGE 117 IV 336 E. 2 mit Hinweisen). Allerdings ist die als Nebenstrafe ausgestaltete Konfiskation im Sinne von Art. 43 LG fakultativ und dürfte der Richter daher von einer Konfiskation der in dieser Bestimmung genannten Gegenstände absehen, wenn diese völlig ungefährlich sind.
3.4 Die Vorinstanz hat somit Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten zu Recht als anwendbar erachtet.
Dass eine Einziehung des beschlagnahmten Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- auch bei Anwendung von Art. 59 StGB ausser Betracht falle, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. (...)
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Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz (Art. 38 Abs. 1 LG); Konfiskation (Art. 43 LG), Einziehung (Art. 59 StGB), Verhältnis (Art. 333 Abs. 1 StGB). Art. 59 StGB hat Vorrang vor Art. 43 LG und findet auch Anwendung auf Vermögenswerte, die durch Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz erlangt worden sind (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- X. ist an verschiedenen Gesellschaften, unter anderem an der Free Lotto Association GmbH & Co. International KG, Düsseldorf (nachfolgend Free Lotto), beteiligt, die gewerbsmässig Kunden in der Schweiz für das deutsche Zahlenlotto akquirieren.
B.- Das Bezirksamt Kreuzlingen verurteilte X. mit Strafverfügung vom 23./24. Mai 2000 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG zu einer Busse von Fr. 3'000.-.
Zugleich ordnete es gestützt auf Art. 43 LG und Art. 59 StGB die Einziehung des mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf einem Postkonto der Free Lotto durch Kontosperre beschlagnahmten Vermögenswerts von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.
X. focht seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht an; diese ist somit in Rechtskraft erwachsen.
Nachdem das Obergericht des Kantons Thurgau einen ersten Entscheid betreffend die Einziehung aufgehoben hatte, ordnete das Bezirksamt Kreuzlingen mit Verfügung vom 28. Juni 2001 die Einziehung von Fr. 138'000.- von dem auf die Free Lotto lautenden Postkonto an. Die Bezirksgerichtliche Kommission hob mit Urteil vom 17. September / 7. November 2001 die Einziehung in Gutheissung der von der Free Lotto erhobenen Einsprache auf.
In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung ordnete das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 14. März 2002 die Einziehung eines Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- von dem mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf dem Postkonto der Free Lotto beschlagnahmten Vermögenswert von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.
C.- Die Free Lotto führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Lotteriegesetz vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) ist am 1. Januar 1924 in Kraft getreten. Es ist seither nie geändert worden. Die Konfiskation im Sinne von Art. 43 LG ist nicht als sachliche Massnahme, sondern als Nebenstrafe ausgestaltet (siehe schon ERNST BLUMENSTEIN, Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens, Bern 1913, S. 107; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 123). Sie ist nicht obligatorisch, sondern fakultativ.
Art. 43 LG listet die Objekte auf, die bei der Durchführung einer verbotenen Lotterie (siehe Art. 4 LG) in den damals bekannten Formen üblicherweise verwendet wurden, nämlich einerseits Lose, Coupons und Ziehungslisten und andererseits den hiefür bezogenen Kaufpreis sowie ferner die Druckschriften und Publikationsmittel, welche der - ebenfalls verbotenen und strafbaren (siehe Art. 4 und 38 LG) - Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie dienen.
3.2 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 21. Dezember 1937 betreffend Einziehung und Verfall wurden durch das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) umfassend revidiert (siehe Botschaft, BBl 1971 I 993ff., 1007 f., 1031 f.; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1973 N 451 ff., 459, 495 ff.; AB 1973 S 578 f.). Art. 58 StGB in dieser neuen Fassung regelte erstmals in allgemeiner Form die Ausgleichseinziehung. Der Richter verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint (Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB in der Fassung von 1974); sind die Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so wird auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt (Art. 58 Abs. 4 StGB in der Fassung von 1974). Das bis dahin geltende Recht hatte lediglich die Einziehung gefährlicher Gegenstände und den Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen vorgesehen (Art. 58 und 59 StGB in der Fassung von 1937). Die Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches sind durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 ein weiteres Mal revidiert worden. Neu wird unter anderem die Verjährung des Rechts zur Einziehung der durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerte ausdrücklich geregelt (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB; zur Verjährung des Einziehungsrechts siehe schon BGE 117 IV 233 E. 5) und die Möglichkeit der richterlichen Schätzung des Umfangs des einzuziehenden Vermögenswerts vorgesehen (Art. 59 Ziff. 4 StGB).
Die so genannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 104 IV 228 E. 6b; BGE 106 IV 336 E. 3b/aa; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 1 zu Art. 59 StGB, mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Art. 59 StGB hat als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren Art. 43 LG, der die Ausgleichseinziehung nur rudimentär - nämlich soweit den noch vorhandenen Kaufpreis für Lose, Coupons oder Ziehungslisten betreffend - regelt und welcher vor den grundlegenden Änderungen der Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches in den Jahren 1974 und 1994 geschaffen worden war.
3.3.2 Zwar finden gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, zu welchen auch Art. 59 StGB gehört, auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, nur insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Dieser Vorbehalt kann indessen in Anbetracht der grundlegenden sozialethischen Bedeutung der Ausgleichseinziehung, wie sie in Art. 59 StGB ausgestaltet ist, nicht auch in Bezug auf veraltete Einziehungsbestimmungen in irgendwelchen Spezialgesetzen gelten, welche die Ausgleichseinziehung nur rudimentär regeln. Der Vorbehalt in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB betrifft insoweit allenfalls Bestimmungen, deren Anwendungsbereich weiter ist als derjenige von Art. 59 StGB, sowie insbesondere Vorschriften, durch welche der Gesetzgeber bewusst eine von Art. 59 StGB abweichende Regelung getroffen hat.
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollen die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Einziehung von Vermögenswerten bei sämtlichen strafbaren Handlungen des eidgenössischen Rechts anwendbar sein (siehe JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du Code pénal Suisse, Festgabe Schultz, in: ZStrR 94/1977 S. 364 ff., 365). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei einer Revision des Lotteriegesetzes auf den Erlass von besonderen Bestimmungen betreffend die Einziehung, zumindest die Ausgleichseinziehung, verzichten wird, wie dies bei der Änderung von verschiedenen Spezialgesetzen bereits geschehen ist, etwa bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken durch Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 (SR 935.52).
Dies bedeutet aber nicht, dass bis zu einer solchen Revision des Lotteriegesetzes infolge des in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB genannten Vorbehalts Art. 43 LG allein anwendbar bleibt. Vielmehr ist aus den erwähnten Gründen sowie mit Rücksicht auf die Vorstellungen des Gesetzgebers der in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB umschriebene Vorbehalt im dargestellten Sinne restriktiv auszulegen.
3.3.3 Das Bundesgericht hat bereits in BGE 97 IV 248 E. 3 die Verpflichtung des Teilnehmers an einer lotterieähnlichen Kettenbriefaktion zur Bezahlung des widerrechtlich erzielten Gewinnes an den Staat in Anwendung des damals, im Jahre 1971, geltenden Art. 59 StGB betreffend Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen bestätigt, und es ist damit davon ausgegangen, dass diese Bestimmung - trotz der spezialgesetzlichen Regelung der Konfiskation in Art. 43 LG - auch bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz anwendbar ist.
3.3.4 Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten vollumfänglich auf die eidgenössische Nebenstrafgesetzgebung anwendbar ist und diese nur insoweit ihre eigenständige Bedeutung behält, als sie weiter als Art. 59 StGB geht (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 1998, N. 13 zu Art. 59 StGB; derselbe, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 327). Allerdings wird andererseits auch die Ansicht vertreten, dass Art. 43 LG als "lex specialis" Vorrang habe (WILLY STAEHELIN, a.a.O., S. 143; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 110 Fn. 14; MADELEINE VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in: AJP 2001 S. 1387 ff., 1388). Diese Meinungen sind indessen einerseits zu einer Zeit geäussert worden, als das Strafgesetzbuch die Einziehung von durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten nicht vorsah, und sie beziehen sich andererseits lediglich auf das Verhältnis von Art. 43 LG zur Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB. Insoweit mag Art. 43 LG, worüber hier jedoch nicht abschliessend zu entscheiden ist, als zwar ältere, aber speziellere Bestimmung Vorrang haben und daher, im Falle der Bestrafung des Beschuldigten, eine Konfiskation beispielsweise der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel gestützt auf Art. 43 LG zulässig sein, auch wenn diese Gegenstände nicht im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden und daher eine Einziehung gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB unzulässig wäre (siehe dazu auch BGE 117 IV 336 E. 2 mit Hinweisen). Allerdings ist die als Nebenstrafe ausgestaltete Konfiskation im Sinne von Art. 43 LG fakultativ und dürfte der Richter daher von einer Konfiskation der in dieser Bestimmung genannten Gegenstände absehen, wenn diese völlig ungefährlich sind.
3.4 Die Vorinstanz hat somit Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten zu Recht als anwendbar erachtet.
Dass eine Einziehung des beschlagnahmten Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- auch bei Anwendung von Art. 59 StGB ausser Betracht falle, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. (...)
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Infractions à la loi sur les loteries et les paris professionnels (art. 38 al. 1 LLP); confiscation (art. 43 LLP), confiscation de valeurs patrimoniales (art. 59 CP), relation (art. 333 al. 1 CP). L'art. 59 CP prime l'art. 43 LLP; il s'applique également aux valeurs patrimoniales provenant d'une infraction à la loi sur les loteries et les paris professionnels (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- X. ist an verschiedenen Gesellschaften, unter anderem an der Free Lotto Association GmbH & Co. International KG, Düsseldorf (nachfolgend Free Lotto), beteiligt, die gewerbsmässig Kunden in der Schweiz für das deutsche Zahlenlotto akquirieren.
B.- Das Bezirksamt Kreuzlingen verurteilte X. mit Strafverfügung vom 23./24. Mai 2000 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG zu einer Busse von Fr. 3'000.-.
Zugleich ordnete es gestützt auf Art. 43 LG und Art. 59 StGB die Einziehung des mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf einem Postkonto der Free Lotto durch Kontosperre beschlagnahmten Vermögenswerts von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.
X. focht seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht an; diese ist somit in Rechtskraft erwachsen.
Nachdem das Obergericht des Kantons Thurgau einen ersten Entscheid betreffend die Einziehung aufgehoben hatte, ordnete das Bezirksamt Kreuzlingen mit Verfügung vom 28. Juni 2001 die Einziehung von Fr. 138'000.- von dem auf die Free Lotto lautenden Postkonto an. Die Bezirksgerichtliche Kommission hob mit Urteil vom 17. September / 7. November 2001 die Einziehung in Gutheissung der von der Free Lotto erhobenen Einsprache auf.
In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung ordnete das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 14. März 2002 die Einziehung eines Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- von dem mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf dem Postkonto der Free Lotto beschlagnahmten Vermögenswert von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.
C.- Die Free Lotto führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Lotteriegesetz vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) ist am 1. Januar 1924 in Kraft getreten. Es ist seither nie geändert worden. Die Konfiskation im Sinne von Art. 43 LG ist nicht als sachliche Massnahme, sondern als Nebenstrafe ausgestaltet (siehe schon ERNST BLUMENSTEIN, Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens, Bern 1913, S. 107; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 123). Sie ist nicht obligatorisch, sondern fakultativ.
Art. 43 LG listet die Objekte auf, die bei der Durchführung einer verbotenen Lotterie (siehe Art. 4 LG) in den damals bekannten Formen üblicherweise verwendet wurden, nämlich einerseits Lose, Coupons und Ziehungslisten und andererseits den hiefür bezogenen Kaufpreis sowie ferner die Druckschriften und Publikationsmittel, welche der - ebenfalls verbotenen und strafbaren (siehe Art. 4 und 38 LG) - Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie dienen.
3.2 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 21. Dezember 1937 betreffend Einziehung und Verfall wurden durch das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) umfassend revidiert (siehe Botschaft, BBl 1971 I 993ff., 1007 f., 1031 f.; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1973 N 451 ff., 459, 495 ff.; AB 1973 S 578 f.). Art. 58 StGB in dieser neuen Fassung regelte erstmals in allgemeiner Form die Ausgleichseinziehung. Der Richter verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint (Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB in der Fassung von 1974); sind die Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so wird auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt (Art. 58 Abs. 4 StGB in der Fassung von 1974). Das bis dahin geltende Recht hatte lediglich die Einziehung gefährlicher Gegenstände und den Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen vorgesehen (Art. 58 und 59 StGB in der Fassung von 1937). Die Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches sind durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 ein weiteres Mal revidiert worden. Neu wird unter anderem die Verjährung des Rechts zur Einziehung der durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerte ausdrücklich geregelt (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB; zur Verjährung des Einziehungsrechts siehe schon BGE 117 IV 233 E. 5) und die Möglichkeit der richterlichen Schätzung des Umfangs des einzuziehenden Vermögenswerts vorgesehen (Art. 59 Ziff. 4 StGB).
Die so genannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 104 IV 228 E. 6b; BGE 106 IV 336 E. 3b/aa; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 1 zu Art. 59 StGB, mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Art. 59 StGB hat als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren Art. 43 LG, der die Ausgleichseinziehung nur rudimentär - nämlich soweit den noch vorhandenen Kaufpreis für Lose, Coupons oder Ziehungslisten betreffend - regelt und welcher vor den grundlegenden Änderungen der Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches in den Jahren 1974 und 1994 geschaffen worden war.
3.3.2 Zwar finden gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, zu welchen auch Art. 59 StGB gehört, auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, nur insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Dieser Vorbehalt kann indessen in Anbetracht der grundlegenden sozialethischen Bedeutung der Ausgleichseinziehung, wie sie in Art. 59 StGB ausgestaltet ist, nicht auch in Bezug auf veraltete Einziehungsbestimmungen in irgendwelchen Spezialgesetzen gelten, welche die Ausgleichseinziehung nur rudimentär regeln. Der Vorbehalt in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB betrifft insoweit allenfalls Bestimmungen, deren Anwendungsbereich weiter ist als derjenige von Art. 59 StGB, sowie insbesondere Vorschriften, durch welche der Gesetzgeber bewusst eine von Art. 59 StGB abweichende Regelung getroffen hat.
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollen die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Einziehung von Vermögenswerten bei sämtlichen strafbaren Handlungen des eidgenössischen Rechts anwendbar sein (siehe JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du Code pénal Suisse, Festgabe Schultz, in: ZStrR 94/1977 S. 364 ff., 365). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei einer Revision des Lotteriegesetzes auf den Erlass von besonderen Bestimmungen betreffend die Einziehung, zumindest die Ausgleichseinziehung, verzichten wird, wie dies bei der Änderung von verschiedenen Spezialgesetzen bereits geschehen ist, etwa bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken durch Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 (SR 935.52).
Dies bedeutet aber nicht, dass bis zu einer solchen Revision des Lotteriegesetzes infolge des in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB genannten Vorbehalts Art. 43 LG allein anwendbar bleibt. Vielmehr ist aus den erwähnten Gründen sowie mit Rücksicht auf die Vorstellungen des Gesetzgebers der in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB umschriebene Vorbehalt im dargestellten Sinne restriktiv auszulegen.
3.3.3 Das Bundesgericht hat bereits in BGE 97 IV 248 E. 3 die Verpflichtung des Teilnehmers an einer lotterieähnlichen Kettenbriefaktion zur Bezahlung des widerrechtlich erzielten Gewinnes an den Staat in Anwendung des damals, im Jahre 1971, geltenden Art. 59 StGB betreffend Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen bestätigt, und es ist damit davon ausgegangen, dass diese Bestimmung - trotz der spezialgesetzlichen Regelung der Konfiskation in Art. 43 LG - auch bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz anwendbar ist.
3.3.4 Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten vollumfänglich auf die eidgenössische Nebenstrafgesetzgebung anwendbar ist und diese nur insoweit ihre eigenständige Bedeutung behält, als sie weiter als Art. 59 StGB geht (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 1998, N. 13 zu Art. 59 StGB; derselbe, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 327). Allerdings wird andererseits auch die Ansicht vertreten, dass Art. 43 LG als "lex specialis" Vorrang habe (WILLY STAEHELIN, a.a.O., S. 143; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 110 Fn. 14; MADELEINE VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in: AJP 2001 S. 1387 ff., 1388). Diese Meinungen sind indessen einerseits zu einer Zeit geäussert worden, als das Strafgesetzbuch die Einziehung von durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten nicht vorsah, und sie beziehen sich andererseits lediglich auf das Verhältnis von Art. 43 LG zur Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB. Insoweit mag Art. 43 LG, worüber hier jedoch nicht abschliessend zu entscheiden ist, als zwar ältere, aber speziellere Bestimmung Vorrang haben und daher, im Falle der Bestrafung des Beschuldigten, eine Konfiskation beispielsweise der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel gestützt auf Art. 43 LG zulässig sein, auch wenn diese Gegenstände nicht im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden und daher eine Einziehung gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB unzulässig wäre (siehe dazu auch BGE 117 IV 336 E. 2 mit Hinweisen). Allerdings ist die als Nebenstrafe ausgestaltete Konfiskation im Sinne von Art. 43 LG fakultativ und dürfte der Richter daher von einer Konfiskation der in dieser Bestimmung genannten Gegenstände absehen, wenn diese völlig ungefährlich sind.
3.4 Die Vorinstanz hat somit Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten zu Recht als anwendbar erachtet.
Dass eine Einziehung des beschlagnahmten Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- auch bei Anwendung von Art. 59 StGB ausser Betracht falle, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. (...)
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Infrazioni alla legge federale concernente le lotterie e le scommesse professionalmente organizzate (art. 38 cpv. 1 LLS); confisca (art. 43 LLS), confisca di valori patrimoniali (art. 59 CP), relazione (art. 333 cpv. 1 CP). L'art. 59 CP prevale sull'art. 43 LLS; si applica ugualmente ai valori patrimoniali provenienti da un'infrazione alla legge concernente le lotterie e le scommesse professionalmente organizzate (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 IV 113
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129 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
X. wurde vom Bezirksgericht Aarau am 12. Februar 1997 wegen gewerbsmässigen Betrugs, Veruntreuung, Urkundenfälschung usw. zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren und einer Busse von Fr. 5'000.- verurteilt. Auf Berufung des Verurteilten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau am 30. September 1999 wegen gewerbsmässigen Betrugs, Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfacher einfacher und grober Widerhandlung gegen das SVG sowie mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Entzugs des Führerausweises zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/4 Jahren und einer Busse von Fr. 500.-.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 10. November 2000 wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung, sowie Erschleichens einer falschen Beurkundung zu drei Jahren Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 1999. Auf Appellation des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern das erstinstanzliche Urteil am 8. November 2001 in den Schuldpunkten. Hingegen reduzierte es die Strafe auf 1 3/4 Jahre Zuchthaus, weil diese nicht als teilweise sondern als vollständige Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 1999 auszusprechen sei.
Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 68 Ziff. 2 StGB verletzt. Dadurch sei der Beschwerdegegner entgegen Art. 63 StGB zu einer Strafe verurteilt worden, die seinem Verschulden nicht entspreche.
1.1 Das Problem der retrospektiven Realkonkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB stellt sich, wenn ein Gericht Delikte zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er durch ein anderes Gericht wegen anderer Straftaten zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Der Täter ist in diesen Fällen nach Möglichkeit so zu bestrafen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, weder benachteiligt noch besser gestellt werden (BGE 120 Ib 54 E. 2a; BGE 109 IV 68 E. 1 zu Art. 41 Ziff. 1 StGB). Der Täter fährt durch die faktische (Art. 68 Ziff. 1 StGB) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger als bei einer getrennten Beurteilung (BGE 124 II 39 E. 3c S. 43). Ist jemand entgegen der Vorschrift über das Zusammentreffen mehrerer Handlungen (Art. 68 StGB) von verschiedenen Gerichten zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt worden, so setzt das Gericht, das die schwerste Strafe ausgesprochen hat, auf Gesuch des Verurteilten eine Gesamtstrafe fest (Art. 350 Ziff. 2 StGB). Ein solches Gesuch kann ein Verurteilter bei unterbliebener Anwendung sowohl von Art. 68 Ziff. 1 StGB als auch von dessen Ziff. 2 stellen.
Die Strafe, die sich der ersten anfügt, wird im Gegensatz zur Gesamtstrafe (peine d'ensemble, pena unica) Zusatzstrafe (peine complémentaire ou additionnelle ou supplémentaire, pena addizionale) genannt (BGE 116 IV 14 E. 2a S. 16 f. mit Hinweisen). Die Zusatzstrafe gleicht die Differenz zwischen der ersten, Einsatz- oder Grundstrafe, und der Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 116 IV 14 E. 2a und b; BGE 109 IV 90 E. 2d S. 93 mit Hinweisen). Das Vorgehen bei der Festsetzung der Strafe und die Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz wurden vom Bundesgericht in mehreren Urteilen ausführlich dargelegt (vgl. nur BGE 124 II 39 E. 3; BGE 121 IV 97 E. 2d/cc S. 102 f.; BGE 118 IV 119 E. 2, 269 E. 5 S. 276; BGE 116 IV 14; BGE 115 IV 17; BGE 109 IV 63).
1.2 Damit für die nachträglich zu beurteilenden Taten eine Zusatzstrafe ausgefällt werden kann, müssen sie vor einer früheren Verurteilung begangen worden sein. Der Täter ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt", sobald das Urteil gefällt worden ist (vgl. BGE 127 IV 106 E. 2a/c S. 109; anders noch BGE 124 II 39 E. 3c: "Eröffnung"; unklar BGE 94 IV 54 f., wo einerseits von "Eröffnung", anderseits von "Ausfällung" gesprochen wird; wie hier ACKERMANN, Basler Kommentar StGB, Bd. I, Basel usw. 2003, Art. 68 N. 50). Denn nach diesem Zeitpunkt kann das Urteil grundsätzlich nicht mehr geändert werden.
Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 124 II 39 die Anwendungsgrundsätze des Art. 68 Ziff. 2 StGB ausdrücklich sowohl für Führerausweisentzüge als auch für Strafsachen neu geordnet. Der seither ergangene BGE 127 IV 106 hat eher beiläufig auf die ältere Rechtsprechung hingewiesen und sich mit dem jüngeren Grundsatzurteil nicht auseinandergesetzt. Das Präjudiz BGE 124 II 39 ist zwar dem Grundsatze nach zu bestätigen, doch bedarf es der Präzisierung.
1.3
BGE 124 II 39 und BGE 127 IV 106 unterscheiden sich insbesondere darin, dass der eine vom Zweitrichter fordert, die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils im ersten Verfahren abzuwarten, während der andere dies je nach Lesart nicht vorschreibt oder ausschliesst. Die Forderung der früheren und in BGE 127 IV 106 wieder aufgenommenen Rechtsprechung, wonach der Zweitrichter den Ausgang eines allfälligen Berufungsverfahrens abzuwarten habe, liesse sich kaum mit dem Beschleunigungsgebot vereinbaren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das reformatorisch wirkende Sachurteil einer Berufungs- oder Appellationsinstanz an die Stelle desjenigen der Vorinstanz tritt. Das gilt auch, wenn eine Berufung oder Appellation vollumfänglich abgewiesen wird. Rechtskräftig wird allein das reformatorische Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz (vgl. STEFAN WEHRLE, Die Bedeutung erstinstanzlicher Urteile bei der retrospektiven Konkurrenz [Art. 68 Ziff. 2 StGB], SJZ 96/2000 S. 58 mit Hinweisen). Das erstinstanzliche Urteil würde deshalb beispielsweise nur rechtskräftig, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt abläuft, ein Rechtsmittel zurückgezogen wird oder das Rechtsmittelverfahren mit einem Nichteintretensentscheid endet. Das hat MARCEL ALEXANDER NIGGLI (Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils?, SJZ 91/1995 S. 382) veranlasst, vorzuschlagen, einen Täter mit dem erstinstanzlichen Urteil als verurteilt im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB anzusehen, sofern er für die oder einzelne der Straftaten, die im erstinstanzlichen Verfahren Prozessthema bildeten, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde. Das könne je nach Verfahrensverlauf durch das erstinstanzliche Urteil, das Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz, oder schliesslich durch ein nach Kassation eines Urteils ergangenes neues Urteil erfolgen. Diesem Vorschlag ist das Bundesgericht in BGE 124 II 39 ausdrücklich nicht gefolgt.
Die dargelegte Rechtsprechung ist klarzustellen. Es gilt die Regel, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB nicht anwendbar ist, wenn jemand Delikte begeht, nachdem er wegen anderer Straftaten erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (massgeblicher Zeitpunkt ist die Urteilsfällung). Die neuen Delikte sind dann mit einer selbständigen Strafe zu ahnden. Hingegen kommt Art. 68 Ziff. 2 StGB in Betracht, wenn die im erstinstanzlichen Urteil nicht beurteilten Straftaten oder einzelne von ihnen vor diesem Urteil begangen wurden und damit (zumindest teilweise) eine gemeinsame Beurteilung theoretisch möglich gewesen wäre. Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in diesen Fällen jedoch nur anwendbar, wenn eine rechtskräftige frühere Verurteilung vorliegt. Ist die Grund- oder Einsatzstrafe im Zeitpunkt des Urteils im späteren Verfahren noch nicht in Rechtskraft erwachsen, kann es sich etwa ergeben, dass sie durch den Entscheid einer Rechtsmittelinstanz später teilweise oder ganz dahinfällt. Grundlage für eine Zusatzstrafe ist zwingend, dass dem Zweitrichter eine rechtskräftige Verurteilung für Delikte, die vom Erstrichter beurteilt wurden, vorliegt.
In den Konstellationen des Art. 68 Ziff. 2 StGB sind folglich zwei Varianten möglich: (1) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils bereits ein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter hat dann eine Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszusprechen. (2) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils (noch) kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter kann unter Beachtung des Beschleunigungsgebots ein rechtskräftiges Urteil abwarten und dazu nun eine Zusatzstrafe aussprechen. Entschliesst er sich hingegen nicht zuzuwarten, kann er ein selbständiges Urteil fällen. Erwächst dann im ersten Verfahren schliesslich ein Urteil in Rechtskraft, so kann der mit einer Freiheitsstrafe belegte Betroffene unter den Voraussetzungen des Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide selbständig abgeurteilten Delikte oder Deliktskomplexe eine Gesamtstrafe festgesetzt wird. Das bedingt wie erwähnt, dass der Betroffene im zweiten Verfahren für Delikte rechtskräftig verurteilt wurde, die er ganz oder auch nur teilweise zeitlich vor dem erstinstanzlichen Urteil im ersten Verfahren begangen hatte, und der Zweitrichter kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren abgewartet hat.
Zusammengefasst kann Folgendes festgehalten werden: Für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in einem ersten Schritt abzuklären, ob die fraglichen Delikte - teilweise oder ganz - vor oder nach einer ersten Verurteilung begangen wurden. Im ersten Fall ist sodann zu prüfen, ob das erste Verfahren zu einem bereits rechtskräftigen Urteil geführt hat. Bejahendenfalls ist dazu eine Zusatzstrafe auszusprechen. Liegt noch kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor, kann der Zweitrichter entweder ein selbständiges Urteil fällen, woraus sich später gegebenenfalls die Möglichkeiten nach Art. 350 Ziff. 2 StGB ergeben, oder die Rechtskraft im ersten Verfahren unter Beachtung des Beschleunigungsgebots abwarten und dann eine Zusatzstrafe zu diesem Urteil aussprechen.
1.4 Der Beschwerdegegner wurde von den Vorinstanzen unter anderem verurteilt wegen Veruntreuung eines Personenwagens (Deliktssumme Fr. 8'880.80) am 9. Januar 1996 sowie wegen Veruntreuung zum Nachteil von A. im Deliktsbetrag von Fr. 126'000.- im Sommer 1996. Diese Straftaten wurden zeitlich vor dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Februar 1997 begangen. Die übrigen von der Vorinstanz beurteilten Delikte verübte der Beschwerdegegner im Herbst 1997. Aus den dargelegten Grundsätzen der retrospektiven Konkurrenz nach Art. 68 Ziff. 2 StGB (oben E. 1.2) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau als "verurteilt" im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt. Dieses Urteil ist in den Strafpunkten vom Obergericht des Kantons Aargau bestätigt worden, wobei die Strafe erheblich herabgesetzt wurde. Für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) die Vorinstanz eine Zusatzstrafe auszusprechen hatte, ist auf das Datum des Urteils des Bezirksgerichts Aarau abzustellen. Demgegenüber ist für die Bemessung bzw. Höhe der Zusatzstrafe das rechtskräftig gewordene Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau massgebend, das an die Stelle des Urteils des Bezirksgerichts trat.
Der Beschwerdegegner beging die hier zu beurteilenden Straftaten teilweise vor und teilweise nach dem erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichts Aarau. Die Vorinstanz hätte daher für die Veruntreuung des Personenwagens und der Vermögenswerte zum Nachteil von A. einerseits sowie für die vom Obergericht Aargau beurteilten Delikte anderseits gedanklich eine Gesamtstrafe bilden und davon den Anteil für die beiden Veruntreuungen als Grundlage für die Zusatzstrafe bemessen müssen. Ausgehend davon hätte sie für die von ihr beurteilten Delikte eine Gesamtstrafe aussprechen müssen; diese hätte sich aus der Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Aargau und der selbständigen Strafe für die nach dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau begangenen Delikte zusammensetzen müssen. Indem die Vorinstanz statt einer nur teilweisen Zusatzstrafe im genannten Umfang eine vollständige Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau fällte, hat sie Bundesrecht verletzt.
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Art. 68 Ziff. 2 StGB; retrospektive Realkonkurrenz. Art. 68 Ziff. 2 StGB kommt nur in Betracht, wenn Delikte zu beurteilen sind, die der Täter begangen hat, bevor gegen ihn wegen anderer Straftaten eine Freiheitsstrafe gefällt wurde. Liegt in diesen Fällen dem Richter bereits ein rechtskräftiges Urteil für die zuerst abgeurteilten Taten vor, hat er dazu eine Zusatzstrafe auszusprechen; andernfalls kann er entweder ein rechtskräftiges Urteil abwarten und dann eine Zusatzstrafe verhängen oder ohne abzuwarten gleich ein selbständiges Urteil fällen (E. 1.3).
Für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine Zusatzstrafe aussprechen muss, ist auf das Datum des Urteils im ersten Verfahren abzustellen. Demgegenüber ist für die Bemessung bzw. die Höhe der Zusatzstrafe das rechtskräftige Urteil im ersten Verfahren massgebend (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 1.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 IV 113
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129 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
X. wurde vom Bezirksgericht Aarau am 12. Februar 1997 wegen gewerbsmässigen Betrugs, Veruntreuung, Urkundenfälschung usw. zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren und einer Busse von Fr. 5'000.- verurteilt. Auf Berufung des Verurteilten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau am 30. September 1999 wegen gewerbsmässigen Betrugs, Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfacher einfacher und grober Widerhandlung gegen das SVG sowie mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Entzugs des Führerausweises zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/4 Jahren und einer Busse von Fr. 500.-.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 10. November 2000 wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung, sowie Erschleichens einer falschen Beurkundung zu drei Jahren Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 1999. Auf Appellation des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern das erstinstanzliche Urteil am 8. November 2001 in den Schuldpunkten. Hingegen reduzierte es die Strafe auf 1 3/4 Jahre Zuchthaus, weil diese nicht als teilweise sondern als vollständige Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 1999 auszusprechen sei.
Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 68 Ziff. 2 StGB verletzt. Dadurch sei der Beschwerdegegner entgegen Art. 63 StGB zu einer Strafe verurteilt worden, die seinem Verschulden nicht entspreche.
1.1 Das Problem der retrospektiven Realkonkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB stellt sich, wenn ein Gericht Delikte zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er durch ein anderes Gericht wegen anderer Straftaten zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Der Täter ist in diesen Fällen nach Möglichkeit so zu bestrafen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, weder benachteiligt noch besser gestellt werden (BGE 120 Ib 54 E. 2a; BGE 109 IV 68 E. 1 zu Art. 41 Ziff. 1 StGB). Der Täter fährt durch die faktische (Art. 68 Ziff. 1 StGB) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger als bei einer getrennten Beurteilung (BGE 124 II 39 E. 3c S. 43). Ist jemand entgegen der Vorschrift über das Zusammentreffen mehrerer Handlungen (Art. 68 StGB) von verschiedenen Gerichten zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt worden, so setzt das Gericht, das die schwerste Strafe ausgesprochen hat, auf Gesuch des Verurteilten eine Gesamtstrafe fest (Art. 350 Ziff. 2 StGB). Ein solches Gesuch kann ein Verurteilter bei unterbliebener Anwendung sowohl von Art. 68 Ziff. 1 StGB als auch von dessen Ziff. 2 stellen.
Die Strafe, die sich der ersten anfügt, wird im Gegensatz zur Gesamtstrafe (peine d'ensemble, pena unica) Zusatzstrafe (peine complémentaire ou additionnelle ou supplémentaire, pena addizionale) genannt (BGE 116 IV 14 E. 2a S. 16 f. mit Hinweisen). Die Zusatzstrafe gleicht die Differenz zwischen der ersten, Einsatz- oder Grundstrafe, und der Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 116 IV 14 E. 2a und b; BGE 109 IV 90 E. 2d S. 93 mit Hinweisen). Das Vorgehen bei der Festsetzung der Strafe und die Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz wurden vom Bundesgericht in mehreren Urteilen ausführlich dargelegt (vgl. nur BGE 124 II 39 E. 3; BGE 121 IV 97 E. 2d/cc S. 102 f.; BGE 118 IV 119 E. 2, 269 E. 5 S. 276; BGE 116 IV 14; BGE 115 IV 17; BGE 109 IV 63).
1.2 Damit für die nachträglich zu beurteilenden Taten eine Zusatzstrafe ausgefällt werden kann, müssen sie vor einer früheren Verurteilung begangen worden sein. Der Täter ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt", sobald das Urteil gefällt worden ist (vgl. BGE 127 IV 106 E. 2a/c S. 109; anders noch BGE 124 II 39 E. 3c: "Eröffnung"; unklar BGE 94 IV 54 f., wo einerseits von "Eröffnung", anderseits von "Ausfällung" gesprochen wird; wie hier ACKERMANN, Basler Kommentar StGB, Bd. I, Basel usw. 2003, Art. 68 N. 50). Denn nach diesem Zeitpunkt kann das Urteil grundsätzlich nicht mehr geändert werden.
Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 124 II 39 die Anwendungsgrundsätze des Art. 68 Ziff. 2 StGB ausdrücklich sowohl für Führerausweisentzüge als auch für Strafsachen neu geordnet. Der seither ergangene BGE 127 IV 106 hat eher beiläufig auf die ältere Rechtsprechung hingewiesen und sich mit dem jüngeren Grundsatzurteil nicht auseinandergesetzt. Das Präjudiz BGE 124 II 39 ist zwar dem Grundsatze nach zu bestätigen, doch bedarf es der Präzisierung.
1.3
BGE 124 II 39 und BGE 127 IV 106 unterscheiden sich insbesondere darin, dass der eine vom Zweitrichter fordert, die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils im ersten Verfahren abzuwarten, während der andere dies je nach Lesart nicht vorschreibt oder ausschliesst. Die Forderung der früheren und in BGE 127 IV 106 wieder aufgenommenen Rechtsprechung, wonach der Zweitrichter den Ausgang eines allfälligen Berufungsverfahrens abzuwarten habe, liesse sich kaum mit dem Beschleunigungsgebot vereinbaren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das reformatorisch wirkende Sachurteil einer Berufungs- oder Appellationsinstanz an die Stelle desjenigen der Vorinstanz tritt. Das gilt auch, wenn eine Berufung oder Appellation vollumfänglich abgewiesen wird. Rechtskräftig wird allein das reformatorische Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz (vgl. STEFAN WEHRLE, Die Bedeutung erstinstanzlicher Urteile bei der retrospektiven Konkurrenz [Art. 68 Ziff. 2 StGB], SJZ 96/2000 S. 58 mit Hinweisen). Das erstinstanzliche Urteil würde deshalb beispielsweise nur rechtskräftig, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt abläuft, ein Rechtsmittel zurückgezogen wird oder das Rechtsmittelverfahren mit einem Nichteintretensentscheid endet. Das hat MARCEL ALEXANDER NIGGLI (Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils?, SJZ 91/1995 S. 382) veranlasst, vorzuschlagen, einen Täter mit dem erstinstanzlichen Urteil als verurteilt im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB anzusehen, sofern er für die oder einzelne der Straftaten, die im erstinstanzlichen Verfahren Prozessthema bildeten, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde. Das könne je nach Verfahrensverlauf durch das erstinstanzliche Urteil, das Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz, oder schliesslich durch ein nach Kassation eines Urteils ergangenes neues Urteil erfolgen. Diesem Vorschlag ist das Bundesgericht in BGE 124 II 39 ausdrücklich nicht gefolgt.
Die dargelegte Rechtsprechung ist klarzustellen. Es gilt die Regel, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB nicht anwendbar ist, wenn jemand Delikte begeht, nachdem er wegen anderer Straftaten erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (massgeblicher Zeitpunkt ist die Urteilsfällung). Die neuen Delikte sind dann mit einer selbständigen Strafe zu ahnden. Hingegen kommt Art. 68 Ziff. 2 StGB in Betracht, wenn die im erstinstanzlichen Urteil nicht beurteilten Straftaten oder einzelne von ihnen vor diesem Urteil begangen wurden und damit (zumindest teilweise) eine gemeinsame Beurteilung theoretisch möglich gewesen wäre. Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in diesen Fällen jedoch nur anwendbar, wenn eine rechtskräftige frühere Verurteilung vorliegt. Ist die Grund- oder Einsatzstrafe im Zeitpunkt des Urteils im späteren Verfahren noch nicht in Rechtskraft erwachsen, kann es sich etwa ergeben, dass sie durch den Entscheid einer Rechtsmittelinstanz später teilweise oder ganz dahinfällt. Grundlage für eine Zusatzstrafe ist zwingend, dass dem Zweitrichter eine rechtskräftige Verurteilung für Delikte, die vom Erstrichter beurteilt wurden, vorliegt.
In den Konstellationen des Art. 68 Ziff. 2 StGB sind folglich zwei Varianten möglich: (1) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils bereits ein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter hat dann eine Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszusprechen. (2) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils (noch) kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter kann unter Beachtung des Beschleunigungsgebots ein rechtskräftiges Urteil abwarten und dazu nun eine Zusatzstrafe aussprechen. Entschliesst er sich hingegen nicht zuzuwarten, kann er ein selbständiges Urteil fällen. Erwächst dann im ersten Verfahren schliesslich ein Urteil in Rechtskraft, so kann der mit einer Freiheitsstrafe belegte Betroffene unter den Voraussetzungen des Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide selbständig abgeurteilten Delikte oder Deliktskomplexe eine Gesamtstrafe festgesetzt wird. Das bedingt wie erwähnt, dass der Betroffene im zweiten Verfahren für Delikte rechtskräftig verurteilt wurde, die er ganz oder auch nur teilweise zeitlich vor dem erstinstanzlichen Urteil im ersten Verfahren begangen hatte, und der Zweitrichter kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren abgewartet hat.
Zusammengefasst kann Folgendes festgehalten werden: Für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in einem ersten Schritt abzuklären, ob die fraglichen Delikte - teilweise oder ganz - vor oder nach einer ersten Verurteilung begangen wurden. Im ersten Fall ist sodann zu prüfen, ob das erste Verfahren zu einem bereits rechtskräftigen Urteil geführt hat. Bejahendenfalls ist dazu eine Zusatzstrafe auszusprechen. Liegt noch kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor, kann der Zweitrichter entweder ein selbständiges Urteil fällen, woraus sich später gegebenenfalls die Möglichkeiten nach Art. 350 Ziff. 2 StGB ergeben, oder die Rechtskraft im ersten Verfahren unter Beachtung des Beschleunigungsgebots abwarten und dann eine Zusatzstrafe zu diesem Urteil aussprechen.
1.4 Der Beschwerdegegner wurde von den Vorinstanzen unter anderem verurteilt wegen Veruntreuung eines Personenwagens (Deliktssumme Fr. 8'880.80) am 9. Januar 1996 sowie wegen Veruntreuung zum Nachteil von A. im Deliktsbetrag von Fr. 126'000.- im Sommer 1996. Diese Straftaten wurden zeitlich vor dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Februar 1997 begangen. Die übrigen von der Vorinstanz beurteilten Delikte verübte der Beschwerdegegner im Herbst 1997. Aus den dargelegten Grundsätzen der retrospektiven Konkurrenz nach Art. 68 Ziff. 2 StGB (oben E. 1.2) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau als "verurteilt" im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt. Dieses Urteil ist in den Strafpunkten vom Obergericht des Kantons Aargau bestätigt worden, wobei die Strafe erheblich herabgesetzt wurde. Für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) die Vorinstanz eine Zusatzstrafe auszusprechen hatte, ist auf das Datum des Urteils des Bezirksgerichts Aarau abzustellen. Demgegenüber ist für die Bemessung bzw. Höhe der Zusatzstrafe das rechtskräftig gewordene Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau massgebend, das an die Stelle des Urteils des Bezirksgerichts trat.
Der Beschwerdegegner beging die hier zu beurteilenden Straftaten teilweise vor und teilweise nach dem erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichts Aarau. Die Vorinstanz hätte daher für die Veruntreuung des Personenwagens und der Vermögenswerte zum Nachteil von A. einerseits sowie für die vom Obergericht Aargau beurteilten Delikte anderseits gedanklich eine Gesamtstrafe bilden und davon den Anteil für die beiden Veruntreuungen als Grundlage für die Zusatzstrafe bemessen müssen. Ausgehend davon hätte sie für die von ihr beurteilten Delikte eine Gesamtstrafe aussprechen müssen; diese hätte sich aus der Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Aargau und der selbständigen Strafe für die nach dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau begangenen Delikte zusammensetzen müssen. Indem die Vorinstanz statt einer nur teilweisen Zusatzstrafe im genannten Umfang eine vollständige Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau fällte, hat sie Bundesrecht verletzt.
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Art. 68 ch. 2 CP; concours réel rétrospectif. L'art. 68 ch. 2 CP entre en considération uniquement lorsqu'il s'agit de juger des infractions commises par l'auteur avant qu'une peine privative de liberté ait été prononcée contre lui pour d'autres actes délictueux. Si, dans ces cas, le juge dispose déjà d'un jugement entré en force relatif aux actes jugés en premier lieu, il doit prononcer une peine complémentaire; sinon, il peut soit attendre qu'un jugement entre en force puis prononcer une peine complémentaire ou, sans attendre, prononcer immédiatement un jugement indépendant (consid. 1.3).
Pour déterminer si le tribunal doit prononcer une peine complémentaire et, le cas échéant, dans quelle mesure (c'est-à-dire entièrement ou partiellement), il convient de se référer à la date du jugement rendu dans la première procédure. Au contraire, pour la mesure de la peine complémentaire, respectivement pour sa quotité, c'est le jugement entré en force rendu dans la première procédure qui est déterminant (clarification de la jurisprudence; consid. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 114
X. wurde vom Bezirksgericht Aarau am 12. Februar 1997 wegen gewerbsmässigen Betrugs, Veruntreuung, Urkundenfälschung usw. zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren und einer Busse von Fr. 5'000.- verurteilt. Auf Berufung des Verurteilten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau am 30. September 1999 wegen gewerbsmässigen Betrugs, Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfacher einfacher und grober Widerhandlung gegen das SVG sowie mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Entzugs des Führerausweises zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/4 Jahren und einer Busse von Fr. 500.-.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 10. November 2000 wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung, sowie Erschleichens einer falschen Beurkundung zu drei Jahren Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 1999. Auf Appellation des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern das erstinstanzliche Urteil am 8. November 2001 in den Schuldpunkten. Hingegen reduzierte es die Strafe auf 1 3/4 Jahre Zuchthaus, weil diese nicht als teilweise sondern als vollständige Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 1999 auszusprechen sei.
Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 68 Ziff. 2 StGB verletzt. Dadurch sei der Beschwerdegegner entgegen Art. 63 StGB zu einer Strafe verurteilt worden, die seinem Verschulden nicht entspreche.
1.1 Das Problem der retrospektiven Realkonkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB stellt sich, wenn ein Gericht Delikte zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er durch ein anderes Gericht wegen anderer Straftaten zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Der Täter ist in diesen Fällen nach Möglichkeit so zu bestrafen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, weder benachteiligt noch besser gestellt werden (BGE 120 Ib 54 E. 2a; BGE 109 IV 68 E. 1 zu Art. 41 Ziff. 1 StGB). Der Täter fährt durch die faktische (Art. 68 Ziff. 1 StGB) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger als bei einer getrennten Beurteilung (BGE 124 II 39 E. 3c S. 43). Ist jemand entgegen der Vorschrift über das Zusammentreffen mehrerer Handlungen (Art. 68 StGB) von verschiedenen Gerichten zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt worden, so setzt das Gericht, das die schwerste Strafe ausgesprochen hat, auf Gesuch des Verurteilten eine Gesamtstrafe fest (Art. 350 Ziff. 2 StGB). Ein solches Gesuch kann ein Verurteilter bei unterbliebener Anwendung sowohl von Art. 68 Ziff. 1 StGB als auch von dessen Ziff. 2 stellen.
Die Strafe, die sich der ersten anfügt, wird im Gegensatz zur Gesamtstrafe (peine d'ensemble, pena unica) Zusatzstrafe (peine complémentaire ou additionnelle ou supplémentaire, pena addizionale) genannt (BGE 116 IV 14 E. 2a S. 16 f. mit Hinweisen). Die Zusatzstrafe gleicht die Differenz zwischen der ersten, Einsatz- oder Grundstrafe, und der Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 116 IV 14 E. 2a und b; BGE 109 IV 90 E. 2d S. 93 mit Hinweisen). Das Vorgehen bei der Festsetzung der Strafe und die Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz wurden vom Bundesgericht in mehreren Urteilen ausführlich dargelegt (vgl. nur BGE 124 II 39 E. 3; BGE 121 IV 97 E. 2d/cc S. 102 f.; BGE 118 IV 119 E. 2, 269 E. 5 S. 276; BGE 116 IV 14; BGE 115 IV 17; BGE 109 IV 63).
1.2 Damit für die nachträglich zu beurteilenden Taten eine Zusatzstrafe ausgefällt werden kann, müssen sie vor einer früheren Verurteilung begangen worden sein. Der Täter ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt", sobald das Urteil gefällt worden ist (vgl. BGE 127 IV 106 E. 2a/c S. 109; anders noch BGE 124 II 39 E. 3c: "Eröffnung"; unklar BGE 94 IV 54 f., wo einerseits von "Eröffnung", anderseits von "Ausfällung" gesprochen wird; wie hier ACKERMANN, Basler Kommentar StGB, Bd. I, Basel usw. 2003, Art. 68 N. 50). Denn nach diesem Zeitpunkt kann das Urteil grundsätzlich nicht mehr geändert werden.
Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 124 II 39 die Anwendungsgrundsätze des Art. 68 Ziff. 2 StGB ausdrücklich sowohl für Führerausweisentzüge als auch für Strafsachen neu geordnet. Der seither ergangene BGE 127 IV 106 hat eher beiläufig auf die ältere Rechtsprechung hingewiesen und sich mit dem jüngeren Grundsatzurteil nicht auseinandergesetzt. Das Präjudiz BGE 124 II 39 ist zwar dem Grundsatze nach zu bestätigen, doch bedarf es der Präzisierung.
1.3
BGE 124 II 39 und BGE 127 IV 106 unterscheiden sich insbesondere darin, dass der eine vom Zweitrichter fordert, die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils im ersten Verfahren abzuwarten, während der andere dies je nach Lesart nicht vorschreibt oder ausschliesst. Die Forderung der früheren und in BGE 127 IV 106 wieder aufgenommenen Rechtsprechung, wonach der Zweitrichter den Ausgang eines allfälligen Berufungsverfahrens abzuwarten habe, liesse sich kaum mit dem Beschleunigungsgebot vereinbaren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das reformatorisch wirkende Sachurteil einer Berufungs- oder Appellationsinstanz an die Stelle desjenigen der Vorinstanz tritt. Das gilt auch, wenn eine Berufung oder Appellation vollumfänglich abgewiesen wird. Rechtskräftig wird allein das reformatorische Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz (vgl. STEFAN WEHRLE, Die Bedeutung erstinstanzlicher Urteile bei der retrospektiven Konkurrenz [Art. 68 Ziff. 2 StGB], SJZ 96/2000 S. 58 mit Hinweisen). Das erstinstanzliche Urteil würde deshalb beispielsweise nur rechtskräftig, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt abläuft, ein Rechtsmittel zurückgezogen wird oder das Rechtsmittelverfahren mit einem Nichteintretensentscheid endet. Das hat MARCEL ALEXANDER NIGGLI (Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils?, SJZ 91/1995 S. 382) veranlasst, vorzuschlagen, einen Täter mit dem erstinstanzlichen Urteil als verurteilt im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB anzusehen, sofern er für die oder einzelne der Straftaten, die im erstinstanzlichen Verfahren Prozessthema bildeten, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde. Das könne je nach Verfahrensverlauf durch das erstinstanzliche Urteil, das Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz, oder schliesslich durch ein nach Kassation eines Urteils ergangenes neues Urteil erfolgen. Diesem Vorschlag ist das Bundesgericht in BGE 124 II 39 ausdrücklich nicht gefolgt.
Die dargelegte Rechtsprechung ist klarzustellen. Es gilt die Regel, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB nicht anwendbar ist, wenn jemand Delikte begeht, nachdem er wegen anderer Straftaten erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (massgeblicher Zeitpunkt ist die Urteilsfällung). Die neuen Delikte sind dann mit einer selbständigen Strafe zu ahnden. Hingegen kommt Art. 68 Ziff. 2 StGB in Betracht, wenn die im erstinstanzlichen Urteil nicht beurteilten Straftaten oder einzelne von ihnen vor diesem Urteil begangen wurden und damit (zumindest teilweise) eine gemeinsame Beurteilung theoretisch möglich gewesen wäre. Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in diesen Fällen jedoch nur anwendbar, wenn eine rechtskräftige frühere Verurteilung vorliegt. Ist die Grund- oder Einsatzstrafe im Zeitpunkt des Urteils im späteren Verfahren noch nicht in Rechtskraft erwachsen, kann es sich etwa ergeben, dass sie durch den Entscheid einer Rechtsmittelinstanz später teilweise oder ganz dahinfällt. Grundlage für eine Zusatzstrafe ist zwingend, dass dem Zweitrichter eine rechtskräftige Verurteilung für Delikte, die vom Erstrichter beurteilt wurden, vorliegt.
In den Konstellationen des Art. 68 Ziff. 2 StGB sind folglich zwei Varianten möglich: (1) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils bereits ein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter hat dann eine Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszusprechen. (2) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils (noch) kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter kann unter Beachtung des Beschleunigungsgebots ein rechtskräftiges Urteil abwarten und dazu nun eine Zusatzstrafe aussprechen. Entschliesst er sich hingegen nicht zuzuwarten, kann er ein selbständiges Urteil fällen. Erwächst dann im ersten Verfahren schliesslich ein Urteil in Rechtskraft, so kann der mit einer Freiheitsstrafe belegte Betroffene unter den Voraussetzungen des Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide selbständig abgeurteilten Delikte oder Deliktskomplexe eine Gesamtstrafe festgesetzt wird. Das bedingt wie erwähnt, dass der Betroffene im zweiten Verfahren für Delikte rechtskräftig verurteilt wurde, die er ganz oder auch nur teilweise zeitlich vor dem erstinstanzlichen Urteil im ersten Verfahren begangen hatte, und der Zweitrichter kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren abgewartet hat.
Zusammengefasst kann Folgendes festgehalten werden: Für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in einem ersten Schritt abzuklären, ob die fraglichen Delikte - teilweise oder ganz - vor oder nach einer ersten Verurteilung begangen wurden. Im ersten Fall ist sodann zu prüfen, ob das erste Verfahren zu einem bereits rechtskräftigen Urteil geführt hat. Bejahendenfalls ist dazu eine Zusatzstrafe auszusprechen. Liegt noch kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor, kann der Zweitrichter entweder ein selbständiges Urteil fällen, woraus sich später gegebenenfalls die Möglichkeiten nach Art. 350 Ziff. 2 StGB ergeben, oder die Rechtskraft im ersten Verfahren unter Beachtung des Beschleunigungsgebots abwarten und dann eine Zusatzstrafe zu diesem Urteil aussprechen.
1.4 Der Beschwerdegegner wurde von den Vorinstanzen unter anderem verurteilt wegen Veruntreuung eines Personenwagens (Deliktssumme Fr. 8'880.80) am 9. Januar 1996 sowie wegen Veruntreuung zum Nachteil von A. im Deliktsbetrag von Fr. 126'000.- im Sommer 1996. Diese Straftaten wurden zeitlich vor dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Februar 1997 begangen. Die übrigen von der Vorinstanz beurteilten Delikte verübte der Beschwerdegegner im Herbst 1997. Aus den dargelegten Grundsätzen der retrospektiven Konkurrenz nach Art. 68 Ziff. 2 StGB (oben E. 1.2) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau als "verurteilt" im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt. Dieses Urteil ist in den Strafpunkten vom Obergericht des Kantons Aargau bestätigt worden, wobei die Strafe erheblich herabgesetzt wurde. Für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) die Vorinstanz eine Zusatzstrafe auszusprechen hatte, ist auf das Datum des Urteils des Bezirksgerichts Aarau abzustellen. Demgegenüber ist für die Bemessung bzw. Höhe der Zusatzstrafe das rechtskräftig gewordene Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau massgebend, das an die Stelle des Urteils des Bezirksgerichts trat.
Der Beschwerdegegner beging die hier zu beurteilenden Straftaten teilweise vor und teilweise nach dem erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichts Aarau. Die Vorinstanz hätte daher für die Veruntreuung des Personenwagens und der Vermögenswerte zum Nachteil von A. einerseits sowie für die vom Obergericht Aargau beurteilten Delikte anderseits gedanklich eine Gesamtstrafe bilden und davon den Anteil für die beiden Veruntreuungen als Grundlage für die Zusatzstrafe bemessen müssen. Ausgehend davon hätte sie für die von ihr beurteilten Delikte eine Gesamtstrafe aussprechen müssen; diese hätte sich aus der Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Aargau und der selbständigen Strafe für die nach dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau begangenen Delikte zusammensetzen müssen. Indem die Vorinstanz statt einer nur teilweisen Zusatzstrafe im genannten Umfang eine vollständige Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau fällte, hat sie Bundesrecht verletzt.
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Art. 68 n. 2 CP; concorso reale retrospettivo. L'art. 68 n. 2 CP entra in considerazione unicamente quando si tratta di giudicare delle infrazioni commesse dall'autore prima che sia stata pronunciata contro di lui una pena privativa di libertà per altri reati. In questo caso, se il giudice dispone già di una sentenza cresciuta in giudicato relativa ai reati dapprima giudicati egli deve irrogare una pena addizionale; altrimenti può aspettare una sentenza cresciuta in giudicato e quindi irrogare una pena addizionale oppure pronunciare immediatamente una sentenza indipendente (consid. 1.3).
Per determinare se ed in caso affermativo in che misura (ovvero interamente o parzialmente) il tribunale deve infliggere una pena addizionale, ci si deve basare sulla data della sentenza nella prima procedura. Di converso per la commisurazione della pena addizionale rispettivamente per determinare la sua quantità ci si deve basare sulla sentenza cresciuta in giudicato nella prima procedura (chiarimento della giurisprudenza; consid. 1.4).
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A.- Z. est directeur d'un camp de vacances au Valais. Il accueille des jeunes du monde entier et leur propose notamment, à l'occasion de leurs vacances, de pratiquer diverses activités sportives. En automne 2000, il a pris contact, afin d'organiser une descente du Rhône en radeau, avec la société A., sorte d'organisation faîtière, dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. Y., qui dirige cette organisation, a recommandé à Z. la société B., qui ne possédait cependant pas les autorisations obligatoires conformément à l'art. 73 de l'ordonnance sur la navigation dans les eaux suisses (RS 747.201.1) et aux directives de l'Association des services cantonaux de la navigation; ces directives posent notamment certaines normes de construction des radeaux et disposent que l'autorité qui délivre l'autorisation doit inspecter la sécurité (stabilité et portance) des radeaux avant leur mise à l'eau.
Une descente en radeau a été organisée le 6 juillet 2001. Alerté par les conditions climatiques défavorables, Z. a téléphoné à Y., qui lui a répondu que "pour lui, les conditions étaient bonnes". Vers 17h30, le groupe d'enfants auquel appartenait X. a été confié aux moniteurs de la société B. La descente s'est déroulée dans un premier temps normalement. A environ 500 mètres du pont de Dorénaz, les moniteurs du radeau de X. ont perdu la maîtrise de leur embarcation et le radeau a heurté une palplanche métallique quelque quinze mètres plus loin. X. et une autre jeune vacancière se sont trouvées coincées dans les cordages d'assemblage du radeau, la tête sous l'eau. Alors que cette dernière est décédée, X. a pu être sauvée. Victime d'une noyade avec arrêt cardio-vasculaire, elle a cependant été sérieusement atteinte dans sa santé. En dépit de l'amélioration survenue dans l'intervalle, elle souffre de séquelles neurologiques qui persistent encore aujourd'hui, et on ne sait à ce jour si elle guérira.
B.- Le 8 octobre 2001, X. a déposé plainte pénale.
Le 4 décembre 2001, elle a demandé l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de Y. Par décision du 8 janvier 2002, le magistrat instructeur a refusé de donner suite à la dénonciation déposée contre Y. Statuant sur plainte de X., la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a confirmé cette décision le 29 août 2002.
C.- X. forme un pourvoi en nullité contre cette dernière décision.
Dans ses déterminations du 10 décembre 2002, Y. conclut au rejet du pourvoi. Par lettre du 4 décembre 2002, le Ministère public valaisan a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante X. demande l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de l'intimé Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et toutes autres dispositions pénales qui seraient réalisées en l'espèce. Elle reproche à l'intimé en particulier d'avoir omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; l'intimé occuperait, selon elle, une position de garant, du fait du contrat de sous-mandat qu'il aurait conclu avec le directeur du camp et aurait commis une infraction punissable en omettant de procéder à toute vérification.
2.1 L'art. 125 CP punit, sur plainte, celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé; l'alinéa 2 prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. Le délit de lésions corporelles commis par négligence suppose, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (art. 18 al. 3 CP; ATF 122 IV 145 consid. 3b p. 147).
Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence. Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (ATF 115 IV 199 consid. 5c p. 207). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b/ee p. 22).
2.2 Le délit défini à l'art. 125 CP suppose en général un comportement actif qui cause des lésions corporelles. On admet toutefois qu'il peut être commis par omission lorsque l'auteur avait une obligation juridique d'agir découlant d'une position de garant (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 3 ad art. 125 CP p. 146). La distinction entre l'omission et la commission n'est cependant pas toujours facile à faire et on peut souvent se demander s'il faut reprocher à l'auteur d'avoir agi comme il ne devait pas le faire ou d'avoir omis d'agir comme il devait le faire (CORBOZ, op. cit., n. 5 ad art. 117 CP p. 65). Pour apprécier dans les cas limites si un comportement constitue un acte ou le défaut d'accomplissement d'un acte, il faut s'inspirer du principe de la subsidiarité et retenir un délit de commission chaque fois que l'on peut imputer à l'auteur un comportement actif (ATF 121 IV 10 consid. 2b p. 14; ATF 120 IV 265 consid. 2b p. 271; ATF 115 IV 199 consid. 2a p. 203 s.; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 31 ad art. 1 CP p. 11 s.; KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2e éd., Berne 2001, n. 421, p. 58; GRAVEN, L'infraction punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 78).
En l'espèce, dans la mesure où l'intimé a recommandé à Z. des guides pour organiser une descente en radeau, il a eu, contrairement à ce que prétendent l'autorité cantonale et la recourante, un comportement actif et non un comportement passif. Ce faisant, il a certes omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; cela ne saurait cependant transformer son comportement en une omission. Il n'y a donc pas lieu d'examiner les règles particulières en cas de délit d'omission et en particulier la position de garant.
2.3 En matière civile, la doctrine et la jurisprudence considèrent que celui qui fournit des renseignements est astreint au devoir de vérité (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 222). Donner des renseignements inexacts viole une règle de droit non écrite selon laquelle "celui qui est interrogé sur des faits qu'il est bien placé pour connaître doit donner un renseignement exact, dès qu'il est reconnaissable pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification grosse de conséquences" (SCHÖNLE, La responsabilité des banques pour renseignements financiers inexacts, in Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 387 ss, 399 s.). Sur le plan strictement juridique, l'obligation de fournir des renseignements exacts peut résulter d'une disposition expresse de la loi, d'un accord contractuel ou de la bonne foi (ENGEL, op. cit., p. 352; ATF 116 II 431 consid. 3a p. 434). Si le fait présuppose science, technique ou compétence conférant une certaine suprématie au partenaire, le devoir de celui-ci d'informer l'autre de manière exacte s'impose avec plus de sévérité (ENGEL, op. cit., p. 353). Celui qui est interrogé est placé devant l'alternative de s'abstenir ou d'engager sa responsabilité contractuelle, précontractuelle ou encore délictuelle (ENGEL, op. cit., p. 723; SCHÖNLE, op. cit., p. 399 s.).
2.4 En l'espèce, l'intimé est guide de montagne, professeur de ski, pilote et moniteur de parapente. Il dirige la société A., dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. De par sa fonction et son expérience, il occupe donc une position particulière. Les clients, et en particulier Z., qui s'adressent à cette organisation, font confiance à l'intimé, et celui-ci se doit en conséquence de les renseigner de manière exacte; le cas échéant, il doit procéder à des vérifications et cela d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, l'activité en cause est une activité sportive nouvelle, qui présente à l'évidence certains risques. En recommandant des personnes qui ne sont pas en ordre sur les plans technique et administratif, conformément à ce que pouvait attendre Z., qu'il savait particulièrement soucieux de la sécurité de ses pensionnaires, il a commis une faute.
Cependant, il ne suffit pas d'établir que l'intimé a commis une faute, il faut encore que celle-ci soit en relation de causalité naturelle et adéquate avec le résultat. La recourante affirme que, si le radeau avait été adéquatement construit, il se serait disloqué sans risquer de coincer ses occupants dans ses cordages et de les noyer. L'autorité cantonale, qui a dénié toute position de garant à la charge de l'intimé, et, en conséquence, toute violation fautive de son devoir de diligence, ne s'est pas prononcée sur l'influence qu'a pu jouer le défaut d'autorisation sur l'accident. Sur la base de l'état de fait, on ne peut cependant exclure tout lien de causalité. Le refus de suivre prononcé par l'autorité cantonale apparaît donc prématuré. Le pourvoi doit dès lors être admis sur ce point, le dossier étant renvoyé à l'autorité cantonale pour complément d'instruction, afin qu'elle détermine si le fait que les guides ne disposaient pas des autorisations nécessaires a influé sur la survenance de l'accident.
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Art. 125 StGB; Sorgfaltspflichtverletzung. Unterscheidung zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikt (E. 2.2).
Der Direktor einer Firma, die Kontakte zwischen Sportveranstaltern und potentiellen Kunden vermittelt und entsprechende sportliche Aktivitäten organisiert, verletzt seine Sorgfaltspflicht, wenn er einen Sportveranstalter empfiehlt, der nicht über die notwendigen amtlichen Bewilligungen verfügt (E. 2.3 und 2.4).
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A.- Z. est directeur d'un camp de vacances au Valais. Il accueille des jeunes du monde entier et leur propose notamment, à l'occasion de leurs vacances, de pratiquer diverses activités sportives. En automne 2000, il a pris contact, afin d'organiser une descente du Rhône en radeau, avec la société A., sorte d'organisation faîtière, dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. Y., qui dirige cette organisation, a recommandé à Z. la société B., qui ne possédait cependant pas les autorisations obligatoires conformément à l'art. 73 de l'ordonnance sur la navigation dans les eaux suisses (RS 747.201.1) et aux directives de l'Association des services cantonaux de la navigation; ces directives posent notamment certaines normes de construction des radeaux et disposent que l'autorité qui délivre l'autorisation doit inspecter la sécurité (stabilité et portance) des radeaux avant leur mise à l'eau.
Une descente en radeau a été organisée le 6 juillet 2001. Alerté par les conditions climatiques défavorables, Z. a téléphoné à Y., qui lui a répondu que "pour lui, les conditions étaient bonnes". Vers 17h30, le groupe d'enfants auquel appartenait X. a été confié aux moniteurs de la société B. La descente s'est déroulée dans un premier temps normalement. A environ 500 mètres du pont de Dorénaz, les moniteurs du radeau de X. ont perdu la maîtrise de leur embarcation et le radeau a heurté une palplanche métallique quelque quinze mètres plus loin. X. et une autre jeune vacancière se sont trouvées coincées dans les cordages d'assemblage du radeau, la tête sous l'eau. Alors que cette dernière est décédée, X. a pu être sauvée. Victime d'une noyade avec arrêt cardio-vasculaire, elle a cependant été sérieusement atteinte dans sa santé. En dépit de l'amélioration survenue dans l'intervalle, elle souffre de séquelles neurologiques qui persistent encore aujourd'hui, et on ne sait à ce jour si elle guérira.
B.- Le 8 octobre 2001, X. a déposé plainte pénale.
Le 4 décembre 2001, elle a demandé l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de Y. Par décision du 8 janvier 2002, le magistrat instructeur a refusé de donner suite à la dénonciation déposée contre Y. Statuant sur plainte de X., la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a confirmé cette décision le 29 août 2002.
C.- X. forme un pourvoi en nullité contre cette dernière décision.
Dans ses déterminations du 10 décembre 2002, Y. conclut au rejet du pourvoi. Par lettre du 4 décembre 2002, le Ministère public valaisan a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante X. demande l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de l'intimé Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et toutes autres dispositions pénales qui seraient réalisées en l'espèce. Elle reproche à l'intimé en particulier d'avoir omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; l'intimé occuperait, selon elle, une position de garant, du fait du contrat de sous-mandat qu'il aurait conclu avec le directeur du camp et aurait commis une infraction punissable en omettant de procéder à toute vérification.
2.1 L'art. 125 CP punit, sur plainte, celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé; l'alinéa 2 prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. Le délit de lésions corporelles commis par négligence suppose, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (art. 18 al. 3 CP; ATF 122 IV 145 consid. 3b p. 147).
Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence. Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (ATF 115 IV 199 consid. 5c p. 207). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b/ee p. 22).
2.2 Le délit défini à l'art. 125 CP suppose en général un comportement actif qui cause des lésions corporelles. On admet toutefois qu'il peut être commis par omission lorsque l'auteur avait une obligation juridique d'agir découlant d'une position de garant (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 3 ad art. 125 CP p. 146). La distinction entre l'omission et la commission n'est cependant pas toujours facile à faire et on peut souvent se demander s'il faut reprocher à l'auteur d'avoir agi comme il ne devait pas le faire ou d'avoir omis d'agir comme il devait le faire (CORBOZ, op. cit., n. 5 ad art. 117 CP p. 65). Pour apprécier dans les cas limites si un comportement constitue un acte ou le défaut d'accomplissement d'un acte, il faut s'inspirer du principe de la subsidiarité et retenir un délit de commission chaque fois que l'on peut imputer à l'auteur un comportement actif (ATF 121 IV 10 consid. 2b p. 14; ATF 120 IV 265 consid. 2b p. 271; ATF 115 IV 199 consid. 2a p. 203 s.; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 31 ad art. 1 CP p. 11 s.; KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2e éd., Berne 2001, n. 421, p. 58; GRAVEN, L'infraction punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 78).
En l'espèce, dans la mesure où l'intimé a recommandé à Z. des guides pour organiser une descente en radeau, il a eu, contrairement à ce que prétendent l'autorité cantonale et la recourante, un comportement actif et non un comportement passif. Ce faisant, il a certes omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; cela ne saurait cependant transformer son comportement en une omission. Il n'y a donc pas lieu d'examiner les règles particulières en cas de délit d'omission et en particulier la position de garant.
2.3 En matière civile, la doctrine et la jurisprudence considèrent que celui qui fournit des renseignements est astreint au devoir de vérité (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 222). Donner des renseignements inexacts viole une règle de droit non écrite selon laquelle "celui qui est interrogé sur des faits qu'il est bien placé pour connaître doit donner un renseignement exact, dès qu'il est reconnaissable pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification grosse de conséquences" (SCHÖNLE, La responsabilité des banques pour renseignements financiers inexacts, in Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 387 ss, 399 s.). Sur le plan strictement juridique, l'obligation de fournir des renseignements exacts peut résulter d'une disposition expresse de la loi, d'un accord contractuel ou de la bonne foi (ENGEL, op. cit., p. 352; ATF 116 II 431 consid. 3a p. 434). Si le fait présuppose science, technique ou compétence conférant une certaine suprématie au partenaire, le devoir de celui-ci d'informer l'autre de manière exacte s'impose avec plus de sévérité (ENGEL, op. cit., p. 353). Celui qui est interrogé est placé devant l'alternative de s'abstenir ou d'engager sa responsabilité contractuelle, précontractuelle ou encore délictuelle (ENGEL, op. cit., p. 723; SCHÖNLE, op. cit., p. 399 s.).
2.4 En l'espèce, l'intimé est guide de montagne, professeur de ski, pilote et moniteur de parapente. Il dirige la société A., dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. De par sa fonction et son expérience, il occupe donc une position particulière. Les clients, et en particulier Z., qui s'adressent à cette organisation, font confiance à l'intimé, et celui-ci se doit en conséquence de les renseigner de manière exacte; le cas échéant, il doit procéder à des vérifications et cela d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, l'activité en cause est une activité sportive nouvelle, qui présente à l'évidence certains risques. En recommandant des personnes qui ne sont pas en ordre sur les plans technique et administratif, conformément à ce que pouvait attendre Z., qu'il savait particulièrement soucieux de la sécurité de ses pensionnaires, il a commis une faute.
Cependant, il ne suffit pas d'établir que l'intimé a commis une faute, il faut encore que celle-ci soit en relation de causalité naturelle et adéquate avec le résultat. La recourante affirme que, si le radeau avait été adéquatement construit, il se serait disloqué sans risquer de coincer ses occupants dans ses cordages et de les noyer. L'autorité cantonale, qui a dénié toute position de garant à la charge de l'intimé, et, en conséquence, toute violation fautive de son devoir de diligence, ne s'est pas prononcée sur l'influence qu'a pu jouer le défaut d'autorisation sur l'accident. Sur la base de l'état de fait, on ne peut cependant exclure tout lien de causalité. Le refus de suivre prononcé par l'autorité cantonale apparaît donc prématuré. Le pourvoi doit dès lors être admis sur ce point, le dossier étant renvoyé à l'autorité cantonale pour complément d'instruction, afin qu'elle détermine si le fait que les guides ne disposaient pas des autorisations nécessaires a influé sur la survenance de l'accident.
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Art. 125 CP; violation du devoir de diligence. Distinction entre la commission et l'omission (consid. 2.2).
Le dirigeant d'une organisation dont la tâche consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives viole le devoir de diligence qui lui incombe en recommandant des guides qui ne disposent pas des autorisations nécessaires (consid. 2.3 et 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 119
A.- Z. est directeur d'un camp de vacances au Valais. Il accueille des jeunes du monde entier et leur propose notamment, à l'occasion de leurs vacances, de pratiquer diverses activités sportives. En automne 2000, il a pris contact, afin d'organiser une descente du Rhône en radeau, avec la société A., sorte d'organisation faîtière, dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. Y., qui dirige cette organisation, a recommandé à Z. la société B., qui ne possédait cependant pas les autorisations obligatoires conformément à l'art. 73 de l'ordonnance sur la navigation dans les eaux suisses (RS 747.201.1) et aux directives de l'Association des services cantonaux de la navigation; ces directives posent notamment certaines normes de construction des radeaux et disposent que l'autorité qui délivre l'autorisation doit inspecter la sécurité (stabilité et portance) des radeaux avant leur mise à l'eau.
Une descente en radeau a été organisée le 6 juillet 2001. Alerté par les conditions climatiques défavorables, Z. a téléphoné à Y., qui lui a répondu que "pour lui, les conditions étaient bonnes". Vers 17h30, le groupe d'enfants auquel appartenait X. a été confié aux moniteurs de la société B. La descente s'est déroulée dans un premier temps normalement. A environ 500 mètres du pont de Dorénaz, les moniteurs du radeau de X. ont perdu la maîtrise de leur embarcation et le radeau a heurté une palplanche métallique quelque quinze mètres plus loin. X. et une autre jeune vacancière se sont trouvées coincées dans les cordages d'assemblage du radeau, la tête sous l'eau. Alors que cette dernière est décédée, X. a pu être sauvée. Victime d'une noyade avec arrêt cardio-vasculaire, elle a cependant été sérieusement atteinte dans sa santé. En dépit de l'amélioration survenue dans l'intervalle, elle souffre de séquelles neurologiques qui persistent encore aujourd'hui, et on ne sait à ce jour si elle guérira.
B.- Le 8 octobre 2001, X. a déposé plainte pénale.
Le 4 décembre 2001, elle a demandé l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de Y. Par décision du 8 janvier 2002, le magistrat instructeur a refusé de donner suite à la dénonciation déposée contre Y. Statuant sur plainte de X., la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a confirmé cette décision le 29 août 2002.
C.- X. forme un pourvoi en nullité contre cette dernière décision.
Dans ses déterminations du 10 décembre 2002, Y. conclut au rejet du pourvoi. Par lettre du 4 décembre 2002, le Ministère public valaisan a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante X. demande l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de l'intimé Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et toutes autres dispositions pénales qui seraient réalisées en l'espèce. Elle reproche à l'intimé en particulier d'avoir omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; l'intimé occuperait, selon elle, une position de garant, du fait du contrat de sous-mandat qu'il aurait conclu avec le directeur du camp et aurait commis une infraction punissable en omettant de procéder à toute vérification.
2.1 L'art. 125 CP punit, sur plainte, celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé; l'alinéa 2 prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. Le délit de lésions corporelles commis par négligence suppose, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (art. 18 al. 3 CP; ATF 122 IV 145 consid. 3b p. 147).
Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence. Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (ATF 115 IV 199 consid. 5c p. 207). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b/ee p. 22).
2.2 Le délit défini à l'art. 125 CP suppose en général un comportement actif qui cause des lésions corporelles. On admet toutefois qu'il peut être commis par omission lorsque l'auteur avait une obligation juridique d'agir découlant d'une position de garant (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 3 ad art. 125 CP p. 146). La distinction entre l'omission et la commission n'est cependant pas toujours facile à faire et on peut souvent se demander s'il faut reprocher à l'auteur d'avoir agi comme il ne devait pas le faire ou d'avoir omis d'agir comme il devait le faire (CORBOZ, op. cit., n. 5 ad art. 117 CP p. 65). Pour apprécier dans les cas limites si un comportement constitue un acte ou le défaut d'accomplissement d'un acte, il faut s'inspirer du principe de la subsidiarité et retenir un délit de commission chaque fois que l'on peut imputer à l'auteur un comportement actif (ATF 121 IV 10 consid. 2b p. 14; ATF 120 IV 265 consid. 2b p. 271; ATF 115 IV 199 consid. 2a p. 203 s.; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 31 ad art. 1 CP p. 11 s.; KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2e éd., Berne 2001, n. 421, p. 58; GRAVEN, L'infraction punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 78).
En l'espèce, dans la mesure où l'intimé a recommandé à Z. des guides pour organiser une descente en radeau, il a eu, contrairement à ce que prétendent l'autorité cantonale et la recourante, un comportement actif et non un comportement passif. Ce faisant, il a certes omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; cela ne saurait cependant transformer son comportement en une omission. Il n'y a donc pas lieu d'examiner les règles particulières en cas de délit d'omission et en particulier la position de garant.
2.3 En matière civile, la doctrine et la jurisprudence considèrent que celui qui fournit des renseignements est astreint au devoir de vérité (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 222). Donner des renseignements inexacts viole une règle de droit non écrite selon laquelle "celui qui est interrogé sur des faits qu'il est bien placé pour connaître doit donner un renseignement exact, dès qu'il est reconnaissable pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification grosse de conséquences" (SCHÖNLE, La responsabilité des banques pour renseignements financiers inexacts, in Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 387 ss, 399 s.). Sur le plan strictement juridique, l'obligation de fournir des renseignements exacts peut résulter d'une disposition expresse de la loi, d'un accord contractuel ou de la bonne foi (ENGEL, op. cit., p. 352; ATF 116 II 431 consid. 3a p. 434). Si le fait présuppose science, technique ou compétence conférant une certaine suprématie au partenaire, le devoir de celui-ci d'informer l'autre de manière exacte s'impose avec plus de sévérité (ENGEL, op. cit., p. 353). Celui qui est interrogé est placé devant l'alternative de s'abstenir ou d'engager sa responsabilité contractuelle, précontractuelle ou encore délictuelle (ENGEL, op. cit., p. 723; SCHÖNLE, op. cit., p. 399 s.).
2.4 En l'espèce, l'intimé est guide de montagne, professeur de ski, pilote et moniteur de parapente. Il dirige la société A., dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. De par sa fonction et son expérience, il occupe donc une position particulière. Les clients, et en particulier Z., qui s'adressent à cette organisation, font confiance à l'intimé, et celui-ci se doit en conséquence de les renseigner de manière exacte; le cas échéant, il doit procéder à des vérifications et cela d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, l'activité en cause est une activité sportive nouvelle, qui présente à l'évidence certains risques. En recommandant des personnes qui ne sont pas en ordre sur les plans technique et administratif, conformément à ce que pouvait attendre Z., qu'il savait particulièrement soucieux de la sécurité de ses pensionnaires, il a commis une faute.
Cependant, il ne suffit pas d'établir que l'intimé a commis une faute, il faut encore que celle-ci soit en relation de causalité naturelle et adéquate avec le résultat. La recourante affirme que, si le radeau avait été adéquatement construit, il se serait disloqué sans risquer de coincer ses occupants dans ses cordages et de les noyer. L'autorité cantonale, qui a dénié toute position de garant à la charge de l'intimé, et, en conséquence, toute violation fautive de son devoir de diligence, ne s'est pas prononcée sur l'influence qu'a pu jouer le défaut d'autorisation sur l'accident. Sur la base de l'état de fait, on ne peut cependant exclure tout lien de causalité. Le refus de suivre prononcé par l'autorité cantonale apparaît donc prématuré. Le pourvoi doit dès lors être admis sur ce point, le dossier étant renvoyé à l'autorité cantonale pour complément d'instruction, afin qu'elle détermine si le fait que les guides ne disposaient pas des autorisations nécessaires a influé sur la survenance de l'accident.
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Art. 125 CP; violazione del dovere di diligenza. Distinzione tra commissione e omissione (consid. 2.2).
Il dirigente di un'organizzazione che si occupa di fare da intermediaria tra diverse organizzazioni sportive e i potenziali clienti e che organizza con gli uni e gli altri determinate attività sportive viola il dovere di diligenza richiesto se raccomanda delle guide sprovviste delle necessarie autorizzazioni (consid. 2.3 e 2.4).
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129 IV 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Y. mit Urteil vom 5. Mai 2000 in zweiter Instanz der Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von Art. 25 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu 3 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Von weiteren Anklagepunkten sprach es ihn frei.
B.- Y. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz stellt folgenden, für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP):
Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum Inhaber der von ihm gegründeten E. AG mit Sitz in Zug, welche auf die Platzierung von ausländischen Wertpapieren in der Schweiz spezialisiert war. A. und B. waren bei der Alpha Bank, Zürich, (heute Gamma Bank [Namen geändert]), im Range eines Vizedirektors als Börsenchef und Anlageberater angestellt.
Am 6./7./8. Juli 1993 kaufte die Alpha Bank, für welche A. die Verkaufsverhandlungen führte, von der E. AG 500'000 Aktien der Firma Hanover Gold Corporation (Hanover Gold) zu Kursen zwischen USD 3.25 und USD 3.75. A. hatte mit dem Beschwerdeführer zuvor für den Fall des erfolgreichen Geschäftsabschlusses vereinbart, dass dieser (der Beschwerdeführer) seine Kommission von 10% (bezogen auf den Bezugspreis von USD 3.25) und einen Differenzbetrag, "der daraus resultierte, dass bei einem Teil der Aktien ein schlechterer Kurs als der ursprünglich offerierte in Anschlag gebracht wurde" an ihn weiterleiten würde. A. kassierte auf diesem Weg eine Schwarzzahlung in der Höhe von USD 380'000.-, an welcher er B., der sich im Anlagekomitee nach Absprache mit A. für das Investment eingesetzt hatte, beteiligte. Die Vorinstanz erklärte A. und B. der qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung und den Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig. In Bezug auf den Beschwerdeführer nimmt sie an, es könne keinem Zweifel unterliegen, dass er zu jenem Zeitpunkt gewusst habe, dass A. die Schwarzzahlung nicht habe der Alpha Bank zukommen lassen, sondern für sich privat habe verwenden wollen. (...)
3.
3.1 Der ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB macht sich strafbar, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist ein Verletzungs-, nicht ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt hat und es dadurch zu einer Schädigung des anvertrauten Vermögens gekommen ist. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 121 IV 104 E. 2c; BGE 122 IV 279 E. 2; BGE 123 IV 17 E. 3; ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996 S. 202 f.; MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Mélanges Jean Gauthier, Berne 1996, S. 71 ff.).
Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll (BGE 123 IV 17 E. 3b; BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 118 IV 244 E. 2a, je mit Hinweisen).
Dass A. als Vizedirektor der Alpha Bank mit weitreichenden Entscheidungskompetenzen die Stellung eines Geschäftsführers zukam, steht ausser Frage.
3.2 Als Gehilfe ist nach Art. 25 StGB strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch psychische Hilfe erleichtert. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre (BGE 121 IV 109 E. 3a; BGE 120 IV 265 E. 2c/aa).
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten grundsätzlich im Sinne von Art. 25 StGB Hilfe geleistet hat. Die Strafbarkeit des Gehilfen hängt aber von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Haupttäters ab (limitierte Akzessorietät). Zu prüfen ist im Folgenden somit, ob A. sich der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gemacht, namentlich ob er mit seinem Verhalten das Vermögen der Alpha Bank geschädigt hat.
4. Der an A. überwiesene Betrag setzt sich zusammen aus der Kaufpreisdifferenz und der dem Beschwerdeführer selbst zustehenden Kommission von 10% des Erlöses.
4.1 Bei der Überlassung der Kommission an A. hat der Beschwerdeführer vollständig auf den ihm zustehenden Gewinn aus der Platzierung der Aktien verzichtet. Die beiden Beteiligten haben diese Vereinbarung bereits im Verlaufe der Vertragsverhandlungen, mithin vor Abschluss der Transaktion getroffen. Im Gegensatz zum Anklagepunkt IV.C, bei welchem nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Mitangeklagte X. die von der Brokerin ausgerichteten Zuwendungen erst nach Abschluss des Geschäfts empfangen hat, so dass sie keinen Einfluss auf die Geschäftsführung haben konnten (vgl. Parallelfall 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003), hat sich hier die Absprache auf die konkrete Geschäftsführung ausgewirkt. Denn das Zustandekommen des Geschäfts hing unbestrittenermassen vom Einverständnis des Beschwerdeführers mit der geforderten Zuwendung ab, was sich auch aus der Aussage des Beschwerdeführers im Untersuchungsverfahren ergibt, wonach für ihn nach dem ersten Geschäft klar geworden sei, dass A. "nur etwas macht, wenn er etwas zurück erhält dafür". Damit kommt dieser Geldleistung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der Charakter eines Bestechungs- oder Schmiergeldes zu. Nach Art. 321b OR wäre A. verpflichtet gewesen, diese Schwarzzahlung seiner Arbeitgeberin herauszugeben, der sie ursprünglich auch zugedacht war (vgl. REHBINDER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Art. 321b OR N. 1; ders., Berner Kommentar, Art. 321b OR N. 3; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Art. 321b OR N. 3). Indem A. die Zahlung nicht der Alpha Bank ablieferte, sondern in die eigene Tasche abzweigte, hat er seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verletzt.
Zwar ist davon auszugehen, dass das Ausrichten bzw. Empfangen von privaten Schmier- oder Bestechungsgeldern - jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt - grundsätzlich nicht verboten ist, sofern dies nicht unter Art. 4 lit. b UWG (SR 241) fällt (NIKLAUS SCHMID, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft, Schweizerische Aktiengesellschaft 46/1974 S. 116; HANS DUBS, Strafbarkeit der Privatbestechung, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 385; zu den gesetzgeberischen Bestrebungen s. Botschaft zur Revision des Korruptionsstrafrechts vom 19.4.1999, BBl 1999 S. 5522 f., und GÜNTER HEINE, Korruptionsbekämpfung im Geschäftsverkehr durch Strafrecht, ZBJV 138/2002 S. 533 ff. mit rechtsvergleichender Übersicht). Auch liegt in der Verletzung der Herausgabepflicht allein noch keine strafwürdige ungetreue Geschäftsführung (ALEX VOLLMAR, Die ungetreue Geschäftsführung [Art. 159 StGB], Diss. Zürich 1978, S. 135 f., 139; DONATSCH, a.a.O., ZStrR 114/1996 S. 214; a.M. SCHMID, a.a.O., S. 118). Sofern die Vorinstanz den Schuldspruch der ungetreuen Geschäftsführung allein mit dieser Vertragsverletzung begründet, steht das angefochtene Urteil nicht im Einklang mit Bundesrecht.
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist nur erfüllt, wenn der Empfänger durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergeldern (als Gegenleistung für eine Bevorzugung) zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richtet und sich somit schädigend auswirkt (SCHMID, a.a.O., S. 117; VOLLMAR, a.a.O., S. 137). Dies ist hier der Fall. Denn das Schmiergeld war ursprünglich als Gegenleistung für die getätigten Transaktionen für die Alpha Bank selbst bestimmt gewesen. Indem A. den Abschluss des Geschäfts von dieser Zuwendung an ihn persönlich abhängig machte und sich nur deshalb im Anlagekomitee für das Engagement der Bank in die Titel der Hanover Gold stark machte, stellte er seine privaten Interessen pflichtwidrig vor diejenigen seiner Arbeitgeberin. Damit hat er deren Vermögensinteressen verletzt. Hierin hat die Vorinstanz zu Recht eine ungetreue Geschäftsführung i.S. von Art. 159 StGB erblickt, wozu der Beschwerdeführer ohne Zweifel Hilfe geleistet hat (vgl. auch BGE 110 Ib 173 E. 5b S. 1181 f.). Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung fällt bei Zahlungen an Angestellte im privaten Geschäftsverkehr nur dann ausser Betracht, wenn sich diese nicht schädigend auf das Vermögen des Geschäftsherrn auswirken, was etwa dann der Fall ist, wenn die Zahlung als Schenkung erst nach Geschäftsabschluss erfolgt und auf diesen keinen Einfluss gehabt hat (vgl. Parallelfall 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003).
Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass sich die Vereinbarung auf den Preis der Aktien ausgewirkt hat, trifft nicht zu. Denn A. hat die Titel an der Börse zum aktuellen Börsenpreis erstanden, auf dessen Entwicklung er keinen unmittelbaren Einfluss hatte. Entsprechend lässt sich die Schwarzzahlung auch nicht als eine Art Rabatt verstehen, der zivilrechtlich im Hinblick auf eine korrekte Preisgestaltung hätte an die Kunden weitergeleitet werden müssen (vgl. ANDREAS VON PLANTA, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Art. 433 OR N. 3). Es mag zutreffen, dass er bereit gewesen wäre, den Preis der Titel zu senken, um deren Verkauf zu fördern. A. hat die Titel aber, wie ausgeführt, an der Börse erworben. Die Täter haben somit in diesem Anklagepunkt nicht einen verdeckten Aufschlag auf dem ursprünglich offerierten Preis vereinbart, der sich unmittelbar auf die Vermögensinteressen der Kunden ausgewirkt hätte. Fragen könnte sich höchstens, ob A., indem er die Titel an der Börse und nicht direkt beim Beschwerdeführer bzw. der von ihm beauftragten Abwicklungsbank zum günstigeren Platzierungspreis erwarb, nicht auch die Vermögensinteressen der Bankkunden verletzte. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss hier aber nicht geprüft werden, da der Beschwerdeführer nicht deswegen verurteilt wurde. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.2 Die an A. geleistete Schwarzzahlung bestand neben der Kommission des Beschwerdeführers aus einem Differenzbetrag beim Kaufpreis, der sich nach den Erwägungen der Vorinstanz daraus ergab, dass bei einem Teil der Aktien ein schlechterer Kurs als der ursprünglich offerierte in Rechnung gestellt wurde. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, es liege dieselbe Konstellation vor wie bei Kursschnittgeschäften, bei denen den Kunden Preise berechnet werden, die über denjenigen liegen, welche die Bank effektiv bezahlt. Das trifft bei der hier zu beurteilenden Konstellation nicht zu. Die Alpha Bank kaufte die Aktien der Hanover Gold direkt über ihre Broker an der Börse zu marktkonformen Preisen zwischen USD 3.25 und 3.75 pro Stück. Der Platzierungspreis der E. AG lag demgegenüber bei USD 3.-, zu welchem Preis A. die Aktien hätte kaufen können, wenn er sie wie bei früheren Geschäften mit der E. AG von deren Abwicklungsbank erworben hätte. Den Kunden wurden somit die offiziellen Marktpreise in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer führt denn auch selbst aus, die Alpha Bank habe die Aktien der Hanover Gold an der Börse erworben und zwar 10'000 Titel zum Preis von USD 3.25, 90'000 Titel zu USD 3.50 und 400'000 Titel zu USD 3.75. Was er somit zusätzlich zu seiner Kommission an A. weiterleitete, waren keine betrügerisch erlangten Beträge, sondern lediglich die Differenz zwischen dem Kurs von USD 3.25 und den höheren Börsenkursen. Der Beschwerdeführer hat auch insofern auf einen Teil seines Gewinns verzichtet. Das ergibt sich deutlicher als im angefochtenen Urteil aus der Anklageschrift, welche ausführt, der Beschwerdeführer habe "seinen Gewinnanteil von 10% (bezogen auf den Bezugspreis von USD 3.25) zuzüglich den diesen Kurs von USD 3.25 übersteigenden Teil des Preises" an A. vergütet. Die Täter haben in diesem Anklagepunkt den Kunden somit keine überhöhten Preise verrechnet. Letztere sind daher insofern auch nicht geschädigt. Der an A. überwiesenen Kaufpreisdifferenz kommt derselbe Charakter zu wie der Erstattung der Kommission. Was zu dieser ausgeführt wurde (oben E. 4.1), gilt im selben Masse auch hier. Was der Beschwerdeführer im Weiteren hiegegen einwendet, geht an der Sache vorbei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 159 Abs. 1 aStGB; ungetreue Geschäftsführung. Die Entgegennahme von Schmiergeldern erfüllt den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nur, wenn der Geschäftsführer durch die Zuwendung zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richtet und sich schädigend auswirkt. Die blosse Verletzung der arbeitsvertraglichen Herausgabepflicht bleibt straflos (E. 4.1).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,265
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129 IV 124
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129 IV 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Y. mit Urteil vom 5. Mai 2000 in zweiter Instanz der Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von Art. 25 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu 3 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Von weiteren Anklagepunkten sprach es ihn frei.
B.- Y. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz stellt folgenden, für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP):
Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum Inhaber der von ihm gegründeten E. AG mit Sitz in Zug, welche auf die Platzierung von ausländischen Wertpapieren in der Schweiz spezialisiert war. A. und B. waren bei der Alpha Bank, Zürich, (heute Gamma Bank [Namen geändert]), im Range eines Vizedirektors als Börsenchef und Anlageberater angestellt.
Am 6./7./8. Juli 1993 kaufte die Alpha Bank, für welche A. die Verkaufsverhandlungen führte, von der E. AG 500'000 Aktien der Firma Hanover Gold Corporation (Hanover Gold) zu Kursen zwischen USD 3.25 und USD 3.75. A. hatte mit dem Beschwerdeführer zuvor für den Fall des erfolgreichen Geschäftsabschlusses vereinbart, dass dieser (der Beschwerdeführer) seine Kommission von 10% (bezogen auf den Bezugspreis von USD 3.25) und einen Differenzbetrag, "der daraus resultierte, dass bei einem Teil der Aktien ein schlechterer Kurs als der ursprünglich offerierte in Anschlag gebracht wurde" an ihn weiterleiten würde. A. kassierte auf diesem Weg eine Schwarzzahlung in der Höhe von USD 380'000.-, an welcher er B., der sich im Anlagekomitee nach Absprache mit A. für das Investment eingesetzt hatte, beteiligte. Die Vorinstanz erklärte A. und B. der qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung und den Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig. In Bezug auf den Beschwerdeführer nimmt sie an, es könne keinem Zweifel unterliegen, dass er zu jenem Zeitpunkt gewusst habe, dass A. die Schwarzzahlung nicht habe der Alpha Bank zukommen lassen, sondern für sich privat habe verwenden wollen. (...)
3.
3.1 Der ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB macht sich strafbar, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist ein Verletzungs-, nicht ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt hat und es dadurch zu einer Schädigung des anvertrauten Vermögens gekommen ist. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 121 IV 104 E. 2c; BGE 122 IV 279 E. 2; BGE 123 IV 17 E. 3; ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996 S. 202 f.; MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Mélanges Jean Gauthier, Berne 1996, S. 71 ff.).
Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll (BGE 123 IV 17 E. 3b; BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 118 IV 244 E. 2a, je mit Hinweisen).
Dass A. als Vizedirektor der Alpha Bank mit weitreichenden Entscheidungskompetenzen die Stellung eines Geschäftsführers zukam, steht ausser Frage.
3.2 Als Gehilfe ist nach Art. 25 StGB strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch psychische Hilfe erleichtert. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre (BGE 121 IV 109 E. 3a; BGE 120 IV 265 E. 2c/aa).
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten grundsätzlich im Sinne von Art. 25 StGB Hilfe geleistet hat. Die Strafbarkeit des Gehilfen hängt aber von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Haupttäters ab (limitierte Akzessorietät). Zu prüfen ist im Folgenden somit, ob A. sich der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gemacht, namentlich ob er mit seinem Verhalten das Vermögen der Alpha Bank geschädigt hat.
4. Der an A. überwiesene Betrag setzt sich zusammen aus der Kaufpreisdifferenz und der dem Beschwerdeführer selbst zustehenden Kommission von 10% des Erlöses.
4.1 Bei der Überlassung der Kommission an A. hat der Beschwerdeführer vollständig auf den ihm zustehenden Gewinn aus der Platzierung der Aktien verzichtet. Die beiden Beteiligten haben diese Vereinbarung bereits im Verlaufe der Vertragsverhandlungen, mithin vor Abschluss der Transaktion getroffen. Im Gegensatz zum Anklagepunkt IV.C, bei welchem nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Mitangeklagte X. die von der Brokerin ausgerichteten Zuwendungen erst nach Abschluss des Geschäfts empfangen hat, so dass sie keinen Einfluss auf die Geschäftsführung haben konnten (vgl. Parallelfall 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003), hat sich hier die Absprache auf die konkrete Geschäftsführung ausgewirkt. Denn das Zustandekommen des Geschäfts hing unbestrittenermassen vom Einverständnis des Beschwerdeführers mit der geforderten Zuwendung ab, was sich auch aus der Aussage des Beschwerdeführers im Untersuchungsverfahren ergibt, wonach für ihn nach dem ersten Geschäft klar geworden sei, dass A. "nur etwas macht, wenn er etwas zurück erhält dafür". Damit kommt dieser Geldleistung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der Charakter eines Bestechungs- oder Schmiergeldes zu. Nach Art. 321b OR wäre A. verpflichtet gewesen, diese Schwarzzahlung seiner Arbeitgeberin herauszugeben, der sie ursprünglich auch zugedacht war (vgl. REHBINDER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Art. 321b OR N. 1; ders., Berner Kommentar, Art. 321b OR N. 3; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Art. 321b OR N. 3). Indem A. die Zahlung nicht der Alpha Bank ablieferte, sondern in die eigene Tasche abzweigte, hat er seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verletzt.
Zwar ist davon auszugehen, dass das Ausrichten bzw. Empfangen von privaten Schmier- oder Bestechungsgeldern - jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt - grundsätzlich nicht verboten ist, sofern dies nicht unter Art. 4 lit. b UWG (SR 241) fällt (NIKLAUS SCHMID, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft, Schweizerische Aktiengesellschaft 46/1974 S. 116; HANS DUBS, Strafbarkeit der Privatbestechung, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 385; zu den gesetzgeberischen Bestrebungen s. Botschaft zur Revision des Korruptionsstrafrechts vom 19.4.1999, BBl 1999 S. 5522 f., und GÜNTER HEINE, Korruptionsbekämpfung im Geschäftsverkehr durch Strafrecht, ZBJV 138/2002 S. 533 ff. mit rechtsvergleichender Übersicht). Auch liegt in der Verletzung der Herausgabepflicht allein noch keine strafwürdige ungetreue Geschäftsführung (ALEX VOLLMAR, Die ungetreue Geschäftsführung [Art. 159 StGB], Diss. Zürich 1978, S. 135 f., 139; DONATSCH, a.a.O., ZStrR 114/1996 S. 214; a.M. SCHMID, a.a.O., S. 118). Sofern die Vorinstanz den Schuldspruch der ungetreuen Geschäftsführung allein mit dieser Vertragsverletzung begründet, steht das angefochtene Urteil nicht im Einklang mit Bundesrecht.
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist nur erfüllt, wenn der Empfänger durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergeldern (als Gegenleistung für eine Bevorzugung) zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richtet und sich somit schädigend auswirkt (SCHMID, a.a.O., S. 117; VOLLMAR, a.a.O., S. 137). Dies ist hier der Fall. Denn das Schmiergeld war ursprünglich als Gegenleistung für die getätigten Transaktionen für die Alpha Bank selbst bestimmt gewesen. Indem A. den Abschluss des Geschäfts von dieser Zuwendung an ihn persönlich abhängig machte und sich nur deshalb im Anlagekomitee für das Engagement der Bank in die Titel der Hanover Gold stark machte, stellte er seine privaten Interessen pflichtwidrig vor diejenigen seiner Arbeitgeberin. Damit hat er deren Vermögensinteressen verletzt. Hierin hat die Vorinstanz zu Recht eine ungetreue Geschäftsführung i.S. von Art. 159 StGB erblickt, wozu der Beschwerdeführer ohne Zweifel Hilfe geleistet hat (vgl. auch BGE 110 Ib 173 E. 5b S. 1181 f.). Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung fällt bei Zahlungen an Angestellte im privaten Geschäftsverkehr nur dann ausser Betracht, wenn sich diese nicht schädigend auf das Vermögen des Geschäftsherrn auswirken, was etwa dann der Fall ist, wenn die Zahlung als Schenkung erst nach Geschäftsabschluss erfolgt und auf diesen keinen Einfluss gehabt hat (vgl. Parallelfall 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003).
Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass sich die Vereinbarung auf den Preis der Aktien ausgewirkt hat, trifft nicht zu. Denn A. hat die Titel an der Börse zum aktuellen Börsenpreis erstanden, auf dessen Entwicklung er keinen unmittelbaren Einfluss hatte. Entsprechend lässt sich die Schwarzzahlung auch nicht als eine Art Rabatt verstehen, der zivilrechtlich im Hinblick auf eine korrekte Preisgestaltung hätte an die Kunden weitergeleitet werden müssen (vgl. ANDREAS VON PLANTA, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Art. 433 OR N. 3). Es mag zutreffen, dass er bereit gewesen wäre, den Preis der Titel zu senken, um deren Verkauf zu fördern. A. hat die Titel aber, wie ausgeführt, an der Börse erworben. Die Täter haben somit in diesem Anklagepunkt nicht einen verdeckten Aufschlag auf dem ursprünglich offerierten Preis vereinbart, der sich unmittelbar auf die Vermögensinteressen der Kunden ausgewirkt hätte. Fragen könnte sich höchstens, ob A., indem er die Titel an der Börse und nicht direkt beim Beschwerdeführer bzw. der von ihm beauftragten Abwicklungsbank zum günstigeren Platzierungspreis erwarb, nicht auch die Vermögensinteressen der Bankkunden verletzte. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss hier aber nicht geprüft werden, da der Beschwerdeführer nicht deswegen verurteilt wurde. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.2 Die an A. geleistete Schwarzzahlung bestand neben der Kommission des Beschwerdeführers aus einem Differenzbetrag beim Kaufpreis, der sich nach den Erwägungen der Vorinstanz daraus ergab, dass bei einem Teil der Aktien ein schlechterer Kurs als der ursprünglich offerierte in Rechnung gestellt wurde. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, es liege dieselbe Konstellation vor wie bei Kursschnittgeschäften, bei denen den Kunden Preise berechnet werden, die über denjenigen liegen, welche die Bank effektiv bezahlt. Das trifft bei der hier zu beurteilenden Konstellation nicht zu. Die Alpha Bank kaufte die Aktien der Hanover Gold direkt über ihre Broker an der Börse zu marktkonformen Preisen zwischen USD 3.25 und 3.75 pro Stück. Der Platzierungspreis der E. AG lag demgegenüber bei USD 3.-, zu welchem Preis A. die Aktien hätte kaufen können, wenn er sie wie bei früheren Geschäften mit der E. AG von deren Abwicklungsbank erworben hätte. Den Kunden wurden somit die offiziellen Marktpreise in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer führt denn auch selbst aus, die Alpha Bank habe die Aktien der Hanover Gold an der Börse erworben und zwar 10'000 Titel zum Preis von USD 3.25, 90'000 Titel zu USD 3.50 und 400'000 Titel zu USD 3.75. Was er somit zusätzlich zu seiner Kommission an A. weiterleitete, waren keine betrügerisch erlangten Beträge, sondern lediglich die Differenz zwischen dem Kurs von USD 3.25 und den höheren Börsenkursen. Der Beschwerdeführer hat auch insofern auf einen Teil seines Gewinns verzichtet. Das ergibt sich deutlicher als im angefochtenen Urteil aus der Anklageschrift, welche ausführt, der Beschwerdeführer habe "seinen Gewinnanteil von 10% (bezogen auf den Bezugspreis von USD 3.25) zuzüglich den diesen Kurs von USD 3.25 übersteigenden Teil des Preises" an A. vergütet. Die Täter haben in diesem Anklagepunkt den Kunden somit keine überhöhten Preise verrechnet. Letztere sind daher insofern auch nicht geschädigt. Der an A. überwiesenen Kaufpreisdifferenz kommt derselbe Charakter zu wie der Erstattung der Kommission. Was zu dieser ausgeführt wurde (oben E. 4.1), gilt im selben Masse auch hier. Was der Beschwerdeführer im Weiteren hiegegen einwendet, geht an der Sache vorbei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 159 al. 1 aCP; gestion déloyale. L'acceptation de pots-de-vin réalise l'infraction de gestion déloyale uniquement si la prestation a conduit le gérant à adopter un comportement contraire aux intérêts économiques de l'employeur et porte préjudice à celui-ci. La simple violation de l'obligation de restituer, prévue dans le contrat de travail, n'est pas punissable (consid. 4.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 124
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Y. mit Urteil vom 5. Mai 2000 in zweiter Instanz der Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von Art. 25 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu 3 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Von weiteren Anklagepunkten sprach es ihn frei.
B.- Y. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz stellt folgenden, für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP):
Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum Inhaber der von ihm gegründeten E. AG mit Sitz in Zug, welche auf die Platzierung von ausländischen Wertpapieren in der Schweiz spezialisiert war. A. und B. waren bei der Alpha Bank, Zürich, (heute Gamma Bank [Namen geändert]), im Range eines Vizedirektors als Börsenchef und Anlageberater angestellt.
Am 6./7./8. Juli 1993 kaufte die Alpha Bank, für welche A. die Verkaufsverhandlungen führte, von der E. AG 500'000 Aktien der Firma Hanover Gold Corporation (Hanover Gold) zu Kursen zwischen USD 3.25 und USD 3.75. A. hatte mit dem Beschwerdeführer zuvor für den Fall des erfolgreichen Geschäftsabschlusses vereinbart, dass dieser (der Beschwerdeführer) seine Kommission von 10% (bezogen auf den Bezugspreis von USD 3.25) und einen Differenzbetrag, "der daraus resultierte, dass bei einem Teil der Aktien ein schlechterer Kurs als der ursprünglich offerierte in Anschlag gebracht wurde" an ihn weiterleiten würde. A. kassierte auf diesem Weg eine Schwarzzahlung in der Höhe von USD 380'000.-, an welcher er B., der sich im Anlagekomitee nach Absprache mit A. für das Investment eingesetzt hatte, beteiligte. Die Vorinstanz erklärte A. und B. der qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung und den Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig. In Bezug auf den Beschwerdeführer nimmt sie an, es könne keinem Zweifel unterliegen, dass er zu jenem Zeitpunkt gewusst habe, dass A. die Schwarzzahlung nicht habe der Alpha Bank zukommen lassen, sondern für sich privat habe verwenden wollen. (...)
3.
3.1 Der ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB macht sich strafbar, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist ein Verletzungs-, nicht ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt hat und es dadurch zu einer Schädigung des anvertrauten Vermögens gekommen ist. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 121 IV 104 E. 2c; BGE 122 IV 279 E. 2; BGE 123 IV 17 E. 3; ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996 S. 202 f.; MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Mélanges Jean Gauthier, Berne 1996, S. 71 ff.).
Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll (BGE 123 IV 17 E. 3b; BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 118 IV 244 E. 2a, je mit Hinweisen).
Dass A. als Vizedirektor der Alpha Bank mit weitreichenden Entscheidungskompetenzen die Stellung eines Geschäftsführers zukam, steht ausser Frage.
3.2 Als Gehilfe ist nach Art. 25 StGB strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch psychische Hilfe erleichtert. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre (BGE 121 IV 109 E. 3a; BGE 120 IV 265 E. 2c/aa).
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten grundsätzlich im Sinne von Art. 25 StGB Hilfe geleistet hat. Die Strafbarkeit des Gehilfen hängt aber von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Haupttäters ab (limitierte Akzessorietät). Zu prüfen ist im Folgenden somit, ob A. sich der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gemacht, namentlich ob er mit seinem Verhalten das Vermögen der Alpha Bank geschädigt hat.
4. Der an A. überwiesene Betrag setzt sich zusammen aus der Kaufpreisdifferenz und der dem Beschwerdeführer selbst zustehenden Kommission von 10% des Erlöses.
4.1 Bei der Überlassung der Kommission an A. hat der Beschwerdeführer vollständig auf den ihm zustehenden Gewinn aus der Platzierung der Aktien verzichtet. Die beiden Beteiligten haben diese Vereinbarung bereits im Verlaufe der Vertragsverhandlungen, mithin vor Abschluss der Transaktion getroffen. Im Gegensatz zum Anklagepunkt IV.C, bei welchem nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Mitangeklagte X. die von der Brokerin ausgerichteten Zuwendungen erst nach Abschluss des Geschäfts empfangen hat, so dass sie keinen Einfluss auf die Geschäftsführung haben konnten (vgl. Parallelfall 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003), hat sich hier die Absprache auf die konkrete Geschäftsführung ausgewirkt. Denn das Zustandekommen des Geschäfts hing unbestrittenermassen vom Einverständnis des Beschwerdeführers mit der geforderten Zuwendung ab, was sich auch aus der Aussage des Beschwerdeführers im Untersuchungsverfahren ergibt, wonach für ihn nach dem ersten Geschäft klar geworden sei, dass A. "nur etwas macht, wenn er etwas zurück erhält dafür". Damit kommt dieser Geldleistung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der Charakter eines Bestechungs- oder Schmiergeldes zu. Nach Art. 321b OR wäre A. verpflichtet gewesen, diese Schwarzzahlung seiner Arbeitgeberin herauszugeben, der sie ursprünglich auch zugedacht war (vgl. REHBINDER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Art. 321b OR N. 1; ders., Berner Kommentar, Art. 321b OR N. 3; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Art. 321b OR N. 3). Indem A. die Zahlung nicht der Alpha Bank ablieferte, sondern in die eigene Tasche abzweigte, hat er seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verletzt.
Zwar ist davon auszugehen, dass das Ausrichten bzw. Empfangen von privaten Schmier- oder Bestechungsgeldern - jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt - grundsätzlich nicht verboten ist, sofern dies nicht unter Art. 4 lit. b UWG (SR 241) fällt (NIKLAUS SCHMID, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft, Schweizerische Aktiengesellschaft 46/1974 S. 116; HANS DUBS, Strafbarkeit der Privatbestechung, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 385; zu den gesetzgeberischen Bestrebungen s. Botschaft zur Revision des Korruptionsstrafrechts vom 19.4.1999, BBl 1999 S. 5522 f., und GÜNTER HEINE, Korruptionsbekämpfung im Geschäftsverkehr durch Strafrecht, ZBJV 138/2002 S. 533 ff. mit rechtsvergleichender Übersicht). Auch liegt in der Verletzung der Herausgabepflicht allein noch keine strafwürdige ungetreue Geschäftsführung (ALEX VOLLMAR, Die ungetreue Geschäftsführung [Art. 159 StGB], Diss. Zürich 1978, S. 135 f., 139; DONATSCH, a.a.O., ZStrR 114/1996 S. 214; a.M. SCHMID, a.a.O., S. 118). Sofern die Vorinstanz den Schuldspruch der ungetreuen Geschäftsführung allein mit dieser Vertragsverletzung begründet, steht das angefochtene Urteil nicht im Einklang mit Bundesrecht.
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist nur erfüllt, wenn der Empfänger durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergeldern (als Gegenleistung für eine Bevorzugung) zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richtet und sich somit schädigend auswirkt (SCHMID, a.a.O., S. 117; VOLLMAR, a.a.O., S. 137). Dies ist hier der Fall. Denn das Schmiergeld war ursprünglich als Gegenleistung für die getätigten Transaktionen für die Alpha Bank selbst bestimmt gewesen. Indem A. den Abschluss des Geschäfts von dieser Zuwendung an ihn persönlich abhängig machte und sich nur deshalb im Anlagekomitee für das Engagement der Bank in die Titel der Hanover Gold stark machte, stellte er seine privaten Interessen pflichtwidrig vor diejenigen seiner Arbeitgeberin. Damit hat er deren Vermögensinteressen verletzt. Hierin hat die Vorinstanz zu Recht eine ungetreue Geschäftsführung i.S. von Art. 159 StGB erblickt, wozu der Beschwerdeführer ohne Zweifel Hilfe geleistet hat (vgl. auch BGE 110 Ib 173 E. 5b S. 1181 f.). Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung fällt bei Zahlungen an Angestellte im privaten Geschäftsverkehr nur dann ausser Betracht, wenn sich diese nicht schädigend auf das Vermögen des Geschäftsherrn auswirken, was etwa dann der Fall ist, wenn die Zahlung als Schenkung erst nach Geschäftsabschluss erfolgt und auf diesen keinen Einfluss gehabt hat (vgl. Parallelfall 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003).
Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass sich die Vereinbarung auf den Preis der Aktien ausgewirkt hat, trifft nicht zu. Denn A. hat die Titel an der Börse zum aktuellen Börsenpreis erstanden, auf dessen Entwicklung er keinen unmittelbaren Einfluss hatte. Entsprechend lässt sich die Schwarzzahlung auch nicht als eine Art Rabatt verstehen, der zivilrechtlich im Hinblick auf eine korrekte Preisgestaltung hätte an die Kunden weitergeleitet werden müssen (vgl. ANDREAS VON PLANTA, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Art. 433 OR N. 3). Es mag zutreffen, dass er bereit gewesen wäre, den Preis der Titel zu senken, um deren Verkauf zu fördern. A. hat die Titel aber, wie ausgeführt, an der Börse erworben. Die Täter haben somit in diesem Anklagepunkt nicht einen verdeckten Aufschlag auf dem ursprünglich offerierten Preis vereinbart, der sich unmittelbar auf die Vermögensinteressen der Kunden ausgewirkt hätte. Fragen könnte sich höchstens, ob A., indem er die Titel an der Börse und nicht direkt beim Beschwerdeführer bzw. der von ihm beauftragten Abwicklungsbank zum günstigeren Platzierungspreis erwarb, nicht auch die Vermögensinteressen der Bankkunden verletzte. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss hier aber nicht geprüft werden, da der Beschwerdeführer nicht deswegen verurteilt wurde. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.2 Die an A. geleistete Schwarzzahlung bestand neben der Kommission des Beschwerdeführers aus einem Differenzbetrag beim Kaufpreis, der sich nach den Erwägungen der Vorinstanz daraus ergab, dass bei einem Teil der Aktien ein schlechterer Kurs als der ursprünglich offerierte in Rechnung gestellt wurde. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, es liege dieselbe Konstellation vor wie bei Kursschnittgeschäften, bei denen den Kunden Preise berechnet werden, die über denjenigen liegen, welche die Bank effektiv bezahlt. Das trifft bei der hier zu beurteilenden Konstellation nicht zu. Die Alpha Bank kaufte die Aktien der Hanover Gold direkt über ihre Broker an der Börse zu marktkonformen Preisen zwischen USD 3.25 und 3.75 pro Stück. Der Platzierungspreis der E. AG lag demgegenüber bei USD 3.-, zu welchem Preis A. die Aktien hätte kaufen können, wenn er sie wie bei früheren Geschäften mit der E. AG von deren Abwicklungsbank erworben hätte. Den Kunden wurden somit die offiziellen Marktpreise in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer führt denn auch selbst aus, die Alpha Bank habe die Aktien der Hanover Gold an der Börse erworben und zwar 10'000 Titel zum Preis von USD 3.25, 90'000 Titel zu USD 3.50 und 400'000 Titel zu USD 3.75. Was er somit zusätzlich zu seiner Kommission an A. weiterleitete, waren keine betrügerisch erlangten Beträge, sondern lediglich die Differenz zwischen dem Kurs von USD 3.25 und den höheren Börsenkursen. Der Beschwerdeführer hat auch insofern auf einen Teil seines Gewinns verzichtet. Das ergibt sich deutlicher als im angefochtenen Urteil aus der Anklageschrift, welche ausführt, der Beschwerdeführer habe "seinen Gewinnanteil von 10% (bezogen auf den Bezugspreis von USD 3.25) zuzüglich den diesen Kurs von USD 3.25 übersteigenden Teil des Preises" an A. vergütet. Die Täter haben in diesem Anklagepunkt den Kunden somit keine überhöhten Preise verrechnet. Letztere sind daher insofern auch nicht geschädigt. Der an A. überwiesenen Kaufpreisdifferenz kommt derselbe Charakter zu wie der Erstattung der Kommission. Was zu dieser ausgeführt wurde (oben E. 4.1), gilt im selben Masse auch hier. Was der Beschwerdeführer im Weiteren hiegegen einwendet, geht an der Sache vorbei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 159 cpv. 1 vCP; amministrazione infedele. Mediante l'accettazione di tangenti viene commesso il reato di amministrazione infedele unicamente se l'amministratore è stato indotto da tale retribuzione ad adottare un comportamento contrario agli interessi patrimoniali del committente, così danneggiandolo. La semplice violazione dell'obbligo di restituzione, previsto nel contratto di lavoro, non è punibile (consid. 4.1).
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129 IV 130
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Sachverhalt ab Seite 130
A.-
A.a A.C. und B.C. hatten der Einzelfirma D. ein Darlehen gewährt, das hauptsächlich für den Kauf einer Liegenschaft für die Ehegatten C. in Paraguay verwendet wurde. Da D. die verbleibende Schuld nicht zurückzahlen konnte, erklärten sich die Darlehensgeber bereit, verrechnungsweise sämtliche Aktien der einen deutlich höheren Wert aufweisenden E. AG für Fr. 50'000.- zu übernehmen. Damit wurde einerseits bezweckt, den Darlehensgläubigern eine Sicherheit für ihre Forderung zu geben, andererseits sollte die E. AG von einem Konkurs D.s unberührt bleiben. In der Folge stellte X. für die Revisionsstelle der Einzelfirma D. im Juli 1995 einen Kaufvertrag sowie eine Kaufrechtsvereinbarung zwischen D. und den Ehegatten C. auf. Darin wurde die Übertragung sämtlicher E.-Aktien an das Ehepaar C. sowie ein jederzeitiges Rückkaufsrecht von D. vereinbart. Die Parteien unterzeichneten die beiden Verträge vor X. im Sommer 1995. X. datierte die Verträge auf den 14. März 1994 zurück, um die E. AG vom Vermögen des D. zu trennen, dem angesichts der im Verlauf von 1994 eingetretenen Illiquidität und Zahlungsunfähigkeit der D. Einzelfirma und der D. AG der Konkurs drohte, sowie um allfällige Anfechtungen des Verkaufs zu verhindern. Die neuen Eigentümer hatten keinen Einfluss auf die E. AG. Diese wurde faktisch weiterhin von D. geführt. Die gestützt auf die Verträge erstellte Buchhaltung der Einzelfirma D. für das Jahr 1994 berücksichtigte bereits die erst im Jahr später erfolgte Aktienübertragung. Die Buchhaltung wurde aufgrund des rückdatierten Kaufvertrages erstellt und durch ein ebenfalls rückdatiertes und inhaltlich falsches Generalversammlungsprotokoll gestützt. Die E.-Aktien waren in der Schlussbilanz der Einzelfirma D. mit Stichtag 31. Dezember 1994 nicht mehr aufgeführt.
A.b Gemäss Darlehensvertrag vom 28. März 1988 vereinbarten die D. AG und die E. AG, dass dieser auf den 31. Dezember 1987 ein zu 5% zu verzinsendes und jährlich mit Fr. 50'000.- zu amortisierendes Darlehen ausbezahlt worden war bzw. werden sollte (im angefochtenen Urteil wird von "ausbezahlt wurde" gesprochen).
In der Bilanz der D. AG mit Stichtag 31. Dezember 1987 wurde das Darlehen mit Fr. 935'000.- unter den Aktiven aufgeführt, in der Bilanz für das Jahr 1990 mit Fr. 785'000.- und in den darauf folgenden Jahren abnehmend mit jeweils Fr. 735'000.-, Fr. 685'000.- und Fr. 635'000.-. Die Bilanz der D. AG mit Stichtag vom 31. Dezember 1994 führt das Darlehen mit einem Nullsaldo auf.
Im Sommer 1995 bereitete X. einen Vertragsentwurf zwischen der D. AG als Zedentin und D. als Zessionar vor. Darin wurde vereinbart, dass die D. AG ihre Forderung gegen die E. AG in der Höhe von Fr. 635'000.- (Wert am 31. Dezember 1993) "zum Zwecke der Verrechnung von gegenseitigen Forderungen zwischen Herrn D. und D. AG" abtrete. Die Abtretung sollte gemäss der Vereinbarung zum Nominalwert erfolgen und "mit der Kontokorrentverpflichtung der D. AG gegenüber Herrn D. verrechnet" werden. Der Vertrag wurde von den Parteien zu einem offenbar nicht genau festgestellten Zeitpunkt im Sommer 1995 unterzeichnet und von X. auf den 14. Januar 1994 rückdatiert. Das führte zu folgenden Buchungen: Im Hauptbuchkonto der E. AG wurde rückwirkend auf den 19. Januar 1994 "Abtretung Darlehen von Fr. 635'000.00" im Soll des Kontos "Darlehen D. AG" verzeichnet, dieses Konto saldiert und der Betrag dem Kontokorrentkonto von D. im Haben verbucht. Dadurch erhöhte sich die Debitorenposition von D. bei der E. AG um Fr. 635'000.- auf Fr. 2'793'628.20. Demgegenüber erschien die Forderungsabtretung im Kontokorrent der E. AG gemäss Hauptbuchkonto von D. im Soll, wodurch sich seine Forderung gegen die E. AG um diesen Betrag auf Fr. 2'776'918.20 erhöhte. Schliesslich wurden dem Kontokorrent der D. AG im Hauptbuchkonto von D. Fr. 635'000.- gutgeschrieben, womit sich die Forderung von D. gegenüber der AG um diesen Betrag auf etwas über eine Million Franken verminderte. X. handelte im Wissen, dass die rückdatierte Vereinbarung von A.C. als Buchungsbeleg der Buchhaltung 1994 verwendet würde. Ebenso wusste er, dass die D. AG damals zahlungsunfähig war und mit der Zession und ihrer Rückdatierung die Anfechtung des Vertrags im späteren Konkursverfahren der AG verhindert werden sollte.
B.- Der Kassationshof des Kantons Bern sprach X. kantonal letztinstanzlich der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gehilfenschaft zur Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Monaten. Im Übrigen stellte er die Rechtskraft des Urteils des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 2. November 2000 gegen X. fest, soweit es ihn von den Vorwürfen der Bevorzugung eines Gläubigers und der Urkundenfälschung je in einem Fall freigesprochen hatte.
C.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit er wegen mehrfacher Urkundenfälschung schuldig gesprochen worden sei, und die Sache zu seiner Freisprechung in diesen Punkten und zur neuen Festsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt den Sachverhalt. Er bringt unter Hinweis auf einen Entscheid des Bundesgerichts (6S.618/2001 vom 18. Januar 2001) vor, weder der Aktienkaufvertrag noch die Abtretungserklärung stellten Urkunden im strafrechtlichen Sinne dar. Die beiden Dokumente seien genauso wenig wie das im Bundesgerichtsentscheid genannte Kündigungsschreiben ein Buchhaltungsbeleg "im buchführungstechnischen Sinne". Daran ändere nichts, dass die Buchhalterin der Firmen von D. im Gegensatz zum Buchhalter im Entscheid des Bundesgerichts nicht gutgläubig gewesen sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe sich in der Mithilfe bei der Redaktion der beiden Dokumente erschöpft. Ein allfälliges Billigen der nachträglichen Verbuchung könne ihn nicht zum (Mit-)Täter machen. Schliesslich habe der buchhalterische Nachvollzug der beiden Geschäfte die Buchhaltung nicht verfälscht. Es sei nie Geld geflossen. Vielmehr seien einzig Positionen miteinander verrechnet worden. "Aus rein buchhalterischer Sicht" sei es zulässig gewesen, Vorgänge, die erst 1995 "beschlossen" worden seien, noch in die nicht abgeschlossene und revidierte Buchhaltung des Vorjahres "einfliessen zu lassen". Wenn das zeitliche Vorverlegen der Verrechnungen aus anderen Gründen unzulässig gewesen sei (z.B. wegen Gläubigerbenachteiligung), so sei dies durch die entsprechende Bestrafung des Beschwerdeführers bereits abgegolten. Die Verurteilung wegen mehrfacher Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletze Bundesrecht.
1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich nur gegen die Annahme der objektiven Tatbestandselemente der Falschbeurkundung, nicht jedoch gegen jene des subjektiven Tatbestandes. Darauf ist nicht zurückzukommen.
1.2 Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfenen Taten im Verlauf des Jahres 1995 begangen, also bevor das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist. Die Anwendung der geltenden Strafnorm des Art. 251 Ziff. 1 StGB wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt und ist hier daher nicht zu prüfen.
2.
2.1 Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Abgesehen von den Zeichen gelten als Urkunden nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB insbesondere, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Nach allgemeiner Auffassung ist die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 117 IV 35) nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie den Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall nach den konkreten Umständen gezogen werden. Das kann mitunter sehr schwierig sein, weil das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose schriftliche Lüge vorliegt (vgl. BGE 126 IV 65 E. 2a S. 68; BGE 125 IV 273 E. 3a/aa; BGE 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen).
2.2 Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, hinsichtlich anderer Gesichtspunkte nicht. Nach der Gerichtspraxis kann sich unmittelbar aus dem Gesetz oder aus der Verkehrsübung bzw. dem Sinn oder der Art des Schriftstücks ergeben, ob dieses zum Beweis einer bestimmten Tatsache bestimmt und geeignet ist. Die Rechtsprechung verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die allgemeinen Bilanzvorschriften gemäss Art. 958 OR. Nach ständiger Praxis sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen. Für den Urkundencharakter spielt der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle (BGE 125 IV 17 E. 2a/aa S. 23 mit Hinweis; zuletzt BGE 126 IV 65 E. 2a S. 68; erstmals in BGE 79 IV 162). Nicht erforderlich ist die Genehmigung der Generalversammlung (vgl. BGE 120 IV 122 E. 5c S. 130 f.). Schliesslich kann der Buchhaltung Urkundencharakter zukommen, obschon eine gesetzliche Pflicht zur Buchführung fehlt. Bei einer freiwilligen Buchführung ist vorauszusetzen, dass die Buchführung eine kaufmännische ist. Das ist der Fall, wenn sie nach der Zielsetzung des Art. 957 OR geführt wird sowie lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen und der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht. Die in diesem Sinne zu verstehende kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile sind Urkunden gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der gesetzlichen Buchführungspflicht untersteht oder nicht (vgl. etwa BGE 125 IV 17 E. 2b/aa S. 26 f. mit Hinweisen).
2.3 Die Buchhaltung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Dabei hat die Bilanz die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens auf einen bestimmten Stichtag hin korrekt auszuweisen, d.h. an einem von 365 Tagen (vgl. etwa BGE 116 IV 52 E. 2 S. 55 f.). Dementsprechend liegt eine unwahre Urkunde vor, wenn nicht die am angegebenen Stichtag, sondern die zu einem anderen Zeitpunkt bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse ausgewiesen werden (ANDREAS DONATSCH, in: Basler Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel usw. 2000, Art. 186 N. 29). Die datumsmässig unrichtige Erfassung eines Geschäftsvorgangs stellt nach der Rechtsprechung in der Regel eine Falschbeurkundung dar (BGE 71 IV 132 E. 4 S. 137 f.; vgl. auch BGE 88 IV 28 E. 1c und BGE 102 IV 191 E. 1, die allerdings eine Urkundenfälschung im engeren Sinne annehmen). In diesen Fällen ist zusätzlich erforderlich, dass die falsche Buchung gerade das Bild, das die Buchführung zu vermitteln bestimmt ist, verfälscht. Dies ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn beispielsweise durch vertragliche Vereinbarung gewisse Geschäfte noch in alter Rechnung erfasst werden sollen, und diese Transaktionen in der alten Periode valutiert werden. Bei einem solchen Vorgehen darf der Vertrag selbst aber nicht zurückdatiert werden (SCHWEIZERISCHE KAMMER DER WIRTSCHAFTSPRÜFER, STEUER- UND TREUHANDEXPERTEN [Hrsg.], Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 1, Zürich 1998, 2.38422 lit. c mit Beispielen unzulässiger rückwirkender Valutierungen). Zulässige Vorgänge einer rückwirkenden Valutierung sind insbesondere der Kauf oder Verkauf von Wertschriften oder Beteiligungen in alter Rechnung oder ein Forderungsverzicht, wobei es sich aber um wirtschaftlich begründete Transaktionen handeln muss, was insbesondere bei Scheingeschäften nicht zutrifft (vgl. SCHWEIZERISCHE KAMMER DER WIRTSCHAFTSPRÜFER, STEUER- UND TREUHANDEXPERTEN [Hrsg.], a.a.O., ebenda).
3.
3.1 Die Einzelfirma D. war seit 1966 nicht mehr im Handelsregister eingetragen. Das Wirtschaftsstrafgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz grundsätzlich verweist, nimmt aber an, die Einzelfirma D. habe freiwillig eine kaufmännische Buchhaltung nach der Zielsetzung des Art. 957 OR geführt. Die vom Beschwerdeführer nicht beanstandete Feststellung bindet das Bundesgericht. Da Gegenteiliges nicht ersichtlich ist, kann darauf abgestellt werden. Im Unterschied zur Einzelfirma D. traf die D. AG von Gesetzes wegen die Pflicht, Bücher zu führen.
3.2 Der Beschwerdeführer erstellte die Vereinbarung über die Forderungszession von Fr. 635'000.- im Juli 1995 und datierte sie beim Abschluss des Vertrags im Sommer des gleichen Jahres auf den 14. Januar 1994 zurück. Der Vertrag war damit inhaltlich unwahr. Anschliessend wurden die bereits dargelegten Buchungen vorgenommen (oben Sachverhalt A.b Abs. 2). In der Jahresbilanz der D. AG für 1994 mit Stichtag vom 31. Dezember 1994 ist das Darlehen auf Null saldiert. Bei der Rückdatierung handelte X. im Wissen, dass die inhaltlich unwahre Vereinbarung von der Buchhalterin A.C. als Buchungsbeleg der Buchhaltung der D. AG für das Jahr 1994 verwendet würde. Ebenso wusste er, dass die D. AG damals zahlungsunfähig war und mit der Forderungszession und ihrer Rückdatierung die Anfechtung des Vertrags im späteren Konkursverfahren der D. AG abgewendet werden sollte. Die Vereinbarung war damit sowohl objektiv als auch subjektiv dazu bestimmt und geeignet, Beweis für den falsch eingetragenen Zeitpunkt ihres Abschlusses zu erbringen. Als dazu bestimmter Bestandteil der Buchführung der D. AG kam ihr kraft Gesetzes (Art. 957 OR) eine besondere Garantie für die Wahrheit des Inhaltes zu. Da der Beschwerdeführer zusammen mit D. und der Buchhalterin mit der Rückdatierung keinen vertretbaren wirtschaftlichen Zweck, sondern rechtswidrige Ziele verfolgte, und die Transaktion deshalb auch nicht in der alten Periode valutiert wurde, hat der Beschwerdeführer nach den dargelegten Grundsätzen (oben E. 2.3) bereits mit der falschen Datierung Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Ob ihm zusätzlich einzelne daran anschliessende Handlungen der Buchhalterin im Sinne einer mittäterschaftlichen Falschbeurkundung zuzurechnen sind, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden, da die Vorinstanz eine Deliktsmehrheit nur hinsichtlich der beiden Vorfälle (Verkauf der Aktien der E. AG und Forderungszession) angenommen hat. Für weitere Einzelheiten kann auf das Urteil der Vorinstanzen verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
3.3 Das soeben Gesagte gilt im Wesentlichen auch für den zweiten Vorfall. Insoweit stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer im Juli 1995 einen Kaufvertrag sowie eine Kaufrechtsvereinbarung zwischen D. und den Ehegatten C. aufsetzte. Beim Abschluss der Verträge im Sommer 1995 datierte er sie auf den 14. März 1994 zurück. Auch diese Rückdatierung ist in der Vereinbarung nicht als Valutadatum gekennzeichnet. Sodann steht fest, dass D. und der Beschwerdeführer damit bezweckten, den Konkurs von der D. AG und der Einzelfirma D. möglichst lange abzuwenden und die Bilanz nicht in einem "ungünstigen Zeitpunkt" deponieren zu müssen. Die Rückdatierung diente ferner dazu, eine mögliche spätere Anfechtung der Vereinbarungen im Konkurs zu verhindern. Es ging ihnen somit nicht darum, aus wirtschaftlichen Gründen ein Geschäft bzw. eine Veränderung von bilanzierten Werten in alter Rechnung zu erfassen und klar zu valutieren, sondern um ein Umgehungsgeschäft unter Verfälschung der Buchhaltung. Der Beschwerdeführer wusste, dass der von ihm rückdatierte Vertrag für die kaufmännische Buchhaltung der D. Einzelunternehmung bestimmt war und Bestandteil derselben bilden würde. Er verwendete später die unrichtige Buchhaltung für seinen Revisorenbericht; dies findet sich aber nicht in der Anklage und bildet deshalb offenbar auch nicht Grundlage der Verurteilung durch die Vorinstanzen. Der Vertrag war somit objektiv und subjektiv dazu bestimmt, Bestandteil der kaufmännischen Buchführung der D. Einzelunternehmung zu sein. Er war geeignet, zu beweisen, dass die Abtretung und die Verrechnungen bereits im Januar 1994 erfolgt waren. Ihm kam als Absichtsurkunde kraft der erhöhten Glaubwürdigkeit einer kaufmännischen Buchführung bereits mit seinem Abschluss und seiner Rückdatierung Urkundencharakter zu. Die fehlende gesetzliche Pflicht der D. Einzelfirma, Buch zu führen, vermag daran - wie schon dargelegt - nichts zu ändern. Damit sind auch die Einwände des Beschwerdeführers zur Frage der mittäterschaftlichen Tatbegehung unbegründet. Der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung ist in diesem Punkt bundesrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
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Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 110 Ziff. 5 StGB; Art. 957 ff. OR; Rückdatieren von buchhalterischen Geschäftsvorgängen, Falschbeurkundung. Der kaufmännischen Buchhaltung kommt ungeachtet einer fehlenden gesetzlichen Buchführungspflicht Urkundencharakter zu (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.2).
Wer Geschäftsvorgänge rückdatiert, deren Belege für die kaufmännische Buchhaltung bestimmt sind, begeht bereits mit der Rückdatierung eine Falschbeurkundung, wenn die Buchung das von der kaufmännischen Buchführung zu vermittelnde Bild verfälscht (E. 2.3 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 130
A.-
A.a A.C. und B.C. hatten der Einzelfirma D. ein Darlehen gewährt, das hauptsächlich für den Kauf einer Liegenschaft für die Ehegatten C. in Paraguay verwendet wurde. Da D. die verbleibende Schuld nicht zurückzahlen konnte, erklärten sich die Darlehensgeber bereit, verrechnungsweise sämtliche Aktien der einen deutlich höheren Wert aufweisenden E. AG für Fr. 50'000.- zu übernehmen. Damit wurde einerseits bezweckt, den Darlehensgläubigern eine Sicherheit für ihre Forderung zu geben, andererseits sollte die E. AG von einem Konkurs D.s unberührt bleiben. In der Folge stellte X. für die Revisionsstelle der Einzelfirma D. im Juli 1995 einen Kaufvertrag sowie eine Kaufrechtsvereinbarung zwischen D. und den Ehegatten C. auf. Darin wurde die Übertragung sämtlicher E.-Aktien an das Ehepaar C. sowie ein jederzeitiges Rückkaufsrecht von D. vereinbart. Die Parteien unterzeichneten die beiden Verträge vor X. im Sommer 1995. X. datierte die Verträge auf den 14. März 1994 zurück, um die E. AG vom Vermögen des D. zu trennen, dem angesichts der im Verlauf von 1994 eingetretenen Illiquidität und Zahlungsunfähigkeit der D. Einzelfirma und der D. AG der Konkurs drohte, sowie um allfällige Anfechtungen des Verkaufs zu verhindern. Die neuen Eigentümer hatten keinen Einfluss auf die E. AG. Diese wurde faktisch weiterhin von D. geführt. Die gestützt auf die Verträge erstellte Buchhaltung der Einzelfirma D. für das Jahr 1994 berücksichtigte bereits die erst im Jahr später erfolgte Aktienübertragung. Die Buchhaltung wurde aufgrund des rückdatierten Kaufvertrages erstellt und durch ein ebenfalls rückdatiertes und inhaltlich falsches Generalversammlungsprotokoll gestützt. Die E.-Aktien waren in der Schlussbilanz der Einzelfirma D. mit Stichtag 31. Dezember 1994 nicht mehr aufgeführt.
A.b Gemäss Darlehensvertrag vom 28. März 1988 vereinbarten die D. AG und die E. AG, dass dieser auf den 31. Dezember 1987 ein zu 5% zu verzinsendes und jährlich mit Fr. 50'000.- zu amortisierendes Darlehen ausbezahlt worden war bzw. werden sollte (im angefochtenen Urteil wird von "ausbezahlt wurde" gesprochen).
In der Bilanz der D. AG mit Stichtag 31. Dezember 1987 wurde das Darlehen mit Fr. 935'000.- unter den Aktiven aufgeführt, in der Bilanz für das Jahr 1990 mit Fr. 785'000.- und in den darauf folgenden Jahren abnehmend mit jeweils Fr. 735'000.-, Fr. 685'000.- und Fr. 635'000.-. Die Bilanz der D. AG mit Stichtag vom 31. Dezember 1994 führt das Darlehen mit einem Nullsaldo auf.
Im Sommer 1995 bereitete X. einen Vertragsentwurf zwischen der D. AG als Zedentin und D. als Zessionar vor. Darin wurde vereinbart, dass die D. AG ihre Forderung gegen die E. AG in der Höhe von Fr. 635'000.- (Wert am 31. Dezember 1993) "zum Zwecke der Verrechnung von gegenseitigen Forderungen zwischen Herrn D. und D. AG" abtrete. Die Abtretung sollte gemäss der Vereinbarung zum Nominalwert erfolgen und "mit der Kontokorrentverpflichtung der D. AG gegenüber Herrn D. verrechnet" werden. Der Vertrag wurde von den Parteien zu einem offenbar nicht genau festgestellten Zeitpunkt im Sommer 1995 unterzeichnet und von X. auf den 14. Januar 1994 rückdatiert. Das führte zu folgenden Buchungen: Im Hauptbuchkonto der E. AG wurde rückwirkend auf den 19. Januar 1994 "Abtretung Darlehen von Fr. 635'000.00" im Soll des Kontos "Darlehen D. AG" verzeichnet, dieses Konto saldiert und der Betrag dem Kontokorrentkonto von D. im Haben verbucht. Dadurch erhöhte sich die Debitorenposition von D. bei der E. AG um Fr. 635'000.- auf Fr. 2'793'628.20. Demgegenüber erschien die Forderungsabtretung im Kontokorrent der E. AG gemäss Hauptbuchkonto von D. im Soll, wodurch sich seine Forderung gegen die E. AG um diesen Betrag auf Fr. 2'776'918.20 erhöhte. Schliesslich wurden dem Kontokorrent der D. AG im Hauptbuchkonto von D. Fr. 635'000.- gutgeschrieben, womit sich die Forderung von D. gegenüber der AG um diesen Betrag auf etwas über eine Million Franken verminderte. X. handelte im Wissen, dass die rückdatierte Vereinbarung von A.C. als Buchungsbeleg der Buchhaltung 1994 verwendet würde. Ebenso wusste er, dass die D. AG damals zahlungsunfähig war und mit der Zession und ihrer Rückdatierung die Anfechtung des Vertrags im späteren Konkursverfahren der AG verhindert werden sollte.
B.- Der Kassationshof des Kantons Bern sprach X. kantonal letztinstanzlich der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gehilfenschaft zur Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Monaten. Im Übrigen stellte er die Rechtskraft des Urteils des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 2. November 2000 gegen X. fest, soweit es ihn von den Vorwürfen der Bevorzugung eines Gläubigers und der Urkundenfälschung je in einem Fall freigesprochen hatte.
C.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit er wegen mehrfacher Urkundenfälschung schuldig gesprochen worden sei, und die Sache zu seiner Freisprechung in diesen Punkten und zur neuen Festsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt den Sachverhalt. Er bringt unter Hinweis auf einen Entscheid des Bundesgerichts (6S.618/2001 vom 18. Januar 2001) vor, weder der Aktienkaufvertrag noch die Abtretungserklärung stellten Urkunden im strafrechtlichen Sinne dar. Die beiden Dokumente seien genauso wenig wie das im Bundesgerichtsentscheid genannte Kündigungsschreiben ein Buchhaltungsbeleg "im buchführungstechnischen Sinne". Daran ändere nichts, dass die Buchhalterin der Firmen von D. im Gegensatz zum Buchhalter im Entscheid des Bundesgerichts nicht gutgläubig gewesen sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe sich in der Mithilfe bei der Redaktion der beiden Dokumente erschöpft. Ein allfälliges Billigen der nachträglichen Verbuchung könne ihn nicht zum (Mit-)Täter machen. Schliesslich habe der buchhalterische Nachvollzug der beiden Geschäfte die Buchhaltung nicht verfälscht. Es sei nie Geld geflossen. Vielmehr seien einzig Positionen miteinander verrechnet worden. "Aus rein buchhalterischer Sicht" sei es zulässig gewesen, Vorgänge, die erst 1995 "beschlossen" worden seien, noch in die nicht abgeschlossene und revidierte Buchhaltung des Vorjahres "einfliessen zu lassen". Wenn das zeitliche Vorverlegen der Verrechnungen aus anderen Gründen unzulässig gewesen sei (z.B. wegen Gläubigerbenachteiligung), so sei dies durch die entsprechende Bestrafung des Beschwerdeführers bereits abgegolten. Die Verurteilung wegen mehrfacher Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletze Bundesrecht.
1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich nur gegen die Annahme der objektiven Tatbestandselemente der Falschbeurkundung, nicht jedoch gegen jene des subjektiven Tatbestandes. Darauf ist nicht zurückzukommen.
1.2 Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfenen Taten im Verlauf des Jahres 1995 begangen, also bevor das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist. Die Anwendung der geltenden Strafnorm des Art. 251 Ziff. 1 StGB wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt und ist hier daher nicht zu prüfen.
2.
2.1 Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Abgesehen von den Zeichen gelten als Urkunden nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB insbesondere, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Nach allgemeiner Auffassung ist die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 117 IV 35) nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie den Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall nach den konkreten Umständen gezogen werden. Das kann mitunter sehr schwierig sein, weil das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose schriftliche Lüge vorliegt (vgl. BGE 126 IV 65 E. 2a S. 68; BGE 125 IV 273 E. 3a/aa; BGE 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen).
2.2 Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, hinsichtlich anderer Gesichtspunkte nicht. Nach der Gerichtspraxis kann sich unmittelbar aus dem Gesetz oder aus der Verkehrsübung bzw. dem Sinn oder der Art des Schriftstücks ergeben, ob dieses zum Beweis einer bestimmten Tatsache bestimmt und geeignet ist. Die Rechtsprechung verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die allgemeinen Bilanzvorschriften gemäss Art. 958 OR. Nach ständiger Praxis sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen. Für den Urkundencharakter spielt der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle (BGE 125 IV 17 E. 2a/aa S. 23 mit Hinweis; zuletzt BGE 126 IV 65 E. 2a S. 68; erstmals in BGE 79 IV 162). Nicht erforderlich ist die Genehmigung der Generalversammlung (vgl. BGE 120 IV 122 E. 5c S. 130 f.). Schliesslich kann der Buchhaltung Urkundencharakter zukommen, obschon eine gesetzliche Pflicht zur Buchführung fehlt. Bei einer freiwilligen Buchführung ist vorauszusetzen, dass die Buchführung eine kaufmännische ist. Das ist der Fall, wenn sie nach der Zielsetzung des Art. 957 OR geführt wird sowie lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen und der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht. Die in diesem Sinne zu verstehende kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile sind Urkunden gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der gesetzlichen Buchführungspflicht untersteht oder nicht (vgl. etwa BGE 125 IV 17 E. 2b/aa S. 26 f. mit Hinweisen).
2.3 Die Buchhaltung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Dabei hat die Bilanz die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens auf einen bestimmten Stichtag hin korrekt auszuweisen, d.h. an einem von 365 Tagen (vgl. etwa BGE 116 IV 52 E. 2 S. 55 f.). Dementsprechend liegt eine unwahre Urkunde vor, wenn nicht die am angegebenen Stichtag, sondern die zu einem anderen Zeitpunkt bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse ausgewiesen werden (ANDREAS DONATSCH, in: Basler Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel usw. 2000, Art. 186 N. 29). Die datumsmässig unrichtige Erfassung eines Geschäftsvorgangs stellt nach der Rechtsprechung in der Regel eine Falschbeurkundung dar (BGE 71 IV 132 E. 4 S. 137 f.; vgl. auch BGE 88 IV 28 E. 1c und BGE 102 IV 191 E. 1, die allerdings eine Urkundenfälschung im engeren Sinne annehmen). In diesen Fällen ist zusätzlich erforderlich, dass die falsche Buchung gerade das Bild, das die Buchführung zu vermitteln bestimmt ist, verfälscht. Dies ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn beispielsweise durch vertragliche Vereinbarung gewisse Geschäfte noch in alter Rechnung erfasst werden sollen, und diese Transaktionen in der alten Periode valutiert werden. Bei einem solchen Vorgehen darf der Vertrag selbst aber nicht zurückdatiert werden (SCHWEIZERISCHE KAMMER DER WIRTSCHAFTSPRÜFER, STEUER- UND TREUHANDEXPERTEN [Hrsg.], Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 1, Zürich 1998, 2.38422 lit. c mit Beispielen unzulässiger rückwirkender Valutierungen). Zulässige Vorgänge einer rückwirkenden Valutierung sind insbesondere der Kauf oder Verkauf von Wertschriften oder Beteiligungen in alter Rechnung oder ein Forderungsverzicht, wobei es sich aber um wirtschaftlich begründete Transaktionen handeln muss, was insbesondere bei Scheingeschäften nicht zutrifft (vgl. SCHWEIZERISCHE KAMMER DER WIRTSCHAFTSPRÜFER, STEUER- UND TREUHANDEXPERTEN [Hrsg.], a.a.O., ebenda).
3.
3.1 Die Einzelfirma D. war seit 1966 nicht mehr im Handelsregister eingetragen. Das Wirtschaftsstrafgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz grundsätzlich verweist, nimmt aber an, die Einzelfirma D. habe freiwillig eine kaufmännische Buchhaltung nach der Zielsetzung des Art. 957 OR geführt. Die vom Beschwerdeführer nicht beanstandete Feststellung bindet das Bundesgericht. Da Gegenteiliges nicht ersichtlich ist, kann darauf abgestellt werden. Im Unterschied zur Einzelfirma D. traf die D. AG von Gesetzes wegen die Pflicht, Bücher zu führen.
3.2 Der Beschwerdeführer erstellte die Vereinbarung über die Forderungszession von Fr. 635'000.- im Juli 1995 und datierte sie beim Abschluss des Vertrags im Sommer des gleichen Jahres auf den 14. Januar 1994 zurück. Der Vertrag war damit inhaltlich unwahr. Anschliessend wurden die bereits dargelegten Buchungen vorgenommen (oben Sachverhalt A.b Abs. 2). In der Jahresbilanz der D. AG für 1994 mit Stichtag vom 31. Dezember 1994 ist das Darlehen auf Null saldiert. Bei der Rückdatierung handelte X. im Wissen, dass die inhaltlich unwahre Vereinbarung von der Buchhalterin A.C. als Buchungsbeleg der Buchhaltung der D. AG für das Jahr 1994 verwendet würde. Ebenso wusste er, dass die D. AG damals zahlungsunfähig war und mit der Forderungszession und ihrer Rückdatierung die Anfechtung des Vertrags im späteren Konkursverfahren der D. AG abgewendet werden sollte. Die Vereinbarung war damit sowohl objektiv als auch subjektiv dazu bestimmt und geeignet, Beweis für den falsch eingetragenen Zeitpunkt ihres Abschlusses zu erbringen. Als dazu bestimmter Bestandteil der Buchführung der D. AG kam ihr kraft Gesetzes (Art. 957 OR) eine besondere Garantie für die Wahrheit des Inhaltes zu. Da der Beschwerdeführer zusammen mit D. und der Buchhalterin mit der Rückdatierung keinen vertretbaren wirtschaftlichen Zweck, sondern rechtswidrige Ziele verfolgte, und die Transaktion deshalb auch nicht in der alten Periode valutiert wurde, hat der Beschwerdeführer nach den dargelegten Grundsätzen (oben E. 2.3) bereits mit der falschen Datierung Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Ob ihm zusätzlich einzelne daran anschliessende Handlungen der Buchhalterin im Sinne einer mittäterschaftlichen Falschbeurkundung zuzurechnen sind, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden, da die Vorinstanz eine Deliktsmehrheit nur hinsichtlich der beiden Vorfälle (Verkauf der Aktien der E. AG und Forderungszession) angenommen hat. Für weitere Einzelheiten kann auf das Urteil der Vorinstanzen verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
3.3 Das soeben Gesagte gilt im Wesentlichen auch für den zweiten Vorfall. Insoweit stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer im Juli 1995 einen Kaufvertrag sowie eine Kaufrechtsvereinbarung zwischen D. und den Ehegatten C. aufsetzte. Beim Abschluss der Verträge im Sommer 1995 datierte er sie auf den 14. März 1994 zurück. Auch diese Rückdatierung ist in der Vereinbarung nicht als Valutadatum gekennzeichnet. Sodann steht fest, dass D. und der Beschwerdeführer damit bezweckten, den Konkurs von der D. AG und der Einzelfirma D. möglichst lange abzuwenden und die Bilanz nicht in einem "ungünstigen Zeitpunkt" deponieren zu müssen. Die Rückdatierung diente ferner dazu, eine mögliche spätere Anfechtung der Vereinbarungen im Konkurs zu verhindern. Es ging ihnen somit nicht darum, aus wirtschaftlichen Gründen ein Geschäft bzw. eine Veränderung von bilanzierten Werten in alter Rechnung zu erfassen und klar zu valutieren, sondern um ein Umgehungsgeschäft unter Verfälschung der Buchhaltung. Der Beschwerdeführer wusste, dass der von ihm rückdatierte Vertrag für die kaufmännische Buchhaltung der D. Einzelunternehmung bestimmt war und Bestandteil derselben bilden würde. Er verwendete später die unrichtige Buchhaltung für seinen Revisorenbericht; dies findet sich aber nicht in der Anklage und bildet deshalb offenbar auch nicht Grundlage der Verurteilung durch die Vorinstanzen. Der Vertrag war somit objektiv und subjektiv dazu bestimmt, Bestandteil der kaufmännischen Buchführung der D. Einzelunternehmung zu sein. Er war geeignet, zu beweisen, dass die Abtretung und die Verrechnungen bereits im Januar 1994 erfolgt waren. Ihm kam als Absichtsurkunde kraft der erhöhten Glaubwürdigkeit einer kaufmännischen Buchführung bereits mit seinem Abschluss und seiner Rückdatierung Urkundencharakter zu. Die fehlende gesetzliche Pflicht der D. Einzelfirma, Buch zu führen, vermag daran - wie schon dargelegt - nichts zu ändern. Damit sind auch die Einwände des Beschwerdeführers zur Frage der mittäterschaftlichen Tatbegehung unbegründet. Der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung ist in diesem Punkt bundesrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 251 ch. 1 al. 1 et art. 110 ch. 5 CP; art. 957 ss CO; pièce comptable antidatée, faux (intellectuel) dans les titres. La comptabilité commerciale a le caractère d'un titre même en l'absence d'obligation légale de tenir une comptabilité (confirmation de la jurisprudence; consid. 2.2).
Celui qui antidate des documents destinés à la comptabilité commerciale commet un faux intellectuel dans les titres du seul fait de les avoir antidatés si cela fausse l'image de la comptabilité commerciale (consid. 2.3 et 3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,269
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129 IV 130
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129 IV 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.-
A.a A.C. und B.C. hatten der Einzelfirma D. ein Darlehen gewährt, das hauptsächlich für den Kauf einer Liegenschaft für die Ehegatten C. in Paraguay verwendet wurde. Da D. die verbleibende Schuld nicht zurückzahlen konnte, erklärten sich die Darlehensgeber bereit, verrechnungsweise sämtliche Aktien der einen deutlich höheren Wert aufweisenden E. AG für Fr. 50'000.- zu übernehmen. Damit wurde einerseits bezweckt, den Darlehensgläubigern eine Sicherheit für ihre Forderung zu geben, andererseits sollte die E. AG von einem Konkurs D.s unberührt bleiben. In der Folge stellte X. für die Revisionsstelle der Einzelfirma D. im Juli 1995 einen Kaufvertrag sowie eine Kaufrechtsvereinbarung zwischen D. und den Ehegatten C. auf. Darin wurde die Übertragung sämtlicher E.-Aktien an das Ehepaar C. sowie ein jederzeitiges Rückkaufsrecht von D. vereinbart. Die Parteien unterzeichneten die beiden Verträge vor X. im Sommer 1995. X. datierte die Verträge auf den 14. März 1994 zurück, um die E. AG vom Vermögen des D. zu trennen, dem angesichts der im Verlauf von 1994 eingetretenen Illiquidität und Zahlungsunfähigkeit der D. Einzelfirma und der D. AG der Konkurs drohte, sowie um allfällige Anfechtungen des Verkaufs zu verhindern. Die neuen Eigentümer hatten keinen Einfluss auf die E. AG. Diese wurde faktisch weiterhin von D. geführt. Die gestützt auf die Verträge erstellte Buchhaltung der Einzelfirma D. für das Jahr 1994 berücksichtigte bereits die erst im Jahr später erfolgte Aktienübertragung. Die Buchhaltung wurde aufgrund des rückdatierten Kaufvertrages erstellt und durch ein ebenfalls rückdatiertes und inhaltlich falsches Generalversammlungsprotokoll gestützt. Die E.-Aktien waren in der Schlussbilanz der Einzelfirma D. mit Stichtag 31. Dezember 1994 nicht mehr aufgeführt.
A.b Gemäss Darlehensvertrag vom 28. März 1988 vereinbarten die D. AG und die E. AG, dass dieser auf den 31. Dezember 1987 ein zu 5% zu verzinsendes und jährlich mit Fr. 50'000.- zu amortisierendes Darlehen ausbezahlt worden war bzw. werden sollte (im angefochtenen Urteil wird von "ausbezahlt wurde" gesprochen).
In der Bilanz der D. AG mit Stichtag 31. Dezember 1987 wurde das Darlehen mit Fr. 935'000.- unter den Aktiven aufgeführt, in der Bilanz für das Jahr 1990 mit Fr. 785'000.- und in den darauf folgenden Jahren abnehmend mit jeweils Fr. 735'000.-, Fr. 685'000.- und Fr. 635'000.-. Die Bilanz der D. AG mit Stichtag vom 31. Dezember 1994 führt das Darlehen mit einem Nullsaldo auf.
Im Sommer 1995 bereitete X. einen Vertragsentwurf zwischen der D. AG als Zedentin und D. als Zessionar vor. Darin wurde vereinbart, dass die D. AG ihre Forderung gegen die E. AG in der Höhe von Fr. 635'000.- (Wert am 31. Dezember 1993) "zum Zwecke der Verrechnung von gegenseitigen Forderungen zwischen Herrn D. und D. AG" abtrete. Die Abtretung sollte gemäss der Vereinbarung zum Nominalwert erfolgen und "mit der Kontokorrentverpflichtung der D. AG gegenüber Herrn D. verrechnet" werden. Der Vertrag wurde von den Parteien zu einem offenbar nicht genau festgestellten Zeitpunkt im Sommer 1995 unterzeichnet und von X. auf den 14. Januar 1994 rückdatiert. Das führte zu folgenden Buchungen: Im Hauptbuchkonto der E. AG wurde rückwirkend auf den 19. Januar 1994 "Abtretung Darlehen von Fr. 635'000.00" im Soll des Kontos "Darlehen D. AG" verzeichnet, dieses Konto saldiert und der Betrag dem Kontokorrentkonto von D. im Haben verbucht. Dadurch erhöhte sich die Debitorenposition von D. bei der E. AG um Fr. 635'000.- auf Fr. 2'793'628.20. Demgegenüber erschien die Forderungsabtretung im Kontokorrent der E. AG gemäss Hauptbuchkonto von D. im Soll, wodurch sich seine Forderung gegen die E. AG um diesen Betrag auf Fr. 2'776'918.20 erhöhte. Schliesslich wurden dem Kontokorrent der D. AG im Hauptbuchkonto von D. Fr. 635'000.- gutgeschrieben, womit sich die Forderung von D. gegenüber der AG um diesen Betrag auf etwas über eine Million Franken verminderte. X. handelte im Wissen, dass die rückdatierte Vereinbarung von A.C. als Buchungsbeleg der Buchhaltung 1994 verwendet würde. Ebenso wusste er, dass die D. AG damals zahlungsunfähig war und mit der Zession und ihrer Rückdatierung die Anfechtung des Vertrags im späteren Konkursverfahren der AG verhindert werden sollte.
B.- Der Kassationshof des Kantons Bern sprach X. kantonal letztinstanzlich der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gehilfenschaft zur Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Monaten. Im Übrigen stellte er die Rechtskraft des Urteils des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 2. November 2000 gegen X. fest, soweit es ihn von den Vorwürfen der Bevorzugung eines Gläubigers und der Urkundenfälschung je in einem Fall freigesprochen hatte.
C.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit er wegen mehrfacher Urkundenfälschung schuldig gesprochen worden sei, und die Sache zu seiner Freisprechung in diesen Punkten und zur neuen Festsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt den Sachverhalt. Er bringt unter Hinweis auf einen Entscheid des Bundesgerichts (6S.618/2001 vom 18. Januar 2001) vor, weder der Aktienkaufvertrag noch die Abtretungserklärung stellten Urkunden im strafrechtlichen Sinne dar. Die beiden Dokumente seien genauso wenig wie das im Bundesgerichtsentscheid genannte Kündigungsschreiben ein Buchhaltungsbeleg "im buchführungstechnischen Sinne". Daran ändere nichts, dass die Buchhalterin der Firmen von D. im Gegensatz zum Buchhalter im Entscheid des Bundesgerichts nicht gutgläubig gewesen sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe sich in der Mithilfe bei der Redaktion der beiden Dokumente erschöpft. Ein allfälliges Billigen der nachträglichen Verbuchung könne ihn nicht zum (Mit-)Täter machen. Schliesslich habe der buchhalterische Nachvollzug der beiden Geschäfte die Buchhaltung nicht verfälscht. Es sei nie Geld geflossen. Vielmehr seien einzig Positionen miteinander verrechnet worden. "Aus rein buchhalterischer Sicht" sei es zulässig gewesen, Vorgänge, die erst 1995 "beschlossen" worden seien, noch in die nicht abgeschlossene und revidierte Buchhaltung des Vorjahres "einfliessen zu lassen". Wenn das zeitliche Vorverlegen der Verrechnungen aus anderen Gründen unzulässig gewesen sei (z.B. wegen Gläubigerbenachteiligung), so sei dies durch die entsprechende Bestrafung des Beschwerdeführers bereits abgegolten. Die Verurteilung wegen mehrfacher Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletze Bundesrecht.
1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich nur gegen die Annahme der objektiven Tatbestandselemente der Falschbeurkundung, nicht jedoch gegen jene des subjektiven Tatbestandes. Darauf ist nicht zurückzukommen.
1.2 Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfenen Taten im Verlauf des Jahres 1995 begangen, also bevor das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist. Die Anwendung der geltenden Strafnorm des Art. 251 Ziff. 1 StGB wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt und ist hier daher nicht zu prüfen.
2.
2.1 Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Abgesehen von den Zeichen gelten als Urkunden nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB insbesondere, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Nach allgemeiner Auffassung ist die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 117 IV 35) nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie den Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall nach den konkreten Umständen gezogen werden. Das kann mitunter sehr schwierig sein, weil das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose schriftliche Lüge vorliegt (vgl. BGE 126 IV 65 E. 2a S. 68; BGE 125 IV 273 E. 3a/aa; BGE 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen).
2.2 Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, hinsichtlich anderer Gesichtspunkte nicht. Nach der Gerichtspraxis kann sich unmittelbar aus dem Gesetz oder aus der Verkehrsübung bzw. dem Sinn oder der Art des Schriftstücks ergeben, ob dieses zum Beweis einer bestimmten Tatsache bestimmt und geeignet ist. Die Rechtsprechung verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die allgemeinen Bilanzvorschriften gemäss Art. 958 OR. Nach ständiger Praxis sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen. Für den Urkundencharakter spielt der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle (BGE 125 IV 17 E. 2a/aa S. 23 mit Hinweis; zuletzt BGE 126 IV 65 E. 2a S. 68; erstmals in BGE 79 IV 162). Nicht erforderlich ist die Genehmigung der Generalversammlung (vgl. BGE 120 IV 122 E. 5c S. 130 f.). Schliesslich kann der Buchhaltung Urkundencharakter zukommen, obschon eine gesetzliche Pflicht zur Buchführung fehlt. Bei einer freiwilligen Buchführung ist vorauszusetzen, dass die Buchführung eine kaufmännische ist. Das ist der Fall, wenn sie nach der Zielsetzung des Art. 957 OR geführt wird sowie lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen und der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht. Die in diesem Sinne zu verstehende kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile sind Urkunden gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der gesetzlichen Buchführungspflicht untersteht oder nicht (vgl. etwa BGE 125 IV 17 E. 2b/aa S. 26 f. mit Hinweisen).
2.3 Die Buchhaltung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Dabei hat die Bilanz die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens auf einen bestimmten Stichtag hin korrekt auszuweisen, d.h. an einem von 365 Tagen (vgl. etwa BGE 116 IV 52 E. 2 S. 55 f.). Dementsprechend liegt eine unwahre Urkunde vor, wenn nicht die am angegebenen Stichtag, sondern die zu einem anderen Zeitpunkt bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse ausgewiesen werden (ANDREAS DONATSCH, in: Basler Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel usw. 2000, Art. 186 N. 29). Die datumsmässig unrichtige Erfassung eines Geschäftsvorgangs stellt nach der Rechtsprechung in der Regel eine Falschbeurkundung dar (BGE 71 IV 132 E. 4 S. 137 f.; vgl. auch BGE 88 IV 28 E. 1c und BGE 102 IV 191 E. 1, die allerdings eine Urkundenfälschung im engeren Sinne annehmen). In diesen Fällen ist zusätzlich erforderlich, dass die falsche Buchung gerade das Bild, das die Buchführung zu vermitteln bestimmt ist, verfälscht. Dies ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn beispielsweise durch vertragliche Vereinbarung gewisse Geschäfte noch in alter Rechnung erfasst werden sollen, und diese Transaktionen in der alten Periode valutiert werden. Bei einem solchen Vorgehen darf der Vertrag selbst aber nicht zurückdatiert werden (SCHWEIZERISCHE KAMMER DER WIRTSCHAFTSPRÜFER, STEUER- UND TREUHANDEXPERTEN [Hrsg.], Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 1, Zürich 1998, 2.38422 lit. c mit Beispielen unzulässiger rückwirkender Valutierungen). Zulässige Vorgänge einer rückwirkenden Valutierung sind insbesondere der Kauf oder Verkauf von Wertschriften oder Beteiligungen in alter Rechnung oder ein Forderungsverzicht, wobei es sich aber um wirtschaftlich begründete Transaktionen handeln muss, was insbesondere bei Scheingeschäften nicht zutrifft (vgl. SCHWEIZERISCHE KAMMER DER WIRTSCHAFTSPRÜFER, STEUER- UND TREUHANDEXPERTEN [Hrsg.], a.a.O., ebenda).
3.
3.1 Die Einzelfirma D. war seit 1966 nicht mehr im Handelsregister eingetragen. Das Wirtschaftsstrafgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz grundsätzlich verweist, nimmt aber an, die Einzelfirma D. habe freiwillig eine kaufmännische Buchhaltung nach der Zielsetzung des Art. 957 OR geführt. Die vom Beschwerdeführer nicht beanstandete Feststellung bindet das Bundesgericht. Da Gegenteiliges nicht ersichtlich ist, kann darauf abgestellt werden. Im Unterschied zur Einzelfirma D. traf die D. AG von Gesetzes wegen die Pflicht, Bücher zu führen.
3.2 Der Beschwerdeführer erstellte die Vereinbarung über die Forderungszession von Fr. 635'000.- im Juli 1995 und datierte sie beim Abschluss des Vertrags im Sommer des gleichen Jahres auf den 14. Januar 1994 zurück. Der Vertrag war damit inhaltlich unwahr. Anschliessend wurden die bereits dargelegten Buchungen vorgenommen (oben Sachverhalt A.b Abs. 2). In der Jahresbilanz der D. AG für 1994 mit Stichtag vom 31. Dezember 1994 ist das Darlehen auf Null saldiert. Bei der Rückdatierung handelte X. im Wissen, dass die inhaltlich unwahre Vereinbarung von der Buchhalterin A.C. als Buchungsbeleg der Buchhaltung der D. AG für das Jahr 1994 verwendet würde. Ebenso wusste er, dass die D. AG damals zahlungsunfähig war und mit der Forderungszession und ihrer Rückdatierung die Anfechtung des Vertrags im späteren Konkursverfahren der D. AG abgewendet werden sollte. Die Vereinbarung war damit sowohl objektiv als auch subjektiv dazu bestimmt und geeignet, Beweis für den falsch eingetragenen Zeitpunkt ihres Abschlusses zu erbringen. Als dazu bestimmter Bestandteil der Buchführung der D. AG kam ihr kraft Gesetzes (Art. 957 OR) eine besondere Garantie für die Wahrheit des Inhaltes zu. Da der Beschwerdeführer zusammen mit D. und der Buchhalterin mit der Rückdatierung keinen vertretbaren wirtschaftlichen Zweck, sondern rechtswidrige Ziele verfolgte, und die Transaktion deshalb auch nicht in der alten Periode valutiert wurde, hat der Beschwerdeführer nach den dargelegten Grundsätzen (oben E. 2.3) bereits mit der falschen Datierung Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Ob ihm zusätzlich einzelne daran anschliessende Handlungen der Buchhalterin im Sinne einer mittäterschaftlichen Falschbeurkundung zuzurechnen sind, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden, da die Vorinstanz eine Deliktsmehrheit nur hinsichtlich der beiden Vorfälle (Verkauf der Aktien der E. AG und Forderungszession) angenommen hat. Für weitere Einzelheiten kann auf das Urteil der Vorinstanzen verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
3.3 Das soeben Gesagte gilt im Wesentlichen auch für den zweiten Vorfall. Insoweit stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer im Juli 1995 einen Kaufvertrag sowie eine Kaufrechtsvereinbarung zwischen D. und den Ehegatten C. aufsetzte. Beim Abschluss der Verträge im Sommer 1995 datierte er sie auf den 14. März 1994 zurück. Auch diese Rückdatierung ist in der Vereinbarung nicht als Valutadatum gekennzeichnet. Sodann steht fest, dass D. und der Beschwerdeführer damit bezweckten, den Konkurs von der D. AG und der Einzelfirma D. möglichst lange abzuwenden und die Bilanz nicht in einem "ungünstigen Zeitpunkt" deponieren zu müssen. Die Rückdatierung diente ferner dazu, eine mögliche spätere Anfechtung der Vereinbarungen im Konkurs zu verhindern. Es ging ihnen somit nicht darum, aus wirtschaftlichen Gründen ein Geschäft bzw. eine Veränderung von bilanzierten Werten in alter Rechnung zu erfassen und klar zu valutieren, sondern um ein Umgehungsgeschäft unter Verfälschung der Buchhaltung. Der Beschwerdeführer wusste, dass der von ihm rückdatierte Vertrag für die kaufmännische Buchhaltung der D. Einzelunternehmung bestimmt war und Bestandteil derselben bilden würde. Er verwendete später die unrichtige Buchhaltung für seinen Revisorenbericht; dies findet sich aber nicht in der Anklage und bildet deshalb offenbar auch nicht Grundlage der Verurteilung durch die Vorinstanzen. Der Vertrag war somit objektiv und subjektiv dazu bestimmt, Bestandteil der kaufmännischen Buchführung der D. Einzelunternehmung zu sein. Er war geeignet, zu beweisen, dass die Abtretung und die Verrechnungen bereits im Januar 1994 erfolgt waren. Ihm kam als Absichtsurkunde kraft der erhöhten Glaubwürdigkeit einer kaufmännischen Buchführung bereits mit seinem Abschluss und seiner Rückdatierung Urkundencharakter zu. Die fehlende gesetzliche Pflicht der D. Einzelfirma, Buch zu führen, vermag daran - wie schon dargelegt - nichts zu ändern. Damit sind auch die Einwände des Beschwerdeführers zur Frage der mittäterschaftlichen Tatbegehung unbegründet. Der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung ist in diesem Punkt bundesrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
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Art. 251 n. 1 cpv. 1 e art. 110 n. 5 CP; art. 957 segg. CO; retrodatazione di operazioni contabili relative alla gestione, falsità ideologica in documenti. La contabilità commerciale assume carattere di documento anche in assenza di un obbligo legale di tenere la contabilità (conferma della giurisprudenza; consid. 2.2).
Chi retrodata operazioni di gestione, i cui giustificativi sono destinati alla contabilità, commette falsità ideologica in documenti già al momento della retrodatazione, se l'allibramento falsifica l'immagine della contabilità commerciale (consid. 2.3 e 3).
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129 IV 138
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129 IV 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.- Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 6. März 2002 der Begünstigung (Art. 305 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis bedingt. Gleichzeitig verlängerte es die Probezeit für eine Vorstrafe aus dem Jahr 1998. Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid in den genannten Punkten.
B.- Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Gegen M.K. und S.K. war am frühen Nachmittag des 20. März 2001 eine Strafverfolgung eingeleitet worden. Die beiden waren bereits im Verlauf des Morgens im Zusammenhang mit einer Strafanzeige wegen Betrugs in ihrem Hotelzimmer polizeilich kontrolliert worden, doch hatte sich zunächst keine Grundlage für eine Verhaftung ergeben. Erst als der ältere der beiden Männer nach der Kontrolle in ein Taxi stieg, fiel dem Polizisten das von der Anzeigestellerin beschriebene ungewöhnliche Schuhwerk von M.K. auf. Nachdem die Polizisten mit der Bezirksanwaltschaft Rücksprache genommen hatten, wurde die Verhaftung der beiden Männer im Hinblick auf ihre Befragung und Konfrontation mit der Anzeigestellerin beschlossen. Da bereits bekannt war, dass die gesuchten Männer keinen festen Wohnsitz hatten und eine weitere Nacht im Hotel verbringen wollten, wurde die Hotelrezeption angewiesen, bei ihrem Erscheinen sofort die Polizei zu kontaktieren.
Gleich nach der Kontrolle durch die Polizei hatte M.K. den X. telefonisch angerufen und ihn unter dem Vorwand der Zeitnot gebeten, sein Reisegepäck und dasjenige von S.K. aus dem Hotel zu holen. Er fuhr dann zu X. und überbrachte ihm den elektronischen Hotelzimmerschlüssel. X. begab sich anschliessend zum Hotel und holte wie vereinbart das Reisegepäck. Er gab dann den Schlüssel an der Rezeption ab, fuhr zu sich nach Hause und brachte das Gepäck schliesslich zu M.K. und S.K. in ein anderes Hotel. Beiden Männern gelang offenbar die Flucht.
X. wusste von Anbeginn, dass M.K. und S.K. am selben Morgen im Hotel von der Polizei kontrolliert worden waren und bereits einige Tage vorher deren Vater verhaftet worden war. Im Anschluss an dessen Verhaftung hatte sich M.K. bei X. nach einem Anwalt erkundigt. Bevor X. beiden Männern aushalf, erklärte ihm M.K., aus Angst vor einer Verhaftung könne und wolle er nicht mehr ins Hotelzimmer zurück, weshalb X. ihm doch seine Tasche holen und nachher überbringen möge. Das Obergericht nimmt an, aufgrund der Umstände habe es X. ernsthaft für möglich gehalten, dass die beiden Männer eine Straftat begangen hatten und befürchteten, deswegen doch noch von der Polizei in Gewahrsam genommen zu werden.
C.- X. erhebt gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sein Verhalten den Tatbestand der Begünstigung im Sinne von Art. 305 Abs. 1 StGB erfüllt.
2.1 Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 42-44 und 100bis StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht.
Die Tathandlung des Entziehens setzt voraus, dass der Täter eine Amtshandlung im Strafverfahren mindestens für eine gewisse Zeit verhindert hat (BGE 117 IV 467 E. 3 mit Hinweisen). Sie ist vollendet, wenn beispielsweise eine strafprozessuale Zwangsmassnahme wie die Verhaftung erst später erfolgen kann, als es ohne die Handlung des Begünstigenden geschehen wäre (BGE 103 IV 98 E. 1; BGE 104 IV 186 E. 1b; BGE 106 IV 189 E. 2c). Eine blosse Beistandshandlung, welche die Strafverfolgung nur vorübergehend oder geringfügig behindert bzw. stört, genügt jedoch nicht (vgl. BGE 99 IV 266 E. 3 S. 276 f.). Zu den als Begünstigung in Frage kommenden Tathandlungen zählen unter anderem das Verbergen von Beweismitteln, um zu Gunsten der verfolgten Person die Sachaufklärung hinauszuschieben, sowie das zeitweilige Beherbergen eines Flüchtigen oder von den Strafverfolgungsbehörden Gesuchten, dessen Transportierung und die Leistung materieller Unterstützung an ihn (vgl. nur STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305 StGB N. 8 f. mit ausführlichen Nachweisen; URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Bern 1996, Art. 305 StGB N. 13 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber in jedem Fall nachgewiesen sein, dass der Flüchtige, Verdächtige usw. gerade wegen der Handlung des angeblichen Begünstigers dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (BGE 114 IV 36 E. 1b; BGE 117 IV 467 E. 4c).
2.2 Gegenüber der Vorinstanz brachte der Beschwerdeführer vor, er habe keine Begünstigung begangen, weil die beiden Männer auch ohne seine Mitwirkung nicht ins Hotel zurückgekehrt wären, sondern für diesen Fall ihr Gepäck aufgegeben und den elektronischen Hotelzimmerschlüssel fortgeworfen hätten. Die Vorinstanz verneint dies mit dem Hinweis, den beiden Tatverdächtigen sei angesichts der Umstände offensichtlich sehr viel daran gelegen gewesen, "zu ihrem Gepäck zu kommen". Gleichzeitig räumt sie ein, es könne nicht widerlegt werden, dass das Reisegepäck etwas anderes als bloss Rasiersachen, Seife und Ähnliches enthalten habe. Angesichts des verbindlich festgestellten Inhalts des Reisegepäcks ist der Einwand des Beschwerdeführers nicht zu widerlegen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer M.K. und S.K. dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse, nicht unerhebliche Zeit entzogen haben soll, indem er das Gepäck der beiden Männern holte und es ihnen überbrachte. Die ohne weiteres ersetzbaren persönlichen Effekte konnten den Tatverdächtigen die Flucht bzw. die Abreise lediglich etwas bequemer gestalten, sie jedoch nicht in relevanter Weise fördern. Das Verhalten des Beschwerdeführers erscheint damit als untergeordnete Beistandshandlung, worin kein Entziehen von der Strafverfolgung im Sinne der Rechtsprechung liegt (vgl. insbesondere BGE 117 IV 468 E. 4c zur Verköstigung eines Flüchtigen). Die Verurteilung wegen vollendeter Begünstigung verletzt damit Bundesrecht.
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Art. 305 StGB; Begünstigung. Wer fluchtbereiten Tatverdächtigen Beistand leistet, indem er ihre ohne weiteres ersetzbaren persönlichen Effekten aus dem Hotelzimmer holt und sie ihnen übergibt, begeht keine Begünstigung (E. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 6. März 2002 der Begünstigung (Art. 305 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis bedingt. Gleichzeitig verlängerte es die Probezeit für eine Vorstrafe aus dem Jahr 1998. Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid in den genannten Punkten.
B.- Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Gegen M.K. und S.K. war am frühen Nachmittag des 20. März 2001 eine Strafverfolgung eingeleitet worden. Die beiden waren bereits im Verlauf des Morgens im Zusammenhang mit einer Strafanzeige wegen Betrugs in ihrem Hotelzimmer polizeilich kontrolliert worden, doch hatte sich zunächst keine Grundlage für eine Verhaftung ergeben. Erst als der ältere der beiden Männer nach der Kontrolle in ein Taxi stieg, fiel dem Polizisten das von der Anzeigestellerin beschriebene ungewöhnliche Schuhwerk von M.K. auf. Nachdem die Polizisten mit der Bezirksanwaltschaft Rücksprache genommen hatten, wurde die Verhaftung der beiden Männer im Hinblick auf ihre Befragung und Konfrontation mit der Anzeigestellerin beschlossen. Da bereits bekannt war, dass die gesuchten Männer keinen festen Wohnsitz hatten und eine weitere Nacht im Hotel verbringen wollten, wurde die Hotelrezeption angewiesen, bei ihrem Erscheinen sofort die Polizei zu kontaktieren.
Gleich nach der Kontrolle durch die Polizei hatte M.K. den X. telefonisch angerufen und ihn unter dem Vorwand der Zeitnot gebeten, sein Reisegepäck und dasjenige von S.K. aus dem Hotel zu holen. Er fuhr dann zu X. und überbrachte ihm den elektronischen Hotelzimmerschlüssel. X. begab sich anschliessend zum Hotel und holte wie vereinbart das Reisegepäck. Er gab dann den Schlüssel an der Rezeption ab, fuhr zu sich nach Hause und brachte das Gepäck schliesslich zu M.K. und S.K. in ein anderes Hotel. Beiden Männern gelang offenbar die Flucht.
X. wusste von Anbeginn, dass M.K. und S.K. am selben Morgen im Hotel von der Polizei kontrolliert worden waren und bereits einige Tage vorher deren Vater verhaftet worden war. Im Anschluss an dessen Verhaftung hatte sich M.K. bei X. nach einem Anwalt erkundigt. Bevor X. beiden Männern aushalf, erklärte ihm M.K., aus Angst vor einer Verhaftung könne und wolle er nicht mehr ins Hotelzimmer zurück, weshalb X. ihm doch seine Tasche holen und nachher überbringen möge. Das Obergericht nimmt an, aufgrund der Umstände habe es X. ernsthaft für möglich gehalten, dass die beiden Männer eine Straftat begangen hatten und befürchteten, deswegen doch noch von der Polizei in Gewahrsam genommen zu werden.
C.- X. erhebt gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sein Verhalten den Tatbestand der Begünstigung im Sinne von Art. 305 Abs. 1 StGB erfüllt.
2.1 Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 42-44 und 100bis StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht.
Die Tathandlung des Entziehens setzt voraus, dass der Täter eine Amtshandlung im Strafverfahren mindestens für eine gewisse Zeit verhindert hat (BGE 117 IV 467 E. 3 mit Hinweisen). Sie ist vollendet, wenn beispielsweise eine strafprozessuale Zwangsmassnahme wie die Verhaftung erst später erfolgen kann, als es ohne die Handlung des Begünstigenden geschehen wäre (BGE 103 IV 98 E. 1; BGE 104 IV 186 E. 1b; BGE 106 IV 189 E. 2c). Eine blosse Beistandshandlung, welche die Strafverfolgung nur vorübergehend oder geringfügig behindert bzw. stört, genügt jedoch nicht (vgl. BGE 99 IV 266 E. 3 S. 276 f.). Zu den als Begünstigung in Frage kommenden Tathandlungen zählen unter anderem das Verbergen von Beweismitteln, um zu Gunsten der verfolgten Person die Sachaufklärung hinauszuschieben, sowie das zeitweilige Beherbergen eines Flüchtigen oder von den Strafverfolgungsbehörden Gesuchten, dessen Transportierung und die Leistung materieller Unterstützung an ihn (vgl. nur STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305 StGB N. 8 f. mit ausführlichen Nachweisen; URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Bern 1996, Art. 305 StGB N. 13 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber in jedem Fall nachgewiesen sein, dass der Flüchtige, Verdächtige usw. gerade wegen der Handlung des angeblichen Begünstigers dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (BGE 114 IV 36 E. 1b; BGE 117 IV 467 E. 4c).
2.2 Gegenüber der Vorinstanz brachte der Beschwerdeführer vor, er habe keine Begünstigung begangen, weil die beiden Männer auch ohne seine Mitwirkung nicht ins Hotel zurückgekehrt wären, sondern für diesen Fall ihr Gepäck aufgegeben und den elektronischen Hotelzimmerschlüssel fortgeworfen hätten. Die Vorinstanz verneint dies mit dem Hinweis, den beiden Tatverdächtigen sei angesichts der Umstände offensichtlich sehr viel daran gelegen gewesen, "zu ihrem Gepäck zu kommen". Gleichzeitig räumt sie ein, es könne nicht widerlegt werden, dass das Reisegepäck etwas anderes als bloss Rasiersachen, Seife und Ähnliches enthalten habe. Angesichts des verbindlich festgestellten Inhalts des Reisegepäcks ist der Einwand des Beschwerdeführers nicht zu widerlegen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer M.K. und S.K. dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse, nicht unerhebliche Zeit entzogen haben soll, indem er das Gepäck der beiden Männern holte und es ihnen überbrachte. Die ohne weiteres ersetzbaren persönlichen Effekte konnten den Tatverdächtigen die Flucht bzw. die Abreise lediglich etwas bequemer gestalten, sie jedoch nicht in relevanter Weise fördern. Das Verhalten des Beschwerdeführers erscheint damit als untergeordnete Beistandshandlung, worin kein Entziehen von der Strafverfolgung im Sinne der Rechtsprechung liegt (vgl. insbesondere BGE 117 IV 468 E. 4c zur Verköstigung eines Flüchtigen). Die Verurteilung wegen vollendeter Begünstigung verletzt damit Bundesrecht.
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Art. 305 CP; entrave à l'action pénale. Ne commet pas une entrave à l'action pénale celui qui aide des suspects prêts à fuir en allant chercher dans leur chambre d'hôtel leurs effets personnels, facilement remplaçables, puis les leur remet (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 6. März 2002 der Begünstigung (Art. 305 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis bedingt. Gleichzeitig verlängerte es die Probezeit für eine Vorstrafe aus dem Jahr 1998. Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid in den genannten Punkten.
B.- Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Gegen M.K. und S.K. war am frühen Nachmittag des 20. März 2001 eine Strafverfolgung eingeleitet worden. Die beiden waren bereits im Verlauf des Morgens im Zusammenhang mit einer Strafanzeige wegen Betrugs in ihrem Hotelzimmer polizeilich kontrolliert worden, doch hatte sich zunächst keine Grundlage für eine Verhaftung ergeben. Erst als der ältere der beiden Männer nach der Kontrolle in ein Taxi stieg, fiel dem Polizisten das von der Anzeigestellerin beschriebene ungewöhnliche Schuhwerk von M.K. auf. Nachdem die Polizisten mit der Bezirksanwaltschaft Rücksprache genommen hatten, wurde die Verhaftung der beiden Männer im Hinblick auf ihre Befragung und Konfrontation mit der Anzeigestellerin beschlossen. Da bereits bekannt war, dass die gesuchten Männer keinen festen Wohnsitz hatten und eine weitere Nacht im Hotel verbringen wollten, wurde die Hotelrezeption angewiesen, bei ihrem Erscheinen sofort die Polizei zu kontaktieren.
Gleich nach der Kontrolle durch die Polizei hatte M.K. den X. telefonisch angerufen und ihn unter dem Vorwand der Zeitnot gebeten, sein Reisegepäck und dasjenige von S.K. aus dem Hotel zu holen. Er fuhr dann zu X. und überbrachte ihm den elektronischen Hotelzimmerschlüssel. X. begab sich anschliessend zum Hotel und holte wie vereinbart das Reisegepäck. Er gab dann den Schlüssel an der Rezeption ab, fuhr zu sich nach Hause und brachte das Gepäck schliesslich zu M.K. und S.K. in ein anderes Hotel. Beiden Männern gelang offenbar die Flucht.
X. wusste von Anbeginn, dass M.K. und S.K. am selben Morgen im Hotel von der Polizei kontrolliert worden waren und bereits einige Tage vorher deren Vater verhaftet worden war. Im Anschluss an dessen Verhaftung hatte sich M.K. bei X. nach einem Anwalt erkundigt. Bevor X. beiden Männern aushalf, erklärte ihm M.K., aus Angst vor einer Verhaftung könne und wolle er nicht mehr ins Hotelzimmer zurück, weshalb X. ihm doch seine Tasche holen und nachher überbringen möge. Das Obergericht nimmt an, aufgrund der Umstände habe es X. ernsthaft für möglich gehalten, dass die beiden Männer eine Straftat begangen hatten und befürchteten, deswegen doch noch von der Polizei in Gewahrsam genommen zu werden.
C.- X. erhebt gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sein Verhalten den Tatbestand der Begünstigung im Sinne von Art. 305 Abs. 1 StGB erfüllt.
2.1 Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 42-44 und 100bis StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht.
Die Tathandlung des Entziehens setzt voraus, dass der Täter eine Amtshandlung im Strafverfahren mindestens für eine gewisse Zeit verhindert hat (BGE 117 IV 467 E. 3 mit Hinweisen). Sie ist vollendet, wenn beispielsweise eine strafprozessuale Zwangsmassnahme wie die Verhaftung erst später erfolgen kann, als es ohne die Handlung des Begünstigenden geschehen wäre (BGE 103 IV 98 E. 1; BGE 104 IV 186 E. 1b; BGE 106 IV 189 E. 2c). Eine blosse Beistandshandlung, welche die Strafverfolgung nur vorübergehend oder geringfügig behindert bzw. stört, genügt jedoch nicht (vgl. BGE 99 IV 266 E. 3 S. 276 f.). Zu den als Begünstigung in Frage kommenden Tathandlungen zählen unter anderem das Verbergen von Beweismitteln, um zu Gunsten der verfolgten Person die Sachaufklärung hinauszuschieben, sowie das zeitweilige Beherbergen eines Flüchtigen oder von den Strafverfolgungsbehörden Gesuchten, dessen Transportierung und die Leistung materieller Unterstützung an ihn (vgl. nur STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305 StGB N. 8 f. mit ausführlichen Nachweisen; URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Bern 1996, Art. 305 StGB N. 13 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber in jedem Fall nachgewiesen sein, dass der Flüchtige, Verdächtige usw. gerade wegen der Handlung des angeblichen Begünstigers dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (BGE 114 IV 36 E. 1b; BGE 117 IV 467 E. 4c).
2.2 Gegenüber der Vorinstanz brachte der Beschwerdeführer vor, er habe keine Begünstigung begangen, weil die beiden Männer auch ohne seine Mitwirkung nicht ins Hotel zurückgekehrt wären, sondern für diesen Fall ihr Gepäck aufgegeben und den elektronischen Hotelzimmerschlüssel fortgeworfen hätten. Die Vorinstanz verneint dies mit dem Hinweis, den beiden Tatverdächtigen sei angesichts der Umstände offensichtlich sehr viel daran gelegen gewesen, "zu ihrem Gepäck zu kommen". Gleichzeitig räumt sie ein, es könne nicht widerlegt werden, dass das Reisegepäck etwas anderes als bloss Rasiersachen, Seife und Ähnliches enthalten habe. Angesichts des verbindlich festgestellten Inhalts des Reisegepäcks ist der Einwand des Beschwerdeführers nicht zu widerlegen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer M.K. und S.K. dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse, nicht unerhebliche Zeit entzogen haben soll, indem er das Gepäck der beiden Männern holte und es ihnen überbrachte. Die ohne weiteres ersetzbaren persönlichen Effekte konnten den Tatverdächtigen die Flucht bzw. die Abreise lediglich etwas bequemer gestalten, sie jedoch nicht in relevanter Weise fördern. Das Verhalten des Beschwerdeführers erscheint damit als untergeordnete Beistandshandlung, worin kein Entziehen von der Strafverfolgung im Sinne der Rechtsprechung liegt (vgl. insbesondere BGE 117 IV 468 E. 4c zur Verköstigung eines Flüchtigen). Die Verurteilung wegen vollendeter Begünstigung verletzt damit Bundesrecht.
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Art. 305 CP; favoreggiamento. Non è reo di favoreggiamento chi aiuta delle persone sospettate di reato pronte a fuggire, andando a cercare nella camera di albergo i loro effetti personali, comunque facilmente sostituibili, e consegnandoli loro (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 142
A.- Une procédure pénale a été ouverte dans le canton de Genève sur le soupçon d'infractions au code pénal suisse par d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCGe).
Le 18 février 2002, l'un des quatre juges d'instruction du canton de Genève en charge du dossier a sollicité de la Commission fédérale des banques (ci-après: la CFB), au titre de l'entraide selon l'art. 352 CP, la remise de divers documents, dont les procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe et d'autres documents internes à la CFB.
Par courrier du 6 mars 2002, la CFB a transmis certains des documents sollicités, mais a refusé de transmettre ses propres notes et autres documents internes. Par courrier du 25 juin 2002, l'un des juges d'instruction a réitéré la demande d'entraide en ce qui concerne les procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi que les notes par lesquelles le secrétariat de la CFB rendait compte ou saisissait celle-ci des questions relatives à la BCGe. Le 5 juillet 2002, la CFB a réitéré son refus de transmettre ses propres notes et autres documents internes, en relevant que ceux-ci n'étaient de jurisprudence constante pas accessibles aux parties en procédure administrative.
Il s'en est suivi un vif échange de correspondances, et le 24 octobre 2002, l'un des juges d'instruction a imparti à la CFB un délai au 8 novembre 2002 à midi pour lui faire parvenir les pièces en cause, en déclarant n'avoir d'autre ressource, passé cette date, que de recourir aux moyens de contrainte que le code de procédure pénale genevois mettait à sa disposition.
B.- Le 5 novembre 2002, la CFB a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une demande de constatation, en concluant à ce qu'il soit constaté que la CFB n'est pas soumise à l'entraide s'agissant de ses documents internes (procès-verbaux de ses séances et rapports du secrétariat à la Commission) et, partant, que les autorités pénales genevoises ne sauraient lui imposer la remise de ces documents de quelque manière que ce soit. La CFB demandait en outre, à titre de mesure "superprovisionnelle", qu'il soit fait interdiction aux juges d'instruction genevois de recourir à la contrainte jusqu'à droit jugé.
Par ordonnance du 6 novembre 2002, le Président de la Chambre de céans a fait défense aux deux parties de modifier la situation actuelle, en ce qui concerne les documents litigieux, jusqu'à droit jugé sur la contestation au sujet de l'entraide.
Après avoir reçu les observations du Juge d'instruction du canton de Genève sur la demande de constatation, observations dans lesquelles ce magistrat a conclu "au rejet de la contestation dans la mesure où elle est recevable", le Président de la Chambre de céans a décidé un deuxième échange d'écritures, par lesquelles les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de constatation au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 352 al. 1 CP, la Confédération et les cantons, de même que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance dans toute cause entraînant l'application du code pénal suisse ou d'une autre loi fédérale, étant sous-entendu naturellement qu'il doit s'agir d'une cause pénale (ATF 102 IV 217 consid. 2). Les art. 352 ss CP ont remplacé l'art. 252 PPF, conçu d'emblée comme une norme à caractère transitoire jusqu'à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, de sorte qu'il convient de se fonder uniquement sur les dispositions de ce dernier (ATF 123 IV 157 consid. 3a; ATF 118 IV 371 consid. 2 et les références citées).
2.1 L'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, porte sur toute mesure qu'une autorité est requise de prendre, dans les limites de sa compétence, au cours d'une poursuite pénale pendante, pour les fins de la poursuite ou pour l'exécution du jugement (ATF 118 IV 371 consid. 3a; ATF 102 IV 217 consid. 2; ATF 96 IV 181 consid. 1 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence de la Chambre de céans (ATF 86 IV 136), réaffirmée récemment (ATF 123 IV 157 consid. 3b et 4; ATF 123 II 371) après une période d'incertitude (ATF 96 IV 181 consid. 3;
ATF 102 IV 217 consid. 2), il convient de considérer aussi, comme entrant dans le cadre de l'entraide, la requête formée par l'autorité chargée de l'instruction pénale en vue d'obtenir qu'un fonctionnaire soit autorisé à témoigner sur des faits relatifs à son service ou à produire des documents officiels; si, en effet, dans ces cas le litige ne porte pas sur un acte de la poursuite pénale, il porte sur des actes qui servent directement à cette poursuite (ATF 86 IV 136; ATF 102 IV 217 consid. 2). Ainsi, l'entraide englobe notamment la remise de dossiers, de renseignements ou de pièces à conviction (GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, 2000, n. 1615).
2.2 Il y a dès lors lieu de considérer comme relevant de l'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, la demande adressée à la CFB, dans le cadre de l'enquête pénale en cours contre d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la BCGe, de remettre au Juge d'instruction du canton de Genève des documents qui pourraient être utiles à l'établissement des faits que ce magistrat instruit. Il en découle non seulement que la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître de la contestation relative à la mesure d'entraide demandée, mais aussi que le Juge d'instruction du canton de Genève ne saurait user, en vue d'obtenir l'exécution de cette mesure d'entraide, des moyens de contrainte que la loi met à la disposition des autorités de poursuite pénale pour saisir des papiers en mains de particuliers (cf. sur ces mesures de contrainte ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd., 2002, p. 321 s.). Le seul moyen pour une autorité d'obtenir l'exécution d'une mesure d'entraide, au sens de l'art. 352 CP, d'une autre autorité qui s'y refuse réside dans la saisine, sur la base de l'art. 357 CP, de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, laquelle enjoindra le cas échéant l'autorité requise d'accomplir les actes d'entraide sollicités (ATF 123 IV 157 dispositif p. 166).
3. La Chambre d'accusation peut examiner si l'autorité requise se soustrait à ses obligations en refusant sans motif raisonnable d'accomplir les actes d'entraide requis (ATF 123 IV 157 consid. 4b; ATF 119 IV 86 consid. 2a; ATF 71 IV 170 consid. 1 in fine). Il convient dès lors d'examiner si les motifs avancés par la CFB dans ses écritures pour refuser de remettre ses documents internes sont objectivement soutenables (ATF 123 IV 157 consid. 5e). Mais au préalable, il sied de rappeler brièvement ci-après la nature et le mode de fonctionnement de la CFB, tels qu'ils résultent de la loi et des explications données par la Commission dans ses écritures.
3.1 La Commission fédérale des banques est instituée par l'art. 23 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0), comme autorité chargée notamment de surveiller les banques (art. 23 al. 1 LB), de prendre les décisions nécessaires à l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales (art. 23bis al. 1 LB). Elle est assistée d'un secrétariat permanent (art. 23 al. 1 LB), qui compte actuellement environ 130 personnes. La Commission proprement dite est composée de 7 à 11 membres (actuellement 9), experts en la matière (art. 23 al. 1 et 5 LB). Elle se réunit environ une fois par mois (art. 13 al. 1 du Règlement du 20 novembre 1997 de la Commission fédérale des banques [R-CFB; RS 952.721]) et prend toutes les décisions importantes (art. 9 al. 1 R-CFB). Elle se base à cet effet sur des rapports que lui remet le secrétariat (art. 14 al. 3 R-CFB). Celui-ci tient le procès-verbal des séances, qui contient les noms des participants à la séance, un résumé des délibérations et mentionne les propositions qui ont été faites et les décisions prises (art. 17 R-CFB).
3.2 La CFB soutient en premier lieu qu'en demandant la remise des documents litigieux, le Juge d'instruction procéderait en réalité par ample "fishing expedition", sans expliquer le but de sa requête et ce qu'il cherche à savoir.
3.2.1 Contrairement aux règles régissant l'entraide pénale internationale (cf. art. 28 al. 2 let. b EIMP [RS 351.1], ainsi que ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 1999, n. 162), les art. 352 ss CP ne posent pas d'exigences quant à l'indication des motifs de l'entraide demandée. Celle-ci est en principe due sans réserve (ATF 123 IV 157 consid. 4a), et l'autorité requise n'est pas habilitée à examiner si la mesure demandée est matériellement bien fondée, notamment si elle apparaît opportune ou nécessaire du point de vue de l'enquête diligentée par l'autorité requérante (ATF 119 IV 86 consid. 2c; ATF 115 IV 67 consid. 3b; ATF 79 IV 179 consid. 3). Il n'en découle toutefois pas que l'autorité requérante puisse se dispenser d'indiquer au moins brièvement en quoi les actes d'entraide qu'elle requiert sont nécessaires aux fins de la poursuite pénale, de manière à ce que la Chambre d'accusation, dans le cas où l'autorité requise refuse d'accomplir les actes requis, soit en mesure d'examiner le bien-fondé des motifs de ce refus à la lumière de la nécessité de l'entraide (cf. consid. 3.4.1 infra).
3.2.2 En l'occurrence, le Juge d'instruction motive sa demande d'entraide en exposant que la documentation interne requise de la CFB constitue un moyen de preuve utile à l'établissement des faits qu'il instruit, dans la mesure où les interventions de la CFB et leurs conséquences sur les décisions prises par les organes de la BCGe mis en cause font de la part des parties à la procédure pénale l'objet d'appréciations à charge ou à décharge dont les magistrats instructeurs se doivent d'établir la réalité. Au regard de cette motivation, certes sommaire et relativement indéterminée, il n'apparaît en tout cas pas exclu que les documents litigieux puissent constituer un moyen de preuve utile à l'établissement des faits instruits par l'autorité requérante. Il n'apparaît pas non plus que l'entraide requise soit sans rapport avec les infractions poursuivies et qu'elle soit manifestement impropre à faire progresser l'enquête. On ne saurait parler de "fishing expedition" (recherche indéterminée de moyens de preuve), puisque l'autorité requérante indique clairement à quels documents, se trouvant en possession de la CFB, elle entend avoir accès.
3.3 La CFB fait également valoir que les rapports du secrétariat à l'intention de la Commission et les procès-verbaux des délibérations de celle-ci servent à la formation interne de la volonté de cette autorité et ne font dès lors pas partie des pièces du dossier qui, selon la jurisprudence, sont accessibles aux parties dans une procédure administrative. Selon la CFB, la mise à disposition des documents dans la procédure pénale genevoise conduirait pratiquement à les rendre publics, dans la mesure où toutes les parties y ont librement accès. Or dans ces conditions, la confidentialité des débats et la libre formation de la volonté de la CFB ne pourraient plus être assurées; les rapports du secrétariat à la Commission risqueraient d'être tronqués et la liberté d'expression des membres de la Commission muselée.
3.3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral évoquée par la CFB, l'administration peut s'opposer à la consultation par l'administré des documents internes qui figurent dans un dossier le concernant. Par documents internes, il faut comprendre les pièces qui ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent au contraire exclusivement à la formation interne de l'opinion de l'administration et sont destinées à un usage interne, telles que notes, avis personnels donnés par un fonctionnaire à un autre, projets, rapports, propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit à la consultation du dossier a pour but d'éviter qu'au-delà des pièces décisives du dossier et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne de l'opinion de celle-ci ne soit entièrement portée à la connaissance du public (ATF 125 II 473 consid. 4a; ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161/162; ATF 115 V 297 consid. 2g/aa p. 303; ATF 113 Ia 1 consid. 4c/cc p. 9 et les références citées; ATF 100 Ia 97 consid. 5b; ATF 96 I 606 consid. 3b; la distinction entre documents internes et autres documents est toutefois critiquée en doctrine, comme relevé à l' ATF 125 II 473 consid. 4a).
3.3.2 Ces principes, qui ont trait au droit d'une partie de consulter le dossier d'une affaire administrative la concernant, ne peuvent pas être simplement transposés à la présente procédure d'entraide, où l'autorité requise refuse de transmettre ses documents internes pour le motif qu'elle a un intérêt digne de protection à ce que la formation interne de son opinion ne soit pas entièrement divulguée aux parties à la procédure pénale et, par-delà celles-ci, au public. En effet, s'agissant de la consultation par l'administré du dossier le concernant directement, les documents internes dont l'administration peut refuser l'accès se caractérisent précisément par le fait qu'ils ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas par l'administration (cf. consid. 3.3.1 supra). Or il en va différemment lorsque les documents internes établis par une autorité dans le cadre d'une procédure administrative pourraient constituer des moyens de preuve dans le cadre d'une procédure pénale instruite par une autre autorité, comme c'est le cas en l'espèce aux dires du Juge d'instruction. En pareil cas, l'intérêt de la poursuite pénale doit en principe l'emporter sur l'intérêt de la CFB au maintien du secret (ATF 123 IV 157 consid. 5b); il en va évidemment de même s'agissant de l'intérêt d'un inculpé à se défendre contre les chefs d'inculpation dont il fait l'objet.
3.4 Cela étant, il est incontestable que l'intérêt à garder secrets les documents servant à la formation interne de l'opinion de l'autorité doit également être pris en considération dans le cadre d'une demande d'entraide. C'est en effet ce qu'exprime l'art. 27 PPF - de manière analogue à l'art. 30 DPA (RS 313.0) dont il s'inspire largement (cf. FF 1990 III 1161 ss, p. 1167) - lorsqu'il mentionne avant tout la consultation de pièces officielles et prévoit que l'entraide judiciaire peut être refusée, restreinte ou assortie de charges si des intérêts publics importants ou les intérêts manifestement légitimes d'une personne concernée l'exigent.
3.4.1 Si, dans le principe, l'autorité requérante est fondée à demander de consulter toute pièce qui peut avoir de l'importance pour la poursuite pénale, des exigences accrues doivent être posées pour les documents internes, soit ceux qui ont été établis au sein de l'autorité requise à seule fin de permettre ou de refléter la formation interne de l'opinion de cette autorité, tels que notes internes, rapports, propositions, procès-verbaux de discussions ou de délibérations internes, voire notes personnelles. Plus le caractère confidentiel d'un document est marqué, plus il y a lieu de se montrer sévère en ce qui concerne d'une part la nécessité d'y avoir accès aux fins de la poursuite pénale, et d'autre part les modalités d'exécution propres à en sauvegarder la confidentialité.
3.4.2 En l'espèce, s'il n'apparaît pas exclu que les documents litigieux puissent avoir de l'importance pour l'enquête diligentée par l'autorité requérante (cf. consid. 3.2.2 supra), leur pertinence demeure néanmoins hypothétique pour l'instant au regard des indications fournies par cette autorité. Or les rapports du secrétariat de la CFB, de même que les procès-verbaux des séances de la Commission - qui, selon l'art. 17 R-CFB, contiennent les noms des participants à la séance, un résumé des délibérations et mentionnent les propositions qui ont été faites et les décisions prises (cf. consid. 3.1 supra) - constituent bien des documents internes que la CFB a un intérêt à garder secrets, afin que la formation de sa volonté interne, dans un domaine d'activité délicat, puisse demeurer libre, franche et sereine.
3.4.3 L'entraide telle que demandée par l'autorité requérante, sous la forme de la remise inconditionnelle de l'ensemble des procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi que des rapports relatifs à la BCGe remis par le secrétariat de la CFB à la Commission, constituerait une mesure trop incisive au regard de l'intérêt légitime de la CFB à la confidentialité de ces documents. En effet, en procédure pénale genevoise, dès que le Juge d'instruction a procédé à l'inculpation, l'instruction devient contradictoire (art. 138 CPP/GE [RSG E 4 20]) et l'inculpé, la partie civile et leurs conseils sont admis à prendre connaissance de la procédure et à en lever copie (art. 142 CPP/GE). On ne saurait en outre écarter le risque que, par-delà les parties et leurs conseils, les pièces versées au dossier ne parviennent à la connaissance d'un plus large public.
3.5 Afin de tenir compte des intérêts légitimes de la CFB et de garantir que ses documents internes ne soient accessibles aux parties à la procédure pénale que dans la mesure où l'intérêt de la poursuite pénale, respectivement le respect des droits de la défense, l'exige véritablement, il convient, en application par analogie de l'art. 27 al. 2 let. a PPF (cf. consid. 3.4 supra), d'accorder l'entraide selon les modalités suivantes: les documents requis devront être mis à la disposition de l'autorité requérante au siège de la CFB pour y être consultés; après avoir examiné ces documents sur place, l'autorité requérante indiquera à la CFB quelles pièces, désignées avec précision, elle entend verser au dossier de l'enquête; ces pièces ne pourront quitter les locaux de la CFB, que ce soit en original ou en copie, qu'avec l'autorisation de la CFB ou, en cas d'opposition de cette dernière, de la Chambre de céans qui statuera sur la contestation. (...)
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Art. 352 und 357 StGB; Rechtshilfegesuch um Herausgabe von eigenen internen Unterlagen der ersuchten Behörde. Das Gesuch, mit welchem ein kantonaler Untersuchungsrichter im Rahmen einer gegen Dritte geführten Strafuntersuchung von der Schweizerischen Bankenkommission verlangt, eigene interne Unterlagen herauszugeben, fällt unter die Rechtshilfe gemäss Art. 352 StGB (E. 2).
Anforderungen an die Begründung des Rechtshilfegesuchs (E. 3.2). Berücksichtigung des Interesses der ersuchten Behörde an der Geheimhaltung ihrer eigenen internen Unterlagen; je vertraulicher ein Dokument ist, desto höhere Anforderungen sind an die Notwendigkeit der Einsichtnahme zum Zweck der Strafuntersuchung und an die Massnahmen zur Sicherung der Vertraulichkeit bei der Ausführung der Rechtshilfe zu stellen (E. 3.3-3.4.1). Anwendung dieser Prinzipien auf den vorliegenden Fall (E. 3.4.2-3.5).
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A.- Une procédure pénale a été ouverte dans le canton de Genève sur le soupçon d'infractions au code pénal suisse par d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCGe).
Le 18 février 2002, l'un des quatre juges d'instruction du canton de Genève en charge du dossier a sollicité de la Commission fédérale des banques (ci-après: la CFB), au titre de l'entraide selon l'art. 352 CP, la remise de divers documents, dont les procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe et d'autres documents internes à la CFB.
Par courrier du 6 mars 2002, la CFB a transmis certains des documents sollicités, mais a refusé de transmettre ses propres notes et autres documents internes. Par courrier du 25 juin 2002, l'un des juges d'instruction a réitéré la demande d'entraide en ce qui concerne les procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi que les notes par lesquelles le secrétariat de la CFB rendait compte ou saisissait celle-ci des questions relatives à la BCGe. Le 5 juillet 2002, la CFB a réitéré son refus de transmettre ses propres notes et autres documents internes, en relevant que ceux-ci n'étaient de jurisprudence constante pas accessibles aux parties en procédure administrative.
Il s'en est suivi un vif échange de correspondances, et le 24 octobre 2002, l'un des juges d'instruction a imparti à la CFB un délai au 8 novembre 2002 à midi pour lui faire parvenir les pièces en cause, en déclarant n'avoir d'autre ressource, passé cette date, que de recourir aux moyens de contrainte que le code de procédure pénale genevois mettait à sa disposition.
B.- Le 5 novembre 2002, la CFB a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une demande de constatation, en concluant à ce qu'il soit constaté que la CFB n'est pas soumise à l'entraide s'agissant de ses documents internes (procès-verbaux de ses séances et rapports du secrétariat à la Commission) et, partant, que les autorités pénales genevoises ne sauraient lui imposer la remise de ces documents de quelque manière que ce soit. La CFB demandait en outre, à titre de mesure "superprovisionnelle", qu'il soit fait interdiction aux juges d'instruction genevois de recourir à la contrainte jusqu'à droit jugé.
Par ordonnance du 6 novembre 2002, le Président de la Chambre de céans a fait défense aux deux parties de modifier la situation actuelle, en ce qui concerne les documents litigieux, jusqu'à droit jugé sur la contestation au sujet de l'entraide.
Après avoir reçu les observations du Juge d'instruction du canton de Genève sur la demande de constatation, observations dans lesquelles ce magistrat a conclu "au rejet de la contestation dans la mesure où elle est recevable", le Président de la Chambre de céans a décidé un deuxième échange d'écritures, par lesquelles les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de constatation au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 352 al. 1 CP, la Confédération et les cantons, de même que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance dans toute cause entraînant l'application du code pénal suisse ou d'une autre loi fédérale, étant sous-entendu naturellement qu'il doit s'agir d'une cause pénale (ATF 102 IV 217 consid. 2). Les art. 352 ss CP ont remplacé l'art. 252 PPF, conçu d'emblée comme une norme à caractère transitoire jusqu'à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, de sorte qu'il convient de se fonder uniquement sur les dispositions de ce dernier (ATF 123 IV 157 consid. 3a; ATF 118 IV 371 consid. 2 et les références citées).
2.1 L'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, porte sur toute mesure qu'une autorité est requise de prendre, dans les limites de sa compétence, au cours d'une poursuite pénale pendante, pour les fins de la poursuite ou pour l'exécution du jugement (ATF 118 IV 371 consid. 3a; ATF 102 IV 217 consid. 2; ATF 96 IV 181 consid. 1 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence de la Chambre de céans (ATF 86 IV 136), réaffirmée récemment (ATF 123 IV 157 consid. 3b et 4; ATF 123 II 371) après une période d'incertitude (ATF 96 IV 181 consid. 3;
ATF 102 IV 217 consid. 2), il convient de considérer aussi, comme entrant dans le cadre de l'entraide, la requête formée par l'autorité chargée de l'instruction pénale en vue d'obtenir qu'un fonctionnaire soit autorisé à témoigner sur des faits relatifs à son service ou à produire des documents officiels; si, en effet, dans ces cas le litige ne porte pas sur un acte de la poursuite pénale, il porte sur des actes qui servent directement à cette poursuite (ATF 86 IV 136; ATF 102 IV 217 consid. 2). Ainsi, l'entraide englobe notamment la remise de dossiers, de renseignements ou de pièces à conviction (GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, 2000, n. 1615).
2.2 Il y a dès lors lieu de considérer comme relevant de l'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, la demande adressée à la CFB, dans le cadre de l'enquête pénale en cours contre d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la BCGe, de remettre au Juge d'instruction du canton de Genève des documents qui pourraient être utiles à l'établissement des faits que ce magistrat instruit. Il en découle non seulement que la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître de la contestation relative à la mesure d'entraide demandée, mais aussi que le Juge d'instruction du canton de Genève ne saurait user, en vue d'obtenir l'exécution de cette mesure d'entraide, des moyens de contrainte que la loi met à la disposition des autorités de poursuite pénale pour saisir des papiers en mains de particuliers (cf. sur ces mesures de contrainte ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd., 2002, p. 321 s.). Le seul moyen pour une autorité d'obtenir l'exécution d'une mesure d'entraide, au sens de l'art. 352 CP, d'une autre autorité qui s'y refuse réside dans la saisine, sur la base de l'art. 357 CP, de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, laquelle enjoindra le cas échéant l'autorité requise d'accomplir les actes d'entraide sollicités (ATF 123 IV 157 dispositif p. 166).
3. La Chambre d'accusation peut examiner si l'autorité requise se soustrait à ses obligations en refusant sans motif raisonnable d'accomplir les actes d'entraide requis (ATF 123 IV 157 consid. 4b; ATF 119 IV 86 consid. 2a; ATF 71 IV 170 consid. 1 in fine). Il convient dès lors d'examiner si les motifs avancés par la CFB dans ses écritures pour refuser de remettre ses documents internes sont objectivement soutenables (ATF 123 IV 157 consid. 5e). Mais au préalable, il sied de rappeler brièvement ci-après la nature et le mode de fonctionnement de la CFB, tels qu'ils résultent de la loi et des explications données par la Commission dans ses écritures.
3.1 La Commission fédérale des banques est instituée par l'art. 23 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0), comme autorité chargée notamment de surveiller les banques (art. 23 al. 1 LB), de prendre les décisions nécessaires à l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales (art. 23bis al. 1 LB). Elle est assistée d'un secrétariat permanent (art. 23 al. 1 LB), qui compte actuellement environ 130 personnes. La Commission proprement dite est composée de 7 à 11 membres (actuellement 9), experts en la matière (art. 23 al. 1 et 5 LB). Elle se réunit environ une fois par mois (art. 13 al. 1 du Règlement du 20 novembre 1997 de la Commission fédérale des banques [R-CFB; RS 952.721]) et prend toutes les décisions importantes (art. 9 al. 1 R-CFB). Elle se base à cet effet sur des rapports que lui remet le secrétariat (art. 14 al. 3 R-CFB). Celui-ci tient le procès-verbal des séances, qui contient les noms des participants à la séance, un résumé des délibérations et mentionne les propositions qui ont été faites et les décisions prises (art. 17 R-CFB).
3.2 La CFB soutient en premier lieu qu'en demandant la remise des documents litigieux, le Juge d'instruction procéderait en réalité par ample "fishing expedition", sans expliquer le but de sa requête et ce qu'il cherche à savoir.
3.2.1 Contrairement aux règles régissant l'entraide pénale internationale (cf. art. 28 al. 2 let. b EIMP [RS 351.1], ainsi que ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 1999, n. 162), les art. 352 ss CP ne posent pas d'exigences quant à l'indication des motifs de l'entraide demandée. Celle-ci est en principe due sans réserve (ATF 123 IV 157 consid. 4a), et l'autorité requise n'est pas habilitée à examiner si la mesure demandée est matériellement bien fondée, notamment si elle apparaît opportune ou nécessaire du point de vue de l'enquête diligentée par l'autorité requérante (ATF 119 IV 86 consid. 2c; ATF 115 IV 67 consid. 3b; ATF 79 IV 179 consid. 3). Il n'en découle toutefois pas que l'autorité requérante puisse se dispenser d'indiquer au moins brièvement en quoi les actes d'entraide qu'elle requiert sont nécessaires aux fins de la poursuite pénale, de manière à ce que la Chambre d'accusation, dans le cas où l'autorité requise refuse d'accomplir les actes requis, soit en mesure d'examiner le bien-fondé des motifs de ce refus à la lumière de la nécessité de l'entraide (cf. consid. 3.4.1 infra).
3.2.2 En l'occurrence, le Juge d'instruction motive sa demande d'entraide en exposant que la documentation interne requise de la CFB constitue un moyen de preuve utile à l'établissement des faits qu'il instruit, dans la mesure où les interventions de la CFB et leurs conséquences sur les décisions prises par les organes de la BCGe mis en cause font de la part des parties à la procédure pénale l'objet d'appréciations à charge ou à décharge dont les magistrats instructeurs se doivent d'établir la réalité. Au regard de cette motivation, certes sommaire et relativement indéterminée, il n'apparaît en tout cas pas exclu que les documents litigieux puissent constituer un moyen de preuve utile à l'établissement des faits instruits par l'autorité requérante. Il n'apparaît pas non plus que l'entraide requise soit sans rapport avec les infractions poursuivies et qu'elle soit manifestement impropre à faire progresser l'enquête. On ne saurait parler de "fishing expedition" (recherche indéterminée de moyens de preuve), puisque l'autorité requérante indique clairement à quels documents, se trouvant en possession de la CFB, elle entend avoir accès.
3.3 La CFB fait également valoir que les rapports du secrétariat à l'intention de la Commission et les procès-verbaux des délibérations de celle-ci servent à la formation interne de la volonté de cette autorité et ne font dès lors pas partie des pièces du dossier qui, selon la jurisprudence, sont accessibles aux parties dans une procédure administrative. Selon la CFB, la mise à disposition des documents dans la procédure pénale genevoise conduirait pratiquement à les rendre publics, dans la mesure où toutes les parties y ont librement accès. Or dans ces conditions, la confidentialité des débats et la libre formation de la volonté de la CFB ne pourraient plus être assurées; les rapports du secrétariat à la Commission risqueraient d'être tronqués et la liberté d'expression des membres de la Commission muselée.
3.3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral évoquée par la CFB, l'administration peut s'opposer à la consultation par l'administré des documents internes qui figurent dans un dossier le concernant. Par documents internes, il faut comprendre les pièces qui ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent au contraire exclusivement à la formation interne de l'opinion de l'administration et sont destinées à un usage interne, telles que notes, avis personnels donnés par un fonctionnaire à un autre, projets, rapports, propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit à la consultation du dossier a pour but d'éviter qu'au-delà des pièces décisives du dossier et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne de l'opinion de celle-ci ne soit entièrement portée à la connaissance du public (ATF 125 II 473 consid. 4a; ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161/162; ATF 115 V 297 consid. 2g/aa p. 303; ATF 113 Ia 1 consid. 4c/cc p. 9 et les références citées; ATF 100 Ia 97 consid. 5b; ATF 96 I 606 consid. 3b; la distinction entre documents internes et autres documents est toutefois critiquée en doctrine, comme relevé à l' ATF 125 II 473 consid. 4a).
3.3.2 Ces principes, qui ont trait au droit d'une partie de consulter le dossier d'une affaire administrative la concernant, ne peuvent pas être simplement transposés à la présente procédure d'entraide, où l'autorité requise refuse de transmettre ses documents internes pour le motif qu'elle a un intérêt digne de protection à ce que la formation interne de son opinion ne soit pas entièrement divulguée aux parties à la procédure pénale et, par-delà celles-ci, au public. En effet, s'agissant de la consultation par l'administré du dossier le concernant directement, les documents internes dont l'administration peut refuser l'accès se caractérisent précisément par le fait qu'ils ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas par l'administration (cf. consid. 3.3.1 supra). Or il en va différemment lorsque les documents internes établis par une autorité dans le cadre d'une procédure administrative pourraient constituer des moyens de preuve dans le cadre d'une procédure pénale instruite par une autre autorité, comme c'est le cas en l'espèce aux dires du Juge d'instruction. En pareil cas, l'intérêt de la poursuite pénale doit en principe l'emporter sur l'intérêt de la CFB au maintien du secret (ATF 123 IV 157 consid. 5b); il en va évidemment de même s'agissant de l'intérêt d'un inculpé à se défendre contre les chefs d'inculpation dont il fait l'objet.
3.4 Cela étant, il est incontestable que l'intérêt à garder secrets les documents servant à la formation interne de l'opinion de l'autorité doit également être pris en considération dans le cadre d'une demande d'entraide. C'est en effet ce qu'exprime l'art. 27 PPF - de manière analogue à l'art. 30 DPA (RS 313.0) dont il s'inspire largement (cf. FF 1990 III 1161 ss, p. 1167) - lorsqu'il mentionne avant tout la consultation de pièces officielles et prévoit que l'entraide judiciaire peut être refusée, restreinte ou assortie de charges si des intérêts publics importants ou les intérêts manifestement légitimes d'une personne concernée l'exigent.
3.4.1 Si, dans le principe, l'autorité requérante est fondée à demander de consulter toute pièce qui peut avoir de l'importance pour la poursuite pénale, des exigences accrues doivent être posées pour les documents internes, soit ceux qui ont été établis au sein de l'autorité requise à seule fin de permettre ou de refléter la formation interne de l'opinion de cette autorité, tels que notes internes, rapports, propositions, procès-verbaux de discussions ou de délibérations internes, voire notes personnelles. Plus le caractère confidentiel d'un document est marqué, plus il y a lieu de se montrer sévère en ce qui concerne d'une part la nécessité d'y avoir accès aux fins de la poursuite pénale, et d'autre part les modalités d'exécution propres à en sauvegarder la confidentialité.
3.4.2 En l'espèce, s'il n'apparaît pas exclu que les documents litigieux puissent avoir de l'importance pour l'enquête diligentée par l'autorité requérante (cf. consid. 3.2.2 supra), leur pertinence demeure néanmoins hypothétique pour l'instant au regard des indications fournies par cette autorité. Or les rapports du secrétariat de la CFB, de même que les procès-verbaux des séances de la Commission - qui, selon l'art. 17 R-CFB, contiennent les noms des participants à la séance, un résumé des délibérations et mentionnent les propositions qui ont été faites et les décisions prises (cf. consid. 3.1 supra) - constituent bien des documents internes que la CFB a un intérêt à garder secrets, afin que la formation de sa volonté interne, dans un domaine d'activité délicat, puisse demeurer libre, franche et sereine.
3.4.3 L'entraide telle que demandée par l'autorité requérante, sous la forme de la remise inconditionnelle de l'ensemble des procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi que des rapports relatifs à la BCGe remis par le secrétariat de la CFB à la Commission, constituerait une mesure trop incisive au regard de l'intérêt légitime de la CFB à la confidentialité de ces documents. En effet, en procédure pénale genevoise, dès que le Juge d'instruction a procédé à l'inculpation, l'instruction devient contradictoire (art. 138 CPP/GE [RSG E 4 20]) et l'inculpé, la partie civile et leurs conseils sont admis à prendre connaissance de la procédure et à en lever copie (art. 142 CPP/GE). On ne saurait en outre écarter le risque que, par-delà les parties et leurs conseils, les pièces versées au dossier ne parviennent à la connaissance d'un plus large public.
3.5 Afin de tenir compte des intérêts légitimes de la CFB et de garantir que ses documents internes ne soient accessibles aux parties à la procédure pénale que dans la mesure où l'intérêt de la poursuite pénale, respectivement le respect des droits de la défense, l'exige véritablement, il convient, en application par analogie de l'art. 27 al. 2 let. a PPF (cf. consid. 3.4 supra), d'accorder l'entraide selon les modalités suivantes: les documents requis devront être mis à la disposition de l'autorité requérante au siège de la CFB pour y être consultés; après avoir examiné ces documents sur place, l'autorité requérante indiquera à la CFB quelles pièces, désignées avec précision, elle entend verser au dossier de l'enquête; ces pièces ne pourront quitter les locaux de la CFB, que ce soit en original ou en copie, qu'avec l'autorisation de la CFB ou, en cas d'opposition de cette dernière, de la Chambre de céans qui statuera sur la contestation. (...)
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Art. 352 et 357 CP; demande d'entraide judiciaire portant sur la remise par l'autorité requise de documents internes à celle-ci. La demande par laquelle un juge d'instruction cantonal, dans le cadre d'une enquête pénale instruite contre des tiers, sollicite la Commission fédérale des banques de lui remettre des documents internes à celle-ci relève de l'entraide judiciaire au sens de l'art. 352 CP (consid. 2).
Exigences quant à la motivation de la demande d'entraide (consid. 3.2). Prise en considération de l'intérêt de l'autorité requise à garder secrets ses documents internes; plus le caractère confidentiel d'un document est marqué, plus il y a lieu de se montrer sévère en ce qui concerne la nécessité d'y avoir accès aux fins de la poursuite pénale et les modalités d'exécution propres à en sauvegarder la confidentialité (consid. 3.3-3.4.1). Concrétisation de ces principes en l'espèce (consid. 3.4.2-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 142
A.- Une procédure pénale a été ouverte dans le canton de Genève sur le soupçon d'infractions au code pénal suisse par d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCGe).
Le 18 février 2002, l'un des quatre juges d'instruction du canton de Genève en charge du dossier a sollicité de la Commission fédérale des banques (ci-après: la CFB), au titre de l'entraide selon l'art. 352 CP, la remise de divers documents, dont les procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe et d'autres documents internes à la CFB.
Par courrier du 6 mars 2002, la CFB a transmis certains des documents sollicités, mais a refusé de transmettre ses propres notes et autres documents internes. Par courrier du 25 juin 2002, l'un des juges d'instruction a réitéré la demande d'entraide en ce qui concerne les procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi que les notes par lesquelles le secrétariat de la CFB rendait compte ou saisissait celle-ci des questions relatives à la BCGe. Le 5 juillet 2002, la CFB a réitéré son refus de transmettre ses propres notes et autres documents internes, en relevant que ceux-ci n'étaient de jurisprudence constante pas accessibles aux parties en procédure administrative.
Il s'en est suivi un vif échange de correspondances, et le 24 octobre 2002, l'un des juges d'instruction a imparti à la CFB un délai au 8 novembre 2002 à midi pour lui faire parvenir les pièces en cause, en déclarant n'avoir d'autre ressource, passé cette date, que de recourir aux moyens de contrainte que le code de procédure pénale genevois mettait à sa disposition.
B.- Le 5 novembre 2002, la CFB a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une demande de constatation, en concluant à ce qu'il soit constaté que la CFB n'est pas soumise à l'entraide s'agissant de ses documents internes (procès-verbaux de ses séances et rapports du secrétariat à la Commission) et, partant, que les autorités pénales genevoises ne sauraient lui imposer la remise de ces documents de quelque manière que ce soit. La CFB demandait en outre, à titre de mesure "superprovisionnelle", qu'il soit fait interdiction aux juges d'instruction genevois de recourir à la contrainte jusqu'à droit jugé.
Par ordonnance du 6 novembre 2002, le Président de la Chambre de céans a fait défense aux deux parties de modifier la situation actuelle, en ce qui concerne les documents litigieux, jusqu'à droit jugé sur la contestation au sujet de l'entraide.
Après avoir reçu les observations du Juge d'instruction du canton de Genève sur la demande de constatation, observations dans lesquelles ce magistrat a conclu "au rejet de la contestation dans la mesure où elle est recevable", le Président de la Chambre de céans a décidé un deuxième échange d'écritures, par lesquelles les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de constatation au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 352 al. 1 CP, la Confédération et les cantons, de même que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance dans toute cause entraînant l'application du code pénal suisse ou d'une autre loi fédérale, étant sous-entendu naturellement qu'il doit s'agir d'une cause pénale (ATF 102 IV 217 consid. 2). Les art. 352 ss CP ont remplacé l'art. 252 PPF, conçu d'emblée comme une norme à caractère transitoire jusqu'à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, de sorte qu'il convient de se fonder uniquement sur les dispositions de ce dernier (ATF 123 IV 157 consid. 3a; ATF 118 IV 371 consid. 2 et les références citées).
2.1 L'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, porte sur toute mesure qu'une autorité est requise de prendre, dans les limites de sa compétence, au cours d'une poursuite pénale pendante, pour les fins de la poursuite ou pour l'exécution du jugement (ATF 118 IV 371 consid. 3a; ATF 102 IV 217 consid. 2; ATF 96 IV 181 consid. 1 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence de la Chambre de céans (ATF 86 IV 136), réaffirmée récemment (ATF 123 IV 157 consid. 3b et 4; ATF 123 II 371) après une période d'incertitude (ATF 96 IV 181 consid. 3;
ATF 102 IV 217 consid. 2), il convient de considérer aussi, comme entrant dans le cadre de l'entraide, la requête formée par l'autorité chargée de l'instruction pénale en vue d'obtenir qu'un fonctionnaire soit autorisé à témoigner sur des faits relatifs à son service ou à produire des documents officiels; si, en effet, dans ces cas le litige ne porte pas sur un acte de la poursuite pénale, il porte sur des actes qui servent directement à cette poursuite (ATF 86 IV 136; ATF 102 IV 217 consid. 2). Ainsi, l'entraide englobe notamment la remise de dossiers, de renseignements ou de pièces à conviction (GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, 2000, n. 1615).
2.2 Il y a dès lors lieu de considérer comme relevant de l'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, la demande adressée à la CFB, dans le cadre de l'enquête pénale en cours contre d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la BCGe, de remettre au Juge d'instruction du canton de Genève des documents qui pourraient être utiles à l'établissement des faits que ce magistrat instruit. Il en découle non seulement que la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître de la contestation relative à la mesure d'entraide demandée, mais aussi que le Juge d'instruction du canton de Genève ne saurait user, en vue d'obtenir l'exécution de cette mesure d'entraide, des moyens de contrainte que la loi met à la disposition des autorités de poursuite pénale pour saisir des papiers en mains de particuliers (cf. sur ces mesures de contrainte ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd., 2002, p. 321 s.). Le seul moyen pour une autorité d'obtenir l'exécution d'une mesure d'entraide, au sens de l'art. 352 CP, d'une autre autorité qui s'y refuse réside dans la saisine, sur la base de l'art. 357 CP, de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, laquelle enjoindra le cas échéant l'autorité requise d'accomplir les actes d'entraide sollicités (ATF 123 IV 157 dispositif p. 166).
3. La Chambre d'accusation peut examiner si l'autorité requise se soustrait à ses obligations en refusant sans motif raisonnable d'accomplir les actes d'entraide requis (ATF 123 IV 157 consid. 4b; ATF 119 IV 86 consid. 2a; ATF 71 IV 170 consid. 1 in fine). Il convient dès lors d'examiner si les motifs avancés par la CFB dans ses écritures pour refuser de remettre ses documents internes sont objectivement soutenables (ATF 123 IV 157 consid. 5e). Mais au préalable, il sied de rappeler brièvement ci-après la nature et le mode de fonctionnement de la CFB, tels qu'ils résultent de la loi et des explications données par la Commission dans ses écritures.
3.1 La Commission fédérale des banques est instituée par l'art. 23 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0), comme autorité chargée notamment de surveiller les banques (art. 23 al. 1 LB), de prendre les décisions nécessaires à l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales (art. 23bis al. 1 LB). Elle est assistée d'un secrétariat permanent (art. 23 al. 1 LB), qui compte actuellement environ 130 personnes. La Commission proprement dite est composée de 7 à 11 membres (actuellement 9), experts en la matière (art. 23 al. 1 et 5 LB). Elle se réunit environ une fois par mois (art. 13 al. 1 du Règlement du 20 novembre 1997 de la Commission fédérale des banques [R-CFB; RS 952.721]) et prend toutes les décisions importantes (art. 9 al. 1 R-CFB). Elle se base à cet effet sur des rapports que lui remet le secrétariat (art. 14 al. 3 R-CFB). Celui-ci tient le procès-verbal des séances, qui contient les noms des participants à la séance, un résumé des délibérations et mentionne les propositions qui ont été faites et les décisions prises (art. 17 R-CFB).
3.2 La CFB soutient en premier lieu qu'en demandant la remise des documents litigieux, le Juge d'instruction procéderait en réalité par ample "fishing expedition", sans expliquer le but de sa requête et ce qu'il cherche à savoir.
3.2.1 Contrairement aux règles régissant l'entraide pénale internationale (cf. art. 28 al. 2 let. b EIMP [RS 351.1], ainsi que ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 1999, n. 162), les art. 352 ss CP ne posent pas d'exigences quant à l'indication des motifs de l'entraide demandée. Celle-ci est en principe due sans réserve (ATF 123 IV 157 consid. 4a), et l'autorité requise n'est pas habilitée à examiner si la mesure demandée est matériellement bien fondée, notamment si elle apparaît opportune ou nécessaire du point de vue de l'enquête diligentée par l'autorité requérante (ATF 119 IV 86 consid. 2c; ATF 115 IV 67 consid. 3b; ATF 79 IV 179 consid. 3). Il n'en découle toutefois pas que l'autorité requérante puisse se dispenser d'indiquer au moins brièvement en quoi les actes d'entraide qu'elle requiert sont nécessaires aux fins de la poursuite pénale, de manière à ce que la Chambre d'accusation, dans le cas où l'autorité requise refuse d'accomplir les actes requis, soit en mesure d'examiner le bien-fondé des motifs de ce refus à la lumière de la nécessité de l'entraide (cf. consid. 3.4.1 infra).
3.2.2 En l'occurrence, le Juge d'instruction motive sa demande d'entraide en exposant que la documentation interne requise de la CFB constitue un moyen de preuve utile à l'établissement des faits qu'il instruit, dans la mesure où les interventions de la CFB et leurs conséquences sur les décisions prises par les organes de la BCGe mis en cause font de la part des parties à la procédure pénale l'objet d'appréciations à charge ou à décharge dont les magistrats instructeurs se doivent d'établir la réalité. Au regard de cette motivation, certes sommaire et relativement indéterminée, il n'apparaît en tout cas pas exclu que les documents litigieux puissent constituer un moyen de preuve utile à l'établissement des faits instruits par l'autorité requérante. Il n'apparaît pas non plus que l'entraide requise soit sans rapport avec les infractions poursuivies et qu'elle soit manifestement impropre à faire progresser l'enquête. On ne saurait parler de "fishing expedition" (recherche indéterminée de moyens de preuve), puisque l'autorité requérante indique clairement à quels documents, se trouvant en possession de la CFB, elle entend avoir accès.
3.3 La CFB fait également valoir que les rapports du secrétariat à l'intention de la Commission et les procès-verbaux des délibérations de celle-ci servent à la formation interne de la volonté de cette autorité et ne font dès lors pas partie des pièces du dossier qui, selon la jurisprudence, sont accessibles aux parties dans une procédure administrative. Selon la CFB, la mise à disposition des documents dans la procédure pénale genevoise conduirait pratiquement à les rendre publics, dans la mesure où toutes les parties y ont librement accès. Or dans ces conditions, la confidentialité des débats et la libre formation de la volonté de la CFB ne pourraient plus être assurées; les rapports du secrétariat à la Commission risqueraient d'être tronqués et la liberté d'expression des membres de la Commission muselée.
3.3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral évoquée par la CFB, l'administration peut s'opposer à la consultation par l'administré des documents internes qui figurent dans un dossier le concernant. Par documents internes, il faut comprendre les pièces qui ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent au contraire exclusivement à la formation interne de l'opinion de l'administration et sont destinées à un usage interne, telles que notes, avis personnels donnés par un fonctionnaire à un autre, projets, rapports, propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit à la consultation du dossier a pour but d'éviter qu'au-delà des pièces décisives du dossier et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne de l'opinion de celle-ci ne soit entièrement portée à la connaissance du public (ATF 125 II 473 consid. 4a; ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161/162; ATF 115 V 297 consid. 2g/aa p. 303; ATF 113 Ia 1 consid. 4c/cc p. 9 et les références citées; ATF 100 Ia 97 consid. 5b; ATF 96 I 606 consid. 3b; la distinction entre documents internes et autres documents est toutefois critiquée en doctrine, comme relevé à l' ATF 125 II 473 consid. 4a).
3.3.2 Ces principes, qui ont trait au droit d'une partie de consulter le dossier d'une affaire administrative la concernant, ne peuvent pas être simplement transposés à la présente procédure d'entraide, où l'autorité requise refuse de transmettre ses documents internes pour le motif qu'elle a un intérêt digne de protection à ce que la formation interne de son opinion ne soit pas entièrement divulguée aux parties à la procédure pénale et, par-delà celles-ci, au public. En effet, s'agissant de la consultation par l'administré du dossier le concernant directement, les documents internes dont l'administration peut refuser l'accès se caractérisent précisément par le fait qu'ils ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas par l'administration (cf. consid. 3.3.1 supra). Or il en va différemment lorsque les documents internes établis par une autorité dans le cadre d'une procédure administrative pourraient constituer des moyens de preuve dans le cadre d'une procédure pénale instruite par une autre autorité, comme c'est le cas en l'espèce aux dires du Juge d'instruction. En pareil cas, l'intérêt de la poursuite pénale doit en principe l'emporter sur l'intérêt de la CFB au maintien du secret (ATF 123 IV 157 consid. 5b); il en va évidemment de même s'agissant de l'intérêt d'un inculpé à se défendre contre les chefs d'inculpation dont il fait l'objet.
3.4 Cela étant, il est incontestable que l'intérêt à garder secrets les documents servant à la formation interne de l'opinion de l'autorité doit également être pris en considération dans le cadre d'une demande d'entraide. C'est en effet ce qu'exprime l'art. 27 PPF - de manière analogue à l'art. 30 DPA (RS 313.0) dont il s'inspire largement (cf. FF 1990 III 1161 ss, p. 1167) - lorsqu'il mentionne avant tout la consultation de pièces officielles et prévoit que l'entraide judiciaire peut être refusée, restreinte ou assortie de charges si des intérêts publics importants ou les intérêts manifestement légitimes d'une personne concernée l'exigent.
3.4.1 Si, dans le principe, l'autorité requérante est fondée à demander de consulter toute pièce qui peut avoir de l'importance pour la poursuite pénale, des exigences accrues doivent être posées pour les documents internes, soit ceux qui ont été établis au sein de l'autorité requise à seule fin de permettre ou de refléter la formation interne de l'opinion de cette autorité, tels que notes internes, rapports, propositions, procès-verbaux de discussions ou de délibérations internes, voire notes personnelles. Plus le caractère confidentiel d'un document est marqué, plus il y a lieu de se montrer sévère en ce qui concerne d'une part la nécessité d'y avoir accès aux fins de la poursuite pénale, et d'autre part les modalités d'exécution propres à en sauvegarder la confidentialité.
3.4.2 En l'espèce, s'il n'apparaît pas exclu que les documents litigieux puissent avoir de l'importance pour l'enquête diligentée par l'autorité requérante (cf. consid. 3.2.2 supra), leur pertinence demeure néanmoins hypothétique pour l'instant au regard des indications fournies par cette autorité. Or les rapports du secrétariat de la CFB, de même que les procès-verbaux des séances de la Commission - qui, selon l'art. 17 R-CFB, contiennent les noms des participants à la séance, un résumé des délibérations et mentionnent les propositions qui ont été faites et les décisions prises (cf. consid. 3.1 supra) - constituent bien des documents internes que la CFB a un intérêt à garder secrets, afin que la formation de sa volonté interne, dans un domaine d'activité délicat, puisse demeurer libre, franche et sereine.
3.4.3 L'entraide telle que demandée par l'autorité requérante, sous la forme de la remise inconditionnelle de l'ensemble des procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi que des rapports relatifs à la BCGe remis par le secrétariat de la CFB à la Commission, constituerait une mesure trop incisive au regard de l'intérêt légitime de la CFB à la confidentialité de ces documents. En effet, en procédure pénale genevoise, dès que le Juge d'instruction a procédé à l'inculpation, l'instruction devient contradictoire (art. 138 CPP/GE [RSG E 4 20]) et l'inculpé, la partie civile et leurs conseils sont admis à prendre connaissance de la procédure et à en lever copie (art. 142 CPP/GE). On ne saurait en outre écarter le risque que, par-delà les parties et leurs conseils, les pièces versées au dossier ne parviennent à la connaissance d'un plus large public.
3.5 Afin de tenir compte des intérêts légitimes de la CFB et de garantir que ses documents internes ne soient accessibles aux parties à la procédure pénale que dans la mesure où l'intérêt de la poursuite pénale, respectivement le respect des droits de la défense, l'exige véritablement, il convient, en application par analogie de l'art. 27 al. 2 let. a PPF (cf. consid. 3.4 supra), d'accorder l'entraide selon les modalités suivantes: les documents requis devront être mis à la disposition de l'autorité requérante au siège de la CFB pour y être consultés; après avoir examiné ces documents sur place, l'autorité requérante indiquera à la CFB quelles pièces, désignées avec précision, elle entend verser au dossier de l'enquête; ces pièces ne pourront quitter les locaux de la CFB, que ce soit en original ou en copie, qu'avec l'autorisation de la CFB ou, en cas d'opposition de cette dernière, de la Chambre de céans qui statuera sur la contestation. (...)
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Art. 352 e 357 CP; domanda di assistenza riguardante la consegna di documenti interni della stessa autorità oggetto della domanda. Rientra nel campo dell'assistenza fra le autorità ai sensi dell'art. 352 CP la domanda mediante la quale un giudice istruttore cantonale, nel quadro di un'inchiesta penale istruita contro terzi, sollecita la Commissione federale delle banche a consegnargli dei documenti interni della medesima commissione (consid. 2).
Requisiti relativi alla motivazione della domanda di assistenza (consid. 3.2). Considerazione dell'interesse dell'autorità oggetto della domanda a mantenere segreti i propri documenti interni: quanto più marcato è il carattere confidenziale di un documento, tanto maggiore sarà la severità nel valutare da un lato la necessità di avervi accesso ai fini del procedimento penale e dall'altro le modalità d'esecuzione atte a salvaguardarne la confidenzialità (consid. 3.3-3.4.1). Concretizzazione di questi principi nel caso in esame (consid. 3.4.2-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 150
A.- Am 14. November 2001 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld den Angeklagten X. wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu einer Zuchthausstrafe von 42 Monaten. Das Gericht verpflichtete den Angeklagten, A. Fr. 10'000.-, B. Fr. 8'000.-, C. Fr. 8'000.-, F. Fr. 6'000.-, D. Fr. 6'000.-, E. Fr. 4'000.-, H. Fr. 5'000.- und G. Fr. 5'000.- zu bezahlen; zur Bezahlung dieser Genugtuungen wurde der Staat Thurgau nach OHG (SR 312.5) verpflichtet; in diesem Umfang wurde ihm der Rückgriff auf den Angeklagten eingeräumt.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau befand mit Urteil vom 12. März 2002 die Berufungen der Opfer als teilweise begründet, die Anschlussberufung des Angeklagten als unbegründet, erkannte den Angeklagten der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen Schändung, begangen im Zustand mittelgradig verminderter Zurechnungsfähigkeit, schuldig und verurteilte ihn zu 42 Monaten Zuchthaus. Die den Opfern erstinstanzlich zugesprochenen Genugtuungen erhöhte das Obergericht je auf den doppelten Betrag. Das Obergericht hielt dafür, die Zusprechung des beantragten Schadenszinses ab jeweiligem Beginn der Persönlichkeitsverletzung komme nicht in Betracht, da es bezüglich der Bemessungssätze auf den Zeitpunkt seines Urteils abstelle.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 3. Oktober 2002 stellen die Opfer die Anträge, der Angeklagte sei in Abänderung von Ziffer 5b des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 2002 zu verpflichten, jedem Opfer eine Genugtuung von je Fr. 20'000.- zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins ab dem Tag, wo die sexuellen Übergriffe je begonnen haben; dementsprechend sei der Staat Thurgau in Ziffer 6 des Dispositivs für den Fall der Uneinbringlichkeit der Ansprüche zu verpflichten, den Opfern die Genugtuungsbeträge von je Fr. 20'000.- nebst Zins zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Urteils, in welcher ihnen ein direkter Genugtuungsanspruch gegenüber dem Kanton Thurgau eingeräumt und dem Kanton Rückgriff auf den Beschwerdegegner im Umfang der zugesprochenen Genugtuung gewährt wird. Das Obergericht stützt sich dabei - unter Hinweis auf die Ausführungen des Bezirksgerichts - auf Art. 11 ff. des Opferhilfegesetzes. Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. OHG sind dem Bundesverwaltungsrecht zuzuordnen; diesbezügliche Entscheide bilden Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten sind (BGE 126 II 237 E. 1a S. 239; BGE 125 II 169 E. 1 S. 171; BGE 122 II 211 E. 1 S. 212). Demnach ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt unzulässig; sie ist nur gegeben für Zivilansprüche, die zusammen mit der Strafklage beurteilt wurden (Art. 271 Abs. 1 Satz 1 BStP; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 249 f.). Auf den Antrag der Beschwerdeführer, Ziffer 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben, kann somit nicht eingetreten werden.
2. (...)
2.1 Nach der Rechtsprechung ist die Berufung und nicht die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn vor der letzten kantonalen Instanz einzig die im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung strittig war, so dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht ergriffen werden konnte (BGE 118 II 410 E. 1 S. 412 mit Hinweisen; SCHUBARTH, a.a.O., N. 251). Im vorliegenden Fall haben zwar zunächst nur die Opfer kantonale Berufung beim Obergericht des Kanons Thurgau eingereicht und Anträge zu den Genugtuungssummen gestellt. Der Angeklagte hat jedoch kantonale Anschlussberufung erhoben und darin auch Anträge zum Strafpunkt gestellt, die das Obergericht im angefochtenen Entscheid beurteilt hat. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 271 Abs. 1 BStP hier erfüllt; die Nichtigkeitsbeschwerde ist grundsätzlich zulässig und die Opfer sind als Geschädigte in Bezug auf den Zivilanspruch, den ihre Anträge betreffend die Höhe und Verzinsung der Genugtuungsforderung allein betreffen, zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
(...)
4. Die Beschwerdeführer rügen sodann als Bundesrechtsverletzung, dass ihnen kein Schadenszins zugesprochen wurde.
4.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Der Schadenszins läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. im Zeitpunkt deren wirtschaftlichen Auswirkungen befriedigt worden wäre (BGE 122 III 53 E. 4a S. 54 mit Hinweisen). Die Genugtuung wird in der Rechtsprechung weitgehend gleich behandelt wie der Schadenersatz, indem etwa Umstände, die auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben, und insbesondere ein Selbstverschulden des Geschädigten bei der Bemessung durch einen entsprechenden Abzug berücksichtigt werden (BGE 123 III 306 E. 9b S. 315; BGE 117 II 50 E. 4b S. 62; vgl. auch BGE 128 II 49 E. 4.2 S. 54) und indem namentlich die Genugtuungen ab dem massgebenden Tag des schädigenden Ereignisses verzinst werden (vgl. BGE 118 II 404 E. 3b/bb S. 408; BGE 117 II 50 E. 4b S. 63; BGE 112 II 131 E. 4d S. 138; vgl. auch BGE 125 III 269 E. 2d S. 276, wo dem Opfer entsprechend dem Antrag vor erster Instanz ein Schadenszins von 5% ab dem Datum zugesprochen worden war, für den es ihn beantragt hatte).
4.2 Der Zins auf der Genugtuung ab dem Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses bezweckt wie der Schadenszins, den Gläubiger so zu stellen, als wäre ihm der Geldbetrag bereits im Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung bzw. der Entstehung der seelischen Unbill zugeflossen (vgl. BGE 122 III 53 E. 4a S. 54). Der Zins bildet Teil der Genugtuung, denn diese soll der geschädigten Person unabhängig von der Länge des Verfahrens bis zur endgültigen Festlegung der Genugtuungssumme bzw. bis zur Zahlung in vollem Betrag zur Verfügung stehen; der Zins soll die vorenthaltene Nutzung des Kapitals für die Zeit zwischen dem Delikt bzw. dessen Auswirkung auf die Persönlichkeit des Opfers und der Zahlung ausgleichen. In der Literatur wird denn auch die Verzinsung nicht nur des Schadenersatzes, sondern auch der Genugtuung allgemein befürwortet (vgl. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1998, S. 130 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 95 zu Art. 49 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1995, § 6 N. 23-25 S. 256 f.; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bd. II, N. 2791; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 2000, § 10 N. 58 S. 79). Dem kann auch nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Grössenordnung der Genugtuung nach den im Zeitpunkt des Urteils üblichen Ansätzen bemessen wird. Zwar hat das Bundesgericht den Vorschlag in Betracht gezogen, entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen (BGE 116 II 295 E. 5b S. 299 f.). Ob diese Alternative überhaupt richtig sei, erscheint zweifelhaft, da angesichts des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuungssummen fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen und bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen nach allgemeinen Grundsätzen sämtliche noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle gemäss der neuen Praxis zu entscheiden sind (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7 mit Hinweis auf BGE 119 Ib 103 E. 1b S. 107; vgl. auch KELLER, a.a.O.). Im vorliegenden Fall steht dieser Ansicht aber schon der Umstand entgegen, dass die Grössenordnung der zugesprochenen Genugtuungen im hier massgebenden Zeitraum seit 1994 keine grundlegende Änderung erfahren hat. Die im angefochtenen Urteil zugesprochenen Summen halten sich denn auch durchaus in diesem Rahmen und liegen jedenfalls nicht derart an der oberen Grenze, dass der Zins als enthalten gelten könnte (vgl. BGE 125 III 269 E. 2 S. 273/274).
4.3 Die Rüge der Beschwerdeführer ist insofern begründet; es steht ihnen auf den zugesprochenen Genugtuungssummen ein Zins von 5% (Art. 73 OR) seit dem sie schädigenden bzw. Unbill verursachenden Delikt zu. Als Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung kann indes entgegen ihrer Ansicht nicht die erste deliktische Handlung gelten. Dem widerspricht die Bemessung der Genugtuung nach der Gesamtheit der persönlichkeitsverletzenden Eingriffe in die sexuelle Integrität der Beschwerdeführer, in deren Rahmen sowohl allfällige verschiedene Verletzungen wie insbesondere auch der Zeitraum, während dessen die Eingriffe stattgefunden haben, ebenso zu berücksichtigen sind, wie schliesslich die Auswirkungen der gesamten Verletzungen auf ihre Persönlichkeit. Die Entstehung der seelischen Unbill ist mit der ersten Persönlichkeitsverletzung nicht abgeschlossen, wenn darauf weitere - allenfalls schwerer wiegende und schon wegen der Wiederholung meist nachhaltiger beeinträchtigende - Persönlichkeitsverletzungen folgen. Anderseits kann auch nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass die schliesslich entscheidende Beeinträchtigung der Persönlichkeit erst mit der letzten begangenen Verletzung abgeschlossen und eingetreten sei. In der Regel ist daher bei mehreren Verletzungen über einen längeren Zeitraum ein mittlerer Zeitpunkt für die gesamte Verletzung als massgebend anzusehen. Der Zeitpunkt der Entstehung der seelischen Unbill ist somit mangels besonderer Umstände auf die Mitte des Zeitraums festzulegen, während dessen der Täter die Beschwerdeführer zu verschiedenen Zeitpunkten und auf teilweise unterschiedliche Weise missbraucht hat.
4.4 Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner die persönlichkeitsverletzenden Handlungen gegenüber den Opfern in folgenden Zeiträumen begangen: Gegen A. ab Frühling/Sommer 1994 bis Juli/August 1995, gegen B. von Sommer bis Ende Dezember 1994, gegen C. von 1996 bis anfangs 2000, gegen F. ab Herbst 1995 bis Frühling 2000, gegen D. ab 1996 bis Oktober 2000, gegen E. ab 1999 bis Oktober 2000, gegen H. ab Winter 1994 bis Mai 1995 und gegen G. von Ende 1994 bis Januar 2001. Dies ergibt folgende für den Beginn des Zinsenlaufs massgebende mittlere Zeitpunkte:
A.: 01.03.1994 bis 01.09.1995: 01.11.1994;
B.: 01.06.1994 bis 31.12.1994: 01.09.1994;
C.: 01.01.1996 bis 01.01.2000: 01.01.1998;
F.: 01.09.1995 bis 01.03.2000: 01.06.1998;
D.: 01.01.1996 bis 01.10.2000: 01.05.1998;
E.: 01.01.1999 bis 01.10.2000: 01.12.1999;
H.: 01.09.1994 bis 01.05.1995: 01.01.1995;
G.: 01.12.1994 bis 01.02.2001: 01.01.1998.
4.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in Bezug auf die Zinsen teilweise gutzuheissen. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil in Ziffer 5b aufzuheben und den Opfern sind folgende Genugtuungssummen zuzusprechen:
A. Fr. 20'000.- nebst 5% Zins seit 01.11.1994;
B. Fr. 16'000.- nebst 5% Zins seit 01.09.1994;
C. Fr. 16'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1998;
F. Fr. 12'000.- nebst 5% Zins seit 01.06.1998;
D. Fr. 12'000.- nebst 5% Zins seit 01.05.1998;
E. Fr. 8'000.- nebst 5% Zins seit 01.12.1999;
H. Fr. 10'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1995;
G. Fr. 10'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1998.
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Art. 49 OR, Art. 11 ff. OHG, Art. 271 Abs. 1 BStP; Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt, Genugtuungsansprüche von Sexualopfern. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. OHG nicht zulässig (E. 1).
Folgte der kantonalen Berufung der Zivilkläger, mit der einzig der Zivilpunkt angefochten wurde, die Anschlussberufung des Angeklagten im Strafpunkt, so ist die auf die Zivilansprüche beschränkte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Zivilkläger zulässig (E. 2.1).
Die Genugtuung an Sexualopfer ist zu verzinsen. Wenn das Opfer über einen längeren Zeitraum Eingriffe in seiner sexuellen Integrität erlitten hat, beginnt der Zinsenlauf in der Regel ab einem mittleren Zeitpunkt (E. 4).
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A.- Am 14. November 2001 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld den Angeklagten X. wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu einer Zuchthausstrafe von 42 Monaten. Das Gericht verpflichtete den Angeklagten, A. Fr. 10'000.-, B. Fr. 8'000.-, C. Fr. 8'000.-, F. Fr. 6'000.-, D. Fr. 6'000.-, E. Fr. 4'000.-, H. Fr. 5'000.- und G. Fr. 5'000.- zu bezahlen; zur Bezahlung dieser Genugtuungen wurde der Staat Thurgau nach OHG (SR 312.5) verpflichtet; in diesem Umfang wurde ihm der Rückgriff auf den Angeklagten eingeräumt.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau befand mit Urteil vom 12. März 2002 die Berufungen der Opfer als teilweise begründet, die Anschlussberufung des Angeklagten als unbegründet, erkannte den Angeklagten der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen Schändung, begangen im Zustand mittelgradig verminderter Zurechnungsfähigkeit, schuldig und verurteilte ihn zu 42 Monaten Zuchthaus. Die den Opfern erstinstanzlich zugesprochenen Genugtuungen erhöhte das Obergericht je auf den doppelten Betrag. Das Obergericht hielt dafür, die Zusprechung des beantragten Schadenszinses ab jeweiligem Beginn der Persönlichkeitsverletzung komme nicht in Betracht, da es bezüglich der Bemessungssätze auf den Zeitpunkt seines Urteils abstelle.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 3. Oktober 2002 stellen die Opfer die Anträge, der Angeklagte sei in Abänderung von Ziffer 5b des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 2002 zu verpflichten, jedem Opfer eine Genugtuung von je Fr. 20'000.- zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins ab dem Tag, wo die sexuellen Übergriffe je begonnen haben; dementsprechend sei der Staat Thurgau in Ziffer 6 des Dispositivs für den Fall der Uneinbringlichkeit der Ansprüche zu verpflichten, den Opfern die Genugtuungsbeträge von je Fr. 20'000.- nebst Zins zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Urteils, in welcher ihnen ein direkter Genugtuungsanspruch gegenüber dem Kanton Thurgau eingeräumt und dem Kanton Rückgriff auf den Beschwerdegegner im Umfang der zugesprochenen Genugtuung gewährt wird. Das Obergericht stützt sich dabei - unter Hinweis auf die Ausführungen des Bezirksgerichts - auf Art. 11 ff. des Opferhilfegesetzes. Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. OHG sind dem Bundesverwaltungsrecht zuzuordnen; diesbezügliche Entscheide bilden Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten sind (BGE 126 II 237 E. 1a S. 239; BGE 125 II 169 E. 1 S. 171; BGE 122 II 211 E. 1 S. 212). Demnach ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt unzulässig; sie ist nur gegeben für Zivilansprüche, die zusammen mit der Strafklage beurteilt wurden (Art. 271 Abs. 1 Satz 1 BStP; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 249 f.). Auf den Antrag der Beschwerdeführer, Ziffer 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben, kann somit nicht eingetreten werden.
2. (...)
2.1 Nach der Rechtsprechung ist die Berufung und nicht die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn vor der letzten kantonalen Instanz einzig die im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung strittig war, so dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht ergriffen werden konnte (BGE 118 II 410 E. 1 S. 412 mit Hinweisen; SCHUBARTH, a.a.O., N. 251). Im vorliegenden Fall haben zwar zunächst nur die Opfer kantonale Berufung beim Obergericht des Kanons Thurgau eingereicht und Anträge zu den Genugtuungssummen gestellt. Der Angeklagte hat jedoch kantonale Anschlussberufung erhoben und darin auch Anträge zum Strafpunkt gestellt, die das Obergericht im angefochtenen Entscheid beurteilt hat. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 271 Abs. 1 BStP hier erfüllt; die Nichtigkeitsbeschwerde ist grundsätzlich zulässig und die Opfer sind als Geschädigte in Bezug auf den Zivilanspruch, den ihre Anträge betreffend die Höhe und Verzinsung der Genugtuungsforderung allein betreffen, zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
(...)
4. Die Beschwerdeführer rügen sodann als Bundesrechtsverletzung, dass ihnen kein Schadenszins zugesprochen wurde.
4.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Der Schadenszins läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. im Zeitpunkt deren wirtschaftlichen Auswirkungen befriedigt worden wäre (BGE 122 III 53 E. 4a S. 54 mit Hinweisen). Die Genugtuung wird in der Rechtsprechung weitgehend gleich behandelt wie der Schadenersatz, indem etwa Umstände, die auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben, und insbesondere ein Selbstverschulden des Geschädigten bei der Bemessung durch einen entsprechenden Abzug berücksichtigt werden (BGE 123 III 306 E. 9b S. 315; BGE 117 II 50 E. 4b S. 62; vgl. auch BGE 128 II 49 E. 4.2 S. 54) und indem namentlich die Genugtuungen ab dem massgebenden Tag des schädigenden Ereignisses verzinst werden (vgl. BGE 118 II 404 E. 3b/bb S. 408; BGE 117 II 50 E. 4b S. 63; BGE 112 II 131 E. 4d S. 138; vgl. auch BGE 125 III 269 E. 2d S. 276, wo dem Opfer entsprechend dem Antrag vor erster Instanz ein Schadenszins von 5% ab dem Datum zugesprochen worden war, für den es ihn beantragt hatte).
4.2 Der Zins auf der Genugtuung ab dem Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses bezweckt wie der Schadenszins, den Gläubiger so zu stellen, als wäre ihm der Geldbetrag bereits im Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung bzw. der Entstehung der seelischen Unbill zugeflossen (vgl. BGE 122 III 53 E. 4a S. 54). Der Zins bildet Teil der Genugtuung, denn diese soll der geschädigten Person unabhängig von der Länge des Verfahrens bis zur endgültigen Festlegung der Genugtuungssumme bzw. bis zur Zahlung in vollem Betrag zur Verfügung stehen; der Zins soll die vorenthaltene Nutzung des Kapitals für die Zeit zwischen dem Delikt bzw. dessen Auswirkung auf die Persönlichkeit des Opfers und der Zahlung ausgleichen. In der Literatur wird denn auch die Verzinsung nicht nur des Schadenersatzes, sondern auch der Genugtuung allgemein befürwortet (vgl. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1998, S. 130 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 95 zu Art. 49 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1995, § 6 N. 23-25 S. 256 f.; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bd. II, N. 2791; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 2000, § 10 N. 58 S. 79). Dem kann auch nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Grössenordnung der Genugtuung nach den im Zeitpunkt des Urteils üblichen Ansätzen bemessen wird. Zwar hat das Bundesgericht den Vorschlag in Betracht gezogen, entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen (BGE 116 II 295 E. 5b S. 299 f.). Ob diese Alternative überhaupt richtig sei, erscheint zweifelhaft, da angesichts des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuungssummen fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen und bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen nach allgemeinen Grundsätzen sämtliche noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle gemäss der neuen Praxis zu entscheiden sind (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7 mit Hinweis auf BGE 119 Ib 103 E. 1b S. 107; vgl. auch KELLER, a.a.O.). Im vorliegenden Fall steht dieser Ansicht aber schon der Umstand entgegen, dass die Grössenordnung der zugesprochenen Genugtuungen im hier massgebenden Zeitraum seit 1994 keine grundlegende Änderung erfahren hat. Die im angefochtenen Urteil zugesprochenen Summen halten sich denn auch durchaus in diesem Rahmen und liegen jedenfalls nicht derart an der oberen Grenze, dass der Zins als enthalten gelten könnte (vgl. BGE 125 III 269 E. 2 S. 273/274).
4.3 Die Rüge der Beschwerdeführer ist insofern begründet; es steht ihnen auf den zugesprochenen Genugtuungssummen ein Zins von 5% (Art. 73 OR) seit dem sie schädigenden bzw. Unbill verursachenden Delikt zu. Als Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung kann indes entgegen ihrer Ansicht nicht die erste deliktische Handlung gelten. Dem widerspricht die Bemessung der Genugtuung nach der Gesamtheit der persönlichkeitsverletzenden Eingriffe in die sexuelle Integrität der Beschwerdeführer, in deren Rahmen sowohl allfällige verschiedene Verletzungen wie insbesondere auch der Zeitraum, während dessen die Eingriffe stattgefunden haben, ebenso zu berücksichtigen sind, wie schliesslich die Auswirkungen der gesamten Verletzungen auf ihre Persönlichkeit. Die Entstehung der seelischen Unbill ist mit der ersten Persönlichkeitsverletzung nicht abgeschlossen, wenn darauf weitere - allenfalls schwerer wiegende und schon wegen der Wiederholung meist nachhaltiger beeinträchtigende - Persönlichkeitsverletzungen folgen. Anderseits kann auch nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass die schliesslich entscheidende Beeinträchtigung der Persönlichkeit erst mit der letzten begangenen Verletzung abgeschlossen und eingetreten sei. In der Regel ist daher bei mehreren Verletzungen über einen längeren Zeitraum ein mittlerer Zeitpunkt für die gesamte Verletzung als massgebend anzusehen. Der Zeitpunkt der Entstehung der seelischen Unbill ist somit mangels besonderer Umstände auf die Mitte des Zeitraums festzulegen, während dessen der Täter die Beschwerdeführer zu verschiedenen Zeitpunkten und auf teilweise unterschiedliche Weise missbraucht hat.
4.4 Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner die persönlichkeitsverletzenden Handlungen gegenüber den Opfern in folgenden Zeiträumen begangen: Gegen A. ab Frühling/Sommer 1994 bis Juli/August 1995, gegen B. von Sommer bis Ende Dezember 1994, gegen C. von 1996 bis anfangs 2000, gegen F. ab Herbst 1995 bis Frühling 2000, gegen D. ab 1996 bis Oktober 2000, gegen E. ab 1999 bis Oktober 2000, gegen H. ab Winter 1994 bis Mai 1995 und gegen G. von Ende 1994 bis Januar 2001. Dies ergibt folgende für den Beginn des Zinsenlaufs massgebende mittlere Zeitpunkte:
A.: 01.03.1994 bis 01.09.1995: 01.11.1994;
B.: 01.06.1994 bis 31.12.1994: 01.09.1994;
C.: 01.01.1996 bis 01.01.2000: 01.01.1998;
F.: 01.09.1995 bis 01.03.2000: 01.06.1998;
D.: 01.01.1996 bis 01.10.2000: 01.05.1998;
E.: 01.01.1999 bis 01.10.2000: 01.12.1999;
H.: 01.09.1994 bis 01.05.1995: 01.01.1995;
G.: 01.12.1994 bis 01.02.2001: 01.01.1998.
4.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in Bezug auf die Zinsen teilweise gutzuheissen. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil in Ziffer 5b aufzuheben und den Opfern sind folgende Genugtuungssummen zuzusprechen:
A. Fr. 20'000.- nebst 5% Zins seit 01.11.1994;
B. Fr. 16'000.- nebst 5% Zins seit 01.09.1994;
C. Fr. 16'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1998;
F. Fr. 12'000.- nebst 5% Zins seit 01.06.1998;
D. Fr. 12'000.- nebst 5% Zins seit 01.05.1998;
E. Fr. 8'000.- nebst 5% Zins seit 01.12.1999;
H. Fr. 10'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1995;
G. Fr. 10'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1998.
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Art. 49 CO, art. 11 ss LAVI, art. 271 al. 1 PPF; recevabilité du pourvoi en nullité sur les prétentions civiles (tort moral) de victimes d'infractions contre l'intégrité sexuelle. Le pourvoi en nullité n'est pas recevable contre une décision cantonale de dernière instance relative à l'indemnisation et à la réparation morale selon les art. 11 ss LAVI (consid. 1).
Lorsque, à la suite d'un appel cantonal des parties civiles limité à l'action civile, l'inculpé a formé un appel joint sur l'action pénale, le pourvoi en nullité fédéral des parties civiles relatif à leurs prétentions civiles est recevable (consid. 2.1).
L'indemnité pour tort moral de victimes d'infractions contre l'intégrité sexuelle est due avec intérêts. Lorsque la victime a subi pendant une période prolongée des atteintes à son intégrité sexuelle, les intérêts sur l'indemnité courent, en général, à partir d'une date moyenne (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 150
A.- Am 14. November 2001 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld den Angeklagten X. wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu einer Zuchthausstrafe von 42 Monaten. Das Gericht verpflichtete den Angeklagten, A. Fr. 10'000.-, B. Fr. 8'000.-, C. Fr. 8'000.-, F. Fr. 6'000.-, D. Fr. 6'000.-, E. Fr. 4'000.-, H. Fr. 5'000.- und G. Fr. 5'000.- zu bezahlen; zur Bezahlung dieser Genugtuungen wurde der Staat Thurgau nach OHG (SR 312.5) verpflichtet; in diesem Umfang wurde ihm der Rückgriff auf den Angeklagten eingeräumt.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau befand mit Urteil vom 12. März 2002 die Berufungen der Opfer als teilweise begründet, die Anschlussberufung des Angeklagten als unbegründet, erkannte den Angeklagten der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen Schändung, begangen im Zustand mittelgradig verminderter Zurechnungsfähigkeit, schuldig und verurteilte ihn zu 42 Monaten Zuchthaus. Die den Opfern erstinstanzlich zugesprochenen Genugtuungen erhöhte das Obergericht je auf den doppelten Betrag. Das Obergericht hielt dafür, die Zusprechung des beantragten Schadenszinses ab jeweiligem Beginn der Persönlichkeitsverletzung komme nicht in Betracht, da es bezüglich der Bemessungssätze auf den Zeitpunkt seines Urteils abstelle.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 3. Oktober 2002 stellen die Opfer die Anträge, der Angeklagte sei in Abänderung von Ziffer 5b des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 2002 zu verpflichten, jedem Opfer eine Genugtuung von je Fr. 20'000.- zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins ab dem Tag, wo die sexuellen Übergriffe je begonnen haben; dementsprechend sei der Staat Thurgau in Ziffer 6 des Dispositivs für den Fall der Uneinbringlichkeit der Ansprüche zu verpflichten, den Opfern die Genugtuungsbeträge von je Fr. 20'000.- nebst Zins zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Urteils, in welcher ihnen ein direkter Genugtuungsanspruch gegenüber dem Kanton Thurgau eingeräumt und dem Kanton Rückgriff auf den Beschwerdegegner im Umfang der zugesprochenen Genugtuung gewährt wird. Das Obergericht stützt sich dabei - unter Hinweis auf die Ausführungen des Bezirksgerichts - auf Art. 11 ff. des Opferhilfegesetzes. Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. OHG sind dem Bundesverwaltungsrecht zuzuordnen; diesbezügliche Entscheide bilden Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten sind (BGE 126 II 237 E. 1a S. 239; BGE 125 II 169 E. 1 S. 171; BGE 122 II 211 E. 1 S. 212). Demnach ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt unzulässig; sie ist nur gegeben für Zivilansprüche, die zusammen mit der Strafklage beurteilt wurden (Art. 271 Abs. 1 Satz 1 BStP; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 249 f.). Auf den Antrag der Beschwerdeführer, Ziffer 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben, kann somit nicht eingetreten werden.
2. (...)
2.1 Nach der Rechtsprechung ist die Berufung und nicht die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn vor der letzten kantonalen Instanz einzig die im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung strittig war, so dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht ergriffen werden konnte (BGE 118 II 410 E. 1 S. 412 mit Hinweisen; SCHUBARTH, a.a.O., N. 251). Im vorliegenden Fall haben zwar zunächst nur die Opfer kantonale Berufung beim Obergericht des Kanons Thurgau eingereicht und Anträge zu den Genugtuungssummen gestellt. Der Angeklagte hat jedoch kantonale Anschlussberufung erhoben und darin auch Anträge zum Strafpunkt gestellt, die das Obergericht im angefochtenen Entscheid beurteilt hat. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 271 Abs. 1 BStP hier erfüllt; die Nichtigkeitsbeschwerde ist grundsätzlich zulässig und die Opfer sind als Geschädigte in Bezug auf den Zivilanspruch, den ihre Anträge betreffend die Höhe und Verzinsung der Genugtuungsforderung allein betreffen, zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
(...)
4. Die Beschwerdeführer rügen sodann als Bundesrechtsverletzung, dass ihnen kein Schadenszins zugesprochen wurde.
4.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Der Schadenszins läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. im Zeitpunkt deren wirtschaftlichen Auswirkungen befriedigt worden wäre (BGE 122 III 53 E. 4a S. 54 mit Hinweisen). Die Genugtuung wird in der Rechtsprechung weitgehend gleich behandelt wie der Schadenersatz, indem etwa Umstände, die auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben, und insbesondere ein Selbstverschulden des Geschädigten bei der Bemessung durch einen entsprechenden Abzug berücksichtigt werden (BGE 123 III 306 E. 9b S. 315; BGE 117 II 50 E. 4b S. 62; vgl. auch BGE 128 II 49 E. 4.2 S. 54) und indem namentlich die Genugtuungen ab dem massgebenden Tag des schädigenden Ereignisses verzinst werden (vgl. BGE 118 II 404 E. 3b/bb S. 408; BGE 117 II 50 E. 4b S. 63; BGE 112 II 131 E. 4d S. 138; vgl. auch BGE 125 III 269 E. 2d S. 276, wo dem Opfer entsprechend dem Antrag vor erster Instanz ein Schadenszins von 5% ab dem Datum zugesprochen worden war, für den es ihn beantragt hatte).
4.2 Der Zins auf der Genugtuung ab dem Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses bezweckt wie der Schadenszins, den Gläubiger so zu stellen, als wäre ihm der Geldbetrag bereits im Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung bzw. der Entstehung der seelischen Unbill zugeflossen (vgl. BGE 122 III 53 E. 4a S. 54). Der Zins bildet Teil der Genugtuung, denn diese soll der geschädigten Person unabhängig von der Länge des Verfahrens bis zur endgültigen Festlegung der Genugtuungssumme bzw. bis zur Zahlung in vollem Betrag zur Verfügung stehen; der Zins soll die vorenthaltene Nutzung des Kapitals für die Zeit zwischen dem Delikt bzw. dessen Auswirkung auf die Persönlichkeit des Opfers und der Zahlung ausgleichen. In der Literatur wird denn auch die Verzinsung nicht nur des Schadenersatzes, sondern auch der Genugtuung allgemein befürwortet (vgl. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1998, S. 130 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 95 zu Art. 49 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1995, § 6 N. 23-25 S. 256 f.; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bd. II, N. 2791; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 2000, § 10 N. 58 S. 79). Dem kann auch nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Grössenordnung der Genugtuung nach den im Zeitpunkt des Urteils üblichen Ansätzen bemessen wird. Zwar hat das Bundesgericht den Vorschlag in Betracht gezogen, entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen (BGE 116 II 295 E. 5b S. 299 f.). Ob diese Alternative überhaupt richtig sei, erscheint zweifelhaft, da angesichts des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuungssummen fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen und bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen nach allgemeinen Grundsätzen sämtliche noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle gemäss der neuen Praxis zu entscheiden sind (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7 mit Hinweis auf BGE 119 Ib 103 E. 1b S. 107; vgl. auch KELLER, a.a.O.). Im vorliegenden Fall steht dieser Ansicht aber schon der Umstand entgegen, dass die Grössenordnung der zugesprochenen Genugtuungen im hier massgebenden Zeitraum seit 1994 keine grundlegende Änderung erfahren hat. Die im angefochtenen Urteil zugesprochenen Summen halten sich denn auch durchaus in diesem Rahmen und liegen jedenfalls nicht derart an der oberen Grenze, dass der Zins als enthalten gelten könnte (vgl. BGE 125 III 269 E. 2 S. 273/274).
4.3 Die Rüge der Beschwerdeführer ist insofern begründet; es steht ihnen auf den zugesprochenen Genugtuungssummen ein Zins von 5% (Art. 73 OR) seit dem sie schädigenden bzw. Unbill verursachenden Delikt zu. Als Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung kann indes entgegen ihrer Ansicht nicht die erste deliktische Handlung gelten. Dem widerspricht die Bemessung der Genugtuung nach der Gesamtheit der persönlichkeitsverletzenden Eingriffe in die sexuelle Integrität der Beschwerdeführer, in deren Rahmen sowohl allfällige verschiedene Verletzungen wie insbesondere auch der Zeitraum, während dessen die Eingriffe stattgefunden haben, ebenso zu berücksichtigen sind, wie schliesslich die Auswirkungen der gesamten Verletzungen auf ihre Persönlichkeit. Die Entstehung der seelischen Unbill ist mit der ersten Persönlichkeitsverletzung nicht abgeschlossen, wenn darauf weitere - allenfalls schwerer wiegende und schon wegen der Wiederholung meist nachhaltiger beeinträchtigende - Persönlichkeitsverletzungen folgen. Anderseits kann auch nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass die schliesslich entscheidende Beeinträchtigung der Persönlichkeit erst mit der letzten begangenen Verletzung abgeschlossen und eingetreten sei. In der Regel ist daher bei mehreren Verletzungen über einen längeren Zeitraum ein mittlerer Zeitpunkt für die gesamte Verletzung als massgebend anzusehen. Der Zeitpunkt der Entstehung der seelischen Unbill ist somit mangels besonderer Umstände auf die Mitte des Zeitraums festzulegen, während dessen der Täter die Beschwerdeführer zu verschiedenen Zeitpunkten und auf teilweise unterschiedliche Weise missbraucht hat.
4.4 Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner die persönlichkeitsverletzenden Handlungen gegenüber den Opfern in folgenden Zeiträumen begangen: Gegen A. ab Frühling/Sommer 1994 bis Juli/August 1995, gegen B. von Sommer bis Ende Dezember 1994, gegen C. von 1996 bis anfangs 2000, gegen F. ab Herbst 1995 bis Frühling 2000, gegen D. ab 1996 bis Oktober 2000, gegen E. ab 1999 bis Oktober 2000, gegen H. ab Winter 1994 bis Mai 1995 und gegen G. von Ende 1994 bis Januar 2001. Dies ergibt folgende für den Beginn des Zinsenlaufs massgebende mittlere Zeitpunkte:
A.: 01.03.1994 bis 01.09.1995: 01.11.1994;
B.: 01.06.1994 bis 31.12.1994: 01.09.1994;
C.: 01.01.1996 bis 01.01.2000: 01.01.1998;
F.: 01.09.1995 bis 01.03.2000: 01.06.1998;
D.: 01.01.1996 bis 01.10.2000: 01.05.1998;
E.: 01.01.1999 bis 01.10.2000: 01.12.1999;
H.: 01.09.1994 bis 01.05.1995: 01.01.1995;
G.: 01.12.1994 bis 01.02.2001: 01.01.1998.
4.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in Bezug auf die Zinsen teilweise gutzuheissen. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil in Ziffer 5b aufzuheben und den Opfern sind folgende Genugtuungssummen zuzusprechen:
A. Fr. 20'000.- nebst 5% Zins seit 01.11.1994;
B. Fr. 16'000.- nebst 5% Zins seit 01.09.1994;
C. Fr. 16'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1998;
F. Fr. 12'000.- nebst 5% Zins seit 01.06.1998;
D. Fr. 12'000.- nebst 5% Zins seit 01.05.1998;
E. Fr. 8'000.- nebst 5% Zins seit 01.12.1999;
H. Fr. 10'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1995;
G. Fr. 10'000.- nebst 5% Zins seit 01.01.1998.
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Art. 49 CO, art. 11 segg. LAV, art. 271 cpv. 1 PP; ammissibilità del ricorso per cassazione sulle pretese civili (torto morale) di vittime di reati contro l'integrità sessuale. Il ricorso per cassazione interposto contro una decisione cantonale di ultima istanza inerente l'indennizzo e la riparazione morale giusta gli art. 11 segg. LAV è irricevibile (consid. 1).
Se, in seguito ad un appello cantonale delle parti civili limitato all'azione civile, l'accusato ha presentato un appello adesivo all'azione penale, il ricorso per cassazione federale delle parti civili in merito alle loro pretese civili è ricevibile (consid. 2.1).
L'indennità per torto morale delle vittime di reati contro l'integrità sessuale è dovuta con gli interessi. Quando la vittima ha subito per un periodo prolungato lesioni alla sua integrità sessuale, la decorrenza degli interessi va calcolata, in generale, a partire da una data mediana (consid. 4).
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129 IV 155
Sachverhalt ab Seite 156
A.- A. fuhr mit seinem Auto in einer stockenden Kolonne auf der Hauptstrasse A5 in Richtung Biel. Auf der Höhe von Tüscherz-Alfermée schlug er die Räder nach links ein, um zu wenden, ohne dass er zuvor gegen die Mittellinie eingespurt hatte. Nachdem er auf der übersichtlichen Strecke Richtung Biel keinen Gegenverkehr sah, stellte er den linken Blinker und blickte in den Aussenrückspiegel sowie über die Schulter zurück. Da er hinter ihm keine die Kolonne überholende Fahrzeuge sah, begann er langsam mit dem Wendemanöver. Als er sich mitten auf der Gegenfahrbahn in einem Winkel von ungefähr 90 Grad zu ihr befand, prallte der in Richtung Biel fahrende Motorradlenker X. in die linke hintere Seite des Personenwagens von A. X. hatte ungefähr 100 bis 150 Meter vor der Unfallstrecke die stockende Kolonne mit einer Geschwindigkeit von 60-80 km/h links zu überholen begonnen und den Personenwagen von A. etwa 20 bis 30 Meter vor der Unfallstelle erblickt.
B.- Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte A. wegen einfacher fahrlässiger Körperverletzung gemäss Art. 125 StGB zu einer Busse von 600 Franken und X. wegen einfacher Verkehrsregelverletzung nach Art. 35 Abs. 2 und 3 sowie Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von 300 Franken.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG geltend.
3.1 Seine Verurteilung wegen Verletzung der Verkehrsregeln beruht auf Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid wie folgt:
Der Beschwerdeführer habe sich in einer unklaren Verkehrssituation befunden und daher beispielsweise damit rechnen müssen, dass andere Verkehrsteilnehmer wenden, um dem Stau zu entkommen. Da sich die Kolonne langsam vorwärts bewegt habe und seitlich verschoben gewesen sei, habe es der Beschwerdeführer an der besonderen Rücksicht gegenüber den anderen Verkehrsteilnehmern mangeln lassen, als er sie überholte. Zudem sei er gegenüber den überholten Fahrzeugen nicht vortrittsberechtigt gewesen, da er nicht habe ausschliessen können, dass weiter vorne in der Kolonne ein Fahrzeug bereits den Blinker zum Linksabbiegen gestellt habe, womit er zum Überholen gar nicht mehr berechtigt gewesen wäre. Die Geschwindigkeit müsse beim Überholen den Verkehrsverhältnissen angepasst sein, um die überholten Fahrzeuge frühzeitig wahrnehmen und zeitgerecht reagieren zu können. Angesichts der heiklen Verkehrslage hätte der Beschwerdeführer vor allem dort, wo die Fahrzeuge in der Kolonne seitlich verschoben waren, seine Geschwindigkeit den Erfordernissen des Verkehrs anpassen und viel langsamer überholen sollen. Er habe seine mangelnde Aufmerksamkeit selber zugegeben, indem er erklärte, den Blinker des abbiegenden Fahrzeuges nicht gesehen zu haben. Er könne sich auch nicht auf das Vertrauensprinzip berufen, da er bei seinem Manöver keine Gewissheit gehabt habe, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuglenker wieder einbiegen zu können.
3.2 Der zweite Abschnitt des Strassenverkehrsgesetzes (SVG) "Regeln für den Fahrverkehr" ist in folgende fünf Titel eingeteilt: "I. Allgemeine Fahrregeln" (Art. 29 bis 32 SVG), "II. Einzelne Verkehrsvorgänge" (Art. 34 bis 38 SVG), "III. Sicherungsvorkehren" (Art. 39 bis 42 SVG), "IV. Regeln für besondere Strassenverhältnisse" (Art. 43 bis 45 SVG) und "V. Besondere Fahrzeugarten" (Art. 46 bis 48 SVG). Aus dieser Systematik ergibt sich, dass es allgemeine Bestimmungen gibt, welche für den Verkehr generell gelten, und besondere in den Titeln IV. und V. aufgeführte Normen. Die in Art. 35 SVG aufgestellten Überholregeln sind allgemeine Bestimmungen, die auf alle Fahrzeuglenker anwendbar sind (vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, 3. Aufl., S. 355 N. 2.1 lit. e). Die spezielle Regel von Art. 47 SVG betrifft hingegen nur Motorradfahrer.
3.2.1 Gemäss Art. 35 Abs. 2 SVG sind Überholen und Vorbeifahren an Hindernissen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Kolonnenverkehr darf nur überholen, wer die Gewissheit hat, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können. Wer eine Fahrzeugkolonne überholen will, muss sich vergewissern, dass diese gesetzlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt erfüllt sind, wo er zum Überholen ansetzt. Wer keine Gewissheit hat, bevor er das Überholmanöver einleitet, gefahrlos vor dem Ende des für ihn sichtbaren Raums wieder einbiegen zu können, verletzt somit Art. 35 Abs. 2 SVG (BGE 121 IV 235 E. 1b S. 237; BGE 105 IV 336 E. 2 S. 337).
Abs. 3 von Art. 35 SVG bestimmt, dass der Überholende auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich jene, die er überholt, besonders Rücksicht nehmen muss. So darf zum Beispiel in unübersichtlichen Kurven nicht überholt werden (Art. 35 Abs. 4 SVG). Ebenso wenig darf überholt werden, wenn ein Fahrzeugführer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (Art. 35 Abs. 5 SVG). Hingegen dürfen Fahrzeuge, die zum Abbiegen nach links eingespurt sind, rechts überholt werden (Art. 35 Abs. 6 SVG; vgl. BGE 125 IV 83 E. 1a S. 84).
Überholen gehört - vorab natürlich auf Strassen mit Gegenverkehr - zu den gefährlichsten Fahrmanövern. Die Regeln über das Überholen bezwecken durchwegs, diese Fahrmanöver entweder zu verbieten in Situationen, in denen sie üblicherweise übergrosse Gefahren bewirken, oder sie an eine Reihe von Anforderungen zu knüpfen, bei deren Beachtung die zusätzlichen Risiken minimiert werden. Überholen ist nur gestattet, wenn es nicht überhaupt verboten ist, der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert oder gefährdet wird (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 2002, S. 326, N. 716 f.).
3.2.2 Gemäss Art. 47 Abs. 2 SVG haben Motorradfahrer ihren Platz in der Fahrzeugkolonne beizubehalten, wenn der Verkehr angehalten wird. Das Bundesgericht hat entschieden, dass diese Bestimmung in Verbindung mit der allgemeinen Vorsichtsregel von Art. 26 SVG und den Überholregeln von Art. 35 SVG dem sich in einer Fahrzeugkolonne befindenden Motorradfahrer die Pflicht zum Anhalten auferlegt, wenn das Fahrzeug vor ihm oder jenes, das er gerade überholt, anhält. Dieselbe Pflicht trifft den Motorradfahrer, wenn die Fahrzeugkolonne sich langsam und stockend fortbewegt und ein Fahrzeuglenker innerhalb der Kolonne aus Höflichkeit einen anderen Verkehrsteilnehmer sich einfügen lässt (Urteil C.349/1983 vom 19. Dezember 1983, publ. in: Rep 1985 S. 27 und JdT 1984 I S. 414). Motorradfahrer dürfen eine stehende Kolonne weder links überholen noch rechts an ihr vorbeifahren; einzig Radfahrer und Motorfahrradführer dürfen rechts an einer Motorfahrzeugkolonne vorbeifahren (Art. 42 Abs. 3 der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., S. 468 N. 2.8).
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Überholmanöver sei in Anwendung von Art. 35 Abs. 2 SVG erfolgt, da der nötige Raum übersichtlich gewesen sei und nichts habe darauf schliessen lassen, dass sich ein überholtes Fahrzeug verkehrsregelwidrig verhalten würde. Er beruft sich auf Art. 35 Abs. 3 SVG und führt aus, während des regelkonformen Überholens habe er laut Vertrauensprinzip davon ausgehen können, dass andere Verkehrsteilnehmer sein Vortrittsrecht nicht durch ein plötzliches Ausscheren verletzen würden. Seine Geschwindigkeit hätte ihn nicht daran gehindert, rechtzeitig zu reagieren, wenn sich ein Fahrzeuglenker verkehrsregelgerecht verhalten und seine Absicht, nach links abzubiegen, angezeigt hätte.
3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich weitgehend auf einen Sachverhalt, welcher von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht. Insoweit sind seine Vorbringen nicht zu hören.
3.3.2 Die Vorinstanz hält fest, dass es zwar einem Motorradfahrer bei einer mit einer Geschwindigkeit von bis zu 20 km/h fahrenden Kolonne faktisch immer möglich sei, sich irgendwo wieder einzufügen, dass der Beschwerdeführer sich aber über das Wiedereinbiegen gar keine Gedanken gemacht habe. Da verbindlich feststeht (vgl. Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass er das Überholmanöver einleitete, ohne die Gewissheit zu haben, über den nötigen Raum zwischen zwei Fahrzeugen zu verfügen, um rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können, hat der Beschwerdeführer Art. 35 Abs. 2 SVG verletzt und dies selbst, wenn er schliesslich doch genügend Raum gehabt hätte (vgl. E. 3.2.1).
3.3.3 Es erhellt aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen, dass die Verkehrssituation unklar war, namentlich am Unfallort, weil die Fahrzeugkolonne seitlich verschoben war, einige Fahrzeuge still standen, andere sich langsam bewegten und der verunfallte Fahrzeuglenker sein Blinklicht eingeschaltet hatte. Auf der Gegenfahrbahn war die Strecke hingegen übersichtlich und verkehrsfrei. Man kann sich deshalb fragen, ob der Beschwerdeführer in einer derartigen Verkehrssituation nicht damit rechnen musste, dass ein Fahrzeug wenden würde, um dem Stau zu entkommen, und sein Verhalten daher unvorsichtig war, als er die Kolonne mit hoher Geschwindigkeit links überholte. Diese Frage kann indessen offen bleiben, da die Verletzung von Art. 35 Abs. 3 SVG vorliegend durch die Verletzung von Art. 47 Abs. 2 SVG konkretisiert wird:
Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz herrschte stockender Verkehr und hat der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von 60 km/h bis 80 km/h eine zum Teil stehende, zum Teil sehr langsam fahrende Kolonne überholt. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass A. innerhalb der Kolonne stillstand und die Räder nach links eingeschlagen hatte, um zu wenden. Unter diesen Umständen waren die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 2 SVG erfüllt. Der Beschwerdeführer durfte deshalb nicht überholen, sondern musste seinen Platz in der Kolonne beibehalten.
Indem der Beschwerdeführer Art. 47 Abs. 2 SVG verletzt hat, hat er auch gegen die allgemeinen Regeln betreffend das Überholen verstossen. Denn wer ein wegen seiner Gefährlichkeit verbotenes Überholmanöver ausführt, lässt es zugleich an der für ein solches Manöver im Allgemeinen vorgeschriebenen nötigen Vorsicht mangeln.
Deshalb verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Beschwerdeführer habe die Art. 35 Abs. 3 SVG entsprechende besondere Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützern nicht wahrgenommen, als er diese mit übersetzter Geschwindigkeit überholte und als er dieses Manöver einleitete, ohne die Gewissheit zu haben, wieder einbiegen zu können (Art. 35 Abs. 2 SVG).
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Art. 35 Abs. 2 und 3, Art. 47 Abs. 2 SVG; Überholen einer Fahrzeugkolonne durch einen Motorradfahrer; Kollision mit einem wendenden Fahrzeug. Motorradfahrer dürfen nicht eine stehende Fahrzeugkolonne links überholen (E. 3.2).
Wer ein Überholmanöver ausführt, das wegen seiner Gefährlichkeit gesetzlich verboten ist, verletzt damit die allgemeinen Sorgfaltsregeln (E. 3.3).
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129 IV 155
Sachverhalt ab Seite 156
A.- A. fuhr mit seinem Auto in einer stockenden Kolonne auf der Hauptstrasse A5 in Richtung Biel. Auf der Höhe von Tüscherz-Alfermée schlug er die Räder nach links ein, um zu wenden, ohne dass er zuvor gegen die Mittellinie eingespurt hatte. Nachdem er auf der übersichtlichen Strecke Richtung Biel keinen Gegenverkehr sah, stellte er den linken Blinker und blickte in den Aussenrückspiegel sowie über die Schulter zurück. Da er hinter ihm keine die Kolonne überholende Fahrzeuge sah, begann er langsam mit dem Wendemanöver. Als er sich mitten auf der Gegenfahrbahn in einem Winkel von ungefähr 90 Grad zu ihr befand, prallte der in Richtung Biel fahrende Motorradlenker X. in die linke hintere Seite des Personenwagens von A. X. hatte ungefähr 100 bis 150 Meter vor der Unfallstrecke die stockende Kolonne mit einer Geschwindigkeit von 60-80 km/h links zu überholen begonnen und den Personenwagen von A. etwa 20 bis 30 Meter vor der Unfallstelle erblickt.
B.- Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte A. wegen einfacher fahrlässiger Körperverletzung gemäss Art. 125 StGB zu einer Busse von 600 Franken und X. wegen einfacher Verkehrsregelverletzung nach Art. 35 Abs. 2 und 3 sowie Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von 300 Franken.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG geltend.
3.1 Seine Verurteilung wegen Verletzung der Verkehrsregeln beruht auf Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid wie folgt:
Der Beschwerdeführer habe sich in einer unklaren Verkehrssituation befunden und daher beispielsweise damit rechnen müssen, dass andere Verkehrsteilnehmer wenden, um dem Stau zu entkommen. Da sich die Kolonne langsam vorwärts bewegt habe und seitlich verschoben gewesen sei, habe es der Beschwerdeführer an der besonderen Rücksicht gegenüber den anderen Verkehrsteilnehmern mangeln lassen, als er sie überholte. Zudem sei er gegenüber den überholten Fahrzeugen nicht vortrittsberechtigt gewesen, da er nicht habe ausschliessen können, dass weiter vorne in der Kolonne ein Fahrzeug bereits den Blinker zum Linksabbiegen gestellt habe, womit er zum Überholen gar nicht mehr berechtigt gewesen wäre. Die Geschwindigkeit müsse beim Überholen den Verkehrsverhältnissen angepasst sein, um die überholten Fahrzeuge frühzeitig wahrnehmen und zeitgerecht reagieren zu können. Angesichts der heiklen Verkehrslage hätte der Beschwerdeführer vor allem dort, wo die Fahrzeuge in der Kolonne seitlich verschoben waren, seine Geschwindigkeit den Erfordernissen des Verkehrs anpassen und viel langsamer überholen sollen. Er habe seine mangelnde Aufmerksamkeit selber zugegeben, indem er erklärte, den Blinker des abbiegenden Fahrzeuges nicht gesehen zu haben. Er könne sich auch nicht auf das Vertrauensprinzip berufen, da er bei seinem Manöver keine Gewissheit gehabt habe, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuglenker wieder einbiegen zu können.
3.2 Der zweite Abschnitt des Strassenverkehrsgesetzes (SVG) "Regeln für den Fahrverkehr" ist in folgende fünf Titel eingeteilt: "I. Allgemeine Fahrregeln" (Art. 29 bis 32 SVG), "II. Einzelne Verkehrsvorgänge" (Art. 34 bis 38 SVG), "III. Sicherungsvorkehren" (Art. 39 bis 42 SVG), "IV. Regeln für besondere Strassenverhältnisse" (Art. 43 bis 45 SVG) und "V. Besondere Fahrzeugarten" (Art. 46 bis 48 SVG). Aus dieser Systematik ergibt sich, dass es allgemeine Bestimmungen gibt, welche für den Verkehr generell gelten, und besondere in den Titeln IV. und V. aufgeführte Normen. Die in Art. 35 SVG aufgestellten Überholregeln sind allgemeine Bestimmungen, die auf alle Fahrzeuglenker anwendbar sind (vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, 3. Aufl., S. 355 N. 2.1 lit. e). Die spezielle Regel von Art. 47 SVG betrifft hingegen nur Motorradfahrer.
3.2.1 Gemäss Art. 35 Abs. 2 SVG sind Überholen und Vorbeifahren an Hindernissen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Kolonnenverkehr darf nur überholen, wer die Gewissheit hat, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können. Wer eine Fahrzeugkolonne überholen will, muss sich vergewissern, dass diese gesetzlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt erfüllt sind, wo er zum Überholen ansetzt. Wer keine Gewissheit hat, bevor er das Überholmanöver einleitet, gefahrlos vor dem Ende des für ihn sichtbaren Raums wieder einbiegen zu können, verletzt somit Art. 35 Abs. 2 SVG (BGE 121 IV 235 E. 1b S. 237; BGE 105 IV 336 E. 2 S. 337).
Abs. 3 von Art. 35 SVG bestimmt, dass der Überholende auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich jene, die er überholt, besonders Rücksicht nehmen muss. So darf zum Beispiel in unübersichtlichen Kurven nicht überholt werden (Art. 35 Abs. 4 SVG). Ebenso wenig darf überholt werden, wenn ein Fahrzeugführer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (Art. 35 Abs. 5 SVG). Hingegen dürfen Fahrzeuge, die zum Abbiegen nach links eingespurt sind, rechts überholt werden (Art. 35 Abs. 6 SVG; vgl. BGE 125 IV 83 E. 1a S. 84).
Überholen gehört - vorab natürlich auf Strassen mit Gegenverkehr - zu den gefährlichsten Fahrmanövern. Die Regeln über das Überholen bezwecken durchwegs, diese Fahrmanöver entweder zu verbieten in Situationen, in denen sie üblicherweise übergrosse Gefahren bewirken, oder sie an eine Reihe von Anforderungen zu knüpfen, bei deren Beachtung die zusätzlichen Risiken minimiert werden. Überholen ist nur gestattet, wenn es nicht überhaupt verboten ist, der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert oder gefährdet wird (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 2002, S. 326, N. 716 f.).
3.2.2 Gemäss Art. 47 Abs. 2 SVG haben Motorradfahrer ihren Platz in der Fahrzeugkolonne beizubehalten, wenn der Verkehr angehalten wird. Das Bundesgericht hat entschieden, dass diese Bestimmung in Verbindung mit der allgemeinen Vorsichtsregel von Art. 26 SVG und den Überholregeln von Art. 35 SVG dem sich in einer Fahrzeugkolonne befindenden Motorradfahrer die Pflicht zum Anhalten auferlegt, wenn das Fahrzeug vor ihm oder jenes, das er gerade überholt, anhält. Dieselbe Pflicht trifft den Motorradfahrer, wenn die Fahrzeugkolonne sich langsam und stockend fortbewegt und ein Fahrzeuglenker innerhalb der Kolonne aus Höflichkeit einen anderen Verkehrsteilnehmer sich einfügen lässt (Urteil C.349/1983 vom 19. Dezember 1983, publ. in: Rep 1985 S. 27 und JdT 1984 I S. 414). Motorradfahrer dürfen eine stehende Kolonne weder links überholen noch rechts an ihr vorbeifahren; einzig Radfahrer und Motorfahrradführer dürfen rechts an einer Motorfahrzeugkolonne vorbeifahren (Art. 42 Abs. 3 der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., S. 468 N. 2.8).
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Überholmanöver sei in Anwendung von Art. 35 Abs. 2 SVG erfolgt, da der nötige Raum übersichtlich gewesen sei und nichts habe darauf schliessen lassen, dass sich ein überholtes Fahrzeug verkehrsregelwidrig verhalten würde. Er beruft sich auf Art. 35 Abs. 3 SVG und führt aus, während des regelkonformen Überholens habe er laut Vertrauensprinzip davon ausgehen können, dass andere Verkehrsteilnehmer sein Vortrittsrecht nicht durch ein plötzliches Ausscheren verletzen würden. Seine Geschwindigkeit hätte ihn nicht daran gehindert, rechtzeitig zu reagieren, wenn sich ein Fahrzeuglenker verkehrsregelgerecht verhalten und seine Absicht, nach links abzubiegen, angezeigt hätte.
3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich weitgehend auf einen Sachverhalt, welcher von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht. Insoweit sind seine Vorbringen nicht zu hören.
3.3.2 Die Vorinstanz hält fest, dass es zwar einem Motorradfahrer bei einer mit einer Geschwindigkeit von bis zu 20 km/h fahrenden Kolonne faktisch immer möglich sei, sich irgendwo wieder einzufügen, dass der Beschwerdeführer sich aber über das Wiedereinbiegen gar keine Gedanken gemacht habe. Da verbindlich feststeht (vgl. Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass er das Überholmanöver einleitete, ohne die Gewissheit zu haben, über den nötigen Raum zwischen zwei Fahrzeugen zu verfügen, um rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können, hat der Beschwerdeführer Art. 35 Abs. 2 SVG verletzt und dies selbst, wenn er schliesslich doch genügend Raum gehabt hätte (vgl. E. 3.2.1).
3.3.3 Es erhellt aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen, dass die Verkehrssituation unklar war, namentlich am Unfallort, weil die Fahrzeugkolonne seitlich verschoben war, einige Fahrzeuge still standen, andere sich langsam bewegten und der verunfallte Fahrzeuglenker sein Blinklicht eingeschaltet hatte. Auf der Gegenfahrbahn war die Strecke hingegen übersichtlich und verkehrsfrei. Man kann sich deshalb fragen, ob der Beschwerdeführer in einer derartigen Verkehrssituation nicht damit rechnen musste, dass ein Fahrzeug wenden würde, um dem Stau zu entkommen, und sein Verhalten daher unvorsichtig war, als er die Kolonne mit hoher Geschwindigkeit links überholte. Diese Frage kann indessen offen bleiben, da die Verletzung von Art. 35 Abs. 3 SVG vorliegend durch die Verletzung von Art. 47 Abs. 2 SVG konkretisiert wird:
Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz herrschte stockender Verkehr und hat der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von 60 km/h bis 80 km/h eine zum Teil stehende, zum Teil sehr langsam fahrende Kolonne überholt. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass A. innerhalb der Kolonne stillstand und die Räder nach links eingeschlagen hatte, um zu wenden. Unter diesen Umständen waren die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 2 SVG erfüllt. Der Beschwerdeführer durfte deshalb nicht überholen, sondern musste seinen Platz in der Kolonne beibehalten.
Indem der Beschwerdeführer Art. 47 Abs. 2 SVG verletzt hat, hat er auch gegen die allgemeinen Regeln betreffend das Überholen verstossen. Denn wer ein wegen seiner Gefährlichkeit verbotenes Überholmanöver ausführt, lässt es zugleich an der für ein solches Manöver im Allgemeinen vorgeschriebenen nötigen Vorsicht mangeln.
Deshalb verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Beschwerdeführer habe die Art. 35 Abs. 3 SVG entsprechende besondere Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützern nicht wahrgenommen, als er diese mit übersetzter Geschwindigkeit überholte und als er dieses Manöver einleitete, ohne die Gewissheit zu haben, wieder einbiegen zu können (Art. 35 Abs. 2 SVG).
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Art. 35 al. 2 et 3, art. 47 al. 2 LCR; dépassement d'une file de véhicules par un motocycliste; collision avec un véhicule en train de faire demi-tour. Il est interdit aux motocyclistes de dépasser par la gauche une file de véhicules à l'arrêt (consid. 3.2).
Celui qui exécute une manoeuvre de dépassement interdite par la loi en raison du danger qu'elle comporte, enfreint ainsi les règles générales de prudence (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 156
A.- A. fuhr mit seinem Auto in einer stockenden Kolonne auf der Hauptstrasse A5 in Richtung Biel. Auf der Höhe von Tüscherz-Alfermée schlug er die Räder nach links ein, um zu wenden, ohne dass er zuvor gegen die Mittellinie eingespurt hatte. Nachdem er auf der übersichtlichen Strecke Richtung Biel keinen Gegenverkehr sah, stellte er den linken Blinker und blickte in den Aussenrückspiegel sowie über die Schulter zurück. Da er hinter ihm keine die Kolonne überholende Fahrzeuge sah, begann er langsam mit dem Wendemanöver. Als er sich mitten auf der Gegenfahrbahn in einem Winkel von ungefähr 90 Grad zu ihr befand, prallte der in Richtung Biel fahrende Motorradlenker X. in die linke hintere Seite des Personenwagens von A. X. hatte ungefähr 100 bis 150 Meter vor der Unfallstrecke die stockende Kolonne mit einer Geschwindigkeit von 60-80 km/h links zu überholen begonnen und den Personenwagen von A. etwa 20 bis 30 Meter vor der Unfallstelle erblickt.
B.- Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte A. wegen einfacher fahrlässiger Körperverletzung gemäss Art. 125 StGB zu einer Busse von 600 Franken und X. wegen einfacher Verkehrsregelverletzung nach Art. 35 Abs. 2 und 3 sowie Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von 300 Franken.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG geltend.
3.1 Seine Verurteilung wegen Verletzung der Verkehrsregeln beruht auf Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid wie folgt:
Der Beschwerdeführer habe sich in einer unklaren Verkehrssituation befunden und daher beispielsweise damit rechnen müssen, dass andere Verkehrsteilnehmer wenden, um dem Stau zu entkommen. Da sich die Kolonne langsam vorwärts bewegt habe und seitlich verschoben gewesen sei, habe es der Beschwerdeführer an der besonderen Rücksicht gegenüber den anderen Verkehrsteilnehmern mangeln lassen, als er sie überholte. Zudem sei er gegenüber den überholten Fahrzeugen nicht vortrittsberechtigt gewesen, da er nicht habe ausschliessen können, dass weiter vorne in der Kolonne ein Fahrzeug bereits den Blinker zum Linksabbiegen gestellt habe, womit er zum Überholen gar nicht mehr berechtigt gewesen wäre. Die Geschwindigkeit müsse beim Überholen den Verkehrsverhältnissen angepasst sein, um die überholten Fahrzeuge frühzeitig wahrnehmen und zeitgerecht reagieren zu können. Angesichts der heiklen Verkehrslage hätte der Beschwerdeführer vor allem dort, wo die Fahrzeuge in der Kolonne seitlich verschoben waren, seine Geschwindigkeit den Erfordernissen des Verkehrs anpassen und viel langsamer überholen sollen. Er habe seine mangelnde Aufmerksamkeit selber zugegeben, indem er erklärte, den Blinker des abbiegenden Fahrzeuges nicht gesehen zu haben. Er könne sich auch nicht auf das Vertrauensprinzip berufen, da er bei seinem Manöver keine Gewissheit gehabt habe, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuglenker wieder einbiegen zu können.
3.2 Der zweite Abschnitt des Strassenverkehrsgesetzes (SVG) "Regeln für den Fahrverkehr" ist in folgende fünf Titel eingeteilt: "I. Allgemeine Fahrregeln" (Art. 29 bis 32 SVG), "II. Einzelne Verkehrsvorgänge" (Art. 34 bis 38 SVG), "III. Sicherungsvorkehren" (Art. 39 bis 42 SVG), "IV. Regeln für besondere Strassenverhältnisse" (Art. 43 bis 45 SVG) und "V. Besondere Fahrzeugarten" (Art. 46 bis 48 SVG). Aus dieser Systematik ergibt sich, dass es allgemeine Bestimmungen gibt, welche für den Verkehr generell gelten, und besondere in den Titeln IV. und V. aufgeführte Normen. Die in Art. 35 SVG aufgestellten Überholregeln sind allgemeine Bestimmungen, die auf alle Fahrzeuglenker anwendbar sind (vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, 3. Aufl., S. 355 N. 2.1 lit. e). Die spezielle Regel von Art. 47 SVG betrifft hingegen nur Motorradfahrer.
3.2.1 Gemäss Art. 35 Abs. 2 SVG sind Überholen und Vorbeifahren an Hindernissen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Kolonnenverkehr darf nur überholen, wer die Gewissheit hat, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können. Wer eine Fahrzeugkolonne überholen will, muss sich vergewissern, dass diese gesetzlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt erfüllt sind, wo er zum Überholen ansetzt. Wer keine Gewissheit hat, bevor er das Überholmanöver einleitet, gefahrlos vor dem Ende des für ihn sichtbaren Raums wieder einbiegen zu können, verletzt somit Art. 35 Abs. 2 SVG (BGE 121 IV 235 E. 1b S. 237; BGE 105 IV 336 E. 2 S. 337).
Abs. 3 von Art. 35 SVG bestimmt, dass der Überholende auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich jene, die er überholt, besonders Rücksicht nehmen muss. So darf zum Beispiel in unübersichtlichen Kurven nicht überholt werden (Art. 35 Abs. 4 SVG). Ebenso wenig darf überholt werden, wenn ein Fahrzeugführer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (Art. 35 Abs. 5 SVG). Hingegen dürfen Fahrzeuge, die zum Abbiegen nach links eingespurt sind, rechts überholt werden (Art. 35 Abs. 6 SVG; vgl. BGE 125 IV 83 E. 1a S. 84).
Überholen gehört - vorab natürlich auf Strassen mit Gegenverkehr - zu den gefährlichsten Fahrmanövern. Die Regeln über das Überholen bezwecken durchwegs, diese Fahrmanöver entweder zu verbieten in Situationen, in denen sie üblicherweise übergrosse Gefahren bewirken, oder sie an eine Reihe von Anforderungen zu knüpfen, bei deren Beachtung die zusätzlichen Risiken minimiert werden. Überholen ist nur gestattet, wenn es nicht überhaupt verboten ist, der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert oder gefährdet wird (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 2002, S. 326, N. 716 f.).
3.2.2 Gemäss Art. 47 Abs. 2 SVG haben Motorradfahrer ihren Platz in der Fahrzeugkolonne beizubehalten, wenn der Verkehr angehalten wird. Das Bundesgericht hat entschieden, dass diese Bestimmung in Verbindung mit der allgemeinen Vorsichtsregel von Art. 26 SVG und den Überholregeln von Art. 35 SVG dem sich in einer Fahrzeugkolonne befindenden Motorradfahrer die Pflicht zum Anhalten auferlegt, wenn das Fahrzeug vor ihm oder jenes, das er gerade überholt, anhält. Dieselbe Pflicht trifft den Motorradfahrer, wenn die Fahrzeugkolonne sich langsam und stockend fortbewegt und ein Fahrzeuglenker innerhalb der Kolonne aus Höflichkeit einen anderen Verkehrsteilnehmer sich einfügen lässt (Urteil C.349/1983 vom 19. Dezember 1983, publ. in: Rep 1985 S. 27 und JdT 1984 I S. 414). Motorradfahrer dürfen eine stehende Kolonne weder links überholen noch rechts an ihr vorbeifahren; einzig Radfahrer und Motorfahrradführer dürfen rechts an einer Motorfahrzeugkolonne vorbeifahren (Art. 42 Abs. 3 der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., S. 468 N. 2.8).
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Überholmanöver sei in Anwendung von Art. 35 Abs. 2 SVG erfolgt, da der nötige Raum übersichtlich gewesen sei und nichts habe darauf schliessen lassen, dass sich ein überholtes Fahrzeug verkehrsregelwidrig verhalten würde. Er beruft sich auf Art. 35 Abs. 3 SVG und führt aus, während des regelkonformen Überholens habe er laut Vertrauensprinzip davon ausgehen können, dass andere Verkehrsteilnehmer sein Vortrittsrecht nicht durch ein plötzliches Ausscheren verletzen würden. Seine Geschwindigkeit hätte ihn nicht daran gehindert, rechtzeitig zu reagieren, wenn sich ein Fahrzeuglenker verkehrsregelgerecht verhalten und seine Absicht, nach links abzubiegen, angezeigt hätte.
3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich weitgehend auf einen Sachverhalt, welcher von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht. Insoweit sind seine Vorbringen nicht zu hören.
3.3.2 Die Vorinstanz hält fest, dass es zwar einem Motorradfahrer bei einer mit einer Geschwindigkeit von bis zu 20 km/h fahrenden Kolonne faktisch immer möglich sei, sich irgendwo wieder einzufügen, dass der Beschwerdeführer sich aber über das Wiedereinbiegen gar keine Gedanken gemacht habe. Da verbindlich feststeht (vgl. Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass er das Überholmanöver einleitete, ohne die Gewissheit zu haben, über den nötigen Raum zwischen zwei Fahrzeugen zu verfügen, um rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können, hat der Beschwerdeführer Art. 35 Abs. 2 SVG verletzt und dies selbst, wenn er schliesslich doch genügend Raum gehabt hätte (vgl. E. 3.2.1).
3.3.3 Es erhellt aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen, dass die Verkehrssituation unklar war, namentlich am Unfallort, weil die Fahrzeugkolonne seitlich verschoben war, einige Fahrzeuge still standen, andere sich langsam bewegten und der verunfallte Fahrzeuglenker sein Blinklicht eingeschaltet hatte. Auf der Gegenfahrbahn war die Strecke hingegen übersichtlich und verkehrsfrei. Man kann sich deshalb fragen, ob der Beschwerdeführer in einer derartigen Verkehrssituation nicht damit rechnen musste, dass ein Fahrzeug wenden würde, um dem Stau zu entkommen, und sein Verhalten daher unvorsichtig war, als er die Kolonne mit hoher Geschwindigkeit links überholte. Diese Frage kann indessen offen bleiben, da die Verletzung von Art. 35 Abs. 3 SVG vorliegend durch die Verletzung von Art. 47 Abs. 2 SVG konkretisiert wird:
Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz herrschte stockender Verkehr und hat der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von 60 km/h bis 80 km/h eine zum Teil stehende, zum Teil sehr langsam fahrende Kolonne überholt. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass A. innerhalb der Kolonne stillstand und die Räder nach links eingeschlagen hatte, um zu wenden. Unter diesen Umständen waren die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 2 SVG erfüllt. Der Beschwerdeführer durfte deshalb nicht überholen, sondern musste seinen Platz in der Kolonne beibehalten.
Indem der Beschwerdeführer Art. 47 Abs. 2 SVG verletzt hat, hat er auch gegen die allgemeinen Regeln betreffend das Überholen verstossen. Denn wer ein wegen seiner Gefährlichkeit verbotenes Überholmanöver ausführt, lässt es zugleich an der für ein solches Manöver im Allgemeinen vorgeschriebenen nötigen Vorsicht mangeln.
Deshalb verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Beschwerdeführer habe die Art. 35 Abs. 3 SVG entsprechende besondere Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützern nicht wahrgenommen, als er diese mit übersetzter Geschwindigkeit überholte und als er dieses Manöver einleitete, ohne die Gewissheit zu haben, wieder einbiegen zu können (Art. 35 Abs. 2 SVG).
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Art. 35 cpv. 2 e 3, art. 47 cpv. 2 LCStr; sorpasso di una colonna di veicoli da parte di un motociclista; collisione con un veicolo che sta eseguendo una manovra di inversione. Ai motociclisti è proibito sorpassare sulla sinistra una colonna di veicoli fermi (consid. 3.2).
Infrange le regole generali di prudenza colui che esegue una manovra di sorpasso vietata dalla legge a causa della sua pericolosità (consid 3.3).
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129 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
Als Berufungsinstanz verurteilte das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich X. am 1. Februar 2001 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen Betrugs, Veruntreuung, Hehlerei und versuchter Hehlerei zu drei Jahren Gefängnis. Ausserdem ordnete es (gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) eine strafvollzugsbegleitende ambulante Massnahme (Psychotherapie) an. Gegen das Urteil des Obergerichtes gelangte X. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 5. Juni 2001 an das Bundesgericht. Er beantragt den Aufschub der ausgefällten Freiheitsstrafe zu Gunsten der angeordneten ambulanten Massnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter kann den Vollzug der ausgefällten Strafe aufschieben, um der Art der angeordneten Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB).
4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Strafaufschub anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 3 f.; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; BGE 116 IV 101 E. 1a S. 102; BGE 115 IV 87 E. 1a S. 89). Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, anderseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 4 f.; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; vgl. MARIANNE HEER, in: Kommentar StGB, Bd. I, Basel 2003, Art. 43 StGB N. 104 ff., 115; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 137 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 11 Rz. 90 ff.; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 43 StGB N. 10a).
Wo ein Therapieerfolg wahrscheinlich ist, sollte nach der Praxis des Bundesgerichtes - tendenziell - zunächst ärztlich behandelt werden. Ein Strafaufschub ist angezeigt, wenn der Strafvollzug die begründete Aussicht auf erfolgreiche Heilbehandlung erheblich beeinträchtigen würde. Dies ist nicht erst anzunehmen, wenn der Vollzug eine Therapie verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, die der Strafvollzug verhindern oder wesentlich vermindern würde. In diesem Fall ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf jedoch um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Die ambulante Massnahme darf im Übrigen nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 3, je mit Hinweisen). Der Richter hat diesbezüglich ein psychiatrisches Gutachten einzuholen (BGE 116 IV 101 E. 1b S. 103 mit Hinweisen).
Falls der Richter von der Möglichkeit des Strafaufschubes keinen Gebrauch macht, wird die ausgefällte Freiheitsstrafe vollstreckt. Sofern eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung geboten erscheint, wird versucht, diese während des Strafvollzuges einzuleiten bzw. weiterzuführen. Die Vollzugsbehörde kann sodann im Rahmen der Entlassungsvorbereitung die Fortsetzung der Massnahme mittels Weisungen anordnen (vgl. Art. 38 Ziff. 3 StGB; vgl. REHBERG, a.a.O., S. 137).
4.2 Angesichts einer schweren geistigen "Abnormität" darf unter den genannten Voraussetzungen auch eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dies kann zu Konflikten zwischen dem Gedanken der Spezialprävention (durch Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs) und demjenigen der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs (durch Vollzug der schuldadäquaten Strafe) führen, weil ihre Zielsetzungen unterschiedliche Sanktionen nahe legen können. Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Sanktionierung in ein Spannungsverhältnis treten. Ob eine Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufzuschieben ist, lässt sich nicht einfach aus der einen oder andern Zielsetzung ableiten, weil die Strafzwecke einander nicht unvereinbar gegenüberstehen. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247 f.; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4). Die Strafzwecke sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 erster Satz StGB), sondern auch mit der bei der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die eher die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, primär zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
Andererseits können spezialpräventive Bedürfnisse nur in dem Masse im Vordergrund stehen, als sie generalpräventive Mindesterfordernisse wahren und das Prinzip der Gleichbehandlung nicht aushöhlen (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 165 f.; HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 114 ff., 124 f.; MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Bern 1991, Rz. 1114 ff., 1126 ff.; REHBERG, a.a.O., S. 138 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 Rz. 92; TRECHSEL, a.a.O., Art. 43 StGB N. 10; a.M. PETER ALBRECHT, Psychiatrische Behandlung: Strafe oder Therapie?, Plädoyer 1991 1 S. 40). Insbesondere ist zu vermeiden, dass Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht mehr zu vereinbarenden Masse privilegiert werden. Dies gilt besonders bei längeren Freiheitsstrafen und bei Verurteilten, deren diagnostizierte Persönlichkeitsstörung nur zu einer leicht verminderten Schuldfähigkeit geführt hat. Ein Strafaufschub kann jedenfalls nicht schon deshalb angezeigt sein, weil sich dadurch die Erfolgsaussichten einer ambulanten Behandlung verbessern würden (vgl. HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 114, 120, 126; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 Rz. 96).
4.3 Nach der gesetzlichen Regelung des Sanktionenrechts geht bei den stationären Massnahmen (Art. 43 und 44 StGB) das Resozialisierungs- bzw. Behandlungsziel den Strafzwecken der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs vor. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB räumt den stationären Massnahmen daher die absolute Priorität gegenüber der gleichzeitig ausgefällten (schuldangemessenen) Freiheitsstrafe ein. Nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes gibt es hingegen keinen Vorrang der ambulanten Massnahmen gegenüber dem Vollzug der ausgefällten Strafe. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sieht den Strafaufschub weder zwingend noch als Regelfall vor (vgl. BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5). Dieser Unterschied wird auch im Wortlaut des Gesetzes deutlich, indem der Strafaufschub zu Gunsten einer ambulanten Massnahme in das Ermessen des Richters gelegt wird ("kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben"), während bei der stationären Behandlung der Strafaufschub (durch Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) zwingend vorgeschrieben ist ("so schiebt er im Falle einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf"). Ein Aufschub rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur, wenn die ambulante Therapie (ausserhalb des Strafvollzuges) im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. In diesem Fall überwiegt nach dem Willen des Gesetzgebers der Resozialisierungszweck (der ambulanten Massnahme) die Ziele der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs (durch den Strafvollzug).
4.4 Der Richter beurteilt im Rahmen von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt das Gesetz nicht zwingend, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den allfälligen Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248 f.; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; BGE 116 IV 101 E. 1a S. 102, je mit Hinweisen).
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer wurde von Dr. med. A., dem Leitenden Arzt des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der Universitätsklinik Zürich, ausführlich begutachtet. Der Gerichtsexperte stellte beim Beschwerdeführer eine erhebliche Gefahr der Verübung weiterer (gleich oder ähnlich gelagerter) Straftaten fest. Der Gutachter vertritt die Auffassung, dass diese Gefahr durch eine sofortige ambulante psychotherapeutische Behandlung nicht beseitigt werden könne. Zwar sei eine Verminderung der Rückfallsgefahr möglich. Die Therapie habe zu diesem Zweck jedoch "sehr langfristig" zu erfolgen. Es sei "sicher zweckmässig", den Beschwerdeführer "auch während eines" allfälligen "Strafvollzugs zu behandeln", und die Therapie müsse, damit sie sinnvoll sei, auch anschliessend langfristig fortgesetzt werden. Der behandelnde Psychiater, Dr. med. B., geht in seinem Therapiebericht ebenfalls davon aus, dass der Beschwerdeführer von einer Heilung seiner Persönlichkeitsstörung noch "weit entfernt" sei. Wohl seien gewisse Fortschritte zu verzeichnen. Die therapeutische Behandlung müsse jedoch noch "einige Jahre" dauern.
Bei dieser Sachlage steht hier keine vordringliche und aktuelle Aussicht auf Erfolg eröffnende Behandlung zur Diskussion, welche durch den Vollzug der Strafe zunichte gemacht oder erheblich beeinträchtigt würde. Die Experten vertreten nicht die Auffassung, die ambulante psychotherapeutische Behandlung könne im Strafvollzug nicht fortgesetzt werden. Zwar werde die Therapie unter den Bedingungen des Strafvollzuges insofern teilweise erschwert, "als die tägliche Auseinandersetzung mit realistischen Situationen, Versuchungen, Verführungen, Phantasien und Realitäten in der Welt des Gefängnisses ganz anders geartet" sei als in der Freiheit, und der Beschwerdeführer die Bewältigung realistischer Lebenssituationen (namentlich am Arbeitsplatz oder in der Familie) in deutlich geringerem Masse erlernen könne. Der gleichzeitige Vollzug schliesse jedoch einen Erfolg der - nach der Entlassung aus dem Strafvollzug jedenfalls weiterzuführenden - Behandlung nicht aus und beeinträchtige deren Durchführung insgesamt auch nicht in schwer wiegender Weise. Eine vollzugsbegleitende Behandlung bewahre den Beschwerdeführer immerhin davor, "jede Auseinandersetzung mit einer realistischen und selbstverantwortlichen Lebensplanung und -führung 'auf später'" zu verschieben.
5.2 Ebenso wenig wird von den Experten dargelegt, die Heilungsaussichten einer ambulanten Massnahme seien im Falle des Beschwerdeführers gut, oder der Vollzug der verbleibenden Freiheitsstrafe würde günstige aktuelle Resozialisierungsaussichten klarerweise zunichte machen oder deutlich vermindern. Vielmehr sei "die legalprognostische Wirksamkeit von therapeutischen Interventionen bei Betrugs- und ähnlichen Delikten als gering" einzustufen. Im Falle des Beschwerdeführers müsse jedenfalls mit einer "sehr langfristigen und schwierigen" Behandlung gerechnet werden, die auch nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug fortzusetzen wäre. Auch die Schwere der Straftaten bzw. des Schuldvorwurfes, die sich in der (nicht angefochtenen) Freiheitsstrafe von drei Jahren manifestiert, spricht im vorliegenden Fall nicht für einen ausnahmsweisen Strafaufschub zu Gunsten der (als alleinige Sanktion vergleichsweise milde erscheinenden) ambulanten Massnahme. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die zu therapierende Persönlichkeitsstörung laut Gutachten lediglich zu einer "leichten Verminderung der Steuerungsfähigkeit" geführt hat. Je schwerer die Straftaten und je leichter die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Verurteilten, desto weniger drängt sich nach der dargelegten Doktrin und Rechtsprechung ein Strafaufschub auf.
(...)
5.4 Nach der oben dargelegten Lehre und Praxis kann es nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes sein, sämtlichen Verurteilten, bei denen eine krankheitswertige behandelbare Persönlichkeitsstörung diagnostiziert wurde, den Strafvollzug zu Gunsten einer ambulanten Massnahme zu ersparen. Wenn Erfolgsaussichten der Therapie (wie im vorliegenden Fall) nur auf lange Frist und in eher bescheidenem Ausmass bestehen, sind die Voraussetzungen für einen Strafaufschub grundsätzlich nicht erfüllt. Anders zu entscheiden hiesse, Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip und dem Gebot der Gleichbehandlung nicht mehr zu vereinbarenden Masse zu privilegieren. Indem die Vorinstanz den Strafaufschub zu Gunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme im vorliegenden Fall nicht bewilligte, blieb sie im Rahmen ihres weiten Beurteilungsermessens, welches das Gesetz (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) dem erkennenden Strafrichter ausdrücklich zubilligt (vgl. BGE 124 IV 246 E. 2b S. 249; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5).
Eine Ergänzung oder Erläuterung des psychiatrischen Gutachtens erscheint nach dem Gesagten nicht geboten.
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Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB; Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer ambulanten Massnahme. Voraussetzungen des Strafaufschubes. Abwägung und Gewichtung der gesetzlichen Sanktionszwecke (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4). Falls Erfolgsaussichten der ambulanten Therapie nur auf lange Frist und in eher bescheidenem Ausmass bestehen, sind die Voraussetzungen für einen Strafaufschub nicht erfüllt (E. 5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,283
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129 IV 161
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129 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
Als Berufungsinstanz verurteilte das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich X. am 1. Februar 2001 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen Betrugs, Veruntreuung, Hehlerei und versuchter Hehlerei zu drei Jahren Gefängnis. Ausserdem ordnete es (gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) eine strafvollzugsbegleitende ambulante Massnahme (Psychotherapie) an. Gegen das Urteil des Obergerichtes gelangte X. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 5. Juni 2001 an das Bundesgericht. Er beantragt den Aufschub der ausgefällten Freiheitsstrafe zu Gunsten der angeordneten ambulanten Massnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter kann den Vollzug der ausgefällten Strafe aufschieben, um der Art der angeordneten Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB).
4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Strafaufschub anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 3 f.; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; BGE 116 IV 101 E. 1a S. 102; BGE 115 IV 87 E. 1a S. 89). Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, anderseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 4 f.; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; vgl. MARIANNE HEER, in: Kommentar StGB, Bd. I, Basel 2003, Art. 43 StGB N. 104 ff., 115; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 137 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 11 Rz. 90 ff.; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 43 StGB N. 10a).
Wo ein Therapieerfolg wahrscheinlich ist, sollte nach der Praxis des Bundesgerichtes - tendenziell - zunächst ärztlich behandelt werden. Ein Strafaufschub ist angezeigt, wenn der Strafvollzug die begründete Aussicht auf erfolgreiche Heilbehandlung erheblich beeinträchtigen würde. Dies ist nicht erst anzunehmen, wenn der Vollzug eine Therapie verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, die der Strafvollzug verhindern oder wesentlich vermindern würde. In diesem Fall ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf jedoch um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Die ambulante Massnahme darf im Übrigen nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 3, je mit Hinweisen). Der Richter hat diesbezüglich ein psychiatrisches Gutachten einzuholen (BGE 116 IV 101 E. 1b S. 103 mit Hinweisen).
Falls der Richter von der Möglichkeit des Strafaufschubes keinen Gebrauch macht, wird die ausgefällte Freiheitsstrafe vollstreckt. Sofern eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung geboten erscheint, wird versucht, diese während des Strafvollzuges einzuleiten bzw. weiterzuführen. Die Vollzugsbehörde kann sodann im Rahmen der Entlassungsvorbereitung die Fortsetzung der Massnahme mittels Weisungen anordnen (vgl. Art. 38 Ziff. 3 StGB; vgl. REHBERG, a.a.O., S. 137).
4.2 Angesichts einer schweren geistigen "Abnormität" darf unter den genannten Voraussetzungen auch eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dies kann zu Konflikten zwischen dem Gedanken der Spezialprävention (durch Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs) und demjenigen der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs (durch Vollzug der schuldadäquaten Strafe) führen, weil ihre Zielsetzungen unterschiedliche Sanktionen nahe legen können. Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Sanktionierung in ein Spannungsverhältnis treten. Ob eine Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufzuschieben ist, lässt sich nicht einfach aus der einen oder andern Zielsetzung ableiten, weil die Strafzwecke einander nicht unvereinbar gegenüberstehen. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247 f.; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4). Die Strafzwecke sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 erster Satz StGB), sondern auch mit der bei der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die eher die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, primär zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
Andererseits können spezialpräventive Bedürfnisse nur in dem Masse im Vordergrund stehen, als sie generalpräventive Mindesterfordernisse wahren und das Prinzip der Gleichbehandlung nicht aushöhlen (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 165 f.; HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 114 ff., 124 f.; MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Bern 1991, Rz. 1114 ff., 1126 ff.; REHBERG, a.a.O., S. 138 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 Rz. 92; TRECHSEL, a.a.O., Art. 43 StGB N. 10; a.M. PETER ALBRECHT, Psychiatrische Behandlung: Strafe oder Therapie?, Plädoyer 1991 1 S. 40). Insbesondere ist zu vermeiden, dass Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht mehr zu vereinbarenden Masse privilegiert werden. Dies gilt besonders bei längeren Freiheitsstrafen und bei Verurteilten, deren diagnostizierte Persönlichkeitsstörung nur zu einer leicht verminderten Schuldfähigkeit geführt hat. Ein Strafaufschub kann jedenfalls nicht schon deshalb angezeigt sein, weil sich dadurch die Erfolgsaussichten einer ambulanten Behandlung verbessern würden (vgl. HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 114, 120, 126; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 Rz. 96).
4.3 Nach der gesetzlichen Regelung des Sanktionenrechts geht bei den stationären Massnahmen (Art. 43 und 44 StGB) das Resozialisierungs- bzw. Behandlungsziel den Strafzwecken der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs vor. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB räumt den stationären Massnahmen daher die absolute Priorität gegenüber der gleichzeitig ausgefällten (schuldangemessenen) Freiheitsstrafe ein. Nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes gibt es hingegen keinen Vorrang der ambulanten Massnahmen gegenüber dem Vollzug der ausgefällten Strafe. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sieht den Strafaufschub weder zwingend noch als Regelfall vor (vgl. BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5). Dieser Unterschied wird auch im Wortlaut des Gesetzes deutlich, indem der Strafaufschub zu Gunsten einer ambulanten Massnahme in das Ermessen des Richters gelegt wird ("kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben"), während bei der stationären Behandlung der Strafaufschub (durch Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) zwingend vorgeschrieben ist ("so schiebt er im Falle einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf"). Ein Aufschub rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur, wenn die ambulante Therapie (ausserhalb des Strafvollzuges) im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. In diesem Fall überwiegt nach dem Willen des Gesetzgebers der Resozialisierungszweck (der ambulanten Massnahme) die Ziele der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs (durch den Strafvollzug).
4.4 Der Richter beurteilt im Rahmen von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt das Gesetz nicht zwingend, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den allfälligen Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248 f.; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; BGE 116 IV 101 E. 1a S. 102, je mit Hinweisen).
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer wurde von Dr. med. A., dem Leitenden Arzt des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der Universitätsklinik Zürich, ausführlich begutachtet. Der Gerichtsexperte stellte beim Beschwerdeführer eine erhebliche Gefahr der Verübung weiterer (gleich oder ähnlich gelagerter) Straftaten fest. Der Gutachter vertritt die Auffassung, dass diese Gefahr durch eine sofortige ambulante psychotherapeutische Behandlung nicht beseitigt werden könne. Zwar sei eine Verminderung der Rückfallsgefahr möglich. Die Therapie habe zu diesem Zweck jedoch "sehr langfristig" zu erfolgen. Es sei "sicher zweckmässig", den Beschwerdeführer "auch während eines" allfälligen "Strafvollzugs zu behandeln", und die Therapie müsse, damit sie sinnvoll sei, auch anschliessend langfristig fortgesetzt werden. Der behandelnde Psychiater, Dr. med. B., geht in seinem Therapiebericht ebenfalls davon aus, dass der Beschwerdeführer von einer Heilung seiner Persönlichkeitsstörung noch "weit entfernt" sei. Wohl seien gewisse Fortschritte zu verzeichnen. Die therapeutische Behandlung müsse jedoch noch "einige Jahre" dauern.
Bei dieser Sachlage steht hier keine vordringliche und aktuelle Aussicht auf Erfolg eröffnende Behandlung zur Diskussion, welche durch den Vollzug der Strafe zunichte gemacht oder erheblich beeinträchtigt würde. Die Experten vertreten nicht die Auffassung, die ambulante psychotherapeutische Behandlung könne im Strafvollzug nicht fortgesetzt werden. Zwar werde die Therapie unter den Bedingungen des Strafvollzuges insofern teilweise erschwert, "als die tägliche Auseinandersetzung mit realistischen Situationen, Versuchungen, Verführungen, Phantasien und Realitäten in der Welt des Gefängnisses ganz anders geartet" sei als in der Freiheit, und der Beschwerdeführer die Bewältigung realistischer Lebenssituationen (namentlich am Arbeitsplatz oder in der Familie) in deutlich geringerem Masse erlernen könne. Der gleichzeitige Vollzug schliesse jedoch einen Erfolg der - nach der Entlassung aus dem Strafvollzug jedenfalls weiterzuführenden - Behandlung nicht aus und beeinträchtige deren Durchführung insgesamt auch nicht in schwer wiegender Weise. Eine vollzugsbegleitende Behandlung bewahre den Beschwerdeführer immerhin davor, "jede Auseinandersetzung mit einer realistischen und selbstverantwortlichen Lebensplanung und -führung 'auf später'" zu verschieben.
5.2 Ebenso wenig wird von den Experten dargelegt, die Heilungsaussichten einer ambulanten Massnahme seien im Falle des Beschwerdeführers gut, oder der Vollzug der verbleibenden Freiheitsstrafe würde günstige aktuelle Resozialisierungsaussichten klarerweise zunichte machen oder deutlich vermindern. Vielmehr sei "die legalprognostische Wirksamkeit von therapeutischen Interventionen bei Betrugs- und ähnlichen Delikten als gering" einzustufen. Im Falle des Beschwerdeführers müsse jedenfalls mit einer "sehr langfristigen und schwierigen" Behandlung gerechnet werden, die auch nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug fortzusetzen wäre. Auch die Schwere der Straftaten bzw. des Schuldvorwurfes, die sich in der (nicht angefochtenen) Freiheitsstrafe von drei Jahren manifestiert, spricht im vorliegenden Fall nicht für einen ausnahmsweisen Strafaufschub zu Gunsten der (als alleinige Sanktion vergleichsweise milde erscheinenden) ambulanten Massnahme. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die zu therapierende Persönlichkeitsstörung laut Gutachten lediglich zu einer "leichten Verminderung der Steuerungsfähigkeit" geführt hat. Je schwerer die Straftaten und je leichter die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Verurteilten, desto weniger drängt sich nach der dargelegten Doktrin und Rechtsprechung ein Strafaufschub auf.
(...)
5.4 Nach der oben dargelegten Lehre und Praxis kann es nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes sein, sämtlichen Verurteilten, bei denen eine krankheitswertige behandelbare Persönlichkeitsstörung diagnostiziert wurde, den Strafvollzug zu Gunsten einer ambulanten Massnahme zu ersparen. Wenn Erfolgsaussichten der Therapie (wie im vorliegenden Fall) nur auf lange Frist und in eher bescheidenem Ausmass bestehen, sind die Voraussetzungen für einen Strafaufschub grundsätzlich nicht erfüllt. Anders zu entscheiden hiesse, Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip und dem Gebot der Gleichbehandlung nicht mehr zu vereinbarenden Masse zu privilegieren. Indem die Vorinstanz den Strafaufschub zu Gunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme im vorliegenden Fall nicht bewilligte, blieb sie im Rahmen ihres weiten Beurteilungsermessens, welches das Gesetz (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) dem erkennenden Strafrichter ausdrücklich zubilligt (vgl. BGE 124 IV 246 E. 2b S. 249; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5).
Eine Ergänzung oder Erläuterung des psychiatrischen Gutachtens erscheint nach dem Gesagten nicht geboten.
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Art. 43 ch. 2 al. 2 CP; suspension de l'exécution de la peine au profit d'un traitement ambulatoire. Conditions de la suspension de la peine. Mise en balance et pondération des buts des sanctions (précision de la jurisprudence; consid. 4). Si les chances de succès prévisibles du traitement ambulatoire n'existent qu'à long terme et plutôt dans une faible mesure, les conditions d'une suspension font défaut (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 161
Als Berufungsinstanz verurteilte das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich X. am 1. Februar 2001 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen Betrugs, Veruntreuung, Hehlerei und versuchter Hehlerei zu drei Jahren Gefängnis. Ausserdem ordnete es (gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) eine strafvollzugsbegleitende ambulante Massnahme (Psychotherapie) an. Gegen das Urteil des Obergerichtes gelangte X. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 5. Juni 2001 an das Bundesgericht. Er beantragt den Aufschub der ausgefällten Freiheitsstrafe zu Gunsten der angeordneten ambulanten Massnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter kann den Vollzug der ausgefällten Strafe aufschieben, um der Art der angeordneten Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB).
4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Strafaufschub anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 3 f.; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; BGE 116 IV 101 E. 1a S. 102; BGE 115 IV 87 E. 1a S. 89). Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, anderseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 4 f.; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; vgl. MARIANNE HEER, in: Kommentar StGB, Bd. I, Basel 2003, Art. 43 StGB N. 104 ff., 115; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 137 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 11 Rz. 90 ff.; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 43 StGB N. 10a).
Wo ein Therapieerfolg wahrscheinlich ist, sollte nach der Praxis des Bundesgerichtes - tendenziell - zunächst ärztlich behandelt werden. Ein Strafaufschub ist angezeigt, wenn der Strafvollzug die begründete Aussicht auf erfolgreiche Heilbehandlung erheblich beeinträchtigen würde. Dies ist nicht erst anzunehmen, wenn der Vollzug eine Therapie verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, die der Strafvollzug verhindern oder wesentlich vermindern würde. In diesem Fall ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf jedoch um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Die ambulante Massnahme darf im Übrigen nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 3, je mit Hinweisen). Der Richter hat diesbezüglich ein psychiatrisches Gutachten einzuholen (BGE 116 IV 101 E. 1b S. 103 mit Hinweisen).
Falls der Richter von der Möglichkeit des Strafaufschubes keinen Gebrauch macht, wird die ausgefällte Freiheitsstrafe vollstreckt. Sofern eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung geboten erscheint, wird versucht, diese während des Strafvollzuges einzuleiten bzw. weiterzuführen. Die Vollzugsbehörde kann sodann im Rahmen der Entlassungsvorbereitung die Fortsetzung der Massnahme mittels Weisungen anordnen (vgl. Art. 38 Ziff. 3 StGB; vgl. REHBERG, a.a.O., S. 137).
4.2 Angesichts einer schweren geistigen "Abnormität" darf unter den genannten Voraussetzungen auch eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dies kann zu Konflikten zwischen dem Gedanken der Spezialprävention (durch Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs) und demjenigen der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs (durch Vollzug der schuldadäquaten Strafe) führen, weil ihre Zielsetzungen unterschiedliche Sanktionen nahe legen können. Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Sanktionierung in ein Spannungsverhältnis treten. Ob eine Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufzuschieben ist, lässt sich nicht einfach aus der einen oder andern Zielsetzung ableiten, weil die Strafzwecke einander nicht unvereinbar gegenüberstehen. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 247 f.; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4). Die Strafzwecke sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 erster Satz StGB), sondern auch mit der bei der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die eher die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, primär zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
Andererseits können spezialpräventive Bedürfnisse nur in dem Masse im Vordergrund stehen, als sie generalpräventive Mindesterfordernisse wahren und das Prinzip der Gleichbehandlung nicht aushöhlen (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 165 f.; HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 114 ff., 124 f.; MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Bern 1991, Rz. 1114 ff., 1126 ff.; REHBERG, a.a.O., S. 138 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 Rz. 92; TRECHSEL, a.a.O., Art. 43 StGB N. 10; a.M. PETER ALBRECHT, Psychiatrische Behandlung: Strafe oder Therapie?, Plädoyer 1991 1 S. 40). Insbesondere ist zu vermeiden, dass Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht mehr zu vereinbarenden Masse privilegiert werden. Dies gilt besonders bei längeren Freiheitsstrafen und bei Verurteilten, deren diagnostizierte Persönlichkeitsstörung nur zu einer leicht verminderten Schuldfähigkeit geführt hat. Ein Strafaufschub kann jedenfalls nicht schon deshalb angezeigt sein, weil sich dadurch die Erfolgsaussichten einer ambulanten Behandlung verbessern würden (vgl. HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 114, 120, 126; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 Rz. 96).
4.3 Nach der gesetzlichen Regelung des Sanktionenrechts geht bei den stationären Massnahmen (Art. 43 und 44 StGB) das Resozialisierungs- bzw. Behandlungsziel den Strafzwecken der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs vor. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB räumt den stationären Massnahmen daher die absolute Priorität gegenüber der gleichzeitig ausgefällten (schuldangemessenen) Freiheitsstrafe ein. Nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes gibt es hingegen keinen Vorrang der ambulanten Massnahmen gegenüber dem Vollzug der ausgefällten Strafe. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sieht den Strafaufschub weder zwingend noch als Regelfall vor (vgl. BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5). Dieser Unterschied wird auch im Wortlaut des Gesetzes deutlich, indem der Strafaufschub zu Gunsten einer ambulanten Massnahme in das Ermessen des Richters gelegt wird ("kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben"), während bei der stationären Behandlung der Strafaufschub (durch Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) zwingend vorgeschrieben ist ("so schiebt er im Falle einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf"). Ein Aufschub rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur, wenn die ambulante Therapie (ausserhalb des Strafvollzuges) im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. In diesem Fall überwiegt nach dem Willen des Gesetzgebers der Resozialisierungszweck (der ambulanten Massnahme) die Ziele der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs (durch den Strafvollzug).
4.4 Der Richter beurteilt im Rahmen von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt das Gesetz nicht zwingend, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den allfälligen Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248 f.; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5; BGE 119 IV 309 E. 8b S. 314; BGE 116 IV 101 E. 1a S. 102, je mit Hinweisen).
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer wurde von Dr. med. A., dem Leitenden Arzt des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der Universitätsklinik Zürich, ausführlich begutachtet. Der Gerichtsexperte stellte beim Beschwerdeführer eine erhebliche Gefahr der Verübung weiterer (gleich oder ähnlich gelagerter) Straftaten fest. Der Gutachter vertritt die Auffassung, dass diese Gefahr durch eine sofortige ambulante psychotherapeutische Behandlung nicht beseitigt werden könne. Zwar sei eine Verminderung der Rückfallsgefahr möglich. Die Therapie habe zu diesem Zweck jedoch "sehr langfristig" zu erfolgen. Es sei "sicher zweckmässig", den Beschwerdeführer "auch während eines" allfälligen "Strafvollzugs zu behandeln", und die Therapie müsse, damit sie sinnvoll sei, auch anschliessend langfristig fortgesetzt werden. Der behandelnde Psychiater, Dr. med. B., geht in seinem Therapiebericht ebenfalls davon aus, dass der Beschwerdeführer von einer Heilung seiner Persönlichkeitsstörung noch "weit entfernt" sei. Wohl seien gewisse Fortschritte zu verzeichnen. Die therapeutische Behandlung müsse jedoch noch "einige Jahre" dauern.
Bei dieser Sachlage steht hier keine vordringliche und aktuelle Aussicht auf Erfolg eröffnende Behandlung zur Diskussion, welche durch den Vollzug der Strafe zunichte gemacht oder erheblich beeinträchtigt würde. Die Experten vertreten nicht die Auffassung, die ambulante psychotherapeutische Behandlung könne im Strafvollzug nicht fortgesetzt werden. Zwar werde die Therapie unter den Bedingungen des Strafvollzuges insofern teilweise erschwert, "als die tägliche Auseinandersetzung mit realistischen Situationen, Versuchungen, Verführungen, Phantasien und Realitäten in der Welt des Gefängnisses ganz anders geartet" sei als in der Freiheit, und der Beschwerdeführer die Bewältigung realistischer Lebenssituationen (namentlich am Arbeitsplatz oder in der Familie) in deutlich geringerem Masse erlernen könne. Der gleichzeitige Vollzug schliesse jedoch einen Erfolg der - nach der Entlassung aus dem Strafvollzug jedenfalls weiterzuführenden - Behandlung nicht aus und beeinträchtige deren Durchführung insgesamt auch nicht in schwer wiegender Weise. Eine vollzugsbegleitende Behandlung bewahre den Beschwerdeführer immerhin davor, "jede Auseinandersetzung mit einer realistischen und selbstverantwortlichen Lebensplanung und -führung 'auf später'" zu verschieben.
5.2 Ebenso wenig wird von den Experten dargelegt, die Heilungsaussichten einer ambulanten Massnahme seien im Falle des Beschwerdeführers gut, oder der Vollzug der verbleibenden Freiheitsstrafe würde günstige aktuelle Resozialisierungsaussichten klarerweise zunichte machen oder deutlich vermindern. Vielmehr sei "die legalprognostische Wirksamkeit von therapeutischen Interventionen bei Betrugs- und ähnlichen Delikten als gering" einzustufen. Im Falle des Beschwerdeführers müsse jedenfalls mit einer "sehr langfristigen und schwierigen" Behandlung gerechnet werden, die auch nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug fortzusetzen wäre. Auch die Schwere der Straftaten bzw. des Schuldvorwurfes, die sich in der (nicht angefochtenen) Freiheitsstrafe von drei Jahren manifestiert, spricht im vorliegenden Fall nicht für einen ausnahmsweisen Strafaufschub zu Gunsten der (als alleinige Sanktion vergleichsweise milde erscheinenden) ambulanten Massnahme. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die zu therapierende Persönlichkeitsstörung laut Gutachten lediglich zu einer "leichten Verminderung der Steuerungsfähigkeit" geführt hat. Je schwerer die Straftaten und je leichter die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Verurteilten, desto weniger drängt sich nach der dargelegten Doktrin und Rechtsprechung ein Strafaufschub auf.
(...)
5.4 Nach der oben dargelegten Lehre und Praxis kann es nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes sein, sämtlichen Verurteilten, bei denen eine krankheitswertige behandelbare Persönlichkeitsstörung diagnostiziert wurde, den Strafvollzug zu Gunsten einer ambulanten Massnahme zu ersparen. Wenn Erfolgsaussichten der Therapie (wie im vorliegenden Fall) nur auf lange Frist und in eher bescheidenem Ausmass bestehen, sind die Voraussetzungen für einen Strafaufschub grundsätzlich nicht erfüllt. Anders zu entscheiden hiesse, Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip und dem Gebot der Gleichbehandlung nicht mehr zu vereinbarenden Masse zu privilegieren. Indem die Vorinstanz den Strafaufschub zu Gunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme im vorliegenden Fall nicht bewilligte, blieb sie im Rahmen ihres weiten Beurteilungsermessens, welches das Gesetz (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) dem erkennenden Strafrichter ausdrücklich zubilligt (vgl. BGE 124 IV 246 E. 2b S. 249; BGE 120 IV 1 E. 2c S. 5).
Eine Ergänzung oder Erläuterung des psychiatrischen Gutachtens erscheint nach dem Gesagten nicht geboten.
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Art. 43 n. 2 cpv. 2 CP; sospensione dell'esecuzione della pena a profitto di un trattamento ambulatorio. Presupposti della sospensione della pena. Ponderazione degli scopi legali della sanzione (precisazione della giurisprudenza; consid. 4). Se le prospettive di successo della terapia ambulatoria esistono solo a lungo termine ed in misura piuttosto modesta, non sono adempiuti i presupposti per una sospensione dell'esecuzione della pena (consid. 5).
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129 IV 168
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129 IV 168
Sachverhalt ab Seite 168
A.- X. begab sich am 23. September 2000, um 21.30 Uhr, in die Nähe des B.-Schulhauses in A. Dort näherte er sich den anwesenden vier 15-jährigen Kindern, beobachtete sie über eine Stunde lang vom angrenzenden Waldrand aus, zog seine Hosen herunter und onanierte. Die Jugendlichen hatten ihn bemerkt und jeweils anhand der Glut der von ihm gerauchten Zigaretten lokalisiert. Den eigentlichen Akt der Selbstbefriedigung konnten sie nicht beobachten; sie realisierten aber, dass er am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet war.
B.- Das Bezirksgericht Brugg sprach X. mit Urteil vom 9. Oktober 2001 von der Anklage der sexuellen Handlung mit Kindern und des Exhibitionismus frei, auferlegte ihm indes die Verfahrenskosten. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X. der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt. Eine hiegegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20. September 2002 gut und hob das angefochtene Urteil auf.
C.- Mit Urteil vom 24. Oktober 2002 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X. erneut der sexuellen Handlung mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst unter Verzicht auf Vernehmlassung ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen mit Kindern u.a. schuldig, wer ein Kind unter 16 Jahren in eine sexuelle Handlung einbezieht (aura mêlé ... à un acte d'ordre sexuel; coinvolge ... in un atto sessuale). Das frühere Recht hatte noch die blosse Vornahme einer solchen Handlung vor einem Kind mit Strafe bedroht (Art. 191 Ziff. 2 aStGB). Die neue Fassung des Gesetzes verdeutlicht, dass der Täter die geschlechtliche Handlung bewusst vor dem Kinde ausführen und beabsichtigen muss, dass dieses die Handlung wahrnimmt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, S. 1067). Das Einbeziehen des Kindes in eine sexuelle Handlung bedeutet, dass der Täter das Kind gezielt zum Zuschauer seiner sexuellen Handlungen, und dadurch zum Sexualobjekt macht (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 187 StGB N. 9; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 16; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 382; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, Bern 2002, S. 723 N. 24; vgl. auch PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 187 StGB N. 14; ders., Umschreibung von sexuellen Verhaltensweisen im Strafrecht, AJP 1999 S. 1398 f.). Das ist etwa der Fall, wenn der Täter vor dem Kind mit allen Zeichen sexueller Erregung onaniert (JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4. Bd.: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 187 StGB N. 21; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 7 N. 16). Nicht erforderlich ist, dass das Kind den Vorgang als sexuelle Handlung begreift; was der Täter mit seiner Handlung bezweckt, muss es nicht verstehen (JENNY, a.a.O., Art. 187 StGB N. 15; TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 StGB N. 5).
3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Jugendlichen hier lediglich wahrgenommen, dass der Beschwerdeführer "am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet war". Seinen Penis oder die eigentliche Selbstbefriedigung haben sie nicht gesehen. Nach Auffassung der Vorinstanz haben sie "den Vorgang aber gestützt auf die gesamten Umstände als sexuelle Handlung interpretiert" bzw. haben sie "die gesamten Umstände richtig eingeordnet und realisiert, dass der Beschwerdeführer sexuelle Absichten verfolgte".
Dies lässt sich, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, nicht als Wahrnehmung einer sexuellen Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB würdigen. Der Tatbestand des Einbeziehens von Kindern in eine sexuelle Handlung erfordert, dass diese den äusseren Vorgang der sexuellen Handlung als Ganzes unmittelbar sinnlich wahrnehmen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 StGB N. 9). Unmittelbar wahrgenommen haben die Jugendlichen hier, wie ausgeführt, aber nur, dass der Beschwerdeführer etliche Zeit auf dem Schulhausareal herumgeschlichen ist und dass er im Bereich des Unterkörpers - jedenfalls an den Oberschenkeln - nicht bekleidet war. Das fällt nicht unter den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB.
Keiner der Jugendlichen schildert in seinen Aussagen vor der Kantonspolizei denn auch nur ansatzweise, er hätte beobachtet, wie der Beschwerdeführer sich selbst befriedigt habe, dass er an seinem Körper Manipulationen vorgenommen habe, die auf so etwas hätten schliessen lassen, oder dass sie das Glied des Beschwerdeführers gesehen hätten. Die Vorinstanz stützt sich für ihren Schuldspruch letztlich allein auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei zugestanden hatte, er habe sich am fraglichen Ort - nach seiner Darstellung allerdings vor Eintreffen der Jugendlichen - selbst befriedigt. Aus diesem Zugeständnis lässt sich aber nicht ableiten, die Jugendlichen hätten die Selbstbefriedigung des Beschwerdeführers auch tatsächlich gesehen. Das folgt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht daraus, dass die betroffenen Mädchen Strafantrag erhoben haben und dass der Beschwerdeführer nach Eintreffen der alarmierten Polizei die Flucht ergriffen hat.
Es mag zutreffen, dass die Jugendlichen die Verhaltensweise des Beschwerdeführers als belästigende sexuelle Handlung eingeordnet haben. Diese Zuweisung eines sexuellen Bedeutungsgehalts kann sich aber nur darauf beziehen, was von ihnen tatsächlich unmittelbar beobachtet werden konnte, nämlich dass der Beschwerdeführer sich ihnen während einiger Zeit in teilweise unbekleidetem Zustand mehrfach genähert hat. Das ist keine sexuelle Handlung im Sinne des Gesetzes (vgl. BGE 125 IV 58 E. 3b). Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ist der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern nicht erfüllt, wenn sich die Wahrnehmungen der Kinder lediglich auf die Begleitumstände der sexuellen Handlung beschränken.
Im Übrigen ist zu beachten, dass der Einbezug eines Kindes in eine sexuelle Handlung den Tatvarianten der Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kinde oder der Verleitung eines Kindes zu einer solchen Handlung gleichsteht und dass für alle Tatvarianten dieselben Strafdrohungen, nämlich Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis, gelten. Der Tatbestand des Einbeziehens erfordert daher eine Verhaltensweise von einiger Erheblichkeit, mithin eine ähnlich intensive Beteiligung des Kindes wie bei den anderen beiden Tatvarianten der Vornahme oder der Verleitung (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 187 StGB N. 16).
Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den objektiven Tatbestand des Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt, verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 187 Ziff. 1 StGB; Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung. Der Tatbestand des Einbeziehens von Kindern in eine sexuelle Handlung erfordert, dass diese den äusseren Vorgang der sexuellen Handlung als solchen unmittelbar wahrnehmen (E. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- X. begab sich am 23. September 2000, um 21.30 Uhr, in die Nähe des B.-Schulhauses in A. Dort näherte er sich den anwesenden vier 15-jährigen Kindern, beobachtete sie über eine Stunde lang vom angrenzenden Waldrand aus, zog seine Hosen herunter und onanierte. Die Jugendlichen hatten ihn bemerkt und jeweils anhand der Glut der von ihm gerauchten Zigaretten lokalisiert. Den eigentlichen Akt der Selbstbefriedigung konnten sie nicht beobachten; sie realisierten aber, dass er am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet war.
B.- Das Bezirksgericht Brugg sprach X. mit Urteil vom 9. Oktober 2001 von der Anklage der sexuellen Handlung mit Kindern und des Exhibitionismus frei, auferlegte ihm indes die Verfahrenskosten. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X. der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt. Eine hiegegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20. September 2002 gut und hob das angefochtene Urteil auf.
C.- Mit Urteil vom 24. Oktober 2002 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X. erneut der sexuellen Handlung mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst unter Verzicht auf Vernehmlassung ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen mit Kindern u.a. schuldig, wer ein Kind unter 16 Jahren in eine sexuelle Handlung einbezieht (aura mêlé ... à un acte d'ordre sexuel; coinvolge ... in un atto sessuale). Das frühere Recht hatte noch die blosse Vornahme einer solchen Handlung vor einem Kind mit Strafe bedroht (Art. 191 Ziff. 2 aStGB). Die neue Fassung des Gesetzes verdeutlicht, dass der Täter die geschlechtliche Handlung bewusst vor dem Kinde ausführen und beabsichtigen muss, dass dieses die Handlung wahrnimmt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, S. 1067). Das Einbeziehen des Kindes in eine sexuelle Handlung bedeutet, dass der Täter das Kind gezielt zum Zuschauer seiner sexuellen Handlungen, und dadurch zum Sexualobjekt macht (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 187 StGB N. 9; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 16; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 382; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, Bern 2002, S. 723 N. 24; vgl. auch PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 187 StGB N. 14; ders., Umschreibung von sexuellen Verhaltensweisen im Strafrecht, AJP 1999 S. 1398 f.). Das ist etwa der Fall, wenn der Täter vor dem Kind mit allen Zeichen sexueller Erregung onaniert (JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4. Bd.: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 187 StGB N. 21; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 7 N. 16). Nicht erforderlich ist, dass das Kind den Vorgang als sexuelle Handlung begreift; was der Täter mit seiner Handlung bezweckt, muss es nicht verstehen (JENNY, a.a.O., Art. 187 StGB N. 15; TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 StGB N. 5).
3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Jugendlichen hier lediglich wahrgenommen, dass der Beschwerdeführer "am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet war". Seinen Penis oder die eigentliche Selbstbefriedigung haben sie nicht gesehen. Nach Auffassung der Vorinstanz haben sie "den Vorgang aber gestützt auf die gesamten Umstände als sexuelle Handlung interpretiert" bzw. haben sie "die gesamten Umstände richtig eingeordnet und realisiert, dass der Beschwerdeführer sexuelle Absichten verfolgte".
Dies lässt sich, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, nicht als Wahrnehmung einer sexuellen Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB würdigen. Der Tatbestand des Einbeziehens von Kindern in eine sexuelle Handlung erfordert, dass diese den äusseren Vorgang der sexuellen Handlung als Ganzes unmittelbar sinnlich wahrnehmen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 StGB N. 9). Unmittelbar wahrgenommen haben die Jugendlichen hier, wie ausgeführt, aber nur, dass der Beschwerdeführer etliche Zeit auf dem Schulhausareal herumgeschlichen ist und dass er im Bereich des Unterkörpers - jedenfalls an den Oberschenkeln - nicht bekleidet war. Das fällt nicht unter den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB.
Keiner der Jugendlichen schildert in seinen Aussagen vor der Kantonspolizei denn auch nur ansatzweise, er hätte beobachtet, wie der Beschwerdeführer sich selbst befriedigt habe, dass er an seinem Körper Manipulationen vorgenommen habe, die auf so etwas hätten schliessen lassen, oder dass sie das Glied des Beschwerdeführers gesehen hätten. Die Vorinstanz stützt sich für ihren Schuldspruch letztlich allein auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei zugestanden hatte, er habe sich am fraglichen Ort - nach seiner Darstellung allerdings vor Eintreffen der Jugendlichen - selbst befriedigt. Aus diesem Zugeständnis lässt sich aber nicht ableiten, die Jugendlichen hätten die Selbstbefriedigung des Beschwerdeführers auch tatsächlich gesehen. Das folgt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht daraus, dass die betroffenen Mädchen Strafantrag erhoben haben und dass der Beschwerdeführer nach Eintreffen der alarmierten Polizei die Flucht ergriffen hat.
Es mag zutreffen, dass die Jugendlichen die Verhaltensweise des Beschwerdeführers als belästigende sexuelle Handlung eingeordnet haben. Diese Zuweisung eines sexuellen Bedeutungsgehalts kann sich aber nur darauf beziehen, was von ihnen tatsächlich unmittelbar beobachtet werden konnte, nämlich dass der Beschwerdeführer sich ihnen während einiger Zeit in teilweise unbekleidetem Zustand mehrfach genähert hat. Das ist keine sexuelle Handlung im Sinne des Gesetzes (vgl. BGE 125 IV 58 E. 3b). Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ist der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern nicht erfüllt, wenn sich die Wahrnehmungen der Kinder lediglich auf die Begleitumstände der sexuellen Handlung beschränken.
Im Übrigen ist zu beachten, dass der Einbezug eines Kindes in eine sexuelle Handlung den Tatvarianten der Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kinde oder der Verleitung eines Kindes zu einer solchen Handlung gleichsteht und dass für alle Tatvarianten dieselben Strafdrohungen, nämlich Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis, gelten. Der Tatbestand des Einbeziehens erfordert daher eine Verhaltensweise von einiger Erheblichkeit, mithin eine ähnlich intensive Beteiligung des Kindes wie bei den anderen beiden Tatvarianten der Vornahme oder der Verleitung (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 187 StGB N. 16).
Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den objektiven Tatbestand des Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt, verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 187 ch. 1 CP; fait de mêler un enfant à un acte d'ordre sexuel. L'infraction consistant à mêler des enfants à un acte d'ordre sexuel suppose la perception directe de l'acte en question par les enfants (consid. 3.2).
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A.- X. begab sich am 23. September 2000, um 21.30 Uhr, in die Nähe des B.-Schulhauses in A. Dort näherte er sich den anwesenden vier 15-jährigen Kindern, beobachtete sie über eine Stunde lang vom angrenzenden Waldrand aus, zog seine Hosen herunter und onanierte. Die Jugendlichen hatten ihn bemerkt und jeweils anhand der Glut der von ihm gerauchten Zigaretten lokalisiert. Den eigentlichen Akt der Selbstbefriedigung konnten sie nicht beobachten; sie realisierten aber, dass er am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet war.
B.- Das Bezirksgericht Brugg sprach X. mit Urteil vom 9. Oktober 2001 von der Anklage der sexuellen Handlung mit Kindern und des Exhibitionismus frei, auferlegte ihm indes die Verfahrenskosten. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X. der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt. Eine hiegegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20. September 2002 gut und hob das angefochtene Urteil auf.
C.- Mit Urteil vom 24. Oktober 2002 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X. erneut der sexuellen Handlung mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst unter Verzicht auf Vernehmlassung ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen mit Kindern u.a. schuldig, wer ein Kind unter 16 Jahren in eine sexuelle Handlung einbezieht (aura mêlé ... à un acte d'ordre sexuel; coinvolge ... in un atto sessuale). Das frühere Recht hatte noch die blosse Vornahme einer solchen Handlung vor einem Kind mit Strafe bedroht (Art. 191 Ziff. 2 aStGB). Die neue Fassung des Gesetzes verdeutlicht, dass der Täter die geschlechtliche Handlung bewusst vor dem Kinde ausführen und beabsichtigen muss, dass dieses die Handlung wahrnimmt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, S. 1067). Das Einbeziehen des Kindes in eine sexuelle Handlung bedeutet, dass der Täter das Kind gezielt zum Zuschauer seiner sexuellen Handlungen, und dadurch zum Sexualobjekt macht (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 187 StGB N. 9; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 16; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 382; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, Bern 2002, S. 723 N. 24; vgl. auch PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 187 StGB N. 14; ders., Umschreibung von sexuellen Verhaltensweisen im Strafrecht, AJP 1999 S. 1398 f.). Das ist etwa der Fall, wenn der Täter vor dem Kind mit allen Zeichen sexueller Erregung onaniert (JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4. Bd.: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 187 StGB N. 21; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 7 N. 16). Nicht erforderlich ist, dass das Kind den Vorgang als sexuelle Handlung begreift; was der Täter mit seiner Handlung bezweckt, muss es nicht verstehen (JENNY, a.a.O., Art. 187 StGB N. 15; TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 StGB N. 5).
3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Jugendlichen hier lediglich wahrgenommen, dass der Beschwerdeführer "am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet war". Seinen Penis oder die eigentliche Selbstbefriedigung haben sie nicht gesehen. Nach Auffassung der Vorinstanz haben sie "den Vorgang aber gestützt auf die gesamten Umstände als sexuelle Handlung interpretiert" bzw. haben sie "die gesamten Umstände richtig eingeordnet und realisiert, dass der Beschwerdeführer sexuelle Absichten verfolgte".
Dies lässt sich, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, nicht als Wahrnehmung einer sexuellen Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB würdigen. Der Tatbestand des Einbeziehens von Kindern in eine sexuelle Handlung erfordert, dass diese den äusseren Vorgang der sexuellen Handlung als Ganzes unmittelbar sinnlich wahrnehmen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 StGB N. 9). Unmittelbar wahrgenommen haben die Jugendlichen hier, wie ausgeführt, aber nur, dass der Beschwerdeführer etliche Zeit auf dem Schulhausareal herumgeschlichen ist und dass er im Bereich des Unterkörpers - jedenfalls an den Oberschenkeln - nicht bekleidet war. Das fällt nicht unter den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB.
Keiner der Jugendlichen schildert in seinen Aussagen vor der Kantonspolizei denn auch nur ansatzweise, er hätte beobachtet, wie der Beschwerdeführer sich selbst befriedigt habe, dass er an seinem Körper Manipulationen vorgenommen habe, die auf so etwas hätten schliessen lassen, oder dass sie das Glied des Beschwerdeführers gesehen hätten. Die Vorinstanz stützt sich für ihren Schuldspruch letztlich allein auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei zugestanden hatte, er habe sich am fraglichen Ort - nach seiner Darstellung allerdings vor Eintreffen der Jugendlichen - selbst befriedigt. Aus diesem Zugeständnis lässt sich aber nicht ableiten, die Jugendlichen hätten die Selbstbefriedigung des Beschwerdeführers auch tatsächlich gesehen. Das folgt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht daraus, dass die betroffenen Mädchen Strafantrag erhoben haben und dass der Beschwerdeführer nach Eintreffen der alarmierten Polizei die Flucht ergriffen hat.
Es mag zutreffen, dass die Jugendlichen die Verhaltensweise des Beschwerdeführers als belästigende sexuelle Handlung eingeordnet haben. Diese Zuweisung eines sexuellen Bedeutungsgehalts kann sich aber nur darauf beziehen, was von ihnen tatsächlich unmittelbar beobachtet werden konnte, nämlich dass der Beschwerdeführer sich ihnen während einiger Zeit in teilweise unbekleidetem Zustand mehrfach genähert hat. Das ist keine sexuelle Handlung im Sinne des Gesetzes (vgl. BGE 125 IV 58 E. 3b). Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ist der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern nicht erfüllt, wenn sich die Wahrnehmungen der Kinder lediglich auf die Begleitumstände der sexuellen Handlung beschränken.
Im Übrigen ist zu beachten, dass der Einbezug eines Kindes in eine sexuelle Handlung den Tatvarianten der Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kinde oder der Verleitung eines Kindes zu einer solchen Handlung gleichsteht und dass für alle Tatvarianten dieselben Strafdrohungen, nämlich Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis, gelten. Der Tatbestand des Einbeziehens erfordert daher eine Verhaltensweise von einiger Erheblichkeit, mithin eine ähnlich intensive Beteiligung des Kindes wie bei den anderen beiden Tatvarianten der Vornahme oder der Verleitung (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 187 StGB N. 16).
Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den objektiven Tatbestand des Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt, verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 187 n. 1 CP; coinvolgimento di una persona minore di sedici anni in un atto sessuale. Il coinvolgimento di una persona minore di sedici anni in un atto sessuale presuppone che essa abbia direttamente percepito l'atto sessuale in quanto tale (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- A., né en 1940, dirigeait une entreprise de pompes funèbres. De 1990 à 1997, de manière quasi systématique, à l'insu des familles, il a transféré les dépouilles, qui lui étaient confiées à des fins d'incinération, des cercueils d'apparat que les familles avaient choisis dans des cercueils bon marché de type "nova", facturant aux familles le prix plus élevé du cercueil d'apparat. Cette pratique a été appliquée à 373 cas et lui a procuré un enrichissement d'environ 360'000 francs.
En outre, il a demandé, à deux reprises, à son employé, B., d'enlever le stimulateur cardiaque à deux cadavres. Celui-ci a procédé à l'opération à l'aide d'un canif.
B.- Par jugement du 26 mars 2001, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné A. à une peine de trois ans et demi de réclusion pour escroquerie par métier (art. 146 al. 2 CP), tentative d'escroquerie par métier (art. 21 al. 1 et 146 al. 2 CP) et atteinte à la paix des morts (art. 262 ch. 1 al. 3 CP).
Par jugement du 29 novembre 2002, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a admis partiellement l'appel interjeté par A. Elle l'a libéré du chef d'accusation d'atteinte à la paix des morts pour les transferts des dépouilles, a renoncé à appliquer la circonstance aggravante du métier et a réduit sa peine à trois ans d'emprisonnement.
C.- A. se pourvoit en nullité contre ce jugement. Invoquant une violation de l'art. 262 ch. 1 et de l'art. 63 CP, il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste sa condamnation en tant que coauteur du délit d'atteinte à la paix des morts (art. 262 ch. 1 CP). Il fait valoir que B. aurait respecté les cadavres humains qui devaient être incinérés, qu'il n'aurait pas utilisé un canif mais un instrument chirurgical pour retirer les stimulateurs cardiaques et qu'il aurait posé un pansement après l'extraction. Il précise en outre qu'il a enlevé les stimulateurs cardiaques pour éviter que le four n'explose et que son comportement était donc justifié par son devoir de profession (art. 32 CP).
2.1 Aux termes de l'art. 262 ch. 1 al. 3 CP, celui qui profane un cadavre humain est puni de l'emprisonnement ou de l'amende. La profanation se caractérise par le mépris et l'irrespect (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 2 ad art. 262 CP, p. 309). Selon le sentiment général, un cadavre n'est ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment (ATF 118 IV 319 consid. 2 p. 323). Celui qui inflige un mauvais traitement à une dépouille, la détrousse, la mutile ou effectue tout autre geste de mépris ou de dépréciation se rend coupable d'atteinte à la paix des morts. Une autopsie ou le prélèvement d'un organe contre la volonté du défunt ou de ses proches ne tombe pas sous le coup de l'art. 262 ch. 1 CP (cf. ATF 72 IV 150 consid. 4), dès lors que ces interventions poursuivent des buts légitimes (raisons médicales, enquête pénale) et qu'elles n'impliquent aucun dénigrement du défunt. Il y aura en revanche profanation si la manière d'y procéder dénote un manque de respect, par exemple si l'auteur enlaidit ou défigure inutilement le cadavre; la profanation peut également résulter d'un manque de professionnalisme (FIOLKA, Basler Kommentar, n. 23 et 24 ad art. 262 CP). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir l'intention - ne serait-ce que sous la forme du dol éventuel - de profaner le cadavre (CORBOZ, op. cit., n. 8 ad art. 262 CP, p. 310).
2.2 Il est constant qu'un stimulateur cardiaque ou neurologique peut provoquer, lors de l'incinération, l'explosion des installations de crémation et qu'il convient donc de le retirer des cadavres à incinérer. Dans la pratique, c'est le médecin qui constate le décès qui procède à l'ablation post mortem du stimulateur cardiaque; en cas d'oubli, il appartient aux employés des pompes funèbres de s'adresser à un médecin. Le prélèvement du stimulateur cardiaque constitue en effet une intervention chirurgicale et exige des connaissances spéciales. C'est ainsi que, selon les instructions du Département de cardiologie médico-chirurgicale du Centre hospitalier universitaire vaudois à l'intention du corps médical du canton, il convient de procéder, en premier lieu, à une incision au bistouri d'environ 6 à 8 cm directement en projection du boîtier, puis, après la dissection du tissu sous-cutané graisseux, d'inciser largement la poche fibreuse du pacemaker pour que celui-ci puisse être facilement extrait, le boîtier étant libre de toute adhérence; il faut ensuite enlever la sonde en la tirant d'un coup sec pour la libérer sur quelques centimètres et la couper; enfin, une fois le boîtier extrait, il y a lieu de fermer l'incision à l'aide d'un fil serti ou non, passé en surjet, en un plan cutané.
2.3 En l'espèce, au lieu de faire appel à un médecin, le recourant a demandé à B. de prélever lui-même le stimulateur cardiaque, alors que celui-ci ne disposait ni des connaissances médicales nécessaires ni des instruments appropriés. Le recourant affirme que B. ne se serait pas servi d'un canif, comme le retient l'arrêt attaqué, mais d'un instrument chirurgical et qu'il aurait posé un pansement sur l'incision. Ce faisant, il s'éloigne de l'état de fait de l'arrêt attaqué, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 273 et 277bis PPF). Dans tous les cas, l'instrument utilisé ne revêt guère d'importance, l'irrespect consistant à avoir demandé à une personne ne bénéficiant d'aucune formation spécifique de procéder à une intervention chirurgicale sur un cadavre. Seul en effet un professionnel qui possède les connaissances nécessaires est habile à ouvrir un cadavre pour extraire un organe ou tout appareil artificiel remplaçant un organe; un profane ne saurait procéder à une telle opération sans tomber sous le coup de l'art. 262 ch. 1 CP. En demandant à B. de retirer lui-même le stimulateur cardiaque, le recourant a manqué du respect élémentaire que l'on est en droit d'attendre d'un entrepreneur professionnel de pompes funèbres. L'élément objectif de l'infraction est donc réalisé.
Les conditions subjectives sont également réunies. Le recourant a intentionnellement profané les corps. En tant que professionnel des pompes funèbres, il ne pouvait ignorer que l'ablation post mortem des stimulateurs cardiaques était effectuée d'habitude par un médecin et que l'intervention d'une personne non qualifiée procédait d'un manque de respect; le refus de ses deux autres employés de la pratiquer ne pouvait du reste que lui faire apparaître son caractère choquant.
2.4 Le recourant invoque avoir agi en vertu d'un devoir de profession au sens de l'art. 32 CP. Selon lui, le dossier n'établit pas de manière claire et précise si une telle intervention doit être opérée par un médecin et n'exclurait donc pas que les employés des pompes funèbres soient habilités à la pratiquer. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte, car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (ATF 113 IV 4 consid. 3 p. 6). En l'espèce, aucune norme juridique fédérale ou valaisanne n'autorise les pompes funèbres à ôter les stimulateurs cardiaques. Au contraire, selon l'usage, seuls des médecins sont en principe autorisés à procéder à cette intervention. Ainsi, se fondant sur l'ordonnance du 17 mars 1999 du Conseil d'Etat valaisan sur la constatation des décès et les interventions sur les cadavres humains, le Département de la Santé publique du canton du Valais a édicté - certes postérieurement aux faits de la présente cause - des directives, qui prévoient que "le centre funéraire de Sion est seul habilité à procéder à [l'enlèvement des stimulateurs cardiaques], avec la collaboration des médecins pathologistes de l'Institut central des hôpitaux valaisans". Les conditions de l'état de nécessité font pour le surplus manifestement défaut, le risque d'explosion du four ne pouvant être considéré comme un danger imminent. En conséquence, les griefs du recourant relatifs à l'application de l'art. 262 ch. 1 CP sont infondés.
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Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB; Störung des Totenfriedens. Entfernung eines Herzschrittmachers post mortem durch den Angestellten eines Bestattungsinstituts (E. 2).
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A.- A., né en 1940, dirigeait une entreprise de pompes funèbres. De 1990 à 1997, de manière quasi systématique, à l'insu des familles, il a transféré les dépouilles, qui lui étaient confiées à des fins d'incinération, des cercueils d'apparat que les familles avaient choisis dans des cercueils bon marché de type "nova", facturant aux familles le prix plus élevé du cercueil d'apparat. Cette pratique a été appliquée à 373 cas et lui a procuré un enrichissement d'environ 360'000 francs.
En outre, il a demandé, à deux reprises, à son employé, B., d'enlever le stimulateur cardiaque à deux cadavres. Celui-ci a procédé à l'opération à l'aide d'un canif.
B.- Par jugement du 26 mars 2001, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné A. à une peine de trois ans et demi de réclusion pour escroquerie par métier (art. 146 al. 2 CP), tentative d'escroquerie par métier (art. 21 al. 1 et 146 al. 2 CP) et atteinte à la paix des morts (art. 262 ch. 1 al. 3 CP).
Par jugement du 29 novembre 2002, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a admis partiellement l'appel interjeté par A. Elle l'a libéré du chef d'accusation d'atteinte à la paix des morts pour les transferts des dépouilles, a renoncé à appliquer la circonstance aggravante du métier et a réduit sa peine à trois ans d'emprisonnement.
C.- A. se pourvoit en nullité contre ce jugement. Invoquant une violation de l'art. 262 ch. 1 et de l'art. 63 CP, il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste sa condamnation en tant que coauteur du délit d'atteinte à la paix des morts (art. 262 ch. 1 CP). Il fait valoir que B. aurait respecté les cadavres humains qui devaient être incinérés, qu'il n'aurait pas utilisé un canif mais un instrument chirurgical pour retirer les stimulateurs cardiaques et qu'il aurait posé un pansement après l'extraction. Il précise en outre qu'il a enlevé les stimulateurs cardiaques pour éviter que le four n'explose et que son comportement était donc justifié par son devoir de profession (art. 32 CP).
2.1 Aux termes de l'art. 262 ch. 1 al. 3 CP, celui qui profane un cadavre humain est puni de l'emprisonnement ou de l'amende. La profanation se caractérise par le mépris et l'irrespect (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 2 ad art. 262 CP, p. 309). Selon le sentiment général, un cadavre n'est ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment (ATF 118 IV 319 consid. 2 p. 323). Celui qui inflige un mauvais traitement à une dépouille, la détrousse, la mutile ou effectue tout autre geste de mépris ou de dépréciation se rend coupable d'atteinte à la paix des morts. Une autopsie ou le prélèvement d'un organe contre la volonté du défunt ou de ses proches ne tombe pas sous le coup de l'art. 262 ch. 1 CP (cf. ATF 72 IV 150 consid. 4), dès lors que ces interventions poursuivent des buts légitimes (raisons médicales, enquête pénale) et qu'elles n'impliquent aucun dénigrement du défunt. Il y aura en revanche profanation si la manière d'y procéder dénote un manque de respect, par exemple si l'auteur enlaidit ou défigure inutilement le cadavre; la profanation peut également résulter d'un manque de professionnalisme (FIOLKA, Basler Kommentar, n. 23 et 24 ad art. 262 CP). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir l'intention - ne serait-ce que sous la forme du dol éventuel - de profaner le cadavre (CORBOZ, op. cit., n. 8 ad art. 262 CP, p. 310).
2.2 Il est constant qu'un stimulateur cardiaque ou neurologique peut provoquer, lors de l'incinération, l'explosion des installations de crémation et qu'il convient donc de le retirer des cadavres à incinérer. Dans la pratique, c'est le médecin qui constate le décès qui procède à l'ablation post mortem du stimulateur cardiaque; en cas d'oubli, il appartient aux employés des pompes funèbres de s'adresser à un médecin. Le prélèvement du stimulateur cardiaque constitue en effet une intervention chirurgicale et exige des connaissances spéciales. C'est ainsi que, selon les instructions du Département de cardiologie médico-chirurgicale du Centre hospitalier universitaire vaudois à l'intention du corps médical du canton, il convient de procéder, en premier lieu, à une incision au bistouri d'environ 6 à 8 cm directement en projection du boîtier, puis, après la dissection du tissu sous-cutané graisseux, d'inciser largement la poche fibreuse du pacemaker pour que celui-ci puisse être facilement extrait, le boîtier étant libre de toute adhérence; il faut ensuite enlever la sonde en la tirant d'un coup sec pour la libérer sur quelques centimètres et la couper; enfin, une fois le boîtier extrait, il y a lieu de fermer l'incision à l'aide d'un fil serti ou non, passé en surjet, en un plan cutané.
2.3 En l'espèce, au lieu de faire appel à un médecin, le recourant a demandé à B. de prélever lui-même le stimulateur cardiaque, alors que celui-ci ne disposait ni des connaissances médicales nécessaires ni des instruments appropriés. Le recourant affirme que B. ne se serait pas servi d'un canif, comme le retient l'arrêt attaqué, mais d'un instrument chirurgical et qu'il aurait posé un pansement sur l'incision. Ce faisant, il s'éloigne de l'état de fait de l'arrêt attaqué, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 273 et 277bis PPF). Dans tous les cas, l'instrument utilisé ne revêt guère d'importance, l'irrespect consistant à avoir demandé à une personne ne bénéficiant d'aucune formation spécifique de procéder à une intervention chirurgicale sur un cadavre. Seul en effet un professionnel qui possède les connaissances nécessaires est habile à ouvrir un cadavre pour extraire un organe ou tout appareil artificiel remplaçant un organe; un profane ne saurait procéder à une telle opération sans tomber sous le coup de l'art. 262 ch. 1 CP. En demandant à B. de retirer lui-même le stimulateur cardiaque, le recourant a manqué du respect élémentaire que l'on est en droit d'attendre d'un entrepreneur professionnel de pompes funèbres. L'élément objectif de l'infraction est donc réalisé.
Les conditions subjectives sont également réunies. Le recourant a intentionnellement profané les corps. En tant que professionnel des pompes funèbres, il ne pouvait ignorer que l'ablation post mortem des stimulateurs cardiaques était effectuée d'habitude par un médecin et que l'intervention d'une personne non qualifiée procédait d'un manque de respect; le refus de ses deux autres employés de la pratiquer ne pouvait du reste que lui faire apparaître son caractère choquant.
2.4 Le recourant invoque avoir agi en vertu d'un devoir de profession au sens de l'art. 32 CP. Selon lui, le dossier n'établit pas de manière claire et précise si une telle intervention doit être opérée par un médecin et n'exclurait donc pas que les employés des pompes funèbres soient habilités à la pratiquer. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte, car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (ATF 113 IV 4 consid. 3 p. 6). En l'espèce, aucune norme juridique fédérale ou valaisanne n'autorise les pompes funèbres à ôter les stimulateurs cardiaques. Au contraire, selon l'usage, seuls des médecins sont en principe autorisés à procéder à cette intervention. Ainsi, se fondant sur l'ordonnance du 17 mars 1999 du Conseil d'Etat valaisan sur la constatation des décès et les interventions sur les cadavres humains, le Département de la Santé publique du canton du Valais a édicté - certes postérieurement aux faits de la présente cause - des directives, qui prévoient que "le centre funéraire de Sion est seul habilité à procéder à [l'enlèvement des stimulateurs cardiaques], avec la collaboration des médecins pathologistes de l'Institut central des hôpitaux valaisans". Les conditions de l'état de nécessité font pour le surplus manifestement défaut, le risque d'explosion du four ne pouvant être considéré comme un danger imminent. En conséquence, les griefs du recourant relatifs à l'application de l'art. 262 ch. 1 CP sont infondés.
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Art. 262 ch. 1 al. 3 CP; atteinte à la paix des morts. Ablation post mortem d'un stimulateur cardiaque par un employé des pompes funèbres (consid. 2).
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A.- A., né en 1940, dirigeait une entreprise de pompes funèbres. De 1990 à 1997, de manière quasi systématique, à l'insu des familles, il a transféré les dépouilles, qui lui étaient confiées à des fins d'incinération, des cercueils d'apparat que les familles avaient choisis dans des cercueils bon marché de type "nova", facturant aux familles le prix plus élevé du cercueil d'apparat. Cette pratique a été appliquée à 373 cas et lui a procuré un enrichissement d'environ 360'000 francs.
En outre, il a demandé, à deux reprises, à son employé, B., d'enlever le stimulateur cardiaque à deux cadavres. Celui-ci a procédé à l'opération à l'aide d'un canif.
B.- Par jugement du 26 mars 2001, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné A. à une peine de trois ans et demi de réclusion pour escroquerie par métier (art. 146 al. 2 CP), tentative d'escroquerie par métier (art. 21 al. 1 et 146 al. 2 CP) et atteinte à la paix des morts (art. 262 ch. 1 al. 3 CP).
Par jugement du 29 novembre 2002, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a admis partiellement l'appel interjeté par A. Elle l'a libéré du chef d'accusation d'atteinte à la paix des morts pour les transferts des dépouilles, a renoncé à appliquer la circonstance aggravante du métier et a réduit sa peine à trois ans d'emprisonnement.
C.- A. se pourvoit en nullité contre ce jugement. Invoquant une violation de l'art. 262 ch. 1 et de l'art. 63 CP, il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste sa condamnation en tant que coauteur du délit d'atteinte à la paix des morts (art. 262 ch. 1 CP). Il fait valoir que B. aurait respecté les cadavres humains qui devaient être incinérés, qu'il n'aurait pas utilisé un canif mais un instrument chirurgical pour retirer les stimulateurs cardiaques et qu'il aurait posé un pansement après l'extraction. Il précise en outre qu'il a enlevé les stimulateurs cardiaques pour éviter que le four n'explose et que son comportement était donc justifié par son devoir de profession (art. 32 CP).
2.1 Aux termes de l'art. 262 ch. 1 al. 3 CP, celui qui profane un cadavre humain est puni de l'emprisonnement ou de l'amende. La profanation se caractérise par le mépris et l'irrespect (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 2 ad art. 262 CP, p. 309). Selon le sentiment général, un cadavre n'est ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment (ATF 118 IV 319 consid. 2 p. 323). Celui qui inflige un mauvais traitement à une dépouille, la détrousse, la mutile ou effectue tout autre geste de mépris ou de dépréciation se rend coupable d'atteinte à la paix des morts. Une autopsie ou le prélèvement d'un organe contre la volonté du défunt ou de ses proches ne tombe pas sous le coup de l'art. 262 ch. 1 CP (cf. ATF 72 IV 150 consid. 4), dès lors que ces interventions poursuivent des buts légitimes (raisons médicales, enquête pénale) et qu'elles n'impliquent aucun dénigrement du défunt. Il y aura en revanche profanation si la manière d'y procéder dénote un manque de respect, par exemple si l'auteur enlaidit ou défigure inutilement le cadavre; la profanation peut également résulter d'un manque de professionnalisme (FIOLKA, Basler Kommentar, n. 23 et 24 ad art. 262 CP). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir l'intention - ne serait-ce que sous la forme du dol éventuel - de profaner le cadavre (CORBOZ, op. cit., n. 8 ad art. 262 CP, p. 310).
2.2 Il est constant qu'un stimulateur cardiaque ou neurologique peut provoquer, lors de l'incinération, l'explosion des installations de crémation et qu'il convient donc de le retirer des cadavres à incinérer. Dans la pratique, c'est le médecin qui constate le décès qui procède à l'ablation post mortem du stimulateur cardiaque; en cas d'oubli, il appartient aux employés des pompes funèbres de s'adresser à un médecin. Le prélèvement du stimulateur cardiaque constitue en effet une intervention chirurgicale et exige des connaissances spéciales. C'est ainsi que, selon les instructions du Département de cardiologie médico-chirurgicale du Centre hospitalier universitaire vaudois à l'intention du corps médical du canton, il convient de procéder, en premier lieu, à une incision au bistouri d'environ 6 à 8 cm directement en projection du boîtier, puis, après la dissection du tissu sous-cutané graisseux, d'inciser largement la poche fibreuse du pacemaker pour que celui-ci puisse être facilement extrait, le boîtier étant libre de toute adhérence; il faut ensuite enlever la sonde en la tirant d'un coup sec pour la libérer sur quelques centimètres et la couper; enfin, une fois le boîtier extrait, il y a lieu de fermer l'incision à l'aide d'un fil serti ou non, passé en surjet, en un plan cutané.
2.3 En l'espèce, au lieu de faire appel à un médecin, le recourant a demandé à B. de prélever lui-même le stimulateur cardiaque, alors que celui-ci ne disposait ni des connaissances médicales nécessaires ni des instruments appropriés. Le recourant affirme que B. ne se serait pas servi d'un canif, comme le retient l'arrêt attaqué, mais d'un instrument chirurgical et qu'il aurait posé un pansement sur l'incision. Ce faisant, il s'éloigne de l'état de fait de l'arrêt attaqué, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 273 et 277bis PPF). Dans tous les cas, l'instrument utilisé ne revêt guère d'importance, l'irrespect consistant à avoir demandé à une personne ne bénéficiant d'aucune formation spécifique de procéder à une intervention chirurgicale sur un cadavre. Seul en effet un professionnel qui possède les connaissances nécessaires est habile à ouvrir un cadavre pour extraire un organe ou tout appareil artificiel remplaçant un organe; un profane ne saurait procéder à une telle opération sans tomber sous le coup de l'art. 262 ch. 1 CP. En demandant à B. de retirer lui-même le stimulateur cardiaque, le recourant a manqué du respect élémentaire que l'on est en droit d'attendre d'un entrepreneur professionnel de pompes funèbres. L'élément objectif de l'infraction est donc réalisé.
Les conditions subjectives sont également réunies. Le recourant a intentionnellement profané les corps. En tant que professionnel des pompes funèbres, il ne pouvait ignorer que l'ablation post mortem des stimulateurs cardiaques était effectuée d'habitude par un médecin et que l'intervention d'une personne non qualifiée procédait d'un manque de respect; le refus de ses deux autres employés de la pratiquer ne pouvait du reste que lui faire apparaître son caractère choquant.
2.4 Le recourant invoque avoir agi en vertu d'un devoir de profession au sens de l'art. 32 CP. Selon lui, le dossier n'établit pas de manière claire et précise si une telle intervention doit être opérée par un médecin et n'exclurait donc pas que les employés des pompes funèbres soient habilités à la pratiquer. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte, car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (ATF 113 IV 4 consid. 3 p. 6). En l'espèce, aucune norme juridique fédérale ou valaisanne n'autorise les pompes funèbres à ôter les stimulateurs cardiaques. Au contraire, selon l'usage, seuls des médecins sont en principe autorisés à procéder à cette intervention. Ainsi, se fondant sur l'ordonnance du 17 mars 1999 du Conseil d'Etat valaisan sur la constatation des décès et les interventions sur les cadavres humains, le Département de la Santé publique du canton du Valais a édicté - certes postérieurement aux faits de la présente cause - des directives, qui prévoient que "le centre funéraire de Sion est seul habilité à procéder à [l'enlèvement des stimulateurs cardiaques], avec la collaboration des médecins pathologistes de l'Institut central des hôpitaux valaisans". Les conditions de l'état de nécessité font pour le surplus manifestement défaut, le risque d'explosion du four ne pouvant être considéré comme un danger imminent. En conséquence, les griefs du recourant relatifs à l'application de l'art. 262 ch. 1 CP sont infondés.
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Art. 262 n. 1 cpv. 3 CP; turbamento della pace dei defunti. Asportazione post mortem di uno stimolatore cardiaco da parte di un impiegato delle onoranze funebri (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 6. November 2002 im Appellationsverfahren schuldig des mehrfachen vorsätzlichen Beschäftigens von Ausländerinnen ohne Bewilligung (Art. 23 Abs. 4 ANAG), der mehrfachen Verletzung der Meldepflicht (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 6 ANAG), des mehrfachen Wirtens ohne Bewilligung (§ 32 GGG/LU) und des mehrfachen verbotenen Waffentragens (Art. 33 Abs. 1 WG). Es verurteilte ihn zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 6'000.-.
B.- Dem Urteil liegt namentlich folgender Sachverhalt zu Grunde: In der Zeit zwischen Herbst 2000 und Frühjahr 2001 prostituierten sich im Saunaklub "B." fünf ausländische Frauen aus Polen beziehungsweise Ungarn. Gegen eine dieser Frauen bestand eine Einreisesperre. Die andern Frauen waren als Touristinnen eingereist, ohne in der Folge Schritte zur Regelung des weiteren Aufenthalts und zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung zu unternehmen. X. war Geschäftsführer des Saunaklubs "B.". Die fünf Frauen prostituierten sich im Klub unter seiner Aufsicht und nach seinen Weisungen. Ohne deren Tätigkeit als Prostituierte hätte X. den Klub nicht gleichermassen erfolgreich führen können. Ferner beherbergte er die Prostituierten gegen Entgelt im Klub, ohne dies der Ortspolizei zu melden.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
D.- Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ANAG (SR.142.20). Er wendet ein, dass gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAV (SR 142.201) die Meldepflicht nur den Gastgeber treffe, denjenigen also, der einem nicht in seinem Dienst stehenden Ausländer Unterkunft gewähre. Wenn er schon im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG als Arbeitgeber der Ausländerinnen angesehen werde, dann sei er nicht auch Gastgeber im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG und folglich nicht meldepflichtig gewesen.
Art. 2 Abs. 1 ANAG regelt die Anmeldung der Ausländer in der Schweiz. Hierbei unterscheidet der Gesetzgeber zwischen den Ausländern, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, und den übrigen Ausländern. Erstere haben sich binnen acht Tagen und jedenfalls vor Antritt der Stelle, letztere vor Ablauf von drei Monaten anzumelden. Diese Bestimmung bezweckt die Information der schweizerischen Behörden über den Aufenthalt ausländischer Staatsangehöriger in der Schweiz. Die Anmeldungspflicht des Betroffenen wird ergänzt durch Verpflichtungen von Dritten: Während der Arbeitgeber, der einen Ausländer beschäftigen will, sich um die Formalitäten des Arbeitsverhältnisses - insbesondere das Vorliegen einer Arbeitsbewilligung - zu kümmern hat (Art. 3 Abs. 3 ANAG), ist der Gastgeber verpflichtet, die Anwesenheit des Ausländers der zuständigen Behörde zu melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Gemäss der in Art. 2 Abs. 1 ANAV gegebenen Definition ist Gastgeber im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG, "wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht [...], Unterkunft gewährt". Die Meldepflicht des Gastgebers nach Art. 2 Abs. 2 ANAG entfällt also, wenn dieser zugleich Arbeitgeber ist. Damit bringt der Verordnungsgeber zum Ausdruck, dass die Pflichten des Gastgebers wertungsmässig in jenen des Arbeitgebers enthalten sind. Verletzt ein Arbeitgeber, der zugleich Gastgeber ist, seine Pflichten, indem er einen Ausländer illegal beschäftigt, so macht er sich nach Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar. Eine zusätzliche Bestrafung wegen Verletzung der Meldepflicht hat nach dem klaren Wortlaut der Verordnung zu entfallen. Dies gilt auch deshalb, weil die Meldepflicht des Gastgebers kein weitergehendes Rechtsgut betrifft als das von Art. 23 Abs. 4 ANAG geschützte. Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt gutzuheissen.
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Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 ANAG und Art. 2 Abs. 1 ANAV sowie Art. 23 Abs. 4 ANAG; Meldepflicht des Gastgebers. Wer illegal einen Ausländer beschäftigt und gleichzeitig beherbergt, macht sich nach Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Verstosses gegen die Meldepflicht des Gastgebers im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG entfällt, da Gastgeber gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAV nur ist, wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht, Unterkunft gewährt (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 6. November 2002 im Appellationsverfahren schuldig des mehrfachen vorsätzlichen Beschäftigens von Ausländerinnen ohne Bewilligung (Art. 23 Abs. 4 ANAG), der mehrfachen Verletzung der Meldepflicht (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 6 ANAG), des mehrfachen Wirtens ohne Bewilligung (§ 32 GGG/LU) und des mehrfachen verbotenen Waffentragens (Art. 33 Abs. 1 WG). Es verurteilte ihn zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 6'000.-.
B.- Dem Urteil liegt namentlich folgender Sachverhalt zu Grunde: In der Zeit zwischen Herbst 2000 und Frühjahr 2001 prostituierten sich im Saunaklub "B." fünf ausländische Frauen aus Polen beziehungsweise Ungarn. Gegen eine dieser Frauen bestand eine Einreisesperre. Die andern Frauen waren als Touristinnen eingereist, ohne in der Folge Schritte zur Regelung des weiteren Aufenthalts und zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung zu unternehmen. X. war Geschäftsführer des Saunaklubs "B.". Die fünf Frauen prostituierten sich im Klub unter seiner Aufsicht und nach seinen Weisungen. Ohne deren Tätigkeit als Prostituierte hätte X. den Klub nicht gleichermassen erfolgreich führen können. Ferner beherbergte er die Prostituierten gegen Entgelt im Klub, ohne dies der Ortspolizei zu melden.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
D.- Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ANAG (SR.142.20). Er wendet ein, dass gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAV (SR 142.201) die Meldepflicht nur den Gastgeber treffe, denjenigen also, der einem nicht in seinem Dienst stehenden Ausländer Unterkunft gewähre. Wenn er schon im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG als Arbeitgeber der Ausländerinnen angesehen werde, dann sei er nicht auch Gastgeber im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG und folglich nicht meldepflichtig gewesen.
Art. 2 Abs. 1 ANAG regelt die Anmeldung der Ausländer in der Schweiz. Hierbei unterscheidet der Gesetzgeber zwischen den Ausländern, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, und den übrigen Ausländern. Erstere haben sich binnen acht Tagen und jedenfalls vor Antritt der Stelle, letztere vor Ablauf von drei Monaten anzumelden. Diese Bestimmung bezweckt die Information der schweizerischen Behörden über den Aufenthalt ausländischer Staatsangehöriger in der Schweiz. Die Anmeldungspflicht des Betroffenen wird ergänzt durch Verpflichtungen von Dritten: Während der Arbeitgeber, der einen Ausländer beschäftigen will, sich um die Formalitäten des Arbeitsverhältnisses - insbesondere das Vorliegen einer Arbeitsbewilligung - zu kümmern hat (Art. 3 Abs. 3 ANAG), ist der Gastgeber verpflichtet, die Anwesenheit des Ausländers der zuständigen Behörde zu melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Gemäss der in Art. 2 Abs. 1 ANAV gegebenen Definition ist Gastgeber im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG, "wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht [...], Unterkunft gewährt". Die Meldepflicht des Gastgebers nach Art. 2 Abs. 2 ANAG entfällt also, wenn dieser zugleich Arbeitgeber ist. Damit bringt der Verordnungsgeber zum Ausdruck, dass die Pflichten des Gastgebers wertungsmässig in jenen des Arbeitgebers enthalten sind. Verletzt ein Arbeitgeber, der zugleich Gastgeber ist, seine Pflichten, indem er einen Ausländer illegal beschäftigt, so macht er sich nach Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar. Eine zusätzliche Bestrafung wegen Verletzung der Meldepflicht hat nach dem klaren Wortlaut der Verordnung zu entfallen. Dies gilt auch deshalb, weil die Meldepflicht des Gastgebers kein weitergehendes Rechtsgut betrifft als das von Art. 23 Abs. 4 ANAG geschützte. Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt gutzuheissen.
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Art. 23 al. 6 en liaison avec l'art. 2 al. 2 LSEE et l'art. 2 al. 1 RSEE ainsi que l'art. 23 al. 4 LSEE; obligation du logeur d'annoncer l'arrivée. Celui qui occupe illégalement un étranger et le loge commet l'infraction prévue à l'art. 23 al. 4 LSEE. Une sanction supplémentaire pour violation de l'obligation du logeur d'annoncer l'arrivée, au sens de l'art. 2 al. 2 LSEE, n'est pas admissible car la définition du logeur figurant à l'art. 2 al. 1 RSEE se limite à celui qui héberge une personne qui n'est pas à son service (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 6. November 2002 im Appellationsverfahren schuldig des mehrfachen vorsätzlichen Beschäftigens von Ausländerinnen ohne Bewilligung (Art. 23 Abs. 4 ANAG), der mehrfachen Verletzung der Meldepflicht (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 6 ANAG), des mehrfachen Wirtens ohne Bewilligung (§ 32 GGG/LU) und des mehrfachen verbotenen Waffentragens (Art. 33 Abs. 1 WG). Es verurteilte ihn zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 6'000.-.
B.- Dem Urteil liegt namentlich folgender Sachverhalt zu Grunde: In der Zeit zwischen Herbst 2000 und Frühjahr 2001 prostituierten sich im Saunaklub "B." fünf ausländische Frauen aus Polen beziehungsweise Ungarn. Gegen eine dieser Frauen bestand eine Einreisesperre. Die andern Frauen waren als Touristinnen eingereist, ohne in der Folge Schritte zur Regelung des weiteren Aufenthalts und zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung zu unternehmen. X. war Geschäftsführer des Saunaklubs "B.". Die fünf Frauen prostituierten sich im Klub unter seiner Aufsicht und nach seinen Weisungen. Ohne deren Tätigkeit als Prostituierte hätte X. den Klub nicht gleichermassen erfolgreich führen können. Ferner beherbergte er die Prostituierten gegen Entgelt im Klub, ohne dies der Ortspolizei zu melden.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
D.- Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ANAG (SR.142.20). Er wendet ein, dass gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAV (SR 142.201) die Meldepflicht nur den Gastgeber treffe, denjenigen also, der einem nicht in seinem Dienst stehenden Ausländer Unterkunft gewähre. Wenn er schon im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG als Arbeitgeber der Ausländerinnen angesehen werde, dann sei er nicht auch Gastgeber im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG und folglich nicht meldepflichtig gewesen.
Art. 2 Abs. 1 ANAG regelt die Anmeldung der Ausländer in der Schweiz. Hierbei unterscheidet der Gesetzgeber zwischen den Ausländern, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, und den übrigen Ausländern. Erstere haben sich binnen acht Tagen und jedenfalls vor Antritt der Stelle, letztere vor Ablauf von drei Monaten anzumelden. Diese Bestimmung bezweckt die Information der schweizerischen Behörden über den Aufenthalt ausländischer Staatsangehöriger in der Schweiz. Die Anmeldungspflicht des Betroffenen wird ergänzt durch Verpflichtungen von Dritten: Während der Arbeitgeber, der einen Ausländer beschäftigen will, sich um die Formalitäten des Arbeitsverhältnisses - insbesondere das Vorliegen einer Arbeitsbewilligung - zu kümmern hat (Art. 3 Abs. 3 ANAG), ist der Gastgeber verpflichtet, die Anwesenheit des Ausländers der zuständigen Behörde zu melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Gemäss der in Art. 2 Abs. 1 ANAV gegebenen Definition ist Gastgeber im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG, "wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht [...], Unterkunft gewährt". Die Meldepflicht des Gastgebers nach Art. 2 Abs. 2 ANAG entfällt also, wenn dieser zugleich Arbeitgeber ist. Damit bringt der Verordnungsgeber zum Ausdruck, dass die Pflichten des Gastgebers wertungsmässig in jenen des Arbeitgebers enthalten sind. Verletzt ein Arbeitgeber, der zugleich Gastgeber ist, seine Pflichten, indem er einen Ausländer illegal beschäftigt, so macht er sich nach Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar. Eine zusätzliche Bestrafung wegen Verletzung der Meldepflicht hat nach dem klaren Wortlaut der Verordnung zu entfallen. Dies gilt auch deshalb, weil die Meldepflicht des Gastgebers kein weitergehendes Rechtsgut betrifft als das von Art. 23 Abs. 4 ANAG geschützte. Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt gutzuheissen.
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Art. 23 cpv. 6 in relazione con l'art. 2 cpv. 2 LDDS e l'art. 2 cpv. 1 ODDS, nonché art. 23 cpv. 4 LDDS; obbligo di notifica da parte dell'alloggiatore di uno straniero. Colui che impiega illegalmente uno straniero e contemporaneamente lo alloggia, commette un'infrazione ai sensi dell'art. 23 cpv. 4 LDDS. Una sanzione supplementare, per violazione dell'obbligo di notifica dell'alloggiatore giusta l'art. 2 cpv. 2 LDDS, non è ammissibile visto che in base all'art. 2 cpv. 1 ODDS per alloggiatore s'intende esclusivamente chi dà alloggio ad una persona che non è al suo servizio (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 180
A.- Le 15 juin 2002, le juge d'instruction du Valais central a été avisé de l'existence d'une suspicion d'abus sexuels au préjudice de l'enfant X., né en mai 1998. Le voisin A. était mis en cause. Il a été prévu que la direction des entretiens serait confiée à une psychologue et que ceux-ci seraient enregistrés sur support vidéo.
Le 16 juin 2002, X. a été entendu par une psychologue et une agente de police. Fortuitement, l'enregistrement vidéo a été effacé. Le lendemain, la mère de l'enfant a remis à la police un enregistrement, dans lequel l'enfant, dialoguant avec ses parents, mettait en cause A. Une autre audition de l'enfant par la psychologue et l'agente de police s'est tenue le 20 juin 2002, à la demande des parents. Elle a été enregistrée sur bande vidéo et transcrite par écrit. Le 9 juillet 2002, la psychologue, dans un document intitulé "Commentaires et analyse de crédibilité" visé par son chef de service, lui-même psychologue-psychothérapeute, a indiqué que l'ensemble des éléments apportés par cette audition ne permettait pas de conclure avec certitude que les faits relatés par l'enfant étaient exacts ni de déclarer ces faits peu probables.
Le 31 juillet 2002, la représentante du ministère public a observé qu'il manquait au dossier une expertise de crédibilité répondant aux critères minima dégagés au cours de ces dernières années, l'analyse de la psychologue devant nécessairement être complétée par le point de vue d'un expert neutre qui n'ait pas assisté l'enquêteur dans son audition.
Le 18 septembre 2002, le juge d'instruction a confié l'expertise à R. Il lui a demandé de lui faire connaître la méthodologie dont elle entendait faire usage et lui a annoncé qu'il lui préciserait sous peu les exigences posées par le Tribunal fédéral et la doctrine spécialisée en matière d'audition d'enfants. Le 1er octobre 2002, le juge a communiqué aux parties la méthodologie établie par l'experte. Dès le 10 octobre 2002, les parents X. sont intervenus à plusieurs reprises auprès du juge afin qu'il définisse clairement le statut et la mission exacte de l'experte. Le 13 novembre 2002, après que les parents X., le prévenu et le ministère public eurent chacun déposé leur liste de questions à l'experte, le nouveau juge d'instruction en charge du dossier a confirmé le mandat confié à celle-ci et lui a adressé son propre questionnaire.
A la suite de discussions préalables avec l'experte, les parents X. ont mis en cause "les méthodes et a priori" qu'elle manifestait en tant que praticienne de la psychanalyse. Le 15 novembre 2002, ils ont fait savoir au juge qu'ils n'entendaient absolument plus confier leur enfant à cette thérapeute et ont requis que le dossier d'expertise soit transféré en mains d'un véritable pédopsychiatre. Par courrier du 27 novembre 2002, ils ont indiqué au juge que l'expertise litigieuse ne correspondait pas aux réquisits d'une véritable expertise de crédibilité et qu'il pouvait interpréter leur requête comme une demande de récusation. Le ministère public et le prévenu s'y sont opposés.
B.- Le 3 décembre 2002, le juge d'instruction a rejeté la requête tendant à la récusation de l'experte.
X. et ses parents ont recouru contre cette décision. Ils ont invoqué notamment l'incompatibilité du mandat confié à l'experte avec les nouvelles dispositions de la LAVI (RS 312.5).
Par décision du 14 janvier 2003, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours.
C.- Agissant par ses parents, X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision attaquée ne met pas fin à l'action pénale mais tranche une question de procédure soulevée par le recourant; il s'agit donc d'une décision incidente. En application de l'art. 268 PPF, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35/36; ATF 119 IV 168 consid. 2a p. 170). Cela est le cas en l'espèce. En effet, la décision attaquée tranche définitivement, sur le plan cantonal, la question de savoir si l'expertise de crédibilité ordonnée judiciairement est compatible avec les exigences limitatives de l'art. 10c LAVI quant au nombre d'auditions de l'enfant victime. Cette disposition est une norme de droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (cf. ATF 119 IV 168 consid. 3 p. 171). La décision attaquée est donc susceptible d'un pourvoi en nullité, malgré son caractère incident (ATF 119 IV 168 consid. 2b p. 170/171).
1.2 Tant que les faits ne sont pas définitivement arrêtés, comme en l'espèce, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il est une victime au sens de l'art. 2 LAVI (ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). Le recourant soutient avoir été sexuellement abusé. Directement atteint dans son intégrité sexuelle, il apparaît comme une victime (art. 2 al. 1 LAVI).
Aux termes de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF, la victime peut faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI. Cette disposition est une codification de la jurisprudence, laquelle a admis que la victime ou les personnes assimilées peuvent se pourvoir en nullité indépendamment de toute autre condition lorsqu'elles invoquent la violation d'un droit qui leur est garanti par la LAVI dans la procédure pénale, afin d'éviter qu'une violation de ces garanties du droit fédéral échappe à la connaissance du Tribunal fédéral (ATF 122 IV 79 consid. 1a p. 81, 71 consid. 2 p. 75, 37 consid. 1a p. 39/40). Le recourant est donc habilité à soulever une violation d'un droit procédural découlant de la LAVI, en l'espèce à propos de l'interprétation et de l'application de l'art. 10c LAVI. Savoir si la norme de la LAVI invoquée a été violée ou non est une question de fond, non de recevabilité.
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 10c LAVI.
2.1 Le 23 mars 2001, les Chambres fédérales ont adopté une modification de la LAVI, entrée en vigueur le 1er octobre 2002 (RO 2002 p. 2997). Y figure l'art. 10c, selon lequel l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (al. 1). La première audition doit intervenir dès que possible. Elle est conduite par un enquêteur formé à cet effet, en présence d'un spécialiste. Les parties exercent leurs droits par l'intermédiaire de la personne chargée de l'interrogatoire. L'audition a lieu dans un endroit approprié. Elle fait l'objet d'un enregistrement vidéo. L'enquêteur et le spécialiste consignent leurs observations particulières dans un rapport (al. 2). Une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans la mesure du possible, elle doit être menée par la personne qui a procédé à la première audition. Pour le reste, les dispositions de l'al. 2 sont applicables (al. 3).
2.2 En l'espèce, la procédure pénale a été initiée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, le recourant ayant en particulier été entendu par les autorités de poursuite pénale les 16 et 20 juin 2002 déjà. On peut donc se demander si l'art. 10c LAVI s'applique à une procédure en cours. Selon l'art 12 al. 2 de l'ordonnance sur l'aide aux victimes d'infraction (OAVI; RS 312.51), les dispositions relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI. Cette disposition n'a pas formellement été modifiée lors de la révision et ne mentionne donc pas les art. 10a à 10d LAVI en vigueur depuis le 1er octobre 2002. Comme ces nouvelles dispositions complètent les art. 5 à 10 LAVI en s'attachant spécifiquement à la protection de la personnalité des enfants victimes dans la procédure pénale, il convient de leur appliquer par analogie l'art. 12 al. 2 OAVI. En conséquence, l'art. 10c LAVI régit la présente procédure et le recourant peut s'en prévaloir. Au demeurant, cette solution s'accorde avec la jurisprudence, selon laquelle les dispositions de procédure de la LAVI s'appliquent aux décisions rendues après l'entrée en vigueur de cette loi (ATF 120 Ia 101 consid. 1 p. 102/103).
2.3 Le nouvel art. 10c LAVI tend notamment à restreindre le nombre d'interrogatoires auquel l'enfant victime peut être soumis. En principe, il ne devrait pas y en avoir plus de deux. Cette règle se fonde sur la constatation qu'un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut être traumatisant pour un enfant. Dans les cas d'abus sexuels par exemple, le traumatisme de l'enfant ne remonte pas uniquement à l'abus, mais est renforcé par les suites liées à l'événement. Cette victimisation secondaire, susceptible de causer un grave préjudice à l'enfant, doit être évitée au maximum (cf. FF 2000 p. 3525).
2.4 Selon l'art. 10c al. 1 LAVI, les interrogatoires visés par la nouvelle réglementation sont ceux menés dans le cadre de l'ensemble de la procédure, par quoi il faut bien sûr comprendre de la procédure pénale. Cela exclut donc une audition de l'enfant hors d'une telle procédure, par exemple celle menée dans le cadre d'une procédure civile (divorce des parents notamment) ou encore les questions posées à l'enfant par des particuliers avant la procédure pénale, comme ses parents, dans l'optique d'éclaircir des soupçons d'abus (cf. EVA WEISHAUPT, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, in RPS 120/2002 p. 231 ss, 239).
En l'espèce, le juge d'instruction a ordonné une expertise de crédibilité des déclarations du recourant, âgé de quatre ans. Ce type d'expertise s'impose surtout lorsqu'il s'agit des déclarations d'un petit enfant qui sont fragmentaires ou difficilement interprétables, lorsqu'il existe des indices sérieux de troubles psychiques, ou lorsque des éléments concrets font penser que la personne interrogée a été influencée par un tiers (cf. ATF 128 I 81 consid. 2 p. 84 ss; ATF 118 Ia 28 consid. 1c p. 31/32; arrêt 1P.8/2002 du 5 mars 2002, consid. 4.3.1; cf. aussi PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis, in PJA 2002 p. 682 ss, 685/686). La question à résoudre ici est de déterminer si la limitation des auditions prévues à l'art. 10c LAVI touche également une expertise de crédibilité ordonnée par les autorités de poursuite pénale.
Il ressort du message du Conseil fédéral qu'à l'occasion du deuxième interrogatoire - celui prévu par l'art. 10c al. 3 LAVI - les parties présentes au procès (autorités chargées de l'enquête, parquet, défense, expert chargé de vérifier la crédibilité des affirmations, représentants de la victime) disposent du droit de poser des questions (FF 2000 p. 3517); aussi, un deuxième interrogatoire de l'enfant selon l'art. 10c al. 3 LAVI peut-il en particulier répondre aux besoins d'une expertise de crédibilité. Dans le même sens, WEISHAUPT (op. cit., p. 240) mentionne qu'une deuxième audition selon l'art. 10c al. 3 LAVI peut être nécessaire en raison d'une expertise de crédibilité. Le message pas plus que la doctrine, même s'ils n'abordent pas directement cette question, ne laissent donc entendre qu'une expertise échapperait à l'art. 10c LAVI. Le but même de la nouvelle réglementation, qui se soucie d'éviter les traumatismes supplémentaires provoqués par la répétition d'interrogatoires, ne saurait être battu en brèche par un traitement différencié réservé à l'expertise. Que l'expert dispose d'une formation en règle générale à même d'éviter une victimisation secondaire (cf. MARKUS HUG, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in RPS 118/2000 p. 19 ss, 40) n'y change rien. En effet, conformément à l'art. 10c al. 2 LAVI, l'enquêteur de la police qui procède à la première audition est lui-même formé à cet effet et doit en plus être accompagné d'un spécialiste. Déjà à ce stade, tout est mis en oeuvre pour éviter une victimisation secondaire. Rien ne justifie véritablement une plus grande souplesse à l'égard de l'expert par rapport aux personnes spécialement formées qui interviennent au début de l'enquête. Il faut donc conclure qu'une expertise de crédibilité est soumise à l'art. 10c LAVI. Cette solution vaut lorsque l'expert est mandaté par le juge dans le cadre de la procédure et qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice.
2.5 La difficulté consiste à concilier les exigences scientifiques requises pour mener à bien l'expertise et la protection prévue par la loi pour l'enfant victime. L'élément cardinal d'une expertise de crédibilité consiste en l'analyse des déclarations selon des critères prédéterminés. L'expertise intervient dans une phase de la procédure où l'enfant s'est déjà exprimé sur les faits de la cause. L'expert doit garder à l'esprit que sa manière de se comporter avec l'enfant dans une expertise judiciaire ne peut être identique à une approche clinique. Il doit en général entrer en contact avec l'enfant pour effectuer sa mission, par exemple pour se faire une idée propre quant à l'état physique et psychique de celui-ci ou pour se rendre compte de réactions qu'il a suscitées (cf. ATF 128 I 81 consid. 2 et 3 p. 84 ss; HUG, op. cit., p. 40; MAX STELLER/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Max Steller et Renate Volbert [éd.], Psychologie im Strafverfahren, 1997, p. 24-27; GÜNTER KÖHNKEN, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Jörg M. Fegert [éd.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, 2001, p. 45/46). D'après une enquête allemande, citée par HUG, dans 44% des cas étudiés un seul rendez-vous avec l'expert a suffi; pour les autres cas, plusieurs rendez-vous ont eu lieu, jusqu'à quatre; au total, les auditions ont duré en moyenne trois heures (cf. DETLEF BUSSE/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsgutachten in Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs, Ergebnisse einer Gutachtenanalyse, in Luise Greuel, Thomas Fabian et Michael Stadler [éd.], Psychologie der Zeugenaussage, 1997, p. 131 ss, 135). Il n'apparaît donc pas rare qu'une expertise de crédibilité requière plus d'une audition. Cela ne saurait exclure par avance la compatibilité d'une telle expertise avec l'art. 10c LAVI, cette hypothèse n'ayant manifestement pas été voulue par le législateur. Même si la formation spécifique de l'expert ne le soustrait pas à la réglementation de l'art. 10c LAVI (cf. supra, consid. 2.4 in fine), il ne faut pas non plus omettre qu'elle implique en principe une audition conduite dans les règles de l'art.
Outre le respect des droits de la défense, l'art. 10c al. 3 LAVI institue la possibilité de tenir une deuxième audition si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Cette extension a été introduite lors des débats parlementaires (cf. BO 2000 CN p. 1173 ss). L'art. 10c al. 1 LAVI limite en principe le nombre d'auditions à deux durant la procédure. Selon la teneur même de cette disposition, des exceptions restent donc possibles, étant précisé qu'il ne s'agit pas de les systématiser. Par analogie avec le texte de l'art. 10c al. 3 LAVI, le bon déroulement de l'enquête ou l'intérêt de l'enfant peuvent constituer des critères justifiant plus de deux auditions (cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 241). S'agissant d'une expertise de crédibilité, une telle justification pourrait résulter de la nécessité scientifique, et à travers elle du bon déroulement de l'enquête pénale, ou de la protection de l'enfant, si un fractionnement de l'audition apparaissait préférable pour lui. C'est au cas par cas, en fonction de l'ensemble des circonstances concrètes, que l'admissibilité de plus de deux auditions doit être examinée. Il incombe au juge, autant que faire se peut, de prendre les mesures nécessaires propres à harmoniser tant les droits des deux parties (accusé et victime) que les intérêts de la poursuite pénale. A noter que l'abandon d'une expertise de crédibilité pour éviter d'entendre encore l'enfant pourrait conduire à ce qu'il faille en dernier ressort libérer l'accusé au bénéfice du doute.
2.6 La présente procédure, y compris l'expertise ordonnée, est donc soumise à l'art. 10c LAVI. Le recourant a déjà été entendu les 16 et 20 juin 2002. Ces deux auditions sont antérieures à l'entrée en vigueur de l'art. 10c LAVI et la deuxième a été requise par les parents. Dans ce contexte particulier, il n'apparaît nullement exclu d'entendre encore le recourant, à supposer en particulier que le bon déroulement de l'enquête l'exige, voire l'intérêt propre de celui-ci.
Le recourant et l'intimé ne contestent pas la pertinence d'une expertise de crédibilité. Selon la décision attaquée, le juge d'instruction a communiqué aux parties le 1er octobre 2002 la méthodologie établie par l'experte. Au moins implicitement, la décision attaquée renvoie donc au contenu de ce document. Il en ressort que l'experte souhaite voir le recourant 2 fois par semaine (1/2 heure?) pendant une période dont [elle ne peut] fixer le terme mais qu'[elle] espère courte (1 mois?). Dès le 10 octobre 2002, les parents du recourant ont plusieurs fois demandé au juge d'instruction de préciser le statut et la mission exacte de l'experte. Le 13 novembre 2002, le juge a confirmé le mandat confié à l'experte. Le 15 novembre 2002, les parents du recourant ont fait savoir qu'ils n'entendaient pas confier leur enfant à cette experte et qu'ils souhaitaient l'intervention d'un véritable pédopsychiatre.
Contrairement à ce que laisse entendre la décision attaquée, il n'apparaît pas que le recourant (par l'entremise de ses parents) aurait tardé à soulever son opposition. L'art. 10c LAVI est entré en vigueur le 1er octobre 2002, soit le jour où la méthodologie de l'experte a été communiquée. Le recourant a ensuite demandé des précisions sur le déroulement de l'expertise avant de s'opposer à sa mise en oeuvre telle qu'elle était prévue par l'experte. Dans ces conditions, on ne voit pas que le recourant aurait agi de manière contraire à la bonne foi, au point de pouvoir lui dénier le bénéfice des droits procéduraux accordés par l'art. 10c LAVI. D'ailleurs, on ne saurait guère concevoir une renonciation aux droits précités, du moins de la part d'un jeune enfant supposé victime d'un acte d'ordre sexuel (cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 244/245).
L'experte envisage plusieurs auditions. La manière dont elle les a annoncées fait penser à un nombre soutenu et indéterminé. Leur compatibilité avec l'art. 10c LAVI apparaît fortement suspecte. Le juge d'instruction devait veiller au respect de cette disposition, notamment en s'enquérant auprès de l'experte de l'éventuelle nécessité d'auditions répétées dans le cas concret et en lui rappelant les exigences légales restrictives en ce domaine. Le cas échéant, il lui incombait d'inviter l'experte à employer une méthode d'investigation mieux conciliable avec l'art. 10c LAVI et bien sûr respectueuse des standards scientifiques reconnus (ATF 128 I 81 consid. 2 p. 84 ss). L'analyse de la procédure cantonale ne permet pas de conclure à une véritable prise en compte du nouvel art. 10c LAVI. La méconnaissance de cette norme est attestée par la motivation de la décision attaquée, la Chambre pénale s'étant contentée de signaler qu'une violation de la LAVI pourrait éventuellement donner lieu à un complément d'expertise voire à une nouvelle expertise. Le pourvoi doit donc être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale, qui veillera à la poursuite de l'instruction dans le respect des exigences de l'art. 10c LAVI.
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Art. 268 Ziff. 1 und Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP, Art. 10c OHG; Zwischenentscheid. Der Zwischenentscheid, der ein aus Art. 10c OHG fliessendes Verfahrensrecht betrifft, kann vom Opfer mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Art. 10c OHG; Beschränkung der Einvernahme des kindlichen Opfers.
Art. 10c OHG ist auch anwendbar auf Verfahren, die vor seinem Inkrafttreten eröffnet worden sind (E. 2.2).
Art. 10c OHG gilt auch für die Einvernahme eines Kindes im Rahmen der richterlich angeordneten Begutachtung seiner Glaubwürdigkeit (E. 2.4).
Notwendigkeit der Einvernahme des Kindes zur Begutachtung der Glaubwürdigkeit und Beschränkung seiner Einvernahme gemäss Art. 10c OHG, Vereinbarkeit (E. 2.5).
Verletzung von Art. 10c OHG im konkreten Fall bejaht (E. 2.6).
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A.- Le 15 juin 2002, le juge d'instruction du Valais central a été avisé de l'existence d'une suspicion d'abus sexuels au préjudice de l'enfant X., né en mai 1998. Le voisin A. était mis en cause. Il a été prévu que la direction des entretiens serait confiée à une psychologue et que ceux-ci seraient enregistrés sur support vidéo.
Le 16 juin 2002, X. a été entendu par une psychologue et une agente de police. Fortuitement, l'enregistrement vidéo a été effacé. Le lendemain, la mère de l'enfant a remis à la police un enregistrement, dans lequel l'enfant, dialoguant avec ses parents, mettait en cause A. Une autre audition de l'enfant par la psychologue et l'agente de police s'est tenue le 20 juin 2002, à la demande des parents. Elle a été enregistrée sur bande vidéo et transcrite par écrit. Le 9 juillet 2002, la psychologue, dans un document intitulé "Commentaires et analyse de crédibilité" visé par son chef de service, lui-même psychologue-psychothérapeute, a indiqué que l'ensemble des éléments apportés par cette audition ne permettait pas de conclure avec certitude que les faits relatés par l'enfant étaient exacts ni de déclarer ces faits peu probables.
Le 31 juillet 2002, la représentante du ministère public a observé qu'il manquait au dossier une expertise de crédibilité répondant aux critères minima dégagés au cours de ces dernières années, l'analyse de la psychologue devant nécessairement être complétée par le point de vue d'un expert neutre qui n'ait pas assisté l'enquêteur dans son audition.
Le 18 septembre 2002, le juge d'instruction a confié l'expertise à R. Il lui a demandé de lui faire connaître la méthodologie dont elle entendait faire usage et lui a annoncé qu'il lui préciserait sous peu les exigences posées par le Tribunal fédéral et la doctrine spécialisée en matière d'audition d'enfants. Le 1er octobre 2002, le juge a communiqué aux parties la méthodologie établie par l'experte. Dès le 10 octobre 2002, les parents X. sont intervenus à plusieurs reprises auprès du juge afin qu'il définisse clairement le statut et la mission exacte de l'experte. Le 13 novembre 2002, après que les parents X., le prévenu et le ministère public eurent chacun déposé leur liste de questions à l'experte, le nouveau juge d'instruction en charge du dossier a confirmé le mandat confié à celle-ci et lui a adressé son propre questionnaire.
A la suite de discussions préalables avec l'experte, les parents X. ont mis en cause "les méthodes et a priori" qu'elle manifestait en tant que praticienne de la psychanalyse. Le 15 novembre 2002, ils ont fait savoir au juge qu'ils n'entendaient absolument plus confier leur enfant à cette thérapeute et ont requis que le dossier d'expertise soit transféré en mains d'un véritable pédopsychiatre. Par courrier du 27 novembre 2002, ils ont indiqué au juge que l'expertise litigieuse ne correspondait pas aux réquisits d'une véritable expertise de crédibilité et qu'il pouvait interpréter leur requête comme une demande de récusation. Le ministère public et le prévenu s'y sont opposés.
B.- Le 3 décembre 2002, le juge d'instruction a rejeté la requête tendant à la récusation de l'experte.
X. et ses parents ont recouru contre cette décision. Ils ont invoqué notamment l'incompatibilité du mandat confié à l'experte avec les nouvelles dispositions de la LAVI (RS 312.5).
Par décision du 14 janvier 2003, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours.
C.- Agissant par ses parents, X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision attaquée ne met pas fin à l'action pénale mais tranche une question de procédure soulevée par le recourant; il s'agit donc d'une décision incidente. En application de l'art. 268 PPF, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35/36; ATF 119 IV 168 consid. 2a p. 170). Cela est le cas en l'espèce. En effet, la décision attaquée tranche définitivement, sur le plan cantonal, la question de savoir si l'expertise de crédibilité ordonnée judiciairement est compatible avec les exigences limitatives de l'art. 10c LAVI quant au nombre d'auditions de l'enfant victime. Cette disposition est une norme de droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (cf. ATF 119 IV 168 consid. 3 p. 171). La décision attaquée est donc susceptible d'un pourvoi en nullité, malgré son caractère incident (ATF 119 IV 168 consid. 2b p. 170/171).
1.2 Tant que les faits ne sont pas définitivement arrêtés, comme en l'espèce, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il est une victime au sens de l'art. 2 LAVI (ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). Le recourant soutient avoir été sexuellement abusé. Directement atteint dans son intégrité sexuelle, il apparaît comme une victime (art. 2 al. 1 LAVI).
Aux termes de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF, la victime peut faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI. Cette disposition est une codification de la jurisprudence, laquelle a admis que la victime ou les personnes assimilées peuvent se pourvoir en nullité indépendamment de toute autre condition lorsqu'elles invoquent la violation d'un droit qui leur est garanti par la LAVI dans la procédure pénale, afin d'éviter qu'une violation de ces garanties du droit fédéral échappe à la connaissance du Tribunal fédéral (ATF 122 IV 79 consid. 1a p. 81, 71 consid. 2 p. 75, 37 consid. 1a p. 39/40). Le recourant est donc habilité à soulever une violation d'un droit procédural découlant de la LAVI, en l'espèce à propos de l'interprétation et de l'application de l'art. 10c LAVI. Savoir si la norme de la LAVI invoquée a été violée ou non est une question de fond, non de recevabilité.
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 10c LAVI.
2.1 Le 23 mars 2001, les Chambres fédérales ont adopté une modification de la LAVI, entrée en vigueur le 1er octobre 2002 (RO 2002 p. 2997). Y figure l'art. 10c, selon lequel l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (al. 1). La première audition doit intervenir dès que possible. Elle est conduite par un enquêteur formé à cet effet, en présence d'un spécialiste. Les parties exercent leurs droits par l'intermédiaire de la personne chargée de l'interrogatoire. L'audition a lieu dans un endroit approprié. Elle fait l'objet d'un enregistrement vidéo. L'enquêteur et le spécialiste consignent leurs observations particulières dans un rapport (al. 2). Une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans la mesure du possible, elle doit être menée par la personne qui a procédé à la première audition. Pour le reste, les dispositions de l'al. 2 sont applicables (al. 3).
2.2 En l'espèce, la procédure pénale a été initiée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, le recourant ayant en particulier été entendu par les autorités de poursuite pénale les 16 et 20 juin 2002 déjà. On peut donc se demander si l'art. 10c LAVI s'applique à une procédure en cours. Selon l'art 12 al. 2 de l'ordonnance sur l'aide aux victimes d'infraction (OAVI; RS 312.51), les dispositions relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI. Cette disposition n'a pas formellement été modifiée lors de la révision et ne mentionne donc pas les art. 10a à 10d LAVI en vigueur depuis le 1er octobre 2002. Comme ces nouvelles dispositions complètent les art. 5 à 10 LAVI en s'attachant spécifiquement à la protection de la personnalité des enfants victimes dans la procédure pénale, il convient de leur appliquer par analogie l'art. 12 al. 2 OAVI. En conséquence, l'art. 10c LAVI régit la présente procédure et le recourant peut s'en prévaloir. Au demeurant, cette solution s'accorde avec la jurisprudence, selon laquelle les dispositions de procédure de la LAVI s'appliquent aux décisions rendues après l'entrée en vigueur de cette loi (ATF 120 Ia 101 consid. 1 p. 102/103).
2.3 Le nouvel art. 10c LAVI tend notamment à restreindre le nombre d'interrogatoires auquel l'enfant victime peut être soumis. En principe, il ne devrait pas y en avoir plus de deux. Cette règle se fonde sur la constatation qu'un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut être traumatisant pour un enfant. Dans les cas d'abus sexuels par exemple, le traumatisme de l'enfant ne remonte pas uniquement à l'abus, mais est renforcé par les suites liées à l'événement. Cette victimisation secondaire, susceptible de causer un grave préjudice à l'enfant, doit être évitée au maximum (cf. FF 2000 p. 3525).
2.4 Selon l'art. 10c al. 1 LAVI, les interrogatoires visés par la nouvelle réglementation sont ceux menés dans le cadre de l'ensemble de la procédure, par quoi il faut bien sûr comprendre de la procédure pénale. Cela exclut donc une audition de l'enfant hors d'une telle procédure, par exemple celle menée dans le cadre d'une procédure civile (divorce des parents notamment) ou encore les questions posées à l'enfant par des particuliers avant la procédure pénale, comme ses parents, dans l'optique d'éclaircir des soupçons d'abus (cf. EVA WEISHAUPT, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, in RPS 120/2002 p. 231 ss, 239).
En l'espèce, le juge d'instruction a ordonné une expertise de crédibilité des déclarations du recourant, âgé de quatre ans. Ce type d'expertise s'impose surtout lorsqu'il s'agit des déclarations d'un petit enfant qui sont fragmentaires ou difficilement interprétables, lorsqu'il existe des indices sérieux de troubles psychiques, ou lorsque des éléments concrets font penser que la personne interrogée a été influencée par un tiers (cf. ATF 128 I 81 consid. 2 p. 84 ss; ATF 118 Ia 28 consid. 1c p. 31/32; arrêt 1P.8/2002 du 5 mars 2002, consid. 4.3.1; cf. aussi PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis, in PJA 2002 p. 682 ss, 685/686). La question à résoudre ici est de déterminer si la limitation des auditions prévues à l'art. 10c LAVI touche également une expertise de crédibilité ordonnée par les autorités de poursuite pénale.
Il ressort du message du Conseil fédéral qu'à l'occasion du deuxième interrogatoire - celui prévu par l'art. 10c al. 3 LAVI - les parties présentes au procès (autorités chargées de l'enquête, parquet, défense, expert chargé de vérifier la crédibilité des affirmations, représentants de la victime) disposent du droit de poser des questions (FF 2000 p. 3517); aussi, un deuxième interrogatoire de l'enfant selon l'art. 10c al. 3 LAVI peut-il en particulier répondre aux besoins d'une expertise de crédibilité. Dans le même sens, WEISHAUPT (op. cit., p. 240) mentionne qu'une deuxième audition selon l'art. 10c al. 3 LAVI peut être nécessaire en raison d'une expertise de crédibilité. Le message pas plus que la doctrine, même s'ils n'abordent pas directement cette question, ne laissent donc entendre qu'une expertise échapperait à l'art. 10c LAVI. Le but même de la nouvelle réglementation, qui se soucie d'éviter les traumatismes supplémentaires provoqués par la répétition d'interrogatoires, ne saurait être battu en brèche par un traitement différencié réservé à l'expertise. Que l'expert dispose d'une formation en règle générale à même d'éviter une victimisation secondaire (cf. MARKUS HUG, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in RPS 118/2000 p. 19 ss, 40) n'y change rien. En effet, conformément à l'art. 10c al. 2 LAVI, l'enquêteur de la police qui procède à la première audition est lui-même formé à cet effet et doit en plus être accompagné d'un spécialiste. Déjà à ce stade, tout est mis en oeuvre pour éviter une victimisation secondaire. Rien ne justifie véritablement une plus grande souplesse à l'égard de l'expert par rapport aux personnes spécialement formées qui interviennent au début de l'enquête. Il faut donc conclure qu'une expertise de crédibilité est soumise à l'art. 10c LAVI. Cette solution vaut lorsque l'expert est mandaté par le juge dans le cadre de la procédure et qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice.
2.5 La difficulté consiste à concilier les exigences scientifiques requises pour mener à bien l'expertise et la protection prévue par la loi pour l'enfant victime. L'élément cardinal d'une expertise de crédibilité consiste en l'analyse des déclarations selon des critères prédéterminés. L'expertise intervient dans une phase de la procédure où l'enfant s'est déjà exprimé sur les faits de la cause. L'expert doit garder à l'esprit que sa manière de se comporter avec l'enfant dans une expertise judiciaire ne peut être identique à une approche clinique. Il doit en général entrer en contact avec l'enfant pour effectuer sa mission, par exemple pour se faire une idée propre quant à l'état physique et psychique de celui-ci ou pour se rendre compte de réactions qu'il a suscitées (cf. ATF 128 I 81 consid. 2 et 3 p. 84 ss; HUG, op. cit., p. 40; MAX STELLER/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Max Steller et Renate Volbert [éd.], Psychologie im Strafverfahren, 1997, p. 24-27; GÜNTER KÖHNKEN, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Jörg M. Fegert [éd.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, 2001, p. 45/46). D'après une enquête allemande, citée par HUG, dans 44% des cas étudiés un seul rendez-vous avec l'expert a suffi; pour les autres cas, plusieurs rendez-vous ont eu lieu, jusqu'à quatre; au total, les auditions ont duré en moyenne trois heures (cf. DETLEF BUSSE/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsgutachten in Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs, Ergebnisse einer Gutachtenanalyse, in Luise Greuel, Thomas Fabian et Michael Stadler [éd.], Psychologie der Zeugenaussage, 1997, p. 131 ss, 135). Il n'apparaît donc pas rare qu'une expertise de crédibilité requière plus d'une audition. Cela ne saurait exclure par avance la compatibilité d'une telle expertise avec l'art. 10c LAVI, cette hypothèse n'ayant manifestement pas été voulue par le législateur. Même si la formation spécifique de l'expert ne le soustrait pas à la réglementation de l'art. 10c LAVI (cf. supra, consid. 2.4 in fine), il ne faut pas non plus omettre qu'elle implique en principe une audition conduite dans les règles de l'art.
Outre le respect des droits de la défense, l'art. 10c al. 3 LAVI institue la possibilité de tenir une deuxième audition si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Cette extension a été introduite lors des débats parlementaires (cf. BO 2000 CN p. 1173 ss). L'art. 10c al. 1 LAVI limite en principe le nombre d'auditions à deux durant la procédure. Selon la teneur même de cette disposition, des exceptions restent donc possibles, étant précisé qu'il ne s'agit pas de les systématiser. Par analogie avec le texte de l'art. 10c al. 3 LAVI, le bon déroulement de l'enquête ou l'intérêt de l'enfant peuvent constituer des critères justifiant plus de deux auditions (cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 241). S'agissant d'une expertise de crédibilité, une telle justification pourrait résulter de la nécessité scientifique, et à travers elle du bon déroulement de l'enquête pénale, ou de la protection de l'enfant, si un fractionnement de l'audition apparaissait préférable pour lui. C'est au cas par cas, en fonction de l'ensemble des circonstances concrètes, que l'admissibilité de plus de deux auditions doit être examinée. Il incombe au juge, autant que faire se peut, de prendre les mesures nécessaires propres à harmoniser tant les droits des deux parties (accusé et victime) que les intérêts de la poursuite pénale. A noter que l'abandon d'une expertise de crédibilité pour éviter d'entendre encore l'enfant pourrait conduire à ce qu'il faille en dernier ressort libérer l'accusé au bénéfice du doute.
2.6 La présente procédure, y compris l'expertise ordonnée, est donc soumise à l'art. 10c LAVI. Le recourant a déjà été entendu les 16 et 20 juin 2002. Ces deux auditions sont antérieures à l'entrée en vigueur de l'art. 10c LAVI et la deuxième a été requise par les parents. Dans ce contexte particulier, il n'apparaît nullement exclu d'entendre encore le recourant, à supposer en particulier que le bon déroulement de l'enquête l'exige, voire l'intérêt propre de celui-ci.
Le recourant et l'intimé ne contestent pas la pertinence d'une expertise de crédibilité. Selon la décision attaquée, le juge d'instruction a communiqué aux parties le 1er octobre 2002 la méthodologie établie par l'experte. Au moins implicitement, la décision attaquée renvoie donc au contenu de ce document. Il en ressort que l'experte souhaite voir le recourant 2 fois par semaine (1/2 heure?) pendant une période dont [elle ne peut] fixer le terme mais qu'[elle] espère courte (1 mois?). Dès le 10 octobre 2002, les parents du recourant ont plusieurs fois demandé au juge d'instruction de préciser le statut et la mission exacte de l'experte. Le 13 novembre 2002, le juge a confirmé le mandat confié à l'experte. Le 15 novembre 2002, les parents du recourant ont fait savoir qu'ils n'entendaient pas confier leur enfant à cette experte et qu'ils souhaitaient l'intervention d'un véritable pédopsychiatre.
Contrairement à ce que laisse entendre la décision attaquée, il n'apparaît pas que le recourant (par l'entremise de ses parents) aurait tardé à soulever son opposition. L'art. 10c LAVI est entré en vigueur le 1er octobre 2002, soit le jour où la méthodologie de l'experte a été communiquée. Le recourant a ensuite demandé des précisions sur le déroulement de l'expertise avant de s'opposer à sa mise en oeuvre telle qu'elle était prévue par l'experte. Dans ces conditions, on ne voit pas que le recourant aurait agi de manière contraire à la bonne foi, au point de pouvoir lui dénier le bénéfice des droits procéduraux accordés par l'art. 10c LAVI. D'ailleurs, on ne saurait guère concevoir une renonciation aux droits précités, du moins de la part d'un jeune enfant supposé victime d'un acte d'ordre sexuel (cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 244/245).
L'experte envisage plusieurs auditions. La manière dont elle les a annoncées fait penser à un nombre soutenu et indéterminé. Leur compatibilité avec l'art. 10c LAVI apparaît fortement suspecte. Le juge d'instruction devait veiller au respect de cette disposition, notamment en s'enquérant auprès de l'experte de l'éventuelle nécessité d'auditions répétées dans le cas concret et en lui rappelant les exigences légales restrictives en ce domaine. Le cas échéant, il lui incombait d'inviter l'experte à employer une méthode d'investigation mieux conciliable avec l'art. 10c LAVI et bien sûr respectueuse des standards scientifiques reconnus (ATF 128 I 81 consid. 2 p. 84 ss). L'analyse de la procédure cantonale ne permet pas de conclure à une véritable prise en compte du nouvel art. 10c LAVI. La méconnaissance de cette norme est attestée par la motivation de la décision attaquée, la Chambre pénale s'étant contentée de signaler qu'une violation de la LAVI pourrait éventuellement donner lieu à un complément d'expertise voire à une nouvelle expertise. Le pourvoi doit donc être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale, qui veillera à la poursuite de l'instruction dans le respect des exigences de l'art. 10c LAVI.
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Art. 268 ch. 1 et art. 270 let. e ch. 2 PPF, art. 10c LAVI; décision incidente. La décision incidente relative à un droit procédural découlant de l'art. 10c LAVI est susceptible d'un pourvoi en nullité par la victime LAVI (consid. 1).
Art. 10c LAVI; limitation des auditions de l'enfant supposé victime.
La procédure initiée avant l'entrée en vigueur de l'art. 10c LAVI est soumise à cette disposition (consid. 2.2).
L'art. 10c LAVI vise aussi l'audition de l'enfant dans le cadre d'une expertise de crédibilité ordonnée par le juge (consid. 2.4).
Compatibilité entre la nécessité d'entendre l'enfant pour mener l'expertise de crédibilité et la limitation des auditions prévue à l'art. 10c LAVI (consid. 2.5).
Violation de l'art. 10c LAVI en l'espèce (consid. 2.6).
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criminal law and criminal procedure
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129 IV 179
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129 IV 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Le 15 juin 2002, le juge d'instruction du Valais central a été avisé de l'existence d'une suspicion d'abus sexuels au préjudice de l'enfant X., né en mai 1998. Le voisin A. était mis en cause. Il a été prévu que la direction des entretiens serait confiée à une psychologue et que ceux-ci seraient enregistrés sur support vidéo.
Le 16 juin 2002, X. a été entendu par une psychologue et une agente de police. Fortuitement, l'enregistrement vidéo a été effacé. Le lendemain, la mère de l'enfant a remis à la police un enregistrement, dans lequel l'enfant, dialoguant avec ses parents, mettait en cause A. Une autre audition de l'enfant par la psychologue et l'agente de police s'est tenue le 20 juin 2002, à la demande des parents. Elle a été enregistrée sur bande vidéo et transcrite par écrit. Le 9 juillet 2002, la psychologue, dans un document intitulé "Commentaires et analyse de crédibilité" visé par son chef de service, lui-même psychologue-psychothérapeute, a indiqué que l'ensemble des éléments apportés par cette audition ne permettait pas de conclure avec certitude que les faits relatés par l'enfant étaient exacts ni de déclarer ces faits peu probables.
Le 31 juillet 2002, la représentante du ministère public a observé qu'il manquait au dossier une expertise de crédibilité répondant aux critères minima dégagés au cours de ces dernières années, l'analyse de la psychologue devant nécessairement être complétée par le point de vue d'un expert neutre qui n'ait pas assisté l'enquêteur dans son audition.
Le 18 septembre 2002, le juge d'instruction a confié l'expertise à R. Il lui a demandé de lui faire connaître la méthodologie dont elle entendait faire usage et lui a annoncé qu'il lui préciserait sous peu les exigences posées par le Tribunal fédéral et la doctrine spécialisée en matière d'audition d'enfants. Le 1er octobre 2002, le juge a communiqué aux parties la méthodologie établie par l'experte. Dès le 10 octobre 2002, les parents X. sont intervenus à plusieurs reprises auprès du juge afin qu'il définisse clairement le statut et la mission exacte de l'experte. Le 13 novembre 2002, après que les parents X., le prévenu et le ministère public eurent chacun déposé leur liste de questions à l'experte, le nouveau juge d'instruction en charge du dossier a confirmé le mandat confié à celle-ci et lui a adressé son propre questionnaire.
A la suite de discussions préalables avec l'experte, les parents X. ont mis en cause "les méthodes et a priori" qu'elle manifestait en tant que praticienne de la psychanalyse. Le 15 novembre 2002, ils ont fait savoir au juge qu'ils n'entendaient absolument plus confier leur enfant à cette thérapeute et ont requis que le dossier d'expertise soit transféré en mains d'un véritable pédopsychiatre. Par courrier du 27 novembre 2002, ils ont indiqué au juge que l'expertise litigieuse ne correspondait pas aux réquisits d'une véritable expertise de crédibilité et qu'il pouvait interpréter leur requête comme une demande de récusation. Le ministère public et le prévenu s'y sont opposés.
B.- Le 3 décembre 2002, le juge d'instruction a rejeté la requête tendant à la récusation de l'experte.
X. et ses parents ont recouru contre cette décision. Ils ont invoqué notamment l'incompatibilité du mandat confié à l'experte avec les nouvelles dispositions de la LAVI (RS 312.5).
Par décision du 14 janvier 2003, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours.
C.- Agissant par ses parents, X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision attaquée ne met pas fin à l'action pénale mais tranche une question de procédure soulevée par le recourant; il s'agit donc d'une décision incidente. En application de l'art. 268 PPF, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35/36; ATF 119 IV 168 consid. 2a p. 170). Cela est le cas en l'espèce. En effet, la décision attaquée tranche définitivement, sur le plan cantonal, la question de savoir si l'expertise de crédibilité ordonnée judiciairement est compatible avec les exigences limitatives de l'art. 10c LAVI quant au nombre d'auditions de l'enfant victime. Cette disposition est une norme de droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (cf. ATF 119 IV 168 consid. 3 p. 171). La décision attaquée est donc susceptible d'un pourvoi en nullité, malgré son caractère incident (ATF 119 IV 168 consid. 2b p. 170/171).
1.2 Tant que les faits ne sont pas définitivement arrêtés, comme en l'espèce, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il est une victime au sens de l'art. 2 LAVI (ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). Le recourant soutient avoir été sexuellement abusé. Directement atteint dans son intégrité sexuelle, il apparaît comme une victime (art. 2 al. 1 LAVI).
Aux termes de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF, la victime peut faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI. Cette disposition est une codification de la jurisprudence, laquelle a admis que la victime ou les personnes assimilées peuvent se pourvoir en nullité indépendamment de toute autre condition lorsqu'elles invoquent la violation d'un droit qui leur est garanti par la LAVI dans la procédure pénale, afin d'éviter qu'une violation de ces garanties du droit fédéral échappe à la connaissance du Tribunal fédéral (ATF 122 IV 79 consid. 1a p. 81, 71 consid. 2 p. 75, 37 consid. 1a p. 39/40). Le recourant est donc habilité à soulever une violation d'un droit procédural découlant de la LAVI, en l'espèce à propos de l'interprétation et de l'application de l'art. 10c LAVI. Savoir si la norme de la LAVI invoquée a été violée ou non est une question de fond, non de recevabilité.
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 10c LAVI.
2.1 Le 23 mars 2001, les Chambres fédérales ont adopté une modification de la LAVI, entrée en vigueur le 1er octobre 2002 (RO 2002 p. 2997). Y figure l'art. 10c, selon lequel l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (al. 1). La première audition doit intervenir dès que possible. Elle est conduite par un enquêteur formé à cet effet, en présence d'un spécialiste. Les parties exercent leurs droits par l'intermédiaire de la personne chargée de l'interrogatoire. L'audition a lieu dans un endroit approprié. Elle fait l'objet d'un enregistrement vidéo. L'enquêteur et le spécialiste consignent leurs observations particulières dans un rapport (al. 2). Une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans la mesure du possible, elle doit être menée par la personne qui a procédé à la première audition. Pour le reste, les dispositions de l'al. 2 sont applicables (al. 3).
2.2 En l'espèce, la procédure pénale a été initiée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, le recourant ayant en particulier été entendu par les autorités de poursuite pénale les 16 et 20 juin 2002 déjà. On peut donc se demander si l'art. 10c LAVI s'applique à une procédure en cours. Selon l'art 12 al. 2 de l'ordonnance sur l'aide aux victimes d'infraction (OAVI; RS 312.51), les dispositions relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI. Cette disposition n'a pas formellement été modifiée lors de la révision et ne mentionne donc pas les art. 10a à 10d LAVI en vigueur depuis le 1er octobre 2002. Comme ces nouvelles dispositions complètent les art. 5 à 10 LAVI en s'attachant spécifiquement à la protection de la personnalité des enfants victimes dans la procédure pénale, il convient de leur appliquer par analogie l'art. 12 al. 2 OAVI. En conséquence, l'art. 10c LAVI régit la présente procédure et le recourant peut s'en prévaloir. Au demeurant, cette solution s'accorde avec la jurisprudence, selon laquelle les dispositions de procédure de la LAVI s'appliquent aux décisions rendues après l'entrée en vigueur de cette loi (ATF 120 Ia 101 consid. 1 p. 102/103).
2.3 Le nouvel art. 10c LAVI tend notamment à restreindre le nombre d'interrogatoires auquel l'enfant victime peut être soumis. En principe, il ne devrait pas y en avoir plus de deux. Cette règle se fonde sur la constatation qu'un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut être traumatisant pour un enfant. Dans les cas d'abus sexuels par exemple, le traumatisme de l'enfant ne remonte pas uniquement à l'abus, mais est renforcé par les suites liées à l'événement. Cette victimisation secondaire, susceptible de causer un grave préjudice à l'enfant, doit être évitée au maximum (cf. FF 2000 p. 3525).
2.4 Selon l'art. 10c al. 1 LAVI, les interrogatoires visés par la nouvelle réglementation sont ceux menés dans le cadre de l'ensemble de la procédure, par quoi il faut bien sûr comprendre de la procédure pénale. Cela exclut donc une audition de l'enfant hors d'une telle procédure, par exemple celle menée dans le cadre d'une procédure civile (divorce des parents notamment) ou encore les questions posées à l'enfant par des particuliers avant la procédure pénale, comme ses parents, dans l'optique d'éclaircir des soupçons d'abus (cf. EVA WEISHAUPT, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, in RPS 120/2002 p. 231 ss, 239).
En l'espèce, le juge d'instruction a ordonné une expertise de crédibilité des déclarations du recourant, âgé de quatre ans. Ce type d'expertise s'impose surtout lorsqu'il s'agit des déclarations d'un petit enfant qui sont fragmentaires ou difficilement interprétables, lorsqu'il existe des indices sérieux de troubles psychiques, ou lorsque des éléments concrets font penser que la personne interrogée a été influencée par un tiers (cf. ATF 128 I 81 consid. 2 p. 84 ss; ATF 118 Ia 28 consid. 1c p. 31/32; arrêt 1P.8/2002 du 5 mars 2002, consid. 4.3.1; cf. aussi PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis, in PJA 2002 p. 682 ss, 685/686). La question à résoudre ici est de déterminer si la limitation des auditions prévues à l'art. 10c LAVI touche également une expertise de crédibilité ordonnée par les autorités de poursuite pénale.
Il ressort du message du Conseil fédéral qu'à l'occasion du deuxième interrogatoire - celui prévu par l'art. 10c al. 3 LAVI - les parties présentes au procès (autorités chargées de l'enquête, parquet, défense, expert chargé de vérifier la crédibilité des affirmations, représentants de la victime) disposent du droit de poser des questions (FF 2000 p. 3517); aussi, un deuxième interrogatoire de l'enfant selon l'art. 10c al. 3 LAVI peut-il en particulier répondre aux besoins d'une expertise de crédibilité. Dans le même sens, WEISHAUPT (op. cit., p. 240) mentionne qu'une deuxième audition selon l'art. 10c al. 3 LAVI peut être nécessaire en raison d'une expertise de crédibilité. Le message pas plus que la doctrine, même s'ils n'abordent pas directement cette question, ne laissent donc entendre qu'une expertise échapperait à l'art. 10c LAVI. Le but même de la nouvelle réglementation, qui se soucie d'éviter les traumatismes supplémentaires provoqués par la répétition d'interrogatoires, ne saurait être battu en brèche par un traitement différencié réservé à l'expertise. Que l'expert dispose d'une formation en règle générale à même d'éviter une victimisation secondaire (cf. MARKUS HUG, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in RPS 118/2000 p. 19 ss, 40) n'y change rien. En effet, conformément à l'art. 10c al. 2 LAVI, l'enquêteur de la police qui procède à la première audition est lui-même formé à cet effet et doit en plus être accompagné d'un spécialiste. Déjà à ce stade, tout est mis en oeuvre pour éviter une victimisation secondaire. Rien ne justifie véritablement une plus grande souplesse à l'égard de l'expert par rapport aux personnes spécialement formées qui interviennent au début de l'enquête. Il faut donc conclure qu'une expertise de crédibilité est soumise à l'art. 10c LAVI. Cette solution vaut lorsque l'expert est mandaté par le juge dans le cadre de la procédure et qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice.
2.5 La difficulté consiste à concilier les exigences scientifiques requises pour mener à bien l'expertise et la protection prévue par la loi pour l'enfant victime. L'élément cardinal d'une expertise de crédibilité consiste en l'analyse des déclarations selon des critères prédéterminés. L'expertise intervient dans une phase de la procédure où l'enfant s'est déjà exprimé sur les faits de la cause. L'expert doit garder à l'esprit que sa manière de se comporter avec l'enfant dans une expertise judiciaire ne peut être identique à une approche clinique. Il doit en général entrer en contact avec l'enfant pour effectuer sa mission, par exemple pour se faire une idée propre quant à l'état physique et psychique de celui-ci ou pour se rendre compte de réactions qu'il a suscitées (cf. ATF 128 I 81 consid. 2 et 3 p. 84 ss; HUG, op. cit., p. 40; MAX STELLER/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Max Steller et Renate Volbert [éd.], Psychologie im Strafverfahren, 1997, p. 24-27; GÜNTER KÖHNKEN, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Jörg M. Fegert [éd.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, 2001, p. 45/46). D'après une enquête allemande, citée par HUG, dans 44% des cas étudiés un seul rendez-vous avec l'expert a suffi; pour les autres cas, plusieurs rendez-vous ont eu lieu, jusqu'à quatre; au total, les auditions ont duré en moyenne trois heures (cf. DETLEF BUSSE/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsgutachten in Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs, Ergebnisse einer Gutachtenanalyse, in Luise Greuel, Thomas Fabian et Michael Stadler [éd.], Psychologie der Zeugenaussage, 1997, p. 131 ss, 135). Il n'apparaît donc pas rare qu'une expertise de crédibilité requière plus d'une audition. Cela ne saurait exclure par avance la compatibilité d'une telle expertise avec l'art. 10c LAVI, cette hypothèse n'ayant manifestement pas été voulue par le législateur. Même si la formation spécifique de l'expert ne le soustrait pas à la réglementation de l'art. 10c LAVI (cf. supra, consid. 2.4 in fine), il ne faut pas non plus omettre qu'elle implique en principe une audition conduite dans les règles de l'art.
Outre le respect des droits de la défense, l'art. 10c al. 3 LAVI institue la possibilité de tenir une deuxième audition si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Cette extension a été introduite lors des débats parlementaires (cf. BO 2000 CN p. 1173 ss). L'art. 10c al. 1 LAVI limite en principe le nombre d'auditions à deux durant la procédure. Selon la teneur même de cette disposition, des exceptions restent donc possibles, étant précisé qu'il ne s'agit pas de les systématiser. Par analogie avec le texte de l'art. 10c al. 3 LAVI, le bon déroulement de l'enquête ou l'intérêt de l'enfant peuvent constituer des critères justifiant plus de deux auditions (cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 241). S'agissant d'une expertise de crédibilité, une telle justification pourrait résulter de la nécessité scientifique, et à travers elle du bon déroulement de l'enquête pénale, ou de la protection de l'enfant, si un fractionnement de l'audition apparaissait préférable pour lui. C'est au cas par cas, en fonction de l'ensemble des circonstances concrètes, que l'admissibilité de plus de deux auditions doit être examinée. Il incombe au juge, autant que faire se peut, de prendre les mesures nécessaires propres à harmoniser tant les droits des deux parties (accusé et victime) que les intérêts de la poursuite pénale. A noter que l'abandon d'une expertise de crédibilité pour éviter d'entendre encore l'enfant pourrait conduire à ce qu'il faille en dernier ressort libérer l'accusé au bénéfice du doute.
2.6 La présente procédure, y compris l'expertise ordonnée, est donc soumise à l'art. 10c LAVI. Le recourant a déjà été entendu les 16 et 20 juin 2002. Ces deux auditions sont antérieures à l'entrée en vigueur de l'art. 10c LAVI et la deuxième a été requise par les parents. Dans ce contexte particulier, il n'apparaît nullement exclu d'entendre encore le recourant, à supposer en particulier que le bon déroulement de l'enquête l'exige, voire l'intérêt propre de celui-ci.
Le recourant et l'intimé ne contestent pas la pertinence d'une expertise de crédibilité. Selon la décision attaquée, le juge d'instruction a communiqué aux parties le 1er octobre 2002 la méthodologie établie par l'experte. Au moins implicitement, la décision attaquée renvoie donc au contenu de ce document. Il en ressort que l'experte souhaite voir le recourant 2 fois par semaine (1/2 heure?) pendant une période dont [elle ne peut] fixer le terme mais qu'[elle] espère courte (1 mois?). Dès le 10 octobre 2002, les parents du recourant ont plusieurs fois demandé au juge d'instruction de préciser le statut et la mission exacte de l'experte. Le 13 novembre 2002, le juge a confirmé le mandat confié à l'experte. Le 15 novembre 2002, les parents du recourant ont fait savoir qu'ils n'entendaient pas confier leur enfant à cette experte et qu'ils souhaitaient l'intervention d'un véritable pédopsychiatre.
Contrairement à ce que laisse entendre la décision attaquée, il n'apparaît pas que le recourant (par l'entremise de ses parents) aurait tardé à soulever son opposition. L'art. 10c LAVI est entré en vigueur le 1er octobre 2002, soit le jour où la méthodologie de l'experte a été communiquée. Le recourant a ensuite demandé des précisions sur le déroulement de l'expertise avant de s'opposer à sa mise en oeuvre telle qu'elle était prévue par l'experte. Dans ces conditions, on ne voit pas que le recourant aurait agi de manière contraire à la bonne foi, au point de pouvoir lui dénier le bénéfice des droits procéduraux accordés par l'art. 10c LAVI. D'ailleurs, on ne saurait guère concevoir une renonciation aux droits précités, du moins de la part d'un jeune enfant supposé victime d'un acte d'ordre sexuel (cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 244/245).
L'experte envisage plusieurs auditions. La manière dont elle les a annoncées fait penser à un nombre soutenu et indéterminé. Leur compatibilité avec l'art. 10c LAVI apparaît fortement suspecte. Le juge d'instruction devait veiller au respect de cette disposition, notamment en s'enquérant auprès de l'experte de l'éventuelle nécessité d'auditions répétées dans le cas concret et en lui rappelant les exigences légales restrictives en ce domaine. Le cas échéant, il lui incombait d'inviter l'experte à employer une méthode d'investigation mieux conciliable avec l'art. 10c LAVI et bien sûr respectueuse des standards scientifiques reconnus (ATF 128 I 81 consid. 2 p. 84 ss). L'analyse de la procédure cantonale ne permet pas de conclure à une véritable prise en compte du nouvel art. 10c LAVI. La méconnaissance de cette norme est attestée par la motivation de la décision attaquée, la Chambre pénale s'étant contentée de signaler qu'une violation de la LAVI pourrait éventuellement donner lieu à un complément d'expertise voire à une nouvelle expertise. Le pourvoi doit donc être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale, qui veillera à la poursuite de l'instruction dans le respect des exigences de l'art. 10c LAVI.
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Art. 268 n. 1 e art. 270 lett. e n. 2 PP, art. 10c LAV; decisione incidentale. La decisione incidentale relativa ad un diritto procedurale derivante dall'art. 10c LAV può essere oggetto di un ricorso per cassazione da parte di una vittima ai sensi della LAV (consid. 1).
Art. 10c LAV; limitazione delle audizioni del minore supposto essere vittima di un reato.
La procedura iniziata prima dell'entrata in vigore dell'art. 10c LAV soggiace a questa disposizione (consid. 2.2).
L'art. 10c LAV copre anche l'audizione del minore nel quadro di una perizia di credibilità ordinata dal giudice (consid. 2.4).
Compatibilità fra la necessità di sentire il minore per svolgere la perizia di credibilità e la limitazione delle audizioni prevista all'art. 10c LAV (consid. 2.5).
Violazione dell'art. 10c LAV nel caso specifico (consid. 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- Mit Urteil vom 5. Juli 2001 sprach das Kreisgericht X Thun A. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 18 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.-. In einem Fall, welcher Geschäfte mit insgesamt mindestens 270 g reinem Kokain betraf, erkannte das Kreisgericht auf mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (lit. A Ziff. 1a/i-iii des Dispositivs). In Bezug auf einen weiteren Fall, welcher den in einem Zeitraum von drei Monaten getätigten Verkauf von insgesamt 12 kg Hanfkraut betraf, erkannte das Kreisgericht auf einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG (lit. A Ziff. 1b des Dispositivs). In Bezug auf zwei weitere Fälle erkannte das Kreisgericht ebenfalls auf einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (lit. A Ziff. 1c und 1d des Dispositivs).
B.- Die allein gegen lit. A Ziff. 1b des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs und gegen den Strafpunkt vom Generalprokurator erklärte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, mit Urteil vom 1. März 2002 ab.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG wird mit Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens einem Jahr bestraft, wer mit dem gewerbsmässigen Handel von Betäubungsmitteln einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Im vorliegend zu beurteilenden Fall wurde ein Umsatz von Fr. 78'000.- erzielt; ein Gewinn ist nicht nachgewiesen.
3.1 Der Beschwerdegegner hat offensichtlich gewerbsmässig gehandelt, indem er den Handel mit Cannabisprodukten mit Übernahme, Einrichtung und Betrieb eines Ladengeschäfts auf Dauer gestellt hat und den Handel in Art eines Berufes ausübte.
3.1.1 Die Rechtsprechung hat bisher keinen Grenzwert festgelegt, ab welchem ein Umsatz als gross im Sinne des Gesetzes zu gelten hat. Ein Umsatz von ungefähr Fr. 110'000.- wurde als gross qualifiziert (BGE 117 IV 63 E. 2b), wobei in einem obiter dictum auf die Grenze von Fr. 100'000.- Jahresumsatz für die Begründung der Eintragungspflicht ins Handelsregister gemäss Art. 54 HRegV (SR 221.411) hingewiesen wurde. In der Literatur wird im Blick auf den grossen Umsatz im Sinne des Geldwäschereitatbestandes mehrheitlich eine Grenze von Fr. 100'000.- vertreten (vgl. z.B. CH. K. GRABER, Geldwäscherei, Diss. Bern 1995, S. 152 f.; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 25 zu Art. 305bis StGB).
3.1.2 Bis ins Jahr 1990 legte das Bundesgericht den Begriff der Gewerbsmässigkeit weit aus: Danach handelte gewerbsmässig, wer mit der Absicht delinquierte, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen und die Bereitschaft hatte, die Tat gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu wiederholen (vgl. BGE 116 IV 319). Diese Rechtsprechung war von der Lehre verschiedentlich kritisiert worden, weil die Gewerbsmässigkeit mit einer Mindeststrafe von einem Jahr unter bestimmten Umständen zu bejahen war, obwohl der Täter nur einige Bagatelldelikte mit einer geringen Deliktsumme verwirklicht hatte. Der Gesetzgeber trug unter anderem dieser Kritik schon im Jahre 1975 Rechnung, als er den durch Gewerbsmässigkeit qualifizierten schweren Fall im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes mit der Einschränkung versah, dass der gewerbsmässig erzielte Umsatz gross beziehungsweise der Gewinn erheblich sein müsse (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG; vgl. dazu BGE 117 IV 63 E. 2a). Im Zusammenhang ist der Umstand zu sehen, dass die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl mit der Revision 1981 auf drei Monate herabgesetzt wurde (vgl. dazu PETER STAUB, Der qualifizierte Diebstahl nach der revidierten Fassung des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981, ZStrR 103/1986 S. 321 ff., mit Hinweis auf die in der parlamentarischen Beratung vorgebrachte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit; beim gewerbsmässigen Betrug, Art. 146 Abs. 2 StGB, und bei der gewerbsmässigen Hehlerei, Art. 160 Ziff. 2 StGB erfolgte die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate mit der Revision von 1994).
Dieselbe Einschränkung wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sah der Gesetzgeber am 23. März 1990 mit der Verabschiedung von Art. 305bis StGB für den schweren Fall der Geldwäscherei vor: Auch hier wird verlangt, dass der gewerbsmässig handelnde Täter einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat.
Ein halbes Jahr später trug das Bundesgericht mit einer Praxisänderung der Kritik an seiner Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit Rechnung: Danach handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen, und dass er die Tat bereits mehrfach begangen hat (BGE 116 IV 319). Aus diesem neuen und engeren Begriff der Gewerbsmässigkeit wurde der Schluss gezogen, dass das Erfordernis des grossen Umsatzes beziehungsweise des erheblichen Gewinns seine selbständige Bedeutung verloren habe (ALBRECHT, in: Schubarth [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, N. 191 zu Art. 19 BetmG). Angesichts des zeitlichen Ablaufs könnte die Auffassung vertreten werden, dass die neue Rechtsprechung auf der Linie von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB liegt und dem Erfordernis Genüge getan ist, wenn Gewerbsmässigkeit im Sinne des neuen und engeren Begriffes vorliegt. Dagegen spricht jedoch, dass die Mindeststrafe bei beiden Tatbeständen ein Jahr beträgt, bei anderen gewerbsmässigen Delikten wie Diebstahl, Betrug und Hehlerei aber nur drei Monate. Dagegen spricht aber auch, dass die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate bei Betrug und Hehlerei erst 1994, mithin nach der Praxisänderung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit, erfolgte. Es ist also bei Drogenhandel und Geldwäscherei weiterhin davon auszugehen, dass eine qualifizierte Gewerbsmässigkeit vorliegen muss, zumal die Mindeststrafe in beiden Fällen ein Jahr beträgt. Beide Tatbestände sind im Übrigen nach gleichen Kriterien zu beurteilen (BGE 122 IV 211 E. 2d).
Der Gesetzgeber schloss ausserdem nicht nur kleine Umsätze von der Anwendung des Qualifikationsgrundes der Gewerbsmässigkeit aus; die gesetzliche Formulierung verlangt einen grossen mit gewerbsmässigem Handeln erzielten Umsatz, wobei nicht jeder nicht kleine Umsatz bereits als gross gelten kann. Schliesslich hat der für Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG massgebliche Umsatz so gross zu sein, dass er eine Mindeststrafe von einem Jahr zu rechtfertigen vermag (vgl. auch BGE 116 IV 319 E. 3a).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kriterium des grossen Umsatzes selbständige, den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit beschränkende Bedeutung hat.
3.1.3 Auf Grund des Ausgeführten, der bisher in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegebenen Hinweisen und der in der Literatur vertretenen Auffassungen, ist davon auszugehen, dass ein Umsatz ab Fr. 100'000.- als gross im Sinne des Gesetzes (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB) zu gelten hat. Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht, wenn sie einen Umsatz von Fr. 78'000.- nicht als gross qualifiziert. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
3.2
3.2.1 Im Folgenden ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage zu prüfen, ob sich der Zeitraum, in welchem ein bestimmter Umsatz erzielt worden ist, auf die rechtliche Qualifikation des Umsatzes auswirkt oder ob diese vom Zeitfaktor unabhängig ist.
Aus dem Gesetzestext kann nicht abgeleitet werden, dass der massgebliche Umsatz in einem bestimmten Zeitraum erzielt worden sein müsste, damit er als gross gelten kann. Auch in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber zwei gewerbsmässig tätige Drogenhändler mit denselben Umsatzzahlen allein deshalb anders behandelt wissen wollte, weil der eine den Umsatz oder den Gewinn in einem kürzeren Zeitraum erzielte als der andere (BBl 1973 I 1348 ff.; AB 1973 S 691 ff., 709 ff.; AB 1974 N 1416 ff., 1444 ff., 1910 ff.; AB 1974 S 594 ff.). Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung spricht vielmehr dafür, dass die Qualifikation des Umsatzes nicht auf den Zeitfaktor abzustützen ist, wollte der Gesetzgeber doch die Anwendbarkeit des qualifizierenden Merkmals der Gewerbsmässigkeit auf Fälle beschränken, in welchen das verwirklichte Unrecht eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus zu begründen vermag.
Das Bundesgericht hatte in seiner alten Rechtsprechung den Begriff des Umsatzes noch auf die umgesetzte Menge verbotener Drogen bezogen und dabei - wenigstens indirekt im Rahmen der Verschuldensprüfung - die Dauer der deliktischen Tätigkeit mitberücksichtigt (BGE 106 IV 227 E. 7d/bb). Später begriff es den umgesetzten Geldbetrag als Umsatz. Im Entscheid 6S.226/1999 vom 3. Mai 1999, E. 1c verneinte es die explizit geprüfte Frage, ob der Zeitfaktor für die Qualifikation des Umsatzes zu berücksichtigen sei. Es hielt dabei fest, dass die grössere kriminelle Energie desjenigen, der den Umsatz in kürzerer Zeit erwirtschaftete, durch die längere Dauer der kriminellen Aktivität des anderen Täters ausgeglichen werde. Oder mit anderen Worten: Für die Bewertung der Umsatzgrösse ist es unerheblich, ob der Umsatz bei geringerer Intensität der gewerbsmässigen Tätigkeit in längerer Zeit oder bei grösserer Intensität in kürzerer Zeit erzielt wurde. Diesem Argument liegt der Gedanke zu Grunde, dass es sich beim grossen Umsatz um ein objektives und von der Zeit grundsätzlich unabhängiges Mass für das verwirklichte Unrecht handelt, welches die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes absolut begrenzt. Dasselbe gilt für den erheblichen Gewinn.
Dem Beschwerdeführer ist zwar insofern zuzustimmen, als er die Auffassung vertritt, dass sich in betriebswirtschaftlichen Zusammenhängen Aussagen zur Grösse von Umsatz oder Gewinn nur mit Bezugnahme auf den Zeitraum machen lassen, in dem sie erwirtschaftet wurden. Der wesentliche Bezugspunkt des Strafrechts liegt jedoch im verwirklichten Unrecht, welches sich für den Drogenhandel unabhängig vom Zeitfaktor unter anderem in Umsatz- oder Gewinnzahlen erfassen lässt.
Die strafrechtliche Bewertung einer illegalen Handelstätigkeit hat unter anderem auf Intensität, Regelmässigkeit und Zeitdauer der Tätigkeit abzustellen. Diese Kriterien sind jedoch allein für die Prüfung der Frage relevant, ob Gewerbsmässigkeit vorliegt. Erst wenn dies bejaht werden muss, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das verwirklichte Unrecht die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c. BetmG als geboten erscheinen lässt. Massgebend für diese Prüfung ist der - unabhängig vom Zeitraum - in absoluten Zahlen ausgedrückte tatsächlich erzielte Umsatz beziehungsweise Gewinn als Massstab für das realisierte Unrecht, wobei ein Umsatz von Fr. 100'000.- als gross zu gelten hat.
Würde anders entschieden, stellten sich erhebliche Folgeprobleme: Einerseits wäre damit zu rechnen, dass eine - aus welchen Gründen auch immer - sehr kurze illegale gewerbsmässige Handelstätigkeit von beispielsweise einem Monat als schwerer Fall zu qualifizieren wäre, weil der erzielte Umsatz als gross zu gelten hätte, wenn die Tätigkeit während eines Jahres fortgeführt worden wäre. Andererseits wäre schwer einsehbar, weshalb ein beispielsweise in drei Jahren erzielter Umsatz von Fr. 200'000.- nicht als gross gelten sollte.
3.2.2 Die Dauer der Handelstätigkeit darf und soll zusammen mit sämtlichen anderen Kriterien im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Sie ist jedoch nicht relevant für die Prüfung der Frage, ob ein gewerbsmässig erzielter Umsatz gross im Sinne des Gesetzes ist und deshalb gegebenenfalls eine Strafe von mindestens einem Jahr auszufällen ist. Die Vorinstanz ging wegen eines anderen Sachverhalts (lit. A Ziff. 1a/i-iii des Dispositivs, Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) von einer Mindeststrafe von einem Jahr aus. Die Frage der Mindeststrafe stellte sich in casu somit gar nicht mehr. Die Strafzumessung ist mit Ausnahme der zur Diskussion gestellten Qualifikationsfrage auch nach Auffassung des Beschwerdeführers nicht fehlerhaft.
3.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, es würden sich für die polizeiliche und die rechtshilfeweise Ermittlung erhebliche Probleme stellen, wenn in casu nicht auf einen schweren Fall erkannt werde. Dazu ist zu bemerken: Für die Anordnung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs genügt es, dass bestimmte Tatsachen den dringenden Verdacht auf die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz begründen (Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1], Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 3 lit. f); die Qualifikationsmerkmale müssen nicht bereits nachgewiesen sein, wenn über die Zulässigkeit der Telefonüberwachung zu entscheiden ist. Entsprechendes gilt für die internationale Rechtshilfe, zumal Ermittlungshandlungen in der Schweiz für einen anderen Staat nach schweizerischem Recht durchzuführen sind (Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]). Beim Handel mit mehreren Kilogramm Cannabisprodukten dürfte der Verdacht auf qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in aller Regel gegeben sein, auch wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass kein grosser Umsatz erzielt worden ist. Im Übrigen dürfte die Auslegung eines Begriffs des materiellen Strafrechts nicht auf Interessen polizeilicher und rechtshilfeweiser Ermittlungen abstellen; gegebenenfalls wäre es die Aufgabe des Gesetzgebers und allein in dessen Kompetenz, entsprechenden Defiziten bei der Ausgestaltung der relevanten verfahrensrechtlichen Normen Rechnung zu tragen.
3.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner wäre wenn nicht wegen vollendeter, so doch wenigstens wegen versuchter qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen gewesen, weil er mit der Einrichtung des Ladengeschäftes auf jeden Fall Anstalten getroffen habe zur gewerbsmässigen Erzielung grosser Umsätze. Diese bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachte Argumentation ist von der Vorinstanz geprüft und verworfen worden. Die Qualifikation des grossen Umsatzes beziehe sich nicht auf die Tathandlung, sondern auf eine Folge des Tatverhaltens. Diese sei - analog einer Strafbarkeitsbedingung - entweder gegeben oder sie liege nicht vor; eine im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG versuchte qualifizierte Tatbegehung komme deshalb nicht in Frage.
Die versuchte Begehung eines qualifizierten Deliktes ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Ist das Grunddelikt verwirklicht, fehlt es hinsichtlich der Qualifikationsmerkmale jedoch an einem objektiven Erfordernis, kommt ein Schuldspruch wegen versuchter qualifizierter Tatbegehung nur in Frage, wenn der qualifizierte Tatbestand ein gegenüber dem Grundtatbestand zusätzliches Rechtsgut schützt (so etwa bei Raub und Brandstiftung; vgl. BGE 123 IV 128 E. 2b; BGE 124 IV 97 E. 2c). Für Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist das Vorliegen dieser Konstellation jedoch zu verneinen. Es handelt sich bei dieser Bestimmung allein um eine Regel der Strafzumessung, durch welche kein weiteres, durch den vom Grundtatbestand gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht abgedecktes Rechtsgut geschützt würde; es wird mit dieser Regel allein an die erhöhte Intensität der Rechtsgutbeeinträchtigung angeknüpft, nicht an die Beeinträchtigung eines anderen Rechtsgutes. Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist eine Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führen, nicht Tatbestandsmerkmale. Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes. Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, welche sich bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV 360 E. 2b mit Hinweisen).
Die Anwendung des höheren Strafrahmens setzt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes in objektiver Hinsicht voraus, dass ein grosser Umsatz effektiv erzielt worden ist (vgl. auch ALBRECHT, a.a.O., N. 194 zu Art. 19 BetmG; CORBOZ, Les principales infractions, 2. Aufl., Bern 2002, S. 788, N. 105 f.). Der subjektive Umstand, dass eine Person beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, kann das objektive Erfordernis nicht ersetzen und genügt deshalb für die Anwendung des höheren Strafrahmens nicht.
3.4 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.
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Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB, grosser Umsatz; Art. 19 Ziff. 1 BetmG und Art. 21 StGB, Versuch bzw. Anstaltentreffen zu umsatzmässig qualifizierter Tatbegehung. Ein mit gewerbsmässigem Drogenhandel bzw. mit gewerbsmässiger Geldwäscherei erzielter Umsatz von Fr. 100'000.- oder mehr ist gross (E. 3.1).
Der Zeitraum, über den sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckte, ist für die Beurteilung der Umsatzgrösse unerheblich (E. 3.2).
Der Täter ist wegen vollendeter einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bzw. das Geldwäschereiverbot zu verurteilen, wenn der gewerbsmässig erzielte Umsatz die kritische Grösse von Fr. 100'000.- nicht erreicht und keine anderen Qualifikationsgründe vorliegen; eine Verurteilung wegen versuchter qualifizierter Tatbegehung wäre nicht zulässig (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- Mit Urteil vom 5. Juli 2001 sprach das Kreisgericht X Thun A. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 18 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.-. In einem Fall, welcher Geschäfte mit insgesamt mindestens 270 g reinem Kokain betraf, erkannte das Kreisgericht auf mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (lit. A Ziff. 1a/i-iii des Dispositivs). In Bezug auf einen weiteren Fall, welcher den in einem Zeitraum von drei Monaten getätigten Verkauf von insgesamt 12 kg Hanfkraut betraf, erkannte das Kreisgericht auf einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG (lit. A Ziff. 1b des Dispositivs). In Bezug auf zwei weitere Fälle erkannte das Kreisgericht ebenfalls auf einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (lit. A Ziff. 1c und 1d des Dispositivs).
B.- Die allein gegen lit. A Ziff. 1b des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs und gegen den Strafpunkt vom Generalprokurator erklärte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, mit Urteil vom 1. März 2002 ab.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG wird mit Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens einem Jahr bestraft, wer mit dem gewerbsmässigen Handel von Betäubungsmitteln einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Im vorliegend zu beurteilenden Fall wurde ein Umsatz von Fr. 78'000.- erzielt; ein Gewinn ist nicht nachgewiesen.
3.1 Der Beschwerdegegner hat offensichtlich gewerbsmässig gehandelt, indem er den Handel mit Cannabisprodukten mit Übernahme, Einrichtung und Betrieb eines Ladengeschäfts auf Dauer gestellt hat und den Handel in Art eines Berufes ausübte.
3.1.1 Die Rechtsprechung hat bisher keinen Grenzwert festgelegt, ab welchem ein Umsatz als gross im Sinne des Gesetzes zu gelten hat. Ein Umsatz von ungefähr Fr. 110'000.- wurde als gross qualifiziert (BGE 117 IV 63 E. 2b), wobei in einem obiter dictum auf die Grenze von Fr. 100'000.- Jahresumsatz für die Begründung der Eintragungspflicht ins Handelsregister gemäss Art. 54 HRegV (SR 221.411) hingewiesen wurde. In der Literatur wird im Blick auf den grossen Umsatz im Sinne des Geldwäschereitatbestandes mehrheitlich eine Grenze von Fr. 100'000.- vertreten (vgl. z.B. CH. K. GRABER, Geldwäscherei, Diss. Bern 1995, S. 152 f.; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 25 zu Art. 305bis StGB).
3.1.2 Bis ins Jahr 1990 legte das Bundesgericht den Begriff der Gewerbsmässigkeit weit aus: Danach handelte gewerbsmässig, wer mit der Absicht delinquierte, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen und die Bereitschaft hatte, die Tat gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu wiederholen (vgl. BGE 116 IV 319). Diese Rechtsprechung war von der Lehre verschiedentlich kritisiert worden, weil die Gewerbsmässigkeit mit einer Mindeststrafe von einem Jahr unter bestimmten Umständen zu bejahen war, obwohl der Täter nur einige Bagatelldelikte mit einer geringen Deliktsumme verwirklicht hatte. Der Gesetzgeber trug unter anderem dieser Kritik schon im Jahre 1975 Rechnung, als er den durch Gewerbsmässigkeit qualifizierten schweren Fall im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes mit der Einschränkung versah, dass der gewerbsmässig erzielte Umsatz gross beziehungsweise der Gewinn erheblich sein müsse (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG; vgl. dazu BGE 117 IV 63 E. 2a). Im Zusammenhang ist der Umstand zu sehen, dass die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl mit der Revision 1981 auf drei Monate herabgesetzt wurde (vgl. dazu PETER STAUB, Der qualifizierte Diebstahl nach der revidierten Fassung des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981, ZStrR 103/1986 S. 321 ff., mit Hinweis auf die in der parlamentarischen Beratung vorgebrachte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit; beim gewerbsmässigen Betrug, Art. 146 Abs. 2 StGB, und bei der gewerbsmässigen Hehlerei, Art. 160 Ziff. 2 StGB erfolgte die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate mit der Revision von 1994).
Dieselbe Einschränkung wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sah der Gesetzgeber am 23. März 1990 mit der Verabschiedung von Art. 305bis StGB für den schweren Fall der Geldwäscherei vor: Auch hier wird verlangt, dass der gewerbsmässig handelnde Täter einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat.
Ein halbes Jahr später trug das Bundesgericht mit einer Praxisänderung der Kritik an seiner Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit Rechnung: Danach handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen, und dass er die Tat bereits mehrfach begangen hat (BGE 116 IV 319). Aus diesem neuen und engeren Begriff der Gewerbsmässigkeit wurde der Schluss gezogen, dass das Erfordernis des grossen Umsatzes beziehungsweise des erheblichen Gewinns seine selbständige Bedeutung verloren habe (ALBRECHT, in: Schubarth [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, N. 191 zu Art. 19 BetmG). Angesichts des zeitlichen Ablaufs könnte die Auffassung vertreten werden, dass die neue Rechtsprechung auf der Linie von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB liegt und dem Erfordernis Genüge getan ist, wenn Gewerbsmässigkeit im Sinne des neuen und engeren Begriffes vorliegt. Dagegen spricht jedoch, dass die Mindeststrafe bei beiden Tatbeständen ein Jahr beträgt, bei anderen gewerbsmässigen Delikten wie Diebstahl, Betrug und Hehlerei aber nur drei Monate. Dagegen spricht aber auch, dass die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate bei Betrug und Hehlerei erst 1994, mithin nach der Praxisänderung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit, erfolgte. Es ist also bei Drogenhandel und Geldwäscherei weiterhin davon auszugehen, dass eine qualifizierte Gewerbsmässigkeit vorliegen muss, zumal die Mindeststrafe in beiden Fällen ein Jahr beträgt. Beide Tatbestände sind im Übrigen nach gleichen Kriterien zu beurteilen (BGE 122 IV 211 E. 2d).
Der Gesetzgeber schloss ausserdem nicht nur kleine Umsätze von der Anwendung des Qualifikationsgrundes der Gewerbsmässigkeit aus; die gesetzliche Formulierung verlangt einen grossen mit gewerbsmässigem Handeln erzielten Umsatz, wobei nicht jeder nicht kleine Umsatz bereits als gross gelten kann. Schliesslich hat der für Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG massgebliche Umsatz so gross zu sein, dass er eine Mindeststrafe von einem Jahr zu rechtfertigen vermag (vgl. auch BGE 116 IV 319 E. 3a).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kriterium des grossen Umsatzes selbständige, den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit beschränkende Bedeutung hat.
3.1.3 Auf Grund des Ausgeführten, der bisher in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegebenen Hinweisen und der in der Literatur vertretenen Auffassungen, ist davon auszugehen, dass ein Umsatz ab Fr. 100'000.- als gross im Sinne des Gesetzes (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB) zu gelten hat. Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht, wenn sie einen Umsatz von Fr. 78'000.- nicht als gross qualifiziert. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
3.2
3.2.1 Im Folgenden ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage zu prüfen, ob sich der Zeitraum, in welchem ein bestimmter Umsatz erzielt worden ist, auf die rechtliche Qualifikation des Umsatzes auswirkt oder ob diese vom Zeitfaktor unabhängig ist.
Aus dem Gesetzestext kann nicht abgeleitet werden, dass der massgebliche Umsatz in einem bestimmten Zeitraum erzielt worden sein müsste, damit er als gross gelten kann. Auch in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber zwei gewerbsmässig tätige Drogenhändler mit denselben Umsatzzahlen allein deshalb anders behandelt wissen wollte, weil der eine den Umsatz oder den Gewinn in einem kürzeren Zeitraum erzielte als der andere (BBl 1973 I 1348 ff.; AB 1973 S 691 ff., 709 ff.; AB 1974 N 1416 ff., 1444 ff., 1910 ff.; AB 1974 S 594 ff.). Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung spricht vielmehr dafür, dass die Qualifikation des Umsatzes nicht auf den Zeitfaktor abzustützen ist, wollte der Gesetzgeber doch die Anwendbarkeit des qualifizierenden Merkmals der Gewerbsmässigkeit auf Fälle beschränken, in welchen das verwirklichte Unrecht eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus zu begründen vermag.
Das Bundesgericht hatte in seiner alten Rechtsprechung den Begriff des Umsatzes noch auf die umgesetzte Menge verbotener Drogen bezogen und dabei - wenigstens indirekt im Rahmen der Verschuldensprüfung - die Dauer der deliktischen Tätigkeit mitberücksichtigt (BGE 106 IV 227 E. 7d/bb). Später begriff es den umgesetzten Geldbetrag als Umsatz. Im Entscheid 6S.226/1999 vom 3. Mai 1999, E. 1c verneinte es die explizit geprüfte Frage, ob der Zeitfaktor für die Qualifikation des Umsatzes zu berücksichtigen sei. Es hielt dabei fest, dass die grössere kriminelle Energie desjenigen, der den Umsatz in kürzerer Zeit erwirtschaftete, durch die längere Dauer der kriminellen Aktivität des anderen Täters ausgeglichen werde. Oder mit anderen Worten: Für die Bewertung der Umsatzgrösse ist es unerheblich, ob der Umsatz bei geringerer Intensität der gewerbsmässigen Tätigkeit in längerer Zeit oder bei grösserer Intensität in kürzerer Zeit erzielt wurde. Diesem Argument liegt der Gedanke zu Grunde, dass es sich beim grossen Umsatz um ein objektives und von der Zeit grundsätzlich unabhängiges Mass für das verwirklichte Unrecht handelt, welches die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes absolut begrenzt. Dasselbe gilt für den erheblichen Gewinn.
Dem Beschwerdeführer ist zwar insofern zuzustimmen, als er die Auffassung vertritt, dass sich in betriebswirtschaftlichen Zusammenhängen Aussagen zur Grösse von Umsatz oder Gewinn nur mit Bezugnahme auf den Zeitraum machen lassen, in dem sie erwirtschaftet wurden. Der wesentliche Bezugspunkt des Strafrechts liegt jedoch im verwirklichten Unrecht, welches sich für den Drogenhandel unabhängig vom Zeitfaktor unter anderem in Umsatz- oder Gewinnzahlen erfassen lässt.
Die strafrechtliche Bewertung einer illegalen Handelstätigkeit hat unter anderem auf Intensität, Regelmässigkeit und Zeitdauer der Tätigkeit abzustellen. Diese Kriterien sind jedoch allein für die Prüfung der Frage relevant, ob Gewerbsmässigkeit vorliegt. Erst wenn dies bejaht werden muss, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das verwirklichte Unrecht die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c. BetmG als geboten erscheinen lässt. Massgebend für diese Prüfung ist der - unabhängig vom Zeitraum - in absoluten Zahlen ausgedrückte tatsächlich erzielte Umsatz beziehungsweise Gewinn als Massstab für das realisierte Unrecht, wobei ein Umsatz von Fr. 100'000.- als gross zu gelten hat.
Würde anders entschieden, stellten sich erhebliche Folgeprobleme: Einerseits wäre damit zu rechnen, dass eine - aus welchen Gründen auch immer - sehr kurze illegale gewerbsmässige Handelstätigkeit von beispielsweise einem Monat als schwerer Fall zu qualifizieren wäre, weil der erzielte Umsatz als gross zu gelten hätte, wenn die Tätigkeit während eines Jahres fortgeführt worden wäre. Andererseits wäre schwer einsehbar, weshalb ein beispielsweise in drei Jahren erzielter Umsatz von Fr. 200'000.- nicht als gross gelten sollte.
3.2.2 Die Dauer der Handelstätigkeit darf und soll zusammen mit sämtlichen anderen Kriterien im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Sie ist jedoch nicht relevant für die Prüfung der Frage, ob ein gewerbsmässig erzielter Umsatz gross im Sinne des Gesetzes ist und deshalb gegebenenfalls eine Strafe von mindestens einem Jahr auszufällen ist. Die Vorinstanz ging wegen eines anderen Sachverhalts (lit. A Ziff. 1a/i-iii des Dispositivs, Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) von einer Mindeststrafe von einem Jahr aus. Die Frage der Mindeststrafe stellte sich in casu somit gar nicht mehr. Die Strafzumessung ist mit Ausnahme der zur Diskussion gestellten Qualifikationsfrage auch nach Auffassung des Beschwerdeführers nicht fehlerhaft.
3.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, es würden sich für die polizeiliche und die rechtshilfeweise Ermittlung erhebliche Probleme stellen, wenn in casu nicht auf einen schweren Fall erkannt werde. Dazu ist zu bemerken: Für die Anordnung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs genügt es, dass bestimmte Tatsachen den dringenden Verdacht auf die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz begründen (Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1], Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 3 lit. f); die Qualifikationsmerkmale müssen nicht bereits nachgewiesen sein, wenn über die Zulässigkeit der Telefonüberwachung zu entscheiden ist. Entsprechendes gilt für die internationale Rechtshilfe, zumal Ermittlungshandlungen in der Schweiz für einen anderen Staat nach schweizerischem Recht durchzuführen sind (Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]). Beim Handel mit mehreren Kilogramm Cannabisprodukten dürfte der Verdacht auf qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in aller Regel gegeben sein, auch wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass kein grosser Umsatz erzielt worden ist. Im Übrigen dürfte die Auslegung eines Begriffs des materiellen Strafrechts nicht auf Interessen polizeilicher und rechtshilfeweiser Ermittlungen abstellen; gegebenenfalls wäre es die Aufgabe des Gesetzgebers und allein in dessen Kompetenz, entsprechenden Defiziten bei der Ausgestaltung der relevanten verfahrensrechtlichen Normen Rechnung zu tragen.
3.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner wäre wenn nicht wegen vollendeter, so doch wenigstens wegen versuchter qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen gewesen, weil er mit der Einrichtung des Ladengeschäftes auf jeden Fall Anstalten getroffen habe zur gewerbsmässigen Erzielung grosser Umsätze. Diese bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachte Argumentation ist von der Vorinstanz geprüft und verworfen worden. Die Qualifikation des grossen Umsatzes beziehe sich nicht auf die Tathandlung, sondern auf eine Folge des Tatverhaltens. Diese sei - analog einer Strafbarkeitsbedingung - entweder gegeben oder sie liege nicht vor; eine im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG versuchte qualifizierte Tatbegehung komme deshalb nicht in Frage.
Die versuchte Begehung eines qualifizierten Deliktes ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Ist das Grunddelikt verwirklicht, fehlt es hinsichtlich der Qualifikationsmerkmale jedoch an einem objektiven Erfordernis, kommt ein Schuldspruch wegen versuchter qualifizierter Tatbegehung nur in Frage, wenn der qualifizierte Tatbestand ein gegenüber dem Grundtatbestand zusätzliches Rechtsgut schützt (so etwa bei Raub und Brandstiftung; vgl. BGE 123 IV 128 E. 2b; BGE 124 IV 97 E. 2c). Für Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist das Vorliegen dieser Konstellation jedoch zu verneinen. Es handelt sich bei dieser Bestimmung allein um eine Regel der Strafzumessung, durch welche kein weiteres, durch den vom Grundtatbestand gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht abgedecktes Rechtsgut geschützt würde; es wird mit dieser Regel allein an die erhöhte Intensität der Rechtsgutbeeinträchtigung angeknüpft, nicht an die Beeinträchtigung eines anderen Rechtsgutes. Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist eine Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führen, nicht Tatbestandsmerkmale. Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes. Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, welche sich bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV 360 E. 2b mit Hinweisen).
Die Anwendung des höheren Strafrahmens setzt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes in objektiver Hinsicht voraus, dass ein grosser Umsatz effektiv erzielt worden ist (vgl. auch ALBRECHT, a.a.O., N. 194 zu Art. 19 BetmG; CORBOZ, Les principales infractions, 2. Aufl., Bern 2002, S. 788, N. 105 f.). Der subjektive Umstand, dass eine Person beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, kann das objektive Erfordernis nicht ersetzen und genügt deshalb für die Anwendung des höheren Strafrahmens nicht.
3.4 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.
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de
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Art. 19 ch. 2 let. c LStup et art. 305bis ch. 2 let. c CP, chiffre d'affaires important; art. 19 ch. 1 LStup et art. 21 CP, tentative, respectivement mesures prises qui réalisent l'infraction qualifiée à cause du chiffre d'affaires obtenu. Un chiffre d'affaires de 100'000 fr. ou davantage, réalisé dans le cadre d'un trafic de drogue par métier ou en faisant métier de blanchir de l'argent, est important (consid. 3.1).
La durée de l'activité délictuelle ayant permis de réaliser le chiffre d'affaires n'est pas décisive pour déterminer si ce chiffre d'affaires est important (consid. 3.2).
Lorsque le chiffre d'affaires obtenu par métier n'atteint pas le seuil critique de 100'000 fr. et qu'il n'y a pas d'autres motifs de retenir l'infraction qualifiée, l'auteur doit être puni pour infraction simple consommée à la LStup, respectivement pour blanchiment - simple - d'argent; une condamnation pour tentative d'infraction qualifiée ne serait pas admissible (consid. 3.3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- Mit Urteil vom 5. Juli 2001 sprach das Kreisgericht X Thun A. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 18 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.-. In einem Fall, welcher Geschäfte mit insgesamt mindestens 270 g reinem Kokain betraf, erkannte das Kreisgericht auf mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (lit. A Ziff. 1a/i-iii des Dispositivs). In Bezug auf einen weiteren Fall, welcher den in einem Zeitraum von drei Monaten getätigten Verkauf von insgesamt 12 kg Hanfkraut betraf, erkannte das Kreisgericht auf einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG (lit. A Ziff. 1b des Dispositivs). In Bezug auf zwei weitere Fälle erkannte das Kreisgericht ebenfalls auf einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (lit. A Ziff. 1c und 1d des Dispositivs).
B.- Die allein gegen lit. A Ziff. 1b des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs und gegen den Strafpunkt vom Generalprokurator erklärte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, mit Urteil vom 1. März 2002 ab.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG wird mit Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens einem Jahr bestraft, wer mit dem gewerbsmässigen Handel von Betäubungsmitteln einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Im vorliegend zu beurteilenden Fall wurde ein Umsatz von Fr. 78'000.- erzielt; ein Gewinn ist nicht nachgewiesen.
3.1 Der Beschwerdegegner hat offensichtlich gewerbsmässig gehandelt, indem er den Handel mit Cannabisprodukten mit Übernahme, Einrichtung und Betrieb eines Ladengeschäfts auf Dauer gestellt hat und den Handel in Art eines Berufes ausübte.
3.1.1 Die Rechtsprechung hat bisher keinen Grenzwert festgelegt, ab welchem ein Umsatz als gross im Sinne des Gesetzes zu gelten hat. Ein Umsatz von ungefähr Fr. 110'000.- wurde als gross qualifiziert (BGE 117 IV 63 E. 2b), wobei in einem obiter dictum auf die Grenze von Fr. 100'000.- Jahresumsatz für die Begründung der Eintragungspflicht ins Handelsregister gemäss Art. 54 HRegV (SR 221.411) hingewiesen wurde. In der Literatur wird im Blick auf den grossen Umsatz im Sinne des Geldwäschereitatbestandes mehrheitlich eine Grenze von Fr. 100'000.- vertreten (vgl. z.B. CH. K. GRABER, Geldwäscherei, Diss. Bern 1995, S. 152 f.; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 25 zu Art. 305bis StGB).
3.1.2 Bis ins Jahr 1990 legte das Bundesgericht den Begriff der Gewerbsmässigkeit weit aus: Danach handelte gewerbsmässig, wer mit der Absicht delinquierte, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen und die Bereitschaft hatte, die Tat gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu wiederholen (vgl. BGE 116 IV 319). Diese Rechtsprechung war von der Lehre verschiedentlich kritisiert worden, weil die Gewerbsmässigkeit mit einer Mindeststrafe von einem Jahr unter bestimmten Umständen zu bejahen war, obwohl der Täter nur einige Bagatelldelikte mit einer geringen Deliktsumme verwirklicht hatte. Der Gesetzgeber trug unter anderem dieser Kritik schon im Jahre 1975 Rechnung, als er den durch Gewerbsmässigkeit qualifizierten schweren Fall im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes mit der Einschränkung versah, dass der gewerbsmässig erzielte Umsatz gross beziehungsweise der Gewinn erheblich sein müsse (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG; vgl. dazu BGE 117 IV 63 E. 2a). Im Zusammenhang ist der Umstand zu sehen, dass die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl mit der Revision 1981 auf drei Monate herabgesetzt wurde (vgl. dazu PETER STAUB, Der qualifizierte Diebstahl nach der revidierten Fassung des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981, ZStrR 103/1986 S. 321 ff., mit Hinweis auf die in der parlamentarischen Beratung vorgebrachte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit; beim gewerbsmässigen Betrug, Art. 146 Abs. 2 StGB, und bei der gewerbsmässigen Hehlerei, Art. 160 Ziff. 2 StGB erfolgte die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate mit der Revision von 1994).
Dieselbe Einschränkung wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sah der Gesetzgeber am 23. März 1990 mit der Verabschiedung von Art. 305bis StGB für den schweren Fall der Geldwäscherei vor: Auch hier wird verlangt, dass der gewerbsmässig handelnde Täter einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat.
Ein halbes Jahr später trug das Bundesgericht mit einer Praxisänderung der Kritik an seiner Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit Rechnung: Danach handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen, und dass er die Tat bereits mehrfach begangen hat (BGE 116 IV 319). Aus diesem neuen und engeren Begriff der Gewerbsmässigkeit wurde der Schluss gezogen, dass das Erfordernis des grossen Umsatzes beziehungsweise des erheblichen Gewinns seine selbständige Bedeutung verloren habe (ALBRECHT, in: Schubarth [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, N. 191 zu Art. 19 BetmG). Angesichts des zeitlichen Ablaufs könnte die Auffassung vertreten werden, dass die neue Rechtsprechung auf der Linie von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB liegt und dem Erfordernis Genüge getan ist, wenn Gewerbsmässigkeit im Sinne des neuen und engeren Begriffes vorliegt. Dagegen spricht jedoch, dass die Mindeststrafe bei beiden Tatbeständen ein Jahr beträgt, bei anderen gewerbsmässigen Delikten wie Diebstahl, Betrug und Hehlerei aber nur drei Monate. Dagegen spricht aber auch, dass die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate bei Betrug und Hehlerei erst 1994, mithin nach der Praxisänderung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit, erfolgte. Es ist also bei Drogenhandel und Geldwäscherei weiterhin davon auszugehen, dass eine qualifizierte Gewerbsmässigkeit vorliegen muss, zumal die Mindeststrafe in beiden Fällen ein Jahr beträgt. Beide Tatbestände sind im Übrigen nach gleichen Kriterien zu beurteilen (BGE 122 IV 211 E. 2d).
Der Gesetzgeber schloss ausserdem nicht nur kleine Umsätze von der Anwendung des Qualifikationsgrundes der Gewerbsmässigkeit aus; die gesetzliche Formulierung verlangt einen grossen mit gewerbsmässigem Handeln erzielten Umsatz, wobei nicht jeder nicht kleine Umsatz bereits als gross gelten kann. Schliesslich hat der für Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG massgebliche Umsatz so gross zu sein, dass er eine Mindeststrafe von einem Jahr zu rechtfertigen vermag (vgl. auch BGE 116 IV 319 E. 3a).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kriterium des grossen Umsatzes selbständige, den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit beschränkende Bedeutung hat.
3.1.3 Auf Grund des Ausgeführten, der bisher in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegebenen Hinweisen und der in der Literatur vertretenen Auffassungen, ist davon auszugehen, dass ein Umsatz ab Fr. 100'000.- als gross im Sinne des Gesetzes (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB) zu gelten hat. Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht, wenn sie einen Umsatz von Fr. 78'000.- nicht als gross qualifiziert. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
3.2
3.2.1 Im Folgenden ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage zu prüfen, ob sich der Zeitraum, in welchem ein bestimmter Umsatz erzielt worden ist, auf die rechtliche Qualifikation des Umsatzes auswirkt oder ob diese vom Zeitfaktor unabhängig ist.
Aus dem Gesetzestext kann nicht abgeleitet werden, dass der massgebliche Umsatz in einem bestimmten Zeitraum erzielt worden sein müsste, damit er als gross gelten kann. Auch in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber zwei gewerbsmässig tätige Drogenhändler mit denselben Umsatzzahlen allein deshalb anders behandelt wissen wollte, weil der eine den Umsatz oder den Gewinn in einem kürzeren Zeitraum erzielte als der andere (BBl 1973 I 1348 ff.; AB 1973 S 691 ff., 709 ff.; AB 1974 N 1416 ff., 1444 ff., 1910 ff.; AB 1974 S 594 ff.). Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung spricht vielmehr dafür, dass die Qualifikation des Umsatzes nicht auf den Zeitfaktor abzustützen ist, wollte der Gesetzgeber doch die Anwendbarkeit des qualifizierenden Merkmals der Gewerbsmässigkeit auf Fälle beschränken, in welchen das verwirklichte Unrecht eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus zu begründen vermag.
Das Bundesgericht hatte in seiner alten Rechtsprechung den Begriff des Umsatzes noch auf die umgesetzte Menge verbotener Drogen bezogen und dabei - wenigstens indirekt im Rahmen der Verschuldensprüfung - die Dauer der deliktischen Tätigkeit mitberücksichtigt (BGE 106 IV 227 E. 7d/bb). Später begriff es den umgesetzten Geldbetrag als Umsatz. Im Entscheid 6S.226/1999 vom 3. Mai 1999, E. 1c verneinte es die explizit geprüfte Frage, ob der Zeitfaktor für die Qualifikation des Umsatzes zu berücksichtigen sei. Es hielt dabei fest, dass die grössere kriminelle Energie desjenigen, der den Umsatz in kürzerer Zeit erwirtschaftete, durch die längere Dauer der kriminellen Aktivität des anderen Täters ausgeglichen werde. Oder mit anderen Worten: Für die Bewertung der Umsatzgrösse ist es unerheblich, ob der Umsatz bei geringerer Intensität der gewerbsmässigen Tätigkeit in längerer Zeit oder bei grösserer Intensität in kürzerer Zeit erzielt wurde. Diesem Argument liegt der Gedanke zu Grunde, dass es sich beim grossen Umsatz um ein objektives und von der Zeit grundsätzlich unabhängiges Mass für das verwirklichte Unrecht handelt, welches die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes absolut begrenzt. Dasselbe gilt für den erheblichen Gewinn.
Dem Beschwerdeführer ist zwar insofern zuzustimmen, als er die Auffassung vertritt, dass sich in betriebswirtschaftlichen Zusammenhängen Aussagen zur Grösse von Umsatz oder Gewinn nur mit Bezugnahme auf den Zeitraum machen lassen, in dem sie erwirtschaftet wurden. Der wesentliche Bezugspunkt des Strafrechts liegt jedoch im verwirklichten Unrecht, welches sich für den Drogenhandel unabhängig vom Zeitfaktor unter anderem in Umsatz- oder Gewinnzahlen erfassen lässt.
Die strafrechtliche Bewertung einer illegalen Handelstätigkeit hat unter anderem auf Intensität, Regelmässigkeit und Zeitdauer der Tätigkeit abzustellen. Diese Kriterien sind jedoch allein für die Prüfung der Frage relevant, ob Gewerbsmässigkeit vorliegt. Erst wenn dies bejaht werden muss, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das verwirklichte Unrecht die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c. BetmG als geboten erscheinen lässt. Massgebend für diese Prüfung ist der - unabhängig vom Zeitraum - in absoluten Zahlen ausgedrückte tatsächlich erzielte Umsatz beziehungsweise Gewinn als Massstab für das realisierte Unrecht, wobei ein Umsatz von Fr. 100'000.- als gross zu gelten hat.
Würde anders entschieden, stellten sich erhebliche Folgeprobleme: Einerseits wäre damit zu rechnen, dass eine - aus welchen Gründen auch immer - sehr kurze illegale gewerbsmässige Handelstätigkeit von beispielsweise einem Monat als schwerer Fall zu qualifizieren wäre, weil der erzielte Umsatz als gross zu gelten hätte, wenn die Tätigkeit während eines Jahres fortgeführt worden wäre. Andererseits wäre schwer einsehbar, weshalb ein beispielsweise in drei Jahren erzielter Umsatz von Fr. 200'000.- nicht als gross gelten sollte.
3.2.2 Die Dauer der Handelstätigkeit darf und soll zusammen mit sämtlichen anderen Kriterien im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Sie ist jedoch nicht relevant für die Prüfung der Frage, ob ein gewerbsmässig erzielter Umsatz gross im Sinne des Gesetzes ist und deshalb gegebenenfalls eine Strafe von mindestens einem Jahr auszufällen ist. Die Vorinstanz ging wegen eines anderen Sachverhalts (lit. A Ziff. 1a/i-iii des Dispositivs, Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) von einer Mindeststrafe von einem Jahr aus. Die Frage der Mindeststrafe stellte sich in casu somit gar nicht mehr. Die Strafzumessung ist mit Ausnahme der zur Diskussion gestellten Qualifikationsfrage auch nach Auffassung des Beschwerdeführers nicht fehlerhaft.
3.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, es würden sich für die polizeiliche und die rechtshilfeweise Ermittlung erhebliche Probleme stellen, wenn in casu nicht auf einen schweren Fall erkannt werde. Dazu ist zu bemerken: Für die Anordnung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs genügt es, dass bestimmte Tatsachen den dringenden Verdacht auf die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz begründen (Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1], Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 3 lit. f); die Qualifikationsmerkmale müssen nicht bereits nachgewiesen sein, wenn über die Zulässigkeit der Telefonüberwachung zu entscheiden ist. Entsprechendes gilt für die internationale Rechtshilfe, zumal Ermittlungshandlungen in der Schweiz für einen anderen Staat nach schweizerischem Recht durchzuführen sind (Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]). Beim Handel mit mehreren Kilogramm Cannabisprodukten dürfte der Verdacht auf qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in aller Regel gegeben sein, auch wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass kein grosser Umsatz erzielt worden ist. Im Übrigen dürfte die Auslegung eines Begriffs des materiellen Strafrechts nicht auf Interessen polizeilicher und rechtshilfeweiser Ermittlungen abstellen; gegebenenfalls wäre es die Aufgabe des Gesetzgebers und allein in dessen Kompetenz, entsprechenden Defiziten bei der Ausgestaltung der relevanten verfahrensrechtlichen Normen Rechnung zu tragen.
3.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner wäre wenn nicht wegen vollendeter, so doch wenigstens wegen versuchter qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen gewesen, weil er mit der Einrichtung des Ladengeschäftes auf jeden Fall Anstalten getroffen habe zur gewerbsmässigen Erzielung grosser Umsätze. Diese bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachte Argumentation ist von der Vorinstanz geprüft und verworfen worden. Die Qualifikation des grossen Umsatzes beziehe sich nicht auf die Tathandlung, sondern auf eine Folge des Tatverhaltens. Diese sei - analog einer Strafbarkeitsbedingung - entweder gegeben oder sie liege nicht vor; eine im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG versuchte qualifizierte Tatbegehung komme deshalb nicht in Frage.
Die versuchte Begehung eines qualifizierten Deliktes ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Ist das Grunddelikt verwirklicht, fehlt es hinsichtlich der Qualifikationsmerkmale jedoch an einem objektiven Erfordernis, kommt ein Schuldspruch wegen versuchter qualifizierter Tatbegehung nur in Frage, wenn der qualifizierte Tatbestand ein gegenüber dem Grundtatbestand zusätzliches Rechtsgut schützt (so etwa bei Raub und Brandstiftung; vgl. BGE 123 IV 128 E. 2b; BGE 124 IV 97 E. 2c). Für Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist das Vorliegen dieser Konstellation jedoch zu verneinen. Es handelt sich bei dieser Bestimmung allein um eine Regel der Strafzumessung, durch welche kein weiteres, durch den vom Grundtatbestand gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht abgedecktes Rechtsgut geschützt würde; es wird mit dieser Regel allein an die erhöhte Intensität der Rechtsgutbeeinträchtigung angeknüpft, nicht an die Beeinträchtigung eines anderen Rechtsgutes. Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist eine Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führen, nicht Tatbestandsmerkmale. Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes. Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, welche sich bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV 360 E. 2b mit Hinweisen).
Die Anwendung des höheren Strafrahmens setzt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes in objektiver Hinsicht voraus, dass ein grosser Umsatz effektiv erzielt worden ist (vgl. auch ALBRECHT, a.a.O., N. 194 zu Art. 19 BetmG; CORBOZ, Les principales infractions, 2. Aufl., Bern 2002, S. 788, N. 105 f.). Der subjektive Umstand, dass eine Person beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, kann das objektive Erfordernis nicht ersetzen und genügt deshalb für die Anwendung des höheren Strafrahmens nicht.
3.4 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.
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de
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Art. 19 n. 2 lett. c LStup e art. 305bis n. 2 lett. c CP, grossa cifra d'affari; art. 19 n. 1 LStup e art. 21 CP, tentativo, rispettivamente adozione di preparativi per la commissione del reato qualificato in base alla cifra d'affari. È da considerarsi grossa una cifra d'affari di fr. 100'000.- o più, realizzata trafficando stupefacenti per mestiere, rispettivamente riciclando denaro per mestiere (consid. 3.1).
La durata dell'attività delittuosa per mestiere è irrilevante nel giudizio sull'entità della cifra d'affari (consid. 3.2).
Quando la cifra d'affari ottenuta per mestiere non raggiunge la soglia critica di fr. 100'000.- e non sono presenti altri fattori di aggravamento del reato, il reo va punito per infrazione semplice della normativa sugli stupefacenti, rispettivamente del divieto di riciclaggio di denaro; non sarebbe ammissibile una condanna per tentativo di commissione aggravata del reato (consid. 3.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
| 2,003
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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