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45,400	129 IV 71	129 IV 71 Sachverhalt ab Seite 72 A.- X., von Beruf Fotograf mit eigenem Atelier, sprach im Oktober 1996 in einem Berner Restaurant A. (Beschwerdegegnerin 1) an, unter dem Vorwand, ein Fotomodell für Jeans von Karl Lagerfeld zu suchen. In der Folge schlossen die beiden einen Vertrag ab. Zwischen Oktober und Dezember 1996 führte X. mehrere Fotosessionen mit der Beschwerdegegnerin 1 als Modell durch, wobei er auch Akt- und Erotikbilder machte. Anlässlich dieser Sessionen näherte sich der Fotograf seinem Modell sexuell, worauf ihn die Beschwerdegegnerin 1 manuell befriedigte. Zwischen dem 18. und 23. Dezember 1996 führte X. die Beschwerdegegnerin 1 zum Zwecke der Prostitution in verschiedene Etablissements ein, unter anderem auch in den Y-Club und in eine Diskothek in Luzern. Im Y-Club erbrachte sie mehreren Männern Liebesdienste für Geld. Mit einem der Kunden vollzog sie den Beischlaf. Bemüht, Karriere zu machen, unterschrieb die Beschwerdegegnerin 1 in der genannten Zeit alles, was X. ihr vorlegte, unter anderem auch eine Schuldanerkennung über Fr. 33'000.-. Diese setzte X. später ein, um seiner Drohung Nachdruck zu geben, die Beschwerdegegnerin 1 und ihre Familie "medienmässig fertig zu machen". Schliesslich beauftragte X. ein Inkassobüro damit, die Geldforderung gegen die Beschwerdegegnerin 1 einzutreiben. Er verkaufte ferner diverse Akt- und Erotikfotos von ihr an eine grosse Tageszeitung. Diese veröffentlichte die Fotos kurz vor dem Auftritt der Beschwerdegegnerin 1 an einem Gesangswettbewerb. Abgesehen von verschiedenen sexuellen Handlungen zum Nachteil der noch nicht mündigen B. (Beschwerdegegnerin 2) brachte X. sie mit der ihm eigenen kraftvollen "Überredungskunst" dazu, zwei Männer gegen Entgelt oral zu befriedigen. Diese Handlungen fanden im Frühling 1997 statt. B.- Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 8. April 2002 wegen dieser und weiterer Taten zweitinstanzlich schuldig des Fahrens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung einer Blutprobe, der sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der sexuellen Handlungen mit Abhängigen, der mehrfachen vollendeten und versuchten Förderung der Prostitution, der versuchten Nötigung sowie der Erpressung und bestrafte ihn mit 30 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafamtsgerichts Bern vom 20. Oktober 1995. Es schied für die vor dem 20. Oktober 1995 begangenen Delikte eine Strafquote von 15 Monaten aus. Schliesslich verpflichtete das Obergericht X., der Beschwerdegegnerin 2 eine Genugtuung von Fr. 15'000.- und der Beschwerdegegnerin 1 eine Genugtuung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. X. führt dagegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Strafpunkt in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen vollendeter und versuchter Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1. 1.1 Die Vorinstanzen erwägen, der Beschwerdeführer habe die Beschwerdegegnerin 1 in den Y-Club eingeführt. Auf sein Drängen hin und aufgrund seiner Drohungen habe sie sich Männern gegen Geld sexuell hingegeben. Mit einem Kunden sei es zum Beischlaf gekommen. Wesentlich sei, dass diese Handlungen im Zusammenhang mit den finanziellen Forderungen des Beschwerdeführers gestanden hätten und das Selbstbestimmungsrecht der Beschwerdegegnerin 1 deutlich eingeschränkt gewesen sei. Art. 195 StGB erfülle bereits, wer jemanden gelegentlich der Prostitution zuführe. Entscheidend sei nicht die Intensität der Prostitution, sondern das initiale Zuführen in diese Tätigkeit. Der Beschwerdeführer habe sich der Förderung der Prostitution schuldig gemacht, auch wenn die Beschwerdegegnerin 1 ihm das verdiente Geld nicht weitergeleitet habe. In den übrigen Fällen, in denen der Beschwerdeführer sie in andere "Etablissements" eingeführt habe, ohne dass es zu sexuellen Handlungen mit Kunden gekommen sei, liege bloss versuchte Förderung der Prostitution vor, da der vom Beschwerdeführer angestrebte Vermögensvorteil nicht eingetreten sei. 1.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz begründe nicht, weshalb sie im Gegensatz zum Kreisgericht nur von einem statt von mehreren im Y-Club bedienten Freiern ausgehe. Ebenso stelle die Vorinstanz nichts fest, was über das "Bringen" der Beschwerdegegnerin 1 in Etablissements hinausgehe. Sie berücksichtige nicht, dass die Beschwerdegegnerin 1 in der Zeit vor und nach den Besuchen in den erwähnten Etablissements ein ausschweifendes Sexualleben gepflegt habe. Sachverhaltsfeststellungen, die über ein blosses "Verleiten" oder "Anstiften" hinausgingen, lägen keine vor. Die gewisse Intensität der Einwirkung, die notwendig wäre, sei nicht erfüllt. Das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Beschwerdegegnerin sei nicht in strafrechtlich relevantem Mass beeinträchtigt gewesen. Mit Blick auf Art. 195 StGB müsse das erwachsene Opfer erheblich unter Druck gesetzt worden sein, um die Ausnützung der Abhängigkeit und eines Vermögensvorteils annehmen zu können. Das sei gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zu verneinen. 1.3 Nach Art. 195 StGB ("Ausnützung sexueller Handlungen. Förderung der Prostitution") wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer - eine unmündige Person der Prostitution zuführt (Abs. 1); - eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt (Abs. 2); - die Handlungsfähigkeit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt (Abs. 3); - eine Person in der Prostitution festhält (Abs. 4). Art. 195 StGB ist bei der Revision des Sexualstrafrechts von 1992 an die Stelle der altrechtlichen Art. 198, 199, 200 und 201 StGB getreten. Die Bestimmung schützt sowohl Personen davor, gegen ihren Willen dazu gebracht zu werden, sich zu prostituieren, als auch die Entscheidungsfreiheit von Personen, die bereits als Prostituierte arbeiten. Der Gesetzgeber wollte die Strafbarkeit der ethisch missbilligenswerten Kuppelei und Zuhälterei auf Fälle einschränken, in denen der Täter die aufgrund einer Unterlegenheit bzw. Abhängigkeit verminderte Handlungsfreiheit des Opfers ausnützt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., 1082). Ob die Willens- und Handlungsfreiheit des Opfers eingeschränkt war, bestimmt sich nach dessen individuellen Fähigkeiten im gesamten jeweiligen Kontext. Die Norm schützt die sexuelle Selbstbestimmung im Bereich der Prostitution nur vor besonderen, abschliessend umschriebenen Beeinträchtigungen. Denn das Strafrecht gründet auf dem Menschenbild, Erwachsene könnten innerhalb der Beschränkungen, die das tägliche Leben mit sich bringen, ihren Willen grundsätzlich frei bilden und umsetzen. 1.4 Prostitution besteht im gelegentlichen oder gewerbsmässigen Anbieten und Preisgeben des eigenen Körpers an beliebige Personen zu deren sexueller Befriedigung gegen Geld oder geldwerte Leistungen (Botschaft, BBl 1985 II 1082 f.). Es genügt grundsätzlich jede hetero- oder homosexuelle Handlung, mit der ein Kunde oder eine Kundin über einen körperlichen Kontakt befriedigt werden soll. Prostitution liegt schon vor, wenn sich das Opfer erst vereinzelt in der oben umschriebenen Weise Dritten angeboten und hingegeben hat. Es ist somit nicht erforderlich, dass die Prostitution regelmässig ausgeübt wird und für das Opfer zu einer eigentlichen Lebensform geworden ist, es sich also unbestimmt vielen Personen im Sinne eines (Haupt- oder Neben-)Erwerbs anbietet (vgl. Botschaft, S. 1082 f.; ebenso JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 410; JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 26; a.A. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd.: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 195 StGB N. 5; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil 1, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 6; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 StGB N. 2). Diese Begriffsumschreibung ist offensichtlich sehr weit und geht bei gelegentlichen Sexualkontakten möglicherweise über das hinaus, was gemeinhin unter Prostitution verstanden wird (BGE 121 IV 86 E. 2a S. 88 mit Hinweis auf STRATENWERTH, a.a.O., N. 6). Fraglich ist nur, wie gelegentlich bzw. wie selten das Verhalten sein muss, um noch als Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB zu gelten (STRATENWERTH, a.a.O., N. 6). Der Prostitution führt zu, wer eine andere Person "in das Gewerbe einführt und zu dessen Ausübung bestimmt" (Botschaft, BBl 1985 II 1083). Wie sich aus dem dargelegten Begriff der Prostitution ergibt, genügt es bereits, wenn der Täter die Person im Hinblick auf eine bloss gelegentliche Ausübung der Prostitution in diese Tätigkeit einführt. Nicht erforderlich ist die Absicht, die Person bleibend in das "Gewerbe" einzuführen und sie zur Prostitution im Sinne einer Lebensform zu bestimmen. Das ergibt sich auch aus der französischen und italienischen Gesetzesfassung ("poussé autrui à se prostituer" bzw. "sospinge altri alla prostituzione"). Der Täter muss aber mit "einer gewissen Intensität" auf sein Opfer einwirken, wobei bereits ein Drängen oder Insistieren genügen soll (Botschaft, S. 1083; REHBERG, a.a.O., S. 26; TRECHSEL, a.a.O., Art. 195 StGB N. 4). Bei unmündigen Opfern nach Art. 195 Abs. 1 StGB genügt in der Regel ein geringerer Druck als gegenüber Erwachsenen (vgl. etwa STRATENWERTH, a.a.O., N. 8 mit Beispielen). Ein "Zuführen" kann - nicht nur bei Erwachsenen - darin bestehen, dass der Täter Räume organisiert oder Kunden vermittelt (REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 410 f.; vgl. auch BGE 121 IV 86 E. 2b, wo das Merkmal "Zuführen" jedoch nicht angefochten war und damit vom Bundesgericht nicht überprüft wurde). Weil die gezielte Einwirkung des Täters auf das Opfer dessen Willens- und Handlungsfreiheit nennenswert beeinträchtigen muss, ist ein "Zuführen" zu verneinen, wenn der Täter dem Opfer bloss die Gelegenheit eröffnet oder Möglichkeiten aufzeigt, sich auf die Prostitution einzulassen, es also lediglich zur Tätigkeit verleitet (Botschaft, S. 1083; vgl. ferner STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 7 f.). Wer sich bereits prostituiert, kann zwar in bestimmte Bereiche bzw. Facetten des Gewerbes eingeführt, aber nicht mehr der Prostitution als solcher zugeführt werden (Botschaft, S. 1083), wohl aber wer mit der Prostitution bereits abgeschlossen hatte. Führt der Täter eine erwachsene Person der Prostitution zu, ist nach Absatz 2 der Bestimmung zusätzlich erforderlich, dass er eine Abhängigkeit des Opfers ausnützt oder "eines Vermögensvorteils wegen" handelt. Der auch in den Art. 188, 192 und 193 StGB verwendete Begriff der Abhängigkeit ist bei Art. 195 StGB weit zu verstehen (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Ob eine Abhängigkeit vorliegt, entzieht sich einer allgemeinen Umschreibung und ist nach den Umständen des jeweiligen Falles zu ermitteln. In Betracht kommen neben dem in Art. 193 StGB genannten Arbeitsverhältnis jede andere hinreichend schwere Form von Abhängigkeit. Das kann etwa bei Hörigkeit (Botschaft, S. 1084), Drogensucht, finanziellen Abhängigkeiten usw. anzunehmen sein (vgl. Botschaft, S. 1084; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 9; TRECHSEL, a.a.O., Art. 195 StGB N. 6; JENNY, a.a.O., Art. 195 StGB N. 8). Nach der zweiten Variante muss der Täter das Opfer "eines Vermögensvorteils wegen" der Prostitution zuführen, d.h. mit Blick auf eine eigene vermögenswerte Besserstellung handeln. Das Tatbestandsmerkmal "verschmilzt" mit dem Motiv des Täters (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Insoweit klingt die moralische Missbilligung der Zuhälterei des früheren Rechts an (vgl. Art. 201 aStGB), worin der Gesetzgeber neu keinen hinreichenden Strafgrund erblickte (Botschaft, S. 1082). Daraus leitet die herrschende Lehre zutreffend ab, eine erwachsene Person für geldwerte Vorteile der Prostitution zuzuführen sei nach Art. 195 Abs. 2 StGB nur strafbar, wenn das Opfer unter Druck gesetzt oder dessen besondere Unterlegenheit ausgenützt werde, so dass seine Handlungsfreiheit im Ergebnis ähnlich stark eingeschränkt sei wie bei den anderen Formen des Delikts. Insofern liegt das Schwergewicht beim Begriff des Zuführens und nicht beim Merkmal des Handelns um des vermögenswerten Vorteils wegen (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 10; ebenso TRECHSEL, a.a.O., Art. 195 StGB N. 7 mit weiteren Hinweisen). 1.5 Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 1 im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB der Prostitution zugeführt, um daraus einen (eigenen) Vermögensvorteil zu erzielen. Die kantonale Behörde hat ihre Entscheidung so zu begründen, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl. Art. 277 BStP). Dies setzt voraus, dass im Urteil das Ergebnis der Beweisführung - soweit es für die Beurteilung der Sache von Bedeutung ist - festgestellt wird (so für die eidgenössische Berufung in Zivilsachen ausdrücklich Art. 51 Abs. 1 lit. c Satz 1 OG). Aus dem Ergebnis der Beweisführung muss in einem Fall wie hier ersichtlich sein, weshalb die Voraussetzungen von Art. 195 Abs. 2 StGB bejaht wurden (vgl. ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 600; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 154; vgl. Urteil 6S.476/1992 vom 28. Dezember 1993, E. 3a). Das angefochtene Urteil genügt diesen eidgenössischen Mindestanforderungen für die Begründung kantonaler Urteile nicht. Im angefochtenen Urteil finden sich relevante Sachverhaltsfeststellungen verstreut an mehreren Stellen, wobei Überflüssiges gleichgeordnet mit Wesentlichem referiert wird. Unter diesen Umständen ist es dem Bundesgericht nicht möglich, die Gesetzesanwendungen nachzuprüfen. Abgesehen davon ist das angefochtene Urteil aus folgenden Gründen gestützt auf Art. 277 BStP aufzuheben. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, worin das "Drohen, Drängen und Insistieren" des Beschwerdeführers bestanden haben soll. Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe die Schuldanerkennung der Beschwerdegegnerin 1 dazu benutzt, seine Drohung zu "untermauern", die Beschwerdegegnerin 1 und ihre Familie "medienmässig fertigzumachen", und er habe ein Inkassobüro mit der Eintreibung der Geldforderung beauftragt sowie kurz vor einem wichtigen Auftritt der Beschwerdegegnerin 1 Fotos an eine Zeitung verkauft, geht nicht genügend deutlich hervor, inwiefern dieses Verhalten mit den entgeltlichen Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin 1 im Y-Club und den gemeinsamen Besuchen von verschiedenen "Etablissements" im Zusammenhang gestanden haben soll und die Handlungsfreiheit der Beschwerdegegnerin 1 dadurch deutlich beschränkt gewesen sei. Nur wenn dies festgestellt wäre, liesse sich beurteilen, ob darin ein Druck im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB zu erblicken ist. Sodann erachtet die Vorinstanz Art. 195 Abs. 2 StGB als vollendet, soweit die Beschwerdegegnerin 1 im Y-Club "gegen Entgelt Kunden bediente und es dort mit einer Person zum Beischlaf gekommen" sei. Zwar geht daraus entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers hervor, dass die Vorinstanz wie zuvor schon das Kreisgericht von mehreren bedienten Kunden ausgeht. Um beurteilen zu können, ob die sexuellen Dienste ein "Zuführen" in die Prostitution begründen, müsste jedoch feststehen, ob es sich um mehr als eine bzw. um wie viele Gegebenheiten es sich dabei handelte. Entsprechendes gilt für die nicht näher umschriebenen Vorfälle, die von der Vorinstanz als versuchte Tatbegehung beurteilt wurden. Dem Urteil der Vorinstanz sind keine Ausführungen darüber zu entnehmen, inwiefern bei den "übrigen Vorfällen" eine versuchte Förderung der Prostitution stattgefunden haben soll. Die Tatumstände bleiben im Dunkeln. Schliesslich steht im angefochtenen Urteil nichts zur Frage der Abhängigkeit der Beschwerdegegnerin 1. In Bezug auf das von der Vorinstanz bejahte alternative Erfordernis des Handelns im Hinblick auf einen Vermögensvorteil ist dem angefochtenen Urteil nur zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer "schlussendlich kein Vermögensvorteil erwachsen ist". Zur entscheidenden Frage, ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin 1 die von ihren Kunden erhaltenen Gelder oder einen Teil davon dem Beschwerdeführer hätte abgeben sollen bzw. ob der Beschwerdeführer konkret erwartete bzw. erwarten konnte, von der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 finanziell unmittelbar zu profitieren, schweigt sich die Vorinstanz aus. 1.6 Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz zu den genannten Punkten aussprechen. Ausgehend davon wird sie die Genugtuungsforderung der Beschwerdegegnerin 1 neu beurteilen, weshalb die Beschwerde insoweit ebenfalls nach Art. 277 BStP gutzuheissen ist. 2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen vollendeter Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2. 2.1 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer zwischen März und Ende Juni 1997 bzw. "im Frühling" 1997 zwei Männer der Beschwerdegegnerin 2 zwecks entgeltlicher oraler Befriedigung zugeführt. Er habe die beiden Männer kontaktiert und ihnen "den Körper" der Beschwerdegegnerin 2 "angeboten". Die Beschwerdegegnerin 2 (geb. 24. Juni 1979) traf die beiden Freier getrennt voneinander je einmal im Atelier des Beschwerdeführers und verkehrte mit ihnen oral gegen Geld; der Beschwerdeführer war dabei anwesend. 2.2 Auch wenn das angefochtene Urteil die beiden Vorfälle an einer Stelle zeitlich im Frühling 1997 und an anderer Stelle zwischen März und Ende Juni 1997 ansiedelt, zeigt der Gesamtzusammenhang, dass die Vorinstanz annimmt, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten seien vor Eintritt der Mündigkeit der Beschwerdegegnerin 2 begangen worden. Die Beschwerdegegnerin 2 war damals noch nicht mündig, da sie ihren 18. Geburtstag erst nach Sommerbeginn hatte. 2.3 Der Beschwerdeführer hat die damals unmündige Beschwerdegegnerin der Prostitution zugeführt im Sinne des Art. 195 Abs. 1 StGB. Wie bereits dargelegt wurde, genügt für die Prostitution das gelegentliche Anbieten und Preisgeben des eigenen Körpers an beliebige Personen zu deren sexueller Befriedigung gegen Entlöhnung in Geld oder anderen materiellen Werten. Entscheidend ist nicht die quantitative und genaue qualitative Bewertung der Tätigkeit, sondern die vollzogene Initiation in die Prostitution als solche, wobei das Wort "gelegentlich" mehr als einen Vorfall impliziert. Ein Zuführen ist jedenfalls bei unmündigen Opfern bereits ab zwei sexuellen Akten gegen Geld zu bejahen. Bei Unmündigen bedeutet "Zuführen", sie zu veranlassen, sich gegen Geld anderen Personen sexuell hinzugeben. Unmündige pflegen in ihrer Fähigkeit zur Selbstbestimmung noch nicht voll entwickelt zu sein (Botschaft, BBl 1985 II 1083), weshalb der Gesetzgeber sie vor ihrem eigenen Unverstand schützen wollte. Daraus folgt, dass es für die Tathandlung des Art. 195 Abs. 1 StGB im Unterschied zum Absatz 2 der Norm genügt, wenn wie hier ein älterer oder sonst überlegener Täter die Jugendlichkeit des Opfers ausnützt. Ein "Zuführen" ist bei Unmündigen deshalb bereits bei einem blossen Überreden zu bejahen (vgl. nur STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil 1, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 8). Ob das Opfer zusätzlich vom Täter abhängig war oder ob dieser "eines Vermögensvorteils wegen" handelte, ist hier im Unterschied zu Art. 195 Abs. 2 StGB nicht Tatbestandsmerkmal, weshalb dies nicht weiter geprüft werden muss. Aus diesen Gründen ist der angefochtene Entscheid in diesem Punkt bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2.4 Zur Begründung der Beschwerde im Zivilpunkt gehört grundsätzlich, dass gesagt wird, welche zivilrechtlichen Bestimmungen und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Unterlässt der Beschwerdeführer eine solche Begründung und verweist er statt dessen nur auf seine Ausführungen zum Strafpunkt, dann betrachtet er seinen Antrag zum Zivilpunkt nur als Folge seines Antrags im Strafpunkt. Wird seine Beschwerde im Strafpunkt abgewiesen, ist deshalb auf die Beschwerde im Zivilpunkt nicht einzutreten (BGE 76 IV 102 E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 276).	de	Art. 195 al. 1 et 2 CP; encouragement à la prostitution. La prostitution consiste à livrer son corps, occasionnellement ou par métier, aux plaisirs sexuels d'autrui pour de l'argent ou d'autres avantages matériels. Il n'est pas nécessaire qu'elle soit une activité régulière ni un véritable mode de vie (consid. 1.4). Celui qui délibérément affaiblit la liberté d'action d'une personne majeure et qui exploite sa dépendance, au point qu'elle se livre sexuellement plusieurs fois à des tiers pour de l'argent, la pousse à se prostituer au sens de l'art. 195 al. 2 CP. Il en va de même lorsque l'auteur exerce une pression sur la victime ou exploite sa soumission particulière en vue d'avantages matériels (consid. 1.4). Exigences quant aux constatations de fait dans le cas concret (consid. 1.5). S'agissant de personnes mineures, les termes "poussé à la prostitution" au sens de l'art. 195 al. 1 CP signifient les amener à se livrer sexuellement plus d'une fois à autrui pour de l'argent. A la différence de l'al. 2 de cette disposition, il suffit dans ce cas que l'auteur, exploitant la jeunesse de la victime, grâce à la différence d'âge ou à un autre ascendant, la presse ou la persuade de se livrer à la prostitution. L'abus de la dépendance ou la recherche d'un avantage matériel n'est pas nécessaire (consid. 2.3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,401	129 IV 71	129 IV 71 Sachverhalt ab Seite 72 A.- X., von Beruf Fotograf mit eigenem Atelier, sprach im Oktober 1996 in einem Berner Restaurant A. (Beschwerdegegnerin 1) an, unter dem Vorwand, ein Fotomodell für Jeans von Karl Lagerfeld zu suchen. In der Folge schlossen die beiden einen Vertrag ab. Zwischen Oktober und Dezember 1996 führte X. mehrere Fotosessionen mit der Beschwerdegegnerin 1 als Modell durch, wobei er auch Akt- und Erotikbilder machte. Anlässlich dieser Sessionen näherte sich der Fotograf seinem Modell sexuell, worauf ihn die Beschwerdegegnerin 1 manuell befriedigte. Zwischen dem 18. und 23. Dezember 1996 führte X. die Beschwerdegegnerin 1 zum Zwecke der Prostitution in verschiedene Etablissements ein, unter anderem auch in den Y-Club und in eine Diskothek in Luzern. Im Y-Club erbrachte sie mehreren Männern Liebesdienste für Geld. Mit einem der Kunden vollzog sie den Beischlaf. Bemüht, Karriere zu machen, unterschrieb die Beschwerdegegnerin 1 in der genannten Zeit alles, was X. ihr vorlegte, unter anderem auch eine Schuldanerkennung über Fr. 33'000.-. Diese setzte X. später ein, um seiner Drohung Nachdruck zu geben, die Beschwerdegegnerin 1 und ihre Familie "medienmässig fertig zu machen". Schliesslich beauftragte X. ein Inkassobüro damit, die Geldforderung gegen die Beschwerdegegnerin 1 einzutreiben. Er verkaufte ferner diverse Akt- und Erotikfotos von ihr an eine grosse Tageszeitung. Diese veröffentlichte die Fotos kurz vor dem Auftritt der Beschwerdegegnerin 1 an einem Gesangswettbewerb. Abgesehen von verschiedenen sexuellen Handlungen zum Nachteil der noch nicht mündigen B. (Beschwerdegegnerin 2) brachte X. sie mit der ihm eigenen kraftvollen "Überredungskunst" dazu, zwei Männer gegen Entgelt oral zu befriedigen. Diese Handlungen fanden im Frühling 1997 statt. B.- Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 8. April 2002 wegen dieser und weiterer Taten zweitinstanzlich schuldig des Fahrens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung einer Blutprobe, der sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der sexuellen Handlungen mit Abhängigen, der mehrfachen vollendeten und versuchten Förderung der Prostitution, der versuchten Nötigung sowie der Erpressung und bestrafte ihn mit 30 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafamtsgerichts Bern vom 20. Oktober 1995. Es schied für die vor dem 20. Oktober 1995 begangenen Delikte eine Strafquote von 15 Monaten aus. Schliesslich verpflichtete das Obergericht X., der Beschwerdegegnerin 2 eine Genugtuung von Fr. 15'000.- und der Beschwerdegegnerin 1 eine Genugtuung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. X. führt dagegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Strafpunkt in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen vollendeter und versuchter Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1. 1.1 Die Vorinstanzen erwägen, der Beschwerdeführer habe die Beschwerdegegnerin 1 in den Y-Club eingeführt. Auf sein Drängen hin und aufgrund seiner Drohungen habe sie sich Männern gegen Geld sexuell hingegeben. Mit einem Kunden sei es zum Beischlaf gekommen. Wesentlich sei, dass diese Handlungen im Zusammenhang mit den finanziellen Forderungen des Beschwerdeführers gestanden hätten und das Selbstbestimmungsrecht der Beschwerdegegnerin 1 deutlich eingeschränkt gewesen sei. Art. 195 StGB erfülle bereits, wer jemanden gelegentlich der Prostitution zuführe. Entscheidend sei nicht die Intensität der Prostitution, sondern das initiale Zuführen in diese Tätigkeit. Der Beschwerdeführer habe sich der Förderung der Prostitution schuldig gemacht, auch wenn die Beschwerdegegnerin 1 ihm das verdiente Geld nicht weitergeleitet habe. In den übrigen Fällen, in denen der Beschwerdeführer sie in andere "Etablissements" eingeführt habe, ohne dass es zu sexuellen Handlungen mit Kunden gekommen sei, liege bloss versuchte Förderung der Prostitution vor, da der vom Beschwerdeführer angestrebte Vermögensvorteil nicht eingetreten sei. 1.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz begründe nicht, weshalb sie im Gegensatz zum Kreisgericht nur von einem statt von mehreren im Y-Club bedienten Freiern ausgehe. Ebenso stelle die Vorinstanz nichts fest, was über das "Bringen" der Beschwerdegegnerin 1 in Etablissements hinausgehe. Sie berücksichtige nicht, dass die Beschwerdegegnerin 1 in der Zeit vor und nach den Besuchen in den erwähnten Etablissements ein ausschweifendes Sexualleben gepflegt habe. Sachverhaltsfeststellungen, die über ein blosses "Verleiten" oder "Anstiften" hinausgingen, lägen keine vor. Die gewisse Intensität der Einwirkung, die notwendig wäre, sei nicht erfüllt. Das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Beschwerdegegnerin sei nicht in strafrechtlich relevantem Mass beeinträchtigt gewesen. Mit Blick auf Art. 195 StGB müsse das erwachsene Opfer erheblich unter Druck gesetzt worden sein, um die Ausnützung der Abhängigkeit und eines Vermögensvorteils annehmen zu können. Das sei gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zu verneinen. 1.3 Nach Art. 195 StGB ("Ausnützung sexueller Handlungen. Förderung der Prostitution") wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer - eine unmündige Person der Prostitution zuführt (Abs. 1); - eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt (Abs. 2); - die Handlungsfähigkeit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt (Abs. 3); - eine Person in der Prostitution festhält (Abs. 4). Art. 195 StGB ist bei der Revision des Sexualstrafrechts von 1992 an die Stelle der altrechtlichen Art. 198, 199, 200 und 201 StGB getreten. Die Bestimmung schützt sowohl Personen davor, gegen ihren Willen dazu gebracht zu werden, sich zu prostituieren, als auch die Entscheidungsfreiheit von Personen, die bereits als Prostituierte arbeiten. Der Gesetzgeber wollte die Strafbarkeit der ethisch missbilligenswerten Kuppelei und Zuhälterei auf Fälle einschränken, in denen der Täter die aufgrund einer Unterlegenheit bzw. Abhängigkeit verminderte Handlungsfreiheit des Opfers ausnützt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., 1082). Ob die Willens- und Handlungsfreiheit des Opfers eingeschränkt war, bestimmt sich nach dessen individuellen Fähigkeiten im gesamten jeweiligen Kontext. Die Norm schützt die sexuelle Selbstbestimmung im Bereich der Prostitution nur vor besonderen, abschliessend umschriebenen Beeinträchtigungen. Denn das Strafrecht gründet auf dem Menschenbild, Erwachsene könnten innerhalb der Beschränkungen, die das tägliche Leben mit sich bringen, ihren Willen grundsätzlich frei bilden und umsetzen. 1.4 Prostitution besteht im gelegentlichen oder gewerbsmässigen Anbieten und Preisgeben des eigenen Körpers an beliebige Personen zu deren sexueller Befriedigung gegen Geld oder geldwerte Leistungen (Botschaft, BBl 1985 II 1082 f.). Es genügt grundsätzlich jede hetero- oder homosexuelle Handlung, mit der ein Kunde oder eine Kundin über einen körperlichen Kontakt befriedigt werden soll. Prostitution liegt schon vor, wenn sich das Opfer erst vereinzelt in der oben umschriebenen Weise Dritten angeboten und hingegeben hat. Es ist somit nicht erforderlich, dass die Prostitution regelmässig ausgeübt wird und für das Opfer zu einer eigentlichen Lebensform geworden ist, es sich also unbestimmt vielen Personen im Sinne eines (Haupt- oder Neben-)Erwerbs anbietet (vgl. Botschaft, S. 1082 f.; ebenso JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 410; JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 26; a.A. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd.: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 195 StGB N. 5; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil 1, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 6; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 StGB N. 2). Diese Begriffsumschreibung ist offensichtlich sehr weit und geht bei gelegentlichen Sexualkontakten möglicherweise über das hinaus, was gemeinhin unter Prostitution verstanden wird (BGE 121 IV 86 E. 2a S. 88 mit Hinweis auf STRATENWERTH, a.a.O., N. 6). Fraglich ist nur, wie gelegentlich bzw. wie selten das Verhalten sein muss, um noch als Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB zu gelten (STRATENWERTH, a.a.O., N. 6). Der Prostitution führt zu, wer eine andere Person "in das Gewerbe einführt und zu dessen Ausübung bestimmt" (Botschaft, BBl 1985 II 1083). Wie sich aus dem dargelegten Begriff der Prostitution ergibt, genügt es bereits, wenn der Täter die Person im Hinblick auf eine bloss gelegentliche Ausübung der Prostitution in diese Tätigkeit einführt. Nicht erforderlich ist die Absicht, die Person bleibend in das "Gewerbe" einzuführen und sie zur Prostitution im Sinne einer Lebensform zu bestimmen. Das ergibt sich auch aus der französischen und italienischen Gesetzesfassung ("poussé autrui à se prostituer" bzw. "sospinge altri alla prostituzione"). Der Täter muss aber mit "einer gewissen Intensität" auf sein Opfer einwirken, wobei bereits ein Drängen oder Insistieren genügen soll (Botschaft, S. 1083; REHBERG, a.a.O., S. 26; TRECHSEL, a.a.O., Art. 195 StGB N. 4). Bei unmündigen Opfern nach Art. 195 Abs. 1 StGB genügt in der Regel ein geringerer Druck als gegenüber Erwachsenen (vgl. etwa STRATENWERTH, a.a.O., N. 8 mit Beispielen). Ein "Zuführen" kann - nicht nur bei Erwachsenen - darin bestehen, dass der Täter Räume organisiert oder Kunden vermittelt (REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 410 f.; vgl. auch BGE 121 IV 86 E. 2b, wo das Merkmal "Zuführen" jedoch nicht angefochten war und damit vom Bundesgericht nicht überprüft wurde). Weil die gezielte Einwirkung des Täters auf das Opfer dessen Willens- und Handlungsfreiheit nennenswert beeinträchtigen muss, ist ein "Zuführen" zu verneinen, wenn der Täter dem Opfer bloss die Gelegenheit eröffnet oder Möglichkeiten aufzeigt, sich auf die Prostitution einzulassen, es also lediglich zur Tätigkeit verleitet (Botschaft, S. 1083; vgl. ferner STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 7 f.). Wer sich bereits prostituiert, kann zwar in bestimmte Bereiche bzw. Facetten des Gewerbes eingeführt, aber nicht mehr der Prostitution als solcher zugeführt werden (Botschaft, S. 1083), wohl aber wer mit der Prostitution bereits abgeschlossen hatte. Führt der Täter eine erwachsene Person der Prostitution zu, ist nach Absatz 2 der Bestimmung zusätzlich erforderlich, dass er eine Abhängigkeit des Opfers ausnützt oder "eines Vermögensvorteils wegen" handelt. Der auch in den Art. 188, 192 und 193 StGB verwendete Begriff der Abhängigkeit ist bei Art. 195 StGB weit zu verstehen (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Ob eine Abhängigkeit vorliegt, entzieht sich einer allgemeinen Umschreibung und ist nach den Umständen des jeweiligen Falles zu ermitteln. In Betracht kommen neben dem in Art. 193 StGB genannten Arbeitsverhältnis jede andere hinreichend schwere Form von Abhängigkeit. Das kann etwa bei Hörigkeit (Botschaft, S. 1084), Drogensucht, finanziellen Abhängigkeiten usw. anzunehmen sein (vgl. Botschaft, S. 1084; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 9; TRECHSEL, a.a.O., Art. 195 StGB N. 6; JENNY, a.a.O., Art. 195 StGB N. 8). Nach der zweiten Variante muss der Täter das Opfer "eines Vermögensvorteils wegen" der Prostitution zuführen, d.h. mit Blick auf eine eigene vermögenswerte Besserstellung handeln. Das Tatbestandsmerkmal "verschmilzt" mit dem Motiv des Täters (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Insoweit klingt die moralische Missbilligung der Zuhälterei des früheren Rechts an (vgl. Art. 201 aStGB), worin der Gesetzgeber neu keinen hinreichenden Strafgrund erblickte (Botschaft, S. 1082). Daraus leitet die herrschende Lehre zutreffend ab, eine erwachsene Person für geldwerte Vorteile der Prostitution zuzuführen sei nach Art. 195 Abs. 2 StGB nur strafbar, wenn das Opfer unter Druck gesetzt oder dessen besondere Unterlegenheit ausgenützt werde, so dass seine Handlungsfreiheit im Ergebnis ähnlich stark eingeschränkt sei wie bei den anderen Formen des Delikts. Insofern liegt das Schwergewicht beim Begriff des Zuführens und nicht beim Merkmal des Handelns um des vermögenswerten Vorteils wegen (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 10; ebenso TRECHSEL, a.a.O., Art. 195 StGB N. 7 mit weiteren Hinweisen). 1.5 Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 1 im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB der Prostitution zugeführt, um daraus einen (eigenen) Vermögensvorteil zu erzielen. Die kantonale Behörde hat ihre Entscheidung so zu begründen, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl. Art. 277 BStP). Dies setzt voraus, dass im Urteil das Ergebnis der Beweisführung - soweit es für die Beurteilung der Sache von Bedeutung ist - festgestellt wird (so für die eidgenössische Berufung in Zivilsachen ausdrücklich Art. 51 Abs. 1 lit. c Satz 1 OG). Aus dem Ergebnis der Beweisführung muss in einem Fall wie hier ersichtlich sein, weshalb die Voraussetzungen von Art. 195 Abs. 2 StGB bejaht wurden (vgl. ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 600; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 154; vgl. Urteil 6S.476/1992 vom 28. Dezember 1993, E. 3a). Das angefochtene Urteil genügt diesen eidgenössischen Mindestanforderungen für die Begründung kantonaler Urteile nicht. Im angefochtenen Urteil finden sich relevante Sachverhaltsfeststellungen verstreut an mehreren Stellen, wobei Überflüssiges gleichgeordnet mit Wesentlichem referiert wird. Unter diesen Umständen ist es dem Bundesgericht nicht möglich, die Gesetzesanwendungen nachzuprüfen. Abgesehen davon ist das angefochtene Urteil aus folgenden Gründen gestützt auf Art. 277 BStP aufzuheben. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, worin das "Drohen, Drängen und Insistieren" des Beschwerdeführers bestanden haben soll. Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe die Schuldanerkennung der Beschwerdegegnerin 1 dazu benutzt, seine Drohung zu "untermauern", die Beschwerdegegnerin 1 und ihre Familie "medienmässig fertigzumachen", und er habe ein Inkassobüro mit der Eintreibung der Geldforderung beauftragt sowie kurz vor einem wichtigen Auftritt der Beschwerdegegnerin 1 Fotos an eine Zeitung verkauft, geht nicht genügend deutlich hervor, inwiefern dieses Verhalten mit den entgeltlichen Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin 1 im Y-Club und den gemeinsamen Besuchen von verschiedenen "Etablissements" im Zusammenhang gestanden haben soll und die Handlungsfreiheit der Beschwerdegegnerin 1 dadurch deutlich beschränkt gewesen sei. Nur wenn dies festgestellt wäre, liesse sich beurteilen, ob darin ein Druck im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB zu erblicken ist. Sodann erachtet die Vorinstanz Art. 195 Abs. 2 StGB als vollendet, soweit die Beschwerdegegnerin 1 im Y-Club "gegen Entgelt Kunden bediente und es dort mit einer Person zum Beischlaf gekommen" sei. Zwar geht daraus entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers hervor, dass die Vorinstanz wie zuvor schon das Kreisgericht von mehreren bedienten Kunden ausgeht. Um beurteilen zu können, ob die sexuellen Dienste ein "Zuführen" in die Prostitution begründen, müsste jedoch feststehen, ob es sich um mehr als eine bzw. um wie viele Gegebenheiten es sich dabei handelte. Entsprechendes gilt für die nicht näher umschriebenen Vorfälle, die von der Vorinstanz als versuchte Tatbegehung beurteilt wurden. Dem Urteil der Vorinstanz sind keine Ausführungen darüber zu entnehmen, inwiefern bei den "übrigen Vorfällen" eine versuchte Förderung der Prostitution stattgefunden haben soll. Die Tatumstände bleiben im Dunkeln. Schliesslich steht im angefochtenen Urteil nichts zur Frage der Abhängigkeit der Beschwerdegegnerin 1. In Bezug auf das von der Vorinstanz bejahte alternative Erfordernis des Handelns im Hinblick auf einen Vermögensvorteil ist dem angefochtenen Urteil nur zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer "schlussendlich kein Vermögensvorteil erwachsen ist". Zur entscheidenden Frage, ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin 1 die von ihren Kunden erhaltenen Gelder oder einen Teil davon dem Beschwerdeführer hätte abgeben sollen bzw. ob der Beschwerdeführer konkret erwartete bzw. erwarten konnte, von der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 finanziell unmittelbar zu profitieren, schweigt sich die Vorinstanz aus. 1.6 Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz zu den genannten Punkten aussprechen. Ausgehend davon wird sie die Genugtuungsforderung der Beschwerdegegnerin 1 neu beurteilen, weshalb die Beschwerde insoweit ebenfalls nach Art. 277 BStP gutzuheissen ist. 2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen vollendeter Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2. 2.1 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer zwischen März und Ende Juni 1997 bzw. "im Frühling" 1997 zwei Männer der Beschwerdegegnerin 2 zwecks entgeltlicher oraler Befriedigung zugeführt. Er habe die beiden Männer kontaktiert und ihnen "den Körper" der Beschwerdegegnerin 2 "angeboten". Die Beschwerdegegnerin 2 (geb. 24. Juni 1979) traf die beiden Freier getrennt voneinander je einmal im Atelier des Beschwerdeführers und verkehrte mit ihnen oral gegen Geld; der Beschwerdeführer war dabei anwesend. 2.2 Auch wenn das angefochtene Urteil die beiden Vorfälle an einer Stelle zeitlich im Frühling 1997 und an anderer Stelle zwischen März und Ende Juni 1997 ansiedelt, zeigt der Gesamtzusammenhang, dass die Vorinstanz annimmt, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten seien vor Eintritt der Mündigkeit der Beschwerdegegnerin 2 begangen worden. Die Beschwerdegegnerin 2 war damals noch nicht mündig, da sie ihren 18. Geburtstag erst nach Sommerbeginn hatte. 2.3 Der Beschwerdeführer hat die damals unmündige Beschwerdegegnerin der Prostitution zugeführt im Sinne des Art. 195 Abs. 1 StGB. Wie bereits dargelegt wurde, genügt für die Prostitution das gelegentliche Anbieten und Preisgeben des eigenen Körpers an beliebige Personen zu deren sexueller Befriedigung gegen Entlöhnung in Geld oder anderen materiellen Werten. Entscheidend ist nicht die quantitative und genaue qualitative Bewertung der Tätigkeit, sondern die vollzogene Initiation in die Prostitution als solche, wobei das Wort "gelegentlich" mehr als einen Vorfall impliziert. Ein Zuführen ist jedenfalls bei unmündigen Opfern bereits ab zwei sexuellen Akten gegen Geld zu bejahen. Bei Unmündigen bedeutet "Zuführen", sie zu veranlassen, sich gegen Geld anderen Personen sexuell hinzugeben. Unmündige pflegen in ihrer Fähigkeit zur Selbstbestimmung noch nicht voll entwickelt zu sein (Botschaft, BBl 1985 II 1083), weshalb der Gesetzgeber sie vor ihrem eigenen Unverstand schützen wollte. Daraus folgt, dass es für die Tathandlung des Art. 195 Abs. 1 StGB im Unterschied zum Absatz 2 der Norm genügt, wenn wie hier ein älterer oder sonst überlegener Täter die Jugendlichkeit des Opfers ausnützt. Ein "Zuführen" ist bei Unmündigen deshalb bereits bei einem blossen Überreden zu bejahen (vgl. nur STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil 1, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 8). Ob das Opfer zusätzlich vom Täter abhängig war oder ob dieser "eines Vermögensvorteils wegen" handelte, ist hier im Unterschied zu Art. 195 Abs. 2 StGB nicht Tatbestandsmerkmal, weshalb dies nicht weiter geprüft werden muss. Aus diesen Gründen ist der angefochtene Entscheid in diesem Punkt bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2.4 Zur Begründung der Beschwerde im Zivilpunkt gehört grundsätzlich, dass gesagt wird, welche zivilrechtlichen Bestimmungen und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Unterlässt der Beschwerdeführer eine solche Begründung und verweist er statt dessen nur auf seine Ausführungen zum Strafpunkt, dann betrachtet er seinen Antrag zum Zivilpunkt nur als Folge seines Antrags im Strafpunkt. Wird seine Beschwerde im Strafpunkt abgewiesen, ist deshalb auf die Beschwerde im Zivilpunkt nicht einzutreten (BGE 76 IV 102 E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 276).	de	Art. 195 cpv. 1 e 2 CP; promovimento della prostituzione. La prostituzione consiste nell'offrire il proprio corpo, occasionalmente o per mestiere, per il piacere sessuale altrui in cambio di denaro o di altri vantaggi economici. Non è necessario che sia un'attività regolare o un vero e proprio modo di vivere (consid. 1.4). Chiunque indebolisce deliberatamente la libertà di agire di una persona maggiorenne e sfrutta la sua dipendenza al punto che quest'ultima offre ripetutamente il proprio corpo per il piacere sessuale di terzi in cambio di denaro, la sospinge alla prostituzione ai sensi dell'art. 195 cpv. 2 CP. Lo stesso vale quando il reo esercita una pressione sulla vittima ventilando vantaggi economici o sfrutta la sua particolare sottomissione (consid. 1.4). Requisiti relativi agli accertamenti di fatto sugli elementi della fattispecie (consid. 1.5). Trattandosi di minorenni il termine "sospingere" ai sensi dell'art. 195 cpv. 1 CP significa indurre a offrire più di una volta il proprio corpo per piacere sessuale altrui in cambio di denaro. A differenza del cpv. 2 di questa norma è sufficiente in tal caso che il reo, forte di una superiorità di età o di qualsiasi altro tipo, sfrutti la giovane età della vittima e la induca o la persuada a darsi alla prostituzione. L'abuso di dipendenza o la ricerca di un vantaggio patrimoniale non sono necessari (consid. 2.3).	it	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,402	129 IV 81	129 IV 81 Sachverhalt ab Seite 82 A.- Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, sprach X. am 14. Februar 2000 frei von den Vorwürfen des mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 2 und 4 StGB) sowie der einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Mit gleichem Urteil sprach es sie hingegen schuldig der mehrfachen Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 3 StGB), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG, der mehrfachen Anstiftung zur Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG, der mehrfachen Bestechung (Art. 288 StGB) sowie der mehrfachen Anstiftung zur Begünstigung (Art. 305 StGB) und bestrafte sie mit zweieinhalb Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 10'000.-, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. März 1997. Dagegen erhoben sowohl die Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft kantonale Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 24. Januar 2001 wegen mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 StGB), mehrfacher Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 3 und 4 StGB), mehrfacher Bestechung (Art. 288 aStGB), je mehrfacher Anstiftung zur Begünstigung (Art. 305 StGB) und zu einem Vergehen im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG, mehrfachen Vergehens gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG sowie Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG zu einer Zuchthausstrafe von viereinhalb Jahren und einer Busse von Fr. 10'000.-. Das Gericht sprach X. von den Vorwürfen der Anstiftung zum Amtsmissbrauch, der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB sowie der einfachen Körperverletzung frei. Ferner beschloss es die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Pistole "Erma" mit 74 Patronen sowie die Einziehung verschiedener Gegenstände und von Bargeldbeträgen im Gesamtwert von Fr. 23'864.-. Die Verurteilte erhob dagegen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 22. Dezember 2001 ab, soweit es darauf eintrat. B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihre Verurteilung wegen mehrfacher Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB. (...) 1.2 Nach Art. 195 Abs. 3 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer die Handlungsfreiheit einer Person, die sich prostituiert, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei ihrer Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Geschütztes Rechtsgut ist die Entscheidungsfreiheit der Prostituierten, die nicht verletzt werden darf (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009ff., 1082, 1084). Von der Bestimmung wird erfasst, wer sich der Prostituierten gegenüber in einer Machtposition befindet, die es ihm erlaubt, deren Handlungsfreiheit einzuschränken und festzulegen, wie sie ihrer Tätigkeit im Einzelnen nachzugehen hat, oder in Einzelfällen bestimmte Verhaltensweisen zu erzwingen. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die betroffene Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (BGE 126 IV 76 E. 2 S. 80 f. mit Hinweisen). Ob unzulässiger Druck im Sinne der Bestimmung ausgeübt wird, entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Falles. Das Bundesgericht hielt die Strafbarkeit für gegeben im Falle von Animierdamen, deren Anwesenheit und Tätigkeit streng kontrolliert wurden und die aufgrund der Rahmenbedingungen (obligatorische Zimmermiete, Forfaits) ihren Lebensunterhalt nur durch Prostitution verdienen konnten. Daran änderte nichts, dass die Frauen den durch Prostitution erwirtschafteten Verdienst behalten konnten (Urteile 6S.446/2000 vom 29. März 2001, E. 3 und 6S.570/1997 vom 9. Oktober 1997, E. 2, besprochen von HANS WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 146 f.). Das Bundesgericht bestätigte ferner die Verurteilung des Betreibers eines "Begleitservices", der die angestellten Prostituierten zu praktisch permanenter Einsatzbereitschaft verpflichtete und sie ständig durch Chauffeure überwachen liess, die auch das Geld einzogen (BGE 125 IV 269 E. 2 S. 271 f.). Schliesslich bejahte das Bundesgericht die Förderung der Prostitution bei einem Täter, der ausländische Prostituierte illegal in die Schweiz brachte, diese und bereits illegal in der Schweiz sich aufhaltende Prostituierte beherbergte, ihnen Arbeit im Gewerbe in Saunas und Nachtclubs vermittelte, sie jeweils dorthin begleitete und überwachte, den Erlös ihrer Arbeit entgegennahm und ihnen einen Teil davon wieder auszahlte, sowie ihnen Darlehen gab, die sie abarbeiten mussten (Urteil 6P.162/2001 vom 22. März 2002, E. 6). Nicht gegen Art. 195 Abs. 3 StGB verstiess hingegen der Geschäftsführer eines Saunaclubs, der sich damit begnügte, von den Prostituierten Eintritt und einen Gewinnanteil von 40% zu verlangen. Zwar war eine verbindliche Preisliste erlassen worden, und die Prostituierten mussten ihre Einnahmen zunächst der Geschäftsführung aushändigen, doch war ihre (Bewegungs-)Freiheit ansonsten nicht weiter eingeschränkt. Sie erhielten ihren Verdienst nach Abzug der Gewinnbeteiligung am Ende jedes Arbeitstages ausbezahlt (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81 f.). 1.3 Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) besass und betrieb die Beschwerdeführerin zwischen 1993 und 1998 teilweise gleichzeitig insgesamt 4 Salons/Bordelle in Zürich. Sie wurde dabei von ihrem geschiedenen Ehemann und ihrem neuen Ehemann unterstützt. Sie beschäftigte in den Salons spätestens ab dem 29. Dezember 1993 bis zur Polizeiaktion am 27. Januar 1998 insgesamt 39 fast durchwegs illegal arbeitende Thailänderinnen als Prostituierte. Vermittler aus Thailand schickten ihr Unterlagen, insbesondere Fotos, von thailändischen Frauen zu. Auf Grund dieser Unterlagen entschied sie jeweils, welchen Frauen sie in ihren Salons in der Schweiz eine Stelle anbieten wollte. Dabei wählte sie gezielt Frauen aus möglichst armen Verhältnissen aus, weil diese weniger in der Lage waren, sich ihr zu widersetzen. Zudem schied sie schöne Frauen aus, weil diese weniger folgsam seien und "einfach heiraten" wollten. In der Folge traf sie die Frauen persönlich in Bangkok oder kontaktierte sie telefonisch und organisierte ihre Reise in die Schweiz. Hier kontrollierte sie die Frauen umfassend. Sie nahm ihnen bei der Ankunft in der Schweiz den Pass und das Rückflugticket als Sicherheit dafür ab, dass die Frauen ihre Salons nicht (vorzeitig) verliessen und Schulden von durchschnittlich Fr. 12'000.- für die Unterstützung bei der Einreise und für die Reise selbst abbezahlten. Die tatsächlichen Kosten der Vermittlung und Einreise von Prostituierten in die Schweiz betrugen jeweils rund Fr. 10'000.-. Die Beschwerdeführerin drohte den Frauen bei ihrer Ankunft in der Schweiz eine "Konventionalstrafe" von Fr. 10'000.- an, falls sie den jeweiligen Salon vorzeitig verlassen würden. In der Folge lebten und arbeiteten die Prostituierten in den Salonräumlichkeiten. Sie mussten jeden Tag 17 Stunden arbeiten (Präsenzzeit) und der Beschwerdeführerin ihre gesamten Einnahmen, einschliesslich Trinkgelder von mehr als Fr. 50.-, abliefern. X. zog 60% der Einnahmen für sich ab. Die restlichen 40% standen den Prostituierten zu, wobei diese damit zuerst ihre Schulden abbezahlen mussten, wofür sie durchschnittlich mindestens einen Monat brauchten. Überdies verwahrte die Beschwerdeführerin das den Prostituierten zustehende Geld bis zu deren Ausreise, um sich die Folgsamkeit der Frauen zu sichern. Für geringe Beträge des täglichen Bedarfs mussten die Prostituierten um eine Anzahlung bitten. Die Beschwerdeführerin organisierte auch das Essen und die Lieferung von Pflegemitteln, Unterwäsche, Schuhen usw. und verrechnete die Kosten mit den Ansprüchen der einzelnen Frauen. In einem der Salons hatte sie eine Gegensprechanlage installieren lassen, mit welcher sie das Geschehen in den einzelnen Räumen überwachen konnte. Die Beschwerdeführerin bestimmte sodann auch die Preise und die Art der sexuellen Leistungen; eine Prostitutierte zwang sie trotz Menstruation zur Arbeit. Sie war gegenüber den Prostituierten manchmal aufbrausend und unbeherrscht. Selbst geringfügige Regelverstösse ahndete sie mit "Geldbussen". So zog sie etwa einer Prostituierten Fr. 100.- von den Einnahmen ab, weil sie bestimmte Schuhe nicht anziehen wollte. Zudem erschwerte die Beschwerdeführerin den für sie arbeitenden Frauen Kontakte zur Aussenwelt. Sie verbot ihnen beispielsweise, von den Salons aus zu telefonieren, damit sie nicht über ihre Arbeitsverhältnisse mit Aussenstehenden sprachen. Ferner durften die Frauen - wenn überhaupt - nur in Gruppen und mit Begleitung in den Ausgang. Da die Beschwerdeführerin in der einschlägigen thailändischen Szene in der Schweiz einflussreich war, wurde gegen ihren Willen eine durch sie in die Schweiz gebrachte Prostituierte in keinem anderen "Thai-Bordell" beschäftigt. Bei Engpässen bzw. Überangebot trat sie Prostituierte "leihweise" an andere Salons ab, die von den Diensten der Beschwerdeführerin abhängig waren. Auch dann kontrollierte sie die jeweiligen Prostituierten und gab ihnen über das Telefon Befehle. Die Beschwerdeführerin vermittelte schliesslich einzelnen Prostituierten schweizerische Ehemänner für jeweils Fr. 57'000.-, wobei sie den Männern dafür Fr. 30'000.- versprach; die Frauen mussten auch diese Schulden abarbeiten. Aus all diesen Gründen hatten die Prostituierten Angst vor ihr. 1.4 Die Beschwerdeführerin hatte eine bestimmende Machtposition über die bei ihr arbeitenden Prostituierten. Sie beruhte auf dem wirtschaftlichen und sozialen Druck, der auf den Frauen lastete, und auf ihrer schwachen Stellung als mittellose illegale Aufenthalterinnen. Diese waren angesichts ihres illegalen Aufenthaltsstatus, ihrer fehlenden Deutschkenntnisse und der sozialen Isolation darauf angewiesen, von der Beschwerdeführerin beherbergt zu werden und bei ihr arbeiten zu können. Wie die Vorinstanz zutreffend und eingehend darlegt, hat die Beschwerdeführerin diese Zwangslage nicht nur ausgenützt, sondern den Druck durch vielfältige Massnahmen zusätzlich verstärkt. Ihr war es an der strikten und umfassenden Kontrolle der Frauen gelegen. Sie zog gleich bei ihrer Ankunft in der Schweiz Ausweispapiere und Rückflugtickets ein, um zu verhindern, dass die Frauen die Arbeitsstelle und auch das Land ohne ihren Willen verliessen. Sie erreichte, dass die Frauen ihr ausgeliefert und ihrer Entscheidungsfreiheit nahezu ganz beraubt waren, indem sie ihnen zusätzlich zu den genannten Umständen übersetzte Anfangsschulden von Fr. 12'000.- auferlegte, die Prostitutionseinnahmen einzog und davon einen hohen Anteil von 60% für sich behielt, den restlichen Anteil mit den Schulden verrechnete und den Überschuss bis zum Ausscheiden der Frauen aus den Salons zurückbehielt, eine "Konventionalstrafe" von Fr. 10'000.- bei vorzeitigem Weggang androhte, die Arbeits- und Freizeit der Frauen fast rund um die Uhr überwachte, die Prostituierten damit und durch das Verbot von Telefonaten und durch überwachte Ausgänge gezielt isolierte, die Preise und die Art der sexuellen Dienstleistungen bestimmte und teilweise auch erzwang, ihre dominierende Stellung im Milieu ausspielte, um von vornherein auszuschliessen, dass Prostituierte ohne ihre Zustimmung in andere "Thai-Salons" wechselten, Prostituierte bei Bedarf an andere Salons abtrat sowie mit den für die Vermittlung schweizerischer Ehemänner verlangten exorbitanten Beträgen finanzielle Abhängigkeiten schuf bzw. verstärkte. Die Beschwerdeführerin begnügte sich nicht damit, einen Ort zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung zu stellen und den Prostituierten im Übrigen ihre Freiheit zu belassen. Sie unternahm im Gegenteil alles, um die Frauen während ihres Aufenthaltes in der Schweiz wie Gefangene zu halten und ihnen die Umstände der Ausübung ihres Gewerbes in allen Einzelheiten aufzuzwingen. Die illegal arbeitenden Prostituierten waren zu keiner Zeit in der Lage, die Salons bzw. die Schweiz vorzeitig zu verlassen. Sie sahen sich vielmehr gezwungen, die Freiheitsbeschränkungen durch die Beschwerdeführerin zu erdulden und während ihres Aufenthaltes möglichst viel Geld zu verdienen, wenn ihre Tätigkeit in der Schweiz für sie überhaupt rentabel sein sollte. Der Umstand, dass eine Anzahl der Frauen routinierte Prostituierte gewesen sein sollen, vermag am ungewöhnlich hohen Grad der Beschränkung ihrer Entscheidungsfreiheit nichts zu ändern. Im Übrigen entfällt die Strafbarkeit des Ausbeuters nach Art. 195 Abs. 3 StGB nicht, wenn die Opfer sich auf die Ausbeutung einlassen. Es verhält sich damit ganz ähnlich wie beim Wucher (Art. 157 StGB). Die Förderung der Prostitution gewährt auch Personen strafrechtlichen Schutz, die aufgrund ihrer ausweglosen oder gar verzweifelten wirtschaftlichen und sozialen Lage in ihrem Herkunftsland bereit sind, auf ihre Handlungsfreiheit zeitweise zu verzichten, um als Prostituierte arbeiten zu können. Wäre dem nicht so, könnten sich Täter der Strafbarkeit entziehen, indem sie möglichst verzweifelte Opfer aussuchten, die auch extremste Ausbeutungen und Freiheitsbeschränkungen auf sich nehmen würden, um ihrer Lage wenigstens vorübergehend zu entfliehen und Geld zu verdienen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die für sie anschaffenden Frauen durch eine Vielzahl von Massnahmen einem starken und anhaltenden Druck aussetzte, dem sie sich kaum entziehen konnten. Durch diesen Druck waren die Prostituierten in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen wollten, objektiv gesehen nicht mehr frei. Ob sie dazu ihr formales Einverständnis gegeben hatten, ist unbeachtlich, da sie angesichts ihrer prekären wirtschaftlichen Verhältnisse in Thailand insoweit nicht über die dafür notwendige Entscheidungsfreiheit verfügten (vgl. BGE 128 IV 117 E. 4b und c zu Art. 196 StGB). Schliesslich ist nicht zweifelhaft, dass die Beschränkung der Handlungsfreiheit der für die Beschwerdeführerin anschaffenden Frauen ihrem Willen oder zumindest ihren Bedürfnissen widersprach. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen mehrfacher Förderung der Prostitution nach Art. 195 Abs. 3 StGB ist damit bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre Verurteilung nach Art. 195 Abs. 4 StGB (Festhalten in der Prostitution) verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, der Tatbestand setze weder den Willen der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, noch einen nötigenden Zwang des Täters auf die Person voraus. 2.1 Gemäss Art. 195 Abs. 4 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person in der Prostitution festhält. Diese Bestimmung schützt wie Art. 195 Abs. 3 StGB die persönliche Freiheit der betroffenen Person (Botschaft, BBl 1985 II 1082). Unter "Festhalten in der Prostitution" versteht die Botschaft "Vorkehren aller Art, die diesem Zwecke dienen, wie z.B. Gewalt, Drohung, das Verstricken in Abhängigkeiten, namentlich auch finanzieller Art". Die Tatbestandsvariante sei erfüllt, wenn die in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigte Person daran gehindert werde, die Prostitution aufzugeben (Botschaft, a.a.O., 1083 f.). Im Sinne einer Abgrenzung hält die Botschaft fest, bei der Generalklausel im Gesetzesentwurf - die im Wesentlichen dem geltenden Art. 195 Abs. 3 StGB entspricht - müsse sich die Prostituierte nicht von ihrem Gewerbe lösen wollen; es genüge etwa bereits, wenn sie angehalten werde, ihre Tätigkeit fortzusetzen, obwohl sie diese im einzelnen Fall abbrechen und keine weiteren Kunden suchen und bedienen möchte, oder wenn ihr zugemutet werde, sexuelle Handlungen auszuführen, die sie nicht vorzunehmen wünsche. Damit werde eine besondere Form des Festhaltens in der Prostitution umschrieben, welche die betroffene Person ebenfalls nicht erdulden müsse; insofern könne die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit geringer sein als bei den übrigen Tatbestandsvarianten (Botschaft, a.a.O., 1084). Die Doktrin versteht unter "Festhalten in der Prostitution" ähnlich der Botschaft das Hindern der betroffenen Person, sich von der Prostitution abzuwenden. Nach STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 N. 10) ist Art. 195 Abs. 4 StGB erfüllt, wenn der oder die Prostituierte daran gehindert werde, diese Tätigkeit aufzugeben. Der Täter müsse auf diesen Entschluss des Opfers in einer Weise einwirken, welche die Intensität einer Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB erreiche. Für JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID (Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 412) muss aufgrund des geschützten Rechtsguts sinngemäss vorausgesetzt werden, dass die betroffene Person ihre entsprechende Tätigkeit überhaupt oder mindestens in der Schweiz aufgeben möchte, der Täter darum wisse und mittels Zwang wie z.B. Gewalt, psychischem Druck, Drohung, Wegnahme der Ausweispapiere oder verstärkter Abhängigkeiten auf den Willen der Person Einfluss nehme. Der Umstand, dass die betroffene Person lediglich bestimmte Kunden nicht zu bedienen oder einzelne Sexualpraktiken nicht zu erbringen wünsche, reiche demgegenüber nicht aus (zustimmend BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit Suisse, Bd. I, Bern 2002, Art. 195 N. 54 S. 794, der auch den Wunsch nicht genügen lässt, die Prostitution einzuschränken oder an einem anderen Ort auszuüben). Ganz ähnlich verlangen GÜNTER STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 12) und GUIDO JENNY (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., Bern 1997, Art. 195 N. 13) den Willen der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, und Druck von Seiten des Täters oder der Täterin, der das verhindere. Beide Autoren nehmen an, Art und Ausmass solchen Drucks dürften nach der Situation abweichen, in der sich das Opfer befinde. Nur JENNY setzt sich von der Auffassung TRECHSELS ausdrücklich ab, indem er nicht voraussetzen will, dass der Druck die Intensität einer Nötigung erreicht (ebenso wohl CORBOZ, a.a.O., Art. 195 N. 55 S. 794, der u.a. genügen lässt, wenn der Täter droht, das Opfer zu verlassen). 2.2 Die Vorinstanz gibt einzig die Auffassung von REHBERG/SCHMID wieder und stuft sie als "zu eng" ein. Sie führt aus, der Gesetzgeber habe die Handlungsfreiheit bzw. die Willens- und Entscheidungsfreiheit der betroffenen Person schützen wollen. Schutzobjekt sei nicht die öffentliche Ordnung "sondern der Mensch". Es müsse einer Prostituierten unbenommen sein, ihre Tätigkeit an einem anderen Ort und unter anderen Umständen weiterzuführen, wenn dies ihrem Willen entspreche. Das müsse ihr auch ausserhalb der Schweiz oder sogar in der gleichen Gegend oder Ortschaft möglich sein. Ebenso wenig dürfe es darauf ankommen, ob die sich prostituierende Person einem anderen "Etablissement" anschliessen oder fortan - allein oder mit Berufskolleginnen - frei erwerbstätig sein wolle. Diese Auffassung werde auch in der Botschaft vertreten. Den Tatbestand des Festhaltens in der Prostitution erfülle insbesondere, "wer es einer Prostituierten z.B. durch finanzielle Abhängigkeit gegen ihren Willen erschwert oder verunmöglicht, sich aus einer bestimmten Art von Prostitution oder von einem bestimmten Ort zu lösen". Die Vorinstanz nennt sodann die bereits oben (E. 1.3) genannten Momente, um eine finanzielle Abhängigkeit der Frauen und einen psychischen Druck darzulegen, der sie der Freiheit beraubt habe, über das Wie und Wo der Ausübung der Prostitution zu entscheiden. 2.3 Der blosse Wortlaut des Art. 195 Abs. 4 StGB lässt sowohl die Interpretationen in den Gesetzesmaterialien und der Lehre als auch jene der Vorinstanz zu. Nach der Botschaft und der ihr folgenden Doktrin regelt die Deliktsvariante Fälle, in denen der Täter eine Person, welche die Prostitution ganz aufgeben möchte, mittels Druck davon abhält, ihren Willen umzusetzen (vgl. oben E. 2.1). Diese restriktiven Voraussetzungen - Wille der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, und ein sie daran hindernder Druck des Täters - ergeben sich aus der Notwendigkeit, die einzelnen Tatbestandsvarianten voneinander abzugrenzen und entsprechen Sinn und Zweck der Norm. Art. 195 Abs. 3 StGB erfasst abgeschwächte Formen des Festhaltens in der Prostitution durch Kontrolle der Tätigkeit und Bestimmung der Modalitäten ihrer Ausübung (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Die betroffenen Personen werden dadurch in ihrer Entscheidungsfreiheit, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen wollen, deutlich eingeschränkt; zudem laufen die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren (wohlverstandenen) Bedürfnissen und Interessen zuwider (vgl. BGE 126 IV 76 E. 2 S. 80 f. mit Hinweisen). Die Überwachung der Prostituierten in ihrer Tätigkeit gemäss Art. 195 Abs. 3 StGB ist damit geeignet, die Betroffenen daran zu hindern, die Modalitäten der Ausübung ihres Gewerbes laufend frei zu wählen und sich gegebenenfalls neuen Tätigkeiten zuzuwenden. Art. 195 Abs. 4 StGB erscheint demgegenüber als qualifizierte Form des Festhaltens in der Prostitution (in diesem Sinne Botschaft, BBl 1985 II 1084). Es geht hier nicht um den Schutz vor Überwachung der Tätigkeit und fremdbestimmter Auferlegung der Umstände ihrer Ausübung, sondern darum, ausstiegswillige oder -bereite Prostituierte davor zu schützen, durch gezielten Druck daran gehindert zu werden, sich selbstbestimmt neu zu orientieren und ihrem Gewerbe den Rücken zu kehren. Nicht von Art. 195 Abs. 4 StGB sondern allenfalls von Abs. 3 der Norm erfasst werden damit Einwirkungen auf die betroffene Person, die sie daran hindern, einen solchen Willen erst zu formen. Die Vorinstanz nimmt nicht an, eine oder mehrere der Frauen, die sich in den Salons der Beschwerdeführerin prostituierten, hätten ihre Tätigkeit aufgeben wollen oder seien zumindest dazu bereit gewesen. Damit verletzt die Verurteilung wegen "Festhaltens in der Prostitution" gemäss Art. 195 Abs. 4 StGB Bundesrecht. 3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihre Verurteilung wegen mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 StGB). Sie bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, Menschenhandel sei auch in Fällen möglich, in denen die Selbstbestimmung der Betroffenen nicht berührt sei. Zudem scheide Art. 196 StGB aus, wenn - wie hier - die geldwerte Gegenleistung vom Vermittelten erbracht werde. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind im Lichte von BGE 128 IV 117 unbegründet. 3.1 Gemäss Art. 196 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer mit Menschen Handel treibt, um der Unzucht eines anderen Vorschub zu leisten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt eine Verurteilung wegen Menschenhandels voraus, dass die betroffene Person in ihrem sexuellen Selbstbestimmungsrecht verletzt worden ist (BGE 126 IV 225 E. 1c). Ob die Betroffenen im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt haben, ist an Hand der Umstände zu beurteilen. Das faktische "Einverständnis" allein ist nicht massgebend, weil die Tathandlung nur formal mit dem Willen der Betroffenen erfolgt sein kann. Es ist deshalb darüber hinaus zu prüfen, ob die Willensäusserung dem tatsächlichen Willen nach wohlverstandener Interessensbeurteilung entsprach. Menschenhandel kann unter Umständen auch bei angeblicher Zustimmung in den Wechsel von einem Etablissement in das andere vorliegen (vgl. BGE 126 IV 225 E. 1d). In Präzisierung dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht erkannt, dass der Tatbestand des Menschenhandels in der Regel erfüllt ist, wenn junge Frauen, die aus dem Ausland kommen, unter Ausnützung ihrer schwierigen Lage zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert werden. Ihre "Einwilligung" in diese Tätigkeit und in die (illegale) Überführung in die Schweiz ist nicht wirksam, wenn sie auf ihre schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse im Herkunftsland zurückzuführen ist; die Personen verfügen in diesen Fällen nicht über die erforderliche Entscheidungsfreiheit (vgl. BGE 128 IV 117 E. 4b und c). Nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichts zum altrechtlichen Tatbestand des Frauen- und Kinderhandels (Art. 202 aStGB) war nur strafbar, wer mit Frauen tatsächlich Handel trieb, nicht aber, wer sie zum Einsatz im eigenen Bordell anwarb (BGE 96 IV 118). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung in BGE 128 IV 117 einer zeitgemässen Überprüfung unterzogen. Unter Berücksichtigung der seither ergangenen Gesetzesänderung (vgl. BBl 1985 II 1086f.) sowie der internationalen Abkommen hat das Bundesgericht neu erkannt, dass Art. 196 StGB auch auf die Tätigkeit des Geschäftsführers anwendbar ist, der im Ausland Prostituierte für sein Bordell in der Schweiz anwirbt und verpflichtet (BGE 128 IV 117 E. 6d). 3.2 Die Beschwerdeführerin hat von der Schweiz aus über Vermittler in Thailand junge Frauen aus armen Verhältnissen von Thailand in die Schweiz bringen lassen, wo sie in ihren Bordellen als Prostituierte arbeiteten. Teilweise vermittelte die Beschwerdeführerin die Frauen an andere Bordelle. Sie hat damit Art. 196 Abs. 1 StGB objektiv und subjektiv erfüllt, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat. Angesichts ihrer prekären wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in Thailand war das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frauen eingeschränkt, weshalb ihr bloss formales Einverständnis unbeachtlich ist. Der Umstand schliesslich, dass die Beschwerdeführerin die meisten Frauen ausschliesslich für ihre eigenen Bordelle anwarb und dort einsetzte, fällt bei zeitgemässer Auslegung auch unter den Begriff "Handel treibt" im Sinne von Art. 196 StGB (vgl. BGE 128 IV 117 E. 6d). 4. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Einziehung der Pistole "Erma" mit 74 Schuss Munition verletze Art. 58 StGB. Die Gegenstände seien nicht durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden; auch hätten sie weder zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient noch seien sie zur Begehung einer solchen bestimmt gewesen. Die Voraussetzungen für eine Einziehung nach Art. 58 StGB seien damit nicht gegeben. Die Vorinstanz rechtfertigt die Einziehung damit, dass die Pistole entgegen der Auffassung der Erstinstanz geeignet sei, die Sicherheit von Menschen im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB zu beeinträchtigen, weil sie "ohne grosse Mühe wieder zusammengesetzt und schussbereit gemacht werden" könne. Die Erstinstanz habe übersehen, dass mit der Pistole noch 74 Patronen beschlagnahmt worden seien. "Daher" seien die Gegenstände gestützt auf Art. 58 StGB einzuziehen. Abweichend davon hatte die Erstinstanz noch erkannt, bei der zerlegten und funktionsuntauglichen Pistole handle es sich nicht um ein "eigentliches Tatwerkzeug". Da nichts auf eine davon ausgehende andauernde Gefahr für die Sicherheit anderer, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung hinweise, sei die Pistole der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft "auf erstes Verlangen" herauszugeben. 4.1 Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen oder die öffentliche Ordnung gefährden. Es handelt sich um eine präventive sichernde Massnahme. Gegenstände wie Schusswaffen sind nicht von vornherein zur Begehung von strafbaren Handlungen bestimmt, sondern bloss dazu geeignet. Bei derartigen Objekten kommt die Einziehung nach Art. 58 StGB nur in Betracht, wenn sie entweder zur Verübung eines Delikts tatsächlich gedient haben oder aber im Hinblick auf eine zu begehende Straftat ernstlich als Tatmittel in Aussicht genommen worden sind (BGE 112 IV 71 E. 1a, bestätigt in den Urteilen 6S.734/1999 vom 10. April 2001, E. 5b und 6S.371/1997 vom 27. August 1997, E. 5a). 4.2 Die Schusswaffe hat nicht zur Verübung eines Delikts gedient. Sie wurde auch nicht im Sinne der Rechtsprechung bereits als Tatmittel in Aussicht genommen (BGE 112 IV 71 E. 1a). Die Vorinstanz legt nicht dar, dass die Beschwerdeführerin allein schon mit dem Besitz der Pistole ein Delikt - z.B. des Waffengesetzes - begangen habe. Da kein Bezug zu einer Straftat festgestellt ist, rechtfertigt die allgemeine Eignung der Pistole zur allfälligen deliktischen Verwendung keine Einziehung nach Art. 58 StGB (vgl. BGE 103 IV 76). Das Bundesgericht hat schon vor dem In-Kraft-Treten des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG; SR 514.54) erwogen, dass Art. 58 StGB nicht dazu dienen kann, dem Problem der sich aus dem Besitz von Schusswaffen ergebenden Gefährdung der Allgemeinheit zu begegnen (Urteil 6S.376/1989 vom 22. August 1990, E. 3). Umso mehr muss dies nach In-Kraft-Treten des Waffengesetzes gelten. Der Anwendungsbereich von Art. 58 StGB unterscheidet sich von jenem der Beschlagnahme- und Einziehungsbestimmungen des Waffenrechts, und es gelten auch verschiedene Zuständigkeiten (Art. 31 WG; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2000 S. 163 f.). Es obliegt der zuständigen Behörde, nach den Bestimmungen des Waffengesetzes und gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Übergangsrechts zu überprüfen, ob die Beschwerdeführerin berechtigt ist, Waffen zu besitzen, und über eine Beschlagnahme oder Einziehung ihrer Waffen nach Waffengesetz zu befinden. Die Einziehung der Pistole "Erma" mit 74 Schuss Munition nach Art. 58 StGB verletzt daher Bundesrecht.	de	Art. 195 Abs. 3 und 4, Art. 196 und Art. 58 Abs. 1 StGB; Förderung der Prostitution, Menschenhandel, Sicherungseinziehung. Wer Prostituierte überwacht und ihre Tätigkeit umfassend bestimmt, ist nach Art. 195 Abs. 3 StGB strafbar (E. 1). Das formale Einverständnis der Betroffenen ist unwirksam, wenn ihre Entscheidungsfreiheit durch wirtschaftliche Not wesentlich eingeschränkt war (E. 1.4). Für die Tatbestandsvariante des Festhaltens in der Prostitution muss der Täter Druck auf eine ausstiegswillige oder -bereite Person ausüben, um sie daran zu hindern, sich von der Prostitution abzuwenden. Wer auf Prostituierte einwirkt, damit sie den Ausstieg aus der Prostitution gar nicht erst erwägen, erfüllt die Strafnorm nicht (E. 2.3). Menschenhandel begeht, wer wirtschaftlich schlecht gestellte junge Frauen im Ausland anwirbt und für seine Bordelle in der Schweiz verpflichtet sowie teilweise weitervermittelt. Die bloss formale "Einwilligung" der Betroffenen in die Tätigkeit und deren Umstände ist unbeachtlich, wenn sie auf die schwierigen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse im Herkunftsland zurückzuführen ist (E. 3). Die Sicherungseinziehung einer Schusswaffe durch den Strafrichter verletzt Bundesrecht, wenn die Waffe keinen Bezug zu einer Straftat hat (E. 4.1 und 4.2). Vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Waffenrechts (E. 4.2).	de	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,403	129 IV 81	129 IV 81 Sachverhalt ab Seite 82 A.- Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, sprach X. am 14. Februar 2000 frei von den Vorwürfen des mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 2 und 4 StGB) sowie der einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Mit gleichem Urteil sprach es sie hingegen schuldig der mehrfachen Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 3 StGB), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG, der mehrfachen Anstiftung zur Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG, der mehrfachen Bestechung (Art. 288 StGB) sowie der mehrfachen Anstiftung zur Begünstigung (Art. 305 StGB) und bestrafte sie mit zweieinhalb Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 10'000.-, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. März 1997. Dagegen erhoben sowohl die Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft kantonale Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 24. Januar 2001 wegen mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 StGB), mehrfacher Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 3 und 4 StGB), mehrfacher Bestechung (Art. 288 aStGB), je mehrfacher Anstiftung zur Begünstigung (Art. 305 StGB) und zu einem Vergehen im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG, mehrfachen Vergehens gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG sowie Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG zu einer Zuchthausstrafe von viereinhalb Jahren und einer Busse von Fr. 10'000.-. Das Gericht sprach X. von den Vorwürfen der Anstiftung zum Amtsmissbrauch, der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB sowie der einfachen Körperverletzung frei. Ferner beschloss es die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Pistole "Erma" mit 74 Patronen sowie die Einziehung verschiedener Gegenstände und von Bargeldbeträgen im Gesamtwert von Fr. 23'864.-. Die Verurteilte erhob dagegen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 22. Dezember 2001 ab, soweit es darauf eintrat. B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihre Verurteilung wegen mehrfacher Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB. (...) 1.2 Nach Art. 195 Abs. 3 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer die Handlungsfreiheit einer Person, die sich prostituiert, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei ihrer Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Geschütztes Rechtsgut ist die Entscheidungsfreiheit der Prostituierten, die nicht verletzt werden darf (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009ff., 1082, 1084). Von der Bestimmung wird erfasst, wer sich der Prostituierten gegenüber in einer Machtposition befindet, die es ihm erlaubt, deren Handlungsfreiheit einzuschränken und festzulegen, wie sie ihrer Tätigkeit im Einzelnen nachzugehen hat, oder in Einzelfällen bestimmte Verhaltensweisen zu erzwingen. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die betroffene Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (BGE 126 IV 76 E. 2 S. 80 f. mit Hinweisen). Ob unzulässiger Druck im Sinne der Bestimmung ausgeübt wird, entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Falles. Das Bundesgericht hielt die Strafbarkeit für gegeben im Falle von Animierdamen, deren Anwesenheit und Tätigkeit streng kontrolliert wurden und die aufgrund der Rahmenbedingungen (obligatorische Zimmermiete, Forfaits) ihren Lebensunterhalt nur durch Prostitution verdienen konnten. Daran änderte nichts, dass die Frauen den durch Prostitution erwirtschafteten Verdienst behalten konnten (Urteile 6S.446/2000 vom 29. März 2001, E. 3 und 6S.570/1997 vom 9. Oktober 1997, E. 2, besprochen von HANS WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 146 f.). Das Bundesgericht bestätigte ferner die Verurteilung des Betreibers eines "Begleitservices", der die angestellten Prostituierten zu praktisch permanenter Einsatzbereitschaft verpflichtete und sie ständig durch Chauffeure überwachen liess, die auch das Geld einzogen (BGE 125 IV 269 E. 2 S. 271 f.). Schliesslich bejahte das Bundesgericht die Förderung der Prostitution bei einem Täter, der ausländische Prostituierte illegal in die Schweiz brachte, diese und bereits illegal in der Schweiz sich aufhaltende Prostituierte beherbergte, ihnen Arbeit im Gewerbe in Saunas und Nachtclubs vermittelte, sie jeweils dorthin begleitete und überwachte, den Erlös ihrer Arbeit entgegennahm und ihnen einen Teil davon wieder auszahlte, sowie ihnen Darlehen gab, die sie abarbeiten mussten (Urteil 6P.162/2001 vom 22. März 2002, E. 6). Nicht gegen Art. 195 Abs. 3 StGB verstiess hingegen der Geschäftsführer eines Saunaclubs, der sich damit begnügte, von den Prostituierten Eintritt und einen Gewinnanteil von 40% zu verlangen. Zwar war eine verbindliche Preisliste erlassen worden, und die Prostituierten mussten ihre Einnahmen zunächst der Geschäftsführung aushändigen, doch war ihre (Bewegungs-)Freiheit ansonsten nicht weiter eingeschränkt. Sie erhielten ihren Verdienst nach Abzug der Gewinnbeteiligung am Ende jedes Arbeitstages ausbezahlt (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81 f.). 1.3 Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) besass und betrieb die Beschwerdeführerin zwischen 1993 und 1998 teilweise gleichzeitig insgesamt 4 Salons/Bordelle in Zürich. Sie wurde dabei von ihrem geschiedenen Ehemann und ihrem neuen Ehemann unterstützt. Sie beschäftigte in den Salons spätestens ab dem 29. Dezember 1993 bis zur Polizeiaktion am 27. Januar 1998 insgesamt 39 fast durchwegs illegal arbeitende Thailänderinnen als Prostituierte. Vermittler aus Thailand schickten ihr Unterlagen, insbesondere Fotos, von thailändischen Frauen zu. Auf Grund dieser Unterlagen entschied sie jeweils, welchen Frauen sie in ihren Salons in der Schweiz eine Stelle anbieten wollte. Dabei wählte sie gezielt Frauen aus möglichst armen Verhältnissen aus, weil diese weniger in der Lage waren, sich ihr zu widersetzen. Zudem schied sie schöne Frauen aus, weil diese weniger folgsam seien und "einfach heiraten" wollten. In der Folge traf sie die Frauen persönlich in Bangkok oder kontaktierte sie telefonisch und organisierte ihre Reise in die Schweiz. Hier kontrollierte sie die Frauen umfassend. Sie nahm ihnen bei der Ankunft in der Schweiz den Pass und das Rückflugticket als Sicherheit dafür ab, dass die Frauen ihre Salons nicht (vorzeitig) verliessen und Schulden von durchschnittlich Fr. 12'000.- für die Unterstützung bei der Einreise und für die Reise selbst abbezahlten. Die tatsächlichen Kosten der Vermittlung und Einreise von Prostituierten in die Schweiz betrugen jeweils rund Fr. 10'000.-. Die Beschwerdeführerin drohte den Frauen bei ihrer Ankunft in der Schweiz eine "Konventionalstrafe" von Fr. 10'000.- an, falls sie den jeweiligen Salon vorzeitig verlassen würden. In der Folge lebten und arbeiteten die Prostituierten in den Salonräumlichkeiten. Sie mussten jeden Tag 17 Stunden arbeiten (Präsenzzeit) und der Beschwerdeführerin ihre gesamten Einnahmen, einschliesslich Trinkgelder von mehr als Fr. 50.-, abliefern. X. zog 60% der Einnahmen für sich ab. Die restlichen 40% standen den Prostituierten zu, wobei diese damit zuerst ihre Schulden abbezahlen mussten, wofür sie durchschnittlich mindestens einen Monat brauchten. Überdies verwahrte die Beschwerdeführerin das den Prostituierten zustehende Geld bis zu deren Ausreise, um sich die Folgsamkeit der Frauen zu sichern. Für geringe Beträge des täglichen Bedarfs mussten die Prostituierten um eine Anzahlung bitten. Die Beschwerdeführerin organisierte auch das Essen und die Lieferung von Pflegemitteln, Unterwäsche, Schuhen usw. und verrechnete die Kosten mit den Ansprüchen der einzelnen Frauen. In einem der Salons hatte sie eine Gegensprechanlage installieren lassen, mit welcher sie das Geschehen in den einzelnen Räumen überwachen konnte. Die Beschwerdeführerin bestimmte sodann auch die Preise und die Art der sexuellen Leistungen; eine Prostitutierte zwang sie trotz Menstruation zur Arbeit. Sie war gegenüber den Prostituierten manchmal aufbrausend und unbeherrscht. Selbst geringfügige Regelverstösse ahndete sie mit "Geldbussen". So zog sie etwa einer Prostituierten Fr. 100.- von den Einnahmen ab, weil sie bestimmte Schuhe nicht anziehen wollte. Zudem erschwerte die Beschwerdeführerin den für sie arbeitenden Frauen Kontakte zur Aussenwelt. Sie verbot ihnen beispielsweise, von den Salons aus zu telefonieren, damit sie nicht über ihre Arbeitsverhältnisse mit Aussenstehenden sprachen. Ferner durften die Frauen - wenn überhaupt - nur in Gruppen und mit Begleitung in den Ausgang. Da die Beschwerdeführerin in der einschlägigen thailändischen Szene in der Schweiz einflussreich war, wurde gegen ihren Willen eine durch sie in die Schweiz gebrachte Prostituierte in keinem anderen "Thai-Bordell" beschäftigt. Bei Engpässen bzw. Überangebot trat sie Prostituierte "leihweise" an andere Salons ab, die von den Diensten der Beschwerdeführerin abhängig waren. Auch dann kontrollierte sie die jeweiligen Prostituierten und gab ihnen über das Telefon Befehle. Die Beschwerdeführerin vermittelte schliesslich einzelnen Prostituierten schweizerische Ehemänner für jeweils Fr. 57'000.-, wobei sie den Männern dafür Fr. 30'000.- versprach; die Frauen mussten auch diese Schulden abarbeiten. Aus all diesen Gründen hatten die Prostituierten Angst vor ihr. 1.4 Die Beschwerdeführerin hatte eine bestimmende Machtposition über die bei ihr arbeitenden Prostituierten. Sie beruhte auf dem wirtschaftlichen und sozialen Druck, der auf den Frauen lastete, und auf ihrer schwachen Stellung als mittellose illegale Aufenthalterinnen. Diese waren angesichts ihres illegalen Aufenthaltsstatus, ihrer fehlenden Deutschkenntnisse und der sozialen Isolation darauf angewiesen, von der Beschwerdeführerin beherbergt zu werden und bei ihr arbeiten zu können. Wie die Vorinstanz zutreffend und eingehend darlegt, hat die Beschwerdeführerin diese Zwangslage nicht nur ausgenützt, sondern den Druck durch vielfältige Massnahmen zusätzlich verstärkt. Ihr war es an der strikten und umfassenden Kontrolle der Frauen gelegen. Sie zog gleich bei ihrer Ankunft in der Schweiz Ausweispapiere und Rückflugtickets ein, um zu verhindern, dass die Frauen die Arbeitsstelle und auch das Land ohne ihren Willen verliessen. Sie erreichte, dass die Frauen ihr ausgeliefert und ihrer Entscheidungsfreiheit nahezu ganz beraubt waren, indem sie ihnen zusätzlich zu den genannten Umständen übersetzte Anfangsschulden von Fr. 12'000.- auferlegte, die Prostitutionseinnahmen einzog und davon einen hohen Anteil von 60% für sich behielt, den restlichen Anteil mit den Schulden verrechnete und den Überschuss bis zum Ausscheiden der Frauen aus den Salons zurückbehielt, eine "Konventionalstrafe" von Fr. 10'000.- bei vorzeitigem Weggang androhte, die Arbeits- und Freizeit der Frauen fast rund um die Uhr überwachte, die Prostituierten damit und durch das Verbot von Telefonaten und durch überwachte Ausgänge gezielt isolierte, die Preise und die Art der sexuellen Dienstleistungen bestimmte und teilweise auch erzwang, ihre dominierende Stellung im Milieu ausspielte, um von vornherein auszuschliessen, dass Prostituierte ohne ihre Zustimmung in andere "Thai-Salons" wechselten, Prostituierte bei Bedarf an andere Salons abtrat sowie mit den für die Vermittlung schweizerischer Ehemänner verlangten exorbitanten Beträgen finanzielle Abhängigkeiten schuf bzw. verstärkte. Die Beschwerdeführerin begnügte sich nicht damit, einen Ort zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung zu stellen und den Prostituierten im Übrigen ihre Freiheit zu belassen. Sie unternahm im Gegenteil alles, um die Frauen während ihres Aufenthaltes in der Schweiz wie Gefangene zu halten und ihnen die Umstände der Ausübung ihres Gewerbes in allen Einzelheiten aufzuzwingen. Die illegal arbeitenden Prostituierten waren zu keiner Zeit in der Lage, die Salons bzw. die Schweiz vorzeitig zu verlassen. Sie sahen sich vielmehr gezwungen, die Freiheitsbeschränkungen durch die Beschwerdeführerin zu erdulden und während ihres Aufenthaltes möglichst viel Geld zu verdienen, wenn ihre Tätigkeit in der Schweiz für sie überhaupt rentabel sein sollte. Der Umstand, dass eine Anzahl der Frauen routinierte Prostituierte gewesen sein sollen, vermag am ungewöhnlich hohen Grad der Beschränkung ihrer Entscheidungsfreiheit nichts zu ändern. Im Übrigen entfällt die Strafbarkeit des Ausbeuters nach Art. 195 Abs. 3 StGB nicht, wenn die Opfer sich auf die Ausbeutung einlassen. Es verhält sich damit ganz ähnlich wie beim Wucher (Art. 157 StGB). Die Förderung der Prostitution gewährt auch Personen strafrechtlichen Schutz, die aufgrund ihrer ausweglosen oder gar verzweifelten wirtschaftlichen und sozialen Lage in ihrem Herkunftsland bereit sind, auf ihre Handlungsfreiheit zeitweise zu verzichten, um als Prostituierte arbeiten zu können. Wäre dem nicht so, könnten sich Täter der Strafbarkeit entziehen, indem sie möglichst verzweifelte Opfer aussuchten, die auch extremste Ausbeutungen und Freiheitsbeschränkungen auf sich nehmen würden, um ihrer Lage wenigstens vorübergehend zu entfliehen und Geld zu verdienen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die für sie anschaffenden Frauen durch eine Vielzahl von Massnahmen einem starken und anhaltenden Druck aussetzte, dem sie sich kaum entziehen konnten. Durch diesen Druck waren die Prostituierten in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen wollten, objektiv gesehen nicht mehr frei. Ob sie dazu ihr formales Einverständnis gegeben hatten, ist unbeachtlich, da sie angesichts ihrer prekären wirtschaftlichen Verhältnisse in Thailand insoweit nicht über die dafür notwendige Entscheidungsfreiheit verfügten (vgl. BGE 128 IV 117 E. 4b und c zu Art. 196 StGB). Schliesslich ist nicht zweifelhaft, dass die Beschränkung der Handlungsfreiheit der für die Beschwerdeführerin anschaffenden Frauen ihrem Willen oder zumindest ihren Bedürfnissen widersprach. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen mehrfacher Förderung der Prostitution nach Art. 195 Abs. 3 StGB ist damit bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre Verurteilung nach Art. 195 Abs. 4 StGB (Festhalten in der Prostitution) verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, der Tatbestand setze weder den Willen der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, noch einen nötigenden Zwang des Täters auf die Person voraus. 2.1 Gemäss Art. 195 Abs. 4 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person in der Prostitution festhält. Diese Bestimmung schützt wie Art. 195 Abs. 3 StGB die persönliche Freiheit der betroffenen Person (Botschaft, BBl 1985 II 1082). Unter "Festhalten in der Prostitution" versteht die Botschaft "Vorkehren aller Art, die diesem Zwecke dienen, wie z.B. Gewalt, Drohung, das Verstricken in Abhängigkeiten, namentlich auch finanzieller Art". Die Tatbestandsvariante sei erfüllt, wenn die in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigte Person daran gehindert werde, die Prostitution aufzugeben (Botschaft, a.a.O., 1083 f.). Im Sinne einer Abgrenzung hält die Botschaft fest, bei der Generalklausel im Gesetzesentwurf - die im Wesentlichen dem geltenden Art. 195 Abs. 3 StGB entspricht - müsse sich die Prostituierte nicht von ihrem Gewerbe lösen wollen; es genüge etwa bereits, wenn sie angehalten werde, ihre Tätigkeit fortzusetzen, obwohl sie diese im einzelnen Fall abbrechen und keine weiteren Kunden suchen und bedienen möchte, oder wenn ihr zugemutet werde, sexuelle Handlungen auszuführen, die sie nicht vorzunehmen wünsche. Damit werde eine besondere Form des Festhaltens in der Prostitution umschrieben, welche die betroffene Person ebenfalls nicht erdulden müsse; insofern könne die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit geringer sein als bei den übrigen Tatbestandsvarianten (Botschaft, a.a.O., 1084). Die Doktrin versteht unter "Festhalten in der Prostitution" ähnlich der Botschaft das Hindern der betroffenen Person, sich von der Prostitution abzuwenden. Nach STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 N. 10) ist Art. 195 Abs. 4 StGB erfüllt, wenn der oder die Prostituierte daran gehindert werde, diese Tätigkeit aufzugeben. Der Täter müsse auf diesen Entschluss des Opfers in einer Weise einwirken, welche die Intensität einer Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB erreiche. Für JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID (Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 412) muss aufgrund des geschützten Rechtsguts sinngemäss vorausgesetzt werden, dass die betroffene Person ihre entsprechende Tätigkeit überhaupt oder mindestens in der Schweiz aufgeben möchte, der Täter darum wisse und mittels Zwang wie z.B. Gewalt, psychischem Druck, Drohung, Wegnahme der Ausweispapiere oder verstärkter Abhängigkeiten auf den Willen der Person Einfluss nehme. Der Umstand, dass die betroffene Person lediglich bestimmte Kunden nicht zu bedienen oder einzelne Sexualpraktiken nicht zu erbringen wünsche, reiche demgegenüber nicht aus (zustimmend BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit Suisse, Bd. I, Bern 2002, Art. 195 N. 54 S. 794, der auch den Wunsch nicht genügen lässt, die Prostitution einzuschränken oder an einem anderen Ort auszuüben). Ganz ähnlich verlangen GÜNTER STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 12) und GUIDO JENNY (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., Bern 1997, Art. 195 N. 13) den Willen der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, und Druck von Seiten des Täters oder der Täterin, der das verhindere. Beide Autoren nehmen an, Art und Ausmass solchen Drucks dürften nach der Situation abweichen, in der sich das Opfer befinde. Nur JENNY setzt sich von der Auffassung TRECHSELS ausdrücklich ab, indem er nicht voraussetzen will, dass der Druck die Intensität einer Nötigung erreicht (ebenso wohl CORBOZ, a.a.O., Art. 195 N. 55 S. 794, der u.a. genügen lässt, wenn der Täter droht, das Opfer zu verlassen). 2.2 Die Vorinstanz gibt einzig die Auffassung von REHBERG/SCHMID wieder und stuft sie als "zu eng" ein. Sie führt aus, der Gesetzgeber habe die Handlungsfreiheit bzw. die Willens- und Entscheidungsfreiheit der betroffenen Person schützen wollen. Schutzobjekt sei nicht die öffentliche Ordnung "sondern der Mensch". Es müsse einer Prostituierten unbenommen sein, ihre Tätigkeit an einem anderen Ort und unter anderen Umständen weiterzuführen, wenn dies ihrem Willen entspreche. Das müsse ihr auch ausserhalb der Schweiz oder sogar in der gleichen Gegend oder Ortschaft möglich sein. Ebenso wenig dürfe es darauf ankommen, ob die sich prostituierende Person einem anderen "Etablissement" anschliessen oder fortan - allein oder mit Berufskolleginnen - frei erwerbstätig sein wolle. Diese Auffassung werde auch in der Botschaft vertreten. Den Tatbestand des Festhaltens in der Prostitution erfülle insbesondere, "wer es einer Prostituierten z.B. durch finanzielle Abhängigkeit gegen ihren Willen erschwert oder verunmöglicht, sich aus einer bestimmten Art von Prostitution oder von einem bestimmten Ort zu lösen". Die Vorinstanz nennt sodann die bereits oben (E. 1.3) genannten Momente, um eine finanzielle Abhängigkeit der Frauen und einen psychischen Druck darzulegen, der sie der Freiheit beraubt habe, über das Wie und Wo der Ausübung der Prostitution zu entscheiden. 2.3 Der blosse Wortlaut des Art. 195 Abs. 4 StGB lässt sowohl die Interpretationen in den Gesetzesmaterialien und der Lehre als auch jene der Vorinstanz zu. Nach der Botschaft und der ihr folgenden Doktrin regelt die Deliktsvariante Fälle, in denen der Täter eine Person, welche die Prostitution ganz aufgeben möchte, mittels Druck davon abhält, ihren Willen umzusetzen (vgl. oben E. 2.1). Diese restriktiven Voraussetzungen - Wille der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, und ein sie daran hindernder Druck des Täters - ergeben sich aus der Notwendigkeit, die einzelnen Tatbestandsvarianten voneinander abzugrenzen und entsprechen Sinn und Zweck der Norm. Art. 195 Abs. 3 StGB erfasst abgeschwächte Formen des Festhaltens in der Prostitution durch Kontrolle der Tätigkeit und Bestimmung der Modalitäten ihrer Ausübung (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Die betroffenen Personen werden dadurch in ihrer Entscheidungsfreiheit, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen wollen, deutlich eingeschränkt; zudem laufen die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren (wohlverstandenen) Bedürfnissen und Interessen zuwider (vgl. BGE 126 IV 76 E. 2 S. 80 f. mit Hinweisen). Die Überwachung der Prostituierten in ihrer Tätigkeit gemäss Art. 195 Abs. 3 StGB ist damit geeignet, die Betroffenen daran zu hindern, die Modalitäten der Ausübung ihres Gewerbes laufend frei zu wählen und sich gegebenenfalls neuen Tätigkeiten zuzuwenden. Art. 195 Abs. 4 StGB erscheint demgegenüber als qualifizierte Form des Festhaltens in der Prostitution (in diesem Sinne Botschaft, BBl 1985 II 1084). Es geht hier nicht um den Schutz vor Überwachung der Tätigkeit und fremdbestimmter Auferlegung der Umstände ihrer Ausübung, sondern darum, ausstiegswillige oder -bereite Prostituierte davor zu schützen, durch gezielten Druck daran gehindert zu werden, sich selbstbestimmt neu zu orientieren und ihrem Gewerbe den Rücken zu kehren. Nicht von Art. 195 Abs. 4 StGB sondern allenfalls von Abs. 3 der Norm erfasst werden damit Einwirkungen auf die betroffene Person, die sie daran hindern, einen solchen Willen erst zu formen. Die Vorinstanz nimmt nicht an, eine oder mehrere der Frauen, die sich in den Salons der Beschwerdeführerin prostituierten, hätten ihre Tätigkeit aufgeben wollen oder seien zumindest dazu bereit gewesen. Damit verletzt die Verurteilung wegen "Festhaltens in der Prostitution" gemäss Art. 195 Abs. 4 StGB Bundesrecht. 3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihre Verurteilung wegen mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 StGB). Sie bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, Menschenhandel sei auch in Fällen möglich, in denen die Selbstbestimmung der Betroffenen nicht berührt sei. Zudem scheide Art. 196 StGB aus, wenn - wie hier - die geldwerte Gegenleistung vom Vermittelten erbracht werde. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind im Lichte von BGE 128 IV 117 unbegründet. 3.1 Gemäss Art. 196 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer mit Menschen Handel treibt, um der Unzucht eines anderen Vorschub zu leisten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt eine Verurteilung wegen Menschenhandels voraus, dass die betroffene Person in ihrem sexuellen Selbstbestimmungsrecht verletzt worden ist (BGE 126 IV 225 E. 1c). Ob die Betroffenen im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt haben, ist an Hand der Umstände zu beurteilen. Das faktische "Einverständnis" allein ist nicht massgebend, weil die Tathandlung nur formal mit dem Willen der Betroffenen erfolgt sein kann. Es ist deshalb darüber hinaus zu prüfen, ob die Willensäusserung dem tatsächlichen Willen nach wohlverstandener Interessensbeurteilung entsprach. Menschenhandel kann unter Umständen auch bei angeblicher Zustimmung in den Wechsel von einem Etablissement in das andere vorliegen (vgl. BGE 126 IV 225 E. 1d). In Präzisierung dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht erkannt, dass der Tatbestand des Menschenhandels in der Regel erfüllt ist, wenn junge Frauen, die aus dem Ausland kommen, unter Ausnützung ihrer schwierigen Lage zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert werden. Ihre "Einwilligung" in diese Tätigkeit und in die (illegale) Überführung in die Schweiz ist nicht wirksam, wenn sie auf ihre schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse im Herkunftsland zurückzuführen ist; die Personen verfügen in diesen Fällen nicht über die erforderliche Entscheidungsfreiheit (vgl. BGE 128 IV 117 E. 4b und c). Nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichts zum altrechtlichen Tatbestand des Frauen- und Kinderhandels (Art. 202 aStGB) war nur strafbar, wer mit Frauen tatsächlich Handel trieb, nicht aber, wer sie zum Einsatz im eigenen Bordell anwarb (BGE 96 IV 118). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung in BGE 128 IV 117 einer zeitgemässen Überprüfung unterzogen. Unter Berücksichtigung der seither ergangenen Gesetzesänderung (vgl. BBl 1985 II 1086f.) sowie der internationalen Abkommen hat das Bundesgericht neu erkannt, dass Art. 196 StGB auch auf die Tätigkeit des Geschäftsführers anwendbar ist, der im Ausland Prostituierte für sein Bordell in der Schweiz anwirbt und verpflichtet (BGE 128 IV 117 E. 6d). 3.2 Die Beschwerdeführerin hat von der Schweiz aus über Vermittler in Thailand junge Frauen aus armen Verhältnissen von Thailand in die Schweiz bringen lassen, wo sie in ihren Bordellen als Prostituierte arbeiteten. Teilweise vermittelte die Beschwerdeführerin die Frauen an andere Bordelle. Sie hat damit Art. 196 Abs. 1 StGB objektiv und subjektiv erfüllt, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat. Angesichts ihrer prekären wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in Thailand war das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frauen eingeschränkt, weshalb ihr bloss formales Einverständnis unbeachtlich ist. Der Umstand schliesslich, dass die Beschwerdeführerin die meisten Frauen ausschliesslich für ihre eigenen Bordelle anwarb und dort einsetzte, fällt bei zeitgemässer Auslegung auch unter den Begriff "Handel treibt" im Sinne von Art. 196 StGB (vgl. BGE 128 IV 117 E. 6d). 4. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Einziehung der Pistole "Erma" mit 74 Schuss Munition verletze Art. 58 StGB. Die Gegenstände seien nicht durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden; auch hätten sie weder zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient noch seien sie zur Begehung einer solchen bestimmt gewesen. Die Voraussetzungen für eine Einziehung nach Art. 58 StGB seien damit nicht gegeben. Die Vorinstanz rechtfertigt die Einziehung damit, dass die Pistole entgegen der Auffassung der Erstinstanz geeignet sei, die Sicherheit von Menschen im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB zu beeinträchtigen, weil sie "ohne grosse Mühe wieder zusammengesetzt und schussbereit gemacht werden" könne. Die Erstinstanz habe übersehen, dass mit der Pistole noch 74 Patronen beschlagnahmt worden seien. "Daher" seien die Gegenstände gestützt auf Art. 58 StGB einzuziehen. Abweichend davon hatte die Erstinstanz noch erkannt, bei der zerlegten und funktionsuntauglichen Pistole handle es sich nicht um ein "eigentliches Tatwerkzeug". Da nichts auf eine davon ausgehende andauernde Gefahr für die Sicherheit anderer, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung hinweise, sei die Pistole der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft "auf erstes Verlangen" herauszugeben. 4.1 Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen oder die öffentliche Ordnung gefährden. Es handelt sich um eine präventive sichernde Massnahme. Gegenstände wie Schusswaffen sind nicht von vornherein zur Begehung von strafbaren Handlungen bestimmt, sondern bloss dazu geeignet. Bei derartigen Objekten kommt die Einziehung nach Art. 58 StGB nur in Betracht, wenn sie entweder zur Verübung eines Delikts tatsächlich gedient haben oder aber im Hinblick auf eine zu begehende Straftat ernstlich als Tatmittel in Aussicht genommen worden sind (BGE 112 IV 71 E. 1a, bestätigt in den Urteilen 6S.734/1999 vom 10. April 2001, E. 5b und 6S.371/1997 vom 27. August 1997, E. 5a). 4.2 Die Schusswaffe hat nicht zur Verübung eines Delikts gedient. Sie wurde auch nicht im Sinne der Rechtsprechung bereits als Tatmittel in Aussicht genommen (BGE 112 IV 71 E. 1a). Die Vorinstanz legt nicht dar, dass die Beschwerdeführerin allein schon mit dem Besitz der Pistole ein Delikt - z.B. des Waffengesetzes - begangen habe. Da kein Bezug zu einer Straftat festgestellt ist, rechtfertigt die allgemeine Eignung der Pistole zur allfälligen deliktischen Verwendung keine Einziehung nach Art. 58 StGB (vgl. BGE 103 IV 76). Das Bundesgericht hat schon vor dem In-Kraft-Treten des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG; SR 514.54) erwogen, dass Art. 58 StGB nicht dazu dienen kann, dem Problem der sich aus dem Besitz von Schusswaffen ergebenden Gefährdung der Allgemeinheit zu begegnen (Urteil 6S.376/1989 vom 22. August 1990, E. 3). Umso mehr muss dies nach In-Kraft-Treten des Waffengesetzes gelten. Der Anwendungsbereich von Art. 58 StGB unterscheidet sich von jenem der Beschlagnahme- und Einziehungsbestimmungen des Waffenrechts, und es gelten auch verschiedene Zuständigkeiten (Art. 31 WG; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2000 S. 163 f.). Es obliegt der zuständigen Behörde, nach den Bestimmungen des Waffengesetzes und gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Übergangsrechts zu überprüfen, ob die Beschwerdeführerin berechtigt ist, Waffen zu besitzen, und über eine Beschlagnahme oder Einziehung ihrer Waffen nach Waffengesetz zu befinden. Die Einziehung der Pistole "Erma" mit 74 Schuss Munition nach Art. 58 StGB verletzt daher Bundesrecht.	de	Art. 195 al. 3 et 4, art. 196 et art. 58 al. 1 CP; encouragement à la prostitution, traite d'êtres humains, confiscation d'objet dangereux. Celui qui surveille des prostituées et commande entièrement leurs activités est punissable en application de l'art. 195 al. 3 CP (consid. 1). L'accord formel des intéressées n'est pas effectif lorsque leur liberté de décision était fortement diminuée par une détresse d'ordre économique (consid. 1.4). Pour la variante du maintien dans la prostitution, l'auteur doit exercer une pression sur la personne disposée ou prête à quitter la prostitution afin de l'empêcher de se détourner de cette activité. Celui qui influence des prostituées afin qu'elles n'envisagent même pas d'abandonner la prostitution, ne tombe pas sous le coup de cette disposition (consid. 2.3). Se rend coupable de traite d'êtres humains celui qui, à l'étranger, enrôle de jeunes femmes, qui vivent dans des conditions économiques précaires, pour ses lupanars en Suisse et sert partiellement d'intermédiaire afin de les placer. N'a aucune valeur le fait que les intéressées "consentent", de manière purement formelle, à se prostituer et à le faire dans certaines circonstances, si cela est dû aux conditions économiques et sociales difficiles existant dans leur pays de provenance (consid. 3). La confiscation par le juge pénal, en tant qu'objet dangereux, d'une arme à feu viole le droit fédéral lorsque celle-ci n'a aucun rapport avec un acte délictueux (consid. 4.1 et 4.2). Sont réservées les dispositions réglementant le domaine des armes (consid. 4.2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,404	129 IV 81	129 IV 81 Sachverhalt ab Seite 82 A.- Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, sprach X. am 14. Februar 2000 frei von den Vorwürfen des mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 2 und 4 StGB) sowie der einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Mit gleichem Urteil sprach es sie hingegen schuldig der mehrfachen Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 3 StGB), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG, der mehrfachen Anstiftung zur Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG, der mehrfachen Bestechung (Art. 288 StGB) sowie der mehrfachen Anstiftung zur Begünstigung (Art. 305 StGB) und bestrafte sie mit zweieinhalb Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 10'000.-, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. März 1997. Dagegen erhoben sowohl die Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft kantonale Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 24. Januar 2001 wegen mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 StGB), mehrfacher Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 3 und 4 StGB), mehrfacher Bestechung (Art. 288 aStGB), je mehrfacher Anstiftung zur Begünstigung (Art. 305 StGB) und zu einem Vergehen im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG, mehrfachen Vergehens gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG sowie Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG zu einer Zuchthausstrafe von viereinhalb Jahren und einer Busse von Fr. 10'000.-. Das Gericht sprach X. von den Vorwürfen der Anstiftung zum Amtsmissbrauch, der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB sowie der einfachen Körperverletzung frei. Ferner beschloss es die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Pistole "Erma" mit 74 Patronen sowie die Einziehung verschiedener Gegenstände und von Bargeldbeträgen im Gesamtwert von Fr. 23'864.-. Die Verurteilte erhob dagegen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 22. Dezember 2001 ab, soweit es darauf eintrat. B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihre Verurteilung wegen mehrfacher Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB. (...) 1.2 Nach Art. 195 Abs. 3 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer die Handlungsfreiheit einer Person, die sich prostituiert, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei ihrer Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Geschütztes Rechtsgut ist die Entscheidungsfreiheit der Prostituierten, die nicht verletzt werden darf (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009ff., 1082, 1084). Von der Bestimmung wird erfasst, wer sich der Prostituierten gegenüber in einer Machtposition befindet, die es ihm erlaubt, deren Handlungsfreiheit einzuschränken und festzulegen, wie sie ihrer Tätigkeit im Einzelnen nachzugehen hat, oder in Einzelfällen bestimmte Verhaltensweisen zu erzwingen. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die betroffene Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (BGE 126 IV 76 E. 2 S. 80 f. mit Hinweisen). Ob unzulässiger Druck im Sinne der Bestimmung ausgeübt wird, entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Falles. Das Bundesgericht hielt die Strafbarkeit für gegeben im Falle von Animierdamen, deren Anwesenheit und Tätigkeit streng kontrolliert wurden und die aufgrund der Rahmenbedingungen (obligatorische Zimmermiete, Forfaits) ihren Lebensunterhalt nur durch Prostitution verdienen konnten. Daran änderte nichts, dass die Frauen den durch Prostitution erwirtschafteten Verdienst behalten konnten (Urteile 6S.446/2000 vom 29. März 2001, E. 3 und 6S.570/1997 vom 9. Oktober 1997, E. 2, besprochen von HANS WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 146 f.). Das Bundesgericht bestätigte ferner die Verurteilung des Betreibers eines "Begleitservices", der die angestellten Prostituierten zu praktisch permanenter Einsatzbereitschaft verpflichtete und sie ständig durch Chauffeure überwachen liess, die auch das Geld einzogen (BGE 125 IV 269 E. 2 S. 271 f.). Schliesslich bejahte das Bundesgericht die Förderung der Prostitution bei einem Täter, der ausländische Prostituierte illegal in die Schweiz brachte, diese und bereits illegal in der Schweiz sich aufhaltende Prostituierte beherbergte, ihnen Arbeit im Gewerbe in Saunas und Nachtclubs vermittelte, sie jeweils dorthin begleitete und überwachte, den Erlös ihrer Arbeit entgegennahm und ihnen einen Teil davon wieder auszahlte, sowie ihnen Darlehen gab, die sie abarbeiten mussten (Urteil 6P.162/2001 vom 22. März 2002, E. 6). Nicht gegen Art. 195 Abs. 3 StGB verstiess hingegen der Geschäftsführer eines Saunaclubs, der sich damit begnügte, von den Prostituierten Eintritt und einen Gewinnanteil von 40% zu verlangen. Zwar war eine verbindliche Preisliste erlassen worden, und die Prostituierten mussten ihre Einnahmen zunächst der Geschäftsführung aushändigen, doch war ihre (Bewegungs-)Freiheit ansonsten nicht weiter eingeschränkt. Sie erhielten ihren Verdienst nach Abzug der Gewinnbeteiligung am Ende jedes Arbeitstages ausbezahlt (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81 f.). 1.3 Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) besass und betrieb die Beschwerdeführerin zwischen 1993 und 1998 teilweise gleichzeitig insgesamt 4 Salons/Bordelle in Zürich. Sie wurde dabei von ihrem geschiedenen Ehemann und ihrem neuen Ehemann unterstützt. Sie beschäftigte in den Salons spätestens ab dem 29. Dezember 1993 bis zur Polizeiaktion am 27. Januar 1998 insgesamt 39 fast durchwegs illegal arbeitende Thailänderinnen als Prostituierte. Vermittler aus Thailand schickten ihr Unterlagen, insbesondere Fotos, von thailändischen Frauen zu. Auf Grund dieser Unterlagen entschied sie jeweils, welchen Frauen sie in ihren Salons in der Schweiz eine Stelle anbieten wollte. Dabei wählte sie gezielt Frauen aus möglichst armen Verhältnissen aus, weil diese weniger in der Lage waren, sich ihr zu widersetzen. Zudem schied sie schöne Frauen aus, weil diese weniger folgsam seien und "einfach heiraten" wollten. In der Folge traf sie die Frauen persönlich in Bangkok oder kontaktierte sie telefonisch und organisierte ihre Reise in die Schweiz. Hier kontrollierte sie die Frauen umfassend. Sie nahm ihnen bei der Ankunft in der Schweiz den Pass und das Rückflugticket als Sicherheit dafür ab, dass die Frauen ihre Salons nicht (vorzeitig) verliessen und Schulden von durchschnittlich Fr. 12'000.- für die Unterstützung bei der Einreise und für die Reise selbst abbezahlten. Die tatsächlichen Kosten der Vermittlung und Einreise von Prostituierten in die Schweiz betrugen jeweils rund Fr. 10'000.-. Die Beschwerdeführerin drohte den Frauen bei ihrer Ankunft in der Schweiz eine "Konventionalstrafe" von Fr. 10'000.- an, falls sie den jeweiligen Salon vorzeitig verlassen würden. In der Folge lebten und arbeiteten die Prostituierten in den Salonräumlichkeiten. Sie mussten jeden Tag 17 Stunden arbeiten (Präsenzzeit) und der Beschwerdeführerin ihre gesamten Einnahmen, einschliesslich Trinkgelder von mehr als Fr. 50.-, abliefern. X. zog 60% der Einnahmen für sich ab. Die restlichen 40% standen den Prostituierten zu, wobei diese damit zuerst ihre Schulden abbezahlen mussten, wofür sie durchschnittlich mindestens einen Monat brauchten. Überdies verwahrte die Beschwerdeführerin das den Prostituierten zustehende Geld bis zu deren Ausreise, um sich die Folgsamkeit der Frauen zu sichern. Für geringe Beträge des täglichen Bedarfs mussten die Prostituierten um eine Anzahlung bitten. Die Beschwerdeführerin organisierte auch das Essen und die Lieferung von Pflegemitteln, Unterwäsche, Schuhen usw. und verrechnete die Kosten mit den Ansprüchen der einzelnen Frauen. In einem der Salons hatte sie eine Gegensprechanlage installieren lassen, mit welcher sie das Geschehen in den einzelnen Räumen überwachen konnte. Die Beschwerdeführerin bestimmte sodann auch die Preise und die Art der sexuellen Leistungen; eine Prostitutierte zwang sie trotz Menstruation zur Arbeit. Sie war gegenüber den Prostituierten manchmal aufbrausend und unbeherrscht. Selbst geringfügige Regelverstösse ahndete sie mit "Geldbussen". So zog sie etwa einer Prostituierten Fr. 100.- von den Einnahmen ab, weil sie bestimmte Schuhe nicht anziehen wollte. Zudem erschwerte die Beschwerdeführerin den für sie arbeitenden Frauen Kontakte zur Aussenwelt. Sie verbot ihnen beispielsweise, von den Salons aus zu telefonieren, damit sie nicht über ihre Arbeitsverhältnisse mit Aussenstehenden sprachen. Ferner durften die Frauen - wenn überhaupt - nur in Gruppen und mit Begleitung in den Ausgang. Da die Beschwerdeführerin in der einschlägigen thailändischen Szene in der Schweiz einflussreich war, wurde gegen ihren Willen eine durch sie in die Schweiz gebrachte Prostituierte in keinem anderen "Thai-Bordell" beschäftigt. Bei Engpässen bzw. Überangebot trat sie Prostituierte "leihweise" an andere Salons ab, die von den Diensten der Beschwerdeführerin abhängig waren. Auch dann kontrollierte sie die jeweiligen Prostituierten und gab ihnen über das Telefon Befehle. Die Beschwerdeführerin vermittelte schliesslich einzelnen Prostituierten schweizerische Ehemänner für jeweils Fr. 57'000.-, wobei sie den Männern dafür Fr. 30'000.- versprach; die Frauen mussten auch diese Schulden abarbeiten. Aus all diesen Gründen hatten die Prostituierten Angst vor ihr. 1.4 Die Beschwerdeführerin hatte eine bestimmende Machtposition über die bei ihr arbeitenden Prostituierten. Sie beruhte auf dem wirtschaftlichen und sozialen Druck, der auf den Frauen lastete, und auf ihrer schwachen Stellung als mittellose illegale Aufenthalterinnen. Diese waren angesichts ihres illegalen Aufenthaltsstatus, ihrer fehlenden Deutschkenntnisse und der sozialen Isolation darauf angewiesen, von der Beschwerdeführerin beherbergt zu werden und bei ihr arbeiten zu können. Wie die Vorinstanz zutreffend und eingehend darlegt, hat die Beschwerdeführerin diese Zwangslage nicht nur ausgenützt, sondern den Druck durch vielfältige Massnahmen zusätzlich verstärkt. Ihr war es an der strikten und umfassenden Kontrolle der Frauen gelegen. Sie zog gleich bei ihrer Ankunft in der Schweiz Ausweispapiere und Rückflugtickets ein, um zu verhindern, dass die Frauen die Arbeitsstelle und auch das Land ohne ihren Willen verliessen. Sie erreichte, dass die Frauen ihr ausgeliefert und ihrer Entscheidungsfreiheit nahezu ganz beraubt waren, indem sie ihnen zusätzlich zu den genannten Umständen übersetzte Anfangsschulden von Fr. 12'000.- auferlegte, die Prostitutionseinnahmen einzog und davon einen hohen Anteil von 60% für sich behielt, den restlichen Anteil mit den Schulden verrechnete und den Überschuss bis zum Ausscheiden der Frauen aus den Salons zurückbehielt, eine "Konventionalstrafe" von Fr. 10'000.- bei vorzeitigem Weggang androhte, die Arbeits- und Freizeit der Frauen fast rund um die Uhr überwachte, die Prostituierten damit und durch das Verbot von Telefonaten und durch überwachte Ausgänge gezielt isolierte, die Preise und die Art der sexuellen Dienstleistungen bestimmte und teilweise auch erzwang, ihre dominierende Stellung im Milieu ausspielte, um von vornherein auszuschliessen, dass Prostituierte ohne ihre Zustimmung in andere "Thai-Salons" wechselten, Prostituierte bei Bedarf an andere Salons abtrat sowie mit den für die Vermittlung schweizerischer Ehemänner verlangten exorbitanten Beträgen finanzielle Abhängigkeiten schuf bzw. verstärkte. Die Beschwerdeführerin begnügte sich nicht damit, einen Ort zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung zu stellen und den Prostituierten im Übrigen ihre Freiheit zu belassen. Sie unternahm im Gegenteil alles, um die Frauen während ihres Aufenthaltes in der Schweiz wie Gefangene zu halten und ihnen die Umstände der Ausübung ihres Gewerbes in allen Einzelheiten aufzuzwingen. Die illegal arbeitenden Prostituierten waren zu keiner Zeit in der Lage, die Salons bzw. die Schweiz vorzeitig zu verlassen. Sie sahen sich vielmehr gezwungen, die Freiheitsbeschränkungen durch die Beschwerdeführerin zu erdulden und während ihres Aufenthaltes möglichst viel Geld zu verdienen, wenn ihre Tätigkeit in der Schweiz für sie überhaupt rentabel sein sollte. Der Umstand, dass eine Anzahl der Frauen routinierte Prostituierte gewesen sein sollen, vermag am ungewöhnlich hohen Grad der Beschränkung ihrer Entscheidungsfreiheit nichts zu ändern. Im Übrigen entfällt die Strafbarkeit des Ausbeuters nach Art. 195 Abs. 3 StGB nicht, wenn die Opfer sich auf die Ausbeutung einlassen. Es verhält sich damit ganz ähnlich wie beim Wucher (Art. 157 StGB). Die Förderung der Prostitution gewährt auch Personen strafrechtlichen Schutz, die aufgrund ihrer ausweglosen oder gar verzweifelten wirtschaftlichen und sozialen Lage in ihrem Herkunftsland bereit sind, auf ihre Handlungsfreiheit zeitweise zu verzichten, um als Prostituierte arbeiten zu können. Wäre dem nicht so, könnten sich Täter der Strafbarkeit entziehen, indem sie möglichst verzweifelte Opfer aussuchten, die auch extremste Ausbeutungen und Freiheitsbeschränkungen auf sich nehmen würden, um ihrer Lage wenigstens vorübergehend zu entfliehen und Geld zu verdienen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die für sie anschaffenden Frauen durch eine Vielzahl von Massnahmen einem starken und anhaltenden Druck aussetzte, dem sie sich kaum entziehen konnten. Durch diesen Druck waren die Prostituierten in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen wollten, objektiv gesehen nicht mehr frei. Ob sie dazu ihr formales Einverständnis gegeben hatten, ist unbeachtlich, da sie angesichts ihrer prekären wirtschaftlichen Verhältnisse in Thailand insoweit nicht über die dafür notwendige Entscheidungsfreiheit verfügten (vgl. BGE 128 IV 117 E. 4b und c zu Art. 196 StGB). Schliesslich ist nicht zweifelhaft, dass die Beschränkung der Handlungsfreiheit der für die Beschwerdeführerin anschaffenden Frauen ihrem Willen oder zumindest ihren Bedürfnissen widersprach. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen mehrfacher Förderung der Prostitution nach Art. 195 Abs. 3 StGB ist damit bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre Verurteilung nach Art. 195 Abs. 4 StGB (Festhalten in der Prostitution) verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, der Tatbestand setze weder den Willen der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, noch einen nötigenden Zwang des Täters auf die Person voraus. 2.1 Gemäss Art. 195 Abs. 4 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person in der Prostitution festhält. Diese Bestimmung schützt wie Art. 195 Abs. 3 StGB die persönliche Freiheit der betroffenen Person (Botschaft, BBl 1985 II 1082). Unter "Festhalten in der Prostitution" versteht die Botschaft "Vorkehren aller Art, die diesem Zwecke dienen, wie z.B. Gewalt, Drohung, das Verstricken in Abhängigkeiten, namentlich auch finanzieller Art". Die Tatbestandsvariante sei erfüllt, wenn die in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigte Person daran gehindert werde, die Prostitution aufzugeben (Botschaft, a.a.O., 1083 f.). Im Sinne einer Abgrenzung hält die Botschaft fest, bei der Generalklausel im Gesetzesentwurf - die im Wesentlichen dem geltenden Art. 195 Abs. 3 StGB entspricht - müsse sich die Prostituierte nicht von ihrem Gewerbe lösen wollen; es genüge etwa bereits, wenn sie angehalten werde, ihre Tätigkeit fortzusetzen, obwohl sie diese im einzelnen Fall abbrechen und keine weiteren Kunden suchen und bedienen möchte, oder wenn ihr zugemutet werde, sexuelle Handlungen auszuführen, die sie nicht vorzunehmen wünsche. Damit werde eine besondere Form des Festhaltens in der Prostitution umschrieben, welche die betroffene Person ebenfalls nicht erdulden müsse; insofern könne die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit geringer sein als bei den übrigen Tatbestandsvarianten (Botschaft, a.a.O., 1084). Die Doktrin versteht unter "Festhalten in der Prostitution" ähnlich der Botschaft das Hindern der betroffenen Person, sich von der Prostitution abzuwenden. Nach STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 N. 10) ist Art. 195 Abs. 4 StGB erfüllt, wenn der oder die Prostituierte daran gehindert werde, diese Tätigkeit aufzugeben. Der Täter müsse auf diesen Entschluss des Opfers in einer Weise einwirken, welche die Intensität einer Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB erreiche. Für JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID (Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 412) muss aufgrund des geschützten Rechtsguts sinngemäss vorausgesetzt werden, dass die betroffene Person ihre entsprechende Tätigkeit überhaupt oder mindestens in der Schweiz aufgeben möchte, der Täter darum wisse und mittels Zwang wie z.B. Gewalt, psychischem Druck, Drohung, Wegnahme der Ausweispapiere oder verstärkter Abhängigkeiten auf den Willen der Person Einfluss nehme. Der Umstand, dass die betroffene Person lediglich bestimmte Kunden nicht zu bedienen oder einzelne Sexualpraktiken nicht zu erbringen wünsche, reiche demgegenüber nicht aus (zustimmend BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit Suisse, Bd. I, Bern 2002, Art. 195 N. 54 S. 794, der auch den Wunsch nicht genügen lässt, die Prostitution einzuschränken oder an einem anderen Ort auszuüben). Ganz ähnlich verlangen GÜNTER STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 12) und GUIDO JENNY (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., Bern 1997, Art. 195 N. 13) den Willen der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, und Druck von Seiten des Täters oder der Täterin, der das verhindere. Beide Autoren nehmen an, Art und Ausmass solchen Drucks dürften nach der Situation abweichen, in der sich das Opfer befinde. Nur JENNY setzt sich von der Auffassung TRECHSELS ausdrücklich ab, indem er nicht voraussetzen will, dass der Druck die Intensität einer Nötigung erreicht (ebenso wohl CORBOZ, a.a.O., Art. 195 N. 55 S. 794, der u.a. genügen lässt, wenn der Täter droht, das Opfer zu verlassen). 2.2 Die Vorinstanz gibt einzig die Auffassung von REHBERG/SCHMID wieder und stuft sie als "zu eng" ein. Sie führt aus, der Gesetzgeber habe die Handlungsfreiheit bzw. die Willens- und Entscheidungsfreiheit der betroffenen Person schützen wollen. Schutzobjekt sei nicht die öffentliche Ordnung "sondern der Mensch". Es müsse einer Prostituierten unbenommen sein, ihre Tätigkeit an einem anderen Ort und unter anderen Umständen weiterzuführen, wenn dies ihrem Willen entspreche. Das müsse ihr auch ausserhalb der Schweiz oder sogar in der gleichen Gegend oder Ortschaft möglich sein. Ebenso wenig dürfe es darauf ankommen, ob die sich prostituierende Person einem anderen "Etablissement" anschliessen oder fortan - allein oder mit Berufskolleginnen - frei erwerbstätig sein wolle. Diese Auffassung werde auch in der Botschaft vertreten. Den Tatbestand des Festhaltens in der Prostitution erfülle insbesondere, "wer es einer Prostituierten z.B. durch finanzielle Abhängigkeit gegen ihren Willen erschwert oder verunmöglicht, sich aus einer bestimmten Art von Prostitution oder von einem bestimmten Ort zu lösen". Die Vorinstanz nennt sodann die bereits oben (E. 1.3) genannten Momente, um eine finanzielle Abhängigkeit der Frauen und einen psychischen Druck darzulegen, der sie der Freiheit beraubt habe, über das Wie und Wo der Ausübung der Prostitution zu entscheiden. 2.3 Der blosse Wortlaut des Art. 195 Abs. 4 StGB lässt sowohl die Interpretationen in den Gesetzesmaterialien und der Lehre als auch jene der Vorinstanz zu. Nach der Botschaft und der ihr folgenden Doktrin regelt die Deliktsvariante Fälle, in denen der Täter eine Person, welche die Prostitution ganz aufgeben möchte, mittels Druck davon abhält, ihren Willen umzusetzen (vgl. oben E. 2.1). Diese restriktiven Voraussetzungen - Wille der betroffenen Person, sich von der Prostitution zu lösen, und ein sie daran hindernder Druck des Täters - ergeben sich aus der Notwendigkeit, die einzelnen Tatbestandsvarianten voneinander abzugrenzen und entsprechen Sinn und Zweck der Norm. Art. 195 Abs. 3 StGB erfasst abgeschwächte Formen des Festhaltens in der Prostitution durch Kontrolle der Tätigkeit und Bestimmung der Modalitäten ihrer Ausübung (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Die betroffenen Personen werden dadurch in ihrer Entscheidungsfreiheit, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen wollen, deutlich eingeschränkt; zudem laufen die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren (wohlverstandenen) Bedürfnissen und Interessen zuwider (vgl. BGE 126 IV 76 E. 2 S. 80 f. mit Hinweisen). Die Überwachung der Prostituierten in ihrer Tätigkeit gemäss Art. 195 Abs. 3 StGB ist damit geeignet, die Betroffenen daran zu hindern, die Modalitäten der Ausübung ihres Gewerbes laufend frei zu wählen und sich gegebenenfalls neuen Tätigkeiten zuzuwenden. Art. 195 Abs. 4 StGB erscheint demgegenüber als qualifizierte Form des Festhaltens in der Prostitution (in diesem Sinne Botschaft, BBl 1985 II 1084). Es geht hier nicht um den Schutz vor Überwachung der Tätigkeit und fremdbestimmter Auferlegung der Umstände ihrer Ausübung, sondern darum, ausstiegswillige oder -bereite Prostituierte davor zu schützen, durch gezielten Druck daran gehindert zu werden, sich selbstbestimmt neu zu orientieren und ihrem Gewerbe den Rücken zu kehren. Nicht von Art. 195 Abs. 4 StGB sondern allenfalls von Abs. 3 der Norm erfasst werden damit Einwirkungen auf die betroffene Person, die sie daran hindern, einen solchen Willen erst zu formen. Die Vorinstanz nimmt nicht an, eine oder mehrere der Frauen, die sich in den Salons der Beschwerdeführerin prostituierten, hätten ihre Tätigkeit aufgeben wollen oder seien zumindest dazu bereit gewesen. Damit verletzt die Verurteilung wegen "Festhaltens in der Prostitution" gemäss Art. 195 Abs. 4 StGB Bundesrecht. 3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihre Verurteilung wegen mehrfachen Menschenhandels (Art. 196 StGB). Sie bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, Menschenhandel sei auch in Fällen möglich, in denen die Selbstbestimmung der Betroffenen nicht berührt sei. Zudem scheide Art. 196 StGB aus, wenn - wie hier - die geldwerte Gegenleistung vom Vermittelten erbracht werde. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind im Lichte von BGE 128 IV 117 unbegründet. 3.1 Gemäss Art. 196 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer mit Menschen Handel treibt, um der Unzucht eines anderen Vorschub zu leisten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt eine Verurteilung wegen Menschenhandels voraus, dass die betroffene Person in ihrem sexuellen Selbstbestimmungsrecht verletzt worden ist (BGE 126 IV 225 E. 1c). Ob die Betroffenen im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt haben, ist an Hand der Umstände zu beurteilen. Das faktische "Einverständnis" allein ist nicht massgebend, weil die Tathandlung nur formal mit dem Willen der Betroffenen erfolgt sein kann. Es ist deshalb darüber hinaus zu prüfen, ob die Willensäusserung dem tatsächlichen Willen nach wohlverstandener Interessensbeurteilung entsprach. Menschenhandel kann unter Umständen auch bei angeblicher Zustimmung in den Wechsel von einem Etablissement in das andere vorliegen (vgl. BGE 126 IV 225 E. 1d). In Präzisierung dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht erkannt, dass der Tatbestand des Menschenhandels in der Regel erfüllt ist, wenn junge Frauen, die aus dem Ausland kommen, unter Ausnützung ihrer schwierigen Lage zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert werden. Ihre "Einwilligung" in diese Tätigkeit und in die (illegale) Überführung in die Schweiz ist nicht wirksam, wenn sie auf ihre schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse im Herkunftsland zurückzuführen ist; die Personen verfügen in diesen Fällen nicht über die erforderliche Entscheidungsfreiheit (vgl. BGE 128 IV 117 E. 4b und c). Nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichts zum altrechtlichen Tatbestand des Frauen- und Kinderhandels (Art. 202 aStGB) war nur strafbar, wer mit Frauen tatsächlich Handel trieb, nicht aber, wer sie zum Einsatz im eigenen Bordell anwarb (BGE 96 IV 118). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung in BGE 128 IV 117 einer zeitgemässen Überprüfung unterzogen. Unter Berücksichtigung der seither ergangenen Gesetzesänderung (vgl. BBl 1985 II 1086f.) sowie der internationalen Abkommen hat das Bundesgericht neu erkannt, dass Art. 196 StGB auch auf die Tätigkeit des Geschäftsführers anwendbar ist, der im Ausland Prostituierte für sein Bordell in der Schweiz anwirbt und verpflichtet (BGE 128 IV 117 E. 6d). 3.2 Die Beschwerdeführerin hat von der Schweiz aus über Vermittler in Thailand junge Frauen aus armen Verhältnissen von Thailand in die Schweiz bringen lassen, wo sie in ihren Bordellen als Prostituierte arbeiteten. Teilweise vermittelte die Beschwerdeführerin die Frauen an andere Bordelle. Sie hat damit Art. 196 Abs. 1 StGB objektiv und subjektiv erfüllt, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat. Angesichts ihrer prekären wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in Thailand war das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frauen eingeschränkt, weshalb ihr bloss formales Einverständnis unbeachtlich ist. Der Umstand schliesslich, dass die Beschwerdeführerin die meisten Frauen ausschliesslich für ihre eigenen Bordelle anwarb und dort einsetzte, fällt bei zeitgemässer Auslegung auch unter den Begriff "Handel treibt" im Sinne von Art. 196 StGB (vgl. BGE 128 IV 117 E. 6d). 4. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Einziehung der Pistole "Erma" mit 74 Schuss Munition verletze Art. 58 StGB. Die Gegenstände seien nicht durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden; auch hätten sie weder zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient noch seien sie zur Begehung einer solchen bestimmt gewesen. Die Voraussetzungen für eine Einziehung nach Art. 58 StGB seien damit nicht gegeben. Die Vorinstanz rechtfertigt die Einziehung damit, dass die Pistole entgegen der Auffassung der Erstinstanz geeignet sei, die Sicherheit von Menschen im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB zu beeinträchtigen, weil sie "ohne grosse Mühe wieder zusammengesetzt und schussbereit gemacht werden" könne. Die Erstinstanz habe übersehen, dass mit der Pistole noch 74 Patronen beschlagnahmt worden seien. "Daher" seien die Gegenstände gestützt auf Art. 58 StGB einzuziehen. Abweichend davon hatte die Erstinstanz noch erkannt, bei der zerlegten und funktionsuntauglichen Pistole handle es sich nicht um ein "eigentliches Tatwerkzeug". Da nichts auf eine davon ausgehende andauernde Gefahr für die Sicherheit anderer, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung hinweise, sei die Pistole der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft "auf erstes Verlangen" herauszugeben. 4.1 Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen oder die öffentliche Ordnung gefährden. Es handelt sich um eine präventive sichernde Massnahme. Gegenstände wie Schusswaffen sind nicht von vornherein zur Begehung von strafbaren Handlungen bestimmt, sondern bloss dazu geeignet. Bei derartigen Objekten kommt die Einziehung nach Art. 58 StGB nur in Betracht, wenn sie entweder zur Verübung eines Delikts tatsächlich gedient haben oder aber im Hinblick auf eine zu begehende Straftat ernstlich als Tatmittel in Aussicht genommen worden sind (BGE 112 IV 71 E. 1a, bestätigt in den Urteilen 6S.734/1999 vom 10. April 2001, E. 5b und 6S.371/1997 vom 27. August 1997, E. 5a). 4.2 Die Schusswaffe hat nicht zur Verübung eines Delikts gedient. Sie wurde auch nicht im Sinne der Rechtsprechung bereits als Tatmittel in Aussicht genommen (BGE 112 IV 71 E. 1a). Die Vorinstanz legt nicht dar, dass die Beschwerdeführerin allein schon mit dem Besitz der Pistole ein Delikt - z.B. des Waffengesetzes - begangen habe. Da kein Bezug zu einer Straftat festgestellt ist, rechtfertigt die allgemeine Eignung der Pistole zur allfälligen deliktischen Verwendung keine Einziehung nach Art. 58 StGB (vgl. BGE 103 IV 76). Das Bundesgericht hat schon vor dem In-Kraft-Treten des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG; SR 514.54) erwogen, dass Art. 58 StGB nicht dazu dienen kann, dem Problem der sich aus dem Besitz von Schusswaffen ergebenden Gefährdung der Allgemeinheit zu begegnen (Urteil 6S.376/1989 vom 22. August 1990, E. 3). Umso mehr muss dies nach In-Kraft-Treten des Waffengesetzes gelten. Der Anwendungsbereich von Art. 58 StGB unterscheidet sich von jenem der Beschlagnahme- und Einziehungsbestimmungen des Waffenrechts, und es gelten auch verschiedene Zuständigkeiten (Art. 31 WG; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2000 S. 163 f.). Es obliegt der zuständigen Behörde, nach den Bestimmungen des Waffengesetzes und gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Übergangsrechts zu überprüfen, ob die Beschwerdeführerin berechtigt ist, Waffen zu besitzen, und über eine Beschlagnahme oder Einziehung ihrer Waffen nach Waffengesetz zu befinden. Die Einziehung der Pistole "Erma" mit 74 Schuss Munition nach Art. 58 StGB verletzt daher Bundesrecht.	de	Art. 195 cpv. 3 e 4, art. 196 e art. 58 cpv. 1 CP; promovimento della prostituzione, tratta di esseri umani, confisca di un oggetto pericoloso. Colui che sorveglia delle prostitute e dirige interamente la loro attività è punibile giusta l'art. 195 cpv. 3 CP (consid. 1). Il consenso formale delle interessate non è effettivo se la loro libertà di decisione è fortemente influenzata da condizioni economiche precarie (consid. 1.4). I presupposti della variante del mantenimento nella prostituzione sono adempiuti se l'autore esercita sulla persona disposta o pronta a uscire dalla prostituzione delle pressioni per impedirle di abbandonare questa attività. Colui che influenza delle prostitute perché non contemplino nemmeno di abbandonare la prostituzione, non adempie invece i requisiti di questa disposizione (consid. 2.3). Si rende colpevole di tratta di esseri umani colui che ingaggia all'estero delle giovani donne, che vivono in condizioni economiche precarie, per i propri postriboli in Svizzera, servendosi in parte di un intermediario per piazzarle. Il "consenso" puramente formale delle interessate a prostituirsi e a farlo in determinate circostanze non ha alcun valore, se questo è dovuto alle difficili condizioni sociali ed economiche dei loro paesi d'origine (consid. 3). La confisca da parte del giudice penale di un'arma da fuoco quale oggetto pericoloso, viola il diritto federale se questa non ha alcuna relazione con l'atto delittuoso (consid. 4.1 e 4.2). E riservata l'applicazione di norme della legislazione sulle armi (consid. 4.2).	it	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,405	129 IV 95	129 IV 95 Sachverhalt ab Seite 96 Am 26. September 1995 reichte das armenische Komitee für die "Gedenkfeier an den armenischen Völkermord vor 80 Jahren" eine mit etwa 5'000 Unterschriften versehene Petition an die eidgenössischen Räte ein, in welcher diese aufgefordert wurden, "die nötigen politischen Schritte einzuleiten, um den Tatbestand des Genozids an den Armeniern als Völkermord anzuerkennen und zu verurteilen" (siehe AB 1996 N 41 f.). In der Petition wurde ausgeführt, dass im Jahre 1915 im Osmanischen Reich Hunderte armenische Intellektuelle verhaftet und hingerichtet worden seien und im Anschluss daran ein geplanter Völkermord stattgefunden habe, dem rund 1,5 Millionen Armenier zum Opfer gefallen seien. Als Reaktion darauf reichte die Koordinationsstelle der türkischen Verbände in der Schweiz am 30. Januar 1996 eine mit ca. 4'200 Unterschriften versehene (Gegen-)Petition an die eidgenössischen Räte ein (siehe AB 1996 N 42 f.). Darin wird einleitend Folgendes ausgeführt: "Wir, die Unterzeichnenden, verurteilen die kürzlich initiierte Hetzkampagne des armenischen Komitees für die Gedenkfeier, die an den angeblichen 'armenischen Völkermord' vor 80 Jahren erinnern soll. Mit der Bezeichnung 'armenischer Völkermord' werden die historischen Tatsachen massiv verzerrt". Am 18. April 2000 reichten X. und Y., beide armenischer Abstammung, eine Privatklage ein mit den Rechtsbegehren, die Beklagten seien in Anwendung von Art. 261bis StGB zu bestrafen; es sei festzustellen, dass die Kläger durch die Leugnung des Völkermords an den Armeniern durch die Beklagten in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt worden seien; die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern eine Genugtuung von Fr. 1.- zu zahlen. Am 14. September 2001 sprach der Gerichtspräsident 16 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Beschuldigten unter Zurückweisung der Zivilklage vom Vorwurf der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB frei. Dagegen erhoben X. und Y. Appellation. Der Generalprokurator des Kantons Bern erklärte mit Eingabe vom 15. Januar 2002, dass er auf eine Teilnahme am Verfahren verzichte und die Vertretung der Anklage den Privatklägern überlasse. Mit Entscheid vom 16. April 2002 trat das Obergericht des Kantons Bern auf die Appellation nicht ein. X. und Y. führen staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der Letzteren stellen sie den Antrag, der Entscheid des Obergerichts vom 16. April 2002 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 270 lit. e BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, das sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (Ziff. 1), oder soweit es eine Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das Opferhilfegesetz einräumt (Ziff. 2). Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (OHG; SR 312.5) und damit auch gemäss Art. 270 lit. e BStP ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Das Opfer kann gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Das Opfer ist mithin gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG unter den darin genannten Voraussetzungen von Bundesrechts wegen zur Appellation etwa gegen ein die Beschuldigten mangels Tatbestandserfüllung freisprechendes erstinstanzliches Urteil befugt. Tritt die kantonale Appellationsinstanz auf die Appellation nicht ein mit der Begründung, dass der Appellant nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und somit eine in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG genannte Voraussetzung nicht erfüllt sei, so kann der Appellant den Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten mit der Begründung, die Vorinstanz habe seine Eigenschaft als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes zu Unrecht verneint. Die Beschwerdeführer sind somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit sie geltend machen, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes angesehen. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit einzutreten. 3. Gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB wird bestraft, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht. Die Beschwerdeführer werfen den Beschwerdegegnern Leugnung etc. von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB vor. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführer in Bezug auf diese den Beschwerdegegnern zur Last gelegte Straftat Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG seien. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist Opfer, wer durch eine strafbare Handlung in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Die Beeinträchtigung muss tatsächlich eingetreten sein; eine blosse Gefährdung genügt nicht (BGE 122 IV 71 E. 3a S. 77; Urteil 6S.729/2001 vom 25. Februar 2002). Die Beeinträchtigung muss zudem von einer gewissen Schwere sein; ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten konkreten Umständen ab (BGE 128 I 218 E. 1.2; BGE 125 II 265 E. 2, mit Hinweisen). Der Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes wird insbesondere durch das in Art. 2 Abs. 1 OHG ausdrücklich genannte Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität eingeschränkt. Die Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ein wesentliches Merkmal des Begriffs des Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne. Danach ist Geschädigte diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, welches durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (BGE 128 I 218 E. 1.5 mit Hinweisen). Bei Delikten, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten nur diejenigen Personen als Geschädigte, welche durch diese Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 120 Ia 220 E. 3b; BGE 120 IV 154 E. 3c/cc S. 159; BGE 119 Ia 342 E. 2b; BGE 117 Ia 135 E. 2a, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist beispielsweise die bei einem Verkehrsunfall verletzte Person in Bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, nicht aber hinsichtlich der vom Andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln und des Fahrens in angetrunkenem Zustand; die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG "unmittelbar" die körperliche Integrität (BGE 122 IV 71 E. 3a). 3.2 Das Bundesgericht hat in BGE 123 IV 202 E. 2 und E. 3a in Bezug auf Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 StGB ausgeführt, geschützt werde wesentlich die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede werde mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (zustimmend MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in: AJP 1998 S. 624 ff.; kritisch KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung..., in: ZStrR 116/1998 S. 223 ff., 228 ff.; GUIDO JENNY, in: ZBJV 134/1998 S. 628 f.). Es hat diese Auffassung in BGE 128 I 218 E. 1.4 betreffend Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB bestätigt. Darin ist es auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Einstellungsbeschluss nicht eingetreten, weil der durch die inkriminierte Herabsetzung Betroffene mangels ausreichend erheblicher Beeinträchtigung der psychischen Integrität nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG angesehen werden könne. Beide Entscheide betreffen nicht die vorliegend einzig zur Diskussion stehende Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB. Das Bundesgericht hat in BGE 125 IV 206 E. 2b S. 210 angedeutet, dass bei der Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB eine Einzelperson, wenn überhaupt, nur in seltenen Ausnahmefällen als Geschädigte (im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP in der damals geltenden Fassung) betrachtet werden könne. Es hat in BGE 128 I 218 E. 1.5 offen gelassen, wie es sich damit verhält. Eine Einzelperson kann gemäss den Erwägungen im letztgenannten Entscheid jedenfalls Geschädigte sein, soweit es um eine Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB geht. In diesem Fall richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die betreffende Person und wird diese in ihrer Menschenwürde getroffen. Insoweit kommt grundsätzlich - bei hinreichend schwer wiegender Beeinträchtigung der psychischen Integrität - auch die Annahme der Opfereigenschaft in Betracht (BGE 128 I 218 E. 1.5). Mit der Frage der Geschädigtenstellung von Einzelpersonen beim Tatbestand der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB hat sich das Bundesgericht unter der beschränkten Kognition der Willkür im Urteil 6P.78/2000 vom 10. August 2000 befasst (zitiert bei FRANÇOIS CHAIX/BERNARD BERTOSSA, La répression de la discrimination raciale: lois d'exceptions?, in: SJ 2002 II S. 177 ff., 201). Das Genfer Appellationsgericht hatte in einem Appellationsverfahren, in welchem der beschuldigte Buchhändler vom Vorwurf der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB in Gutheissung seiner Appellation freigesprochen wurde, zwei Einzelpersonen jüdischen Glaubens, die sich als Zivilkläger am Verfahren beteiligen wollten, die Stellung als Zivilkläger ("parties civiles") im Sinne von Art. 12 Abs. 1 und Art. 25 der Genfer Strafprozessordnung (StPO/GE) abgesprochen mit der Begründung, dass sie in Bezug auf die inkriminierte Tat nicht Verletzte ("personnes lésées") im Sinne von Art. 25 StPO/GE seien, der vorsieht, dass "le plaignant et toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office peuvent se constituer partie civile jusqu'à l'ouverture des débats". Im Urteil 6P.78/2000 vom 10. August 2000 hat das Bundesgericht diese Auffassung, die im Appellationsentscheid ausführlich begründet worden ist, als nicht willkürlich erachtet und daher die staatsrechtliche Beschwerde der beiden Einzelpersonen abgewiesen. Zur Begründung wird zunächst festgehalten, die beiden Beschwerdeführer - der eine ein Überlebender des Vernichtungslagers Auschwitz, der andere Sohn von Eltern, die im Holocaust ermordet wurden - behaupteten nicht, dass sie durch den verbreiteten Text von Roger Garaudy direkt und persönlich angegriffen würden ("... n'affirment pas être directement et personnellement mis en cause par le texte incriminé..."), sondern sie machten lediglich geltend, dass sie als Angehörige der verfolgten Gemeinschaft durch die inkriminierte Leugnung des Holocaust betroffen seien. Somit sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführer in dieser Eigenschaft Geschädigte im Sinne der Genfer Strafprozessordnung seien, was nach der Praxis der Genfer Behörden, wie allgemein beim Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne, eine sich aus der Straftat unmittelbar (direkt) ergebende Betroffenheit voraussetze. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid erkannt, das Appellationsgericht habe diese Frage in Anwendung von Art. 12 und Art. 25 StPO/GE ohne Willkür verneinen dürfen. Dass die Geschädigtenstellung von dem Autor, auf welchen sich die Beschwerdeführer beriefen, bejaht werde, bedeute offensichtlich nicht, dass die Verneinung der Geschädigtenstellung willkürlich sei, zumal der von den Beschwerdeführern angerufene Autor selber festhalte, dass die Frage eine dornenvolle sei und mit guten Gründen sowohl bejaht als auch verneint werden könne (siehe MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 302 ff.). 3.3 3.3.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet. Mit Blick auf das geschützte Rechtsgut gehörten sämtliche Varianten des Tatbestands zum Typus des abstrakten Gefährdungsdelikts, d.h. das Verhalten als solches berge die erhöhte Möglichkeit einer Gefährdung in sich. Eine Konkretisierung der Gefahr für den öffentlichen Frieden trete erst beim Zusammentreffen der Diskriminierungsdelikte mit andern Straftaten ein (Botschaft des Bundesrates BBl 1992 III 269 ff., S. 309 f.). 3.3.2 Das Bundesgericht hat indessen, wie dargelegt, in BGE 123 IV 202 in Bezug auf Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 erster Satzteil StGB die Würde des einzelnen Menschen als das geschützte Rechtsgut angesehen. Es hat in BGE 128 I 218 die Person, die im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird, als in ihrer Menschenwürde unmittelbar betroffen und damit als Geschädigte qualifiziert (E. 1.5). Letzteres lässt sich unter anderem damit begründen, dass bei der öffentlichen Herabsetzung einer Person in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise durch Wort oder Schrift neben dem Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB auch ein Ehrverletzungstatbestand (Art. 173 ff. StGB) erfüllt sein kann. Es ist nicht recht ersichtlich, aus welchen Gründen die konkret angegriffene Person nur bezüglich des Ehrverletzungstatbestands und nicht auch in Bezug auf den Tatbestand gemäss Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB unmittelbar betroffen sein könnte. 3.4 3.4.1 Die Tatbestandsvariante gemäss Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB unterscheidet sich nicht unwesentlich etwa von den Tatbestandsvarianten gemäss Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 erster Satzteil StGB. Die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord gehört primär gar nicht in den Zusammenhang der Rassendiskriminierung als solchen und fällt daher aus dem Rahmen der Gesetzessystematik (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., 1996, S. 187; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., 2000, § 39 N. 37). Der Straftatbestand der Leugnung von Völkermord ist in erster Linie mit Blick auf den unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes begangenen Holocaust insbesondere an den Juden geschaffen worden. Der Gesetzgeber hat eine solche Bestimmung als sinnvoll erachtet, weil es zum Instrumentarium neonazistischer, rechtsradikaler und auch so genannter "revisionistischer" Kreise gehört, den unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes begangenen Holocaust zu leugnen oder gröblich zu verharmlosen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist diese Art der Geschichtsklitterung nicht nur ein Historikerstreit. Darin stecke oft ein propagandistisches Ziel. Als besonders gefährlich erweise sich diese Form von rassistischer Propaganda, wenn sie sich im Rahmen von Unterrichtsveranstaltungen an jugendliche Zuhörer richte. Andererseits dürfe natürlich ernsthafte Geschichtsforschung, auch über die Geschichte des 20. Jahrhunderts, nicht verunmöglicht werden (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 314). 3.4.2 Wohl werden durch die Leugnung des Holocaust auch Einzelne betroffen, insbesondere Personen, die zu den Gruppen gehören, welche unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes verfolgt worden sind. Diese Betroffenheit kann je nach den persönlichen Verhältnissen des Einzelnen unter Umständen schwer wiegen. Die Betroffenheit ist aber nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG eine sich aus der Leugnung des Holocaust unmittelbar ergebende Beeinträchtigung. Eine Äusserung in der Öffentlichkeit, durch welche der Holocaust geleugnet wird, kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB auch erfüllen, wenn sie von niemandem wahrgenommen wird, der sich, etwa weil er zur verfolgten Personengruppe gehört und der Verfolgung nur knapp entkommen ist, durch die Äusserung in einem besonderen Masse betroffen fühlen könnte. Eine Äusserung im privaten Kreis, durch welche der Holocaust geleugnet wird, erfüllt hingegen mangels Öffentlichkeit den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB nicht, auch wenn sie direkt gegenüber einer Person getan wird, die selbst die Verfolgung erlebt und überlebt hat und sich daher durch die Äusserung schwer betroffen fühlt. Die individuelle Betroffenheit stellt bei der Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB im Rechtssinne lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung dar, auch wenn sie im konkreten Einzelfall schwer wiegt. Die Kriterien der Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung einerseits und der Schwere der Beeinträchtigung andererseits dürfen nicht miteinander vermengt werden (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 6P.125/1999 vom 4. November 1999, E. 1d/cc; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 35). Ob die gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG erforderliche Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung gegeben ist, bestimmt sich nach dem zur Diskussion stehenden Straftatbestand. Die Schwere der Beeinträchtigung hängt demgegenüber von den tatsächlichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab. 3.4.3 Entsprechendes gilt für die Leugnung von anderen Vorgängen und Ereignissen, die allenfalls als Völkermorde oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu qualifizieren sind und unter den Anwendungsbereich von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB fallen können. Personen, welche der in der Vergangenheit allenfalls relevant verfolgten Rasse, Ethnie oder Religion angehören, werden durch die Leugnung der Vorgänge nur mittelbar beeinträchtigt, auch wenn ihre Betroffenheit, je nach den Umständen des konkreten Einzelfalles, schwer wiegen und im äussersten Fall gar zu einer psychischen Beeinträchtigung führen mag. 3.4.4 Das Bundesgericht hat in BGE 120 Ia 220 erkannt, es sei willkürlich, in einem Strafverfahren wegen Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit im Sinne von Art. 261 StGB den in seinen religiösen Überzeugungen Verletzten nicht als Geschädigten gemäss § 40 und § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH anzuerkennen, wonach diejenigen Personen als Geschädigte gelten, denen durch die inkriminierte Straftat unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Zur Begründung wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung ausgeführt, der Tatbestand von Art. 261 StGB schütze trotz seiner Einordnung in den Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden nicht nur den öffentlichen Frieden, sondern auch die Überzeugung des Einzelnen in religiösen Dingen; geschütztes Rechtsgut sei mithin nicht allein der öffentliche Frieden, sondern auch die religiöse Überzeugung des Einzelnen. Die Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Einzelnen erscheine als die unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung, welche ja gerade darin bestehe, dass deren religiöse Überzeugungen beschimpft oder verspottet bzw. dass Gegenstände der religiösen Verehrung verunehrt werden. Es sei deshalb willkürlich, wenn die Staatsanwaltschaft die durch eine strafbare Handlung nach Art. 261 StGB in ihrem religiösen Glauben Verletzten lediglich als mittelbar geschädigt betrachte und daher in einem diesbezüglichen Strafverfahren nicht als Geschädigte im Sinne von §§ 40 und 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zulassen wolle (BGE 120 Ia 220 E. 3c S. 224 ff.). Aus diesem Entscheid folgt nicht, dass auch die aus der Straftat der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB sich ergebende Betroffenheit eine unmittelbare im strafprozessrechtlichen Sinne sei. Zwischen dem Straftatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB einerseits und dem Straftatbestand der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB andererseits bestehen gerade auch insoweit wesentliche Unterschiede. Der Holocaust ist eine von der Allgemeinheit als wahr erwiesen anerkannte historische Tatsache, die nicht in Zweifel gezogen werden kann. Die öffentliche Leugnung des Holocaust erfüllt schon als solche den objektiven Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB. Demgegenüber erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 261 Abs. 1 StGB nicht schon, wer öffentlich etwa äussert, dass es keinen Gott gebe oder dass dieser nicht so sei, wie die Anhänger eines bestimmten Glaubens ihn sich vorstellten. Strafbar nach Art. 261 Abs. 1 StGB ist nur, wer öffentlich und "in gemeiner Weise" die Überzeugung anderer in Glaubenssachen, insbesondere den Glauben an Gott, "beschimpft" oder "verspottet" oder Gegenstände religiöser Verehrung "verunehrt". Gerade durch die damit vorausgesetzte verletzende Form der Äusserung wird der Einzelne in seiner religiösen Überzeugung im strafprozessrechtlichen Sinne unmittelbar betroffen. Der Straftatbestand von Art. 261 StGB weist insoweit gewisse Parallelen zum Tatbestand der Herabsetzung einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB auf, in Bezug auf welchen das Bundesgericht die Möglichkeit einer unmittelbaren Betroffenheit und damit einer Geschädigtenstellung von Einzelnen anerkannt hat. 3.5 Die Straftat der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB ist ein Delikt gegen den öffentlichen Frieden. Allein das allgemeine Rechtsgut des öffentlichen Friedens wird durch diese Tatbestandsvariante unmittelbar geschützt. Individuelle Rechtsgüter werden nur mittelbar geschützt. Dies scheint zumindest im Ergebnis auch die Auffassung der wohl herrschenden Lehre zu sein (siehe etwa TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 261bis StGB N. 6; KARL-LUDWIG KUNZ, a.a.O., S. 223 ff., 229 ff.; EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 43/44; GUIDO JENNY, a.a.O., S. 628 f.; FRANZ RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierung ..., in: Medialex 1995 S. 36 ff., 38; auch STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 22; anderer Auffassung insbesondere MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Kommentar, N. 105 ff., 240 ff., 295 ff., siehe aber auch N. 1022 ff.; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOPH METTLER/DORRIT SCHLEIMINGER, Zur Rechtsstellung des Geschädigten im Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, in: AJP 1998 S. 1057 ff., 1060, 1064, 1073; REHBERG, a.a.O., S. 180, der aber, im Unterschied zu NIGGLI, Kommentar, N. 318, die prozessuale Stellung eines Geschädigten nur demjenigen zubilligen will, gegen welchen sich der Angriff in erkennbarer Weise persönlich richtet, mithin nicht jeder Person, die nur in ihrer Eigenschaft als Mitglied der diskriminierten Gruppe betroffen ist; ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1995, S. 138/139; FRANÇOIS CHAIX/BERNARD BERTOSSA, a.a.O., S. 202, jedenfalls für Personen, die den Horror der Konzentrationslager erlebt haben, und für die Angehörigen). Allerdings nehmen nur wenige Autoren ausdrücklich zu den Fragen Stellung, welches Rechtsgut durch die spezielle Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB im Besonderen geschützt wird und welche strafprozessrechtlichen Konsequenzen sich daraus insoweit ergeben. 3.6 Bei der Straftat der Leugnung von Völkermord oder andern Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäss Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB gibt es demnach keine Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG, weil durch diese Straftat, die sich gegen den öffentlichen Frieden richtet, die psychische Integrität von Einzelnen höchstens mittelbar beeinträchtigt werden kann und es somit an der in Art. 2 Abs. 1 OHG vorausgesetzten unmittelbaren Beeinträchtigung fehlt. Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dass die beiden Beschwerdeführer keine Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG sind. Das Nichteintreten auf deren Appellation verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.	de	Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB). Opfer; Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln (Art. 2 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG; Art. 270 lit. e BStP). Tritt die letzte kantonale Instanz auf eine Appellation nicht ein mit der Begründung, der Appellant sei nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, so kann dieser den Nichteintretensentscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten und geltend machen, die kantonale Instanz habe seine Eigenschaft als Opfer zu Unrecht verneint (E. 2). Die Straftat der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit ist ein Delikt gegen den öffentlichen Frieden. Individuelle Rechtsgüter werden durch Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB nur mittelbar geschützt. Bei dieser Straftat gibt es keine Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, weil die aus der Tat sich ergebende Betroffenheit, auch wenn sie im Einzelfall schwer wiegen mag, keine unmittelbare ist (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,406	129 IV 95	129 IV 95 Sachverhalt ab Seite 96 Am 26. September 1995 reichte das armenische Komitee für die "Gedenkfeier an den armenischen Völkermord vor 80 Jahren" eine mit etwa 5'000 Unterschriften versehene Petition an die eidgenössischen Räte ein, in welcher diese aufgefordert wurden, "die nötigen politischen Schritte einzuleiten, um den Tatbestand des Genozids an den Armeniern als Völkermord anzuerkennen und zu verurteilen" (siehe AB 1996 N 41 f.). In der Petition wurde ausgeführt, dass im Jahre 1915 im Osmanischen Reich Hunderte armenische Intellektuelle verhaftet und hingerichtet worden seien und im Anschluss daran ein geplanter Völkermord stattgefunden habe, dem rund 1,5 Millionen Armenier zum Opfer gefallen seien. Als Reaktion darauf reichte die Koordinationsstelle der türkischen Verbände in der Schweiz am 30. Januar 1996 eine mit ca. 4'200 Unterschriften versehene (Gegen-)Petition an die eidgenössischen Räte ein (siehe AB 1996 N 42 f.). Darin wird einleitend Folgendes ausgeführt: "Wir, die Unterzeichnenden, verurteilen die kürzlich initiierte Hetzkampagne des armenischen Komitees für die Gedenkfeier, die an den angeblichen 'armenischen Völkermord' vor 80 Jahren erinnern soll. Mit der Bezeichnung 'armenischer Völkermord' werden die historischen Tatsachen massiv verzerrt". Am 18. April 2000 reichten X. und Y., beide armenischer Abstammung, eine Privatklage ein mit den Rechtsbegehren, die Beklagten seien in Anwendung von Art. 261bis StGB zu bestrafen; es sei festzustellen, dass die Kläger durch die Leugnung des Völkermords an den Armeniern durch die Beklagten in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt worden seien; die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern eine Genugtuung von Fr. 1.- zu zahlen. Am 14. September 2001 sprach der Gerichtspräsident 16 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Beschuldigten unter Zurückweisung der Zivilklage vom Vorwurf der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB frei. Dagegen erhoben X. und Y. Appellation. Der Generalprokurator des Kantons Bern erklärte mit Eingabe vom 15. Januar 2002, dass er auf eine Teilnahme am Verfahren verzichte und die Vertretung der Anklage den Privatklägern überlasse. Mit Entscheid vom 16. April 2002 trat das Obergericht des Kantons Bern auf die Appellation nicht ein. X. und Y. führen staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der Letzteren stellen sie den Antrag, der Entscheid des Obergerichts vom 16. April 2002 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 270 lit. e BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, das sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (Ziff. 1), oder soweit es eine Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das Opferhilfegesetz einräumt (Ziff. 2). Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (OHG; SR 312.5) und damit auch gemäss Art. 270 lit. e BStP ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Das Opfer kann gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Das Opfer ist mithin gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG unter den darin genannten Voraussetzungen von Bundesrechts wegen zur Appellation etwa gegen ein die Beschuldigten mangels Tatbestandserfüllung freisprechendes erstinstanzliches Urteil befugt. Tritt die kantonale Appellationsinstanz auf die Appellation nicht ein mit der Begründung, dass der Appellant nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und somit eine in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG genannte Voraussetzung nicht erfüllt sei, so kann der Appellant den Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten mit der Begründung, die Vorinstanz habe seine Eigenschaft als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes zu Unrecht verneint. Die Beschwerdeführer sind somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit sie geltend machen, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes angesehen. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit einzutreten. 3. Gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB wird bestraft, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht. Die Beschwerdeführer werfen den Beschwerdegegnern Leugnung etc. von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB vor. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführer in Bezug auf diese den Beschwerdegegnern zur Last gelegte Straftat Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG seien. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist Opfer, wer durch eine strafbare Handlung in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Die Beeinträchtigung muss tatsächlich eingetreten sein; eine blosse Gefährdung genügt nicht (BGE 122 IV 71 E. 3a S. 77; Urteil 6S.729/2001 vom 25. Februar 2002). Die Beeinträchtigung muss zudem von einer gewissen Schwere sein; ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten konkreten Umständen ab (BGE 128 I 218 E. 1.2; BGE 125 II 265 E. 2, mit Hinweisen). Der Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes wird insbesondere durch das in Art. 2 Abs. 1 OHG ausdrücklich genannte Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität eingeschränkt. Die Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ein wesentliches Merkmal des Begriffs des Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne. Danach ist Geschädigte diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, welches durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (BGE 128 I 218 E. 1.5 mit Hinweisen). Bei Delikten, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten nur diejenigen Personen als Geschädigte, welche durch diese Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 120 Ia 220 E. 3b; BGE 120 IV 154 E. 3c/cc S. 159; BGE 119 Ia 342 E. 2b; BGE 117 Ia 135 E. 2a, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist beispielsweise die bei einem Verkehrsunfall verletzte Person in Bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, nicht aber hinsichtlich der vom Andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln und des Fahrens in angetrunkenem Zustand; die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG "unmittelbar" die körperliche Integrität (BGE 122 IV 71 E. 3a). 3.2 Das Bundesgericht hat in BGE 123 IV 202 E. 2 und E. 3a in Bezug auf Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 StGB ausgeführt, geschützt werde wesentlich die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede werde mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (zustimmend MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in: AJP 1998 S. 624 ff.; kritisch KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung..., in: ZStrR 116/1998 S. 223 ff., 228 ff.; GUIDO JENNY, in: ZBJV 134/1998 S. 628 f.). Es hat diese Auffassung in BGE 128 I 218 E. 1.4 betreffend Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB bestätigt. Darin ist es auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Einstellungsbeschluss nicht eingetreten, weil der durch die inkriminierte Herabsetzung Betroffene mangels ausreichend erheblicher Beeinträchtigung der psychischen Integrität nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG angesehen werden könne. Beide Entscheide betreffen nicht die vorliegend einzig zur Diskussion stehende Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB. Das Bundesgericht hat in BGE 125 IV 206 E. 2b S. 210 angedeutet, dass bei der Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB eine Einzelperson, wenn überhaupt, nur in seltenen Ausnahmefällen als Geschädigte (im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP in der damals geltenden Fassung) betrachtet werden könne. Es hat in BGE 128 I 218 E. 1.5 offen gelassen, wie es sich damit verhält. Eine Einzelperson kann gemäss den Erwägungen im letztgenannten Entscheid jedenfalls Geschädigte sein, soweit es um eine Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB geht. In diesem Fall richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die betreffende Person und wird diese in ihrer Menschenwürde getroffen. Insoweit kommt grundsätzlich - bei hinreichend schwer wiegender Beeinträchtigung der psychischen Integrität - auch die Annahme der Opfereigenschaft in Betracht (BGE 128 I 218 E. 1.5). Mit der Frage der Geschädigtenstellung von Einzelpersonen beim Tatbestand der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB hat sich das Bundesgericht unter der beschränkten Kognition der Willkür im Urteil 6P.78/2000 vom 10. August 2000 befasst (zitiert bei FRANÇOIS CHAIX/BERNARD BERTOSSA, La répression de la discrimination raciale: lois d'exceptions?, in: SJ 2002 II S. 177 ff., 201). Das Genfer Appellationsgericht hatte in einem Appellationsverfahren, in welchem der beschuldigte Buchhändler vom Vorwurf der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB in Gutheissung seiner Appellation freigesprochen wurde, zwei Einzelpersonen jüdischen Glaubens, die sich als Zivilkläger am Verfahren beteiligen wollten, die Stellung als Zivilkläger ("parties civiles") im Sinne von Art. 12 Abs. 1 und Art. 25 der Genfer Strafprozessordnung (StPO/GE) abgesprochen mit der Begründung, dass sie in Bezug auf die inkriminierte Tat nicht Verletzte ("personnes lésées") im Sinne von Art. 25 StPO/GE seien, der vorsieht, dass "le plaignant et toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office peuvent se constituer partie civile jusqu'à l'ouverture des débats". Im Urteil 6P.78/2000 vom 10. August 2000 hat das Bundesgericht diese Auffassung, die im Appellationsentscheid ausführlich begründet worden ist, als nicht willkürlich erachtet und daher die staatsrechtliche Beschwerde der beiden Einzelpersonen abgewiesen. Zur Begründung wird zunächst festgehalten, die beiden Beschwerdeführer - der eine ein Überlebender des Vernichtungslagers Auschwitz, der andere Sohn von Eltern, die im Holocaust ermordet wurden - behaupteten nicht, dass sie durch den verbreiteten Text von Roger Garaudy direkt und persönlich angegriffen würden ("... n'affirment pas être directement et personnellement mis en cause par le texte incriminé..."), sondern sie machten lediglich geltend, dass sie als Angehörige der verfolgten Gemeinschaft durch die inkriminierte Leugnung des Holocaust betroffen seien. Somit sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführer in dieser Eigenschaft Geschädigte im Sinne der Genfer Strafprozessordnung seien, was nach der Praxis der Genfer Behörden, wie allgemein beim Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne, eine sich aus der Straftat unmittelbar (direkt) ergebende Betroffenheit voraussetze. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid erkannt, das Appellationsgericht habe diese Frage in Anwendung von Art. 12 und Art. 25 StPO/GE ohne Willkür verneinen dürfen. Dass die Geschädigtenstellung von dem Autor, auf welchen sich die Beschwerdeführer beriefen, bejaht werde, bedeute offensichtlich nicht, dass die Verneinung der Geschädigtenstellung willkürlich sei, zumal der von den Beschwerdeführern angerufene Autor selber festhalte, dass die Frage eine dornenvolle sei und mit guten Gründen sowohl bejaht als auch verneint werden könne (siehe MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 302 ff.). 3.3 3.3.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet. Mit Blick auf das geschützte Rechtsgut gehörten sämtliche Varianten des Tatbestands zum Typus des abstrakten Gefährdungsdelikts, d.h. das Verhalten als solches berge die erhöhte Möglichkeit einer Gefährdung in sich. Eine Konkretisierung der Gefahr für den öffentlichen Frieden trete erst beim Zusammentreffen der Diskriminierungsdelikte mit andern Straftaten ein (Botschaft des Bundesrates BBl 1992 III 269 ff., S. 309 f.). 3.3.2 Das Bundesgericht hat indessen, wie dargelegt, in BGE 123 IV 202 in Bezug auf Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 erster Satzteil StGB die Würde des einzelnen Menschen als das geschützte Rechtsgut angesehen. Es hat in BGE 128 I 218 die Person, die im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird, als in ihrer Menschenwürde unmittelbar betroffen und damit als Geschädigte qualifiziert (E. 1.5). Letzteres lässt sich unter anderem damit begründen, dass bei der öffentlichen Herabsetzung einer Person in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise durch Wort oder Schrift neben dem Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB auch ein Ehrverletzungstatbestand (Art. 173 ff. StGB) erfüllt sein kann. Es ist nicht recht ersichtlich, aus welchen Gründen die konkret angegriffene Person nur bezüglich des Ehrverletzungstatbestands und nicht auch in Bezug auf den Tatbestand gemäss Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB unmittelbar betroffen sein könnte. 3.4 3.4.1 Die Tatbestandsvariante gemäss Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB unterscheidet sich nicht unwesentlich etwa von den Tatbestandsvarianten gemäss Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 erster Satzteil StGB. Die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord gehört primär gar nicht in den Zusammenhang der Rassendiskriminierung als solchen und fällt daher aus dem Rahmen der Gesetzessystematik (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., 1996, S. 187; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., 2000, § 39 N. 37). Der Straftatbestand der Leugnung von Völkermord ist in erster Linie mit Blick auf den unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes begangenen Holocaust insbesondere an den Juden geschaffen worden. Der Gesetzgeber hat eine solche Bestimmung als sinnvoll erachtet, weil es zum Instrumentarium neonazistischer, rechtsradikaler und auch so genannter "revisionistischer" Kreise gehört, den unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes begangenen Holocaust zu leugnen oder gröblich zu verharmlosen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist diese Art der Geschichtsklitterung nicht nur ein Historikerstreit. Darin stecke oft ein propagandistisches Ziel. Als besonders gefährlich erweise sich diese Form von rassistischer Propaganda, wenn sie sich im Rahmen von Unterrichtsveranstaltungen an jugendliche Zuhörer richte. Andererseits dürfe natürlich ernsthafte Geschichtsforschung, auch über die Geschichte des 20. Jahrhunderts, nicht verunmöglicht werden (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 314). 3.4.2 Wohl werden durch die Leugnung des Holocaust auch Einzelne betroffen, insbesondere Personen, die zu den Gruppen gehören, welche unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes verfolgt worden sind. Diese Betroffenheit kann je nach den persönlichen Verhältnissen des Einzelnen unter Umständen schwer wiegen. Die Betroffenheit ist aber nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG eine sich aus der Leugnung des Holocaust unmittelbar ergebende Beeinträchtigung. Eine Äusserung in der Öffentlichkeit, durch welche der Holocaust geleugnet wird, kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB auch erfüllen, wenn sie von niemandem wahrgenommen wird, der sich, etwa weil er zur verfolgten Personengruppe gehört und der Verfolgung nur knapp entkommen ist, durch die Äusserung in einem besonderen Masse betroffen fühlen könnte. Eine Äusserung im privaten Kreis, durch welche der Holocaust geleugnet wird, erfüllt hingegen mangels Öffentlichkeit den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB nicht, auch wenn sie direkt gegenüber einer Person getan wird, die selbst die Verfolgung erlebt und überlebt hat und sich daher durch die Äusserung schwer betroffen fühlt. Die individuelle Betroffenheit stellt bei der Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB im Rechtssinne lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung dar, auch wenn sie im konkreten Einzelfall schwer wiegt. Die Kriterien der Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung einerseits und der Schwere der Beeinträchtigung andererseits dürfen nicht miteinander vermengt werden (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 6P.125/1999 vom 4. November 1999, E. 1d/cc; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 35). Ob die gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG erforderliche Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung gegeben ist, bestimmt sich nach dem zur Diskussion stehenden Straftatbestand. Die Schwere der Beeinträchtigung hängt demgegenüber von den tatsächlichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab. 3.4.3 Entsprechendes gilt für die Leugnung von anderen Vorgängen und Ereignissen, die allenfalls als Völkermorde oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu qualifizieren sind und unter den Anwendungsbereich von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB fallen können. Personen, welche der in der Vergangenheit allenfalls relevant verfolgten Rasse, Ethnie oder Religion angehören, werden durch die Leugnung der Vorgänge nur mittelbar beeinträchtigt, auch wenn ihre Betroffenheit, je nach den Umständen des konkreten Einzelfalles, schwer wiegen und im äussersten Fall gar zu einer psychischen Beeinträchtigung führen mag. 3.4.4 Das Bundesgericht hat in BGE 120 Ia 220 erkannt, es sei willkürlich, in einem Strafverfahren wegen Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit im Sinne von Art. 261 StGB den in seinen religiösen Überzeugungen Verletzten nicht als Geschädigten gemäss § 40 und § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH anzuerkennen, wonach diejenigen Personen als Geschädigte gelten, denen durch die inkriminierte Straftat unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Zur Begründung wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung ausgeführt, der Tatbestand von Art. 261 StGB schütze trotz seiner Einordnung in den Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden nicht nur den öffentlichen Frieden, sondern auch die Überzeugung des Einzelnen in religiösen Dingen; geschütztes Rechtsgut sei mithin nicht allein der öffentliche Frieden, sondern auch die religiöse Überzeugung des Einzelnen. Die Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Einzelnen erscheine als die unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung, welche ja gerade darin bestehe, dass deren religiöse Überzeugungen beschimpft oder verspottet bzw. dass Gegenstände der religiösen Verehrung verunehrt werden. Es sei deshalb willkürlich, wenn die Staatsanwaltschaft die durch eine strafbare Handlung nach Art. 261 StGB in ihrem religiösen Glauben Verletzten lediglich als mittelbar geschädigt betrachte und daher in einem diesbezüglichen Strafverfahren nicht als Geschädigte im Sinne von §§ 40 und 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zulassen wolle (BGE 120 Ia 220 E. 3c S. 224 ff.). Aus diesem Entscheid folgt nicht, dass auch die aus der Straftat der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB sich ergebende Betroffenheit eine unmittelbare im strafprozessrechtlichen Sinne sei. Zwischen dem Straftatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB einerseits und dem Straftatbestand der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB andererseits bestehen gerade auch insoweit wesentliche Unterschiede. Der Holocaust ist eine von der Allgemeinheit als wahr erwiesen anerkannte historische Tatsache, die nicht in Zweifel gezogen werden kann. Die öffentliche Leugnung des Holocaust erfüllt schon als solche den objektiven Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB. Demgegenüber erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 261 Abs. 1 StGB nicht schon, wer öffentlich etwa äussert, dass es keinen Gott gebe oder dass dieser nicht so sei, wie die Anhänger eines bestimmten Glaubens ihn sich vorstellten. Strafbar nach Art. 261 Abs. 1 StGB ist nur, wer öffentlich und "in gemeiner Weise" die Überzeugung anderer in Glaubenssachen, insbesondere den Glauben an Gott, "beschimpft" oder "verspottet" oder Gegenstände religiöser Verehrung "verunehrt". Gerade durch die damit vorausgesetzte verletzende Form der Äusserung wird der Einzelne in seiner religiösen Überzeugung im strafprozessrechtlichen Sinne unmittelbar betroffen. Der Straftatbestand von Art. 261 StGB weist insoweit gewisse Parallelen zum Tatbestand der Herabsetzung einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB auf, in Bezug auf welchen das Bundesgericht die Möglichkeit einer unmittelbaren Betroffenheit und damit einer Geschädigtenstellung von Einzelnen anerkannt hat. 3.5 Die Straftat der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB ist ein Delikt gegen den öffentlichen Frieden. Allein das allgemeine Rechtsgut des öffentlichen Friedens wird durch diese Tatbestandsvariante unmittelbar geschützt. Individuelle Rechtsgüter werden nur mittelbar geschützt. Dies scheint zumindest im Ergebnis auch die Auffassung der wohl herrschenden Lehre zu sein (siehe etwa TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 261bis StGB N. 6; KARL-LUDWIG KUNZ, a.a.O., S. 223 ff., 229 ff.; EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 43/44; GUIDO JENNY, a.a.O., S. 628 f.; FRANZ RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierung ..., in: Medialex 1995 S. 36 ff., 38; auch STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 22; anderer Auffassung insbesondere MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Kommentar, N. 105 ff., 240 ff., 295 ff., siehe aber auch N. 1022 ff.; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOPH METTLER/DORRIT SCHLEIMINGER, Zur Rechtsstellung des Geschädigten im Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, in: AJP 1998 S. 1057 ff., 1060, 1064, 1073; REHBERG, a.a.O., S. 180, der aber, im Unterschied zu NIGGLI, Kommentar, N. 318, die prozessuale Stellung eines Geschädigten nur demjenigen zubilligen will, gegen welchen sich der Angriff in erkennbarer Weise persönlich richtet, mithin nicht jeder Person, die nur in ihrer Eigenschaft als Mitglied der diskriminierten Gruppe betroffen ist; ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1995, S. 138/139; FRANÇOIS CHAIX/BERNARD BERTOSSA, a.a.O., S. 202, jedenfalls für Personen, die den Horror der Konzentrationslager erlebt haben, und für die Angehörigen). Allerdings nehmen nur wenige Autoren ausdrücklich zu den Fragen Stellung, welches Rechtsgut durch die spezielle Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB im Besonderen geschützt wird und welche strafprozessrechtlichen Konsequenzen sich daraus insoweit ergeben. 3.6 Bei der Straftat der Leugnung von Völkermord oder andern Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäss Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB gibt es demnach keine Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG, weil durch diese Straftat, die sich gegen den öffentlichen Frieden richtet, die psychische Integrität von Einzelnen höchstens mittelbar beeinträchtigt werden kann und es somit an der in Art. 2 Abs. 1 OHG vorausgesetzten unmittelbaren Beeinträchtigung fehlt. Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dass die beiden Beschwerdeführer keine Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG sind. Das Nichteintreten auf deren Appellation verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.	de	Négation d'un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité (art. 261bis al. 4 seconde phrase CP). Victime; qualité pour former des recours (art. 2 al. 1 et art. 8 al. 1 let. c LAVI; art. 270 let. e PPF). Lorsque la dernière instance cantonale déclare un appel irrecevable parce que le recourant n'est pas une victime au sens de la LAVI, celui-ci est habilité à former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt d'irrecevabilité; il peut faire valoir que l'autorité cantonale lui a dénié à tort la qualité de victime (consid. 2). La négation délictueuse d'un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité constitue une infraction contre la paix publique. Les droits individuels ne sont qu'indirectement protégés par l'art. 261bis al. 4 seconde phrase CP. Dans le cadre de cet acte, il n'y a pas de victime au sens de la LAVI car l'atteinte qui en résulte n'est pas directe, même si dans le cas particulier elle peut peser lourd (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,407	129 IV 95	129 IV 95 Sachverhalt ab Seite 96 Am 26. September 1995 reichte das armenische Komitee für die "Gedenkfeier an den armenischen Völkermord vor 80 Jahren" eine mit etwa 5'000 Unterschriften versehene Petition an die eidgenössischen Räte ein, in welcher diese aufgefordert wurden, "die nötigen politischen Schritte einzuleiten, um den Tatbestand des Genozids an den Armeniern als Völkermord anzuerkennen und zu verurteilen" (siehe AB 1996 N 41 f.). In der Petition wurde ausgeführt, dass im Jahre 1915 im Osmanischen Reich Hunderte armenische Intellektuelle verhaftet und hingerichtet worden seien und im Anschluss daran ein geplanter Völkermord stattgefunden habe, dem rund 1,5 Millionen Armenier zum Opfer gefallen seien. Als Reaktion darauf reichte die Koordinationsstelle der türkischen Verbände in der Schweiz am 30. Januar 1996 eine mit ca. 4'200 Unterschriften versehene (Gegen-)Petition an die eidgenössischen Räte ein (siehe AB 1996 N 42 f.). Darin wird einleitend Folgendes ausgeführt: "Wir, die Unterzeichnenden, verurteilen die kürzlich initiierte Hetzkampagne des armenischen Komitees für die Gedenkfeier, die an den angeblichen 'armenischen Völkermord' vor 80 Jahren erinnern soll. Mit der Bezeichnung 'armenischer Völkermord' werden die historischen Tatsachen massiv verzerrt". Am 18. April 2000 reichten X. und Y., beide armenischer Abstammung, eine Privatklage ein mit den Rechtsbegehren, die Beklagten seien in Anwendung von Art. 261bis StGB zu bestrafen; es sei festzustellen, dass die Kläger durch die Leugnung des Völkermords an den Armeniern durch die Beklagten in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt worden seien; die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern eine Genugtuung von Fr. 1.- zu zahlen. Am 14. September 2001 sprach der Gerichtspräsident 16 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Beschuldigten unter Zurückweisung der Zivilklage vom Vorwurf der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB frei. Dagegen erhoben X. und Y. Appellation. Der Generalprokurator des Kantons Bern erklärte mit Eingabe vom 15. Januar 2002, dass er auf eine Teilnahme am Verfahren verzichte und die Vertretung der Anklage den Privatklägern überlasse. Mit Entscheid vom 16. April 2002 trat das Obergericht des Kantons Bern auf die Appellation nicht ein. X. und Y. führen staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der Letzteren stellen sie den Antrag, der Entscheid des Obergerichts vom 16. April 2002 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 270 lit. e BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, das sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (Ziff. 1), oder soweit es eine Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das Opferhilfegesetz einräumt (Ziff. 2). Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (OHG; SR 312.5) und damit auch gemäss Art. 270 lit. e BStP ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Das Opfer kann gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Das Opfer ist mithin gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG unter den darin genannten Voraussetzungen von Bundesrechts wegen zur Appellation etwa gegen ein die Beschuldigten mangels Tatbestandserfüllung freisprechendes erstinstanzliches Urteil befugt. Tritt die kantonale Appellationsinstanz auf die Appellation nicht ein mit der Begründung, dass der Appellant nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und somit eine in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG genannte Voraussetzung nicht erfüllt sei, so kann der Appellant den Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten mit der Begründung, die Vorinstanz habe seine Eigenschaft als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes zu Unrecht verneint. Die Beschwerdeführer sind somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit sie geltend machen, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes angesehen. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit einzutreten. 3. Gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB wird bestraft, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht. Die Beschwerdeführer werfen den Beschwerdegegnern Leugnung etc. von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB vor. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführer in Bezug auf diese den Beschwerdegegnern zur Last gelegte Straftat Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG seien. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist Opfer, wer durch eine strafbare Handlung in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Die Beeinträchtigung muss tatsächlich eingetreten sein; eine blosse Gefährdung genügt nicht (BGE 122 IV 71 E. 3a S. 77; Urteil 6S.729/2001 vom 25. Februar 2002). Die Beeinträchtigung muss zudem von einer gewissen Schwere sein; ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten konkreten Umständen ab (BGE 128 I 218 E. 1.2; BGE 125 II 265 E. 2, mit Hinweisen). Der Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes wird insbesondere durch das in Art. 2 Abs. 1 OHG ausdrücklich genannte Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität eingeschränkt. Die Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ein wesentliches Merkmal des Begriffs des Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne. Danach ist Geschädigte diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, welches durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (BGE 128 I 218 E. 1.5 mit Hinweisen). Bei Delikten, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten nur diejenigen Personen als Geschädigte, welche durch diese Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 120 Ia 220 E. 3b; BGE 120 IV 154 E. 3c/cc S. 159; BGE 119 Ia 342 E. 2b; BGE 117 Ia 135 E. 2a, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist beispielsweise die bei einem Verkehrsunfall verletzte Person in Bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, nicht aber hinsichtlich der vom Andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln und des Fahrens in angetrunkenem Zustand; die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG "unmittelbar" die körperliche Integrität (BGE 122 IV 71 E. 3a). 3.2 Das Bundesgericht hat in BGE 123 IV 202 E. 2 und E. 3a in Bezug auf Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 StGB ausgeführt, geschützt werde wesentlich die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede werde mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (zustimmend MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in: AJP 1998 S. 624 ff.; kritisch KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung..., in: ZStrR 116/1998 S. 223 ff., 228 ff.; GUIDO JENNY, in: ZBJV 134/1998 S. 628 f.). Es hat diese Auffassung in BGE 128 I 218 E. 1.4 betreffend Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB bestätigt. Darin ist es auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Einstellungsbeschluss nicht eingetreten, weil der durch die inkriminierte Herabsetzung Betroffene mangels ausreichend erheblicher Beeinträchtigung der psychischen Integrität nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG angesehen werden könne. Beide Entscheide betreffen nicht die vorliegend einzig zur Diskussion stehende Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB. Das Bundesgericht hat in BGE 125 IV 206 E. 2b S. 210 angedeutet, dass bei der Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB eine Einzelperson, wenn überhaupt, nur in seltenen Ausnahmefällen als Geschädigte (im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP in der damals geltenden Fassung) betrachtet werden könne. Es hat in BGE 128 I 218 E. 1.5 offen gelassen, wie es sich damit verhält. Eine Einzelperson kann gemäss den Erwägungen im letztgenannten Entscheid jedenfalls Geschädigte sein, soweit es um eine Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB geht. In diesem Fall richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die betreffende Person und wird diese in ihrer Menschenwürde getroffen. Insoweit kommt grundsätzlich - bei hinreichend schwer wiegender Beeinträchtigung der psychischen Integrität - auch die Annahme der Opfereigenschaft in Betracht (BGE 128 I 218 E. 1.5). Mit der Frage der Geschädigtenstellung von Einzelpersonen beim Tatbestand der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB hat sich das Bundesgericht unter der beschränkten Kognition der Willkür im Urteil 6P.78/2000 vom 10. August 2000 befasst (zitiert bei FRANÇOIS CHAIX/BERNARD BERTOSSA, La répression de la discrimination raciale: lois d'exceptions?, in: SJ 2002 II S. 177 ff., 201). Das Genfer Appellationsgericht hatte in einem Appellationsverfahren, in welchem der beschuldigte Buchhändler vom Vorwurf der Leugnung von Völkermord im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB in Gutheissung seiner Appellation freigesprochen wurde, zwei Einzelpersonen jüdischen Glaubens, die sich als Zivilkläger am Verfahren beteiligen wollten, die Stellung als Zivilkläger ("parties civiles") im Sinne von Art. 12 Abs. 1 und Art. 25 der Genfer Strafprozessordnung (StPO/GE) abgesprochen mit der Begründung, dass sie in Bezug auf die inkriminierte Tat nicht Verletzte ("personnes lésées") im Sinne von Art. 25 StPO/GE seien, der vorsieht, dass "le plaignant et toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office peuvent se constituer partie civile jusqu'à l'ouverture des débats". Im Urteil 6P.78/2000 vom 10. August 2000 hat das Bundesgericht diese Auffassung, die im Appellationsentscheid ausführlich begründet worden ist, als nicht willkürlich erachtet und daher die staatsrechtliche Beschwerde der beiden Einzelpersonen abgewiesen. Zur Begründung wird zunächst festgehalten, die beiden Beschwerdeführer - der eine ein Überlebender des Vernichtungslagers Auschwitz, der andere Sohn von Eltern, die im Holocaust ermordet wurden - behaupteten nicht, dass sie durch den verbreiteten Text von Roger Garaudy direkt und persönlich angegriffen würden ("... n'affirment pas être directement et personnellement mis en cause par le texte incriminé..."), sondern sie machten lediglich geltend, dass sie als Angehörige der verfolgten Gemeinschaft durch die inkriminierte Leugnung des Holocaust betroffen seien. Somit sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführer in dieser Eigenschaft Geschädigte im Sinne der Genfer Strafprozessordnung seien, was nach der Praxis der Genfer Behörden, wie allgemein beim Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne, eine sich aus der Straftat unmittelbar (direkt) ergebende Betroffenheit voraussetze. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid erkannt, das Appellationsgericht habe diese Frage in Anwendung von Art. 12 und Art. 25 StPO/GE ohne Willkür verneinen dürfen. Dass die Geschädigtenstellung von dem Autor, auf welchen sich die Beschwerdeführer beriefen, bejaht werde, bedeute offensichtlich nicht, dass die Verneinung der Geschädigtenstellung willkürlich sei, zumal der von den Beschwerdeführern angerufene Autor selber festhalte, dass die Frage eine dornenvolle sei und mit guten Gründen sowohl bejaht als auch verneint werden könne (siehe MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 302 ff.). 3.3 3.3.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet. Mit Blick auf das geschützte Rechtsgut gehörten sämtliche Varianten des Tatbestands zum Typus des abstrakten Gefährdungsdelikts, d.h. das Verhalten als solches berge die erhöhte Möglichkeit einer Gefährdung in sich. Eine Konkretisierung der Gefahr für den öffentlichen Frieden trete erst beim Zusammentreffen der Diskriminierungsdelikte mit andern Straftaten ein (Botschaft des Bundesrates BBl 1992 III 269 ff., S. 309 f.). 3.3.2 Das Bundesgericht hat indessen, wie dargelegt, in BGE 123 IV 202 in Bezug auf Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 erster Satzteil StGB die Würde des einzelnen Menschen als das geschützte Rechtsgut angesehen. Es hat in BGE 128 I 218 die Person, die im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird, als in ihrer Menschenwürde unmittelbar betroffen und damit als Geschädigte qualifiziert (E. 1.5). Letzteres lässt sich unter anderem damit begründen, dass bei der öffentlichen Herabsetzung einer Person in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise durch Wort oder Schrift neben dem Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB auch ein Ehrverletzungstatbestand (Art. 173 ff. StGB) erfüllt sein kann. Es ist nicht recht ersichtlich, aus welchen Gründen die konkret angegriffene Person nur bezüglich des Ehrverletzungstatbestands und nicht auch in Bezug auf den Tatbestand gemäss Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB unmittelbar betroffen sein könnte. 3.4 3.4.1 Die Tatbestandsvariante gemäss Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB unterscheidet sich nicht unwesentlich etwa von den Tatbestandsvarianten gemäss Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 erster Satzteil StGB. Die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord gehört primär gar nicht in den Zusammenhang der Rassendiskriminierung als solchen und fällt daher aus dem Rahmen der Gesetzessystematik (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., 1996, S. 187; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., 2000, § 39 N. 37). Der Straftatbestand der Leugnung von Völkermord ist in erster Linie mit Blick auf den unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes begangenen Holocaust insbesondere an den Juden geschaffen worden. Der Gesetzgeber hat eine solche Bestimmung als sinnvoll erachtet, weil es zum Instrumentarium neonazistischer, rechtsradikaler und auch so genannter "revisionistischer" Kreise gehört, den unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes begangenen Holocaust zu leugnen oder gröblich zu verharmlosen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist diese Art der Geschichtsklitterung nicht nur ein Historikerstreit. Darin stecke oft ein propagandistisches Ziel. Als besonders gefährlich erweise sich diese Form von rassistischer Propaganda, wenn sie sich im Rahmen von Unterrichtsveranstaltungen an jugendliche Zuhörer richte. Andererseits dürfe natürlich ernsthafte Geschichtsforschung, auch über die Geschichte des 20. Jahrhunderts, nicht verunmöglicht werden (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 314). 3.4.2 Wohl werden durch die Leugnung des Holocaust auch Einzelne betroffen, insbesondere Personen, die zu den Gruppen gehören, welche unter der Herrschaft des nationalsozialistischen Regimes verfolgt worden sind. Diese Betroffenheit kann je nach den persönlichen Verhältnissen des Einzelnen unter Umständen schwer wiegen. Die Betroffenheit ist aber nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG eine sich aus der Leugnung des Holocaust unmittelbar ergebende Beeinträchtigung. Eine Äusserung in der Öffentlichkeit, durch welche der Holocaust geleugnet wird, kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB auch erfüllen, wenn sie von niemandem wahrgenommen wird, der sich, etwa weil er zur verfolgten Personengruppe gehört und der Verfolgung nur knapp entkommen ist, durch die Äusserung in einem besonderen Masse betroffen fühlen könnte. Eine Äusserung im privaten Kreis, durch welche der Holocaust geleugnet wird, erfüllt hingegen mangels Öffentlichkeit den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB nicht, auch wenn sie direkt gegenüber einer Person getan wird, die selbst die Verfolgung erlebt und überlebt hat und sich daher durch die Äusserung schwer betroffen fühlt. Die individuelle Betroffenheit stellt bei der Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB im Rechtssinne lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung dar, auch wenn sie im konkreten Einzelfall schwer wiegt. Die Kriterien der Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung einerseits und der Schwere der Beeinträchtigung andererseits dürfen nicht miteinander vermengt werden (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 6P.125/1999 vom 4. November 1999, E. 1d/cc; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 35). Ob die gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG erforderliche Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung gegeben ist, bestimmt sich nach dem zur Diskussion stehenden Straftatbestand. Die Schwere der Beeinträchtigung hängt demgegenüber von den tatsächlichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab. 3.4.3 Entsprechendes gilt für die Leugnung von anderen Vorgängen und Ereignissen, die allenfalls als Völkermorde oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu qualifizieren sind und unter den Anwendungsbereich von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB fallen können. Personen, welche der in der Vergangenheit allenfalls relevant verfolgten Rasse, Ethnie oder Religion angehören, werden durch die Leugnung der Vorgänge nur mittelbar beeinträchtigt, auch wenn ihre Betroffenheit, je nach den Umständen des konkreten Einzelfalles, schwer wiegen und im äussersten Fall gar zu einer psychischen Beeinträchtigung führen mag. 3.4.4 Das Bundesgericht hat in BGE 120 Ia 220 erkannt, es sei willkürlich, in einem Strafverfahren wegen Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit im Sinne von Art. 261 StGB den in seinen religiösen Überzeugungen Verletzten nicht als Geschädigten gemäss § 40 und § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH anzuerkennen, wonach diejenigen Personen als Geschädigte gelten, denen durch die inkriminierte Straftat unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Zur Begründung wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung ausgeführt, der Tatbestand von Art. 261 StGB schütze trotz seiner Einordnung in den Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden nicht nur den öffentlichen Frieden, sondern auch die Überzeugung des Einzelnen in religiösen Dingen; geschütztes Rechtsgut sei mithin nicht allein der öffentliche Frieden, sondern auch die religiöse Überzeugung des Einzelnen. Die Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Einzelnen erscheine als die unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung, welche ja gerade darin bestehe, dass deren religiöse Überzeugungen beschimpft oder verspottet bzw. dass Gegenstände der religiösen Verehrung verunehrt werden. Es sei deshalb willkürlich, wenn die Staatsanwaltschaft die durch eine strafbare Handlung nach Art. 261 StGB in ihrem religiösen Glauben Verletzten lediglich als mittelbar geschädigt betrachte und daher in einem diesbezüglichen Strafverfahren nicht als Geschädigte im Sinne von §§ 40 und 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zulassen wolle (BGE 120 Ia 220 E. 3c S. 224 ff.). Aus diesem Entscheid folgt nicht, dass auch die aus der Straftat der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB sich ergebende Betroffenheit eine unmittelbare im strafprozessrechtlichen Sinne sei. Zwischen dem Straftatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB einerseits und dem Straftatbestand der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB andererseits bestehen gerade auch insoweit wesentliche Unterschiede. Der Holocaust ist eine von der Allgemeinheit als wahr erwiesen anerkannte historische Tatsache, die nicht in Zweifel gezogen werden kann. Die öffentliche Leugnung des Holocaust erfüllt schon als solche den objektiven Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB. Demgegenüber erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 261 Abs. 1 StGB nicht schon, wer öffentlich etwa äussert, dass es keinen Gott gebe oder dass dieser nicht so sei, wie die Anhänger eines bestimmten Glaubens ihn sich vorstellten. Strafbar nach Art. 261 Abs. 1 StGB ist nur, wer öffentlich und "in gemeiner Weise" die Überzeugung anderer in Glaubenssachen, insbesondere den Glauben an Gott, "beschimpft" oder "verspottet" oder Gegenstände religiöser Verehrung "verunehrt". Gerade durch die damit vorausgesetzte verletzende Form der Äusserung wird der Einzelne in seiner religiösen Überzeugung im strafprozessrechtlichen Sinne unmittelbar betroffen. Der Straftatbestand von Art. 261 StGB weist insoweit gewisse Parallelen zum Tatbestand der Herabsetzung einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB auf, in Bezug auf welchen das Bundesgericht die Möglichkeit einer unmittelbaren Betroffenheit und damit einer Geschädigtenstellung von Einzelnen anerkannt hat. 3.5 Die Straftat der Leugnung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB ist ein Delikt gegen den öffentlichen Frieden. Allein das allgemeine Rechtsgut des öffentlichen Friedens wird durch diese Tatbestandsvariante unmittelbar geschützt. Individuelle Rechtsgüter werden nur mittelbar geschützt. Dies scheint zumindest im Ergebnis auch die Auffassung der wohl herrschenden Lehre zu sein (siehe etwa TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 261bis StGB N. 6; KARL-LUDWIG KUNZ, a.a.O., S. 223 ff., 229 ff.; EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 43/44; GUIDO JENNY, a.a.O., S. 628 f.; FRANZ RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierung ..., in: Medialex 1995 S. 36 ff., 38; auch STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 22; anderer Auffassung insbesondere MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Kommentar, N. 105 ff., 240 ff., 295 ff., siehe aber auch N. 1022 ff.; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOPH METTLER/DORRIT SCHLEIMINGER, Zur Rechtsstellung des Geschädigten im Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, in: AJP 1998 S. 1057 ff., 1060, 1064, 1073; REHBERG, a.a.O., S. 180, der aber, im Unterschied zu NIGGLI, Kommentar, N. 318, die prozessuale Stellung eines Geschädigten nur demjenigen zubilligen will, gegen welchen sich der Angriff in erkennbarer Weise persönlich richtet, mithin nicht jeder Person, die nur in ihrer Eigenschaft als Mitglied der diskriminierten Gruppe betroffen ist; ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1995, S. 138/139; FRANÇOIS CHAIX/BERNARD BERTOSSA, a.a.O., S. 202, jedenfalls für Personen, die den Horror der Konzentrationslager erlebt haben, und für die Angehörigen). Allerdings nehmen nur wenige Autoren ausdrücklich zu den Fragen Stellung, welches Rechtsgut durch die spezielle Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB im Besonderen geschützt wird und welche strafprozessrechtlichen Konsequenzen sich daraus insoweit ergeben. 3.6 Bei der Straftat der Leugnung von Völkermord oder andern Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäss Art. 261bis Abs. 4 zweiter Satzteil StGB gibt es demnach keine Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG, weil durch diese Straftat, die sich gegen den öffentlichen Frieden richtet, die psychische Integrität von Einzelnen höchstens mittelbar beeinträchtigt werden kann und es somit an der in Art. 2 Abs. 1 OHG vorausgesetzten unmittelbaren Beeinträchtigung fehlt. Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dass die beiden Beschwerdeführer keine Opfer im Sinne von Art. 2 und Art. 8 OHG sind. Das Nichteintreten auf deren Appellation verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.	de	Negazione di un genocidio o di altri crimini contro l'umanità (art. 261bis cpv. 4 seconda frase CP). Vittima; legittimazione a ricorrere (art. 2 cpv. 1 e art. 8 cpv. 1 lett. c LAV; art. 270 lett. e PP). Quando l'ultima istanza cantonale dichiara irricevibile un appello perché l'appellante non è una vittima ai sensi della LAV, questi può ricorrere per cassazione al Tribunale federale contro la decisione di irricevibilità, e invocare che l'autorità cantonale gli ha negato a torto la qualità di vittima (consid. 2). L'atto delittuoso consistente nel negare un genocidio o altri crimini contro l'umanità è un reato contro la pace pubblica. I diritti individuali sono solo indirettamente tutelati dall'art. 261bis cpv. 4 seconda frase CP. In questo ambito, non vi sono vittime ai sensi della LAV giacché il pregiudizio risultante non è diretto, anche se in concreto può essere gravoso (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,003	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,408	129 V 1	129 V 1 Sachverhalt ab Seite 2 A.- E. F., am 9. November 1935 geboren und in Deutschland wohnhaft, wurde mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) vom 17. Februar 2000 eine ordentliche Altersrente in Höhe von Fr. 158.- ab 1. Dezember 1997 bis 31. Mai 1998 auf der Grundlage einer anrechenbaren Beitragsdauer von sechs Jahren und einem Monat, eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 10'746.- sowie der Rentenskala 7 zugesprochen. Nachdem die IV-Stelle für Versicherte im Ausland am 25. November 1999 die Ausrichtung einer ganzen ordentlichen Invalidenrente ab 1. Juni 1998 an den am 17. Januar 1935 geborenen Ehemann, H. F., verfügt hatte, wurde der Versicherten, gestützt auf eine anrechenbare Beitragsdauer von sechs Jahren und einem Monat, ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 48'240.- sowie die Rentenskala 7, mit Wirkung ab 1. Juni 1998 eine auf Fr. 256.- (bis 31. Dezember 1998) bzw. Fr. 259.- (vom 1. Januar 1999 bis 31. Januar 2000) erhöhte Altersrente ausbezahlt (Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 9. März 2000). Als Begründung gab die Verwaltung an, da nun auch beim Ehemann ein Versicherungsfall eingetreten sei und die Summe der Einzelrenten von Ehegatten 150% des Höchstbetrages der Alters- und Invalidenrente nicht übersteigen dürfe, werde die bisherige Rente durch anteilsmässig gekürzte Rentenbetreffnisse abgelöst. Zufolge Erreichens des AHV-Alters sprach die SAK H. F. sodann mit Verfügung vom 27. März 2000 ab 1. Februar 2000 eine ordentliche Altersrente, basierend auf einer anrechenbaren Beitragsdauer von 42 Jahren, einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 73'566.- und der Rentenskala 44, in Höhe von Fr. 1934.- zu und setzte mit gleichentags erlassenem Verwaltungsakt die Altersrente von E. F. auf der bisherigen Berechnungsgrundlage auf weiterhin Fr. 259.- ab 1. Februar 2000 fest. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher E. und H. F. sinngemäss geltend machten, die Versicherte habe sowohl bei Erreichen des AHV-Alters im November 1997 wie auch mit Schreiben vom 17. Dezember 1999 und 13. Januar 2000 auf eine eigene ordentliche Altersrente zugunsten einer ab 1. Februar 2000 auszurichtenden Zusatzrente zur ordentlichen Altersrente des Ehegatten verzichtet, wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 7. März 2001). C.- E. und H. F. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern; ferner ersuchen sie um Zusprechung eines Zinses von 5% seit 1. Februar 2000. Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die SAK - unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid - auf einen ausdrücklichen Antrag verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die streitigen Verwaltungsverfügungen wurden am 9. sowie 27. März 2000 und damit vor Inkrafttreten (1. Juni 2002) des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit erlassen. Dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, muss demnach im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben (BGE 128 V 316 Erw. 1). 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: vom 9. und 27. März 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.3 Für die Beschwerdeführer als deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland massgebend sind im hier zu beurteilenden Fall die Vorschriften des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964. Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen dieses Staatsvertrages (Art. 3 und 4 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Richtig dargelegt hat die Vorinstanz ferner die einschlägigen innerstaatlichen, für nach dem 31. Dezember 1996 entstandene Rentenansprüche anzuwendenden Vorschriften der 10. AHV-Revision (vgl. Ziff. 1 lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision [ÜbBest. AHV 10]), worunter in übergangsrechtlicher Hinsicht namentlich alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 fällt, welche Norm den - grundsätzlich mit der 10. AHV-Revision aufgehobenen und nun stufenweise abgebauten - Anspruch eines Ehemannes, der erst nach dem 1. Januar 1997 AHV-rentenberechtigt wird und dessen nicht rentenberechtigte Ehefrau 1941 oder früher geboren ist, auf Zusatzrente zur eigenen Altersrente regelt. Darauf wird verwiesen. 2. Die nachfolgenden Erwägungen sind vor dem Hintergrund des Werdeganges und der Zielsetzungen der 10. AHV-Revision zu sehen. Neben den Massnahmen zur Verwirklichung der Gleichstellung von Mann und Frau (Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften; Übergang vom Ehepaarrenten- zum Individualrentenkonzept; Einführung des Splitting-Systems für die Ehejahre), den sozialpolitischen Verbesserungen (Einführung einer Hilflosenentschädigung mittleren Grades in der AHV) sowie der Ermöglichung des Rentenvorbezugs bzw. der Flexibilisierung des Rentenalters bildeten vor allem auch die mit der Revision beabsichtigten Einsparungen Schwerpunkt der neuen Ordnung. Letzterem sollte u.a. die Aufhebung der Zusatzrente in der AHV dienen (vgl. die bundesrätliche Botschaft über die 10. AHV-Revision vom 5. März 1990, BBl 1990 II 6 f.; zu den parlamentarischen Beratungen: Amtl.Bull. 1991 S 269, 1993 N 207 f., 210, 217, 252, 296 f., 1994 S 591, 595). Im Rahmen des beabsichtigten Systemwechsels wurde die Gewährung einer Zusatzrente in der AHV auf jene Fälle beschränkt, in denen aus Überlegungen der Besitzstandsgarantie eine Zusatzrente aus der Invalidenversicherung bis zur Rentenberechtigung beider Ehegatten auch in der AHV weiterhin ausgerichtet wird (Art. 22bis Abs. 1 AHVG) und in denen infolge der Übergangsregelung eine Zusatzrente nach alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG nach wie vor zur Ausrichtung gelangt (vgl. Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10). Der Ehemann, der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision bereits eine Zusatzrente im letztgenannten Sinne bezieht, behält diesen Anspruch, bis seine Ehefrau einen eigenen Rentenanspruch erwirkt. Männer, die am 1. Januar 1997 noch keine Altersrente haben, werden später bei Erreichen des Rentenalters eine Zusatzrente erhalten, wenn ihre Ehegattin am 1. Januar 1997 mindestens 56 Jahre alt war (Jahrgang 1941) und selber keinen eigenen Rentenanspruch hat. Das Grenzalter für die Zusatzrente wird mit jedem Jahr nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision um ein Jahr angehoben, bis es mit dem Rentenalter der Frauen zusammenfällt. Im Jahre 2003 werden letztmals "neue" Zusatzrenten gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 gewährt werden (vgl. BBl 1990 II 43 ff., 87; JÜRG BRECHBÜHL, Die Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision, ein wichtiger Teil der Gesetzesänderungen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 75). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bezieht seit dem 1. Dezember 1997 eine Altersrente, ihr Ehegatte seit 1. Juni 1998 eine Invalidenrente. Letztere wurde zufolge Erreichens des AHV-Alters per 1. Februar 2000 durch eine Altersrente abgelöst. Aus dieser Sachlage erhellt, dass weder ein Anspruch auf eine Zusatzrente auf Grund der Übergangsregelung gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 noch ein solcher mit Blick auf die Weitergewährung einer Zusatzrente aus der Invalidenversicherung bei Entstehen des Anspruchs auf eine Altersrente für den invaliden Ehegatten nach Art. 22bis Abs. 1 AHVG (in Verbindung mit Art. 34 IVG) entstanden ist. 3.2 Fraglich ist, ob die Versicherte auf den Zeitpunkt der Entstehung des Altersrentenanspruchs ihres Ehemannes, per 1. Februar 2000, rechtswirksam auf ihren eigenen, seit 1. Dezember 1997 bestehenden Anspruch auf eine Altersrente zugunsten einer Zusatzrente zur Altersrente des Ehegatten im Sinne von alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 verzichten konnte. Dies im Hinblick darauf, dass es im seit der 10. AHV-Revision geltenden Individualrentensystem Konstellationen gibt, bei denen die Altersrente (Teilrente) - wie im vorliegenden Fall - oder die Invalidenrente (halbe oder Viertelsrente) der Ehefrau kleiner ausfällt als die Zusatzrente, die der rentenberechtigte Ehemann zu seiner Alters- oder Invalidenrente für seine Ehegattin erhielte, wenn sie keine eigene Rente beziehen würde. 4. Während das BSV diese Frage im Wesentlichen unter Verweis auf EVGE 1969 S. 211 ff. (= ZAK 1970 S. 471 ff.) und die seitherige Rechtsprechung bejaht, verneinen Vorinstanz und Verwaltung - letztere unter Bezugnahme auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid - eine Verzichtsmöglichkeit der Beschwerdeführerin. 4.1 Die gesetzlichen Vorschriften enthalten - von der Nachzahlung nicht bezogener Leistungen abgesehen (Art. 46 AHVG) - keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines Verzichts, seine Rechte geltend zu machen, bzw. auf die Folgen einer derartigen Rechtshandlung (vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 311 mit Hinweisen; anders nun Art. 23 ATSG, welcher einen Verzicht auf Versicherungsleistungen unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich normiert). 4.1.1 Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sogenannt qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 47 Rz 233 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 48 Rz 237 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel 1991, S. 93 Nr. 441; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von HANS NEF, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat, liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 127 V 41 Erw. 4b/cc mit Hinweisen). 4.1.2 Das - bis Ende 2002 andauernde - Fehlen einer Regelung hinsichtlich des Verzichts auf Versicherungsleistungen im Bereich der seit 1. Januar 1997 geltenden Grundsätze der AHV stellt offenkundig kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit dar. Mangels Beantwortung der sich in Fällen wie dem vorliegenden stellenden Frage nach der Zulässigkeit sowie den Wirkungen eines Verzichts liegt eine echte Lücke vor (MAURER, a.a.O., S. 311 mit Hinweisen). Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 127 V 41 Erw. 4b/dd mit Hinweisen). 4.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte Gelegenheit, sich in EVGE 1969 S. 211 ff. in Nachachtung der Urteile EVGE 1961 S. 62 ff. und 1962 S. 298 ff. - unter Geltung der bis zum Inkrafttreten der 8. AHV-Revision per 1. Januar 1973 gültig gewesenen AHV-Rechtsordnung - zur Frage zu äussern, ob ein Ehemann auf die Ehepaar-Altersrente zugunsten der höheren einfachen Altersrente der Ehefrau verzichten konnte. Es hielt dabei in Erw. 1 in grundsätzlicher Hinsicht fest, es bestehe kein Zweifel, dass ein Versicherter auf seinen Rentenanspruch als solchen ("au droit à la rente") nicht verzichten und dass ein Verzicht sich nur auf die Auszahlung der Rente ("le versement des annuités de rente") beziehen könne. In Ausnahmefällen sei dem Versicherten jedoch ein schützenswertes Interesse zuzugestehen, seinen Rentenanspruch nicht geltend oder ein eingereichtes Leistungsgesuch rückgängig zu machen; ein solcher Verzicht lasse sich hinsichtlich seiner Wirkungen dem Nichtbestehen eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen gleichsetzen. In Anwendung dieser Rechtslage ging das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann in Erw. 2 - ohne indessen nochmals ausdrücklich auf den Ausnahmecharakter des Verzichts auf den Leistungsanspruch als solchen Bezug zu nehmen - vom Vorliegen eines Ausnahmefalles aus. Die besonderen konkreten Verhältnisse - es handelte sich um eine Rückforderung im für die damalige Zeit ansehnlichen Betrag von Fr. 3505.- gegenüber zwei rechtsunkundigen italienischen Ehegatten - lassen jedoch erkennen, dass das Gericht von seiner zuvor dargelegten Erkenntnis, wonach nur in Ausnahmefällen auf den Anspruch verzichtet werden könne, nicht abgewichen ist. Bereits die in EVGE 1962 S. 301 Erw. 2 enthaltene Formulierung ("les circonstances exceptionnelles") lässt im Übrigen darauf schliessen, dass der Verzicht auf den Leistungsanspruch nur in Ausnahmefällen statthaft sein sollte. So wurde in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Ehemann ein schutzwürdiges Interesse daran habe, seiner Ehegattin den Genuss ihrer höheren Rente, "qu'elle s'est acquise par ses propres cotisations", nicht durch die Geltendmachung seines Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente zu zerstören. In BGE 101 V 261 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Verzicht ebenfalls bejaht, weil das Ergebnis ansonsten, wie es in Erw. 2 (S. 264) festhält, "si choquant" gewesen wäre. Die Verzichtslösung ist in diesem Fall noch durch den Umstand begünstigt worden, dass nach dem Wortlaut der damals anwendbaren Bestimmung des Art. 49 Abs. 2 AHVV nicht auf den Rentenanspruch als solchen, sondern lediglich auf den Bezug der Rente ( ... "l'enfant qui ne bénéficie pas déjà d'une rente ordinaire" ...) verzichtet werden musste. Auf seine derart begründete Judikatur zur Verzichtsproblematik hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch in neuerer Zeit mehrmals in grundsätzlicher Hinsicht Bezug genommen, so etwa in BGE 124 V 176 Erw. 3a und im nicht publizierten Urteil P. vom 22. August 1995, I 32/95, Erw. 4c (vgl. zum Ganzen auch MAURER, a.a.O., S. 312 f. mit Hinweisen). 4.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein gleichsam systematischer Verzicht, wie ihn das BSV in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung zu vertreten scheint, nicht dem Sinn der Rechtsprechung entspricht. Der Auffassung, den Verzicht mehr oder weniger voraussetzungslos zuzulassen und ihn so gewissermassen zum Regelfall machen zu wollen, steht denn auch die in Rz 1306 der Wegleitung des BSV über die Renten (RWL; in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung) statuierte, den Kerngehalt der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts wiedergebende Regelung entgegen, wonach ein Verzicht auf Leistungen der AHV und der IV nicht grundsätzlich, sondern nur in Ausnahmefällen zulässig ist, sofern ein schutzwürdiges Interesse der leistungsberechtigten Person vorliegt und keine Interessen anderer Beteiligter (inklusive der AHV und der IV) dadurch beeinträchtigt werden. Der Begriff "ausnahmsweise" kann aber nicht bedeuten, dass eine gesetzgeberisch beabsichtigte Konzeption, nämlich die prinzipielle Abschaffung der Zusatzrente in der AHV durch die 10. AHV-Revision, in zahlreichen Fällen durchkreuzt wird. Dies gilt umso mehr, als durch die neue Rechtsordnung - und hierbei insbesondere auch durch den sukzessiven Abbau der Zusatzrenten - Einsparungen erzielt werden sollten (vgl. Erw. 2 hievor). Rechnung zu tragen ist in diesem Zusammenhang auch dem Umstand, dass in der Sozialversicherung zahlreiche Wechselwirkungen zwischen verschiedenen Leistungsarten innerhalb einzelner Versicherungszweige wie auch zwischen diesen bestehen, sei es dass ein Leistungsanspruch vom Bestand oder Nichtbestand eines Anspruchs auf eine andere Leistung abhängt, sei es dass in koordinationsrechtlicher Hinsicht zwar verschiedene Ansprüche vorhanden sind, diese aber je nach Verhältnis zueinander der Kürzung unterliegen. Bevor der Gesetzgeber Änderungen vornimmt - so auch im Hinblick auf die 10. AHV-Revision -, hat er sich die zu regelnden Sachverhalte zu vergegenwärtigen. Würde der Verzicht auf Leistungen mit den dargelegten Wirkungen auf breiter Basis zugelassen werden, wie dies das BSV vertritt, träten in vielen Fällen nicht die vom Gesetzgeber vorgestellten und beabsichtigten, sondern unvorhergesehene Rechtsfolgen ein, je nachdem ob und auf welche Leistungen verzichtet würde. Zusammenfassend ändert sich somit auch unter der Geltung der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Bestimmungen der 10. AHV-Revision nichts an der Rechtsprechung, die einen Verzicht nur in Ausnahmefällen als zulässig erklärt. Wie bereits in Erw. 4.1 in fine hievor dargelegt, entspricht diese Lösung im Übrigen auch dem in Art. 23 ATSG normierten Grundsatz, wonach die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten kann (Abs. 1), sofern damit nicht schutzwürdige Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden oder eine Umgehung gesetzlicher Vorschriften bezweckt wird (Abs. 2). Obwohl diese Regelung erst auf den 1. Januar 2003 in Kraft getreten ist und ihr mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung keine Vorwirkung zukommt (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 17 S. 50), können nach der Rechtsprechung Vorarbeiten zu Erlassen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Auslegung einer Norm berücksichtigt werden (BGE 128 I 76 f. Erw. 4.4 mit Hinweis). Dies vor allem dann, wenn - wie vorliegend - das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll, sondern nur eine Konkretisierung des bereits bestehenden Rechtszustandes oder eine Lückenfüllung des geltenden Rechts angestrebt wird (vgl. auch BGE 122 IV 297 Erw. 2d, 117 II 475 Erw. 5a; allgemein zu Art. 23 ATSG: GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], in: Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 335 ff.). 5. 5.1 Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung zutreffend erkannt, dass im vorliegenden Fall ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin auf Verzicht ihres eigenen Rentenanspruchs zugunsten einer Vollrente ihres Ehemannes mit Zusatzrente zu verneinen und damit kein Ausnahmefall im Sinne der dargelegten Rechtsprechung zur Verzichtsproblematik gegeben ist. So würden damit nicht nur die Eckpfeiler des Systemwechsels (individueller Rentenanspruch, Rentenberechnung auf Grund der eigenen Beiträge und der während der Ehejahre hinzugesplitteten Einkommen; Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften, Plafonierung) untergraben, sondern auch die Interessen der AHV auf Grund der dadurch verursachten Mehrleistung beeinträchtigt und das mit der Revision angestrebte Sparziel unterlaufen. Auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides kann verwiesen werden. 5.2 Entgegen den Vorbringen des BSV widerspricht die bisherige Judikatur (vgl. Erw. 4.2 hievor) diesem Ergebnis nicht, ist diese doch nicht unter den seit 1. Januar 1997 geltenden neuen AHV-Bestimmungen ergangen, mit welchen gerade durch die Abschaffung der Zusatzrenten Einsparungen angestrebt worden sind. Ein solcherart ausdrücklich formuliertes Sparziel kann durchaus als schutzwürdiges Interesse im Sinne der Verzichtsrechtsprechung definiert werden. Wie das BSV ferner selber betont, dient der Abbau der Zusatzrenten auch der Aufhebung der zivilstandsbedingten Privilegierung und damit den Gleichstellungsbestrebungen der 10. AHV-Revision. Würde ein Verzicht, wie er vorliegend zu beurteilen ist, als allgemein zulässig erklärt werden, liefe dies auf eine ungerechtfertigte - über die mit der übergangsrechtlichen Zusprechung von Zusatzrenten gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 bis längstens 2003 andauernde - Ungleichbehandlung der Geschlechter hinaus. Hieran zu ändern vermag insbesondere auch die vom BSV angerufene Gleichbehandlung der Jahrgänge nichts, liegt doch dem vergleichsweise erwähnten Fall von gleichaltrigen Ehefrauen, welche zu keiner Zeit einen eigenen Rentenanspruch erworben haben, nicht der hier gegebene Sachverhalt zu Grunde.	de	Art. 22bis Abs. 1 AHVG (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision; Art. 22bis Abs. 1 AHVG (in der ab 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Fassung) in Verbindung mit Art. 34 IVG: Verzicht auf Versicherungsleistungen. An der bisherigen Rechtsprechung, wonach auf Leistungen der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung nur ausnahmsweise verzichtet werden kann, sofern ein schutzwürdiges Interesse der leistungsberechtigten Person vorliegt und der Verzicht keine Interessen anderer Beteiligter (inklusive der Alters- und Hinterlassenen- und der Invalidenversicherung) beeinträchtigt, ist auch unter Geltung der per 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Bestimmungen der 10. AHV-Revision festzuhalten. In casu wird ein schutzwürdiges Interesse einer seit dem 1. Dezember 1997 eine Altersrente beziehenden Ehefrau an einem Verzicht auf ihre Rente zu Gunsten einer per 1. Februar 2000 auszurichtenden Vollrente des Ehemannes samt Zusatzrente verneint.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,409	129 V 1	129 V 1 Sachverhalt ab Seite 2 A.- E. F., am 9. November 1935 geboren und in Deutschland wohnhaft, wurde mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) vom 17. Februar 2000 eine ordentliche Altersrente in Höhe von Fr. 158.- ab 1. Dezember 1997 bis 31. Mai 1998 auf der Grundlage einer anrechenbaren Beitragsdauer von sechs Jahren und einem Monat, eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 10'746.- sowie der Rentenskala 7 zugesprochen. Nachdem die IV-Stelle für Versicherte im Ausland am 25. November 1999 die Ausrichtung einer ganzen ordentlichen Invalidenrente ab 1. Juni 1998 an den am 17. Januar 1935 geborenen Ehemann, H. F., verfügt hatte, wurde der Versicherten, gestützt auf eine anrechenbare Beitragsdauer von sechs Jahren und einem Monat, ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 48'240.- sowie die Rentenskala 7, mit Wirkung ab 1. Juni 1998 eine auf Fr. 256.- (bis 31. Dezember 1998) bzw. Fr. 259.- (vom 1. Januar 1999 bis 31. Januar 2000) erhöhte Altersrente ausbezahlt (Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 9. März 2000). Als Begründung gab die Verwaltung an, da nun auch beim Ehemann ein Versicherungsfall eingetreten sei und die Summe der Einzelrenten von Ehegatten 150% des Höchstbetrages der Alters- und Invalidenrente nicht übersteigen dürfe, werde die bisherige Rente durch anteilsmässig gekürzte Rentenbetreffnisse abgelöst. Zufolge Erreichens des AHV-Alters sprach die SAK H. F. sodann mit Verfügung vom 27. März 2000 ab 1. Februar 2000 eine ordentliche Altersrente, basierend auf einer anrechenbaren Beitragsdauer von 42 Jahren, einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 73'566.- und der Rentenskala 44, in Höhe von Fr. 1934.- zu und setzte mit gleichentags erlassenem Verwaltungsakt die Altersrente von E. F. auf der bisherigen Berechnungsgrundlage auf weiterhin Fr. 259.- ab 1. Februar 2000 fest. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher E. und H. F. sinngemäss geltend machten, die Versicherte habe sowohl bei Erreichen des AHV-Alters im November 1997 wie auch mit Schreiben vom 17. Dezember 1999 und 13. Januar 2000 auf eine eigene ordentliche Altersrente zugunsten einer ab 1. Februar 2000 auszurichtenden Zusatzrente zur ordentlichen Altersrente des Ehegatten verzichtet, wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 7. März 2001). C.- E. und H. F. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern; ferner ersuchen sie um Zusprechung eines Zinses von 5% seit 1. Februar 2000. Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die SAK - unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid - auf einen ausdrücklichen Antrag verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die streitigen Verwaltungsverfügungen wurden am 9. sowie 27. März 2000 und damit vor Inkrafttreten (1. Juni 2002) des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit erlassen. Dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, muss demnach im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben (BGE 128 V 316 Erw. 1). 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: vom 9. und 27. März 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.3 Für die Beschwerdeführer als deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland massgebend sind im hier zu beurteilenden Fall die Vorschriften des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964. Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen dieses Staatsvertrages (Art. 3 und 4 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Richtig dargelegt hat die Vorinstanz ferner die einschlägigen innerstaatlichen, für nach dem 31. Dezember 1996 entstandene Rentenansprüche anzuwendenden Vorschriften der 10. AHV-Revision (vgl. Ziff. 1 lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision [ÜbBest. AHV 10]), worunter in übergangsrechtlicher Hinsicht namentlich alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 fällt, welche Norm den - grundsätzlich mit der 10. AHV-Revision aufgehobenen und nun stufenweise abgebauten - Anspruch eines Ehemannes, der erst nach dem 1. Januar 1997 AHV-rentenberechtigt wird und dessen nicht rentenberechtigte Ehefrau 1941 oder früher geboren ist, auf Zusatzrente zur eigenen Altersrente regelt. Darauf wird verwiesen. 2. Die nachfolgenden Erwägungen sind vor dem Hintergrund des Werdeganges und der Zielsetzungen der 10. AHV-Revision zu sehen. Neben den Massnahmen zur Verwirklichung der Gleichstellung von Mann und Frau (Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften; Übergang vom Ehepaarrenten- zum Individualrentenkonzept; Einführung des Splitting-Systems für die Ehejahre), den sozialpolitischen Verbesserungen (Einführung einer Hilflosenentschädigung mittleren Grades in der AHV) sowie der Ermöglichung des Rentenvorbezugs bzw. der Flexibilisierung des Rentenalters bildeten vor allem auch die mit der Revision beabsichtigten Einsparungen Schwerpunkt der neuen Ordnung. Letzterem sollte u.a. die Aufhebung der Zusatzrente in der AHV dienen (vgl. die bundesrätliche Botschaft über die 10. AHV-Revision vom 5. März 1990, BBl 1990 II 6 f.; zu den parlamentarischen Beratungen: Amtl.Bull. 1991 S 269, 1993 N 207 f., 210, 217, 252, 296 f., 1994 S 591, 595). Im Rahmen des beabsichtigten Systemwechsels wurde die Gewährung einer Zusatzrente in der AHV auf jene Fälle beschränkt, in denen aus Überlegungen der Besitzstandsgarantie eine Zusatzrente aus der Invalidenversicherung bis zur Rentenberechtigung beider Ehegatten auch in der AHV weiterhin ausgerichtet wird (Art. 22bis Abs. 1 AHVG) und in denen infolge der Übergangsregelung eine Zusatzrente nach alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG nach wie vor zur Ausrichtung gelangt (vgl. Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10). Der Ehemann, der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision bereits eine Zusatzrente im letztgenannten Sinne bezieht, behält diesen Anspruch, bis seine Ehefrau einen eigenen Rentenanspruch erwirkt. Männer, die am 1. Januar 1997 noch keine Altersrente haben, werden später bei Erreichen des Rentenalters eine Zusatzrente erhalten, wenn ihre Ehegattin am 1. Januar 1997 mindestens 56 Jahre alt war (Jahrgang 1941) und selber keinen eigenen Rentenanspruch hat. Das Grenzalter für die Zusatzrente wird mit jedem Jahr nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision um ein Jahr angehoben, bis es mit dem Rentenalter der Frauen zusammenfällt. Im Jahre 2003 werden letztmals "neue" Zusatzrenten gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 gewährt werden (vgl. BBl 1990 II 43 ff., 87; JÜRG BRECHBÜHL, Die Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision, ein wichtiger Teil der Gesetzesänderungen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 75). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bezieht seit dem 1. Dezember 1997 eine Altersrente, ihr Ehegatte seit 1. Juni 1998 eine Invalidenrente. Letztere wurde zufolge Erreichens des AHV-Alters per 1. Februar 2000 durch eine Altersrente abgelöst. Aus dieser Sachlage erhellt, dass weder ein Anspruch auf eine Zusatzrente auf Grund der Übergangsregelung gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 noch ein solcher mit Blick auf die Weitergewährung einer Zusatzrente aus der Invalidenversicherung bei Entstehen des Anspruchs auf eine Altersrente für den invaliden Ehegatten nach Art. 22bis Abs. 1 AHVG (in Verbindung mit Art. 34 IVG) entstanden ist. 3.2 Fraglich ist, ob die Versicherte auf den Zeitpunkt der Entstehung des Altersrentenanspruchs ihres Ehemannes, per 1. Februar 2000, rechtswirksam auf ihren eigenen, seit 1. Dezember 1997 bestehenden Anspruch auf eine Altersrente zugunsten einer Zusatzrente zur Altersrente des Ehegatten im Sinne von alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 verzichten konnte. Dies im Hinblick darauf, dass es im seit der 10. AHV-Revision geltenden Individualrentensystem Konstellationen gibt, bei denen die Altersrente (Teilrente) - wie im vorliegenden Fall - oder die Invalidenrente (halbe oder Viertelsrente) der Ehefrau kleiner ausfällt als die Zusatzrente, die der rentenberechtigte Ehemann zu seiner Alters- oder Invalidenrente für seine Ehegattin erhielte, wenn sie keine eigene Rente beziehen würde. 4. Während das BSV diese Frage im Wesentlichen unter Verweis auf EVGE 1969 S. 211 ff. (= ZAK 1970 S. 471 ff.) und die seitherige Rechtsprechung bejaht, verneinen Vorinstanz und Verwaltung - letztere unter Bezugnahme auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid - eine Verzichtsmöglichkeit der Beschwerdeführerin. 4.1 Die gesetzlichen Vorschriften enthalten - von der Nachzahlung nicht bezogener Leistungen abgesehen (Art. 46 AHVG) - keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines Verzichts, seine Rechte geltend zu machen, bzw. auf die Folgen einer derartigen Rechtshandlung (vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 311 mit Hinweisen; anders nun Art. 23 ATSG, welcher einen Verzicht auf Versicherungsleistungen unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich normiert). 4.1.1 Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sogenannt qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 47 Rz 233 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 48 Rz 237 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel 1991, S. 93 Nr. 441; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von HANS NEF, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat, liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 127 V 41 Erw. 4b/cc mit Hinweisen). 4.1.2 Das - bis Ende 2002 andauernde - Fehlen einer Regelung hinsichtlich des Verzichts auf Versicherungsleistungen im Bereich der seit 1. Januar 1997 geltenden Grundsätze der AHV stellt offenkundig kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit dar. Mangels Beantwortung der sich in Fällen wie dem vorliegenden stellenden Frage nach der Zulässigkeit sowie den Wirkungen eines Verzichts liegt eine echte Lücke vor (MAURER, a.a.O., S. 311 mit Hinweisen). Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 127 V 41 Erw. 4b/dd mit Hinweisen). 4.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte Gelegenheit, sich in EVGE 1969 S. 211 ff. in Nachachtung der Urteile EVGE 1961 S. 62 ff. und 1962 S. 298 ff. - unter Geltung der bis zum Inkrafttreten der 8. AHV-Revision per 1. Januar 1973 gültig gewesenen AHV-Rechtsordnung - zur Frage zu äussern, ob ein Ehemann auf die Ehepaar-Altersrente zugunsten der höheren einfachen Altersrente der Ehefrau verzichten konnte. Es hielt dabei in Erw. 1 in grundsätzlicher Hinsicht fest, es bestehe kein Zweifel, dass ein Versicherter auf seinen Rentenanspruch als solchen ("au droit à la rente") nicht verzichten und dass ein Verzicht sich nur auf die Auszahlung der Rente ("le versement des annuités de rente") beziehen könne. In Ausnahmefällen sei dem Versicherten jedoch ein schützenswertes Interesse zuzugestehen, seinen Rentenanspruch nicht geltend oder ein eingereichtes Leistungsgesuch rückgängig zu machen; ein solcher Verzicht lasse sich hinsichtlich seiner Wirkungen dem Nichtbestehen eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen gleichsetzen. In Anwendung dieser Rechtslage ging das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann in Erw. 2 - ohne indessen nochmals ausdrücklich auf den Ausnahmecharakter des Verzichts auf den Leistungsanspruch als solchen Bezug zu nehmen - vom Vorliegen eines Ausnahmefalles aus. Die besonderen konkreten Verhältnisse - es handelte sich um eine Rückforderung im für die damalige Zeit ansehnlichen Betrag von Fr. 3505.- gegenüber zwei rechtsunkundigen italienischen Ehegatten - lassen jedoch erkennen, dass das Gericht von seiner zuvor dargelegten Erkenntnis, wonach nur in Ausnahmefällen auf den Anspruch verzichtet werden könne, nicht abgewichen ist. Bereits die in EVGE 1962 S. 301 Erw. 2 enthaltene Formulierung ("les circonstances exceptionnelles") lässt im Übrigen darauf schliessen, dass der Verzicht auf den Leistungsanspruch nur in Ausnahmefällen statthaft sein sollte. So wurde in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Ehemann ein schutzwürdiges Interesse daran habe, seiner Ehegattin den Genuss ihrer höheren Rente, "qu'elle s'est acquise par ses propres cotisations", nicht durch die Geltendmachung seines Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente zu zerstören. In BGE 101 V 261 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Verzicht ebenfalls bejaht, weil das Ergebnis ansonsten, wie es in Erw. 2 (S. 264) festhält, "si choquant" gewesen wäre. Die Verzichtslösung ist in diesem Fall noch durch den Umstand begünstigt worden, dass nach dem Wortlaut der damals anwendbaren Bestimmung des Art. 49 Abs. 2 AHVV nicht auf den Rentenanspruch als solchen, sondern lediglich auf den Bezug der Rente ( ... "l'enfant qui ne bénéficie pas déjà d'une rente ordinaire" ...) verzichtet werden musste. Auf seine derart begründete Judikatur zur Verzichtsproblematik hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch in neuerer Zeit mehrmals in grundsätzlicher Hinsicht Bezug genommen, so etwa in BGE 124 V 176 Erw. 3a und im nicht publizierten Urteil P. vom 22. August 1995, I 32/95, Erw. 4c (vgl. zum Ganzen auch MAURER, a.a.O., S. 312 f. mit Hinweisen). 4.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein gleichsam systematischer Verzicht, wie ihn das BSV in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung zu vertreten scheint, nicht dem Sinn der Rechtsprechung entspricht. Der Auffassung, den Verzicht mehr oder weniger voraussetzungslos zuzulassen und ihn so gewissermassen zum Regelfall machen zu wollen, steht denn auch die in Rz 1306 der Wegleitung des BSV über die Renten (RWL; in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung) statuierte, den Kerngehalt der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts wiedergebende Regelung entgegen, wonach ein Verzicht auf Leistungen der AHV und der IV nicht grundsätzlich, sondern nur in Ausnahmefällen zulässig ist, sofern ein schutzwürdiges Interesse der leistungsberechtigten Person vorliegt und keine Interessen anderer Beteiligter (inklusive der AHV und der IV) dadurch beeinträchtigt werden. Der Begriff "ausnahmsweise" kann aber nicht bedeuten, dass eine gesetzgeberisch beabsichtigte Konzeption, nämlich die prinzipielle Abschaffung der Zusatzrente in der AHV durch die 10. AHV-Revision, in zahlreichen Fällen durchkreuzt wird. Dies gilt umso mehr, als durch die neue Rechtsordnung - und hierbei insbesondere auch durch den sukzessiven Abbau der Zusatzrenten - Einsparungen erzielt werden sollten (vgl. Erw. 2 hievor). Rechnung zu tragen ist in diesem Zusammenhang auch dem Umstand, dass in der Sozialversicherung zahlreiche Wechselwirkungen zwischen verschiedenen Leistungsarten innerhalb einzelner Versicherungszweige wie auch zwischen diesen bestehen, sei es dass ein Leistungsanspruch vom Bestand oder Nichtbestand eines Anspruchs auf eine andere Leistung abhängt, sei es dass in koordinationsrechtlicher Hinsicht zwar verschiedene Ansprüche vorhanden sind, diese aber je nach Verhältnis zueinander der Kürzung unterliegen. Bevor der Gesetzgeber Änderungen vornimmt - so auch im Hinblick auf die 10. AHV-Revision -, hat er sich die zu regelnden Sachverhalte zu vergegenwärtigen. Würde der Verzicht auf Leistungen mit den dargelegten Wirkungen auf breiter Basis zugelassen werden, wie dies das BSV vertritt, träten in vielen Fällen nicht die vom Gesetzgeber vorgestellten und beabsichtigten, sondern unvorhergesehene Rechtsfolgen ein, je nachdem ob und auf welche Leistungen verzichtet würde. Zusammenfassend ändert sich somit auch unter der Geltung der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Bestimmungen der 10. AHV-Revision nichts an der Rechtsprechung, die einen Verzicht nur in Ausnahmefällen als zulässig erklärt. Wie bereits in Erw. 4.1 in fine hievor dargelegt, entspricht diese Lösung im Übrigen auch dem in Art. 23 ATSG normierten Grundsatz, wonach die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten kann (Abs. 1), sofern damit nicht schutzwürdige Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden oder eine Umgehung gesetzlicher Vorschriften bezweckt wird (Abs. 2). Obwohl diese Regelung erst auf den 1. Januar 2003 in Kraft getreten ist und ihr mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung keine Vorwirkung zukommt (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 17 S. 50), können nach der Rechtsprechung Vorarbeiten zu Erlassen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Auslegung einer Norm berücksichtigt werden (BGE 128 I 76 f. Erw. 4.4 mit Hinweis). Dies vor allem dann, wenn - wie vorliegend - das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll, sondern nur eine Konkretisierung des bereits bestehenden Rechtszustandes oder eine Lückenfüllung des geltenden Rechts angestrebt wird (vgl. auch BGE 122 IV 297 Erw. 2d, 117 II 475 Erw. 5a; allgemein zu Art. 23 ATSG: GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], in: Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 335 ff.). 5. 5.1 Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung zutreffend erkannt, dass im vorliegenden Fall ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin auf Verzicht ihres eigenen Rentenanspruchs zugunsten einer Vollrente ihres Ehemannes mit Zusatzrente zu verneinen und damit kein Ausnahmefall im Sinne der dargelegten Rechtsprechung zur Verzichtsproblematik gegeben ist. So würden damit nicht nur die Eckpfeiler des Systemwechsels (individueller Rentenanspruch, Rentenberechnung auf Grund der eigenen Beiträge und der während der Ehejahre hinzugesplitteten Einkommen; Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften, Plafonierung) untergraben, sondern auch die Interessen der AHV auf Grund der dadurch verursachten Mehrleistung beeinträchtigt und das mit der Revision angestrebte Sparziel unterlaufen. Auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides kann verwiesen werden. 5.2 Entgegen den Vorbringen des BSV widerspricht die bisherige Judikatur (vgl. Erw. 4.2 hievor) diesem Ergebnis nicht, ist diese doch nicht unter den seit 1. Januar 1997 geltenden neuen AHV-Bestimmungen ergangen, mit welchen gerade durch die Abschaffung der Zusatzrenten Einsparungen angestrebt worden sind. Ein solcherart ausdrücklich formuliertes Sparziel kann durchaus als schutzwürdiges Interesse im Sinne der Verzichtsrechtsprechung definiert werden. Wie das BSV ferner selber betont, dient der Abbau der Zusatzrenten auch der Aufhebung der zivilstandsbedingten Privilegierung und damit den Gleichstellungsbestrebungen der 10. AHV-Revision. Würde ein Verzicht, wie er vorliegend zu beurteilen ist, als allgemein zulässig erklärt werden, liefe dies auf eine ungerechtfertigte - über die mit der übergangsrechtlichen Zusprechung von Zusatzrenten gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 bis längstens 2003 andauernde - Ungleichbehandlung der Geschlechter hinaus. Hieran zu ändern vermag insbesondere auch die vom BSV angerufene Gleichbehandlung der Jahrgänge nichts, liegt doch dem vergleichsweise erwähnten Fall von gleichaltrigen Ehefrauen, welche zu keiner Zeit einen eigenen Rentenanspruch erworben haben, nicht der hier gegebene Sachverhalt zu Grunde.	de	Art. 22bis LAVS (teneur en vigueur jusqu'à fin 1996) en corrélation avec le ch. 1 let. e al. 1 des dispositions transitoires de la 10e révision de la LAVS; art. 22bis al. 1 LAVS (teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997) en corrélation avec l'art. 34 LAI: Renonciation à des prestations d'assurance. Même sous l'empire des dispositions de la 10e révision de l'AVS entrées en vigueur au 1er janvier 1997, il convient de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle il ne peut être renoncé à des prestations de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité qu'exceptionnellement, à condition que le bénéficiaire des prestations y ait un intérêt digne de protection et que la renonciation ne lèse pas les intérêts d'autres personnes impliquées (y compris l'AVS et l'AI). En l'espèce, un intérêt digne de protection a été nié à une femme bénéficiaire d'une rente de vieillesse depuis le 1er décembre 1997, qui entendait renoncer à sa rente en faveur de la rente entière, avec rente complémentaire, qui devait être versée à son mari depuis le 1er février 2000.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,410	129 V 1	129 V 1 Sachverhalt ab Seite 2 A.- E. F., am 9. November 1935 geboren und in Deutschland wohnhaft, wurde mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) vom 17. Februar 2000 eine ordentliche Altersrente in Höhe von Fr. 158.- ab 1. Dezember 1997 bis 31. Mai 1998 auf der Grundlage einer anrechenbaren Beitragsdauer von sechs Jahren und einem Monat, eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 10'746.- sowie der Rentenskala 7 zugesprochen. Nachdem die IV-Stelle für Versicherte im Ausland am 25. November 1999 die Ausrichtung einer ganzen ordentlichen Invalidenrente ab 1. Juni 1998 an den am 17. Januar 1935 geborenen Ehemann, H. F., verfügt hatte, wurde der Versicherten, gestützt auf eine anrechenbare Beitragsdauer von sechs Jahren und einem Monat, ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 48'240.- sowie die Rentenskala 7, mit Wirkung ab 1. Juni 1998 eine auf Fr. 256.- (bis 31. Dezember 1998) bzw. Fr. 259.- (vom 1. Januar 1999 bis 31. Januar 2000) erhöhte Altersrente ausbezahlt (Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 9. März 2000). Als Begründung gab die Verwaltung an, da nun auch beim Ehemann ein Versicherungsfall eingetreten sei und die Summe der Einzelrenten von Ehegatten 150% des Höchstbetrages der Alters- und Invalidenrente nicht übersteigen dürfe, werde die bisherige Rente durch anteilsmässig gekürzte Rentenbetreffnisse abgelöst. Zufolge Erreichens des AHV-Alters sprach die SAK H. F. sodann mit Verfügung vom 27. März 2000 ab 1. Februar 2000 eine ordentliche Altersrente, basierend auf einer anrechenbaren Beitragsdauer von 42 Jahren, einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 73'566.- und der Rentenskala 44, in Höhe von Fr. 1934.- zu und setzte mit gleichentags erlassenem Verwaltungsakt die Altersrente von E. F. auf der bisherigen Berechnungsgrundlage auf weiterhin Fr. 259.- ab 1. Februar 2000 fest. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher E. und H. F. sinngemäss geltend machten, die Versicherte habe sowohl bei Erreichen des AHV-Alters im November 1997 wie auch mit Schreiben vom 17. Dezember 1999 und 13. Januar 2000 auf eine eigene ordentliche Altersrente zugunsten einer ab 1. Februar 2000 auszurichtenden Zusatzrente zur ordentlichen Altersrente des Ehegatten verzichtet, wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 7. März 2001). C.- E. und H. F. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern; ferner ersuchen sie um Zusprechung eines Zinses von 5% seit 1. Februar 2000. Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die SAK - unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid - auf einen ausdrücklichen Antrag verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die streitigen Verwaltungsverfügungen wurden am 9. sowie 27. März 2000 und damit vor Inkrafttreten (1. Juni 2002) des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit erlassen. Dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, muss demnach im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben (BGE 128 V 316 Erw. 1). 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: vom 9. und 27. März 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.3 Für die Beschwerdeführer als deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland massgebend sind im hier zu beurteilenden Fall die Vorschriften des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964. Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen dieses Staatsvertrages (Art. 3 und 4 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Richtig dargelegt hat die Vorinstanz ferner die einschlägigen innerstaatlichen, für nach dem 31. Dezember 1996 entstandene Rentenansprüche anzuwendenden Vorschriften der 10. AHV-Revision (vgl. Ziff. 1 lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision [ÜbBest. AHV 10]), worunter in übergangsrechtlicher Hinsicht namentlich alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 fällt, welche Norm den - grundsätzlich mit der 10. AHV-Revision aufgehobenen und nun stufenweise abgebauten - Anspruch eines Ehemannes, der erst nach dem 1. Januar 1997 AHV-rentenberechtigt wird und dessen nicht rentenberechtigte Ehefrau 1941 oder früher geboren ist, auf Zusatzrente zur eigenen Altersrente regelt. Darauf wird verwiesen. 2. Die nachfolgenden Erwägungen sind vor dem Hintergrund des Werdeganges und der Zielsetzungen der 10. AHV-Revision zu sehen. Neben den Massnahmen zur Verwirklichung der Gleichstellung von Mann und Frau (Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften; Übergang vom Ehepaarrenten- zum Individualrentenkonzept; Einführung des Splitting-Systems für die Ehejahre), den sozialpolitischen Verbesserungen (Einführung einer Hilflosenentschädigung mittleren Grades in der AHV) sowie der Ermöglichung des Rentenvorbezugs bzw. der Flexibilisierung des Rentenalters bildeten vor allem auch die mit der Revision beabsichtigten Einsparungen Schwerpunkt der neuen Ordnung. Letzterem sollte u.a. die Aufhebung der Zusatzrente in der AHV dienen (vgl. die bundesrätliche Botschaft über die 10. AHV-Revision vom 5. März 1990, BBl 1990 II 6 f.; zu den parlamentarischen Beratungen: Amtl.Bull. 1991 S 269, 1993 N 207 f., 210, 217, 252, 296 f., 1994 S 591, 595). Im Rahmen des beabsichtigten Systemwechsels wurde die Gewährung einer Zusatzrente in der AHV auf jene Fälle beschränkt, in denen aus Überlegungen der Besitzstandsgarantie eine Zusatzrente aus der Invalidenversicherung bis zur Rentenberechtigung beider Ehegatten auch in der AHV weiterhin ausgerichtet wird (Art. 22bis Abs. 1 AHVG) und in denen infolge der Übergangsregelung eine Zusatzrente nach alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG nach wie vor zur Ausrichtung gelangt (vgl. Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10). Der Ehemann, der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision bereits eine Zusatzrente im letztgenannten Sinne bezieht, behält diesen Anspruch, bis seine Ehefrau einen eigenen Rentenanspruch erwirkt. Männer, die am 1. Januar 1997 noch keine Altersrente haben, werden später bei Erreichen des Rentenalters eine Zusatzrente erhalten, wenn ihre Ehegattin am 1. Januar 1997 mindestens 56 Jahre alt war (Jahrgang 1941) und selber keinen eigenen Rentenanspruch hat. Das Grenzalter für die Zusatzrente wird mit jedem Jahr nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision um ein Jahr angehoben, bis es mit dem Rentenalter der Frauen zusammenfällt. Im Jahre 2003 werden letztmals "neue" Zusatzrenten gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 gewährt werden (vgl. BBl 1990 II 43 ff., 87; JÜRG BRECHBÜHL, Die Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision, ein wichtiger Teil der Gesetzesänderungen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 75). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bezieht seit dem 1. Dezember 1997 eine Altersrente, ihr Ehegatte seit 1. Juni 1998 eine Invalidenrente. Letztere wurde zufolge Erreichens des AHV-Alters per 1. Februar 2000 durch eine Altersrente abgelöst. Aus dieser Sachlage erhellt, dass weder ein Anspruch auf eine Zusatzrente auf Grund der Übergangsregelung gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 noch ein solcher mit Blick auf die Weitergewährung einer Zusatzrente aus der Invalidenversicherung bei Entstehen des Anspruchs auf eine Altersrente für den invaliden Ehegatten nach Art. 22bis Abs. 1 AHVG (in Verbindung mit Art. 34 IVG) entstanden ist. 3.2 Fraglich ist, ob die Versicherte auf den Zeitpunkt der Entstehung des Altersrentenanspruchs ihres Ehemannes, per 1. Februar 2000, rechtswirksam auf ihren eigenen, seit 1. Dezember 1997 bestehenden Anspruch auf eine Altersrente zugunsten einer Zusatzrente zur Altersrente des Ehegatten im Sinne von alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 verzichten konnte. Dies im Hinblick darauf, dass es im seit der 10. AHV-Revision geltenden Individualrentensystem Konstellationen gibt, bei denen die Altersrente (Teilrente) - wie im vorliegenden Fall - oder die Invalidenrente (halbe oder Viertelsrente) der Ehefrau kleiner ausfällt als die Zusatzrente, die der rentenberechtigte Ehemann zu seiner Alters- oder Invalidenrente für seine Ehegattin erhielte, wenn sie keine eigene Rente beziehen würde. 4. Während das BSV diese Frage im Wesentlichen unter Verweis auf EVGE 1969 S. 211 ff. (= ZAK 1970 S. 471 ff.) und die seitherige Rechtsprechung bejaht, verneinen Vorinstanz und Verwaltung - letztere unter Bezugnahme auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid - eine Verzichtsmöglichkeit der Beschwerdeführerin. 4.1 Die gesetzlichen Vorschriften enthalten - von der Nachzahlung nicht bezogener Leistungen abgesehen (Art. 46 AHVG) - keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines Verzichts, seine Rechte geltend zu machen, bzw. auf die Folgen einer derartigen Rechtshandlung (vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 311 mit Hinweisen; anders nun Art. 23 ATSG, welcher einen Verzicht auf Versicherungsleistungen unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich normiert). 4.1.1 Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sogenannt qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 47 Rz 233 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 48 Rz 237 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel 1991, S. 93 Nr. 441; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von HANS NEF, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat, liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 127 V 41 Erw. 4b/cc mit Hinweisen). 4.1.2 Das - bis Ende 2002 andauernde - Fehlen einer Regelung hinsichtlich des Verzichts auf Versicherungsleistungen im Bereich der seit 1. Januar 1997 geltenden Grundsätze der AHV stellt offenkundig kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit dar. Mangels Beantwortung der sich in Fällen wie dem vorliegenden stellenden Frage nach der Zulässigkeit sowie den Wirkungen eines Verzichts liegt eine echte Lücke vor (MAURER, a.a.O., S. 311 mit Hinweisen). Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 127 V 41 Erw. 4b/dd mit Hinweisen). 4.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte Gelegenheit, sich in EVGE 1969 S. 211 ff. in Nachachtung der Urteile EVGE 1961 S. 62 ff. und 1962 S. 298 ff. - unter Geltung der bis zum Inkrafttreten der 8. AHV-Revision per 1. Januar 1973 gültig gewesenen AHV-Rechtsordnung - zur Frage zu äussern, ob ein Ehemann auf die Ehepaar-Altersrente zugunsten der höheren einfachen Altersrente der Ehefrau verzichten konnte. Es hielt dabei in Erw. 1 in grundsätzlicher Hinsicht fest, es bestehe kein Zweifel, dass ein Versicherter auf seinen Rentenanspruch als solchen ("au droit à la rente") nicht verzichten und dass ein Verzicht sich nur auf die Auszahlung der Rente ("le versement des annuités de rente") beziehen könne. In Ausnahmefällen sei dem Versicherten jedoch ein schützenswertes Interesse zuzugestehen, seinen Rentenanspruch nicht geltend oder ein eingereichtes Leistungsgesuch rückgängig zu machen; ein solcher Verzicht lasse sich hinsichtlich seiner Wirkungen dem Nichtbestehen eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen gleichsetzen. In Anwendung dieser Rechtslage ging das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann in Erw. 2 - ohne indessen nochmals ausdrücklich auf den Ausnahmecharakter des Verzichts auf den Leistungsanspruch als solchen Bezug zu nehmen - vom Vorliegen eines Ausnahmefalles aus. Die besonderen konkreten Verhältnisse - es handelte sich um eine Rückforderung im für die damalige Zeit ansehnlichen Betrag von Fr. 3505.- gegenüber zwei rechtsunkundigen italienischen Ehegatten - lassen jedoch erkennen, dass das Gericht von seiner zuvor dargelegten Erkenntnis, wonach nur in Ausnahmefällen auf den Anspruch verzichtet werden könne, nicht abgewichen ist. Bereits die in EVGE 1962 S. 301 Erw. 2 enthaltene Formulierung ("les circonstances exceptionnelles") lässt im Übrigen darauf schliessen, dass der Verzicht auf den Leistungsanspruch nur in Ausnahmefällen statthaft sein sollte. So wurde in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Ehemann ein schutzwürdiges Interesse daran habe, seiner Ehegattin den Genuss ihrer höheren Rente, "qu'elle s'est acquise par ses propres cotisations", nicht durch die Geltendmachung seines Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente zu zerstören. In BGE 101 V 261 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Verzicht ebenfalls bejaht, weil das Ergebnis ansonsten, wie es in Erw. 2 (S. 264) festhält, "si choquant" gewesen wäre. Die Verzichtslösung ist in diesem Fall noch durch den Umstand begünstigt worden, dass nach dem Wortlaut der damals anwendbaren Bestimmung des Art. 49 Abs. 2 AHVV nicht auf den Rentenanspruch als solchen, sondern lediglich auf den Bezug der Rente ( ... "l'enfant qui ne bénéficie pas déjà d'une rente ordinaire" ...) verzichtet werden musste. Auf seine derart begründete Judikatur zur Verzichtsproblematik hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch in neuerer Zeit mehrmals in grundsätzlicher Hinsicht Bezug genommen, so etwa in BGE 124 V 176 Erw. 3a und im nicht publizierten Urteil P. vom 22. August 1995, I 32/95, Erw. 4c (vgl. zum Ganzen auch MAURER, a.a.O., S. 312 f. mit Hinweisen). 4.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein gleichsam systematischer Verzicht, wie ihn das BSV in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung zu vertreten scheint, nicht dem Sinn der Rechtsprechung entspricht. Der Auffassung, den Verzicht mehr oder weniger voraussetzungslos zuzulassen und ihn so gewissermassen zum Regelfall machen zu wollen, steht denn auch die in Rz 1306 der Wegleitung des BSV über die Renten (RWL; in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung) statuierte, den Kerngehalt der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts wiedergebende Regelung entgegen, wonach ein Verzicht auf Leistungen der AHV und der IV nicht grundsätzlich, sondern nur in Ausnahmefällen zulässig ist, sofern ein schutzwürdiges Interesse der leistungsberechtigten Person vorliegt und keine Interessen anderer Beteiligter (inklusive der AHV und der IV) dadurch beeinträchtigt werden. Der Begriff "ausnahmsweise" kann aber nicht bedeuten, dass eine gesetzgeberisch beabsichtigte Konzeption, nämlich die prinzipielle Abschaffung der Zusatzrente in der AHV durch die 10. AHV-Revision, in zahlreichen Fällen durchkreuzt wird. Dies gilt umso mehr, als durch die neue Rechtsordnung - und hierbei insbesondere auch durch den sukzessiven Abbau der Zusatzrenten - Einsparungen erzielt werden sollten (vgl. Erw. 2 hievor). Rechnung zu tragen ist in diesem Zusammenhang auch dem Umstand, dass in der Sozialversicherung zahlreiche Wechselwirkungen zwischen verschiedenen Leistungsarten innerhalb einzelner Versicherungszweige wie auch zwischen diesen bestehen, sei es dass ein Leistungsanspruch vom Bestand oder Nichtbestand eines Anspruchs auf eine andere Leistung abhängt, sei es dass in koordinationsrechtlicher Hinsicht zwar verschiedene Ansprüche vorhanden sind, diese aber je nach Verhältnis zueinander der Kürzung unterliegen. Bevor der Gesetzgeber Änderungen vornimmt - so auch im Hinblick auf die 10. AHV-Revision -, hat er sich die zu regelnden Sachverhalte zu vergegenwärtigen. Würde der Verzicht auf Leistungen mit den dargelegten Wirkungen auf breiter Basis zugelassen werden, wie dies das BSV vertritt, träten in vielen Fällen nicht die vom Gesetzgeber vorgestellten und beabsichtigten, sondern unvorhergesehene Rechtsfolgen ein, je nachdem ob und auf welche Leistungen verzichtet würde. Zusammenfassend ändert sich somit auch unter der Geltung der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Bestimmungen der 10. AHV-Revision nichts an der Rechtsprechung, die einen Verzicht nur in Ausnahmefällen als zulässig erklärt. Wie bereits in Erw. 4.1 in fine hievor dargelegt, entspricht diese Lösung im Übrigen auch dem in Art. 23 ATSG normierten Grundsatz, wonach die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten kann (Abs. 1), sofern damit nicht schutzwürdige Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden oder eine Umgehung gesetzlicher Vorschriften bezweckt wird (Abs. 2). Obwohl diese Regelung erst auf den 1. Januar 2003 in Kraft getreten ist und ihr mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung keine Vorwirkung zukommt (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 17 S. 50), können nach der Rechtsprechung Vorarbeiten zu Erlassen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Auslegung einer Norm berücksichtigt werden (BGE 128 I 76 f. Erw. 4.4 mit Hinweis). Dies vor allem dann, wenn - wie vorliegend - das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll, sondern nur eine Konkretisierung des bereits bestehenden Rechtszustandes oder eine Lückenfüllung des geltenden Rechts angestrebt wird (vgl. auch BGE 122 IV 297 Erw. 2d, 117 II 475 Erw. 5a; allgemein zu Art. 23 ATSG: GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], in: Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 335 ff.). 5. 5.1 Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung zutreffend erkannt, dass im vorliegenden Fall ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin auf Verzicht ihres eigenen Rentenanspruchs zugunsten einer Vollrente ihres Ehemannes mit Zusatzrente zu verneinen und damit kein Ausnahmefall im Sinne der dargelegten Rechtsprechung zur Verzichtsproblematik gegeben ist. So würden damit nicht nur die Eckpfeiler des Systemwechsels (individueller Rentenanspruch, Rentenberechnung auf Grund der eigenen Beiträge und der während der Ehejahre hinzugesplitteten Einkommen; Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften, Plafonierung) untergraben, sondern auch die Interessen der AHV auf Grund der dadurch verursachten Mehrleistung beeinträchtigt und das mit der Revision angestrebte Sparziel unterlaufen. Auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides kann verwiesen werden. 5.2 Entgegen den Vorbringen des BSV widerspricht die bisherige Judikatur (vgl. Erw. 4.2 hievor) diesem Ergebnis nicht, ist diese doch nicht unter den seit 1. Januar 1997 geltenden neuen AHV-Bestimmungen ergangen, mit welchen gerade durch die Abschaffung der Zusatzrenten Einsparungen angestrebt worden sind. Ein solcherart ausdrücklich formuliertes Sparziel kann durchaus als schutzwürdiges Interesse im Sinne der Verzichtsrechtsprechung definiert werden. Wie das BSV ferner selber betont, dient der Abbau der Zusatzrenten auch der Aufhebung der zivilstandsbedingten Privilegierung und damit den Gleichstellungsbestrebungen der 10. AHV-Revision. Würde ein Verzicht, wie er vorliegend zu beurteilen ist, als allgemein zulässig erklärt werden, liefe dies auf eine ungerechtfertigte - über die mit der übergangsrechtlichen Zusprechung von Zusatzrenten gemäss alt Art. 22bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 bis längstens 2003 andauernde - Ungleichbehandlung der Geschlechter hinaus. Hieran zu ändern vermag insbesondere auch die vom BSV angerufene Gleichbehandlung der Jahrgänge nichts, liegt doch dem vergleichsweise erwähnten Fall von gleichaltrigen Ehefrauen, welche zu keiner Zeit einen eigenen Rentenanspruch erworben haben, nicht der hier gegebene Sachverhalt zu Grunde.	de	Art. 22bis LAVS (nel tenore vigente fino al 31 dicembre 1996) in relazione con la cifra 1 lett. e cpv. 1 delle disposizioni transitorie della 10a revisione dell'AVS; art. 22bis cpv. 1 LAVS (nella versione in vigore dal 1o gennaio 1997) in combinazione con l'art. 34 LAI: Rinuncia a prestazioni assicurative. Mantenimento anche sotto l'imperio delle disposizioni della 10a revisione dell'AVS, entrate in vigore il 1o gennaio 1997, della giurisprudenza secondo la quale è possibile rinunciare a prestazioni dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti o dell'assicurazione per l'invalidità solo eccezionalmente e nella misura in cui l'avente diritto abbia un interesse degno di protezione e la rinuncia non leda gli interessi di altre persone o istituzioni coinvolte (comprese l'AVS e l'AI). Nel caso di specie, un interesse degno di protezione è stato negato a una donna al beneficio di una rendita di vecchiaia dal 1o dicembre 1997 che intendeva rinunciare alla propria rendita in favore di una rendita intera, comprensiva della complementare, che sarebbe stata versata al marito a partire dal 1o febbraio 2000.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,411	129 V 102	129 V 102 Erwägungen ab Seite 102 Aus den Erwägungen: 3. Es ist unbestritten und nicht zu beanstanden, dass das (unentgeltlich geleistete) Praktikum in Deutschland als Zwischenverdienst zu betrachten ist. Streitig ist jedoch die Höhe des anrechenbaren Entgelts dieses Zwischenverdienstes und dabei insbesondere, ob sich der berufs- und ortsübliche Ansatz gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG nach den Verhältnissen in der Schweiz oder in Deutschland bestimmt. 3.1 Die Arbeitslosenkasse ist der Ansicht, dass sich der Zwischenverdienst nach den Verhältnissen in der Schweiz berechne, wobei auf Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenübliche Massstäbe, Muster- oder Gesamtarbeitsverträge abzustellen sei. Dies ergebe sich aus dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Territorialitätsprinzip und gelte umso mehr bei einer in der Schweiz wohnhaften Person, die noch nie zuvor eine Arbeit im Ausland angenommen habe; eine Zwischenverdiensttätigkeit im Ausland käme im Übrigen einem nicht zulässigen Leistungsexport gleich. In der Praxis stütze sich die Kasse für die Bestimmung der berufs- und ortsüblichen Entlöhnung denn auch auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung. Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, es sei nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei seiner Praktikumstätigkeit mehr als die in Deutschland üblichen 11,80 DM hätte verdienen können. Der Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 AVIG fordere mit dem Begriff der Ortsüblichkeit gerade die Berücksichtigung der Verhältnisse am Ort der ausgeübten Arbeit, was sich auch aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmung ergebe. 3.2 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 127 IV 194 Erw. 5b/aa, BGE 127 V 5 Erw. 4a, 92 Erw. 1d, 198 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Der Wortlaut des Art. 24 Abs. 3 AVIG spricht zwar von "berufs- und ortsüblichem Ansatz", äussert sich jedoch nicht explizit, ob sich die Ortsüblichkeit nach dem Ort der Ausübung der Tätigkeit oder nach einem anderen Ort (z.B. demjenigen des Sitzes des Arbeitgebers oder der Kasse) zu richten hat. 3.3 Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleiches bei Zwischenverdienst ist die Förderung der Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten; jedoch soll unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumping - einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung bei vollzeitiger Ersatzarbeit verneint im Falle eines Versicherten, der nach Provision entschädigt wurde und trotz vollen Einsatzes mit anspruchsvoller Arbeit während Monaten nicht einmal einen Verdienst in der Höhe des Existenzminimums erzielte (ARV 1986 Nr. 22 S. 88). Ebenfalls verneint hat das Gericht die Berufsüblichkeit im Falle eines ausgebildeten Psychologen, der wegen Personalstopps des betreffenden Kantons für seine Arbeit nur wie ein Praktikant entlöhnt wurde. Das Gericht hat dabei insbesondere ausgeführt, es könne nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Lohnkosten eines Kantons mit Personalstopp zu übernehmen (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August 1986, C 61/86). Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet somit, dass der Versicherte, der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt, wie ein ausgebildeter Angehöriger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche Durchschnittslöhne heranzuziehen (BGE 120 V 245 Erw. 3c mit Hinweis; diese Ausführungen betrafen den bis Ende 1991 geltenden Art. 25 AVIG, gelten jedoch auch für die Nachfolgeregelung in Art. 24 Abs. 3 AVIG). Bereits in der Botschaft zur Revision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt, dass die Entlöhnung anhand der Orts- und Berufsüblichkeit die Lohndrückerei ausschliesse (BBl 1980 III 581). Demnach hat der anrechenbare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich ist. Bezüglich Ortsüblichkeit ist nach dem Sinn der Bestimmung auf den Arbeitsort abzustellen, da eine Lohndrückerei zu Lasten der Arbeitslosenversicherung nämlich gerade dann nicht zu befürchten ist, wenn die am Arbeitsort üblichen Ansätze vereinbart werden. Wären indessen die Ansätze am Wohnort des Versicherten oder am Sitz der Kasse massgeblich, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, bestände hiefür keine Gewähr, da es durchaus denkbar ist, dass das Lohnniveau an diesen Orten tiefer als am Arbeitsort selber ist. Damit ist hier auf die ortsüblichen Ansätze am Arbeitsort im benachbarten Deutschland abzustellen. Wie es sich verhält, wenn der effektive Arbeitsort und der Sitz des Arbeitgebers auseinander fallen (z.B. bei entsandten Arbeitnehmern) kann im Rahmen der vorliegenden Sachverhaltskonstellation offen bleiben. 3.4 Die Regelung über den anrechenbaren Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG) bringt es mit sich, dass die auszurichtende Arbeitslosenentschädigung umso höher ausfällt, je tiefer der ortsübliche Zwischenverdienst ist. Dies hat zur Folge, dass die Arbeitslosenkasse stärker belastet wird, wenn der Versicherte eine Arbeitsstelle annimmt, die ihm zwar einen ortsüblichen Lohn einbringt, jedoch unter dem früheren Lohnniveau liegt. Es ist verständlich und mit Blick auf den haushälterischen Umgang mit den zur Verfügung stehenden Mitteln geboten, dass die Arbeitslosenkasse so entstehenden Mehrkosten entgegentreten will. Sie kann dies indessen nicht durch eine Sinn und Zweck widersprechende Auslegung des Begriffes der Ortsüblichkeit tun (vgl. Erw. 3.3 hievor). Vielmehr hat sie in solchen Fällen zu prüfen, ob der Versicherte auf Grund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 16 f. AVIG) keine besser bezahlte Stelle annehmen und einen höheren Zwischenverdienst erzielen könnte. Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise dafür, dass der Versicherte im fraglichen Zeitraum eine besser bezahlte Stelle hätte finden können. Jedenfalls wurde bereits im Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 10. Juli 2000 festgestellt, er sei seinen Verpflichtungen zur Stellensuche vollumfänglich nachgekommen. Dass ihm eine besser bezahlte Stelle im fraglichen Zeitraum zugewiesen worden wäre, wird nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten.	de	Art. 24 Abs. 3 AVIG. Erzielt ein Versicherter einen Zwischenverdienst im benachbarten Deutschland, bestimmt sich der ortsübliche Ansatz gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG anhand der dortigen Verhältnisse. Frage offen gelassen, wie es sich bei entsandten Arbeitnehmern verhält.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,412	129 V 102	129 V 102 Erwägungen ab Seite 102 Aus den Erwägungen: 3. Es ist unbestritten und nicht zu beanstanden, dass das (unentgeltlich geleistete) Praktikum in Deutschland als Zwischenverdienst zu betrachten ist. Streitig ist jedoch die Höhe des anrechenbaren Entgelts dieses Zwischenverdienstes und dabei insbesondere, ob sich der berufs- und ortsübliche Ansatz gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG nach den Verhältnissen in der Schweiz oder in Deutschland bestimmt. 3.1 Die Arbeitslosenkasse ist der Ansicht, dass sich der Zwischenverdienst nach den Verhältnissen in der Schweiz berechne, wobei auf Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenübliche Massstäbe, Muster- oder Gesamtarbeitsverträge abzustellen sei. Dies ergebe sich aus dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Territorialitätsprinzip und gelte umso mehr bei einer in der Schweiz wohnhaften Person, die noch nie zuvor eine Arbeit im Ausland angenommen habe; eine Zwischenverdiensttätigkeit im Ausland käme im Übrigen einem nicht zulässigen Leistungsexport gleich. In der Praxis stütze sich die Kasse für die Bestimmung der berufs- und ortsüblichen Entlöhnung denn auch auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung. Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, es sei nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei seiner Praktikumstätigkeit mehr als die in Deutschland üblichen 11,80 DM hätte verdienen können. Der Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 AVIG fordere mit dem Begriff der Ortsüblichkeit gerade die Berücksichtigung der Verhältnisse am Ort der ausgeübten Arbeit, was sich auch aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmung ergebe. 3.2 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 127 IV 194 Erw. 5b/aa, BGE 127 V 5 Erw. 4a, 92 Erw. 1d, 198 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Der Wortlaut des Art. 24 Abs. 3 AVIG spricht zwar von "berufs- und ortsüblichem Ansatz", äussert sich jedoch nicht explizit, ob sich die Ortsüblichkeit nach dem Ort der Ausübung der Tätigkeit oder nach einem anderen Ort (z.B. demjenigen des Sitzes des Arbeitgebers oder der Kasse) zu richten hat. 3.3 Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleiches bei Zwischenverdienst ist die Förderung der Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten; jedoch soll unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumping - einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung bei vollzeitiger Ersatzarbeit verneint im Falle eines Versicherten, der nach Provision entschädigt wurde und trotz vollen Einsatzes mit anspruchsvoller Arbeit während Monaten nicht einmal einen Verdienst in der Höhe des Existenzminimums erzielte (ARV 1986 Nr. 22 S. 88). Ebenfalls verneint hat das Gericht die Berufsüblichkeit im Falle eines ausgebildeten Psychologen, der wegen Personalstopps des betreffenden Kantons für seine Arbeit nur wie ein Praktikant entlöhnt wurde. Das Gericht hat dabei insbesondere ausgeführt, es könne nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Lohnkosten eines Kantons mit Personalstopp zu übernehmen (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August 1986, C 61/86). Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet somit, dass der Versicherte, der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt, wie ein ausgebildeter Angehöriger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche Durchschnittslöhne heranzuziehen (BGE 120 V 245 Erw. 3c mit Hinweis; diese Ausführungen betrafen den bis Ende 1991 geltenden Art. 25 AVIG, gelten jedoch auch für die Nachfolgeregelung in Art. 24 Abs. 3 AVIG). Bereits in der Botschaft zur Revision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt, dass die Entlöhnung anhand der Orts- und Berufsüblichkeit die Lohndrückerei ausschliesse (BBl 1980 III 581). Demnach hat der anrechenbare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich ist. Bezüglich Ortsüblichkeit ist nach dem Sinn der Bestimmung auf den Arbeitsort abzustellen, da eine Lohndrückerei zu Lasten der Arbeitslosenversicherung nämlich gerade dann nicht zu befürchten ist, wenn die am Arbeitsort üblichen Ansätze vereinbart werden. Wären indessen die Ansätze am Wohnort des Versicherten oder am Sitz der Kasse massgeblich, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, bestände hiefür keine Gewähr, da es durchaus denkbar ist, dass das Lohnniveau an diesen Orten tiefer als am Arbeitsort selber ist. Damit ist hier auf die ortsüblichen Ansätze am Arbeitsort im benachbarten Deutschland abzustellen. Wie es sich verhält, wenn der effektive Arbeitsort und der Sitz des Arbeitgebers auseinander fallen (z.B. bei entsandten Arbeitnehmern) kann im Rahmen der vorliegenden Sachverhaltskonstellation offen bleiben. 3.4 Die Regelung über den anrechenbaren Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG) bringt es mit sich, dass die auszurichtende Arbeitslosenentschädigung umso höher ausfällt, je tiefer der ortsübliche Zwischenverdienst ist. Dies hat zur Folge, dass die Arbeitslosenkasse stärker belastet wird, wenn der Versicherte eine Arbeitsstelle annimmt, die ihm zwar einen ortsüblichen Lohn einbringt, jedoch unter dem früheren Lohnniveau liegt. Es ist verständlich und mit Blick auf den haushälterischen Umgang mit den zur Verfügung stehenden Mitteln geboten, dass die Arbeitslosenkasse so entstehenden Mehrkosten entgegentreten will. Sie kann dies indessen nicht durch eine Sinn und Zweck widersprechende Auslegung des Begriffes der Ortsüblichkeit tun (vgl. Erw. 3.3 hievor). Vielmehr hat sie in solchen Fällen zu prüfen, ob der Versicherte auf Grund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 16 f. AVIG) keine besser bezahlte Stelle annehmen und einen höheren Zwischenverdienst erzielen könnte. Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise dafür, dass der Versicherte im fraglichen Zeitraum eine besser bezahlte Stelle hätte finden können. Jedenfalls wurde bereits im Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 10. Juli 2000 festgestellt, er sei seinen Verpflichtungen zur Stellensuche vollumfänglich nachgekommen. Dass ihm eine besser bezahlte Stelle im fraglichen Zeitraum zugewiesen worden wäre, wird nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten.	de	Art. 24 al. 3 LACI. Lorsqu'un gain intermédiaire est réalisé par un assuré en Allemagne voisine, l'usage local au sens de l'art. 24 al. 3 LACI doit être déterminé par référence aux circonstances y prévalant. Question laissée ouverte pour les travailleurs détachés.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,413	129 V 102	129 V 102 Erwägungen ab Seite 102 Aus den Erwägungen: 3. Es ist unbestritten und nicht zu beanstanden, dass das (unentgeltlich geleistete) Praktikum in Deutschland als Zwischenverdienst zu betrachten ist. Streitig ist jedoch die Höhe des anrechenbaren Entgelts dieses Zwischenverdienstes und dabei insbesondere, ob sich der berufs- und ortsübliche Ansatz gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG nach den Verhältnissen in der Schweiz oder in Deutschland bestimmt. 3.1 Die Arbeitslosenkasse ist der Ansicht, dass sich der Zwischenverdienst nach den Verhältnissen in der Schweiz berechne, wobei auf Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenübliche Massstäbe, Muster- oder Gesamtarbeitsverträge abzustellen sei. Dies ergebe sich aus dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Territorialitätsprinzip und gelte umso mehr bei einer in der Schweiz wohnhaften Person, die noch nie zuvor eine Arbeit im Ausland angenommen habe; eine Zwischenverdiensttätigkeit im Ausland käme im Übrigen einem nicht zulässigen Leistungsexport gleich. In der Praxis stütze sich die Kasse für die Bestimmung der berufs- und ortsüblichen Entlöhnung denn auch auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung. Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, es sei nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei seiner Praktikumstätigkeit mehr als die in Deutschland üblichen 11,80 DM hätte verdienen können. Der Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 AVIG fordere mit dem Begriff der Ortsüblichkeit gerade die Berücksichtigung der Verhältnisse am Ort der ausgeübten Arbeit, was sich auch aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmung ergebe. 3.2 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 127 IV 194 Erw. 5b/aa, BGE 127 V 5 Erw. 4a, 92 Erw. 1d, 198 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Der Wortlaut des Art. 24 Abs. 3 AVIG spricht zwar von "berufs- und ortsüblichem Ansatz", äussert sich jedoch nicht explizit, ob sich die Ortsüblichkeit nach dem Ort der Ausübung der Tätigkeit oder nach einem anderen Ort (z.B. demjenigen des Sitzes des Arbeitgebers oder der Kasse) zu richten hat. 3.3 Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleiches bei Zwischenverdienst ist die Förderung der Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten; jedoch soll unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumping - einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung bei vollzeitiger Ersatzarbeit verneint im Falle eines Versicherten, der nach Provision entschädigt wurde und trotz vollen Einsatzes mit anspruchsvoller Arbeit während Monaten nicht einmal einen Verdienst in der Höhe des Existenzminimums erzielte (ARV 1986 Nr. 22 S. 88). Ebenfalls verneint hat das Gericht die Berufsüblichkeit im Falle eines ausgebildeten Psychologen, der wegen Personalstopps des betreffenden Kantons für seine Arbeit nur wie ein Praktikant entlöhnt wurde. Das Gericht hat dabei insbesondere ausgeführt, es könne nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Lohnkosten eines Kantons mit Personalstopp zu übernehmen (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August 1986, C 61/86). Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet somit, dass der Versicherte, der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt, wie ein ausgebildeter Angehöriger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche Durchschnittslöhne heranzuziehen (BGE 120 V 245 Erw. 3c mit Hinweis; diese Ausführungen betrafen den bis Ende 1991 geltenden Art. 25 AVIG, gelten jedoch auch für die Nachfolgeregelung in Art. 24 Abs. 3 AVIG). Bereits in der Botschaft zur Revision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt, dass die Entlöhnung anhand der Orts- und Berufsüblichkeit die Lohndrückerei ausschliesse (BBl 1980 III 581). Demnach hat der anrechenbare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich ist. Bezüglich Ortsüblichkeit ist nach dem Sinn der Bestimmung auf den Arbeitsort abzustellen, da eine Lohndrückerei zu Lasten der Arbeitslosenversicherung nämlich gerade dann nicht zu befürchten ist, wenn die am Arbeitsort üblichen Ansätze vereinbart werden. Wären indessen die Ansätze am Wohnort des Versicherten oder am Sitz der Kasse massgeblich, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, bestände hiefür keine Gewähr, da es durchaus denkbar ist, dass das Lohnniveau an diesen Orten tiefer als am Arbeitsort selber ist. Damit ist hier auf die ortsüblichen Ansätze am Arbeitsort im benachbarten Deutschland abzustellen. Wie es sich verhält, wenn der effektive Arbeitsort und der Sitz des Arbeitgebers auseinander fallen (z.B. bei entsandten Arbeitnehmern) kann im Rahmen der vorliegenden Sachverhaltskonstellation offen bleiben. 3.4 Die Regelung über den anrechenbaren Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG) bringt es mit sich, dass die auszurichtende Arbeitslosenentschädigung umso höher ausfällt, je tiefer der ortsübliche Zwischenverdienst ist. Dies hat zur Folge, dass die Arbeitslosenkasse stärker belastet wird, wenn der Versicherte eine Arbeitsstelle annimmt, die ihm zwar einen ortsüblichen Lohn einbringt, jedoch unter dem früheren Lohnniveau liegt. Es ist verständlich und mit Blick auf den haushälterischen Umgang mit den zur Verfügung stehenden Mitteln geboten, dass die Arbeitslosenkasse so entstehenden Mehrkosten entgegentreten will. Sie kann dies indessen nicht durch eine Sinn und Zweck widersprechende Auslegung des Begriffes der Ortsüblichkeit tun (vgl. Erw. 3.3 hievor). Vielmehr hat sie in solchen Fällen zu prüfen, ob der Versicherte auf Grund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 16 f. AVIG) keine besser bezahlte Stelle annehmen und einen höheren Zwischenverdienst erzielen könnte. Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise dafür, dass der Versicherte im fraglichen Zeitraum eine besser bezahlte Stelle hätte finden können. Jedenfalls wurde bereits im Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 10. Juli 2000 festgestellt, er sei seinen Verpflichtungen zur Stellensuche vollumfänglich nachgekommen. Dass ihm eine besser bezahlte Stelle im fraglichen Zeitraum zugewiesen worden wäre, wird nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten.	de	Art. 24 cpv. 3 LADI. Se un assicurato consegue un guadagno intermedio nella vicina Germania, l'aliquota usuale per il luogo ai sensi dell'art. 24 cpv. 3 LADI si determina in base alle condizioni ivi vigenti. Questione lasciata aperta per i lavoratori distaccati.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,414	129 V 105	129 V 105 Sachverhalt ab Seite 106 A.- O., geboren 1960, arbeitete vom 12. April bis 7. August 2000 als Sekretärin im Verkauf-Innendienst bei der Firma X. Anschliessend war sie bis 16. November 2000 als Sachbearbeiterin bei der Firma Y. angestellt. Nach Beendigung dieses Temporäreinsatzes meldete sie sich am 17. November 2000 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug zur Arbeitsvermittlung an. Gestützt auf die Lohnabrechnungen setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate (1. Mai bis 31. Oktober 2000) und unter Einbezug der Überstundenentschädigungen auf Fr. 5'791.- fest (Verfügung vom 22. August 2001). B.- In teilweiser Gutheissung der von O. hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die angefochtene Kassenverfügung mit Entscheid vom 28. März 2002 auf und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 5'929.- fest. Dabei stellte es auf das im letzten Beitragsmonat erzielte Einkommen ab, brachte indessen die auf Überzeit- und Überstundenarbeit entfallenden Lohnbestandteile in Abzug. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt O., unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei der versicherte Verdienst auf Fr. 8'008.- festzulegen; eventuell seien ihr die auf Überzeit- und Überstundenentschädigung entfallenden Beiträge zurückzuerstatten. Während sich die Arbeitslosenkasse vernehmen lässt, ohne einen Antrag zu stellen, schliesst das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Als versicherter Verdienst, der für die Höhe des Taggeldes massgebend ist (Art. 22 Abs. 1 AVIG), gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG). 2. In BGE 116 V 281 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Auslegung von Art. 23 Abs. 1 AVIG erkannt, dass Überzeitentschädigung - verstanden als Entgelt für die Arbeit, welche die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit nach Arbeitsgesetz überschreitet und bei Nichtausgleichung durch Freizeit mit einem Zuschlag von mindestens 25% wettzumachen ist (Art. 13 ArG; BGE 126 III 341 Erw. 6, BGE 116 V 281 Erw. 2; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag: Leitfaden zum Arbeitsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N 4 zu Art. 321c OR) - nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Nachdem in Art. 33 Abs. 1 AlVV, der bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Übergangsordnung, wie bereits im früheren, bis Ende 1977 geltenden Recht (Art. 4bis Abs. 1 AlVV), Entschädigungen für Überzeitarbeit vom versicherten Verdienst ausgenommen waren und der Bundesrat in der Botschaft zum geltenden AVIG (BBl 1980 III 577) wiederum festhielt, dass Entschädigungen für Überzeitarbeit nicht zum versicherten Verdienst zählten, war klar, dass der Ausschluss von Überzeitentschädigung vom versicherten Verdienst ins neue Recht übernommen werden sollte. Neu war, dass diese Regelung nicht mehr bloss auf Verordnungs-, sondern auf Gesetzesstufe vorgesehen war, wenn auch nur noch indirekt, mit der Wendung "normalerweise erzielter Lohn". Zum nämlichen Resultat führte auch die Auslegung nach Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 1 AVIG: Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle, u.a. wegen Arbeitslosigkeit, garantieren (Art. 34novies aBV; Art. 1 AVIG). Wie das Gericht weiter dargelegt hat, widerspräche eine Entschädigung für angefallene Überzeitarbeit dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 115 V 328 Erw. 3a mit Hinweisen). 3. 3.1 Anders als in BGE 116 V 281 ist im vorliegenden Fall nicht der Einbezug der Überzeitentschädigung streitig, sondern die Frage, ob die Entschädigung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Überstunden Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 116 II 70 Erw. 4a; nicht publizierte Erw. 2a des Urteils BGE 123 III 469; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 4 zu Art. 321c OR; MANFRED REHBINDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-355 OR; Bern 1992, N 1 zu Art. 321c OR). 3.2 Ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten und daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten solle, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 283 Erw. 2d), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht über den Bereich der Überzeit im vorstehend (Erw. 2) umschriebenen Sinn hinaus die Berücksichtigung von Überstundenentschädigungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes in mehreren Urteilen generell abgelehnt (unveröffentlichtes Urteil K. vom 22. Juni 1998, C 85/98; Urteile H. vom 3. Mai 2001, C 220/00, und R. vom 21. August 2001, C 1/01). Daran ist namentlich auch mit Blick auf Art. 114 Abs. 2 lit. a BV und Art. 1 Abs. 1 AVIG, wonach die Arbeitslosenversicherung angemessenen Erwerbsersatz gewährt, festzuhalten. Sowohl mit Überzeit wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht "normalerweise" erzielter Lohn erworben, beschränkt sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Arbeitszeit. Die Tatsache, dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer im Übrigen laut Art. 321c Abs. 1 OR soweit verpflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aber nicht entscheidend. Mit dem vorliegend massgebenden Rechtsbegriff "normalerweise" im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG bleiben nebst Überzeit- und Überstundenentschädigung auch Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich, was bedeutet, dass bei Verlust eines von zwei gleichwertigen Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 303). Die gleiche Auffassung liegt schliesslich auch dem Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) von Januar 2000 zu Grunde, indem laut dessen Rz C2 Überstunden, welche die betriebliche Normalarbeitszeit übersteigen, nicht zum versicherten Verdienst gehören. 3.3 Nach dem Gesagten ist BGE 116 V 281 dahin zu präzisieren, dass nicht nur Überzeitentschädigung, sondern auch Entgelt für über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG bildet. 4. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Lohnverhältnisse bei der Firma Y. im Oktober 2000 ab. Sie ging von der vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit von 40 Stunden in der Woche und dem Stundenlohn von Fr. 34.15 aus, was einen versicherten Verdienst von Fr. 5'929.- ergibt. Die Entschädigung für geleistete Überstunden fällt ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens. 5. Soweit die Versicherte beantragt, es seien ihr die auf Überzeit- und Überstundenentschädigungen entfallenden Arbeitslosenversicherungsbeiträge zurückzuerstatten, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, da es insofern mangels Verwaltungsverfügung an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt (BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, BGE 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen).	de	Art. 23 Abs. 1 AVIG: Versicherter Verdienst. Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (Präzisierung von BGE 116 V 281).	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,415	129 V 105	129 V 105 Sachverhalt ab Seite 106 A.- O., geboren 1960, arbeitete vom 12. April bis 7. August 2000 als Sekretärin im Verkauf-Innendienst bei der Firma X. Anschliessend war sie bis 16. November 2000 als Sachbearbeiterin bei der Firma Y. angestellt. Nach Beendigung dieses Temporäreinsatzes meldete sie sich am 17. November 2000 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug zur Arbeitsvermittlung an. Gestützt auf die Lohnabrechnungen setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate (1. Mai bis 31. Oktober 2000) und unter Einbezug der Überstundenentschädigungen auf Fr. 5'791.- fest (Verfügung vom 22. August 2001). B.- In teilweiser Gutheissung der von O. hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die angefochtene Kassenverfügung mit Entscheid vom 28. März 2002 auf und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 5'929.- fest. Dabei stellte es auf das im letzten Beitragsmonat erzielte Einkommen ab, brachte indessen die auf Überzeit- und Überstundenarbeit entfallenden Lohnbestandteile in Abzug. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt O., unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei der versicherte Verdienst auf Fr. 8'008.- festzulegen; eventuell seien ihr die auf Überzeit- und Überstundenentschädigung entfallenden Beiträge zurückzuerstatten. Während sich die Arbeitslosenkasse vernehmen lässt, ohne einen Antrag zu stellen, schliesst das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Als versicherter Verdienst, der für die Höhe des Taggeldes massgebend ist (Art. 22 Abs. 1 AVIG), gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG). 2. In BGE 116 V 281 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Auslegung von Art. 23 Abs. 1 AVIG erkannt, dass Überzeitentschädigung - verstanden als Entgelt für die Arbeit, welche die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit nach Arbeitsgesetz überschreitet und bei Nichtausgleichung durch Freizeit mit einem Zuschlag von mindestens 25% wettzumachen ist (Art. 13 ArG; BGE 126 III 341 Erw. 6, BGE 116 V 281 Erw. 2; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag: Leitfaden zum Arbeitsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N 4 zu Art. 321c OR) - nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Nachdem in Art. 33 Abs. 1 AlVV, der bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Übergangsordnung, wie bereits im früheren, bis Ende 1977 geltenden Recht (Art. 4bis Abs. 1 AlVV), Entschädigungen für Überzeitarbeit vom versicherten Verdienst ausgenommen waren und der Bundesrat in der Botschaft zum geltenden AVIG (BBl 1980 III 577) wiederum festhielt, dass Entschädigungen für Überzeitarbeit nicht zum versicherten Verdienst zählten, war klar, dass der Ausschluss von Überzeitentschädigung vom versicherten Verdienst ins neue Recht übernommen werden sollte. Neu war, dass diese Regelung nicht mehr bloss auf Verordnungs-, sondern auf Gesetzesstufe vorgesehen war, wenn auch nur noch indirekt, mit der Wendung "normalerweise erzielter Lohn". Zum nämlichen Resultat führte auch die Auslegung nach Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 1 AVIG: Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle, u.a. wegen Arbeitslosigkeit, garantieren (Art. 34novies aBV; Art. 1 AVIG). Wie das Gericht weiter dargelegt hat, widerspräche eine Entschädigung für angefallene Überzeitarbeit dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 115 V 328 Erw. 3a mit Hinweisen). 3. 3.1 Anders als in BGE 116 V 281 ist im vorliegenden Fall nicht der Einbezug der Überzeitentschädigung streitig, sondern die Frage, ob die Entschädigung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Überstunden Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 116 II 70 Erw. 4a; nicht publizierte Erw. 2a des Urteils BGE 123 III 469; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 4 zu Art. 321c OR; MANFRED REHBINDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-355 OR; Bern 1992, N 1 zu Art. 321c OR). 3.2 Ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten und daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten solle, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 283 Erw. 2d), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht über den Bereich der Überzeit im vorstehend (Erw. 2) umschriebenen Sinn hinaus die Berücksichtigung von Überstundenentschädigungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes in mehreren Urteilen generell abgelehnt (unveröffentlichtes Urteil K. vom 22. Juni 1998, C 85/98; Urteile H. vom 3. Mai 2001, C 220/00, und R. vom 21. August 2001, C 1/01). Daran ist namentlich auch mit Blick auf Art. 114 Abs. 2 lit. a BV und Art. 1 Abs. 1 AVIG, wonach die Arbeitslosenversicherung angemessenen Erwerbsersatz gewährt, festzuhalten. Sowohl mit Überzeit wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht "normalerweise" erzielter Lohn erworben, beschränkt sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Arbeitszeit. Die Tatsache, dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer im Übrigen laut Art. 321c Abs. 1 OR soweit verpflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aber nicht entscheidend. Mit dem vorliegend massgebenden Rechtsbegriff "normalerweise" im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG bleiben nebst Überzeit- und Überstundenentschädigung auch Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich, was bedeutet, dass bei Verlust eines von zwei gleichwertigen Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 303). Die gleiche Auffassung liegt schliesslich auch dem Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) von Januar 2000 zu Grunde, indem laut dessen Rz C2 Überstunden, welche die betriebliche Normalarbeitszeit übersteigen, nicht zum versicherten Verdienst gehören. 3.3 Nach dem Gesagten ist BGE 116 V 281 dahin zu präzisieren, dass nicht nur Überzeitentschädigung, sondern auch Entgelt für über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG bildet. 4. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Lohnverhältnisse bei der Firma Y. im Oktober 2000 ab. Sie ging von der vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit von 40 Stunden in der Woche und dem Stundenlohn von Fr. 34.15 aus, was einen versicherten Verdienst von Fr. 5'929.- ergibt. Die Entschädigung für geleistete Überstunden fällt ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens. 5. Soweit die Versicherte beantragt, es seien ihr die auf Überzeit- und Überstundenentschädigungen entfallenden Arbeitslosenversicherungsbeiträge zurückzuerstatten, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, da es insofern mangels Verwaltungsverfügung an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt (BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, BGE 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen).	de	Art. 23 al. 1 LACI: Gain assuré. La rétribution des heures supplémentaires, pas plus que celle du travail supplémentaire, n'est pas prise en considération dans le calcul du gain assuré (précision de la jurisprudence publiée aux ATF 116 V 281).	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,416	129 V 105	129 V 105 Sachverhalt ab Seite 106 A.- O., geboren 1960, arbeitete vom 12. April bis 7. August 2000 als Sekretärin im Verkauf-Innendienst bei der Firma X. Anschliessend war sie bis 16. November 2000 als Sachbearbeiterin bei der Firma Y. angestellt. Nach Beendigung dieses Temporäreinsatzes meldete sie sich am 17. November 2000 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug zur Arbeitsvermittlung an. Gestützt auf die Lohnabrechnungen setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate (1. Mai bis 31. Oktober 2000) und unter Einbezug der Überstundenentschädigungen auf Fr. 5'791.- fest (Verfügung vom 22. August 2001). B.- In teilweiser Gutheissung der von O. hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die angefochtene Kassenverfügung mit Entscheid vom 28. März 2002 auf und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 5'929.- fest. Dabei stellte es auf das im letzten Beitragsmonat erzielte Einkommen ab, brachte indessen die auf Überzeit- und Überstundenarbeit entfallenden Lohnbestandteile in Abzug. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt O., unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei der versicherte Verdienst auf Fr. 8'008.- festzulegen; eventuell seien ihr die auf Überzeit- und Überstundenentschädigung entfallenden Beiträge zurückzuerstatten. Während sich die Arbeitslosenkasse vernehmen lässt, ohne einen Antrag zu stellen, schliesst das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Als versicherter Verdienst, der für die Höhe des Taggeldes massgebend ist (Art. 22 Abs. 1 AVIG), gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG). 2. In BGE 116 V 281 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Auslegung von Art. 23 Abs. 1 AVIG erkannt, dass Überzeitentschädigung - verstanden als Entgelt für die Arbeit, welche die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit nach Arbeitsgesetz überschreitet und bei Nichtausgleichung durch Freizeit mit einem Zuschlag von mindestens 25% wettzumachen ist (Art. 13 ArG; BGE 126 III 341 Erw. 6, BGE 116 V 281 Erw. 2; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag: Leitfaden zum Arbeitsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N 4 zu Art. 321c OR) - nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Nachdem in Art. 33 Abs. 1 AlVV, der bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Übergangsordnung, wie bereits im früheren, bis Ende 1977 geltenden Recht (Art. 4bis Abs. 1 AlVV), Entschädigungen für Überzeitarbeit vom versicherten Verdienst ausgenommen waren und der Bundesrat in der Botschaft zum geltenden AVIG (BBl 1980 III 577) wiederum festhielt, dass Entschädigungen für Überzeitarbeit nicht zum versicherten Verdienst zählten, war klar, dass der Ausschluss von Überzeitentschädigung vom versicherten Verdienst ins neue Recht übernommen werden sollte. Neu war, dass diese Regelung nicht mehr bloss auf Verordnungs-, sondern auf Gesetzesstufe vorgesehen war, wenn auch nur noch indirekt, mit der Wendung "normalerweise erzielter Lohn". Zum nämlichen Resultat führte auch die Auslegung nach Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 1 AVIG: Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle, u.a. wegen Arbeitslosigkeit, garantieren (Art. 34novies aBV; Art. 1 AVIG). Wie das Gericht weiter dargelegt hat, widerspräche eine Entschädigung für angefallene Überzeitarbeit dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 115 V 328 Erw. 3a mit Hinweisen). 3. 3.1 Anders als in BGE 116 V 281 ist im vorliegenden Fall nicht der Einbezug der Überzeitentschädigung streitig, sondern die Frage, ob die Entschädigung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Überstunden Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 116 II 70 Erw. 4a; nicht publizierte Erw. 2a des Urteils BGE 123 III 469; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 4 zu Art. 321c OR; MANFRED REHBINDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-355 OR; Bern 1992, N 1 zu Art. 321c OR). 3.2 Ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten und daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten solle, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 283 Erw. 2d), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht über den Bereich der Überzeit im vorstehend (Erw. 2) umschriebenen Sinn hinaus die Berücksichtigung von Überstundenentschädigungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes in mehreren Urteilen generell abgelehnt (unveröffentlichtes Urteil K. vom 22. Juni 1998, C 85/98; Urteile H. vom 3. Mai 2001, C 220/00, und R. vom 21. August 2001, C 1/01). Daran ist namentlich auch mit Blick auf Art. 114 Abs. 2 lit. a BV und Art. 1 Abs. 1 AVIG, wonach die Arbeitslosenversicherung angemessenen Erwerbsersatz gewährt, festzuhalten. Sowohl mit Überzeit wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht "normalerweise" erzielter Lohn erworben, beschränkt sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Arbeitszeit. Die Tatsache, dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer im Übrigen laut Art. 321c Abs. 1 OR soweit verpflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aber nicht entscheidend. Mit dem vorliegend massgebenden Rechtsbegriff "normalerweise" im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG bleiben nebst Überzeit- und Überstundenentschädigung auch Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich, was bedeutet, dass bei Verlust eines von zwei gleichwertigen Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 303). Die gleiche Auffassung liegt schliesslich auch dem Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) von Januar 2000 zu Grunde, indem laut dessen Rz C2 Überstunden, welche die betriebliche Normalarbeitszeit übersteigen, nicht zum versicherten Verdienst gehören. 3.3 Nach dem Gesagten ist BGE 116 V 281 dahin zu präzisieren, dass nicht nur Überzeitentschädigung, sondern auch Entgelt für über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG bildet. 4. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Lohnverhältnisse bei der Firma Y. im Oktober 2000 ab. Sie ging von der vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit von 40 Stunden in der Woche und dem Stundenlohn von Fr. 34.15 aus, was einen versicherten Verdienst von Fr. 5'929.- ergibt. Die Entschädigung für geleistete Überstunden fällt ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens. 5. Soweit die Versicherte beantragt, es seien ihr die auf Überzeit- und Überstundenentschädigungen entfallenden Arbeitslosenversicherungsbeiträge zurückzuerstatten, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, da es insofern mangels Verwaltungsverfügung an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt (BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, BGE 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen).	de	Art. 23 cpv. 1 LADI: Guadagno assicurato. Il compenso per le ore straordinarie, al pari di quello per lavoro straordinario, non viene preso in considerazione per la determinazione del guadagno assicurato (precisazione della giurisprudenza resa in DTF 116 V 281).	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,417	129 V 11	129 V 11 Erwägungen ab Seite 11 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer wiederholen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die bereits im vorinstanzlichen Verfahren geäusserte Kritik an der Organhaftung nach Art. 52 AHVG. Das AHVG enthalte keinerlei Hinweise für die Haftung von Organen. Auch in den Materialien fänden sich hiefür keine Anhaltspunkte. Die subsidiäre Haftung der verantwortlichen Organpersonen, welche klarerweise keine Arbeitgeber seien, lasse sich aus Art. 52 AHVG nicht herleiten. Die Auslegung der genannten Bestimmung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht widerspreche auch nach Ansicht der Lehre (FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 38 N 10 ff.) dem klaren Wortlaut des Gesetzes. 3.1 Die in der Lehre erhobene Kritik, wonach die Ausdehnung der Haftpflicht auf Organe nicht unbedenklich sei, ist schon früher geäussert worden (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 67; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, S. 305 f. N 1071). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat hiezu 1988 im Grundsatzentscheid BGE 114 V 219 ausführlich Stellung bezogen. Es hat darin erwogen: Bei der Auslegung des in Art. 52 AHVG für das Haftungssubjekt verwendeten Begriffs "Arbeitgeber" ist davon auszugehen, dass dem Arbeitgeber bezüglich der in Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV statuierten öffentlichrechtlichen Pflicht zum Bezug, zur Ablieferung und zur Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge die Stellung eines gesetzlichen Vollzugsorgans zukommt. Die Haftung des Arbeitgebers gemäss Art. 52 AHVG bildet das Korrelat zu dieser öffentlichrechtlichen Organstellung. Kommt dem Arbeitgeber bezüglich Bezug, Ablieferung und Abrechnung der Beiträge Organstellung bei der Durchführung verschiedener Zweige der Sozialversicherung zu, untersteht er dem Verantwortlichkeitsrecht des Bundes. Art. 52 AHVG bildet innerhalb des Systems des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) eine Spezialbestimmung. Nach Art. 19 (Abs. 1 lit. b) VG haftet intern - auch wenn die öffentliche Aufgabe einer Organisation übertragen ist - primär der Schadensverursacher persönlich und die Organisation erst subsidiär. Es fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, dass Art. 52 AHVG diese Verantwortlichkeit der für die Organisation handelnden Personen wegbedingen wollte (BGE 114 V 220 f. Erw. 3b mit Hinweisen). 3.2 Mit der grundsätzlichen Kritik an der Haftung der Organe hat sich auch NUSSBAUMER auseinandergesetzt (THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1071 ff., insbesondere S. 1075 f.). Er hat ausgeführt, weder die Definition des Arbeitgebers in Art. 12 Abs. 1 AHVG noch die Gesetzesmaterialien böten Anhaltspunkte für eine Verantwortlichkeit der Arbeitgeberorgane. Rechtfertigen lasse sich die Organhaftung letztlich nur mit der analogen Anwendung der privatrechtlichen Regeln über die Verantwortlichkeit der Organe. Privatrechtliche Bestimmungen, die den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zugerechnet würden, hätten im Sozialversicherungsrecht auch ohne ausdrückliche Verankerung Geltung. Die Verantwortlichkeit der Organe sei bei allen Formen juristischer Personen vorgesehen und könne damit als tragendes Prinzip des Privatrechts bezeichnet werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe mit der Ausdehnung von Art. 52 AHVG auf die Organe des Arbeitgebers im Grunde genommen nur die Rechtsprechungszuständigkeit des Sozialversicherungsrichters begründet. Angesichts der dürftigen rechtlichen Basis seien jedoch die subsidiär angewendeten privatrechtlichen Verantwortlichkeitsbestimmungen im Sozialversicherungsrecht nicht ohne Grund uneinheitlich auszulegen. Inskünftig sei es aus rechtsstaatlichen Gründen angezeigt, sich insbesondere mit Blick auf die Voraussetzung der Grobfahrlässigkeit privatrechtskonform zu verhalten. 3.3 Angesichts der teils auf Kritik gestossenen Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG (MAURER, a.a.O., S. 67; FORSTMOSER, a.a.O., S. 305 f.; MÜLLER/LIPP, Der Verwaltungsrat, Zürich 1994, S. 229; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 849 Rz 1618a; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 1079 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 86 Fn. 376) rechtfertigt sich ein Ausblick auf Bestrebungen der Gesetzgebung. In seiner Botschaft vom 2. Februar 2000 über die 11. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung und die mittelfristige Finanzierung der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (BBl 2000 1865 ff.) führt der Bundesrat zu Art. 52 AHVG aus, an der heutigen Situation sei störend, dass nicht nur die Tatsache der subsidiären Organhaftung, sondern auch weitere wichtige Charakteristika der Haftung nicht im Gesetz selber geregelt seien. Im Sinne der Bürgerfreundlichkeit solle das Gesetz diesbezüglich transparenter gestaltet werden. An der Grundkonzeption werde indessen nichts geändert. Die subsidiäre Haftung der Organe einer juristischen Person entspreche allgemeinen Rechtsgrundsätzen und finde sich auch im Privatrecht. Die Organhaftung sei nicht nur sachgerecht, sondern darüber hinaus notwendig, damit die Haftung nach Art. 52 AHVG nicht toter Buchstabe bleibe. Auch die präventive Bedeutung der persönlichen Organhaftung dürfe nicht unterschätzt werden. Aus diesen Gründen sei es angezeigt, die Organhaftung im AHVG ausdrücklich zu verankern (BBl 2000 2007). 3.4 In Übereinstimmung mit dieser gesetzgeberisch erwünschten präventiven Bedeutung empfehlen MÜLLER/LIPP (a.a.O., S. 231), verantwortliche Organe einer Aktiengesellschaft sollten in schlechteren Zeiten insbesondere darauf bedacht sein, die ausstehenden Sozialabgaben jederzeit zu entrichten; eine ständige Überwachung der Abrechnungen sowie der Zahlungen sei dabei unumgänglich. BÄRTSCHI (a.a.O., S. 86 f.) sieht die Rechtfertigung für die strenge Praxis darin, dass es sich bei den zurückbehaltenen Beiträgen um Lohnbestandteile handle, die nicht dem Arbeitgeber zustünden. 3.5 Mit der Frage der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG hat sich schliesslich der Gesetzgeber im Rahmen des Erlasses eines Allgemeinen Teils zum Sozialversicherungsrecht (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; BBl 2000 5041 ff.) befasst. Aus den Materialien zum ATSG ergibt sich, dass sich sowohl der Bundesrat als auch das Parlament mit den geltenden Haftungsgrundsätzen auseinander gesetzt haben. 3.5.1 Der Bundesrat hat in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 (BBl 1994 V 921ff., insbesondere 983) den Grundsatzentscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 114 V 221 Erw. 3b) zitiert. Er hat festgestellt, nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht Art. 52 AHVG als Spezialbestimmung innerhalb des Systems des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) betrachte, dränge sich eine Wiederangliederung der Bestimmung an sein Vorbild, Art. 60 OR, auf. Nach dem Willen des Bundesrates sollte die bestehende Rechtsprechung weiterhin volle Gültigkeit behalten. 3.5.2 Aus dem Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 an das Parlament (BBl 1999 4523 ff., insbesondere 4666 und 4763) ist ersichtlich, dass auch der Nationalrat an der Haftung für grobfahrlässiges Verhalten festhalten wollte. Am Gehalt der Arbeitgeberhaftung sollte nichts verändert werden. Die geltenden Grundsätze sind schliesslich auch anlässlich der Beratung im Parlament nicht in Frage gestellt worden. 3.6 Wollen demnach Bundesrat und Gesetzgeber - in Kenntnis und Bestätigung der langjährigen Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts - weiterhin am geltenden System der Arbeitgeber-Organhaftung im Rahmen von Art. 52 AHVG festhalten, besteht kein Anlass, von der konstanten Rechtsprechung abzuweichen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Organhaftung mit Verweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz begründet oder als Ausfluss eines allgemeinen Privatrechtsgrundsatzes, der auch im Sozialversicherungsrecht gilt, betrachtet wird. Jedenfalls vermögen die Beschwerdeführer weder aus dem noch nicht in Kraft gesetzten ATSG (vgl. BGE 125 II 282 Erw. 3c, BGE 119 Ia 259 Erw. 4, je mit Hinweisen) noch aus anderen Revisionsprojekten etwas zu ihren Gunsten abzuleiten.	de	Art. 52 AHVG: Arbeitgeberhaftung. Weder aus der bundesrätlichen Botschaft zur 11. AHV-Revision noch aus den Materialien zum ATSG ergeben sich Anhaltspunkte für ein Abweichen von der feststehenden Praxis zu Art. 52 AHVG.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,418	129 V 11	129 V 11 Erwägungen ab Seite 11 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer wiederholen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die bereits im vorinstanzlichen Verfahren geäusserte Kritik an der Organhaftung nach Art. 52 AHVG. Das AHVG enthalte keinerlei Hinweise für die Haftung von Organen. Auch in den Materialien fänden sich hiefür keine Anhaltspunkte. Die subsidiäre Haftung der verantwortlichen Organpersonen, welche klarerweise keine Arbeitgeber seien, lasse sich aus Art. 52 AHVG nicht herleiten. Die Auslegung der genannten Bestimmung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht widerspreche auch nach Ansicht der Lehre (FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 38 N 10 ff.) dem klaren Wortlaut des Gesetzes. 3.1 Die in der Lehre erhobene Kritik, wonach die Ausdehnung der Haftpflicht auf Organe nicht unbedenklich sei, ist schon früher geäussert worden (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 67; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, S. 305 f. N 1071). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat hiezu 1988 im Grundsatzentscheid BGE 114 V 219 ausführlich Stellung bezogen. Es hat darin erwogen: Bei der Auslegung des in Art. 52 AHVG für das Haftungssubjekt verwendeten Begriffs "Arbeitgeber" ist davon auszugehen, dass dem Arbeitgeber bezüglich der in Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV statuierten öffentlichrechtlichen Pflicht zum Bezug, zur Ablieferung und zur Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge die Stellung eines gesetzlichen Vollzugsorgans zukommt. Die Haftung des Arbeitgebers gemäss Art. 52 AHVG bildet das Korrelat zu dieser öffentlichrechtlichen Organstellung. Kommt dem Arbeitgeber bezüglich Bezug, Ablieferung und Abrechnung der Beiträge Organstellung bei der Durchführung verschiedener Zweige der Sozialversicherung zu, untersteht er dem Verantwortlichkeitsrecht des Bundes. Art. 52 AHVG bildet innerhalb des Systems des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) eine Spezialbestimmung. Nach Art. 19 (Abs. 1 lit. b) VG haftet intern - auch wenn die öffentliche Aufgabe einer Organisation übertragen ist - primär der Schadensverursacher persönlich und die Organisation erst subsidiär. Es fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, dass Art. 52 AHVG diese Verantwortlichkeit der für die Organisation handelnden Personen wegbedingen wollte (BGE 114 V 220 f. Erw. 3b mit Hinweisen). 3.2 Mit der grundsätzlichen Kritik an der Haftung der Organe hat sich auch NUSSBAUMER auseinandergesetzt (THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1071 ff., insbesondere S. 1075 f.). Er hat ausgeführt, weder die Definition des Arbeitgebers in Art. 12 Abs. 1 AHVG noch die Gesetzesmaterialien böten Anhaltspunkte für eine Verantwortlichkeit der Arbeitgeberorgane. Rechtfertigen lasse sich die Organhaftung letztlich nur mit der analogen Anwendung der privatrechtlichen Regeln über die Verantwortlichkeit der Organe. Privatrechtliche Bestimmungen, die den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zugerechnet würden, hätten im Sozialversicherungsrecht auch ohne ausdrückliche Verankerung Geltung. Die Verantwortlichkeit der Organe sei bei allen Formen juristischer Personen vorgesehen und könne damit als tragendes Prinzip des Privatrechts bezeichnet werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe mit der Ausdehnung von Art. 52 AHVG auf die Organe des Arbeitgebers im Grunde genommen nur die Rechtsprechungszuständigkeit des Sozialversicherungsrichters begründet. Angesichts der dürftigen rechtlichen Basis seien jedoch die subsidiär angewendeten privatrechtlichen Verantwortlichkeitsbestimmungen im Sozialversicherungsrecht nicht ohne Grund uneinheitlich auszulegen. Inskünftig sei es aus rechtsstaatlichen Gründen angezeigt, sich insbesondere mit Blick auf die Voraussetzung der Grobfahrlässigkeit privatrechtskonform zu verhalten. 3.3 Angesichts der teils auf Kritik gestossenen Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG (MAURER, a.a.O., S. 67; FORSTMOSER, a.a.O., S. 305 f.; MÜLLER/LIPP, Der Verwaltungsrat, Zürich 1994, S. 229; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 849 Rz 1618a; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 1079 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 86 Fn. 376) rechtfertigt sich ein Ausblick auf Bestrebungen der Gesetzgebung. In seiner Botschaft vom 2. Februar 2000 über die 11. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung und die mittelfristige Finanzierung der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (BBl 2000 1865 ff.) führt der Bundesrat zu Art. 52 AHVG aus, an der heutigen Situation sei störend, dass nicht nur die Tatsache der subsidiären Organhaftung, sondern auch weitere wichtige Charakteristika der Haftung nicht im Gesetz selber geregelt seien. Im Sinne der Bürgerfreundlichkeit solle das Gesetz diesbezüglich transparenter gestaltet werden. An der Grundkonzeption werde indessen nichts geändert. Die subsidiäre Haftung der Organe einer juristischen Person entspreche allgemeinen Rechtsgrundsätzen und finde sich auch im Privatrecht. Die Organhaftung sei nicht nur sachgerecht, sondern darüber hinaus notwendig, damit die Haftung nach Art. 52 AHVG nicht toter Buchstabe bleibe. Auch die präventive Bedeutung der persönlichen Organhaftung dürfe nicht unterschätzt werden. Aus diesen Gründen sei es angezeigt, die Organhaftung im AHVG ausdrücklich zu verankern (BBl 2000 2007). 3.4 In Übereinstimmung mit dieser gesetzgeberisch erwünschten präventiven Bedeutung empfehlen MÜLLER/LIPP (a.a.O., S. 231), verantwortliche Organe einer Aktiengesellschaft sollten in schlechteren Zeiten insbesondere darauf bedacht sein, die ausstehenden Sozialabgaben jederzeit zu entrichten; eine ständige Überwachung der Abrechnungen sowie der Zahlungen sei dabei unumgänglich. BÄRTSCHI (a.a.O., S. 86 f.) sieht die Rechtfertigung für die strenge Praxis darin, dass es sich bei den zurückbehaltenen Beiträgen um Lohnbestandteile handle, die nicht dem Arbeitgeber zustünden. 3.5 Mit der Frage der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG hat sich schliesslich der Gesetzgeber im Rahmen des Erlasses eines Allgemeinen Teils zum Sozialversicherungsrecht (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; BBl 2000 5041 ff.) befasst. Aus den Materialien zum ATSG ergibt sich, dass sich sowohl der Bundesrat als auch das Parlament mit den geltenden Haftungsgrundsätzen auseinander gesetzt haben. 3.5.1 Der Bundesrat hat in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 (BBl 1994 V 921ff., insbesondere 983) den Grundsatzentscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 114 V 221 Erw. 3b) zitiert. Er hat festgestellt, nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht Art. 52 AHVG als Spezialbestimmung innerhalb des Systems des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) betrachte, dränge sich eine Wiederangliederung der Bestimmung an sein Vorbild, Art. 60 OR, auf. Nach dem Willen des Bundesrates sollte die bestehende Rechtsprechung weiterhin volle Gültigkeit behalten. 3.5.2 Aus dem Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 an das Parlament (BBl 1999 4523 ff., insbesondere 4666 und 4763) ist ersichtlich, dass auch der Nationalrat an der Haftung für grobfahrlässiges Verhalten festhalten wollte. Am Gehalt der Arbeitgeberhaftung sollte nichts verändert werden. Die geltenden Grundsätze sind schliesslich auch anlässlich der Beratung im Parlament nicht in Frage gestellt worden. 3.6 Wollen demnach Bundesrat und Gesetzgeber - in Kenntnis und Bestätigung der langjährigen Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts - weiterhin am geltenden System der Arbeitgeber-Organhaftung im Rahmen von Art. 52 AHVG festhalten, besteht kein Anlass, von der konstanten Rechtsprechung abzuweichen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Organhaftung mit Verweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz begründet oder als Ausfluss eines allgemeinen Privatrechtsgrundsatzes, der auch im Sozialversicherungsrecht gilt, betrachtet wird. Jedenfalls vermögen die Beschwerdeführer weder aus dem noch nicht in Kraft gesetzten ATSG (vgl. BGE 125 II 282 Erw. 3c, BGE 119 Ia 259 Erw. 4, je mit Hinweisen) noch aus anderen Revisionsprojekten etwas zu ihren Gunsten abzuleiten.	de	Art. 52 LAVS: Responsabilité de l'employeur. On ne peut inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11e révision de l'AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s'écarter de la jurisprudence constante relative à l'art. 52 LAVS.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,419	129 V 11	129 V 11 Erwägungen ab Seite 11 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer wiederholen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die bereits im vorinstanzlichen Verfahren geäusserte Kritik an der Organhaftung nach Art. 52 AHVG. Das AHVG enthalte keinerlei Hinweise für die Haftung von Organen. Auch in den Materialien fänden sich hiefür keine Anhaltspunkte. Die subsidiäre Haftung der verantwortlichen Organpersonen, welche klarerweise keine Arbeitgeber seien, lasse sich aus Art. 52 AHVG nicht herleiten. Die Auslegung der genannten Bestimmung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht widerspreche auch nach Ansicht der Lehre (FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 38 N 10 ff.) dem klaren Wortlaut des Gesetzes. 3.1 Die in der Lehre erhobene Kritik, wonach die Ausdehnung der Haftpflicht auf Organe nicht unbedenklich sei, ist schon früher geäussert worden (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 67; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, S. 305 f. N 1071). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat hiezu 1988 im Grundsatzentscheid BGE 114 V 219 ausführlich Stellung bezogen. Es hat darin erwogen: Bei der Auslegung des in Art. 52 AHVG für das Haftungssubjekt verwendeten Begriffs "Arbeitgeber" ist davon auszugehen, dass dem Arbeitgeber bezüglich der in Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV statuierten öffentlichrechtlichen Pflicht zum Bezug, zur Ablieferung und zur Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge die Stellung eines gesetzlichen Vollzugsorgans zukommt. Die Haftung des Arbeitgebers gemäss Art. 52 AHVG bildet das Korrelat zu dieser öffentlichrechtlichen Organstellung. Kommt dem Arbeitgeber bezüglich Bezug, Ablieferung und Abrechnung der Beiträge Organstellung bei der Durchführung verschiedener Zweige der Sozialversicherung zu, untersteht er dem Verantwortlichkeitsrecht des Bundes. Art. 52 AHVG bildet innerhalb des Systems des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) eine Spezialbestimmung. Nach Art. 19 (Abs. 1 lit. b) VG haftet intern - auch wenn die öffentliche Aufgabe einer Organisation übertragen ist - primär der Schadensverursacher persönlich und die Organisation erst subsidiär. Es fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, dass Art. 52 AHVG diese Verantwortlichkeit der für die Organisation handelnden Personen wegbedingen wollte (BGE 114 V 220 f. Erw. 3b mit Hinweisen). 3.2 Mit der grundsätzlichen Kritik an der Haftung der Organe hat sich auch NUSSBAUMER auseinandergesetzt (THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1071 ff., insbesondere S. 1075 f.). Er hat ausgeführt, weder die Definition des Arbeitgebers in Art. 12 Abs. 1 AHVG noch die Gesetzesmaterialien böten Anhaltspunkte für eine Verantwortlichkeit der Arbeitgeberorgane. Rechtfertigen lasse sich die Organhaftung letztlich nur mit der analogen Anwendung der privatrechtlichen Regeln über die Verantwortlichkeit der Organe. Privatrechtliche Bestimmungen, die den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zugerechnet würden, hätten im Sozialversicherungsrecht auch ohne ausdrückliche Verankerung Geltung. Die Verantwortlichkeit der Organe sei bei allen Formen juristischer Personen vorgesehen und könne damit als tragendes Prinzip des Privatrechts bezeichnet werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe mit der Ausdehnung von Art. 52 AHVG auf die Organe des Arbeitgebers im Grunde genommen nur die Rechtsprechungszuständigkeit des Sozialversicherungsrichters begründet. Angesichts der dürftigen rechtlichen Basis seien jedoch die subsidiär angewendeten privatrechtlichen Verantwortlichkeitsbestimmungen im Sozialversicherungsrecht nicht ohne Grund uneinheitlich auszulegen. Inskünftig sei es aus rechtsstaatlichen Gründen angezeigt, sich insbesondere mit Blick auf die Voraussetzung der Grobfahrlässigkeit privatrechtskonform zu verhalten. 3.3 Angesichts der teils auf Kritik gestossenen Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG (MAURER, a.a.O., S. 67; FORSTMOSER, a.a.O., S. 305 f.; MÜLLER/LIPP, Der Verwaltungsrat, Zürich 1994, S. 229; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 849 Rz 1618a; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 1079 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 86 Fn. 376) rechtfertigt sich ein Ausblick auf Bestrebungen der Gesetzgebung. In seiner Botschaft vom 2. Februar 2000 über die 11. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung und die mittelfristige Finanzierung der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (BBl 2000 1865 ff.) führt der Bundesrat zu Art. 52 AHVG aus, an der heutigen Situation sei störend, dass nicht nur die Tatsache der subsidiären Organhaftung, sondern auch weitere wichtige Charakteristika der Haftung nicht im Gesetz selber geregelt seien. Im Sinne der Bürgerfreundlichkeit solle das Gesetz diesbezüglich transparenter gestaltet werden. An der Grundkonzeption werde indessen nichts geändert. Die subsidiäre Haftung der Organe einer juristischen Person entspreche allgemeinen Rechtsgrundsätzen und finde sich auch im Privatrecht. Die Organhaftung sei nicht nur sachgerecht, sondern darüber hinaus notwendig, damit die Haftung nach Art. 52 AHVG nicht toter Buchstabe bleibe. Auch die präventive Bedeutung der persönlichen Organhaftung dürfe nicht unterschätzt werden. Aus diesen Gründen sei es angezeigt, die Organhaftung im AHVG ausdrücklich zu verankern (BBl 2000 2007). 3.4 In Übereinstimmung mit dieser gesetzgeberisch erwünschten präventiven Bedeutung empfehlen MÜLLER/LIPP (a.a.O., S. 231), verantwortliche Organe einer Aktiengesellschaft sollten in schlechteren Zeiten insbesondere darauf bedacht sein, die ausstehenden Sozialabgaben jederzeit zu entrichten; eine ständige Überwachung der Abrechnungen sowie der Zahlungen sei dabei unumgänglich. BÄRTSCHI (a.a.O., S. 86 f.) sieht die Rechtfertigung für die strenge Praxis darin, dass es sich bei den zurückbehaltenen Beiträgen um Lohnbestandteile handle, die nicht dem Arbeitgeber zustünden. 3.5 Mit der Frage der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG hat sich schliesslich der Gesetzgeber im Rahmen des Erlasses eines Allgemeinen Teils zum Sozialversicherungsrecht (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; BBl 2000 5041 ff.) befasst. Aus den Materialien zum ATSG ergibt sich, dass sich sowohl der Bundesrat als auch das Parlament mit den geltenden Haftungsgrundsätzen auseinander gesetzt haben. 3.5.1 Der Bundesrat hat in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 (BBl 1994 V 921ff., insbesondere 983) den Grundsatzentscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 114 V 221 Erw. 3b) zitiert. Er hat festgestellt, nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht Art. 52 AHVG als Spezialbestimmung innerhalb des Systems des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) betrachte, dränge sich eine Wiederangliederung der Bestimmung an sein Vorbild, Art. 60 OR, auf. Nach dem Willen des Bundesrates sollte die bestehende Rechtsprechung weiterhin volle Gültigkeit behalten. 3.5.2 Aus dem Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 an das Parlament (BBl 1999 4523 ff., insbesondere 4666 und 4763) ist ersichtlich, dass auch der Nationalrat an der Haftung für grobfahrlässiges Verhalten festhalten wollte. Am Gehalt der Arbeitgeberhaftung sollte nichts verändert werden. Die geltenden Grundsätze sind schliesslich auch anlässlich der Beratung im Parlament nicht in Frage gestellt worden. 3.6 Wollen demnach Bundesrat und Gesetzgeber - in Kenntnis und Bestätigung der langjährigen Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts - weiterhin am geltenden System der Arbeitgeber-Organhaftung im Rahmen von Art. 52 AHVG festhalten, besteht kein Anlass, von der konstanten Rechtsprechung abzuweichen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Organhaftung mit Verweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz begründet oder als Ausfluss eines allgemeinen Privatrechtsgrundsatzes, der auch im Sozialversicherungsrecht gilt, betrachtet wird. Jedenfalls vermögen die Beschwerdeführer weder aus dem noch nicht in Kraft gesetzten ATSG (vgl. BGE 125 II 282 Erw. 3c, BGE 119 Ia 259 Erw. 4, je mit Hinweisen) noch aus anderen Revisionsprojekten etwas zu ihren Gunsten abzuleiten.	de	Art. 52 LAVS: Responsabilità del datore di lavoro. Né dal messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS, né dai lavori preparatori della LPGA emergono indicazioni per un cambiamento della consolidata prassi relativa all'art. 52 LAVS.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,420	129 V 110	129 V 110 Erwägungen ab Seite 110 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend dargetan hat, unterliegt eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen nach Art. 95 AVIG den üblichen Rückkommensvoraussetzungen entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, BGE 122 V 368 Erw. 3). 1.2 1.2.1 Auf unangefochtene formelle Verfügungen darf die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (BGE 124 V 247 Erw. 2 mit Hinweisen). Bei faktischen Verfügungen, wie z.B. Bezügerabrechnungen, ist der Behörde für ein voraussetzungsloses Zurückkommen kein längerer Zeitraum zuzubilligen. Der Verwaltung allein deshalb eine längere Frist einzuräumen, um von sich aus voraussetzungslos auf eine Leistungszusprechung zurückzukommen, weil Letztere nicht in eine formelle Verfügung gekleidet war, sondern in Form einer bloss faktischen Verfügung erfolgte, würde nämlich zu einer nach Art. 8 Abs. 1 BV untersagten rechtsungleichen Behandlung führen. Denn allein das mehr oder weniger zufallsabhängige Kriterium der Form der Leistungszusprechung stellt keinen sachlichen Grund dar, um ansonsten gleiche Situationen in dem Sinne unterschiedlich zu behandeln, dass der Empfänger oder die Empfängerin einer faktischen Verfügung monatelang mit deren voraussetzungsloser Rücknahme durch die Verwaltung rechnen müsste, wohingegen der Adressat oder die Adressatin einer formellen Verfügung die Gewähr hat, dass die Behörde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nur unter erschwerten Voraussetzungen - nämlich jenen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision - auf den Verwaltungsakt zurückkommen kann (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, BGE 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). Wollte man anders entscheiden, müsste überdies allen Versicherten, denen eine Leistung formlos zugesprochen wird, empfohlen werden, unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, obwohl sie mit der von der Verwaltung getroffenen Lösung einverstanden sind, nur um nach Empfang der formellen Verfügung die Beschwerdefrist ungenutzt verstreichen zu lassen und sich so gegen ein voraussetzungsloses Zurückkommen der Behörde auf das Verwaltungshandeln zu schützen (vgl. zum Ganzen auch AJP 1997 S. 741). 1.2.2 Zu keiner anderen Beurteilung vermag die Tatsache zu führen, dass die rechtsuchende Person selbst eine faktische Verfügung nicht innert der für formelle Verfügungen geltenden Rechtsmittelfrist zu beanstanden braucht, sondern innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist eine beschwerdefähige Verfügung verlangen kann (BGE 126 V 24 Erw. 4b, BGE 122 V 369 Erw. 3). Hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns durch die betroffene Person ist im Gegensatz zur Rechtslage bezüglich der Voraussetzungen, unter denen die Behörde von sich aus auf eine Leistungszusprechung zurückkommen kann, eine unterschiedliche Behandlung formeller Verfügungen auf der einen und faktischer Verfügungen auf der anderen Seite im Lichte von Art. 8 Abs. 1 BV gerade geboten. Der Grund für die Differenzierung liegt darin, dass faktische Verfügungen anders als formelle Verfügungen (vgl. für das Arbeitslosenversicherungsrecht Art. 103 Abs. 2 AVIG) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sind, woraus den Betroffenen hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns kein Nachteil entstehen darf. Letzteres wäre indessen der Fall, wenn man Empfängern faktischer Verfügungen trotz Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung die für die Anfechtung formeller Verfügungen vorgesehene Rechtsmittelfrist entgegenhalten wollte (vgl. auch AJP 1997 S. 741). Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet nicht nur, in den relevanten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, BGE 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). 1.2.3 Somit ist eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung formlos zugesprochener Versicherungsleistungen nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, auch wenn die faktische Verfügung, z.B. die Taggeldabrechnung, von der versicherten Person noch beanstandet werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist eintretenden Rechtskraft vergleichbar wäre. Soweit sich der bisherigen Rechtsprechung, insbesondere BGE 122 V 369 Erw. 3 und BGE 126 V 23 Erw. 4b, etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden.	de	Art. 95 Abs. 1 AVIG. Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, darf die Verwaltung in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen Verfügung zugesprochene Versicherungsleistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückfordern (Änderung der Rechtsprechung).	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,421	129 V 110	129 V 110 Erwägungen ab Seite 110 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend dargetan hat, unterliegt eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen nach Art. 95 AVIG den üblichen Rückkommensvoraussetzungen entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, BGE 122 V 368 Erw. 3). 1.2 1.2.1 Auf unangefochtene formelle Verfügungen darf die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (BGE 124 V 247 Erw. 2 mit Hinweisen). Bei faktischen Verfügungen, wie z.B. Bezügerabrechnungen, ist der Behörde für ein voraussetzungsloses Zurückkommen kein längerer Zeitraum zuzubilligen. Der Verwaltung allein deshalb eine längere Frist einzuräumen, um von sich aus voraussetzungslos auf eine Leistungszusprechung zurückzukommen, weil Letztere nicht in eine formelle Verfügung gekleidet war, sondern in Form einer bloss faktischen Verfügung erfolgte, würde nämlich zu einer nach Art. 8 Abs. 1 BV untersagten rechtsungleichen Behandlung führen. Denn allein das mehr oder weniger zufallsabhängige Kriterium der Form der Leistungszusprechung stellt keinen sachlichen Grund dar, um ansonsten gleiche Situationen in dem Sinne unterschiedlich zu behandeln, dass der Empfänger oder die Empfängerin einer faktischen Verfügung monatelang mit deren voraussetzungsloser Rücknahme durch die Verwaltung rechnen müsste, wohingegen der Adressat oder die Adressatin einer formellen Verfügung die Gewähr hat, dass die Behörde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nur unter erschwerten Voraussetzungen - nämlich jenen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision - auf den Verwaltungsakt zurückkommen kann (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, BGE 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). Wollte man anders entscheiden, müsste überdies allen Versicherten, denen eine Leistung formlos zugesprochen wird, empfohlen werden, unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, obwohl sie mit der von der Verwaltung getroffenen Lösung einverstanden sind, nur um nach Empfang der formellen Verfügung die Beschwerdefrist ungenutzt verstreichen zu lassen und sich so gegen ein voraussetzungsloses Zurückkommen der Behörde auf das Verwaltungshandeln zu schützen (vgl. zum Ganzen auch AJP 1997 S. 741). 1.2.2 Zu keiner anderen Beurteilung vermag die Tatsache zu führen, dass die rechtsuchende Person selbst eine faktische Verfügung nicht innert der für formelle Verfügungen geltenden Rechtsmittelfrist zu beanstanden braucht, sondern innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist eine beschwerdefähige Verfügung verlangen kann (BGE 126 V 24 Erw. 4b, BGE 122 V 369 Erw. 3). Hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns durch die betroffene Person ist im Gegensatz zur Rechtslage bezüglich der Voraussetzungen, unter denen die Behörde von sich aus auf eine Leistungszusprechung zurückkommen kann, eine unterschiedliche Behandlung formeller Verfügungen auf der einen und faktischer Verfügungen auf der anderen Seite im Lichte von Art. 8 Abs. 1 BV gerade geboten. Der Grund für die Differenzierung liegt darin, dass faktische Verfügungen anders als formelle Verfügungen (vgl. für das Arbeitslosenversicherungsrecht Art. 103 Abs. 2 AVIG) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sind, woraus den Betroffenen hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns kein Nachteil entstehen darf. Letzteres wäre indessen der Fall, wenn man Empfängern faktischer Verfügungen trotz Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung die für die Anfechtung formeller Verfügungen vorgesehene Rechtsmittelfrist entgegenhalten wollte (vgl. auch AJP 1997 S. 741). Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet nicht nur, in den relevanten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, BGE 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). 1.2.3 Somit ist eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung formlos zugesprochener Versicherungsleistungen nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, auch wenn die faktische Verfügung, z.B. die Taggeldabrechnung, von der versicherten Person noch beanstandet werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist eintretenden Rechtskraft vergleichbar wäre. Soweit sich der bisherigen Rechtsprechung, insbesondere BGE 122 V 369 Erw. 3 und BGE 126 V 23 Erw. 4b, etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden.	de	Art. 95 al. 1 LACI. Après un laps de temps correspondant au délai de recours contre une décision formelle, l'administration ne peut demander répétition des prestations allouées par une décision implicite non contestée qu'aux conditions de la reconsidération ou de la révision procédurale (changement de jurisprudence).	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,422	129 V 110	129 V 110 Erwägungen ab Seite 110 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend dargetan hat, unterliegt eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen nach Art. 95 AVIG den üblichen Rückkommensvoraussetzungen entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, BGE 122 V 368 Erw. 3). 1.2 1.2.1 Auf unangefochtene formelle Verfügungen darf die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (BGE 124 V 247 Erw. 2 mit Hinweisen). Bei faktischen Verfügungen, wie z.B. Bezügerabrechnungen, ist der Behörde für ein voraussetzungsloses Zurückkommen kein längerer Zeitraum zuzubilligen. Der Verwaltung allein deshalb eine längere Frist einzuräumen, um von sich aus voraussetzungslos auf eine Leistungszusprechung zurückzukommen, weil Letztere nicht in eine formelle Verfügung gekleidet war, sondern in Form einer bloss faktischen Verfügung erfolgte, würde nämlich zu einer nach Art. 8 Abs. 1 BV untersagten rechtsungleichen Behandlung führen. Denn allein das mehr oder weniger zufallsabhängige Kriterium der Form der Leistungszusprechung stellt keinen sachlichen Grund dar, um ansonsten gleiche Situationen in dem Sinne unterschiedlich zu behandeln, dass der Empfänger oder die Empfängerin einer faktischen Verfügung monatelang mit deren voraussetzungsloser Rücknahme durch die Verwaltung rechnen müsste, wohingegen der Adressat oder die Adressatin einer formellen Verfügung die Gewähr hat, dass die Behörde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nur unter erschwerten Voraussetzungen - nämlich jenen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision - auf den Verwaltungsakt zurückkommen kann (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, BGE 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). Wollte man anders entscheiden, müsste überdies allen Versicherten, denen eine Leistung formlos zugesprochen wird, empfohlen werden, unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, obwohl sie mit der von der Verwaltung getroffenen Lösung einverstanden sind, nur um nach Empfang der formellen Verfügung die Beschwerdefrist ungenutzt verstreichen zu lassen und sich so gegen ein voraussetzungsloses Zurückkommen der Behörde auf das Verwaltungshandeln zu schützen (vgl. zum Ganzen auch AJP 1997 S. 741). 1.2.2 Zu keiner anderen Beurteilung vermag die Tatsache zu führen, dass die rechtsuchende Person selbst eine faktische Verfügung nicht innert der für formelle Verfügungen geltenden Rechtsmittelfrist zu beanstanden braucht, sondern innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist eine beschwerdefähige Verfügung verlangen kann (BGE 126 V 24 Erw. 4b, BGE 122 V 369 Erw. 3). Hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns durch die betroffene Person ist im Gegensatz zur Rechtslage bezüglich der Voraussetzungen, unter denen die Behörde von sich aus auf eine Leistungszusprechung zurückkommen kann, eine unterschiedliche Behandlung formeller Verfügungen auf der einen und faktischer Verfügungen auf der anderen Seite im Lichte von Art. 8 Abs. 1 BV gerade geboten. Der Grund für die Differenzierung liegt darin, dass faktische Verfügungen anders als formelle Verfügungen (vgl. für das Arbeitslosenversicherungsrecht Art. 103 Abs. 2 AVIG) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sind, woraus den Betroffenen hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns kein Nachteil entstehen darf. Letzteres wäre indessen der Fall, wenn man Empfängern faktischer Verfügungen trotz Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung die für die Anfechtung formeller Verfügungen vorgesehene Rechtsmittelfrist entgegenhalten wollte (vgl. auch AJP 1997 S. 741). Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet nicht nur, in den relevanten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, BGE 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). 1.2.3 Somit ist eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung formlos zugesprochener Versicherungsleistungen nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, auch wenn die faktische Verfügung, z.B. die Taggeldabrechnung, von der versicherten Person noch beanstandet werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist eintretenden Rechtskraft vergleichbar wäre. Soweit sich der bisherigen Rechtsprechung, insbesondere BGE 122 V 369 Erw. 3 und BGE 126 V 23 Erw. 4b, etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden.	de	Art. 95 cpv. 1 LADI. Trascorso un lasso di tempo corrispondente al termine per ricorrere contro una decisione formale, l'amministrazione può domandare la ripetizione delle prestazioni concesse mediante una decisione informale rimasta incontestata soltanto alle condizioni valide per la riconsiderazione o per la revisione processuale (cambiamento di giurisprudenza).	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,423	129 V 113	129 V 113 Sachverhalt ab Seite 114 A.- Mit Verfügung vom 28. März 2002 erhob die Ausgleichskasse Gastrosuisse einen Sonderbeitrag auf einem Liquidationsgewinn, den die am 30. November 2001 verstorbene F. im Jahre 1996 erzielt hatte. B.- Fürsprecher T. erhob am 29. April 2002 als Willensvollstrecker der F. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde, mit welcher er die Verwirkung der Beitragsforderung geltend machte. Die Ausgleichskasse hob die angefochtene Verfügung lite pendente wiedererwägungsweise auf. Mit Entscheid vom 21. August 2002 schrieb das kantonale Gericht das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziffer 1); eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 2). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht T. geltend, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine angemessene Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zuzusprechen. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren. Da es im vorliegenden Prozess nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) ist das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet (Satz 1). Ferner hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung (Satz 3). Mit dem vom Bundesrat auf den 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist diese Bestimmung aufgehoben worden. Das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten wird im ATSG in Art. 61 geregelt. Nach dessen lit. f muss das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein (Satz 1). Gemäss lit. g hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. 2.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anderslautende Übergangsbestimmungen. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz kommt aber dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsbestimmungen ist allein Art. 82 Abs. 2 ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Dieser sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen haben; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren im AHV-Bereich ein Entschädigungsanspruch infolge Obsiegens besteht, richtet sich nach Bundesrecht und hängt einerseits von der Art des Prozessausganges (Gutheissung, Rückweisung, Abschreibung usw.) und anderseits von der Person des Ansprechers ab (BGE 110 V 57 Erw. 3a, 133 Erw. 4b, 362 Erw. 1b; vgl. auch BGE 114 V 86 Erw. 4a, RKUV 1993 Nr. U 172 S. 143, ZAK 1989 S. 253 Erw. 4a). Aus der erwähnten Übergangsbestimmung lässt sich für die streitige Frage daher nichts ableiten. Da der vorinstanzliche Entscheid vor dem 1. Januar 2003 erlassen wurde, ist nachstehend gestützt auf Art. 85 AHVG zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren ein Anspruch auf Parteientschädigung zusteht. 3. 3.1 In ständiger Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG den Anspruch der Beschwerde führenden Partei auf Entschädigung auch bei Eintritt von Gegenstandslosigkeit anerkannt, wenn es die Prozessaussichten rechtfertigen. Massgeblich sind die Prozessaussichten, wie sie sich vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit darboten (BGE 110 V 57 Erw. 3a, BGE 109 V 71 Erw. 1, BGE 106 V 124). 3.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bei materieller Beurteilung der Beschwerde im kantonalen Verfahren mit seinen Begehren vollumfänglich durchgedrungen wäre, wenn die Ausgleichskasse ihre Verfügung nicht lite pendente aufgehoben hätte. Trotzdem sah die Vorinstanz von der Zusprechung einer Parteientschädigung ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe in eigener Sache gehandelt. Als Willensvollstrecker sei er wie der Massaverwalter nicht primär als frei praktizierender Anwalt oder Notar und gewillkürter Prozessvertreter tätig, sondern aus eigenem Recht und in seiner Eigenschaft als Beistand der Erbschaft. Ein Anspruch auf Parteientschädigung bestehe daher nur dann, wenn auch die nicht vertretene Partei einen solchen geltend machen könnte. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Beschwerdeführer bestreitet, in eigener Sache gehandelt zu haben. Als Willensvollstrecker handle er zwar in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung der Erbschaft. Prozesskosten würden bei Nachlassstreitigkeiten zu Lasten des Nachlasses gehen. 4. 4.1 Nach der Rechtsprechung hat der in eigener Sache prozessierende Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 110 V 132). Die Voraussetzungen gemäss BGE 110 V 134 Erw. 4d (komplexe Sache mit hohem Streitwert; hoher Arbeitsaufwand; vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung) müssen kumulativ gegeben sein. Lediglich ausnahmsweise Anspruch auf Parteientschädigung haben Rechtsvertreter, die ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses haben, was beispielsweise anzunehmen ist, wenn die streitige Zusprechung von Leistungen ihre Unterstützungspflicht (Art. 328 ZGB) mindert (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 21. Juni 1999, I 601/98), wenn sie als Inhaber der elterlichen Gewalt (Art. 296 ff. ZGB) das unmündige Kind vertreten (ZAK 1984 S. 279 Erw. 3) oder im Rahmen der eherechtlichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) für den Ehepartner handeln (ZAK 1985 S. 472 Erw. 4). 4.2 Das Gesetz regelt die prozessuale Rechtsstellung des Willensvollstreckers nur indirekt durch die Verweisung auf den amtlichen Erbschaftsverwalter. Nach Art. 596 Abs. 1 ZGB hat dieser unter anderem die Aufgabe, die Rechte und Pflichten des Erblassers, soweit nötig, gerichtlich festzustellen. Die Prozesslegitimation des Willensvollstreckers für Aktiv- und Passivprozesse ergibt sich auch aus seiner Aufgabe und selbstständigen Stellung und wird unabhängig von den verschiedenen Theorien über seine Rechtsstellung allgemein anerkannt (MARTIN KARRER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch II: Art. 457-977 ZGB, 1-61 SchlTZGB, Basel 1998, N 68 zu Art. 518; ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Das Erbrecht, Art. 457-536 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1959, N 31 zu Art. 518). Nach der Rechtsprechung ist der Willensvollstrecker in Prozessen um Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss Art. 518 ZGB die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht. Abgesehen von den Fällen, wo der Willensvollstrecker in eigener Sache als Partei auftritt (BGE 90 II 381 Erw. 2), geht es im Streit um Erbschaftswerte nicht um seine eigene materielle Berechtigung. Aufgrund seiner gesetzlichen Stellung (Art. 518 in Verbindung mit Art. 596 Abs. 1 ZGB) hat er in eigenem Namen die Nachlassrechte zu wahren. Er führt den Prozess an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten in eigenem Namen und als Partei, wobei er auf seine gesetzliche Ermächtigung hinzuweisen hat. Es handelt sich dabei um eine Prozessstandschaft oder Befugnis der Prozessführung als Partei, welche dem Willensvollstrecker kraft Bundesprivatrechts zusteht (BGE 94 II 142 Erw. 1; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 10 zu § 21; HANS ULRICH WALDER-RICHLI, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 137 N 4; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 68 ff. zu §§ 27/28 und N 8 zu § 49). Umgekehrt sind die Erben nicht zur Prozessführung berechtigt, soweit dieses Recht dem Willensvollstrecker zusteht (KARRER, a.a.O., N 69 zu Art. 518 ZGB). Da der Willensvollstrecker die ihm zustehenden Befugnisse nicht in eigener Sache, um seiner selbst willen, auszuüben, sondern in fremder Sache zu handeln und den Erbgang ordnungsgemäss (nach den Anordnungen des Erblassers und den daneben, ergänzend oder jenen Anordnungen vorgehend, anwendbaren gesetzlichen Regeln) durchzuführen hat, ist er der Aufsicht der zuständigen Behörde zu unterstellen (BGE 90 II 383 Erw. 3). Der vom Willensvollstrecker für den Nachlass geführte Prozess wirkt formell nur für oder gegen ihn persönlich. Weil er den Prozess aber für fremde Rechnung geführt hat, gehen Nutzen und Schaden zu Gunsten oder zu Lasten des Nachlasses (KARRER, a.a.O., N 78 zu Art. 518 ZGB). 4.3 Der Willensvollstrecker hat für seine Tätigkeit gemäss Art. 517 Abs. 3 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Führt er als Anwalt einen Prozess für den Nachlass, so hat er neben der angemessenen Willensvollstrecker-Vergütung Anspruch auf eine separate Entschädigung (KARRER, a.a.O., N 31 zu Art. 517 ZGB). Die Prozesskosten gehen bei Nachlassstreitigkeiten, d.h. in Aktiv- und Passivprozessen, die der Willensvollstrecker zu Gunsten oder zu Lasten des Nachlasses führt, zu Lasten des Nachlasses. Dazu gehören alle erbrechtlichen Prozesse, die von ihm geführt werden können oder müssen, einschliesslich Ungültigkeitsklagen betreffend Bestand, Inhalt oder Umfang seiner Einsetzung oder Aufgabe. Obwohl es um seine persönliche Stellung geht, prozessiert er nicht in eigenem Interesse, sondern zur Vollstreckung des erblasserischen Willens. Im Gegensatz dazu gehen bei Streitigkeiten um die wirtschaftlichen und finanziellen Interessen des Willensvollstreckers die Prozesskosten zu seinen Lasten, soweit sie ihm auferlegt werden (KARRER, a.a.O., N 73 zu Art. 518 ZGB). 4.4 Der Beschwerdeführer hat den vorinstanzlichen Prozess unbestrittenermassen als Willensvollstrecker des Nachlasses von F. geführt. Er trat aufgrund seiner Funktion selbstständig und in eigenem Namen auf, handelte aber auf Rechnung der Erbschaft. Da es beim Prozess vor dem kantonalen Verwaltungsgericht um Sozialversicherungsbeiträge und damit um Aktiven und Passiven des Nachlasses ging (vgl. Art. 43 AHVV), kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe in eigenem Interesse und somit in eigener Sache im Sinne der Rechtsprechung zum Parteientschädigungsanspruch den Prozess geführt. Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung hat er daher Anspruch auf Parteientschädigung für das kantonale Verfahren. Es wird Sache des kantonalen Gerichts sein, die Höhe der Parteientschädigung an den Beschwerdeführer festzulegen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Ausgleichskasse kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario) und sie hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und Abs. 2 OG).	de	Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG; Art. 61, Art. 82 Abs. 2 ATSG: Parteientschädigung im kantonalen Verfahren; anwendbares Recht. Streitigkeiten über den Anspruch auf Parteientschädigung im kantonalen Verfahren beurteilen sich bei vor dem 1. Januar 2003 ergangenen vorinstanzlichen Entscheiden nach Art. 85 AHVG. Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG; Art. 61 lit. f und g ATSG; Art. 518 ZGB: Parteientschädigung an Willensvollstrecker. Anspruch des Willensvollstreckers auf Parteientschädigung im kantonalen Verfahren in einem den Nachlass betreffenden Prozess bejaht.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,424	129 V 113	129 V 113 Sachverhalt ab Seite 114 A.- Mit Verfügung vom 28. März 2002 erhob die Ausgleichskasse Gastrosuisse einen Sonderbeitrag auf einem Liquidationsgewinn, den die am 30. November 2001 verstorbene F. im Jahre 1996 erzielt hatte. B.- Fürsprecher T. erhob am 29. April 2002 als Willensvollstrecker der F. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde, mit welcher er die Verwirkung der Beitragsforderung geltend machte. Die Ausgleichskasse hob die angefochtene Verfügung lite pendente wiedererwägungsweise auf. Mit Entscheid vom 21. August 2002 schrieb das kantonale Gericht das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziffer 1); eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 2). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht T. geltend, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine angemessene Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zuzusprechen. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren. Da es im vorliegenden Prozess nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) ist das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet (Satz 1). Ferner hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung (Satz 3). Mit dem vom Bundesrat auf den 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist diese Bestimmung aufgehoben worden. Das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten wird im ATSG in Art. 61 geregelt. Nach dessen lit. f muss das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein (Satz 1). Gemäss lit. g hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. 2.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anderslautende Übergangsbestimmungen. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz kommt aber dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsbestimmungen ist allein Art. 82 Abs. 2 ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Dieser sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen haben; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren im AHV-Bereich ein Entschädigungsanspruch infolge Obsiegens besteht, richtet sich nach Bundesrecht und hängt einerseits von der Art des Prozessausganges (Gutheissung, Rückweisung, Abschreibung usw.) und anderseits von der Person des Ansprechers ab (BGE 110 V 57 Erw. 3a, 133 Erw. 4b, 362 Erw. 1b; vgl. auch BGE 114 V 86 Erw. 4a, RKUV 1993 Nr. U 172 S. 143, ZAK 1989 S. 253 Erw. 4a). Aus der erwähnten Übergangsbestimmung lässt sich für die streitige Frage daher nichts ableiten. Da der vorinstanzliche Entscheid vor dem 1. Januar 2003 erlassen wurde, ist nachstehend gestützt auf Art. 85 AHVG zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren ein Anspruch auf Parteientschädigung zusteht. 3. 3.1 In ständiger Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG den Anspruch der Beschwerde führenden Partei auf Entschädigung auch bei Eintritt von Gegenstandslosigkeit anerkannt, wenn es die Prozessaussichten rechtfertigen. Massgeblich sind die Prozessaussichten, wie sie sich vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit darboten (BGE 110 V 57 Erw. 3a, BGE 109 V 71 Erw. 1, BGE 106 V 124). 3.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bei materieller Beurteilung der Beschwerde im kantonalen Verfahren mit seinen Begehren vollumfänglich durchgedrungen wäre, wenn die Ausgleichskasse ihre Verfügung nicht lite pendente aufgehoben hätte. Trotzdem sah die Vorinstanz von der Zusprechung einer Parteientschädigung ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe in eigener Sache gehandelt. Als Willensvollstrecker sei er wie der Massaverwalter nicht primär als frei praktizierender Anwalt oder Notar und gewillkürter Prozessvertreter tätig, sondern aus eigenem Recht und in seiner Eigenschaft als Beistand der Erbschaft. Ein Anspruch auf Parteientschädigung bestehe daher nur dann, wenn auch die nicht vertretene Partei einen solchen geltend machen könnte. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Beschwerdeführer bestreitet, in eigener Sache gehandelt zu haben. Als Willensvollstrecker handle er zwar in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung der Erbschaft. Prozesskosten würden bei Nachlassstreitigkeiten zu Lasten des Nachlasses gehen. 4. 4.1 Nach der Rechtsprechung hat der in eigener Sache prozessierende Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 110 V 132). Die Voraussetzungen gemäss BGE 110 V 134 Erw. 4d (komplexe Sache mit hohem Streitwert; hoher Arbeitsaufwand; vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung) müssen kumulativ gegeben sein. Lediglich ausnahmsweise Anspruch auf Parteientschädigung haben Rechtsvertreter, die ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses haben, was beispielsweise anzunehmen ist, wenn die streitige Zusprechung von Leistungen ihre Unterstützungspflicht (Art. 328 ZGB) mindert (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 21. Juni 1999, I 601/98), wenn sie als Inhaber der elterlichen Gewalt (Art. 296 ff. ZGB) das unmündige Kind vertreten (ZAK 1984 S. 279 Erw. 3) oder im Rahmen der eherechtlichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) für den Ehepartner handeln (ZAK 1985 S. 472 Erw. 4). 4.2 Das Gesetz regelt die prozessuale Rechtsstellung des Willensvollstreckers nur indirekt durch die Verweisung auf den amtlichen Erbschaftsverwalter. Nach Art. 596 Abs. 1 ZGB hat dieser unter anderem die Aufgabe, die Rechte und Pflichten des Erblassers, soweit nötig, gerichtlich festzustellen. Die Prozesslegitimation des Willensvollstreckers für Aktiv- und Passivprozesse ergibt sich auch aus seiner Aufgabe und selbstständigen Stellung und wird unabhängig von den verschiedenen Theorien über seine Rechtsstellung allgemein anerkannt (MARTIN KARRER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch II: Art. 457-977 ZGB, 1-61 SchlTZGB, Basel 1998, N 68 zu Art. 518; ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Das Erbrecht, Art. 457-536 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1959, N 31 zu Art. 518). Nach der Rechtsprechung ist der Willensvollstrecker in Prozessen um Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss Art. 518 ZGB die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht. Abgesehen von den Fällen, wo der Willensvollstrecker in eigener Sache als Partei auftritt (BGE 90 II 381 Erw. 2), geht es im Streit um Erbschaftswerte nicht um seine eigene materielle Berechtigung. Aufgrund seiner gesetzlichen Stellung (Art. 518 in Verbindung mit Art. 596 Abs. 1 ZGB) hat er in eigenem Namen die Nachlassrechte zu wahren. Er führt den Prozess an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten in eigenem Namen und als Partei, wobei er auf seine gesetzliche Ermächtigung hinzuweisen hat. Es handelt sich dabei um eine Prozessstandschaft oder Befugnis der Prozessführung als Partei, welche dem Willensvollstrecker kraft Bundesprivatrechts zusteht (BGE 94 II 142 Erw. 1; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 10 zu § 21; HANS ULRICH WALDER-RICHLI, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 137 N 4; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 68 ff. zu §§ 27/28 und N 8 zu § 49). Umgekehrt sind die Erben nicht zur Prozessführung berechtigt, soweit dieses Recht dem Willensvollstrecker zusteht (KARRER, a.a.O., N 69 zu Art. 518 ZGB). Da der Willensvollstrecker die ihm zustehenden Befugnisse nicht in eigener Sache, um seiner selbst willen, auszuüben, sondern in fremder Sache zu handeln und den Erbgang ordnungsgemäss (nach den Anordnungen des Erblassers und den daneben, ergänzend oder jenen Anordnungen vorgehend, anwendbaren gesetzlichen Regeln) durchzuführen hat, ist er der Aufsicht der zuständigen Behörde zu unterstellen (BGE 90 II 383 Erw. 3). Der vom Willensvollstrecker für den Nachlass geführte Prozess wirkt formell nur für oder gegen ihn persönlich. Weil er den Prozess aber für fremde Rechnung geführt hat, gehen Nutzen und Schaden zu Gunsten oder zu Lasten des Nachlasses (KARRER, a.a.O., N 78 zu Art. 518 ZGB). 4.3 Der Willensvollstrecker hat für seine Tätigkeit gemäss Art. 517 Abs. 3 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Führt er als Anwalt einen Prozess für den Nachlass, so hat er neben der angemessenen Willensvollstrecker-Vergütung Anspruch auf eine separate Entschädigung (KARRER, a.a.O., N 31 zu Art. 517 ZGB). Die Prozesskosten gehen bei Nachlassstreitigkeiten, d.h. in Aktiv- und Passivprozessen, die der Willensvollstrecker zu Gunsten oder zu Lasten des Nachlasses führt, zu Lasten des Nachlasses. Dazu gehören alle erbrechtlichen Prozesse, die von ihm geführt werden können oder müssen, einschliesslich Ungültigkeitsklagen betreffend Bestand, Inhalt oder Umfang seiner Einsetzung oder Aufgabe. Obwohl es um seine persönliche Stellung geht, prozessiert er nicht in eigenem Interesse, sondern zur Vollstreckung des erblasserischen Willens. Im Gegensatz dazu gehen bei Streitigkeiten um die wirtschaftlichen und finanziellen Interessen des Willensvollstreckers die Prozesskosten zu seinen Lasten, soweit sie ihm auferlegt werden (KARRER, a.a.O., N 73 zu Art. 518 ZGB). 4.4 Der Beschwerdeführer hat den vorinstanzlichen Prozess unbestrittenermassen als Willensvollstrecker des Nachlasses von F. geführt. Er trat aufgrund seiner Funktion selbstständig und in eigenem Namen auf, handelte aber auf Rechnung der Erbschaft. Da es beim Prozess vor dem kantonalen Verwaltungsgericht um Sozialversicherungsbeiträge und damit um Aktiven und Passiven des Nachlasses ging (vgl. Art. 43 AHVV), kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe in eigenem Interesse und somit in eigener Sache im Sinne der Rechtsprechung zum Parteientschädigungsanspruch den Prozess geführt. Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung hat er daher Anspruch auf Parteientschädigung für das kantonale Verfahren. Es wird Sache des kantonalen Gerichts sein, die Höhe der Parteientschädigung an den Beschwerdeführer festzulegen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Ausgleichskasse kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario) und sie hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und Abs. 2 OG).	de	Art. 85 al. 2 let. f LAVS; art. 61, art. 82 al. 2 LPGA: Droit aux dépens en procédure cantonale; droit applicable. Le droit aux dépens pour la procédure cantonale reste soumis à l'art. 85 LAVS si le jugement entrepris a été rendu avant le 1er janvier 2003. Art. 85 al. 2 let. f LAVS; art. 61 let. f et g LPGA; art. 518 CC: Droit de l'exécuteur testamentaire aux dépens. Prétention de l'exécuteur testamentaire à des dépens admise pour une procédure cantonale concernant la succession.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,425	129 V 113	129 V 113 Sachverhalt ab Seite 114 A.- Mit Verfügung vom 28. März 2002 erhob die Ausgleichskasse Gastrosuisse einen Sonderbeitrag auf einem Liquidationsgewinn, den die am 30. November 2001 verstorbene F. im Jahre 1996 erzielt hatte. B.- Fürsprecher T. erhob am 29. April 2002 als Willensvollstrecker der F. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde, mit welcher er die Verwirkung der Beitragsforderung geltend machte. Die Ausgleichskasse hob die angefochtene Verfügung lite pendente wiedererwägungsweise auf. Mit Entscheid vom 21. August 2002 schrieb das kantonale Gericht das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziffer 1); eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 2). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht T. geltend, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine angemessene Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zuzusprechen. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren. Da es im vorliegenden Prozess nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) ist das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet (Satz 1). Ferner hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung (Satz 3). Mit dem vom Bundesrat auf den 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist diese Bestimmung aufgehoben worden. Das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten wird im ATSG in Art. 61 geregelt. Nach dessen lit. f muss das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein (Satz 1). Gemäss lit. g hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. 2.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anderslautende Übergangsbestimmungen. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz kommt aber dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsbestimmungen ist allein Art. 82 Abs. 2 ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Dieser sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen haben; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren im AHV-Bereich ein Entschädigungsanspruch infolge Obsiegens besteht, richtet sich nach Bundesrecht und hängt einerseits von der Art des Prozessausganges (Gutheissung, Rückweisung, Abschreibung usw.) und anderseits von der Person des Ansprechers ab (BGE 110 V 57 Erw. 3a, 133 Erw. 4b, 362 Erw. 1b; vgl. auch BGE 114 V 86 Erw. 4a, RKUV 1993 Nr. U 172 S. 143, ZAK 1989 S. 253 Erw. 4a). Aus der erwähnten Übergangsbestimmung lässt sich für die streitige Frage daher nichts ableiten. Da der vorinstanzliche Entscheid vor dem 1. Januar 2003 erlassen wurde, ist nachstehend gestützt auf Art. 85 AHVG zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren ein Anspruch auf Parteientschädigung zusteht. 3. 3.1 In ständiger Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG den Anspruch der Beschwerde führenden Partei auf Entschädigung auch bei Eintritt von Gegenstandslosigkeit anerkannt, wenn es die Prozessaussichten rechtfertigen. Massgeblich sind die Prozessaussichten, wie sie sich vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit darboten (BGE 110 V 57 Erw. 3a, BGE 109 V 71 Erw. 1, BGE 106 V 124). 3.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bei materieller Beurteilung der Beschwerde im kantonalen Verfahren mit seinen Begehren vollumfänglich durchgedrungen wäre, wenn die Ausgleichskasse ihre Verfügung nicht lite pendente aufgehoben hätte. Trotzdem sah die Vorinstanz von der Zusprechung einer Parteientschädigung ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe in eigener Sache gehandelt. Als Willensvollstrecker sei er wie der Massaverwalter nicht primär als frei praktizierender Anwalt oder Notar und gewillkürter Prozessvertreter tätig, sondern aus eigenem Recht und in seiner Eigenschaft als Beistand der Erbschaft. Ein Anspruch auf Parteientschädigung bestehe daher nur dann, wenn auch die nicht vertretene Partei einen solchen geltend machen könnte. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Beschwerdeführer bestreitet, in eigener Sache gehandelt zu haben. Als Willensvollstrecker handle er zwar in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung der Erbschaft. Prozesskosten würden bei Nachlassstreitigkeiten zu Lasten des Nachlasses gehen. 4. 4.1 Nach der Rechtsprechung hat der in eigener Sache prozessierende Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 110 V 132). Die Voraussetzungen gemäss BGE 110 V 134 Erw. 4d (komplexe Sache mit hohem Streitwert; hoher Arbeitsaufwand; vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung) müssen kumulativ gegeben sein. Lediglich ausnahmsweise Anspruch auf Parteientschädigung haben Rechtsvertreter, die ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses haben, was beispielsweise anzunehmen ist, wenn die streitige Zusprechung von Leistungen ihre Unterstützungspflicht (Art. 328 ZGB) mindert (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 21. Juni 1999, I 601/98), wenn sie als Inhaber der elterlichen Gewalt (Art. 296 ff. ZGB) das unmündige Kind vertreten (ZAK 1984 S. 279 Erw. 3) oder im Rahmen der eherechtlichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) für den Ehepartner handeln (ZAK 1985 S. 472 Erw. 4). 4.2 Das Gesetz regelt die prozessuale Rechtsstellung des Willensvollstreckers nur indirekt durch die Verweisung auf den amtlichen Erbschaftsverwalter. Nach Art. 596 Abs. 1 ZGB hat dieser unter anderem die Aufgabe, die Rechte und Pflichten des Erblassers, soweit nötig, gerichtlich festzustellen. Die Prozesslegitimation des Willensvollstreckers für Aktiv- und Passivprozesse ergibt sich auch aus seiner Aufgabe und selbstständigen Stellung und wird unabhängig von den verschiedenen Theorien über seine Rechtsstellung allgemein anerkannt (MARTIN KARRER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch II: Art. 457-977 ZGB, 1-61 SchlTZGB, Basel 1998, N 68 zu Art. 518; ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Das Erbrecht, Art. 457-536 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1959, N 31 zu Art. 518). Nach der Rechtsprechung ist der Willensvollstrecker in Prozessen um Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss Art. 518 ZGB die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht. Abgesehen von den Fällen, wo der Willensvollstrecker in eigener Sache als Partei auftritt (BGE 90 II 381 Erw. 2), geht es im Streit um Erbschaftswerte nicht um seine eigene materielle Berechtigung. Aufgrund seiner gesetzlichen Stellung (Art. 518 in Verbindung mit Art. 596 Abs. 1 ZGB) hat er in eigenem Namen die Nachlassrechte zu wahren. Er führt den Prozess an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten in eigenem Namen und als Partei, wobei er auf seine gesetzliche Ermächtigung hinzuweisen hat. Es handelt sich dabei um eine Prozessstandschaft oder Befugnis der Prozessführung als Partei, welche dem Willensvollstrecker kraft Bundesprivatrechts zusteht (BGE 94 II 142 Erw. 1; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 10 zu § 21; HANS ULRICH WALDER-RICHLI, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 137 N 4; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 68 ff. zu §§ 27/28 und N 8 zu § 49). Umgekehrt sind die Erben nicht zur Prozessführung berechtigt, soweit dieses Recht dem Willensvollstrecker zusteht (KARRER, a.a.O., N 69 zu Art. 518 ZGB). Da der Willensvollstrecker die ihm zustehenden Befugnisse nicht in eigener Sache, um seiner selbst willen, auszuüben, sondern in fremder Sache zu handeln und den Erbgang ordnungsgemäss (nach den Anordnungen des Erblassers und den daneben, ergänzend oder jenen Anordnungen vorgehend, anwendbaren gesetzlichen Regeln) durchzuführen hat, ist er der Aufsicht der zuständigen Behörde zu unterstellen (BGE 90 II 383 Erw. 3). Der vom Willensvollstrecker für den Nachlass geführte Prozess wirkt formell nur für oder gegen ihn persönlich. Weil er den Prozess aber für fremde Rechnung geführt hat, gehen Nutzen und Schaden zu Gunsten oder zu Lasten des Nachlasses (KARRER, a.a.O., N 78 zu Art. 518 ZGB). 4.3 Der Willensvollstrecker hat für seine Tätigkeit gemäss Art. 517 Abs. 3 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Führt er als Anwalt einen Prozess für den Nachlass, so hat er neben der angemessenen Willensvollstrecker-Vergütung Anspruch auf eine separate Entschädigung (KARRER, a.a.O., N 31 zu Art. 517 ZGB). Die Prozesskosten gehen bei Nachlassstreitigkeiten, d.h. in Aktiv- und Passivprozessen, die der Willensvollstrecker zu Gunsten oder zu Lasten des Nachlasses führt, zu Lasten des Nachlasses. Dazu gehören alle erbrechtlichen Prozesse, die von ihm geführt werden können oder müssen, einschliesslich Ungültigkeitsklagen betreffend Bestand, Inhalt oder Umfang seiner Einsetzung oder Aufgabe. Obwohl es um seine persönliche Stellung geht, prozessiert er nicht in eigenem Interesse, sondern zur Vollstreckung des erblasserischen Willens. Im Gegensatz dazu gehen bei Streitigkeiten um die wirtschaftlichen und finanziellen Interessen des Willensvollstreckers die Prozesskosten zu seinen Lasten, soweit sie ihm auferlegt werden (KARRER, a.a.O., N 73 zu Art. 518 ZGB). 4.4 Der Beschwerdeführer hat den vorinstanzlichen Prozess unbestrittenermassen als Willensvollstrecker des Nachlasses von F. geführt. Er trat aufgrund seiner Funktion selbstständig und in eigenem Namen auf, handelte aber auf Rechnung der Erbschaft. Da es beim Prozess vor dem kantonalen Verwaltungsgericht um Sozialversicherungsbeiträge und damit um Aktiven und Passiven des Nachlasses ging (vgl. Art. 43 AHVV), kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe in eigenem Interesse und somit in eigener Sache im Sinne der Rechtsprechung zum Parteientschädigungsanspruch den Prozess geführt. Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung hat er daher Anspruch auf Parteientschädigung für das kantonale Verfahren. Es wird Sache des kantonalen Gerichts sein, die Höhe der Parteientschädigung an den Beschwerdeführer festzulegen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Ausgleichskasse kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario) und sie hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und Abs. 2 OG).	de	Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 61, art. 82 cpv. 2 LPGA: Ripetibili della procedura cantonale; diritto applicabile. Il diritto alle ripetibili della procedura cantonale si determina in base all'art. 85 LAVS se il giudizio impugnato è stato reso prima del 1o gennaio 2003. Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 61 lett. f e g LPGA; art. 518 CC: Diritto alle ripetibili dell'esecutore testamentario. Ammissione del diritto a ripetibili dell'esecutore testamentario in una procedura cantonale concernente la successione.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,426	129 V 119	129 V 119 Erwägungen ab Seite 120 Extrait des considérants: 1. Il s'agit d'examiner le droit du recourant, atteint dans sa santé depuis son enfance mais actuellement en détention, à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel. Le premier juge a nié ce droit au motif que l'assuré ne subissait aucune perte de gain en raison de son atteinte à la santé et, en particulier, qu'après avoir occupé des emplois physiquement exigeants (peintre en bâtiment et maçon) il demeurait en mesure de mettre en valeur une pleine capacité de gain dans un emploi léger et sédentaire, l'absence de formation professionnelle étant, pour le surplus, sans relation avec l'atteinte à la santé. 2. 2.1 Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. 2.2 Au titre des mesures d'ordre professionnel, la loi distingue la formation professionnelle initiale (art. 16 al. 1 LAI) du reclassement professionnel (art. 17 al. 1 LAI). Conformément à la première disposition citée, les surcoûts occasionnés par l'invalidité sont pris en charge si la formation répond aux aptitudes de l'assuré et que celui-ci n'a pas encore eu d'activité lucrative (art. 16 al. 1 LAI); selon la jurisprudence, est invalide au sens de cette disposition l'assuré dont la formation initiale à une profession répondant à ses aptitudes occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide (ATF 114 V 30 consid. 1b et les références citées). Quant au reclassement dans une nouvelle profession, l'assuré peut y prétendre s'il est rendu nécessaire par l'invalidité pour sauvegarder ou améliorer de manière notable la capacité de gain (art. 17 al. 1 LAI). Le critère déterminant le droit à l'une ou l'autre de ces mesures de réadaptation d'ordre professionnel réside dans l'exercice d'une activité lucrative d'une certaine importance avant la survenance de l'invalidité et l'application de la mesure (VSI 2000 p. 194 consid. 2a et les références à ATF 118 V 14 consid. 1c/cc et MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse, Berne 1985 p. 168). Dans un arrêt récent, la Cour de céans a, en outre, précisé que des mesures d'ordre professionnel appliquées à un assuré qui n'a pas terminé son apprentissage en raison de son invalidité mais a commencé à exercer, fût-ce depuis plusieurs années, une activité lucrative qui se révèle inadaptée et non exigible à long terme, ne constituent pas un reclassement mais une "deuxième" formation professionnelle initiale ouvrant le droit à une "petite" indemnité journalière selon l'art. 22 al. 1 en corrélation avec l'art. 21bis al. 1 RAI (VSI 2002 p. 98 ss). 2.3 En l'espèce, il est constant que l'assuré est handicapé depuis son enfance. A l'adolescence, il a bénéficié de diverses mesures de formation professionnelle initiale prises en charge par l'assurance-invalidité. Ces mesures ont toutefois été interrompues en raison du manque d'aptitudes - notamment physiques - de l'intéressé (apprentissage de peintre en bâtiment) et de problèmes de santé liés à son moignon (apprentissage de maçon). En dernier lieu, l'assuré a séjourné, avec l'accord de l'assurance-invalidité, au Centre Y., où ont été évaluées ses aptitudes à l'activité de dessinateur. Ce séjour d'observation a certes été interrompu pour des motifs étrangers à l'invalidité. Comme le révèlent les pièces du dossier, et en particulier le rapport rédigé par le Centre Y. à l'intention de l'Office régional AI de Lausanne le 13 septembre 1989, il ne constituait toutefois pas une formation professionnelle à proprement parler, mais présentait plutôt le caractère d'une orientation professionnelle (cf. ch. 3004 du Supplément 1 à la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les mesures de réadaptation d'ordre professionnel [CMRP]). Dans les mois et les années qui ont suivi, l'intéressé a exercé diverses activités professionnelles, dont décorateur dans une grande surface (de février à août 1990 pour un revenu mensuel brut de 2'500 fr.) et barman (de mars à juin 1991 pour un revenu comparable), demandant, par ailleurs, le versement d'indemnités de chômage. Ni la première de ces activités, abandonnée en raison d'irritations itératives du moignon, ni la seconde, interrompue en raison de la faillite de l'employeur, ne présentent le caractère sédentaire ou semi-sédentaire (rapport du docteur A., du 10 novembre 1994) permettant d'en exiger l'exercice, à long terme, par l'assuré. En l'absence de tout autre élément permettant d'établir que l'assuré, avant sa détention aurait, exercé une activité exigible d'une certaine importance économique, force est de constater qu'il n'a, jusque là, acquis aucune formation professionnelle initiale, celles entreprises ayant été interrompues, essentiellement, en raison de son handicap physique. 2.4 S'agissant des autres conditions ouvrant le droit à la prise en charge des frais d'une formation initiale, peu importe que, comme l'ont retenu l'OAI et le premier juge, l'assuré soit actuellement, même sans formation, en mesure, d'un point de vue théorique tout au moins, d'exercer une activité légère adaptée à son handicap; seul est en effet déterminant, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2.2), le point de savoir si la formation en cause, à supposer qu'elle réponde aux aptitudes de l'intéressé, lui occasionne, en raison de son atteinte à la santé, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide. 3. Il convient, par ailleurs, également d'examiner si, et dans quelle mesure, la situation de l'assuré, actuellement en détention, influence son droit auxdites prestations. 3.1 Selon la jurisprudence, l'exécution d'une peine privative de liberté ne confère pas à l'assuré un statut juridique particulier justifiant le refus des prestations de l'assurance-invalidité. Le droit à certaines de ces prestations - le versement des rentes en particulier - est néanmoins suspendu pendant l'exécution de la peine; cette suspension est notamment justifiée par le souci d'éviter que le détenu, qui est entretenu par la collectivité publique, ne retire un avantage économique en raison de l'exécution de sa peine durant laquelle, qu'il soit ou non invalide, il perd, en règle générale, son salaire ou ses gains professionnels (ATF 113 V 276 consid. 2; voir aussi l'art. 21 al. 5 LPGA). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser que le fait qu'un assuré est soumis à des mesures ressortissant au droit pénal (placement en maison d'éducation [art. 91 ch. 1 al. 1 CP]; placement dans un établissement pour alcooliques ou toxicomanes [art. 44 ch. 1 et 6 CP]) n'excluait pas l'octroi de mesures d'ordre professionnel par les organes de l'assurance-invalidité sur lesquelles les mesures pénales n'ont pas la priorité. Il s'agit plutôt, dans ce contexte, de collaboration ou tout au moins de coordination entre les services compétents (ATF 114 V 31 consid. 2b et les références citées). 3.2 Ces considérations, qui tiennent compte du caractère éducatif (art. 91 ch. 1 CP), respectivement thérapeutique (art. 44 CP) des mesures pénales de placement dans une maison d'éducation et de traitement des alcooliques et des toxicomanes ne sont certes pas transposables telles quelles aux cas dans lesquels, comme en l'espèce, l'assuré subit une peine au sens des art. 35 et 36 CP. Aussi convient-il, s'agissant d'évaluer la nécessité d'une mesure d'ordre professionnel au sens de la LAI et de son idonéité à rétablir, améliorer, sauvegarder ou favoriser l'usage de la capacité de gain (v. supra consid. 2.1), de tenir compte des particularités du régime d'exécution de la peine de l'intéressé. En ce sens, et cela va de soi, l'application d'une mesure d'ordre professionnel du droit des assurances sociales ne doit pas permettre à l'intéressé de recouvrer durant l'exécution de sa peine une partie de la liberté dont cette dernière tend précisément à le priver. C'est, toutefois, en premier lieu, à l'autorité cantonale d'exécution des peines et non aux autorités administratives et judiciaires compétentes en matière de droit social, qu'il appartient de décider si l'application d'une mesure ressortissant au droit des assurances sociales est compatible avec l'exécution d'une peine privative de liberté. Cela étant, le détenu peut bénéficier dans le cadre de l'exécution d'une peine d'emprisonnement ou de réclusion, de certains allégements, durant lesquels l'exécution de la sentence pénale n'interfère pas nécessairement avec l'application d'une mesure d'ordre professionnel: ainsi, notamment, lorsqu'il bénéficie d'un régime de semi-liberté (art. 37 ch. 3 CP) ou de la liberté conditionnelle (art. 38 CP), voire, pour des peines de courte durée, respectivement n'excédant pas six mois ou une année, d'un régime de semi-détention (art. 37bis CP en corrélation avec les art. 4 OCP [1] et 1 OCP [3]). Dans de telles hypothèses, et sous réserve de l'accord et des conditions posées par l'autorité cantonale d'exécution des peines, l'application d'une mesure d'ordre professionnel apparaît d'autant moins exclue qu'elle peut, le cas échéant, également favoriser la réinsertion sociale, qui constitue l'un des buts de l'exécution de la peine (KILLIAS/DÉNÉRÉAZ, Précis de droit pénal général, Berne 1998, p. 198; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6ème éd., Zurich 1994, p. 37). Afin que la mesure d'ordre professionnel puisse atteindre son but, il convient également de tenir compte du terme auquel le condamné pourra, après avoir recouvré totalement ou partiellement sa liberté, mettre concrètement en valeur sa capacité de gain sur le marché du travail. En ce sens, l'acquisition d'une formation professionnelle - surtout dans une activité comme celle désirée par l'assuré, à caractère technique et évoluant rapidement - n'apparaît réellement nécessaire au sens de l'art. 8 al. 1 LAI que lorsque la profession peut être exercée dans un délai raisonnable après son apprentissage. On ne saurait, enfin, sous-estimer non plus l'action éducative de l'exécution de la peine et, en particulier, des travaux auxquels le détenu est astreint et qui, autant que possible, doivent répondre à ses aptitudes et lui permettre, une fois en liberté, de subvenir à son entretien (art. 37 ch. 1 al. 2 CP). Ces activités peuvent, le cas échéant, permettre à l'intéressé d'acquérir en cours de détention une formation initiale rendant sans objet l'intervention de l'assurance-invalidité.	fr	Art. 8 und 16 IVG: Berufliche Eingliederungsmassnahmen während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe. - Der Entscheid, ob die Durchführung einer beruflichen Eingliederungsmassnahme mit dem Vollzug einer Freiheitsstrafe vereinbar ist, fällt in den Zuständigkeitsbereich der Strafvollzugsbehörde. Mit deren Einverständnis und unter Vorbehalt der von ihr gestellten Bedingungen ist die Zusprechung von Eingliederungsmassnahmen an einen Versicherten, der eine Freiheitsstrafe verbüsst, nicht ausgeschlossen. - Bei der Prüfung, ob eine Massnahme im Sinne von Art. 8 Abs. 1 IVG notwendig ist, müssen insbesondere die Art des Strafvollzugs und der Zeitpunkt, ab welchem der Betroffene die Tätigkeit, zu der er sich ausbilden lassen möchte, wird ausüben können, berücksichtigt werden. Geht es um den Anspruch auf erstmalige Ausbildung, ist auch zu prüfen, inwiefern die Arbeiten, welche der Strafgefangene zu übernehmen verpflichtet ist, ihm die Erlangung einer solchen Ausbildung ermöglichen und damit die Beteiligung der Invalidenversicherung gegenstandslos werden lassen.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,427	129 V 119	129 V 119 Erwägungen ab Seite 120 Extrait des considérants: 1. Il s'agit d'examiner le droit du recourant, atteint dans sa santé depuis son enfance mais actuellement en détention, à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel. Le premier juge a nié ce droit au motif que l'assuré ne subissait aucune perte de gain en raison de son atteinte à la santé et, en particulier, qu'après avoir occupé des emplois physiquement exigeants (peintre en bâtiment et maçon) il demeurait en mesure de mettre en valeur une pleine capacité de gain dans un emploi léger et sédentaire, l'absence de formation professionnelle étant, pour le surplus, sans relation avec l'atteinte à la santé. 2. 2.1 Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. 2.2 Au titre des mesures d'ordre professionnel, la loi distingue la formation professionnelle initiale (art. 16 al. 1 LAI) du reclassement professionnel (art. 17 al. 1 LAI). Conformément à la première disposition citée, les surcoûts occasionnés par l'invalidité sont pris en charge si la formation répond aux aptitudes de l'assuré et que celui-ci n'a pas encore eu d'activité lucrative (art. 16 al. 1 LAI); selon la jurisprudence, est invalide au sens de cette disposition l'assuré dont la formation initiale à une profession répondant à ses aptitudes occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide (ATF 114 V 30 consid. 1b et les références citées). Quant au reclassement dans une nouvelle profession, l'assuré peut y prétendre s'il est rendu nécessaire par l'invalidité pour sauvegarder ou améliorer de manière notable la capacité de gain (art. 17 al. 1 LAI). Le critère déterminant le droit à l'une ou l'autre de ces mesures de réadaptation d'ordre professionnel réside dans l'exercice d'une activité lucrative d'une certaine importance avant la survenance de l'invalidité et l'application de la mesure (VSI 2000 p. 194 consid. 2a et les références à ATF 118 V 14 consid. 1c/cc et MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse, Berne 1985 p. 168). Dans un arrêt récent, la Cour de céans a, en outre, précisé que des mesures d'ordre professionnel appliquées à un assuré qui n'a pas terminé son apprentissage en raison de son invalidité mais a commencé à exercer, fût-ce depuis plusieurs années, une activité lucrative qui se révèle inadaptée et non exigible à long terme, ne constituent pas un reclassement mais une "deuxième" formation professionnelle initiale ouvrant le droit à une "petite" indemnité journalière selon l'art. 22 al. 1 en corrélation avec l'art. 21bis al. 1 RAI (VSI 2002 p. 98 ss). 2.3 En l'espèce, il est constant que l'assuré est handicapé depuis son enfance. A l'adolescence, il a bénéficié de diverses mesures de formation professionnelle initiale prises en charge par l'assurance-invalidité. Ces mesures ont toutefois été interrompues en raison du manque d'aptitudes - notamment physiques - de l'intéressé (apprentissage de peintre en bâtiment) et de problèmes de santé liés à son moignon (apprentissage de maçon). En dernier lieu, l'assuré a séjourné, avec l'accord de l'assurance-invalidité, au Centre Y., où ont été évaluées ses aptitudes à l'activité de dessinateur. Ce séjour d'observation a certes été interrompu pour des motifs étrangers à l'invalidité. Comme le révèlent les pièces du dossier, et en particulier le rapport rédigé par le Centre Y. à l'intention de l'Office régional AI de Lausanne le 13 septembre 1989, il ne constituait toutefois pas une formation professionnelle à proprement parler, mais présentait plutôt le caractère d'une orientation professionnelle (cf. ch. 3004 du Supplément 1 à la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les mesures de réadaptation d'ordre professionnel [CMRP]). Dans les mois et les années qui ont suivi, l'intéressé a exercé diverses activités professionnelles, dont décorateur dans une grande surface (de février à août 1990 pour un revenu mensuel brut de 2'500 fr.) et barman (de mars à juin 1991 pour un revenu comparable), demandant, par ailleurs, le versement d'indemnités de chômage. Ni la première de ces activités, abandonnée en raison d'irritations itératives du moignon, ni la seconde, interrompue en raison de la faillite de l'employeur, ne présentent le caractère sédentaire ou semi-sédentaire (rapport du docteur A., du 10 novembre 1994) permettant d'en exiger l'exercice, à long terme, par l'assuré. En l'absence de tout autre élément permettant d'établir que l'assuré, avant sa détention aurait, exercé une activité exigible d'une certaine importance économique, force est de constater qu'il n'a, jusque là, acquis aucune formation professionnelle initiale, celles entreprises ayant été interrompues, essentiellement, en raison de son handicap physique. 2.4 S'agissant des autres conditions ouvrant le droit à la prise en charge des frais d'une formation initiale, peu importe que, comme l'ont retenu l'OAI et le premier juge, l'assuré soit actuellement, même sans formation, en mesure, d'un point de vue théorique tout au moins, d'exercer une activité légère adaptée à son handicap; seul est en effet déterminant, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2.2), le point de savoir si la formation en cause, à supposer qu'elle réponde aux aptitudes de l'intéressé, lui occasionne, en raison de son atteinte à la santé, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide. 3. Il convient, par ailleurs, également d'examiner si, et dans quelle mesure, la situation de l'assuré, actuellement en détention, influence son droit auxdites prestations. 3.1 Selon la jurisprudence, l'exécution d'une peine privative de liberté ne confère pas à l'assuré un statut juridique particulier justifiant le refus des prestations de l'assurance-invalidité. Le droit à certaines de ces prestations - le versement des rentes en particulier - est néanmoins suspendu pendant l'exécution de la peine; cette suspension est notamment justifiée par le souci d'éviter que le détenu, qui est entretenu par la collectivité publique, ne retire un avantage économique en raison de l'exécution de sa peine durant laquelle, qu'il soit ou non invalide, il perd, en règle générale, son salaire ou ses gains professionnels (ATF 113 V 276 consid. 2; voir aussi l'art. 21 al. 5 LPGA). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser que le fait qu'un assuré est soumis à des mesures ressortissant au droit pénal (placement en maison d'éducation [art. 91 ch. 1 al. 1 CP]; placement dans un établissement pour alcooliques ou toxicomanes [art. 44 ch. 1 et 6 CP]) n'excluait pas l'octroi de mesures d'ordre professionnel par les organes de l'assurance-invalidité sur lesquelles les mesures pénales n'ont pas la priorité. Il s'agit plutôt, dans ce contexte, de collaboration ou tout au moins de coordination entre les services compétents (ATF 114 V 31 consid. 2b et les références citées). 3.2 Ces considérations, qui tiennent compte du caractère éducatif (art. 91 ch. 1 CP), respectivement thérapeutique (art. 44 CP) des mesures pénales de placement dans une maison d'éducation et de traitement des alcooliques et des toxicomanes ne sont certes pas transposables telles quelles aux cas dans lesquels, comme en l'espèce, l'assuré subit une peine au sens des art. 35 et 36 CP. Aussi convient-il, s'agissant d'évaluer la nécessité d'une mesure d'ordre professionnel au sens de la LAI et de son idonéité à rétablir, améliorer, sauvegarder ou favoriser l'usage de la capacité de gain (v. supra consid. 2.1), de tenir compte des particularités du régime d'exécution de la peine de l'intéressé. En ce sens, et cela va de soi, l'application d'une mesure d'ordre professionnel du droit des assurances sociales ne doit pas permettre à l'intéressé de recouvrer durant l'exécution de sa peine une partie de la liberté dont cette dernière tend précisément à le priver. C'est, toutefois, en premier lieu, à l'autorité cantonale d'exécution des peines et non aux autorités administratives et judiciaires compétentes en matière de droit social, qu'il appartient de décider si l'application d'une mesure ressortissant au droit des assurances sociales est compatible avec l'exécution d'une peine privative de liberté. Cela étant, le détenu peut bénéficier dans le cadre de l'exécution d'une peine d'emprisonnement ou de réclusion, de certains allégements, durant lesquels l'exécution de la sentence pénale n'interfère pas nécessairement avec l'application d'une mesure d'ordre professionnel: ainsi, notamment, lorsqu'il bénéficie d'un régime de semi-liberté (art. 37 ch. 3 CP) ou de la liberté conditionnelle (art. 38 CP), voire, pour des peines de courte durée, respectivement n'excédant pas six mois ou une année, d'un régime de semi-détention (art. 37bis CP en corrélation avec les art. 4 OCP [1] et 1 OCP [3]). Dans de telles hypothèses, et sous réserve de l'accord et des conditions posées par l'autorité cantonale d'exécution des peines, l'application d'une mesure d'ordre professionnel apparaît d'autant moins exclue qu'elle peut, le cas échéant, également favoriser la réinsertion sociale, qui constitue l'un des buts de l'exécution de la peine (KILLIAS/DÉNÉRÉAZ, Précis de droit pénal général, Berne 1998, p. 198; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6ème éd., Zurich 1994, p. 37). Afin que la mesure d'ordre professionnel puisse atteindre son but, il convient également de tenir compte du terme auquel le condamné pourra, après avoir recouvré totalement ou partiellement sa liberté, mettre concrètement en valeur sa capacité de gain sur le marché du travail. En ce sens, l'acquisition d'une formation professionnelle - surtout dans une activité comme celle désirée par l'assuré, à caractère technique et évoluant rapidement - n'apparaît réellement nécessaire au sens de l'art. 8 al. 1 LAI que lorsque la profession peut être exercée dans un délai raisonnable après son apprentissage. On ne saurait, enfin, sous-estimer non plus l'action éducative de l'exécution de la peine et, en particulier, des travaux auxquels le détenu est astreint et qui, autant que possible, doivent répondre à ses aptitudes et lui permettre, une fois en liberté, de subvenir à son entretien (art. 37 ch. 1 al. 2 CP). Ces activités peuvent, le cas échéant, permettre à l'intéressé d'acquérir en cours de détention une formation initiale rendant sans objet l'intervention de l'assurance-invalidité.	fr	Art. 8 et 16 LAI: Mesures de réadaptation professionnelle en cas d'exécution d'une peine privative de liberté. - Il appartient à l'autorité d'exécution des peines de décider si l'application d'une mesure de réadaptation d'ordre professionnel est compatible avec l'exécution d'une peine privative de liberté. Sous réserve de l'accord et des conditions posées par cette dernière, l'octroi de mesures de réadaptation à un assuré subissant une peine privative de liberté n'est pas exclu. - Lorsqu'il s'agit d'évaluer le caractère nécessaire au sens de l'art. 8 al. 1 LAI de la mesure, il convient de tenir compte, notamment, du régime d'exécution de la peine et du moment auquel l'intéressé pourra exercer l'activité à laquelle il souhaite se former. S'agissant, en particulier, du droit à la prise en charge d'une formation initiale, il convient également d'examiner dans quelle mesure les travaux auxquels le détenu est astreint ne lui permettent pas d'acquérir une telle formation, rendant alors sans objet l'intervention de l'assurance-invalidité.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,428	129 V 119	129 V 119 Erwägungen ab Seite 120 Extrait des considérants: 1. Il s'agit d'examiner le droit du recourant, atteint dans sa santé depuis son enfance mais actuellement en détention, à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel. Le premier juge a nié ce droit au motif que l'assuré ne subissait aucune perte de gain en raison de son atteinte à la santé et, en particulier, qu'après avoir occupé des emplois physiquement exigeants (peintre en bâtiment et maçon) il demeurait en mesure de mettre en valeur une pleine capacité de gain dans un emploi léger et sédentaire, l'absence de formation professionnelle étant, pour le surplus, sans relation avec l'atteinte à la santé. 2. 2.1 Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. 2.2 Au titre des mesures d'ordre professionnel, la loi distingue la formation professionnelle initiale (art. 16 al. 1 LAI) du reclassement professionnel (art. 17 al. 1 LAI). Conformément à la première disposition citée, les surcoûts occasionnés par l'invalidité sont pris en charge si la formation répond aux aptitudes de l'assuré et que celui-ci n'a pas encore eu d'activité lucrative (art. 16 al. 1 LAI); selon la jurisprudence, est invalide au sens de cette disposition l'assuré dont la formation initiale à une profession répondant à ses aptitudes occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide (ATF 114 V 30 consid. 1b et les références citées). Quant au reclassement dans une nouvelle profession, l'assuré peut y prétendre s'il est rendu nécessaire par l'invalidité pour sauvegarder ou améliorer de manière notable la capacité de gain (art. 17 al. 1 LAI). Le critère déterminant le droit à l'une ou l'autre de ces mesures de réadaptation d'ordre professionnel réside dans l'exercice d'une activité lucrative d'une certaine importance avant la survenance de l'invalidité et l'application de la mesure (VSI 2000 p. 194 consid. 2a et les références à ATF 118 V 14 consid. 1c/cc et MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse, Berne 1985 p. 168). Dans un arrêt récent, la Cour de céans a, en outre, précisé que des mesures d'ordre professionnel appliquées à un assuré qui n'a pas terminé son apprentissage en raison de son invalidité mais a commencé à exercer, fût-ce depuis plusieurs années, une activité lucrative qui se révèle inadaptée et non exigible à long terme, ne constituent pas un reclassement mais une "deuxième" formation professionnelle initiale ouvrant le droit à une "petite" indemnité journalière selon l'art. 22 al. 1 en corrélation avec l'art. 21bis al. 1 RAI (VSI 2002 p. 98 ss). 2.3 En l'espèce, il est constant que l'assuré est handicapé depuis son enfance. A l'adolescence, il a bénéficié de diverses mesures de formation professionnelle initiale prises en charge par l'assurance-invalidité. Ces mesures ont toutefois été interrompues en raison du manque d'aptitudes - notamment physiques - de l'intéressé (apprentissage de peintre en bâtiment) et de problèmes de santé liés à son moignon (apprentissage de maçon). En dernier lieu, l'assuré a séjourné, avec l'accord de l'assurance-invalidité, au Centre Y., où ont été évaluées ses aptitudes à l'activité de dessinateur. Ce séjour d'observation a certes été interrompu pour des motifs étrangers à l'invalidité. Comme le révèlent les pièces du dossier, et en particulier le rapport rédigé par le Centre Y. à l'intention de l'Office régional AI de Lausanne le 13 septembre 1989, il ne constituait toutefois pas une formation professionnelle à proprement parler, mais présentait plutôt le caractère d'une orientation professionnelle (cf. ch. 3004 du Supplément 1 à la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les mesures de réadaptation d'ordre professionnel [CMRP]). Dans les mois et les années qui ont suivi, l'intéressé a exercé diverses activités professionnelles, dont décorateur dans une grande surface (de février à août 1990 pour un revenu mensuel brut de 2'500 fr.) et barman (de mars à juin 1991 pour un revenu comparable), demandant, par ailleurs, le versement d'indemnités de chômage. Ni la première de ces activités, abandonnée en raison d'irritations itératives du moignon, ni la seconde, interrompue en raison de la faillite de l'employeur, ne présentent le caractère sédentaire ou semi-sédentaire (rapport du docteur A., du 10 novembre 1994) permettant d'en exiger l'exercice, à long terme, par l'assuré. En l'absence de tout autre élément permettant d'établir que l'assuré, avant sa détention aurait, exercé une activité exigible d'une certaine importance économique, force est de constater qu'il n'a, jusque là, acquis aucune formation professionnelle initiale, celles entreprises ayant été interrompues, essentiellement, en raison de son handicap physique. 2.4 S'agissant des autres conditions ouvrant le droit à la prise en charge des frais d'une formation initiale, peu importe que, comme l'ont retenu l'OAI et le premier juge, l'assuré soit actuellement, même sans formation, en mesure, d'un point de vue théorique tout au moins, d'exercer une activité légère adaptée à son handicap; seul est en effet déterminant, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2.2), le point de savoir si la formation en cause, à supposer qu'elle réponde aux aptitudes de l'intéressé, lui occasionne, en raison de son atteinte à la santé, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide. 3. Il convient, par ailleurs, également d'examiner si, et dans quelle mesure, la situation de l'assuré, actuellement en détention, influence son droit auxdites prestations. 3.1 Selon la jurisprudence, l'exécution d'une peine privative de liberté ne confère pas à l'assuré un statut juridique particulier justifiant le refus des prestations de l'assurance-invalidité. Le droit à certaines de ces prestations - le versement des rentes en particulier - est néanmoins suspendu pendant l'exécution de la peine; cette suspension est notamment justifiée par le souci d'éviter que le détenu, qui est entretenu par la collectivité publique, ne retire un avantage économique en raison de l'exécution de sa peine durant laquelle, qu'il soit ou non invalide, il perd, en règle générale, son salaire ou ses gains professionnels (ATF 113 V 276 consid. 2; voir aussi l'art. 21 al. 5 LPGA). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser que le fait qu'un assuré est soumis à des mesures ressortissant au droit pénal (placement en maison d'éducation [art. 91 ch. 1 al. 1 CP]; placement dans un établissement pour alcooliques ou toxicomanes [art. 44 ch. 1 et 6 CP]) n'excluait pas l'octroi de mesures d'ordre professionnel par les organes de l'assurance-invalidité sur lesquelles les mesures pénales n'ont pas la priorité. Il s'agit plutôt, dans ce contexte, de collaboration ou tout au moins de coordination entre les services compétents (ATF 114 V 31 consid. 2b et les références citées). 3.2 Ces considérations, qui tiennent compte du caractère éducatif (art. 91 ch. 1 CP), respectivement thérapeutique (art. 44 CP) des mesures pénales de placement dans une maison d'éducation et de traitement des alcooliques et des toxicomanes ne sont certes pas transposables telles quelles aux cas dans lesquels, comme en l'espèce, l'assuré subit une peine au sens des art. 35 et 36 CP. Aussi convient-il, s'agissant d'évaluer la nécessité d'une mesure d'ordre professionnel au sens de la LAI et de son idonéité à rétablir, améliorer, sauvegarder ou favoriser l'usage de la capacité de gain (v. supra consid. 2.1), de tenir compte des particularités du régime d'exécution de la peine de l'intéressé. En ce sens, et cela va de soi, l'application d'une mesure d'ordre professionnel du droit des assurances sociales ne doit pas permettre à l'intéressé de recouvrer durant l'exécution de sa peine une partie de la liberté dont cette dernière tend précisément à le priver. C'est, toutefois, en premier lieu, à l'autorité cantonale d'exécution des peines et non aux autorités administratives et judiciaires compétentes en matière de droit social, qu'il appartient de décider si l'application d'une mesure ressortissant au droit des assurances sociales est compatible avec l'exécution d'une peine privative de liberté. Cela étant, le détenu peut bénéficier dans le cadre de l'exécution d'une peine d'emprisonnement ou de réclusion, de certains allégements, durant lesquels l'exécution de la sentence pénale n'interfère pas nécessairement avec l'application d'une mesure d'ordre professionnel: ainsi, notamment, lorsqu'il bénéficie d'un régime de semi-liberté (art. 37 ch. 3 CP) ou de la liberté conditionnelle (art. 38 CP), voire, pour des peines de courte durée, respectivement n'excédant pas six mois ou une année, d'un régime de semi-détention (art. 37bis CP en corrélation avec les art. 4 OCP [1] et 1 OCP [3]). Dans de telles hypothèses, et sous réserve de l'accord et des conditions posées par l'autorité cantonale d'exécution des peines, l'application d'une mesure d'ordre professionnel apparaît d'autant moins exclue qu'elle peut, le cas échéant, également favoriser la réinsertion sociale, qui constitue l'un des buts de l'exécution de la peine (KILLIAS/DÉNÉRÉAZ, Précis de droit pénal général, Berne 1998, p. 198; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6ème éd., Zurich 1994, p. 37). Afin que la mesure d'ordre professionnel puisse atteindre son but, il convient également de tenir compte du terme auquel le condamné pourra, après avoir recouvré totalement ou partiellement sa liberté, mettre concrètement en valeur sa capacité de gain sur le marché du travail. En ce sens, l'acquisition d'une formation professionnelle - surtout dans une activité comme celle désirée par l'assuré, à caractère technique et évoluant rapidement - n'apparaît réellement nécessaire au sens de l'art. 8 al. 1 LAI que lorsque la profession peut être exercée dans un délai raisonnable après son apprentissage. On ne saurait, enfin, sous-estimer non plus l'action éducative de l'exécution de la peine et, en particulier, des travaux auxquels le détenu est astreint et qui, autant que possible, doivent répondre à ses aptitudes et lui permettre, une fois en liberté, de subvenir à son entretien (art. 37 ch. 1 al. 2 CP). Ces activités peuvent, le cas échéant, permettre à l'intéressé d'acquérir en cours de détention une formation initiale rendant sans objet l'intervention de l'assurance-invalidité.	fr	Art. 8 e 16 LAI: Provvedimenti d'integrazione professionale durante l'esecuzione di una pena privativa della libertà. - Spetta all'autorità di esecuzione delle pene stabilire se la disposizione di un provvedimento d'integrazione professionale sia compatibile con l'esecuzione di una pena privativa della libertà. Con il consenso di essa autorità e alle condizioni poste dalla medesima, non è esclusa la possibilità di riconoscere provvedimenti d'integrazione in favore di un assicurato che sta scontando una pena privativa della libertà. - Dovendosi valutare se il provvedimento è necessario ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 LAI, occorre tenere conto segnatamente del regime di esecuzione della pena come pure del momento in cui l'interessato potrà esercitare l'attività per la quale desidera essere formato. Trattandosi in particolare del diritto alla prima formazione, si deve pure esaminare in quale misura i lavori che vengono assegnati al detenuto gli permettano di acquisire una tale formazione rendendo di conseguenza privo di oggetto l'intervento dell'assicurazione per l'invalidità.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,429	129 V 124	129 V 124 Sachverhalt ab Seite 125 A.- Der 1935 geborene D. bezog ab 1. April 1987 eine halbe, ab 1. April 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für seine am 25. September 1937 geborene Ehefrau A. von monatlich Fr. 1'445.- (Fr. 1'112.- + Fr. 333.-). Im Hinblick auf die Festsetzung der ordentlichen Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) von A. ab 1. Oktober 1999 nahm die Ausgleichskasse für Milch und landwirtschaftliche Organisationen (Ausgleichskasse Milchwirtschaft) auf diesen Zeitpunkt eine Neuberechnung der Invalidenrente vor. Dabei teilte sie die von den Eheleuten D. von 1970 (Einreise der Ehegattin in die Schweiz) bis 1986 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität) erzielten Einkommen und rechnete sie zur Hälfte an (Splitting); überdies berücksichtigte sie zehn Erziehungsgutschriften. Die übrigen Bemessungsfaktoren blieben unverändert. Mit Verfügung vom 5. Oktober 1999 setzte die IV-Stelle des Kantons Zürich die (plafonierte) Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 neu auf Fr. 938.- im Monat fest und hob gleichzeitig die Zusatzrente für die Ehefrau auf. Am gleichen Tag sprach die Ausgleichskasse Milchwirtschaft A. eine Altersrente von monatlich Fr. 1'118.- zu. B.- Die von D. gegen die Neufestsetzung der Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. März 2002 in dem Sinne gut, dass es die Verfügung vom 5. Oktober 1999 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie die Rente im Sinne der Erwägungen neu berechnen lasse und anschliessend neu darüber verfüge. C.- Die IV-Stelle des Kantons Zürich, vertreten durch die Ausgleichskasse Milchwirtschaft, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben. Während D. in seiner Vernehmlassung sich eines bestimmten Antrages zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde enthält, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. A., als Mitinteressierte zum Verfahren beigeladen, schliesst sich den Ausführungen ihres Ehemannes an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Renten der Invalidenversicherung vorbehältlich Absatz 3 die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision]). 2.2 2.2.1 Die Art. 29bis bis 33ter AHVG enthalten gemäss Überschrift die "Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten" der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Nach Art. 29bis Abs. 1 AHVG werden für die Berechnung der ordentlichen Renten u.a. Erwerbseinkommen der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Bei verheirateten Personen gilt eine besondere Regelung. Gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet ("Splitting"). Die Einkommensteilung wird u.a. vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind (lit. a). Der Teilung und der gegenseitigen Anrechnung unterliegen nach Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG jedoch nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird. 2.2.2 In BGE 127 V 361 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass der Splitting-Tatbestand des Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch erfüllt ist, wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente, der andere auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Dabei ist in den Fällen, in welchen der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen. 2.3 2.3.1 Ebenfalls zu den in den Art. 29bis ff. AHVG und Art. 50 ff. AHVV normierten Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung zählt Art. 31 AHVG. Danach bleiben bei der Neufestsetzung einer Altersrente, wenn der Ehegatte rentenberechtigt oder die Ehe aufgelöst wird, die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die aufgrund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. 2.3.2 Zu erwähnen ist sodann Art. 33bis AHVG, welcher verschiedene Fragen im Zusammenhang mit der "Ablösung einer Invalidenrente" (Überschrift) durch eine Altersrente regelt. Danach ist für die Berechnung von Alters- oder Hinterlassenenrenten, die an die Stelle einer Rente gemäss dem IVG treten, auf die für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Grundlage abzustellen, falls dies für den Berechtigten vorteilhafter ist (Abs. 1). Bei verheirateten Personen ist die Rentenberechnung gemäss Absatz 1 anzupassen, wenn die Voraussetzungen für die Teilung und die gegenseitige Anrechnung der Einkommen erfüllt sind (Abs. 1bis). Für die Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente bezieht oder bezogen hat, sodann wird das im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen (vgl. Art. 29quater und Art. 30 AHVG) des invaliden Ehegatten während der Dauer des Bezuges der Invalidenrente wie ein Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quinquies AHVG berücksichtigt (Abs. 4 Satz 1). 3. Vorliegend sind die Grundlagen der (Neu-)Berechnung der ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 (Beginn der Altersrente der Ehefrau) streitig. Es stellt sich die Frage, ob vom "Splitting" lediglich der Zeitraum von 1970 (Einreise der Ehefrau in die Schweiz) bis 1986 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität) erfasst wird, wie IV-Stelle und Bundesamt dafür halten, oder gemäss kantonalem Gericht auch die gemeinsamen Einkommen der Jahre 1987 bis 1998 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Alter der Ehefrau) zu teilen und hälftig anzurechnen sind. Verwaltung und Aufsichtsbehörde begründen ihren Standpunkt im Wesentlichen unter Hinweis auf Art. 31 AHVG und Art. 36 Abs. 2 IVG. Demgegenüber beruft sich die Vorinstanz auf BGE 127 V 361 und Art. 33bis Abs. 4 AHVG, woraus sich in Fällen wie dem vorliegenden zwingend ergebe, dass das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter des Ehegatten der eine Invalidenrente beziehenden Person vorzunehmen sei. 4. 4.1 4.1.1 Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG, dessen Bedeutung und Tragweite als Verweisungsnorm es vorab zu ermitteln gilt, ist im Rahmen der 10. AHV-Revision geändert worden. Die bis 31. Dezember 1996 geltende Fassung lautet wie folgt: "Für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten sind vorbehältlich Absatz 3 die Artikel 29 Abs. 2, 29bis, 30, 30bis, 31, 32, 33 Absatz 3, 34, 35 und 38 AHVG sinngemäss anwendbar." Diese Regelung bezweckte die Wahrung der Einheit zwischen AHV und IV auf dem Gebiete der Rentenberechnung. Für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung sollten die gleichen Voraussetzungen und Bemessungskriterien gelten wie für die gleichartigen Renten der AHV, dies namentlich zur Gewährleistung eines reibungslosen Übergangs von der Invaliden- zur Altersrente (BGE 124 V 162 f. Erw. 4a mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [BBl 1958 II 1137ff.]). Mit Blick auf den klaren Normzweck besteht resp. bestand im Bereich der Invalidenversicherung aufgrund der Verweisungsnorm des alt Art. 36 Abs. 2 IVG - unter Vorbehalt gesetzlich vorgesehener Ausnahmen wie Art. 36 Abs. 3 IVG - kein Raum für eigenständige Rentenberechnungsregeln (BGE 124 V 164 Erw. 4b). Diese Rechtsprechung ist gemäss nicht veröffentlichtem Urteil B. vom 14. Juni 2002 (I 78/00) gleichermassen auf die im Zusammenhang mit der 10. AHV-Revision auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Bestimmungen anwendbar. 4.1.2 Die Änderung des Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG wird in der Botschaft des Bundesrates vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1990 II 1 ff.) nicht näher erläutert (BBl 1990 II 111 und 171). Während der parlamentarischen Beratung schlug die vorberatende Kommission des Nationalrates eine andere Fassung vor, welche wie früher die einzelnen Artikel, ergänzt u.a. durch die in der bundesrätlichen Vorlage nicht enthaltenen Art. 29ter bis Art. 29sexies AHVG, aufzählte (Amtl.Bull. 1993 N 293). Dieser Antrag setzte sich indessen nicht durch. Denn mit der Verweisung auf die "Bestimmungen des AHVG" könne, so der ständerätliche Kommissionssprecher, "vermieden werden, dass Artikel 36 bei Änderungen der betreffenden aufgezählten Artikel geändert werden muss" (Amtl.Bull. 1994 S 554 und 608 sowie 1994 N 1356). 4.2 Das Vorstehende spricht zwar dafür, dass von den hier interessierenden Normen Art. 31 AHVG, nicht hingegen Art. 33bis Abs. 4 AHVG unter die "Bestimmungen des AHVG" im Sinne von Art. 36 Abs. 2 IVG fallen. Diese Folgerung ist allerdings nicht zwingend, da beide Vorschriften im Zuge der 10. AHV-Revision geändert resp. neu ins Gesetz aufgenommen wurden, und zwar erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung der bundesrätlichen Vorlage (vgl. BBl 1990 II 158 f. sowie Amtl.Bull. 1993 N 215 und 258, 1994 S 551 f. und 598, 1994 N 1356 f.). Wie es sich damit verhält, kann indessen aus den nachstehenden Gründen offen bleiben. 4.2.1 Wenn und soweit, ist Art. 33bis Abs. 4 AHVG gestützt auf 36 Abs. 2 IVG lediglich anwendbar, wo es um die Berechnung der Invalidenrente einer Person geht, deren Ehegatte eine Altersrente, die an Stelle einer Rente der Invalidenversicherung getreten ist, oder ebenfalls eine Invalidenrente bezieht. Keiner dieser Tatbestände ist vorliegend indessen gegeben. Gleiches gilt für Art. 29quinquies Abs. 3 und 4, je lit. a, AHVG. Damit ist der Argumentation der Vorinstanz an sich bereits der Boden entzogen. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 361 Art. 33bis Abs. 4 Satz 1 AHVG bei der Auslegung des Begriffs "rentenberechtigt" im Sinne dieser Bestimmungen verwendet hat, nicht gefolgert werden, bei der Berechnung der Invalidenrente des Ehegatten der ins Rentenalter tretenden Person gälten neu die Vorschriften im Zeitpunkt der Berechnung der Altersrente. Das in BGE 127 V 365 f. Erw. 4b und 5 Gesagte gilt lediglich für die Berechnung der Altersrente des Ehegatten der eine Invalidenrente beziehenden Person. 4.2.2 Gegen diese Sichtweise spricht im Übrigen gerade auch die Entstehungsgeschichte von Art. 33bis Abs. 4 (und Abs. 1bis) AHVG. Die bundesrätliche Revisionsvorlage sah keine Änderung von Art. 33bis AHVG vor (vgl. BBl 1990 II 158 f.). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Nationalrat an seiner Sitzung vom 10. März 1993, in Art. 33bis AHVG neu einen Abs. 4 folgenden Inhalts einzufügen: "Sofern die Berechnung nach Art. 31 kein besseres Ergebnis ergibt, werden bei der Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente oder eine Altersrente, welche eine Invalidenrente ablöst, bezieht, lediglich die Einkommen sowie Erziehungs- und Betreuungsgutschriften der beiden Ehegatten bis 31. Dezember vor der Entstehung des Anspruchs auf die Invalidenrente berücksichtigt." (Amtl.Bull. 1993 N 258). Zur Begründung führte der Kommissionssprecher u.a. aus, Art. 33bis AHVG gewähre Personen, deren Altersrente eine Invalidenrente ablöse, den Besitzstand der Berechnungsgrundlagen der Invalidenrente. Daran solle auch das Splitting-System nichts ändern. Würde nun die Rente des Ehegatten einer behinderten Person ausschliesslich nach den allgemeinen Grundsätzen berechnet, könnten sich nicht beabsichtigte Verschlechterungen einstellen, da auch er die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse seines Ehegatten mitzutragen hätte. Solche Verschlechterungen sollen vermieden werden, indem bei beiden Ehegatten die Einkommen und Gutschriften nach der Invalidierung ausgeklammert werden können, wenn dies eine höhere Rente ermögliche. Die Renten der beiden Ehegatten würden in diesem Fall ausschliesslich aufgrund der Einkommen und Gutschriften festgesetzt, welche vor dem Eintritt der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit beim einen oder bei beiden Ehegatten erzielt worden seien (Amtl.Bull. 1993 N 215). Ebenfalls auf Antrag seiner Kommission fügte der Ständerat an seiner Sitzung vom 9. Juni 1994 in Art. 33bis AHVG einen neuen Abs. 1bis ein und fasste gleichzeitig den vom Nationalrat angenommenen Abs. 4 anders. Beide Bestimmungen sind inhaltlich unverändert Gesetz geworden (vgl. Erw. 2.3.2 sowie Amtl.Bull. 1994 S 598, 1994 N 1357). Der Nationalrat ging somit, als er am 10. März 1993 einen neuen Art. 33bis Abs. 4 AHVG beschloss, ausdrücklich davon aus, dass auch für die Berechnung der vor dem 1. Januar 1997 entstandenen Invalidenrente des Ehegatten der ins Rentenalter tretenden Person die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Berechnung geltenden, nach den neuen Bestimmungen gemäss 10. AHV-Revision anwendbaren Vorschriften massgebend sind. Anderseits bildete einziger Grund dafür, dass diese Neuerung schliesslich nicht ins Gesetz aufgenommen wurde, die nicht auszuschliessende Möglichkeit einer Rentenverschlechterung beim nicht invaliden Ehegatten, und nicht etwa die Tatsache, dass damit "eine gleichzeitige Invalidität beider Ehegatten fingiert" wird (Amtl.Bull. 1994 S 552, N 1357). 4.2.3 Im Weitern ist zu beachten, dass es hier um den Tatbestand der "Neuberechnung einer Rente nach einem Splittingfall" (Amtl.Bull. 1994 S 551 [Art. 31 AHVG]) geht. Dabei soll es sich nach den klaren Voten der Kommissionssprecher von National- und Ständerat nicht um einen neuen Versicherungsfall handeln (Amtl.Bull. a.a.O. und 1994 N 1356) mit der Folge, dass die in diesem späteren Zeitpunkt geltenden Berechnungsgrundlagen und nicht diejenigen bei der (erstmaligen) Festsetzung der Invalidenrente massgebend sind (vgl. auch BGE 126 V 157). Dies stützt die Rechtsauffassung von IV-Stelle und Bundesamt. Abgesehen davon muss eine Neuberechnung der Invalidenrente auf den Grundlagen im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente des andern Ehegatten nicht notwendigerweise zu einer Verbesserung führen. Denn die Zusplittung der nach der Invalidisierung erzielten Einkommen des nicht invaliden Ehegatten bedingte konsequenterweise den Einbezug zusätzlicher Beitragsjahre in die Neuberechnung der Invalidenrente. Das bedeutete einen grösseren Teiler gemäss Art. 30 Abs. 2 AHVG. Da anderseits der invalide Ehegatte in diesem Zeitraum lediglich ein reduziertes oder allenfalls überhaupt kein Einkommen erzielte, ist nicht auszuschliessen, dass das massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen sinkt. 4.3 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass bei der Neuberechnung der vor dem 1. Januar 1997 entstandenen Invalidenrente des Ehegatten einer ins Rentenalter tretenden Person die im Zeitpunkt der erstmaligen Berechnung geltenden, nach den neuen Bestimmungen gemäss 10. AHV-Revision anwendbaren Vorschriften massgebend sind. Insbesondere erstreckt sich der vom "Splitting" erfasste Zeitraum lediglich bis zum 31. Dezember des Vorjahres vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität. 4.4 Vorliegend ist somit die Nichtberücksichtigung der gesplitteten Einkommen im Zeitraum 1987 bis 1998 von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die Berechnung der Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 nicht angefochten und es besteht aufgrund der Akten kein Anlass zu einer näheren Prüfung (BGE 125 V 415 Erw. 1b am Ende sowie 417 oben).	de	Art. 36 Abs. 2 IVG; Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a, Art. 31, Art. 33bis Abs. 1, 1bis und 4 AHVG: Grundlagen für Neuberechnung der Invalidenrente. Bei der Neuberechnung der vor dem 1. Januar 1997 entstandenen Invalidenrente des Ehegatten einer ins Rentenalter tretenden Person sind die neuen Berechnungsvorschriften gemäss 10. AHV-Revision bezogen auf den Zeitpunkt der erstmaligen Rentenfestsetzung anzuwenden. Insbesondere erstreckt sich der vom "Splitting" erfasste Zeitraum lediglich bis zum 31. Dezember des Vorjahres vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,430	129 V 124	129 V 124 Sachverhalt ab Seite 125 A.- Der 1935 geborene D. bezog ab 1. April 1987 eine halbe, ab 1. April 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für seine am 25. September 1937 geborene Ehefrau A. von monatlich Fr. 1'445.- (Fr. 1'112.- + Fr. 333.-). Im Hinblick auf die Festsetzung der ordentlichen Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) von A. ab 1. Oktober 1999 nahm die Ausgleichskasse für Milch und landwirtschaftliche Organisationen (Ausgleichskasse Milchwirtschaft) auf diesen Zeitpunkt eine Neuberechnung der Invalidenrente vor. Dabei teilte sie die von den Eheleuten D. von 1970 (Einreise der Ehegattin in die Schweiz) bis 1986 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität) erzielten Einkommen und rechnete sie zur Hälfte an (Splitting); überdies berücksichtigte sie zehn Erziehungsgutschriften. Die übrigen Bemessungsfaktoren blieben unverändert. Mit Verfügung vom 5. Oktober 1999 setzte die IV-Stelle des Kantons Zürich die (plafonierte) Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 neu auf Fr. 938.- im Monat fest und hob gleichzeitig die Zusatzrente für die Ehefrau auf. Am gleichen Tag sprach die Ausgleichskasse Milchwirtschaft A. eine Altersrente von monatlich Fr. 1'118.- zu. B.- Die von D. gegen die Neufestsetzung der Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. März 2002 in dem Sinne gut, dass es die Verfügung vom 5. Oktober 1999 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie die Rente im Sinne der Erwägungen neu berechnen lasse und anschliessend neu darüber verfüge. C.- Die IV-Stelle des Kantons Zürich, vertreten durch die Ausgleichskasse Milchwirtschaft, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben. Während D. in seiner Vernehmlassung sich eines bestimmten Antrages zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde enthält, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. A., als Mitinteressierte zum Verfahren beigeladen, schliesst sich den Ausführungen ihres Ehemannes an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Renten der Invalidenversicherung vorbehältlich Absatz 3 die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision]). 2.2 2.2.1 Die Art. 29bis bis 33ter AHVG enthalten gemäss Überschrift die "Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten" der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Nach Art. 29bis Abs. 1 AHVG werden für die Berechnung der ordentlichen Renten u.a. Erwerbseinkommen der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Bei verheirateten Personen gilt eine besondere Regelung. Gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet ("Splitting"). Die Einkommensteilung wird u.a. vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind (lit. a). Der Teilung und der gegenseitigen Anrechnung unterliegen nach Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG jedoch nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird. 2.2.2 In BGE 127 V 361 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass der Splitting-Tatbestand des Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch erfüllt ist, wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente, der andere auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Dabei ist in den Fällen, in welchen der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen. 2.3 2.3.1 Ebenfalls zu den in den Art. 29bis ff. AHVG und Art. 50 ff. AHVV normierten Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung zählt Art. 31 AHVG. Danach bleiben bei der Neufestsetzung einer Altersrente, wenn der Ehegatte rentenberechtigt oder die Ehe aufgelöst wird, die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die aufgrund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. 2.3.2 Zu erwähnen ist sodann Art. 33bis AHVG, welcher verschiedene Fragen im Zusammenhang mit der "Ablösung einer Invalidenrente" (Überschrift) durch eine Altersrente regelt. Danach ist für die Berechnung von Alters- oder Hinterlassenenrenten, die an die Stelle einer Rente gemäss dem IVG treten, auf die für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Grundlage abzustellen, falls dies für den Berechtigten vorteilhafter ist (Abs. 1). Bei verheirateten Personen ist die Rentenberechnung gemäss Absatz 1 anzupassen, wenn die Voraussetzungen für die Teilung und die gegenseitige Anrechnung der Einkommen erfüllt sind (Abs. 1bis). Für die Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente bezieht oder bezogen hat, sodann wird das im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen (vgl. Art. 29quater und Art. 30 AHVG) des invaliden Ehegatten während der Dauer des Bezuges der Invalidenrente wie ein Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quinquies AHVG berücksichtigt (Abs. 4 Satz 1). 3. Vorliegend sind die Grundlagen der (Neu-)Berechnung der ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 (Beginn der Altersrente der Ehefrau) streitig. Es stellt sich die Frage, ob vom "Splitting" lediglich der Zeitraum von 1970 (Einreise der Ehefrau in die Schweiz) bis 1986 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität) erfasst wird, wie IV-Stelle und Bundesamt dafür halten, oder gemäss kantonalem Gericht auch die gemeinsamen Einkommen der Jahre 1987 bis 1998 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Alter der Ehefrau) zu teilen und hälftig anzurechnen sind. Verwaltung und Aufsichtsbehörde begründen ihren Standpunkt im Wesentlichen unter Hinweis auf Art. 31 AHVG und Art. 36 Abs. 2 IVG. Demgegenüber beruft sich die Vorinstanz auf BGE 127 V 361 und Art. 33bis Abs. 4 AHVG, woraus sich in Fällen wie dem vorliegenden zwingend ergebe, dass das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter des Ehegatten der eine Invalidenrente beziehenden Person vorzunehmen sei. 4. 4.1 4.1.1 Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG, dessen Bedeutung und Tragweite als Verweisungsnorm es vorab zu ermitteln gilt, ist im Rahmen der 10. AHV-Revision geändert worden. Die bis 31. Dezember 1996 geltende Fassung lautet wie folgt: "Für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten sind vorbehältlich Absatz 3 die Artikel 29 Abs. 2, 29bis, 30, 30bis, 31, 32, 33 Absatz 3, 34, 35 und 38 AHVG sinngemäss anwendbar." Diese Regelung bezweckte die Wahrung der Einheit zwischen AHV und IV auf dem Gebiete der Rentenberechnung. Für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung sollten die gleichen Voraussetzungen und Bemessungskriterien gelten wie für die gleichartigen Renten der AHV, dies namentlich zur Gewährleistung eines reibungslosen Übergangs von der Invaliden- zur Altersrente (BGE 124 V 162 f. Erw. 4a mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [BBl 1958 II 1137ff.]). Mit Blick auf den klaren Normzweck besteht resp. bestand im Bereich der Invalidenversicherung aufgrund der Verweisungsnorm des alt Art. 36 Abs. 2 IVG - unter Vorbehalt gesetzlich vorgesehener Ausnahmen wie Art. 36 Abs. 3 IVG - kein Raum für eigenständige Rentenberechnungsregeln (BGE 124 V 164 Erw. 4b). Diese Rechtsprechung ist gemäss nicht veröffentlichtem Urteil B. vom 14. Juni 2002 (I 78/00) gleichermassen auf die im Zusammenhang mit der 10. AHV-Revision auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Bestimmungen anwendbar. 4.1.2 Die Änderung des Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG wird in der Botschaft des Bundesrates vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1990 II 1 ff.) nicht näher erläutert (BBl 1990 II 111 und 171). Während der parlamentarischen Beratung schlug die vorberatende Kommission des Nationalrates eine andere Fassung vor, welche wie früher die einzelnen Artikel, ergänzt u.a. durch die in der bundesrätlichen Vorlage nicht enthaltenen Art. 29ter bis Art. 29sexies AHVG, aufzählte (Amtl.Bull. 1993 N 293). Dieser Antrag setzte sich indessen nicht durch. Denn mit der Verweisung auf die "Bestimmungen des AHVG" könne, so der ständerätliche Kommissionssprecher, "vermieden werden, dass Artikel 36 bei Änderungen der betreffenden aufgezählten Artikel geändert werden muss" (Amtl.Bull. 1994 S 554 und 608 sowie 1994 N 1356). 4.2 Das Vorstehende spricht zwar dafür, dass von den hier interessierenden Normen Art. 31 AHVG, nicht hingegen Art. 33bis Abs. 4 AHVG unter die "Bestimmungen des AHVG" im Sinne von Art. 36 Abs. 2 IVG fallen. Diese Folgerung ist allerdings nicht zwingend, da beide Vorschriften im Zuge der 10. AHV-Revision geändert resp. neu ins Gesetz aufgenommen wurden, und zwar erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung der bundesrätlichen Vorlage (vgl. BBl 1990 II 158 f. sowie Amtl.Bull. 1993 N 215 und 258, 1994 S 551 f. und 598, 1994 N 1356 f.). Wie es sich damit verhält, kann indessen aus den nachstehenden Gründen offen bleiben. 4.2.1 Wenn und soweit, ist Art. 33bis Abs. 4 AHVG gestützt auf 36 Abs. 2 IVG lediglich anwendbar, wo es um die Berechnung der Invalidenrente einer Person geht, deren Ehegatte eine Altersrente, die an Stelle einer Rente der Invalidenversicherung getreten ist, oder ebenfalls eine Invalidenrente bezieht. Keiner dieser Tatbestände ist vorliegend indessen gegeben. Gleiches gilt für Art. 29quinquies Abs. 3 und 4, je lit. a, AHVG. Damit ist der Argumentation der Vorinstanz an sich bereits der Boden entzogen. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 361 Art. 33bis Abs. 4 Satz 1 AHVG bei der Auslegung des Begriffs "rentenberechtigt" im Sinne dieser Bestimmungen verwendet hat, nicht gefolgert werden, bei der Berechnung der Invalidenrente des Ehegatten der ins Rentenalter tretenden Person gälten neu die Vorschriften im Zeitpunkt der Berechnung der Altersrente. Das in BGE 127 V 365 f. Erw. 4b und 5 Gesagte gilt lediglich für die Berechnung der Altersrente des Ehegatten der eine Invalidenrente beziehenden Person. 4.2.2 Gegen diese Sichtweise spricht im Übrigen gerade auch die Entstehungsgeschichte von Art. 33bis Abs. 4 (und Abs. 1bis) AHVG. Die bundesrätliche Revisionsvorlage sah keine Änderung von Art. 33bis AHVG vor (vgl. BBl 1990 II 158 f.). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Nationalrat an seiner Sitzung vom 10. März 1993, in Art. 33bis AHVG neu einen Abs. 4 folgenden Inhalts einzufügen: "Sofern die Berechnung nach Art. 31 kein besseres Ergebnis ergibt, werden bei der Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente oder eine Altersrente, welche eine Invalidenrente ablöst, bezieht, lediglich die Einkommen sowie Erziehungs- und Betreuungsgutschriften der beiden Ehegatten bis 31. Dezember vor der Entstehung des Anspruchs auf die Invalidenrente berücksichtigt." (Amtl.Bull. 1993 N 258). Zur Begründung führte der Kommissionssprecher u.a. aus, Art. 33bis AHVG gewähre Personen, deren Altersrente eine Invalidenrente ablöse, den Besitzstand der Berechnungsgrundlagen der Invalidenrente. Daran solle auch das Splitting-System nichts ändern. Würde nun die Rente des Ehegatten einer behinderten Person ausschliesslich nach den allgemeinen Grundsätzen berechnet, könnten sich nicht beabsichtigte Verschlechterungen einstellen, da auch er die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse seines Ehegatten mitzutragen hätte. Solche Verschlechterungen sollen vermieden werden, indem bei beiden Ehegatten die Einkommen und Gutschriften nach der Invalidierung ausgeklammert werden können, wenn dies eine höhere Rente ermögliche. Die Renten der beiden Ehegatten würden in diesem Fall ausschliesslich aufgrund der Einkommen und Gutschriften festgesetzt, welche vor dem Eintritt der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit beim einen oder bei beiden Ehegatten erzielt worden seien (Amtl.Bull. 1993 N 215). Ebenfalls auf Antrag seiner Kommission fügte der Ständerat an seiner Sitzung vom 9. Juni 1994 in Art. 33bis AHVG einen neuen Abs. 1bis ein und fasste gleichzeitig den vom Nationalrat angenommenen Abs. 4 anders. Beide Bestimmungen sind inhaltlich unverändert Gesetz geworden (vgl. Erw. 2.3.2 sowie Amtl.Bull. 1994 S 598, 1994 N 1357). Der Nationalrat ging somit, als er am 10. März 1993 einen neuen Art. 33bis Abs. 4 AHVG beschloss, ausdrücklich davon aus, dass auch für die Berechnung der vor dem 1. Januar 1997 entstandenen Invalidenrente des Ehegatten der ins Rentenalter tretenden Person die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Berechnung geltenden, nach den neuen Bestimmungen gemäss 10. AHV-Revision anwendbaren Vorschriften massgebend sind. Anderseits bildete einziger Grund dafür, dass diese Neuerung schliesslich nicht ins Gesetz aufgenommen wurde, die nicht auszuschliessende Möglichkeit einer Rentenverschlechterung beim nicht invaliden Ehegatten, und nicht etwa die Tatsache, dass damit "eine gleichzeitige Invalidität beider Ehegatten fingiert" wird (Amtl.Bull. 1994 S 552, N 1357). 4.2.3 Im Weitern ist zu beachten, dass es hier um den Tatbestand der "Neuberechnung einer Rente nach einem Splittingfall" (Amtl.Bull. 1994 S 551 [Art. 31 AHVG]) geht. Dabei soll es sich nach den klaren Voten der Kommissionssprecher von National- und Ständerat nicht um einen neuen Versicherungsfall handeln (Amtl.Bull. a.a.O. und 1994 N 1356) mit der Folge, dass die in diesem späteren Zeitpunkt geltenden Berechnungsgrundlagen und nicht diejenigen bei der (erstmaligen) Festsetzung der Invalidenrente massgebend sind (vgl. auch BGE 126 V 157). Dies stützt die Rechtsauffassung von IV-Stelle und Bundesamt. Abgesehen davon muss eine Neuberechnung der Invalidenrente auf den Grundlagen im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente des andern Ehegatten nicht notwendigerweise zu einer Verbesserung führen. Denn die Zusplittung der nach der Invalidisierung erzielten Einkommen des nicht invaliden Ehegatten bedingte konsequenterweise den Einbezug zusätzlicher Beitragsjahre in die Neuberechnung der Invalidenrente. Das bedeutete einen grösseren Teiler gemäss Art. 30 Abs. 2 AHVG. Da anderseits der invalide Ehegatte in diesem Zeitraum lediglich ein reduziertes oder allenfalls überhaupt kein Einkommen erzielte, ist nicht auszuschliessen, dass das massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen sinkt. 4.3 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass bei der Neuberechnung der vor dem 1. Januar 1997 entstandenen Invalidenrente des Ehegatten einer ins Rentenalter tretenden Person die im Zeitpunkt der erstmaligen Berechnung geltenden, nach den neuen Bestimmungen gemäss 10. AHV-Revision anwendbaren Vorschriften massgebend sind. Insbesondere erstreckt sich der vom "Splitting" erfasste Zeitraum lediglich bis zum 31. Dezember des Vorjahres vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität. 4.4 Vorliegend ist somit die Nichtberücksichtigung der gesplitteten Einkommen im Zeitraum 1987 bis 1998 von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die Berechnung der Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 nicht angefochten und es besteht aufgrund der Akten kein Anlass zu einer näheren Prüfung (BGE 125 V 415 Erw. 1b am Ende sowie 417 oben).	de	Art. 36 al. 2 LAI; art. 29quinquies al. 3 let. a et al. 4 let. a, art. 31, art. 33bis al. 1, 1bis et 4 LAVS: Principes à la base du nouveau calcul de la rente d'invalidité. Lors du calcul à nouveau de la rente d'invalidité, initialement ouverte avant le 1er janvier 1997, du conjoint d'une personne qui atteint l'âge de la retraite, il y a lieu d'appliquer les dispositions nouvelles introduites par la 10ème révision de l'AVS en se rapportant au moment du calcul initial de la rente. En particulier, la période concernée par le partage ne s'étend que jusqu'au 31 décembre de l'année précédant la survenance de l'invalidité assurée.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,431	129 V 124	129 V 124 Sachverhalt ab Seite 125 A.- Der 1935 geborene D. bezog ab 1. April 1987 eine halbe, ab 1. April 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für seine am 25. September 1937 geborene Ehefrau A. von monatlich Fr. 1'445.- (Fr. 1'112.- + Fr. 333.-). Im Hinblick auf die Festsetzung der ordentlichen Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) von A. ab 1. Oktober 1999 nahm die Ausgleichskasse für Milch und landwirtschaftliche Organisationen (Ausgleichskasse Milchwirtschaft) auf diesen Zeitpunkt eine Neuberechnung der Invalidenrente vor. Dabei teilte sie die von den Eheleuten D. von 1970 (Einreise der Ehegattin in die Schweiz) bis 1986 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität) erzielten Einkommen und rechnete sie zur Hälfte an (Splitting); überdies berücksichtigte sie zehn Erziehungsgutschriften. Die übrigen Bemessungsfaktoren blieben unverändert. Mit Verfügung vom 5. Oktober 1999 setzte die IV-Stelle des Kantons Zürich die (plafonierte) Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 neu auf Fr. 938.- im Monat fest und hob gleichzeitig die Zusatzrente für die Ehefrau auf. Am gleichen Tag sprach die Ausgleichskasse Milchwirtschaft A. eine Altersrente von monatlich Fr. 1'118.- zu. B.- Die von D. gegen die Neufestsetzung der Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. März 2002 in dem Sinne gut, dass es die Verfügung vom 5. Oktober 1999 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie die Rente im Sinne der Erwägungen neu berechnen lasse und anschliessend neu darüber verfüge. C.- Die IV-Stelle des Kantons Zürich, vertreten durch die Ausgleichskasse Milchwirtschaft, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben. Während D. in seiner Vernehmlassung sich eines bestimmten Antrages zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde enthält, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. A., als Mitinteressierte zum Verfahren beigeladen, schliesst sich den Ausführungen ihres Ehemannes an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Renten der Invalidenversicherung vorbehältlich Absatz 3 die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision]). 2.2 2.2.1 Die Art. 29bis bis 33ter AHVG enthalten gemäss Überschrift die "Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten" der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Nach Art. 29bis Abs. 1 AHVG werden für die Berechnung der ordentlichen Renten u.a. Erwerbseinkommen der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Bei verheirateten Personen gilt eine besondere Regelung. Gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet ("Splitting"). Die Einkommensteilung wird u.a. vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind (lit. a). Der Teilung und der gegenseitigen Anrechnung unterliegen nach Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG jedoch nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird. 2.2.2 In BGE 127 V 361 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass der Splitting-Tatbestand des Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch erfüllt ist, wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente, der andere auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Dabei ist in den Fällen, in welchen der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen. 2.3 2.3.1 Ebenfalls zu den in den Art. 29bis ff. AHVG und Art. 50 ff. AHVV normierten Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung zählt Art. 31 AHVG. Danach bleiben bei der Neufestsetzung einer Altersrente, wenn der Ehegatte rentenberechtigt oder die Ehe aufgelöst wird, die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die aufgrund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. 2.3.2 Zu erwähnen ist sodann Art. 33bis AHVG, welcher verschiedene Fragen im Zusammenhang mit der "Ablösung einer Invalidenrente" (Überschrift) durch eine Altersrente regelt. Danach ist für die Berechnung von Alters- oder Hinterlassenenrenten, die an die Stelle einer Rente gemäss dem IVG treten, auf die für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Grundlage abzustellen, falls dies für den Berechtigten vorteilhafter ist (Abs. 1). Bei verheirateten Personen ist die Rentenberechnung gemäss Absatz 1 anzupassen, wenn die Voraussetzungen für die Teilung und die gegenseitige Anrechnung der Einkommen erfüllt sind (Abs. 1bis). Für die Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente bezieht oder bezogen hat, sodann wird das im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen (vgl. Art. 29quater und Art. 30 AHVG) des invaliden Ehegatten während der Dauer des Bezuges der Invalidenrente wie ein Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quinquies AHVG berücksichtigt (Abs. 4 Satz 1). 3. Vorliegend sind die Grundlagen der (Neu-)Berechnung der ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 (Beginn der Altersrente der Ehefrau) streitig. Es stellt sich die Frage, ob vom "Splitting" lediglich der Zeitraum von 1970 (Einreise der Ehefrau in die Schweiz) bis 1986 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität) erfasst wird, wie IV-Stelle und Bundesamt dafür halten, oder gemäss kantonalem Gericht auch die gemeinsamen Einkommen der Jahre 1987 bis 1998 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles Alter der Ehefrau) zu teilen und hälftig anzurechnen sind. Verwaltung und Aufsichtsbehörde begründen ihren Standpunkt im Wesentlichen unter Hinweis auf Art. 31 AHVG und Art. 36 Abs. 2 IVG. Demgegenüber beruft sich die Vorinstanz auf BGE 127 V 361 und Art. 33bis Abs. 4 AHVG, woraus sich in Fällen wie dem vorliegenden zwingend ergebe, dass das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter des Ehegatten der eine Invalidenrente beziehenden Person vorzunehmen sei. 4. 4.1 4.1.1 Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG, dessen Bedeutung und Tragweite als Verweisungsnorm es vorab zu ermitteln gilt, ist im Rahmen der 10. AHV-Revision geändert worden. Die bis 31. Dezember 1996 geltende Fassung lautet wie folgt: "Für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten sind vorbehältlich Absatz 3 die Artikel 29 Abs. 2, 29bis, 30, 30bis, 31, 32, 33 Absatz 3, 34, 35 und 38 AHVG sinngemäss anwendbar." Diese Regelung bezweckte die Wahrung der Einheit zwischen AHV und IV auf dem Gebiete der Rentenberechnung. Für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung sollten die gleichen Voraussetzungen und Bemessungskriterien gelten wie für die gleichartigen Renten der AHV, dies namentlich zur Gewährleistung eines reibungslosen Übergangs von der Invaliden- zur Altersrente (BGE 124 V 162 f. Erw. 4a mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [BBl 1958 II 1137ff.]). Mit Blick auf den klaren Normzweck besteht resp. bestand im Bereich der Invalidenversicherung aufgrund der Verweisungsnorm des alt Art. 36 Abs. 2 IVG - unter Vorbehalt gesetzlich vorgesehener Ausnahmen wie Art. 36 Abs. 3 IVG - kein Raum für eigenständige Rentenberechnungsregeln (BGE 124 V 164 Erw. 4b). Diese Rechtsprechung ist gemäss nicht veröffentlichtem Urteil B. vom 14. Juni 2002 (I 78/00) gleichermassen auf die im Zusammenhang mit der 10. AHV-Revision auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Bestimmungen anwendbar. 4.1.2 Die Änderung des Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG wird in der Botschaft des Bundesrates vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1990 II 1 ff.) nicht näher erläutert (BBl 1990 II 111 und 171). Während der parlamentarischen Beratung schlug die vorberatende Kommission des Nationalrates eine andere Fassung vor, welche wie früher die einzelnen Artikel, ergänzt u.a. durch die in der bundesrätlichen Vorlage nicht enthaltenen Art. 29ter bis Art. 29sexies AHVG, aufzählte (Amtl.Bull. 1993 N 293). Dieser Antrag setzte sich indessen nicht durch. Denn mit der Verweisung auf die "Bestimmungen des AHVG" könne, so der ständerätliche Kommissionssprecher, "vermieden werden, dass Artikel 36 bei Änderungen der betreffenden aufgezählten Artikel geändert werden muss" (Amtl.Bull. 1994 S 554 und 608 sowie 1994 N 1356). 4.2 Das Vorstehende spricht zwar dafür, dass von den hier interessierenden Normen Art. 31 AHVG, nicht hingegen Art. 33bis Abs. 4 AHVG unter die "Bestimmungen des AHVG" im Sinne von Art. 36 Abs. 2 IVG fallen. Diese Folgerung ist allerdings nicht zwingend, da beide Vorschriften im Zuge der 10. AHV-Revision geändert resp. neu ins Gesetz aufgenommen wurden, und zwar erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung der bundesrätlichen Vorlage (vgl. BBl 1990 II 158 f. sowie Amtl.Bull. 1993 N 215 und 258, 1994 S 551 f. und 598, 1994 N 1356 f.). Wie es sich damit verhält, kann indessen aus den nachstehenden Gründen offen bleiben. 4.2.1 Wenn und soweit, ist Art. 33bis Abs. 4 AHVG gestützt auf 36 Abs. 2 IVG lediglich anwendbar, wo es um die Berechnung der Invalidenrente einer Person geht, deren Ehegatte eine Altersrente, die an Stelle einer Rente der Invalidenversicherung getreten ist, oder ebenfalls eine Invalidenrente bezieht. Keiner dieser Tatbestände ist vorliegend indessen gegeben. Gleiches gilt für Art. 29quinquies Abs. 3 und 4, je lit. a, AHVG. Damit ist der Argumentation der Vorinstanz an sich bereits der Boden entzogen. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 361 Art. 33bis Abs. 4 Satz 1 AHVG bei der Auslegung des Begriffs "rentenberechtigt" im Sinne dieser Bestimmungen verwendet hat, nicht gefolgert werden, bei der Berechnung der Invalidenrente des Ehegatten der ins Rentenalter tretenden Person gälten neu die Vorschriften im Zeitpunkt der Berechnung der Altersrente. Das in BGE 127 V 365 f. Erw. 4b und 5 Gesagte gilt lediglich für die Berechnung der Altersrente des Ehegatten der eine Invalidenrente beziehenden Person. 4.2.2 Gegen diese Sichtweise spricht im Übrigen gerade auch die Entstehungsgeschichte von Art. 33bis Abs. 4 (und Abs. 1bis) AHVG. Die bundesrätliche Revisionsvorlage sah keine Änderung von Art. 33bis AHVG vor (vgl. BBl 1990 II 158 f.). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Nationalrat an seiner Sitzung vom 10. März 1993, in Art. 33bis AHVG neu einen Abs. 4 folgenden Inhalts einzufügen: "Sofern die Berechnung nach Art. 31 kein besseres Ergebnis ergibt, werden bei der Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente oder eine Altersrente, welche eine Invalidenrente ablöst, bezieht, lediglich die Einkommen sowie Erziehungs- und Betreuungsgutschriften der beiden Ehegatten bis 31. Dezember vor der Entstehung des Anspruchs auf die Invalidenrente berücksichtigt." (Amtl.Bull. 1993 N 258). Zur Begründung führte der Kommissionssprecher u.a. aus, Art. 33bis AHVG gewähre Personen, deren Altersrente eine Invalidenrente ablöse, den Besitzstand der Berechnungsgrundlagen der Invalidenrente. Daran solle auch das Splitting-System nichts ändern. Würde nun die Rente des Ehegatten einer behinderten Person ausschliesslich nach den allgemeinen Grundsätzen berechnet, könnten sich nicht beabsichtigte Verschlechterungen einstellen, da auch er die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse seines Ehegatten mitzutragen hätte. Solche Verschlechterungen sollen vermieden werden, indem bei beiden Ehegatten die Einkommen und Gutschriften nach der Invalidierung ausgeklammert werden können, wenn dies eine höhere Rente ermögliche. Die Renten der beiden Ehegatten würden in diesem Fall ausschliesslich aufgrund der Einkommen und Gutschriften festgesetzt, welche vor dem Eintritt der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit beim einen oder bei beiden Ehegatten erzielt worden seien (Amtl.Bull. 1993 N 215). Ebenfalls auf Antrag seiner Kommission fügte der Ständerat an seiner Sitzung vom 9. Juni 1994 in Art. 33bis AHVG einen neuen Abs. 1bis ein und fasste gleichzeitig den vom Nationalrat angenommenen Abs. 4 anders. Beide Bestimmungen sind inhaltlich unverändert Gesetz geworden (vgl. Erw. 2.3.2 sowie Amtl.Bull. 1994 S 598, 1994 N 1357). Der Nationalrat ging somit, als er am 10. März 1993 einen neuen Art. 33bis Abs. 4 AHVG beschloss, ausdrücklich davon aus, dass auch für die Berechnung der vor dem 1. Januar 1997 entstandenen Invalidenrente des Ehegatten der ins Rentenalter tretenden Person die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Berechnung geltenden, nach den neuen Bestimmungen gemäss 10. AHV-Revision anwendbaren Vorschriften massgebend sind. Anderseits bildete einziger Grund dafür, dass diese Neuerung schliesslich nicht ins Gesetz aufgenommen wurde, die nicht auszuschliessende Möglichkeit einer Rentenverschlechterung beim nicht invaliden Ehegatten, und nicht etwa die Tatsache, dass damit "eine gleichzeitige Invalidität beider Ehegatten fingiert" wird (Amtl.Bull. 1994 S 552, N 1357). 4.2.3 Im Weitern ist zu beachten, dass es hier um den Tatbestand der "Neuberechnung einer Rente nach einem Splittingfall" (Amtl.Bull. 1994 S 551 [Art. 31 AHVG]) geht. Dabei soll es sich nach den klaren Voten der Kommissionssprecher von National- und Ständerat nicht um einen neuen Versicherungsfall handeln (Amtl.Bull. a.a.O. und 1994 N 1356) mit der Folge, dass die in diesem späteren Zeitpunkt geltenden Berechnungsgrundlagen und nicht diejenigen bei der (erstmaligen) Festsetzung der Invalidenrente massgebend sind (vgl. auch BGE 126 V 157). Dies stützt die Rechtsauffassung von IV-Stelle und Bundesamt. Abgesehen davon muss eine Neuberechnung der Invalidenrente auf den Grundlagen im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente des andern Ehegatten nicht notwendigerweise zu einer Verbesserung führen. Denn die Zusplittung der nach der Invalidisierung erzielten Einkommen des nicht invaliden Ehegatten bedingte konsequenterweise den Einbezug zusätzlicher Beitragsjahre in die Neuberechnung der Invalidenrente. Das bedeutete einen grösseren Teiler gemäss Art. 30 Abs. 2 AHVG. Da anderseits der invalide Ehegatte in diesem Zeitraum lediglich ein reduziertes oder allenfalls überhaupt kein Einkommen erzielte, ist nicht auszuschliessen, dass das massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen sinkt. 4.3 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass bei der Neuberechnung der vor dem 1. Januar 1997 entstandenen Invalidenrente des Ehegatten einer ins Rentenalter tretenden Person die im Zeitpunkt der erstmaligen Berechnung geltenden, nach den neuen Bestimmungen gemäss 10. AHV-Revision anwendbaren Vorschriften massgebend sind. Insbesondere erstreckt sich der vom "Splitting" erfasste Zeitraum lediglich bis zum 31. Dezember des Vorjahres vor Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität. 4.4 Vorliegend ist somit die Nichtberücksichtigung der gesplitteten Einkommen im Zeitraum 1987 bis 1998 von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die Berechnung der Invalidenrente ab 1. Oktober 1999 nicht angefochten und es besteht aufgrund der Akten kein Anlass zu einer näheren Prüfung (BGE 125 V 415 Erw. 1b am Ende sowie 417 oben).	de	Art. 36 cpv. 2 LAI; art. 29quinquies cpv. 3 lett. a e cpv. 4 lett. a, art. 31, art. 33bis cpv. 1, 1bis e 4 LAVS: Principi per il nuovo calcolo della rendita d'invalidità. Per il nuovo calcolo della rendita d'invalidità, insorta prima del 1o gennaio 1997, del coniuge di una persona che raggiunge l'età della pensione, si applicano le nuove disposizioni di calcolo introdotte dalla 10a revisione dell'AVS rapportate al momento di determinazione iniziale della rendita. In particolare, il periodo interessato dallo splitting si estende soltanto fino al 31 dicembre dell'anno precedente l'insorgenza dell'invalidità assicurata.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,432	129 V 132	129 V 132 Sachverhalt ab Seite 133 A.- Die 1959 geborene F. arbeitet seit dem 15. Januar 1990 beim Verein H. als Sekretärin/Buchhalterin mit einem Pensum von 50%. Gleichzeitig war sie ab 2. September 1991 ebenfalls zu 50% beim Verein A. als Leiterin des Finanz- und Rechnungswesens angestellt. Letztere Tätigkeit gab sie per 31. Dezember 1996 aus gesundheitlichen Gründen auf, während sie diejenige beim Verein H. mit dem bisherigen Beschäftigungsgrad von 50% fortsetzte. Mit Verfügung vom 7. November 1997 sprach die IV-Stelle des Kantons Appenzell-Ausserrhoden F. für die Zeit ab 1. Juli 1996 eine halbe Invalidenrente (bei einem Invaliditätsgrad von 55%) zu. Die Versicherte gelangte daraufhin an die Vorsorgeeinrichtungen ihrer beiden Arbeitgeber. Die Pensionskasse des Vereins A. richtet ihr seit 15. Januar 1997 eine halbe Invalidenrente aus, berechnet auf dem bei ihr versicherten Verdienst aus der 50%-Anstellung. Demgegenüber lehnte die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (Vorsorgeeinrichtung des Vereins H.) mit Schreiben vom 2. Februar und 17. Mai 1999 einen Rentenanspruch ab. B.- In Gutheissung der von F. am 15. Juli 1999 erhobenen Klage verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, der Klägerin basierend auf einem Invaliditätsgrad von 55% ab dem 1. Juli 1996 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge nebst Verzugszins zu 5% ab 15. Juli 1999 für die Betreffnisse der Monate Juli 1996 bis Juni 1999 bzw. ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum für die restlichen Monate zu bezahlen (Entscheid vom 15. Mai 2001). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt beantragen, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdegegnerin ihr gegenüber kein Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Juli 1996 zustehe. F., das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sowie die als Mitbeteiligte zur Vernehmlassung eingeladene Pensionskasse des Vereins A. schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die Pensionskasse des Vereins A. zu Recht als Mitbeteiligte in das Verfahren einbezogen. Diese Vorsorgeeinrichtung wurde in derselben Eigenschaft auch letztinstanzlich zur Vernehmlassung eingeladen. Die Beiladung führt zur Ausdehnung der Rechtskraft des Urteils auf die Mitbeteiligte, sodass diese das Urteil in einem späteren Prozess gegen sich gelten lassen muss (BGE 125 V 94 Erw. 8b mit Hinweisen). 2. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG beziehen. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besondern Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2 Abs. 2 BVG). Laut der gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestimmung sind unter anderem diejenigen Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt, welche nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind (Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2). Der nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmer, der im Dienste mehrerer Arbeitgeber steht und dessen gesamter Jahreslohn den Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG übersteigt, kann sich entweder bei der Auffangeinrichtung oder bei der Vorsorgeeinrichtung, der einer seiner Arbeitgeber angeschlossen ist, freiwillig versichern lassen, sofern deren reglementarische Bestimmungen es vorsehen (Art. 46 Abs. 1 BVG). Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert, kann er sich bei ihr, falls ihre reglementarischen Bestimmungen dies nicht ausschliessen, oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zusätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält (Art. 46 Abs. 2 BVG). 3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, inwieweit die Beschwerdegegnerin, welche parallel bei zwei verschiedenen Arbeitgebern zu je 50% angestellt war und in jedem der beiden Halbpensen ein den Grenzbetrag gemäss Art. 7 und 9 BVG übersteigendes Einkommen erzielte, obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war. 3.1 Die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung wird in Art. 2 BVG geregelt. Abs. 1 dieser Bestimmung stellt einen Grundsatz auf, während Abs. 2 den Bundesrat beauftragt, die Ausnahmen zu bestimmen. Diesem Auftrag ist der Bundesrat durch den Erlass von Art. 1 BVV 2 nachgekommen. Dagegen enthält Art. 46 BVG keine Antwort auf die Frage, ob eine obligatorische Versicherung vorliegt, sondern setzt deren Fehlen voraus und bietet für diesen Fall die Möglichkeit an, sich freiwillig zu versichern. Da die Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 BVG in Bezug auf beide Arbeitsverhältnisse erfüllt, ist sie bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert, falls nicht eine Ausnahme gemäss Art. 1 BVV 2 gegeben ist, wobei einzig dessen Abs. 1 lit. c in Frage kommt, welcher nebenberufliche Tätigkeiten vom Obligatorium ausnimmt. Zu prüfen ist deshalb, ob eine der beiden Anstellungen als nebenberufliche Tätigkeit zu gelten hat. 3.2 Die Vorinstanz und sämtliche Verfahrensbeteiligten gehen zu Recht darin einig, dass die beiden ausgeübten Erwerbstätigkeiten weit gehend gleichwertig sind, sodass es schwer fällt, eine Aufteilung in eine Haupt- und eine Nebenerwerbstätigkeit vorzunehmen. Das kantonale Gericht gelangte jedoch zum Ergebnis, das Gesetz sehe keine obligatorische Versicherung bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen vor. Deshalb müsse bei parallelen Arbeitsverhältnissen zwingend das eine als Haupttätigkeit bezeichnet werden mit der Folge, dass eine Versicherungspflicht nur in Bezug auf diese Beschäftigung bestehe. Im vorliegenden Fall habe die Anstellung beim Verein H. als Haupttätigkeit zu gelten, da die Beschwerdegegnerin dieses Arbeitsverhältnis früher eingegangen sei. Die Beschwerdeführerin postuliert dagegen in Übereinstimmung mit der Versicherten, der beigeladenen Pensionskasse des Vereins A. sowie dem BSV eine gleichzeitig laufende obligatorische Versicherung bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber. 3.3 In der Literatur sind die Meinungen zur Frage, ob von zwei parallel ausgeübten Tätigkeiten zwingend die eine als nebenberufliche bezeichnet werden muss, welche gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 keine Versicherungspflicht begründet, geteilt. Laut CARL HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 105) muss der Arbeitnehmer, der bei zwei Arbeitgebern je mehr als den Mindestlohn verdient, nur bei einem der Arbeitgeber obligatorisch versichert werden. Die Wahl des betreffenden Arbeitgebers sei gegenseitig zu vereinbaren (unter Vorbehalt der betreffenden Vorsorgereglemente). Zur Stützung dieses Standpunktes wird vorgebracht, gemäss den Materialien zu BVG und BVV 2 sei beabsichtigt worden, eine Ausdehnung des Obligatoriums über den oberen Grenzbetrag (Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2) hinaus nach Möglichkeit zu vermeiden (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 277; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1993, S. 31 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 91 ff., 107 f.; dieselbe, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 125 ff., 129; CORINNE MONNARD SÉCHAUD, La protection offerte par la prévoyance professionnelle et les nouvelles exigences en matière d'aménagement du temps et des modes de travail, in: SZS 2001 S. 105 ff., 113 f.). Ausserdem wird argumentiert, um zu verhindern, dass sich eine versicherte Person den Koordinationsabzug mehrmals gefallen lassen müsse, solle das Versicherungsobligatorium nur in einem einzigen Arbeitsverhältnis verwirklicht werden; die weiteren Einkommen könnten freiwillig versichert werden (LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme..., S. 107 f.; dieselbe, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse..., S. 129). Demgegenüber bejaht MARKUS MOSER (Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, in: AJP 2001 S. 1181 ff., 1186) das Bestehen einer mehrfachen Versicherungspflicht für den Fall, dass eine sinnvolle Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit nicht möglich ist, und nennt als Beispiel gleichzeitige Anstellungen mit einem Pensum von je 50% als Geographielehrer an einer Privatschule und Sportlehrer in einem Ausbildungszentrum (AJP 2001 S. 1186 f.). Auch UELI KIESER (AJP 1999 S. 872 ff., 874) geht bei zwei gleichwertigen Tätigkeiten vom Bestehen einer mehrfachen Versicherungspflicht aus. 3.4 3.4.1 Den Ausgangspunkt der Auslegung einer Rechtsnorm bildet deren Wortlaut (BGE 122 V 364 Erw. 4a mit Hinweis). Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 sind "Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind" (französischer Text: "Les salariés exerçant une activité accessoire, s'ils sont déjà assujettis à l'assurance obligatoire pour une activité lucrative exercée à titre principal"; italienischer Text: "I salariati che esercitano un'attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l'attività lucrativa principale"), der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt. Der Begriff der nebenberuflichen Tätigkeit wird nicht definiert. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist bei zwei dauerhaft in gleichem Umfang, mit gleicher Intensität und zu vergleichbaren Lohnbedingungen ausgeübten Beschäftigungen keine nebenberufliche Tätigkeit gegeben, sondern es liegen zwei Haupttätigkeiten vor. Das grammatikalische Auslegungselement (vgl. dazu HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz 91 ff.) spricht demnach gegen die Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 und damit für eine obligatorische Versicherung bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber. 3.4.2 In der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975 (BBl 1976 I 149 ff.) wird ausgeführt, es sei selbstverständlich, dass der versicherte (koordinierte) Lohn (aus der freiwilligen Versicherung gemäss Art. 46 BVG bzw. Art. 45 des damaligen Gesetzesentwurfs) den Höchstbetrag (gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG) nicht übersteigen könne, auch wenn die Gesamtlohnsumme des Arbeitnehmers höher sei, denn die Art. 7 und 8 BVG gälten wie alle anderen Bestimmungen über die obligatorische Versicherung sinngemäss für die freiwillige Versicherung (BBl 1976 I 253). Laut dem Kommentar zum Entwurf der BVV 2 von Sommer 1983 (S. 7 f.) sollte durch Art. 1 Abs. 1 lit. c dieser Verordnung soweit möglich verhindert werden, dass Arbeitnehmer, die im Dienste mehrerer Arbeitgeber stehen, jedes Mal dem Obligatorium unterstellt würden, da andernfalls die gesetzliche Vorsorge in gewissen Fällen in einem vom Gesetzgeber unerwünschten Masse ausgedehnt werden könnte. Ursprünglich habe die Expertenkommission Kriterien für die Unterscheidung eines Hauptberufes von einem Nebenberuf aufstellen oder eine Liste der typischen Nebenbeschäftigungen herausgeben wollen. Schliesslich habe sie darauf verzichtet, weil es besser scheine, die Lösung dieses Problems der Praxis zu überlassen. Den von dieser Regelung erfassten Arbeitnehmern stehe die Möglichkeit offen, sich nach Art. 46 Abs. 2 BVG zusätzlich versichern zu lassen. Diese Aussagen lassen erkennen, dass im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung nicht mit einer Mehrzahl von obligatorischen Versicherungsverhältnissen gerechnet wurde (vgl. auch SZS 1998 S. 381 ff.). Ausgegangen wurde dabei von einer eigentlichen "Stammtätigkeit", welche durch andere, bezüglich Umfang oder Dauer untergeordnete Beschäftigungen ergänzt wird (vgl. die Beispiele im Aufsatz des BSV "Probleme im Zusammenhang mit der Unterstellung im BVG", in: ZAK 1985 S. 362 ff., 371 f.). Dies wird auch daraus deutlich, dass die Expertenkommission im Hinblick auf den Erlass von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 in Erwägung zog, eine Liste der typischen Nebenbeschäftigungen herauszugeben. Im Verlauf der zwischenzeitlichen Entwicklung hat die Vorstellung, wonach sich mehrere parallel ausgeübte Erwerbstätigkeiten zwingend in eine "Stammtätigkeit" und andere, ergänzende Beschäftigungen von geringerer Bedeutung unterteilen lassen, an Berechtigung verloren. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, stellt es heute keine absolute Ausnahme mehr dar, dass eine Person ihre berufliche Arbeitskraft im Rahmen von zwei grundsätzlich gleichwertigen Anstellungen verwertet. Angesichts der deutlichen diesbezüglichen Veränderungen der Arbeitswelt seit dem Inkrafttreten des BVG und der BVV 2 am 1. Januar 1985 kann den auf der Grundlage der damaligen Verhältnisse geäusserten Auffassungen anlässlich der Erarbeitung dieser Erlasse für deren heutige Auslegung nur beschränkte Bedeutung beigemessen werden (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen historischer und zeitgemässer Auslegung HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz 101 ff. und 114 ff.). 3.4.3 Mit dem gestützt auf Art. 2 Abs. 2 BVG erlassenen Art. 1 BVV 2, der die Ausnahmen vom Obligatorium regelt, wurde bezweckt, die administrative Arbeit der Vorsorgeeinrichtungen zu erleichtern und zu vermeiden, dass Arbeitnehmer dem Obligatorium unterstellt werden müssen, wenn es nicht nötig ist (Kommentar zum Entwurf der BVV 2, S. 6). Im Zusammenhang mit der nebenberuflichen Tätigkeit spielten offensichtlich beide Überlegungen eine Rolle: Einerseits erlaubt die Beschränkung auf eine Vorsorgeeinrichtung administrative Vereinfachungen; andererseits ist die Annahme plausibel, eine Person geniesse auf Grund ihrer Haupttätigkeit hinreichenden obligatorischen Versicherungsschutz, sodass für eine zusätzlich ausgeübte Nebentätigkeit die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung genüge. Diese ausgehend von einer (bei langfristiger Betrachtung) deutlich im Vordergrund stehenden Hauptbeschäftigung und einer klar untergeordneten Nebenbeschäftigung richtigen Überlegungen treffen jedoch nicht zu, wenn eine Person gleichzeitig zwei gleichwertige Tätigkeiten ausübt: Der administrative Aufwand hält sich bei zwei "normalen" obligatorischen Versicherungen auf Grund eines Pensums von je 50% in Grenzen, während die in der Lehre geforderten Verhandlungen zwischen den beteiligten Vorsorgeeinrichtungen betreffend die Übernahme der obligatorischen Versicherung, welche ausserdem unter dem Vorbehalt der Reglemente stehen sollen (HELBLING, a.a.O., S. 105), zu Schwierigkeiten führen können. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium und die Rechtssicherheit unbefriedigend ist ausserdem die Möglichkeit des Auftretens von Unklarheiten über die Leistungspflicht, wenn, wie vorliegend, keine solchen Verhandlungen zwischen den Vorsorgeeinrichtungen geführt wurden und ein Versicherungsfall eintritt. Administrative Vereinfachungen können daher durch die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 auf zwei gleichwertige Anstellungsverhältnisse nicht erreicht werden. Ebenso wenig rechtfertigt sich ohne weiteres die Annahme, bei einer Person, deren Erwerbstätigkeit auf einer Mehrzahl gleichwertiger Standbeine beruht, sei die obligatorische Versicherung nur für eines dieser Standbeine nötig. Die freiwillige Versicherung ermöglicht zwar die Erfassung der übrigen Anstellungsverhältnisse, und dies mit einem höheren koordinierten Lohn, da der Koordinationsabzug nicht nochmals anfällt. Sie bietet jedoch nicht nur aus theoretischer Sicht keinen vollwertigen Ersatz für das grundsätzlich geltende Obligatorium, sondern erfüllt diese Funktion auch in Wirklichkeit keineswegs, sind doch gemäss den Ausführungen des BSV in seiner Vernehmlassung bei der Auffangeinrichtung als Hauptträgerin der freiwilligen Versicherung in der ganzen Schweiz weniger als 100 Personen versichert. Die Lehre weist darauf hin, dass die Verwirklichung der freiwilligen Versicherung in der Praxis auf beachtliche Schwierigkeiten stösst (HANS-ULRICH STAUFFER, Invalidität bei Teilzeitarbeit, in: SPV 2000 S. 479; derselbe, Teilzeitarbeit und Invalidität - Durchführungsfragen in der beruflichen Vorsorge, in: SZS 2000 S. 504 ff., 506 f.; PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, S. 275 ff.; vgl. auch MOSER, in: AJP 2001 S. 1181, wonach die meisten ihm bekannten Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen den Abschluss einer freiwilligen Versicherung explizit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BVG ausgeschlossen haben). Die Möglichkeit, sich freiwillig zu versichern, vermag daher die Bejahung einer Ausnahme vom Versicherungsobligatorium nicht zu rechtfertigen. 3.4.4 Der Wortlaut der Bestimmung, die mit den Ausnahmetatbeständen verfolgten Ziele sowie der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit sprechen nach dem Gesagten gegen die Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 auf eine Arbeitnehmerin, welche parallel und auf Dauer zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten ausübt. Diese Gesichtspunkte überwiegen gegenüber dem Umstand, dass im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung nicht mit einer mehrfachen Versicherungspflicht gerechnet wurde. Die Tatsache, dass der Koordinationsabzug für jedes einzelne obligatorische Versicherungsverhältnis anfällt, ist eine Folge der fehlenden Sonderregelung für Teilzeitanstellungen im Allgemeinen. Ob eine derartige Sonderregelung angezeigt wäre, ist nicht durch das Gericht, sondern durch die Organe der Gesetzgebung zu entscheiden. Mit der Bejahung der mehrfachen Versicherungspflicht wird wohl eine Ausdehnung des Obligatoriums über den Grenzbetrag gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 hinaus grundsätzlich möglich. Der ebenfalls mehrfach anfallende Koordinationsabzug beschränkt jedoch das Ausmass dieser Ausdehnung, während die Höhe allfälliger Leistungen durch die Überentschädigungsbestimmungen (Art. 24 BVV 2) begrenzt wird. Die Bejahung einer mehrfachen Versicherungspflicht bei nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten drängt sich umso mehr auf, als die gegenteilige Lösung zu problematischen Ergebnissen führen kann. Der vorliegende Fall zeigt dies deutlich auf: Wird mit der Vorinstanz die obligatorische Versicherung auf die Beschwerdeführerin beschränkt und diese zur Ausrichtung einer halben Rente (auf der Grundlage des halben Pensums) verpflichtet, stellt sich die Frage nach der Leistungspflicht der Pensionskasse des Vereins A., welche der Versicherten bisher ihrerseits eine halbe Rente ausgerichtet hat. Da keine obligatorische Versicherung vorläge und bis zum Eintritt des Vorsorgefalles auch keine freiwillige Versicherung abgeschlossen wurde, liesse sich ein Rentenanspruch gegen diese Vorsorgeeinrichtung schwerlich begründen. Die Konsequenz, dass der vollzeitlich erwerbstätig gewesenen Beschwerdegegnerin für die Erwerbsunfähigkeit von 55% im Ergebnis nur Versicherungsleistungen im Umfang einer Viertel-Invalidität (halbe Rente bei halbem Pensum) zustünden, vermag aber - wiederum nicht zuletzt mit Blick auf das grundsätzlich geltende Versicherungsobligatorium - kaum zu befriedigen. 3.4.5 Zusammenfassend ist bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen. Die Beschwerdegegnerin war demnach bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert. 4. Zu prüfen bleibt, ob die ins Recht gefasste Vorsorgeeinrichtung der Versicherten eine Rente auszurichten hat. 4.1 4.1.1 Gemäss Art. 23 BVG hat Anspruch auf Invalidenleistungen, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50% invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Der Versicherte hat Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist (Art. 24 Abs. 1 BVG). 4.1.2 In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führte, eingetreten ist, während die Beschwerdegegnerin sowohl beim Verein H. als auch beim Verein A. je zu 50% angestellt und - nach dem vorstehend Gesagten - bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert war. Gestützt auf die Feststellungen der Invalidenversicherung ist von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit, einer Erwerbsunfähigkeit von 55% sowie einem (allfälligen) Rentenbeginn am 1. Juli 1996 auszugehen. Die Beschwerdegegnerin ist beim Verein H. weiterhin zu 50% angestellt, während sie die Tätigkeit beim Verein A. aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben hat. 4.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte sich bisher nicht mit der Frage zu befassen, welche Vorsorgeeinrichtung in welchem Umfang leistungspflichtig wird, wenn eine gleichzeitig bei zwei Arbeitgebern zu je 50% angestellte und deshalb bei zwei Vorsorgeeinrichtungen obligatorisch versicherte Person die dem einen Versicherungsverhältnis zu Grunde liegende Erwerbstätigkeit wegen eines invalidisierenden Gesundheitsschadens aufgibt, während sie beim der anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber mit dem bisherigen Pensum angestellt bleibt. Im Unterschied zum Sachverhalt des von der Vorinstanz zitierten Urteils L. vom 15. März 1999 (SZS 2001 S. 85; besprochen durch KIESER in: AJP 1999 S. 872 ff.) war die hierortige Beschwerdegegnerin vor dem Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit auch für das 50% übersteigende Pensum obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert. Die beiden Sachverhalte sind daher nicht vergleichbar und das erwähnte Urteil ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Gleiches gilt mit Bezug auf das von der Pensionskasse des Vereins A. angerufene Urteil S. vom 16. Dezember 1992 (SZS 1994 S. 232 ff.), welches nicht zwei gleichwertige Anstellungen betraf. 4.3 4.3.1 Formal gesehen stellt die berufliche Vorsorge Ersatz für den nach Eintritt eines Versicherungsfalles ausbleibenden Lohn dar (HELBLING, a.a.O, S. 210). Aus diesem Grundsatz liesse sich ableiten, eine Leistung sei bei Eintritt eines Versicherungsfalles (z.B. Invalidität) nicht geschuldet, wenn der Lohn unverändert weiter fliesst, wie dies vorliegend insofern zutrifft, als die Beschwerdegegnerin aus ihrem Arbeitsverhältnis mit dem Verein H. weiterhin den einem halben Pensum entsprechenden Lohn bezieht. Davon ausgehend bietet sich die Verneinung der Leistungspflicht der Beschwerdeführerin (als Vorsorgeeinrichtung des Vereins H.) und die Bejahung eines Anspruchs gegenüber der Pensionskasse des Vereins A. im (von dieser tatsächlich ausgerichteten) Umfang einer halben Rente aus dem diesem Versicherungsverhältnis zu Grunde liegenden halben Arbeitspensum an. Diese Lösung ist jedoch abzulehnen, da der Beschwerdegegnerin, die ihre Arbeitskraft gesamthaft im Rahmen eines Vollzeitpensums verwertet hat und in diesem Umfang obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war, nicht zuzumuten ist, für den Verlust der rund halben Erwerbsfähigkeit lediglich mit Leistungen (halbe Rente aus halbem Pensum) entschädigt zu werden, welche einer Viertels-Invalidität entsprechen. Im Gegensatz zu den Vorsorgeeinrichtungen, welche, wie noch zu zeigen sein wird, durch die grosse Zahl der Versicherten für etwas höhere Leistungen in den einen Fällen durch etwas tiefere Leistungen in den andern Fällen einen Ausgleich erhalten, kann die Versicherte ihre Erwerbseinbusse nicht wettmachen. 4.3.2 Eine zweite Möglichkeit bestünde darin, dass sowohl die Pensionskasse des Vereins A. als auch die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung je - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 55% - eine halbe Rente auf der Grundlage des mit dem jeweiligen halben Pensum erzielten versicherten Verdienstes ausrichten. Diese Lösung wird in der Lehre favorisiert (MOSER, in: AJP 2001 S. 1187; KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 7) und auch vom BSV in seiner Vernehmlassung befürwortet. Zur Begründung wird insbesondere geltend gemacht, nur auf diese Weise sei es möglich, dem Grundsatz der Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für beide Vorsorgeeinrichtungen Rechnung zu tragen und eine allfällige spätere Erhöhung des Invaliditätsgrades sachgerecht zu behandeln. Ein gewichtiger Nachteil dieser Lösung besteht darin, dass sie nicht mit den versicherungstechnischen Grundlagen übereinstimmt: Die zu 55% invalide Beschwerdegegnerin ist im Rahmen ihrer 50%igen Erwerbstätigkeit beim Verein H. weiterhin obligatorisch berufsvorsorgerechtlich zu versichern (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2), wobei einzig die Grenzbeträge für die Ermittlung des koordinierten Lohns halbiert werden (Art. 4 BVV 2). Trägerin dieser obligatorischen Versicherung ist notwendigerweise die Beschwerdeführerin als Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers. Diese hätte somit der Beschwerdegegnerin, welche von Anbeginn an nur auf Grund eines Pensums von 50% bei ihr versichert war, eine halbe Rente für dieses Pensum auszurichten und sie ausserdem mit unverändertem Pensum weiterhin aktiv zu versichern. Es ist offensichtlich, dass die entsprechende Versicherungsdeckung nicht vorhanden ist. Die Möglichkeit eines Einkaufs besteht insoweit nicht, da nicht die Übernahme eines erhöhten Risikos zur Diskussion steht, sondern die zusätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung bereits fällig gewordener Leistungen. Das Modell befriedigt aber auch aus anderen Gründen nicht. So würde die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung mit Einbrüchen der Erwerbsfähigkeit der Versicherten konfrontiert, von denen der ihr angeschlossene Arbeitgeber nicht betroffen ist, da die dortige Anstellung im bisherigen Umfang weiter besteht, woran nichts ändert, dass die Weiterbeschäftigung allenfalls formell auf einem neuen Arbeitsvertrag basiert (so KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 5, unter Berufung auf BRÜHWILER, a.a.O., S. 494). Für Anstellungen bei nicht ihr angeschlossenen Arbeitgebern fühlt sich die Vorsorgeeinrichtung aus verständlichen Gründen nicht verantwortlich. Aber auch für die versicherte Person kann eine solche Konstellation Auswirkungen zeitigen, die in der Arbeitswelt nicht ohne Bedeutung sind: Eine Versicherte, welche die ihr verbleibende Arbeitskraft auf ein halbes Arbeitspensum konzentriert und hier vollwertige Arbeit leistet, läuft Gefahr, trotzdem als teilweise Invalide zu gelten, wenn ihr die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers eine Invalidenrente ausrichten muss. Daraus können für die weitere Tätigkeit und Laufbahn Nachteile resultieren. 4.3.3 Die mit den beiden erwähnten Varianten verbundenen Konsequenzen werden vermieden, wenn die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin weiterhin im Umfang eines halben Pensums versichert, verneint und demgegenüber die Pensionskasse des Vereins A. verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin, welche das dort versicherte halbe Pensum invaliditätsbedingt aufgegeben hat, eine volle Rente (berechnet auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50%) auszurichten. Da mit gelangt die Beschwerdegegnerin in den Genuss derjenigen Leistungen, welche ihr auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 55% zustehen, während die Beschwerdeführerin die Versicherung im Rahmen der bestehenden Deckung weiterführen kann. Die Rente, welche die Pensionskasse des Vereins A. auszurichten hat, entspricht dem im Rahmen der obligatorischen Versicherung gedeckten Risiko. Es trifft zwar zu, dass dieser Vorsorgeeinrichtung eine Leistung auferlegt wird, welche über den - bei isolierter Betrachtung - aus der gegebenen Teilinvalidität in Verbindung mit dem absolvierten Pensum resultierenden Anspruch hinaus geht. Im Gegensatz zur Versicherungsnehmerin ist die Vorsorgeeinrichtung jedoch auf Grund der Vielzahl versicherter Personen in der Lage, diesen zusätzlichen Aufwand auszugleichen, da andere Versicherte in analoger Konstellation das Arbeitsverhältnis bei dem ihr angeschlossenen Arbeitgeber fortsetzen werden. Die gegen dieses Modell erhobenen Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Das Argument, die grundsätzliche Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung (BGE 129 V 74 Erw. 4.1, BGE 126 V 311 Erw. 1 mit Hinweisen) werde in Frage gestellt (in diesem Sinn das BSV in seiner Vernehmlassung; ebenso MOSER, in: AJP 2001 S. 1187; KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 8.3.), trifft bei ganzheitlicher Betrachtung nicht zu. Die Invalidenversicherung legt den Invaliditätsgrad mit Bezug auf die gesamte Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person fest. Bezogen auf ein halbes Pensum erhöht sich der Invaliditätsgrad entsprechend. Ebenso wenig ergeben sich Probleme mit der Anwendung von Art. 23 BVG (so aber KIESER, in: AJP 1999 S. 874; MOSER, in: AJP 2001 S. 1187 f.). Erhöht sich die Arbeitsunfähigkeit der Versicherten aus den gleichen gesundheitlichen Gründen, welche zur rund hälftigen Erwerbsunfähigkeit geführt haben, so hat die Beschwerdeführerin dafür Leistungen zu erbringen, tritt doch die Arbeitsunfähigkeit in einem Zeitpunkt ein, als die Beschwerdegegnerin bei ihr versichert ist und die Pensionskasse des Vereins A. bereits die vollen Leistungen erbringt. Konkret hätte die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine volle Rente der Beschwerdeführerin, falls sich der Invaliditätsgrad auf mindestens 66 2/3% erhöhen sollte, was gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2 das Ende der obligatorischen Versicherung zur Folge hat. Die Befürchtung, das obligatorische Versicherungsverhältnis könne bei Erhöhung des Invaliditätsgrades auf mindestens 66 2/3%, aber (zunächst) weniger als 75% erlöschen, ohne dass der versicherten Person entsprechende Leistungen zustünden (vgl. MOSER, in: AJP 2001 S. 1187), ist daher ebenfalls unbegründet. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht leistungspflichtig ist. Demgegenüber hat die Versicherte grundsätzlich Anspruch auf eine volle Rente der Pensionskasse des Vereins A. Das vorliegende Urteil entfaltet gestützt auf die erfolgte Beiladung auch gegenüber dieser Vorsorgeeinrichtung Rechtskraftwirkung (Erw. 1 hievor). 5. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)	de	Art. 2 BVG; Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2; Art. 23, 24 und 46 Abs. 1 und 2 BVG: Obligatorische Versicherung bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen. Wer zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten mit einem Pensum von je 50% ausübt und in beiden den Grenzbetrag (Art. 7 BVG) überschreitet, ist bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert. Wird die versicherte Person zu rund 50% invalid und gibt sie aus diesem Grund die eine Anstellung auf, während sie die andere mit dem bisherigen Pensum von 50% beibehält, ist die Vorsorgeeinrichtung des verbleibenden Arbeitgebers nicht leistungspflichtig, während die andere eine volle Rente auszurichten hat.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,433	129 V 132	129 V 132 Sachverhalt ab Seite 133 A.- Die 1959 geborene F. arbeitet seit dem 15. Januar 1990 beim Verein H. als Sekretärin/Buchhalterin mit einem Pensum von 50%. Gleichzeitig war sie ab 2. September 1991 ebenfalls zu 50% beim Verein A. als Leiterin des Finanz- und Rechnungswesens angestellt. Letztere Tätigkeit gab sie per 31. Dezember 1996 aus gesundheitlichen Gründen auf, während sie diejenige beim Verein H. mit dem bisherigen Beschäftigungsgrad von 50% fortsetzte. Mit Verfügung vom 7. November 1997 sprach die IV-Stelle des Kantons Appenzell-Ausserrhoden F. für die Zeit ab 1. Juli 1996 eine halbe Invalidenrente (bei einem Invaliditätsgrad von 55%) zu. Die Versicherte gelangte daraufhin an die Vorsorgeeinrichtungen ihrer beiden Arbeitgeber. Die Pensionskasse des Vereins A. richtet ihr seit 15. Januar 1997 eine halbe Invalidenrente aus, berechnet auf dem bei ihr versicherten Verdienst aus der 50%-Anstellung. Demgegenüber lehnte die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (Vorsorgeeinrichtung des Vereins H.) mit Schreiben vom 2. Februar und 17. Mai 1999 einen Rentenanspruch ab. B.- In Gutheissung der von F. am 15. Juli 1999 erhobenen Klage verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, der Klägerin basierend auf einem Invaliditätsgrad von 55% ab dem 1. Juli 1996 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge nebst Verzugszins zu 5% ab 15. Juli 1999 für die Betreffnisse der Monate Juli 1996 bis Juni 1999 bzw. ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum für die restlichen Monate zu bezahlen (Entscheid vom 15. Mai 2001). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt beantragen, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdegegnerin ihr gegenüber kein Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Juli 1996 zustehe. F., das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sowie die als Mitbeteiligte zur Vernehmlassung eingeladene Pensionskasse des Vereins A. schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die Pensionskasse des Vereins A. zu Recht als Mitbeteiligte in das Verfahren einbezogen. Diese Vorsorgeeinrichtung wurde in derselben Eigenschaft auch letztinstanzlich zur Vernehmlassung eingeladen. Die Beiladung führt zur Ausdehnung der Rechtskraft des Urteils auf die Mitbeteiligte, sodass diese das Urteil in einem späteren Prozess gegen sich gelten lassen muss (BGE 125 V 94 Erw. 8b mit Hinweisen). 2. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG beziehen. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besondern Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2 Abs. 2 BVG). Laut der gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestimmung sind unter anderem diejenigen Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt, welche nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind (Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2). Der nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmer, der im Dienste mehrerer Arbeitgeber steht und dessen gesamter Jahreslohn den Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG übersteigt, kann sich entweder bei der Auffangeinrichtung oder bei der Vorsorgeeinrichtung, der einer seiner Arbeitgeber angeschlossen ist, freiwillig versichern lassen, sofern deren reglementarische Bestimmungen es vorsehen (Art. 46 Abs. 1 BVG). Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert, kann er sich bei ihr, falls ihre reglementarischen Bestimmungen dies nicht ausschliessen, oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zusätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält (Art. 46 Abs. 2 BVG). 3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, inwieweit die Beschwerdegegnerin, welche parallel bei zwei verschiedenen Arbeitgebern zu je 50% angestellt war und in jedem der beiden Halbpensen ein den Grenzbetrag gemäss Art. 7 und 9 BVG übersteigendes Einkommen erzielte, obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war. 3.1 Die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung wird in Art. 2 BVG geregelt. Abs. 1 dieser Bestimmung stellt einen Grundsatz auf, während Abs. 2 den Bundesrat beauftragt, die Ausnahmen zu bestimmen. Diesem Auftrag ist der Bundesrat durch den Erlass von Art. 1 BVV 2 nachgekommen. Dagegen enthält Art. 46 BVG keine Antwort auf die Frage, ob eine obligatorische Versicherung vorliegt, sondern setzt deren Fehlen voraus und bietet für diesen Fall die Möglichkeit an, sich freiwillig zu versichern. Da die Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 BVG in Bezug auf beide Arbeitsverhältnisse erfüllt, ist sie bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert, falls nicht eine Ausnahme gemäss Art. 1 BVV 2 gegeben ist, wobei einzig dessen Abs. 1 lit. c in Frage kommt, welcher nebenberufliche Tätigkeiten vom Obligatorium ausnimmt. Zu prüfen ist deshalb, ob eine der beiden Anstellungen als nebenberufliche Tätigkeit zu gelten hat. 3.2 Die Vorinstanz und sämtliche Verfahrensbeteiligten gehen zu Recht darin einig, dass die beiden ausgeübten Erwerbstätigkeiten weit gehend gleichwertig sind, sodass es schwer fällt, eine Aufteilung in eine Haupt- und eine Nebenerwerbstätigkeit vorzunehmen. Das kantonale Gericht gelangte jedoch zum Ergebnis, das Gesetz sehe keine obligatorische Versicherung bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen vor. Deshalb müsse bei parallelen Arbeitsverhältnissen zwingend das eine als Haupttätigkeit bezeichnet werden mit der Folge, dass eine Versicherungspflicht nur in Bezug auf diese Beschäftigung bestehe. Im vorliegenden Fall habe die Anstellung beim Verein H. als Haupttätigkeit zu gelten, da die Beschwerdegegnerin dieses Arbeitsverhältnis früher eingegangen sei. Die Beschwerdeführerin postuliert dagegen in Übereinstimmung mit der Versicherten, der beigeladenen Pensionskasse des Vereins A. sowie dem BSV eine gleichzeitig laufende obligatorische Versicherung bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber. 3.3 In der Literatur sind die Meinungen zur Frage, ob von zwei parallel ausgeübten Tätigkeiten zwingend die eine als nebenberufliche bezeichnet werden muss, welche gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 keine Versicherungspflicht begründet, geteilt. Laut CARL HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 105) muss der Arbeitnehmer, der bei zwei Arbeitgebern je mehr als den Mindestlohn verdient, nur bei einem der Arbeitgeber obligatorisch versichert werden. Die Wahl des betreffenden Arbeitgebers sei gegenseitig zu vereinbaren (unter Vorbehalt der betreffenden Vorsorgereglemente). Zur Stützung dieses Standpunktes wird vorgebracht, gemäss den Materialien zu BVG und BVV 2 sei beabsichtigt worden, eine Ausdehnung des Obligatoriums über den oberen Grenzbetrag (Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2) hinaus nach Möglichkeit zu vermeiden (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 277; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1993, S. 31 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 91 ff., 107 f.; dieselbe, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 125 ff., 129; CORINNE MONNARD SÉCHAUD, La protection offerte par la prévoyance professionnelle et les nouvelles exigences en matière d'aménagement du temps et des modes de travail, in: SZS 2001 S. 105 ff., 113 f.). Ausserdem wird argumentiert, um zu verhindern, dass sich eine versicherte Person den Koordinationsabzug mehrmals gefallen lassen müsse, solle das Versicherungsobligatorium nur in einem einzigen Arbeitsverhältnis verwirklicht werden; die weiteren Einkommen könnten freiwillig versichert werden (LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme..., S. 107 f.; dieselbe, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse..., S. 129). Demgegenüber bejaht MARKUS MOSER (Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, in: AJP 2001 S. 1181 ff., 1186) das Bestehen einer mehrfachen Versicherungspflicht für den Fall, dass eine sinnvolle Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit nicht möglich ist, und nennt als Beispiel gleichzeitige Anstellungen mit einem Pensum von je 50% als Geographielehrer an einer Privatschule und Sportlehrer in einem Ausbildungszentrum (AJP 2001 S. 1186 f.). Auch UELI KIESER (AJP 1999 S. 872 ff., 874) geht bei zwei gleichwertigen Tätigkeiten vom Bestehen einer mehrfachen Versicherungspflicht aus. 3.4 3.4.1 Den Ausgangspunkt der Auslegung einer Rechtsnorm bildet deren Wortlaut (BGE 122 V 364 Erw. 4a mit Hinweis). Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 sind "Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind" (französischer Text: "Les salariés exerçant une activité accessoire, s'ils sont déjà assujettis à l'assurance obligatoire pour une activité lucrative exercée à titre principal"; italienischer Text: "I salariati che esercitano un'attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l'attività lucrativa principale"), der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt. Der Begriff der nebenberuflichen Tätigkeit wird nicht definiert. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist bei zwei dauerhaft in gleichem Umfang, mit gleicher Intensität und zu vergleichbaren Lohnbedingungen ausgeübten Beschäftigungen keine nebenberufliche Tätigkeit gegeben, sondern es liegen zwei Haupttätigkeiten vor. Das grammatikalische Auslegungselement (vgl. dazu HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz 91 ff.) spricht demnach gegen die Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 und damit für eine obligatorische Versicherung bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber. 3.4.2 In der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975 (BBl 1976 I 149 ff.) wird ausgeführt, es sei selbstverständlich, dass der versicherte (koordinierte) Lohn (aus der freiwilligen Versicherung gemäss Art. 46 BVG bzw. Art. 45 des damaligen Gesetzesentwurfs) den Höchstbetrag (gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG) nicht übersteigen könne, auch wenn die Gesamtlohnsumme des Arbeitnehmers höher sei, denn die Art. 7 und 8 BVG gälten wie alle anderen Bestimmungen über die obligatorische Versicherung sinngemäss für die freiwillige Versicherung (BBl 1976 I 253). Laut dem Kommentar zum Entwurf der BVV 2 von Sommer 1983 (S. 7 f.) sollte durch Art. 1 Abs. 1 lit. c dieser Verordnung soweit möglich verhindert werden, dass Arbeitnehmer, die im Dienste mehrerer Arbeitgeber stehen, jedes Mal dem Obligatorium unterstellt würden, da andernfalls die gesetzliche Vorsorge in gewissen Fällen in einem vom Gesetzgeber unerwünschten Masse ausgedehnt werden könnte. Ursprünglich habe die Expertenkommission Kriterien für die Unterscheidung eines Hauptberufes von einem Nebenberuf aufstellen oder eine Liste der typischen Nebenbeschäftigungen herausgeben wollen. Schliesslich habe sie darauf verzichtet, weil es besser scheine, die Lösung dieses Problems der Praxis zu überlassen. Den von dieser Regelung erfassten Arbeitnehmern stehe die Möglichkeit offen, sich nach Art. 46 Abs. 2 BVG zusätzlich versichern zu lassen. Diese Aussagen lassen erkennen, dass im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung nicht mit einer Mehrzahl von obligatorischen Versicherungsverhältnissen gerechnet wurde (vgl. auch SZS 1998 S. 381 ff.). Ausgegangen wurde dabei von einer eigentlichen "Stammtätigkeit", welche durch andere, bezüglich Umfang oder Dauer untergeordnete Beschäftigungen ergänzt wird (vgl. die Beispiele im Aufsatz des BSV "Probleme im Zusammenhang mit der Unterstellung im BVG", in: ZAK 1985 S. 362 ff., 371 f.). Dies wird auch daraus deutlich, dass die Expertenkommission im Hinblick auf den Erlass von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 in Erwägung zog, eine Liste der typischen Nebenbeschäftigungen herauszugeben. Im Verlauf der zwischenzeitlichen Entwicklung hat die Vorstellung, wonach sich mehrere parallel ausgeübte Erwerbstätigkeiten zwingend in eine "Stammtätigkeit" und andere, ergänzende Beschäftigungen von geringerer Bedeutung unterteilen lassen, an Berechtigung verloren. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, stellt es heute keine absolute Ausnahme mehr dar, dass eine Person ihre berufliche Arbeitskraft im Rahmen von zwei grundsätzlich gleichwertigen Anstellungen verwertet. Angesichts der deutlichen diesbezüglichen Veränderungen der Arbeitswelt seit dem Inkrafttreten des BVG und der BVV 2 am 1. Januar 1985 kann den auf der Grundlage der damaligen Verhältnisse geäusserten Auffassungen anlässlich der Erarbeitung dieser Erlasse für deren heutige Auslegung nur beschränkte Bedeutung beigemessen werden (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen historischer und zeitgemässer Auslegung HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz 101 ff. und 114 ff.). 3.4.3 Mit dem gestützt auf Art. 2 Abs. 2 BVG erlassenen Art. 1 BVV 2, der die Ausnahmen vom Obligatorium regelt, wurde bezweckt, die administrative Arbeit der Vorsorgeeinrichtungen zu erleichtern und zu vermeiden, dass Arbeitnehmer dem Obligatorium unterstellt werden müssen, wenn es nicht nötig ist (Kommentar zum Entwurf der BVV 2, S. 6). Im Zusammenhang mit der nebenberuflichen Tätigkeit spielten offensichtlich beide Überlegungen eine Rolle: Einerseits erlaubt die Beschränkung auf eine Vorsorgeeinrichtung administrative Vereinfachungen; andererseits ist die Annahme plausibel, eine Person geniesse auf Grund ihrer Haupttätigkeit hinreichenden obligatorischen Versicherungsschutz, sodass für eine zusätzlich ausgeübte Nebentätigkeit die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung genüge. Diese ausgehend von einer (bei langfristiger Betrachtung) deutlich im Vordergrund stehenden Hauptbeschäftigung und einer klar untergeordneten Nebenbeschäftigung richtigen Überlegungen treffen jedoch nicht zu, wenn eine Person gleichzeitig zwei gleichwertige Tätigkeiten ausübt: Der administrative Aufwand hält sich bei zwei "normalen" obligatorischen Versicherungen auf Grund eines Pensums von je 50% in Grenzen, während die in der Lehre geforderten Verhandlungen zwischen den beteiligten Vorsorgeeinrichtungen betreffend die Übernahme der obligatorischen Versicherung, welche ausserdem unter dem Vorbehalt der Reglemente stehen sollen (HELBLING, a.a.O., S. 105), zu Schwierigkeiten führen können. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium und die Rechtssicherheit unbefriedigend ist ausserdem die Möglichkeit des Auftretens von Unklarheiten über die Leistungspflicht, wenn, wie vorliegend, keine solchen Verhandlungen zwischen den Vorsorgeeinrichtungen geführt wurden und ein Versicherungsfall eintritt. Administrative Vereinfachungen können daher durch die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 auf zwei gleichwertige Anstellungsverhältnisse nicht erreicht werden. Ebenso wenig rechtfertigt sich ohne weiteres die Annahme, bei einer Person, deren Erwerbstätigkeit auf einer Mehrzahl gleichwertiger Standbeine beruht, sei die obligatorische Versicherung nur für eines dieser Standbeine nötig. Die freiwillige Versicherung ermöglicht zwar die Erfassung der übrigen Anstellungsverhältnisse, und dies mit einem höheren koordinierten Lohn, da der Koordinationsabzug nicht nochmals anfällt. Sie bietet jedoch nicht nur aus theoretischer Sicht keinen vollwertigen Ersatz für das grundsätzlich geltende Obligatorium, sondern erfüllt diese Funktion auch in Wirklichkeit keineswegs, sind doch gemäss den Ausführungen des BSV in seiner Vernehmlassung bei der Auffangeinrichtung als Hauptträgerin der freiwilligen Versicherung in der ganzen Schweiz weniger als 100 Personen versichert. Die Lehre weist darauf hin, dass die Verwirklichung der freiwilligen Versicherung in der Praxis auf beachtliche Schwierigkeiten stösst (HANS-ULRICH STAUFFER, Invalidität bei Teilzeitarbeit, in: SPV 2000 S. 479; derselbe, Teilzeitarbeit und Invalidität - Durchführungsfragen in der beruflichen Vorsorge, in: SZS 2000 S. 504 ff., 506 f.; PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, S. 275 ff.; vgl. auch MOSER, in: AJP 2001 S. 1181, wonach die meisten ihm bekannten Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen den Abschluss einer freiwilligen Versicherung explizit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BVG ausgeschlossen haben). Die Möglichkeit, sich freiwillig zu versichern, vermag daher die Bejahung einer Ausnahme vom Versicherungsobligatorium nicht zu rechtfertigen. 3.4.4 Der Wortlaut der Bestimmung, die mit den Ausnahmetatbeständen verfolgten Ziele sowie der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit sprechen nach dem Gesagten gegen die Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 auf eine Arbeitnehmerin, welche parallel und auf Dauer zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten ausübt. Diese Gesichtspunkte überwiegen gegenüber dem Umstand, dass im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung nicht mit einer mehrfachen Versicherungspflicht gerechnet wurde. Die Tatsache, dass der Koordinationsabzug für jedes einzelne obligatorische Versicherungsverhältnis anfällt, ist eine Folge der fehlenden Sonderregelung für Teilzeitanstellungen im Allgemeinen. Ob eine derartige Sonderregelung angezeigt wäre, ist nicht durch das Gericht, sondern durch die Organe der Gesetzgebung zu entscheiden. Mit der Bejahung der mehrfachen Versicherungspflicht wird wohl eine Ausdehnung des Obligatoriums über den Grenzbetrag gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 hinaus grundsätzlich möglich. Der ebenfalls mehrfach anfallende Koordinationsabzug beschränkt jedoch das Ausmass dieser Ausdehnung, während die Höhe allfälliger Leistungen durch die Überentschädigungsbestimmungen (Art. 24 BVV 2) begrenzt wird. Die Bejahung einer mehrfachen Versicherungspflicht bei nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten drängt sich umso mehr auf, als die gegenteilige Lösung zu problematischen Ergebnissen führen kann. Der vorliegende Fall zeigt dies deutlich auf: Wird mit der Vorinstanz die obligatorische Versicherung auf die Beschwerdeführerin beschränkt und diese zur Ausrichtung einer halben Rente (auf der Grundlage des halben Pensums) verpflichtet, stellt sich die Frage nach der Leistungspflicht der Pensionskasse des Vereins A., welche der Versicherten bisher ihrerseits eine halbe Rente ausgerichtet hat. Da keine obligatorische Versicherung vorläge und bis zum Eintritt des Vorsorgefalles auch keine freiwillige Versicherung abgeschlossen wurde, liesse sich ein Rentenanspruch gegen diese Vorsorgeeinrichtung schwerlich begründen. Die Konsequenz, dass der vollzeitlich erwerbstätig gewesenen Beschwerdegegnerin für die Erwerbsunfähigkeit von 55% im Ergebnis nur Versicherungsleistungen im Umfang einer Viertel-Invalidität (halbe Rente bei halbem Pensum) zustünden, vermag aber - wiederum nicht zuletzt mit Blick auf das grundsätzlich geltende Versicherungsobligatorium - kaum zu befriedigen. 3.4.5 Zusammenfassend ist bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen. Die Beschwerdegegnerin war demnach bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert. 4. Zu prüfen bleibt, ob die ins Recht gefasste Vorsorgeeinrichtung der Versicherten eine Rente auszurichten hat. 4.1 4.1.1 Gemäss Art. 23 BVG hat Anspruch auf Invalidenleistungen, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50% invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Der Versicherte hat Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist (Art. 24 Abs. 1 BVG). 4.1.2 In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führte, eingetreten ist, während die Beschwerdegegnerin sowohl beim Verein H. als auch beim Verein A. je zu 50% angestellt und - nach dem vorstehend Gesagten - bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert war. Gestützt auf die Feststellungen der Invalidenversicherung ist von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit, einer Erwerbsunfähigkeit von 55% sowie einem (allfälligen) Rentenbeginn am 1. Juli 1996 auszugehen. Die Beschwerdegegnerin ist beim Verein H. weiterhin zu 50% angestellt, während sie die Tätigkeit beim Verein A. aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben hat. 4.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte sich bisher nicht mit der Frage zu befassen, welche Vorsorgeeinrichtung in welchem Umfang leistungspflichtig wird, wenn eine gleichzeitig bei zwei Arbeitgebern zu je 50% angestellte und deshalb bei zwei Vorsorgeeinrichtungen obligatorisch versicherte Person die dem einen Versicherungsverhältnis zu Grunde liegende Erwerbstätigkeit wegen eines invalidisierenden Gesundheitsschadens aufgibt, während sie beim der anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber mit dem bisherigen Pensum angestellt bleibt. Im Unterschied zum Sachverhalt des von der Vorinstanz zitierten Urteils L. vom 15. März 1999 (SZS 2001 S. 85; besprochen durch KIESER in: AJP 1999 S. 872 ff.) war die hierortige Beschwerdegegnerin vor dem Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit auch für das 50% übersteigende Pensum obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert. Die beiden Sachverhalte sind daher nicht vergleichbar und das erwähnte Urteil ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Gleiches gilt mit Bezug auf das von der Pensionskasse des Vereins A. angerufene Urteil S. vom 16. Dezember 1992 (SZS 1994 S. 232 ff.), welches nicht zwei gleichwertige Anstellungen betraf. 4.3 4.3.1 Formal gesehen stellt die berufliche Vorsorge Ersatz für den nach Eintritt eines Versicherungsfalles ausbleibenden Lohn dar (HELBLING, a.a.O, S. 210). Aus diesem Grundsatz liesse sich ableiten, eine Leistung sei bei Eintritt eines Versicherungsfalles (z.B. Invalidität) nicht geschuldet, wenn der Lohn unverändert weiter fliesst, wie dies vorliegend insofern zutrifft, als die Beschwerdegegnerin aus ihrem Arbeitsverhältnis mit dem Verein H. weiterhin den einem halben Pensum entsprechenden Lohn bezieht. Davon ausgehend bietet sich die Verneinung der Leistungspflicht der Beschwerdeführerin (als Vorsorgeeinrichtung des Vereins H.) und die Bejahung eines Anspruchs gegenüber der Pensionskasse des Vereins A. im (von dieser tatsächlich ausgerichteten) Umfang einer halben Rente aus dem diesem Versicherungsverhältnis zu Grunde liegenden halben Arbeitspensum an. Diese Lösung ist jedoch abzulehnen, da der Beschwerdegegnerin, die ihre Arbeitskraft gesamthaft im Rahmen eines Vollzeitpensums verwertet hat und in diesem Umfang obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war, nicht zuzumuten ist, für den Verlust der rund halben Erwerbsfähigkeit lediglich mit Leistungen (halbe Rente aus halbem Pensum) entschädigt zu werden, welche einer Viertels-Invalidität entsprechen. Im Gegensatz zu den Vorsorgeeinrichtungen, welche, wie noch zu zeigen sein wird, durch die grosse Zahl der Versicherten für etwas höhere Leistungen in den einen Fällen durch etwas tiefere Leistungen in den andern Fällen einen Ausgleich erhalten, kann die Versicherte ihre Erwerbseinbusse nicht wettmachen. 4.3.2 Eine zweite Möglichkeit bestünde darin, dass sowohl die Pensionskasse des Vereins A. als auch die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung je - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 55% - eine halbe Rente auf der Grundlage des mit dem jeweiligen halben Pensum erzielten versicherten Verdienstes ausrichten. Diese Lösung wird in der Lehre favorisiert (MOSER, in: AJP 2001 S. 1187; KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 7) und auch vom BSV in seiner Vernehmlassung befürwortet. Zur Begründung wird insbesondere geltend gemacht, nur auf diese Weise sei es möglich, dem Grundsatz der Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für beide Vorsorgeeinrichtungen Rechnung zu tragen und eine allfällige spätere Erhöhung des Invaliditätsgrades sachgerecht zu behandeln. Ein gewichtiger Nachteil dieser Lösung besteht darin, dass sie nicht mit den versicherungstechnischen Grundlagen übereinstimmt: Die zu 55% invalide Beschwerdegegnerin ist im Rahmen ihrer 50%igen Erwerbstätigkeit beim Verein H. weiterhin obligatorisch berufsvorsorgerechtlich zu versichern (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2), wobei einzig die Grenzbeträge für die Ermittlung des koordinierten Lohns halbiert werden (Art. 4 BVV 2). Trägerin dieser obligatorischen Versicherung ist notwendigerweise die Beschwerdeführerin als Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers. Diese hätte somit der Beschwerdegegnerin, welche von Anbeginn an nur auf Grund eines Pensums von 50% bei ihr versichert war, eine halbe Rente für dieses Pensum auszurichten und sie ausserdem mit unverändertem Pensum weiterhin aktiv zu versichern. Es ist offensichtlich, dass die entsprechende Versicherungsdeckung nicht vorhanden ist. Die Möglichkeit eines Einkaufs besteht insoweit nicht, da nicht die Übernahme eines erhöhten Risikos zur Diskussion steht, sondern die zusätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung bereits fällig gewordener Leistungen. Das Modell befriedigt aber auch aus anderen Gründen nicht. So würde die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung mit Einbrüchen der Erwerbsfähigkeit der Versicherten konfrontiert, von denen der ihr angeschlossene Arbeitgeber nicht betroffen ist, da die dortige Anstellung im bisherigen Umfang weiter besteht, woran nichts ändert, dass die Weiterbeschäftigung allenfalls formell auf einem neuen Arbeitsvertrag basiert (so KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 5, unter Berufung auf BRÜHWILER, a.a.O., S. 494). Für Anstellungen bei nicht ihr angeschlossenen Arbeitgebern fühlt sich die Vorsorgeeinrichtung aus verständlichen Gründen nicht verantwortlich. Aber auch für die versicherte Person kann eine solche Konstellation Auswirkungen zeitigen, die in der Arbeitswelt nicht ohne Bedeutung sind: Eine Versicherte, welche die ihr verbleibende Arbeitskraft auf ein halbes Arbeitspensum konzentriert und hier vollwertige Arbeit leistet, läuft Gefahr, trotzdem als teilweise Invalide zu gelten, wenn ihr die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers eine Invalidenrente ausrichten muss. Daraus können für die weitere Tätigkeit und Laufbahn Nachteile resultieren. 4.3.3 Die mit den beiden erwähnten Varianten verbundenen Konsequenzen werden vermieden, wenn die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin weiterhin im Umfang eines halben Pensums versichert, verneint und demgegenüber die Pensionskasse des Vereins A. verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin, welche das dort versicherte halbe Pensum invaliditätsbedingt aufgegeben hat, eine volle Rente (berechnet auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50%) auszurichten. Da mit gelangt die Beschwerdegegnerin in den Genuss derjenigen Leistungen, welche ihr auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 55% zustehen, während die Beschwerdeführerin die Versicherung im Rahmen der bestehenden Deckung weiterführen kann. Die Rente, welche die Pensionskasse des Vereins A. auszurichten hat, entspricht dem im Rahmen der obligatorischen Versicherung gedeckten Risiko. Es trifft zwar zu, dass dieser Vorsorgeeinrichtung eine Leistung auferlegt wird, welche über den - bei isolierter Betrachtung - aus der gegebenen Teilinvalidität in Verbindung mit dem absolvierten Pensum resultierenden Anspruch hinaus geht. Im Gegensatz zur Versicherungsnehmerin ist die Vorsorgeeinrichtung jedoch auf Grund der Vielzahl versicherter Personen in der Lage, diesen zusätzlichen Aufwand auszugleichen, da andere Versicherte in analoger Konstellation das Arbeitsverhältnis bei dem ihr angeschlossenen Arbeitgeber fortsetzen werden. Die gegen dieses Modell erhobenen Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Das Argument, die grundsätzliche Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung (BGE 129 V 74 Erw. 4.1, BGE 126 V 311 Erw. 1 mit Hinweisen) werde in Frage gestellt (in diesem Sinn das BSV in seiner Vernehmlassung; ebenso MOSER, in: AJP 2001 S. 1187; KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 8.3.), trifft bei ganzheitlicher Betrachtung nicht zu. Die Invalidenversicherung legt den Invaliditätsgrad mit Bezug auf die gesamte Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person fest. Bezogen auf ein halbes Pensum erhöht sich der Invaliditätsgrad entsprechend. Ebenso wenig ergeben sich Probleme mit der Anwendung von Art. 23 BVG (so aber KIESER, in: AJP 1999 S. 874; MOSER, in: AJP 2001 S. 1187 f.). Erhöht sich die Arbeitsunfähigkeit der Versicherten aus den gleichen gesundheitlichen Gründen, welche zur rund hälftigen Erwerbsunfähigkeit geführt haben, so hat die Beschwerdeführerin dafür Leistungen zu erbringen, tritt doch die Arbeitsunfähigkeit in einem Zeitpunkt ein, als die Beschwerdegegnerin bei ihr versichert ist und die Pensionskasse des Vereins A. bereits die vollen Leistungen erbringt. Konkret hätte die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine volle Rente der Beschwerdeführerin, falls sich der Invaliditätsgrad auf mindestens 66 2/3% erhöhen sollte, was gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2 das Ende der obligatorischen Versicherung zur Folge hat. Die Befürchtung, das obligatorische Versicherungsverhältnis könne bei Erhöhung des Invaliditätsgrades auf mindestens 66 2/3%, aber (zunächst) weniger als 75% erlöschen, ohne dass der versicherten Person entsprechende Leistungen zustünden (vgl. MOSER, in: AJP 2001 S. 1187), ist daher ebenfalls unbegründet. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht leistungspflichtig ist. Demgegenüber hat die Versicherte grundsätzlich Anspruch auf eine volle Rente der Pensionskasse des Vereins A. Das vorliegende Urteil entfaltet gestützt auf die erfolgte Beiladung auch gegenüber dieser Vorsorgeeinrichtung Rechtskraftwirkung (Erw. 1 hievor). 5. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)	de	Art. 2 LPP; art. 1 al. 1 let. c OPP 2; art. 23, 24 et 46 al. 1 et 2 LPP: Assurance obligatoire auprès de plusieurs institutions de prévoyance. Celui qui exerce deux activités lucratives équivalentes à 50% et dépasse dans chacune d'elles le salaire minimum de l'art. 7 LPP est assuré obligatoirement auprès des institutions de prévoyance des deux employeurs. Si l'assuré devient invalide à 50% et abandonne pour cette raison l'un de ses emplois, conservant l'autre au même taux que précédemment, l'institution de prévoyance de l'employeur restant n'est pas tenue à prestations cependant que l'autre institution doit lui allouer une rente entière.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,434	129 V 132	129 V 132 Sachverhalt ab Seite 133 A.- Die 1959 geborene F. arbeitet seit dem 15. Januar 1990 beim Verein H. als Sekretärin/Buchhalterin mit einem Pensum von 50%. Gleichzeitig war sie ab 2. September 1991 ebenfalls zu 50% beim Verein A. als Leiterin des Finanz- und Rechnungswesens angestellt. Letztere Tätigkeit gab sie per 31. Dezember 1996 aus gesundheitlichen Gründen auf, während sie diejenige beim Verein H. mit dem bisherigen Beschäftigungsgrad von 50% fortsetzte. Mit Verfügung vom 7. November 1997 sprach die IV-Stelle des Kantons Appenzell-Ausserrhoden F. für die Zeit ab 1. Juli 1996 eine halbe Invalidenrente (bei einem Invaliditätsgrad von 55%) zu. Die Versicherte gelangte daraufhin an die Vorsorgeeinrichtungen ihrer beiden Arbeitgeber. Die Pensionskasse des Vereins A. richtet ihr seit 15. Januar 1997 eine halbe Invalidenrente aus, berechnet auf dem bei ihr versicherten Verdienst aus der 50%-Anstellung. Demgegenüber lehnte die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (Vorsorgeeinrichtung des Vereins H.) mit Schreiben vom 2. Februar und 17. Mai 1999 einen Rentenanspruch ab. B.- In Gutheissung der von F. am 15. Juli 1999 erhobenen Klage verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, der Klägerin basierend auf einem Invaliditätsgrad von 55% ab dem 1. Juli 1996 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge nebst Verzugszins zu 5% ab 15. Juli 1999 für die Betreffnisse der Monate Juli 1996 bis Juni 1999 bzw. ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum für die restlichen Monate zu bezahlen (Entscheid vom 15. Mai 2001). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt beantragen, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdegegnerin ihr gegenüber kein Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Juli 1996 zustehe. F., das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sowie die als Mitbeteiligte zur Vernehmlassung eingeladene Pensionskasse des Vereins A. schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die Pensionskasse des Vereins A. zu Recht als Mitbeteiligte in das Verfahren einbezogen. Diese Vorsorgeeinrichtung wurde in derselben Eigenschaft auch letztinstanzlich zur Vernehmlassung eingeladen. Die Beiladung führt zur Ausdehnung der Rechtskraft des Urteils auf die Mitbeteiligte, sodass diese das Urteil in einem späteren Prozess gegen sich gelten lassen muss (BGE 125 V 94 Erw. 8b mit Hinweisen). 2. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG beziehen. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besondern Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2 Abs. 2 BVG). Laut der gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestimmung sind unter anderem diejenigen Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt, welche nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind (Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2). Der nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmer, der im Dienste mehrerer Arbeitgeber steht und dessen gesamter Jahreslohn den Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG übersteigt, kann sich entweder bei der Auffangeinrichtung oder bei der Vorsorgeeinrichtung, der einer seiner Arbeitgeber angeschlossen ist, freiwillig versichern lassen, sofern deren reglementarische Bestimmungen es vorsehen (Art. 46 Abs. 1 BVG). Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert, kann er sich bei ihr, falls ihre reglementarischen Bestimmungen dies nicht ausschliessen, oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zusätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält (Art. 46 Abs. 2 BVG). 3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, inwieweit die Beschwerdegegnerin, welche parallel bei zwei verschiedenen Arbeitgebern zu je 50% angestellt war und in jedem der beiden Halbpensen ein den Grenzbetrag gemäss Art. 7 und 9 BVG übersteigendes Einkommen erzielte, obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war. 3.1 Die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung wird in Art. 2 BVG geregelt. Abs. 1 dieser Bestimmung stellt einen Grundsatz auf, während Abs. 2 den Bundesrat beauftragt, die Ausnahmen zu bestimmen. Diesem Auftrag ist der Bundesrat durch den Erlass von Art. 1 BVV 2 nachgekommen. Dagegen enthält Art. 46 BVG keine Antwort auf die Frage, ob eine obligatorische Versicherung vorliegt, sondern setzt deren Fehlen voraus und bietet für diesen Fall die Möglichkeit an, sich freiwillig zu versichern. Da die Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 BVG in Bezug auf beide Arbeitsverhältnisse erfüllt, ist sie bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert, falls nicht eine Ausnahme gemäss Art. 1 BVV 2 gegeben ist, wobei einzig dessen Abs. 1 lit. c in Frage kommt, welcher nebenberufliche Tätigkeiten vom Obligatorium ausnimmt. Zu prüfen ist deshalb, ob eine der beiden Anstellungen als nebenberufliche Tätigkeit zu gelten hat. 3.2 Die Vorinstanz und sämtliche Verfahrensbeteiligten gehen zu Recht darin einig, dass die beiden ausgeübten Erwerbstätigkeiten weit gehend gleichwertig sind, sodass es schwer fällt, eine Aufteilung in eine Haupt- und eine Nebenerwerbstätigkeit vorzunehmen. Das kantonale Gericht gelangte jedoch zum Ergebnis, das Gesetz sehe keine obligatorische Versicherung bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen vor. Deshalb müsse bei parallelen Arbeitsverhältnissen zwingend das eine als Haupttätigkeit bezeichnet werden mit der Folge, dass eine Versicherungspflicht nur in Bezug auf diese Beschäftigung bestehe. Im vorliegenden Fall habe die Anstellung beim Verein H. als Haupttätigkeit zu gelten, da die Beschwerdegegnerin dieses Arbeitsverhältnis früher eingegangen sei. Die Beschwerdeführerin postuliert dagegen in Übereinstimmung mit der Versicherten, der beigeladenen Pensionskasse des Vereins A. sowie dem BSV eine gleichzeitig laufende obligatorische Versicherung bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber. 3.3 In der Literatur sind die Meinungen zur Frage, ob von zwei parallel ausgeübten Tätigkeiten zwingend die eine als nebenberufliche bezeichnet werden muss, welche gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 keine Versicherungspflicht begründet, geteilt. Laut CARL HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 105) muss der Arbeitnehmer, der bei zwei Arbeitgebern je mehr als den Mindestlohn verdient, nur bei einem der Arbeitgeber obligatorisch versichert werden. Die Wahl des betreffenden Arbeitgebers sei gegenseitig zu vereinbaren (unter Vorbehalt der betreffenden Vorsorgereglemente). Zur Stützung dieses Standpunktes wird vorgebracht, gemäss den Materialien zu BVG und BVV 2 sei beabsichtigt worden, eine Ausdehnung des Obligatoriums über den oberen Grenzbetrag (Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2) hinaus nach Möglichkeit zu vermeiden (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 277; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1993, S. 31 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 91 ff., 107 f.; dieselbe, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 125 ff., 129; CORINNE MONNARD SÉCHAUD, La protection offerte par la prévoyance professionnelle et les nouvelles exigences en matière d'aménagement du temps et des modes de travail, in: SZS 2001 S. 105 ff., 113 f.). Ausserdem wird argumentiert, um zu verhindern, dass sich eine versicherte Person den Koordinationsabzug mehrmals gefallen lassen müsse, solle das Versicherungsobligatorium nur in einem einzigen Arbeitsverhältnis verwirklicht werden; die weiteren Einkommen könnten freiwillig versichert werden (LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme..., S. 107 f.; dieselbe, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse..., S. 129). Demgegenüber bejaht MARKUS MOSER (Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, in: AJP 2001 S. 1181 ff., 1186) das Bestehen einer mehrfachen Versicherungspflicht für den Fall, dass eine sinnvolle Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit nicht möglich ist, und nennt als Beispiel gleichzeitige Anstellungen mit einem Pensum von je 50% als Geographielehrer an einer Privatschule und Sportlehrer in einem Ausbildungszentrum (AJP 2001 S. 1186 f.). Auch UELI KIESER (AJP 1999 S. 872 ff., 874) geht bei zwei gleichwertigen Tätigkeiten vom Bestehen einer mehrfachen Versicherungspflicht aus. 3.4 3.4.1 Den Ausgangspunkt der Auslegung einer Rechtsnorm bildet deren Wortlaut (BGE 122 V 364 Erw. 4a mit Hinweis). Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 sind "Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind" (französischer Text: "Les salariés exerçant une activité accessoire, s'ils sont déjà assujettis à l'assurance obligatoire pour une activité lucrative exercée à titre principal"; italienischer Text: "I salariati che esercitano un'attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l'attività lucrativa principale"), der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt. Der Begriff der nebenberuflichen Tätigkeit wird nicht definiert. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist bei zwei dauerhaft in gleichem Umfang, mit gleicher Intensität und zu vergleichbaren Lohnbedingungen ausgeübten Beschäftigungen keine nebenberufliche Tätigkeit gegeben, sondern es liegen zwei Haupttätigkeiten vor. Das grammatikalische Auslegungselement (vgl. dazu HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz 91 ff.) spricht demnach gegen die Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 und damit für eine obligatorische Versicherung bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber. 3.4.2 In der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975 (BBl 1976 I 149 ff.) wird ausgeführt, es sei selbstverständlich, dass der versicherte (koordinierte) Lohn (aus der freiwilligen Versicherung gemäss Art. 46 BVG bzw. Art. 45 des damaligen Gesetzesentwurfs) den Höchstbetrag (gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG) nicht übersteigen könne, auch wenn die Gesamtlohnsumme des Arbeitnehmers höher sei, denn die Art. 7 und 8 BVG gälten wie alle anderen Bestimmungen über die obligatorische Versicherung sinngemäss für die freiwillige Versicherung (BBl 1976 I 253). Laut dem Kommentar zum Entwurf der BVV 2 von Sommer 1983 (S. 7 f.) sollte durch Art. 1 Abs. 1 lit. c dieser Verordnung soweit möglich verhindert werden, dass Arbeitnehmer, die im Dienste mehrerer Arbeitgeber stehen, jedes Mal dem Obligatorium unterstellt würden, da andernfalls die gesetzliche Vorsorge in gewissen Fällen in einem vom Gesetzgeber unerwünschten Masse ausgedehnt werden könnte. Ursprünglich habe die Expertenkommission Kriterien für die Unterscheidung eines Hauptberufes von einem Nebenberuf aufstellen oder eine Liste der typischen Nebenbeschäftigungen herausgeben wollen. Schliesslich habe sie darauf verzichtet, weil es besser scheine, die Lösung dieses Problems der Praxis zu überlassen. Den von dieser Regelung erfassten Arbeitnehmern stehe die Möglichkeit offen, sich nach Art. 46 Abs. 2 BVG zusätzlich versichern zu lassen. Diese Aussagen lassen erkennen, dass im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung nicht mit einer Mehrzahl von obligatorischen Versicherungsverhältnissen gerechnet wurde (vgl. auch SZS 1998 S. 381 ff.). Ausgegangen wurde dabei von einer eigentlichen "Stammtätigkeit", welche durch andere, bezüglich Umfang oder Dauer untergeordnete Beschäftigungen ergänzt wird (vgl. die Beispiele im Aufsatz des BSV "Probleme im Zusammenhang mit der Unterstellung im BVG", in: ZAK 1985 S. 362 ff., 371 f.). Dies wird auch daraus deutlich, dass die Expertenkommission im Hinblick auf den Erlass von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 in Erwägung zog, eine Liste der typischen Nebenbeschäftigungen herauszugeben. Im Verlauf der zwischenzeitlichen Entwicklung hat die Vorstellung, wonach sich mehrere parallel ausgeübte Erwerbstätigkeiten zwingend in eine "Stammtätigkeit" und andere, ergänzende Beschäftigungen von geringerer Bedeutung unterteilen lassen, an Berechtigung verloren. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, stellt es heute keine absolute Ausnahme mehr dar, dass eine Person ihre berufliche Arbeitskraft im Rahmen von zwei grundsätzlich gleichwertigen Anstellungen verwertet. Angesichts der deutlichen diesbezüglichen Veränderungen der Arbeitswelt seit dem Inkrafttreten des BVG und der BVV 2 am 1. Januar 1985 kann den auf der Grundlage der damaligen Verhältnisse geäusserten Auffassungen anlässlich der Erarbeitung dieser Erlasse für deren heutige Auslegung nur beschränkte Bedeutung beigemessen werden (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen historischer und zeitgemässer Auslegung HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz 101 ff. und 114 ff.). 3.4.3 Mit dem gestützt auf Art. 2 Abs. 2 BVG erlassenen Art. 1 BVV 2, der die Ausnahmen vom Obligatorium regelt, wurde bezweckt, die administrative Arbeit der Vorsorgeeinrichtungen zu erleichtern und zu vermeiden, dass Arbeitnehmer dem Obligatorium unterstellt werden müssen, wenn es nicht nötig ist (Kommentar zum Entwurf der BVV 2, S. 6). Im Zusammenhang mit der nebenberuflichen Tätigkeit spielten offensichtlich beide Überlegungen eine Rolle: Einerseits erlaubt die Beschränkung auf eine Vorsorgeeinrichtung administrative Vereinfachungen; andererseits ist die Annahme plausibel, eine Person geniesse auf Grund ihrer Haupttätigkeit hinreichenden obligatorischen Versicherungsschutz, sodass für eine zusätzlich ausgeübte Nebentätigkeit die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung genüge. Diese ausgehend von einer (bei langfristiger Betrachtung) deutlich im Vordergrund stehenden Hauptbeschäftigung und einer klar untergeordneten Nebenbeschäftigung richtigen Überlegungen treffen jedoch nicht zu, wenn eine Person gleichzeitig zwei gleichwertige Tätigkeiten ausübt: Der administrative Aufwand hält sich bei zwei "normalen" obligatorischen Versicherungen auf Grund eines Pensums von je 50% in Grenzen, während die in der Lehre geforderten Verhandlungen zwischen den beteiligten Vorsorgeeinrichtungen betreffend die Übernahme der obligatorischen Versicherung, welche ausserdem unter dem Vorbehalt der Reglemente stehen sollen (HELBLING, a.a.O., S. 105), zu Schwierigkeiten führen können. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium und die Rechtssicherheit unbefriedigend ist ausserdem die Möglichkeit des Auftretens von Unklarheiten über die Leistungspflicht, wenn, wie vorliegend, keine solchen Verhandlungen zwischen den Vorsorgeeinrichtungen geführt wurden und ein Versicherungsfall eintritt. Administrative Vereinfachungen können daher durch die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 auf zwei gleichwertige Anstellungsverhältnisse nicht erreicht werden. Ebenso wenig rechtfertigt sich ohne weiteres die Annahme, bei einer Person, deren Erwerbstätigkeit auf einer Mehrzahl gleichwertiger Standbeine beruht, sei die obligatorische Versicherung nur für eines dieser Standbeine nötig. Die freiwillige Versicherung ermöglicht zwar die Erfassung der übrigen Anstellungsverhältnisse, und dies mit einem höheren koordinierten Lohn, da der Koordinationsabzug nicht nochmals anfällt. Sie bietet jedoch nicht nur aus theoretischer Sicht keinen vollwertigen Ersatz für das grundsätzlich geltende Obligatorium, sondern erfüllt diese Funktion auch in Wirklichkeit keineswegs, sind doch gemäss den Ausführungen des BSV in seiner Vernehmlassung bei der Auffangeinrichtung als Hauptträgerin der freiwilligen Versicherung in der ganzen Schweiz weniger als 100 Personen versichert. Die Lehre weist darauf hin, dass die Verwirklichung der freiwilligen Versicherung in der Praxis auf beachtliche Schwierigkeiten stösst (HANS-ULRICH STAUFFER, Invalidität bei Teilzeitarbeit, in: SPV 2000 S. 479; derselbe, Teilzeitarbeit und Invalidität - Durchführungsfragen in der beruflichen Vorsorge, in: SZS 2000 S. 504 ff., 506 f.; PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, S. 275 ff.; vgl. auch MOSER, in: AJP 2001 S. 1181, wonach die meisten ihm bekannten Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen den Abschluss einer freiwilligen Versicherung explizit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BVG ausgeschlossen haben). Die Möglichkeit, sich freiwillig zu versichern, vermag daher die Bejahung einer Ausnahme vom Versicherungsobligatorium nicht zu rechtfertigen. 3.4.4 Der Wortlaut der Bestimmung, die mit den Ausnahmetatbeständen verfolgten Ziele sowie der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit sprechen nach dem Gesagten gegen die Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2 auf eine Arbeitnehmerin, welche parallel und auf Dauer zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten ausübt. Diese Gesichtspunkte überwiegen gegenüber dem Umstand, dass im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung nicht mit einer mehrfachen Versicherungspflicht gerechnet wurde. Die Tatsache, dass der Koordinationsabzug für jedes einzelne obligatorische Versicherungsverhältnis anfällt, ist eine Folge der fehlenden Sonderregelung für Teilzeitanstellungen im Allgemeinen. Ob eine derartige Sonderregelung angezeigt wäre, ist nicht durch das Gericht, sondern durch die Organe der Gesetzgebung zu entscheiden. Mit der Bejahung der mehrfachen Versicherungspflicht wird wohl eine Ausdehnung des Obligatoriums über den Grenzbetrag gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 hinaus grundsätzlich möglich. Der ebenfalls mehrfach anfallende Koordinationsabzug beschränkt jedoch das Ausmass dieser Ausdehnung, während die Höhe allfälliger Leistungen durch die Überentschädigungsbestimmungen (Art. 24 BVV 2) begrenzt wird. Die Bejahung einer mehrfachen Versicherungspflicht bei nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten drängt sich umso mehr auf, als die gegenteilige Lösung zu problematischen Ergebnissen führen kann. Der vorliegende Fall zeigt dies deutlich auf: Wird mit der Vorinstanz die obligatorische Versicherung auf die Beschwerdeführerin beschränkt und diese zur Ausrichtung einer halben Rente (auf der Grundlage des halben Pensums) verpflichtet, stellt sich die Frage nach der Leistungspflicht der Pensionskasse des Vereins A., welche der Versicherten bisher ihrerseits eine halbe Rente ausgerichtet hat. Da keine obligatorische Versicherung vorläge und bis zum Eintritt des Vorsorgefalles auch keine freiwillige Versicherung abgeschlossen wurde, liesse sich ein Rentenanspruch gegen diese Vorsorgeeinrichtung schwerlich begründen. Die Konsequenz, dass der vollzeitlich erwerbstätig gewesenen Beschwerdegegnerin für die Erwerbsunfähigkeit von 55% im Ergebnis nur Versicherungsleistungen im Umfang einer Viertel-Invalidität (halbe Rente bei halbem Pensum) zustünden, vermag aber - wiederum nicht zuletzt mit Blick auf das grundsätzlich geltende Versicherungsobligatorium - kaum zu befriedigen. 3.4.5 Zusammenfassend ist bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen. Die Beschwerdegegnerin war demnach bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert. 4. Zu prüfen bleibt, ob die ins Recht gefasste Vorsorgeeinrichtung der Versicherten eine Rente auszurichten hat. 4.1 4.1.1 Gemäss Art. 23 BVG hat Anspruch auf Invalidenleistungen, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50% invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Der Versicherte hat Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist (Art. 24 Abs. 1 BVG). 4.1.2 In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führte, eingetreten ist, während die Beschwerdegegnerin sowohl beim Verein H. als auch beim Verein A. je zu 50% angestellt und - nach dem vorstehend Gesagten - bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch versichert war. Gestützt auf die Feststellungen der Invalidenversicherung ist von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit, einer Erwerbsunfähigkeit von 55% sowie einem (allfälligen) Rentenbeginn am 1. Juli 1996 auszugehen. Die Beschwerdegegnerin ist beim Verein H. weiterhin zu 50% angestellt, während sie die Tätigkeit beim Verein A. aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben hat. 4.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte sich bisher nicht mit der Frage zu befassen, welche Vorsorgeeinrichtung in welchem Umfang leistungspflichtig wird, wenn eine gleichzeitig bei zwei Arbeitgebern zu je 50% angestellte und deshalb bei zwei Vorsorgeeinrichtungen obligatorisch versicherte Person die dem einen Versicherungsverhältnis zu Grunde liegende Erwerbstätigkeit wegen eines invalidisierenden Gesundheitsschadens aufgibt, während sie beim der anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber mit dem bisherigen Pensum angestellt bleibt. Im Unterschied zum Sachverhalt des von der Vorinstanz zitierten Urteils L. vom 15. März 1999 (SZS 2001 S. 85; besprochen durch KIESER in: AJP 1999 S. 872 ff.) war die hierortige Beschwerdegegnerin vor dem Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit auch für das 50% übersteigende Pensum obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert. Die beiden Sachverhalte sind daher nicht vergleichbar und das erwähnte Urteil ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Gleiches gilt mit Bezug auf das von der Pensionskasse des Vereins A. angerufene Urteil S. vom 16. Dezember 1992 (SZS 1994 S. 232 ff.), welches nicht zwei gleichwertige Anstellungen betraf. 4.3 4.3.1 Formal gesehen stellt die berufliche Vorsorge Ersatz für den nach Eintritt eines Versicherungsfalles ausbleibenden Lohn dar (HELBLING, a.a.O, S. 210). Aus diesem Grundsatz liesse sich ableiten, eine Leistung sei bei Eintritt eines Versicherungsfalles (z.B. Invalidität) nicht geschuldet, wenn der Lohn unverändert weiter fliesst, wie dies vorliegend insofern zutrifft, als die Beschwerdegegnerin aus ihrem Arbeitsverhältnis mit dem Verein H. weiterhin den einem halben Pensum entsprechenden Lohn bezieht. Davon ausgehend bietet sich die Verneinung der Leistungspflicht der Beschwerdeführerin (als Vorsorgeeinrichtung des Vereins H.) und die Bejahung eines Anspruchs gegenüber der Pensionskasse des Vereins A. im (von dieser tatsächlich ausgerichteten) Umfang einer halben Rente aus dem diesem Versicherungsverhältnis zu Grunde liegenden halben Arbeitspensum an. Diese Lösung ist jedoch abzulehnen, da der Beschwerdegegnerin, die ihre Arbeitskraft gesamthaft im Rahmen eines Vollzeitpensums verwertet hat und in diesem Umfang obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war, nicht zuzumuten ist, für den Verlust der rund halben Erwerbsfähigkeit lediglich mit Leistungen (halbe Rente aus halbem Pensum) entschädigt zu werden, welche einer Viertels-Invalidität entsprechen. Im Gegensatz zu den Vorsorgeeinrichtungen, welche, wie noch zu zeigen sein wird, durch die grosse Zahl der Versicherten für etwas höhere Leistungen in den einen Fällen durch etwas tiefere Leistungen in den andern Fällen einen Ausgleich erhalten, kann die Versicherte ihre Erwerbseinbusse nicht wettmachen. 4.3.2 Eine zweite Möglichkeit bestünde darin, dass sowohl die Pensionskasse des Vereins A. als auch die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung je - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 55% - eine halbe Rente auf der Grundlage des mit dem jeweiligen halben Pensum erzielten versicherten Verdienstes ausrichten. Diese Lösung wird in der Lehre favorisiert (MOSER, in: AJP 2001 S. 1187; KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 7) und auch vom BSV in seiner Vernehmlassung befürwortet. Zur Begründung wird insbesondere geltend gemacht, nur auf diese Weise sei es möglich, dem Grundsatz der Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für beide Vorsorgeeinrichtungen Rechnung zu tragen und eine allfällige spätere Erhöhung des Invaliditätsgrades sachgerecht zu behandeln. Ein gewichtiger Nachteil dieser Lösung besteht darin, dass sie nicht mit den versicherungstechnischen Grundlagen übereinstimmt: Die zu 55% invalide Beschwerdegegnerin ist im Rahmen ihrer 50%igen Erwerbstätigkeit beim Verein H. weiterhin obligatorisch berufsvorsorgerechtlich zu versichern (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2), wobei einzig die Grenzbeträge für die Ermittlung des koordinierten Lohns halbiert werden (Art. 4 BVV 2). Trägerin dieser obligatorischen Versicherung ist notwendigerweise die Beschwerdeführerin als Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers. Diese hätte somit der Beschwerdegegnerin, welche von Anbeginn an nur auf Grund eines Pensums von 50% bei ihr versichert war, eine halbe Rente für dieses Pensum auszurichten und sie ausserdem mit unverändertem Pensum weiterhin aktiv zu versichern. Es ist offensichtlich, dass die entsprechende Versicherungsdeckung nicht vorhanden ist. Die Möglichkeit eines Einkaufs besteht insoweit nicht, da nicht die Übernahme eines erhöhten Risikos zur Diskussion steht, sondern die zusätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung bereits fällig gewordener Leistungen. Das Modell befriedigt aber auch aus anderen Gründen nicht. So würde die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung mit Einbrüchen der Erwerbsfähigkeit der Versicherten konfrontiert, von denen der ihr angeschlossene Arbeitgeber nicht betroffen ist, da die dortige Anstellung im bisherigen Umfang weiter besteht, woran nichts ändert, dass die Weiterbeschäftigung allenfalls formell auf einem neuen Arbeitsvertrag basiert (so KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 5, unter Berufung auf BRÜHWILER, a.a.O., S. 494). Für Anstellungen bei nicht ihr angeschlossenen Arbeitgebern fühlt sich die Vorsorgeeinrichtung aus verständlichen Gründen nicht verantwortlich. Aber auch für die versicherte Person kann eine solche Konstellation Auswirkungen zeitigen, die in der Arbeitswelt nicht ohne Bedeutung sind: Eine Versicherte, welche die ihr verbleibende Arbeitskraft auf ein halbes Arbeitspensum konzentriert und hier vollwertige Arbeit leistet, läuft Gefahr, trotzdem als teilweise Invalide zu gelten, wenn ihr die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers eine Invalidenrente ausrichten muss. Daraus können für die weitere Tätigkeit und Laufbahn Nachteile resultieren. 4.3.3 Die mit den beiden erwähnten Varianten verbundenen Konsequenzen werden vermieden, wenn die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin weiterhin im Umfang eines halben Pensums versichert, verneint und demgegenüber die Pensionskasse des Vereins A. verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin, welche das dort versicherte halbe Pensum invaliditätsbedingt aufgegeben hat, eine volle Rente (berechnet auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50%) auszurichten. Da mit gelangt die Beschwerdegegnerin in den Genuss derjenigen Leistungen, welche ihr auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 55% zustehen, während die Beschwerdeführerin die Versicherung im Rahmen der bestehenden Deckung weiterführen kann. Die Rente, welche die Pensionskasse des Vereins A. auszurichten hat, entspricht dem im Rahmen der obligatorischen Versicherung gedeckten Risiko. Es trifft zwar zu, dass dieser Vorsorgeeinrichtung eine Leistung auferlegt wird, welche über den - bei isolierter Betrachtung - aus der gegebenen Teilinvalidität in Verbindung mit dem absolvierten Pensum resultierenden Anspruch hinaus geht. Im Gegensatz zur Versicherungsnehmerin ist die Vorsorgeeinrichtung jedoch auf Grund der Vielzahl versicherter Personen in der Lage, diesen zusätzlichen Aufwand auszugleichen, da andere Versicherte in analoger Konstellation das Arbeitsverhältnis bei dem ihr angeschlossenen Arbeitgeber fortsetzen werden. Die gegen dieses Modell erhobenen Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Das Argument, die grundsätzliche Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung (BGE 129 V 74 Erw. 4.1, BGE 126 V 311 Erw. 1 mit Hinweisen) werde in Frage gestellt (in diesem Sinn das BSV in seiner Vernehmlassung; ebenso MOSER, in: AJP 2001 S. 1187; KIESER, in: AJP 1999 S. 874 Ziff. 8.3.), trifft bei ganzheitlicher Betrachtung nicht zu. Die Invalidenversicherung legt den Invaliditätsgrad mit Bezug auf die gesamte Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person fest. Bezogen auf ein halbes Pensum erhöht sich der Invaliditätsgrad entsprechend. Ebenso wenig ergeben sich Probleme mit der Anwendung von Art. 23 BVG (so aber KIESER, in: AJP 1999 S. 874; MOSER, in: AJP 2001 S. 1187 f.). Erhöht sich die Arbeitsunfähigkeit der Versicherten aus den gleichen gesundheitlichen Gründen, welche zur rund hälftigen Erwerbsunfähigkeit geführt haben, so hat die Beschwerdeführerin dafür Leistungen zu erbringen, tritt doch die Arbeitsunfähigkeit in einem Zeitpunkt ein, als die Beschwerdegegnerin bei ihr versichert ist und die Pensionskasse des Vereins A. bereits die vollen Leistungen erbringt. Konkret hätte die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine volle Rente der Beschwerdeführerin, falls sich der Invaliditätsgrad auf mindestens 66 2/3% erhöhen sollte, was gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2 das Ende der obligatorischen Versicherung zur Folge hat. Die Befürchtung, das obligatorische Versicherungsverhältnis könne bei Erhöhung des Invaliditätsgrades auf mindestens 66 2/3%, aber (zunächst) weniger als 75% erlöschen, ohne dass der versicherten Person entsprechende Leistungen zustünden (vgl. MOSER, in: AJP 2001 S. 1187), ist daher ebenfalls unbegründet. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht leistungspflichtig ist. Demgegenüber hat die Versicherte grundsätzlich Anspruch auf eine volle Rente der Pensionskasse des Vereins A. Das vorliegende Urteil entfaltet gestützt auf die erfolgte Beiladung auch gegenüber dieser Vorsorgeeinrichtung Rechtskraftwirkung (Erw. 1 hievor). 5. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)	de	Art. 2 LPP; art. 1 cpv. 1 lett. c OPP 2; art. 23, 24 e 46 cpv. 1 e 2 LPP: Assicurazione obbligatoria presso più istituti di previdenza. Chi esercita due attività lucrative equivalenti al 50% e supera in ognuna di esse il salario minimo di cui all'art. 7 LPP risulta assicurato obbligatoriamente presso gli istituti di previdenza di entrambi i datori di lavoro. Se l'assicurato diventa invalido al 50% e lascia per questo motivo una delle due attività, mantenendo l'altra con lo stesso grado di occupazione precedente, l'istituto di previdenza del datore di lavoro restante non è tenuto a versare prestazioni mentre l'altro istituto gli deve pagare una rendita intera.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,435	129 V 145	129 V 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- B., père d'une fille née en 1993, est devenu invalide à la suite de graves problèmes neurologiques. Pour cette raison, il a cessé de travailler dès le 2 juin 1998. Le 30 novembre suivant, son contrat de travail a été résilié avec effet au 31 mai 1999 par son employeur, X. S.A. B. était alors affilié au Fonds de pensions Y. (ci-après : le Fonds). Selon une attestation du Fonds du 15 mars 1999, le salaire déterminant de l'intéressé pour le calcul des prestations de prévoyance s'élevait, au 1er janvier 1999, à 175'500 fr. et la pension annuelle d'invalidité à 71'399 fr. B. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1999. Par ailleurs, le Fonds lui a alloué une rente d'invalidité LPP de 16'872 fr. par an, sous la forme d'une rente annuelle d'invalidité de 14'064 fr., d'une rente pour enfant de 2'808 fr., ainsi que d'une pension d'invalidité extra-obligatoire de 3'384 fr. par année (courrier du 25 janvier 2000). A la demande de l'assuré, le Fonds a précisé qu'il n'avait pas droit à des prestations allant au-delà de celles prévues par le régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, additionnée d'une prestation complémentaire extra-obligatoire, dès lors que son invalidité de longue durée avait été constatée après la fin de son affiliation. En effet, la disposition réglementaire relative à la prévoyance plus étendue n'était applicable que dans la mesure où l'incapacité de travail permanente de l'assuré était constatée durant la période d'affiliation au Fonds (courrier du 10 février 2000). B.- Par demande du 17 février 2000, B. a ouvert action contre le Fonds de prévoyance devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant au paiement d'une rente d'invalidité de 71'399 fr. dès le 1er juin 1998 et d'une rente d'invalidité pour enfant de 10'709 fr. 85, avec intérêts à 5 pour cent l'an sur les arriérés de rente. Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Statuant le 26 juillet 2002, le tribunal cantonal a fait droit aux conclusions du demandeur, en ce sens qu'il a admis son droit à une rente d'invalidité annuelle de 71'399 fr. à partir du 1er juin 1999, ainsi qu'à une rente annuelle pour sa fille de 10'709 fr. 85, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 17 février 2000 (ch. II du dispositif); il a en outre condamné le défendeur à verser au demandeur une indemnité de dépens de 2'000 fr. (ch. III du dispositif). C.- Le Fonds interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en tant qu'il le condamne à verser une rente annuelle pour la fille de B. d'un montant de 10'709 fr. 85 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 17 février 2000. Il conclut à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'il verse une rente pour enfant d'invalide selon la LPP dès le 1er juin 1999 à concurrence de 2'808 fr. l'an. B. conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a expressément renoncé à se déterminer sur le recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il est admis que le recourant verse à l'intimé une rente pour enfant de 2'808 fr. par année qui correspond au moins à la rente d'invalidité pour enfant minimale selon l'art. 25 LPP en corrélation avec les art. 20 et 21 LPP. Le litige porte donc exclusivement sur le droit à une rente pour enfant de l'intimé invalide, en vertu de la prévoyance professionnelle plus étendue (art. 49 al. 2 LPP). 2. 2.1 L'instance cantonale de recours a fait droit aux conclusions de B. en ce sens qu'il lui a reconnu le droit à une rente d'invalidité de 71'399 fr. par an, ainsi qu'à une rente pour sa fille de 10'709 fr. 85. Pour reconnaître le droit et déterminer l'étendue de la rente pour enfant de l'affilié invalide, elle a fait implicitement application de l'art. 10.2 du règlement du Fonds selon lequel la pension d'orphelin s'élève, pour chaque enfant, à 15 pour cent de la pension d'invalidité assurée, le montant de celle-ci (71'399 fr.) résultant de l'attestation d'assurance délivrée par le Fonds le 15 mars 1999. 2.2 Le recourant fait valoir que c'est par une erreur manifeste que les premiers juges ont accordé à l'intimé une rente pour enfant correspondant à 15 pour cent de la rente principale dès lors que le règlement du Fonds ne prévoit pas l'allocation d'une rente pour enfant d'un affilié invalide. Pour sa part, l'intimé soutient en substance que l'absence de toute disposition réglementaire à ce sujet procède d'une lacune du règlement de prévoyance. Cette lacune doit être comblée en se référant aux dispositions réglementaires du Fonds relatives à la rente d'orphelin, qui correspond à 15 pour cent de la rente d'invalidité. 3. Il est exact, comme l'invoque le recourant, que le règlement du Fonds ne prévoit pas en l'espèce l'allocation d'une rente pour enfant d'un assuré invalide. 3.1 Dans le domaine de la prévoyance plus étendue (sur cette notion, voir par exemple ATF 122 V 145 consid. 4b), l'assuré est lié à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contrat préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. L'interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (ATF 127 V 307 consid. 3a, ATF 122 V 145 consid. 4b et les références). Il y a lacune du contrat lorsque les parties n'ont pas ou n'ont qu'incomplètement réglé une question de droit relative au contenu du contrat. Le comblement de la lacune s'effectue d'abord sur la base d'une interprétation empirique; on recherche alors la réelle et commune intention des parties, ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter René Schluep, Zurich 1988, p. 239; au sujet de telles conventions, voir ATF 118 V 231 consid. 4a). Quand il s'agit d'un contrat de prévoyance "classique", il appartient au juge d'établir une norme générale et abstraite en application de l'art. 1er al. 2 et 3 CC, ce qui permet une application par analogie d'autres dispositions réglementaires, voire de dispositions légales (RIEMER, loc. cit., p. 239). 3.2 En l'espèce toutefois, on ne voit pas en quoi le contrat serait entaché d'une lacune. En matière de prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance sont en principe libres de définir la nature et l'étendue des prestations, ainsi que le cercle des bénéficiaires (art. 49 al. 1 LPP; ATF 123 V 207 consid. 3b, 116 V 197 consid. 4; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 67, ch. 5; UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Schaffhauser/Stauffer (éd.), Berufliche Vorsorge 2002, Probleme, Lösungen, Perspektiven, St. Gall 2002, p.147; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 167). Afin de garantir l'affectation de la prestation à son but de prévoyance, des restrictions à cette liberté sont concevables, notamment, en cas d'extension du cercle ou de l'ordre des bénéficiaires des prestations de survivants (voir à ce sujet MOSER, op. cit., p. 167 ss). Eu égard à la diversité juridique du droit aux prestations et des plans de prévoyance dans le régime sur-obligatoire (voir JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Les régimes complémentaires de retraite en Europe: Libre circulation et participation, thèse Genève 1994, p. 225 ss), rien n'interdit cependant aux caisses de limiter l'allocation des prestations de la prévoyance plus étendue à la personne invalide, à l'exclusion de rentes en faveur des proches. Le fait que la LPP prévoit le versement de rentes pour enfants en cas d'invalidité de l'affilié (art. 25 LPP) n'est pas l'indice d'une lacune du règlement de prévoyance. Il en va de même de la circonstance que le règlement prévoit à son art. 10 le versement d'une rente d'orphelin aux enfants de l'affilié décédé, rente dont le montant correspond à 15 pour cent, pour chaque enfant, de la pension d'invalidité assurée. Les situations envisagées ne sont pas comparables, dans la mesure où le règlement, en cas de décès, entend accorder ici des prestations plus étendues que le minimum obligatoire à des personnes privées de soutien. La prévoyance professionnelle en faveur des survivants est en effet un des buts fondamentaux de la prévoyance professionnelle: l'institution de prévoyance détermine en principe librement dans quelle mesure les proches de l'affilié font partie du cercle des bénéficiaires de prestations; mais, pour répondre aux buts essentiels qui lui sont assignés, elle doit en tout cas prévoir des prestations en faveur des survivants (BRÜHWILER, op. cit., p. 67). Il n'apparaît donc pas incompatible avec les buts de la prévoyance professionnelle que l'institution opère dans le régime sur-obligatoire une distinction, quant à l'étendue des prestations, entre la rente d'orphelin et la rente pour enfant d'un assuré invalide. 4. Il est vrai qu'indépendamment des restrictions susmentionnées quant aux destinataires de rentes de survivants, la liberté des institutions de prévoyance dans l'aménagement des prestations de la prévoyance plus étendue n'est pas illimitée. Les institutions sont notamment tenues de respecter les principes d'égalité et de proportionnalité, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF BGE 115 V 109 consid. 4b; cf. aussi HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 142; KIESER, loc. cit., p. 147). Le juge a également la possibilité de modifier ou de compléter le contrat en vertu de la règle dite de l'inhabituel ou de l'insolite (ATF BGE 116 V 222 consid. 2, BGE 108 II 418 consid. 1b); la doctrine envisage aussi cette possibilité quand l'application du contrat heurte manifestement le sentiment de l'équité ("Unbilligkeitsregel"; voir à ce sujet RIEMER, Die überobligatorische berufliche Vorsorge im Schnittpunkt von BVG-Obligatorium und Vertragsrecht [zusätzliche Bemerkungen zu BGE 127 V 259 ff.], in: RSAS 2002 p. 168). En l'espèce, l'application du règlement ne va pas à l'encontre de ces règles et principes. En particulier, comme on l'a vu, le fait que le règlement ne prévoit pas (sous réserve des exigences minimales de la LPP) le versement d'une rente pour enfant en cas d'invalidité de l'affilié ne s'écarte pas - ou du moins pas sensiblement - de la nature même et du but d'un contrat de prévoyance. En outre, cette même application du règlement ne conduit à l'évidence pas à un résultat choquant ou inéquitable, dès lors que l'intimé est au bénéfice (abstraction faite, au demeurant, des rentes de l'assurance-invalidité) d'une pension annuelle d'invalidité de 71'399 fr., plus une rente pour enfant de 2'808 fr. 5. Il suit de là que le recours est bien fondé. 6. (Frais et dépens)	fr	Art. 25 und 49 Abs. 2 BVG: Lücke im Vorsorgevertrag. Sieht das Vorsorgereglement die Gewährung einer Kinderrente für den Invaliditätsfall des Versicherten im Bereich der weitergehenden Vorsorge nicht vor, besteht auch dann keine Lücke im Vorsorgevertrag, wenn es Leistungen zu Gunsten von Hinterbliebenen kennt.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,436	129 V 145	129 V 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- B., père d'une fille née en 1993, est devenu invalide à la suite de graves problèmes neurologiques. Pour cette raison, il a cessé de travailler dès le 2 juin 1998. Le 30 novembre suivant, son contrat de travail a été résilié avec effet au 31 mai 1999 par son employeur, X. S.A. B. était alors affilié au Fonds de pensions Y. (ci-après : le Fonds). Selon une attestation du Fonds du 15 mars 1999, le salaire déterminant de l'intéressé pour le calcul des prestations de prévoyance s'élevait, au 1er janvier 1999, à 175'500 fr. et la pension annuelle d'invalidité à 71'399 fr. B. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1999. Par ailleurs, le Fonds lui a alloué une rente d'invalidité LPP de 16'872 fr. par an, sous la forme d'une rente annuelle d'invalidité de 14'064 fr., d'une rente pour enfant de 2'808 fr., ainsi que d'une pension d'invalidité extra-obligatoire de 3'384 fr. par année (courrier du 25 janvier 2000). A la demande de l'assuré, le Fonds a précisé qu'il n'avait pas droit à des prestations allant au-delà de celles prévues par le régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, additionnée d'une prestation complémentaire extra-obligatoire, dès lors que son invalidité de longue durée avait été constatée après la fin de son affiliation. En effet, la disposition réglementaire relative à la prévoyance plus étendue n'était applicable que dans la mesure où l'incapacité de travail permanente de l'assuré était constatée durant la période d'affiliation au Fonds (courrier du 10 février 2000). B.- Par demande du 17 février 2000, B. a ouvert action contre le Fonds de prévoyance devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant au paiement d'une rente d'invalidité de 71'399 fr. dès le 1er juin 1998 et d'une rente d'invalidité pour enfant de 10'709 fr. 85, avec intérêts à 5 pour cent l'an sur les arriérés de rente. Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Statuant le 26 juillet 2002, le tribunal cantonal a fait droit aux conclusions du demandeur, en ce sens qu'il a admis son droit à une rente d'invalidité annuelle de 71'399 fr. à partir du 1er juin 1999, ainsi qu'à une rente annuelle pour sa fille de 10'709 fr. 85, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 17 février 2000 (ch. II du dispositif); il a en outre condamné le défendeur à verser au demandeur une indemnité de dépens de 2'000 fr. (ch. III du dispositif). C.- Le Fonds interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en tant qu'il le condamne à verser une rente annuelle pour la fille de B. d'un montant de 10'709 fr. 85 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 17 février 2000. Il conclut à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'il verse une rente pour enfant d'invalide selon la LPP dès le 1er juin 1999 à concurrence de 2'808 fr. l'an. B. conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a expressément renoncé à se déterminer sur le recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il est admis que le recourant verse à l'intimé une rente pour enfant de 2'808 fr. par année qui correspond au moins à la rente d'invalidité pour enfant minimale selon l'art. 25 LPP en corrélation avec les art. 20 et 21 LPP. Le litige porte donc exclusivement sur le droit à une rente pour enfant de l'intimé invalide, en vertu de la prévoyance professionnelle plus étendue (art. 49 al. 2 LPP). 2. 2.1 L'instance cantonale de recours a fait droit aux conclusions de B. en ce sens qu'il lui a reconnu le droit à une rente d'invalidité de 71'399 fr. par an, ainsi qu'à une rente pour sa fille de 10'709 fr. 85. Pour reconnaître le droit et déterminer l'étendue de la rente pour enfant de l'affilié invalide, elle a fait implicitement application de l'art. 10.2 du règlement du Fonds selon lequel la pension d'orphelin s'élève, pour chaque enfant, à 15 pour cent de la pension d'invalidité assurée, le montant de celle-ci (71'399 fr.) résultant de l'attestation d'assurance délivrée par le Fonds le 15 mars 1999. 2.2 Le recourant fait valoir que c'est par une erreur manifeste que les premiers juges ont accordé à l'intimé une rente pour enfant correspondant à 15 pour cent de la rente principale dès lors que le règlement du Fonds ne prévoit pas l'allocation d'une rente pour enfant d'un affilié invalide. Pour sa part, l'intimé soutient en substance que l'absence de toute disposition réglementaire à ce sujet procède d'une lacune du règlement de prévoyance. Cette lacune doit être comblée en se référant aux dispositions réglementaires du Fonds relatives à la rente d'orphelin, qui correspond à 15 pour cent de la rente d'invalidité. 3. Il est exact, comme l'invoque le recourant, que le règlement du Fonds ne prévoit pas en l'espèce l'allocation d'une rente pour enfant d'un assuré invalide. 3.1 Dans le domaine de la prévoyance plus étendue (sur cette notion, voir par exemple ATF 122 V 145 consid. 4b), l'assuré est lié à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contrat préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. L'interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (ATF 127 V 307 consid. 3a, ATF 122 V 145 consid. 4b et les références). Il y a lacune du contrat lorsque les parties n'ont pas ou n'ont qu'incomplètement réglé une question de droit relative au contenu du contrat. Le comblement de la lacune s'effectue d'abord sur la base d'une interprétation empirique; on recherche alors la réelle et commune intention des parties, ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter René Schluep, Zurich 1988, p. 239; au sujet de telles conventions, voir ATF 118 V 231 consid. 4a). Quand il s'agit d'un contrat de prévoyance "classique", il appartient au juge d'établir une norme générale et abstraite en application de l'art. 1er al. 2 et 3 CC, ce qui permet une application par analogie d'autres dispositions réglementaires, voire de dispositions légales (RIEMER, loc. cit., p. 239). 3.2 En l'espèce toutefois, on ne voit pas en quoi le contrat serait entaché d'une lacune. En matière de prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance sont en principe libres de définir la nature et l'étendue des prestations, ainsi que le cercle des bénéficiaires (art. 49 al. 1 LPP; ATF 123 V 207 consid. 3b, 116 V 197 consid. 4; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 67, ch. 5; UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Schaffhauser/Stauffer (éd.), Berufliche Vorsorge 2002, Probleme, Lösungen, Perspektiven, St. Gall 2002, p.147; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 167). Afin de garantir l'affectation de la prestation à son but de prévoyance, des restrictions à cette liberté sont concevables, notamment, en cas d'extension du cercle ou de l'ordre des bénéficiaires des prestations de survivants (voir à ce sujet MOSER, op. cit., p. 167 ss). Eu égard à la diversité juridique du droit aux prestations et des plans de prévoyance dans le régime sur-obligatoire (voir JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Les régimes complémentaires de retraite en Europe: Libre circulation et participation, thèse Genève 1994, p. 225 ss), rien n'interdit cependant aux caisses de limiter l'allocation des prestations de la prévoyance plus étendue à la personne invalide, à l'exclusion de rentes en faveur des proches. Le fait que la LPP prévoit le versement de rentes pour enfants en cas d'invalidité de l'affilié (art. 25 LPP) n'est pas l'indice d'une lacune du règlement de prévoyance. Il en va de même de la circonstance que le règlement prévoit à son art. 10 le versement d'une rente d'orphelin aux enfants de l'affilié décédé, rente dont le montant correspond à 15 pour cent, pour chaque enfant, de la pension d'invalidité assurée. Les situations envisagées ne sont pas comparables, dans la mesure où le règlement, en cas de décès, entend accorder ici des prestations plus étendues que le minimum obligatoire à des personnes privées de soutien. La prévoyance professionnelle en faveur des survivants est en effet un des buts fondamentaux de la prévoyance professionnelle: l'institution de prévoyance détermine en principe librement dans quelle mesure les proches de l'affilié font partie du cercle des bénéficiaires de prestations; mais, pour répondre aux buts essentiels qui lui sont assignés, elle doit en tout cas prévoir des prestations en faveur des survivants (BRÜHWILER, op. cit., p. 67). Il n'apparaît donc pas incompatible avec les buts de la prévoyance professionnelle que l'institution opère dans le régime sur-obligatoire une distinction, quant à l'étendue des prestations, entre la rente d'orphelin et la rente pour enfant d'un assuré invalide. 4. Il est vrai qu'indépendamment des restrictions susmentionnées quant aux destinataires de rentes de survivants, la liberté des institutions de prévoyance dans l'aménagement des prestations de la prévoyance plus étendue n'est pas illimitée. Les institutions sont notamment tenues de respecter les principes d'égalité et de proportionnalité, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF BGE 115 V 109 consid. 4b; cf. aussi HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 142; KIESER, loc. cit., p. 147). Le juge a également la possibilité de modifier ou de compléter le contrat en vertu de la règle dite de l'inhabituel ou de l'insolite (ATF BGE 116 V 222 consid. 2, BGE 108 II 418 consid. 1b); la doctrine envisage aussi cette possibilité quand l'application du contrat heurte manifestement le sentiment de l'équité ("Unbilligkeitsregel"; voir à ce sujet RIEMER, Die überobligatorische berufliche Vorsorge im Schnittpunkt von BVG-Obligatorium und Vertragsrecht [zusätzliche Bemerkungen zu BGE 127 V 259 ff.], in: RSAS 2002 p. 168). En l'espèce, l'application du règlement ne va pas à l'encontre de ces règles et principes. En particulier, comme on l'a vu, le fait que le règlement ne prévoit pas (sous réserve des exigences minimales de la LPP) le versement d'une rente pour enfant en cas d'invalidité de l'affilié ne s'écarte pas - ou du moins pas sensiblement - de la nature même et du but d'un contrat de prévoyance. En outre, cette même application du règlement ne conduit à l'évidence pas à un résultat choquant ou inéquitable, dès lors que l'intimé est au bénéfice (abstraction faite, au demeurant, des rentes de l'assurance-invalidité) d'une pension annuelle d'invalidité de 71'399 fr., plus une rente pour enfant de 2'808 fr. 5. Il suit de là que le recours est bien fondé. 6. (Frais et dépens)	fr	Art. 25 et 49 al. 2 LPP: Lacune du contrat de prévoyance. Dans le cadre de la prévoyance plus étendue, il n'y a pas lacune du contrat de prévoyance lorsque le règlement de prévoyance ne prévoit pas l'allocation d'une rente pour enfant en cas d'invalidité de l'affilié, quand bien même il prévoit des prestations en faveur des survivants.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,437	129 V 145	129 V 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- B., père d'une fille née en 1993, est devenu invalide à la suite de graves problèmes neurologiques. Pour cette raison, il a cessé de travailler dès le 2 juin 1998. Le 30 novembre suivant, son contrat de travail a été résilié avec effet au 31 mai 1999 par son employeur, X. S.A. B. était alors affilié au Fonds de pensions Y. (ci-après : le Fonds). Selon une attestation du Fonds du 15 mars 1999, le salaire déterminant de l'intéressé pour le calcul des prestations de prévoyance s'élevait, au 1er janvier 1999, à 175'500 fr. et la pension annuelle d'invalidité à 71'399 fr. B. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1999. Par ailleurs, le Fonds lui a alloué une rente d'invalidité LPP de 16'872 fr. par an, sous la forme d'une rente annuelle d'invalidité de 14'064 fr., d'une rente pour enfant de 2'808 fr., ainsi que d'une pension d'invalidité extra-obligatoire de 3'384 fr. par année (courrier du 25 janvier 2000). A la demande de l'assuré, le Fonds a précisé qu'il n'avait pas droit à des prestations allant au-delà de celles prévues par le régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, additionnée d'une prestation complémentaire extra-obligatoire, dès lors que son invalidité de longue durée avait été constatée après la fin de son affiliation. En effet, la disposition réglementaire relative à la prévoyance plus étendue n'était applicable que dans la mesure où l'incapacité de travail permanente de l'assuré était constatée durant la période d'affiliation au Fonds (courrier du 10 février 2000). B.- Par demande du 17 février 2000, B. a ouvert action contre le Fonds de prévoyance devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant au paiement d'une rente d'invalidité de 71'399 fr. dès le 1er juin 1998 et d'une rente d'invalidité pour enfant de 10'709 fr. 85, avec intérêts à 5 pour cent l'an sur les arriérés de rente. Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Statuant le 26 juillet 2002, le tribunal cantonal a fait droit aux conclusions du demandeur, en ce sens qu'il a admis son droit à une rente d'invalidité annuelle de 71'399 fr. à partir du 1er juin 1999, ainsi qu'à une rente annuelle pour sa fille de 10'709 fr. 85, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 17 février 2000 (ch. II du dispositif); il a en outre condamné le défendeur à verser au demandeur une indemnité de dépens de 2'000 fr. (ch. III du dispositif). C.- Le Fonds interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en tant qu'il le condamne à verser une rente annuelle pour la fille de B. d'un montant de 10'709 fr. 85 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 17 février 2000. Il conclut à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'il verse une rente pour enfant d'invalide selon la LPP dès le 1er juin 1999 à concurrence de 2'808 fr. l'an. B. conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a expressément renoncé à se déterminer sur le recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il est admis que le recourant verse à l'intimé une rente pour enfant de 2'808 fr. par année qui correspond au moins à la rente d'invalidité pour enfant minimale selon l'art. 25 LPP en corrélation avec les art. 20 et 21 LPP. Le litige porte donc exclusivement sur le droit à une rente pour enfant de l'intimé invalide, en vertu de la prévoyance professionnelle plus étendue (art. 49 al. 2 LPP). 2. 2.1 L'instance cantonale de recours a fait droit aux conclusions de B. en ce sens qu'il lui a reconnu le droit à une rente d'invalidité de 71'399 fr. par an, ainsi qu'à une rente pour sa fille de 10'709 fr. 85. Pour reconnaître le droit et déterminer l'étendue de la rente pour enfant de l'affilié invalide, elle a fait implicitement application de l'art. 10.2 du règlement du Fonds selon lequel la pension d'orphelin s'élève, pour chaque enfant, à 15 pour cent de la pension d'invalidité assurée, le montant de celle-ci (71'399 fr.) résultant de l'attestation d'assurance délivrée par le Fonds le 15 mars 1999. 2.2 Le recourant fait valoir que c'est par une erreur manifeste que les premiers juges ont accordé à l'intimé une rente pour enfant correspondant à 15 pour cent de la rente principale dès lors que le règlement du Fonds ne prévoit pas l'allocation d'une rente pour enfant d'un affilié invalide. Pour sa part, l'intimé soutient en substance que l'absence de toute disposition réglementaire à ce sujet procède d'une lacune du règlement de prévoyance. Cette lacune doit être comblée en se référant aux dispositions réglementaires du Fonds relatives à la rente d'orphelin, qui correspond à 15 pour cent de la rente d'invalidité. 3. Il est exact, comme l'invoque le recourant, que le règlement du Fonds ne prévoit pas en l'espèce l'allocation d'une rente pour enfant d'un assuré invalide. 3.1 Dans le domaine de la prévoyance plus étendue (sur cette notion, voir par exemple ATF 122 V 145 consid. 4b), l'assuré est lié à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contrat préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. L'interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (ATF 127 V 307 consid. 3a, ATF 122 V 145 consid. 4b et les références). Il y a lacune du contrat lorsque les parties n'ont pas ou n'ont qu'incomplètement réglé une question de droit relative au contenu du contrat. Le comblement de la lacune s'effectue d'abord sur la base d'une interprétation empirique; on recherche alors la réelle et commune intention des parties, ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter René Schluep, Zurich 1988, p. 239; au sujet de telles conventions, voir ATF 118 V 231 consid. 4a). Quand il s'agit d'un contrat de prévoyance "classique", il appartient au juge d'établir une norme générale et abstraite en application de l'art. 1er al. 2 et 3 CC, ce qui permet une application par analogie d'autres dispositions réglementaires, voire de dispositions légales (RIEMER, loc. cit., p. 239). 3.2 En l'espèce toutefois, on ne voit pas en quoi le contrat serait entaché d'une lacune. En matière de prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance sont en principe libres de définir la nature et l'étendue des prestations, ainsi que le cercle des bénéficiaires (art. 49 al. 1 LPP; ATF 123 V 207 consid. 3b, 116 V 197 consid. 4; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 67, ch. 5; UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Schaffhauser/Stauffer (éd.), Berufliche Vorsorge 2002, Probleme, Lösungen, Perspektiven, St. Gall 2002, p.147; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 167). Afin de garantir l'affectation de la prestation à son but de prévoyance, des restrictions à cette liberté sont concevables, notamment, en cas d'extension du cercle ou de l'ordre des bénéficiaires des prestations de survivants (voir à ce sujet MOSER, op. cit., p. 167 ss). Eu égard à la diversité juridique du droit aux prestations et des plans de prévoyance dans le régime sur-obligatoire (voir JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Les régimes complémentaires de retraite en Europe: Libre circulation et participation, thèse Genève 1994, p. 225 ss), rien n'interdit cependant aux caisses de limiter l'allocation des prestations de la prévoyance plus étendue à la personne invalide, à l'exclusion de rentes en faveur des proches. Le fait que la LPP prévoit le versement de rentes pour enfants en cas d'invalidité de l'affilié (art. 25 LPP) n'est pas l'indice d'une lacune du règlement de prévoyance. Il en va de même de la circonstance que le règlement prévoit à son art. 10 le versement d'une rente d'orphelin aux enfants de l'affilié décédé, rente dont le montant correspond à 15 pour cent, pour chaque enfant, de la pension d'invalidité assurée. Les situations envisagées ne sont pas comparables, dans la mesure où le règlement, en cas de décès, entend accorder ici des prestations plus étendues que le minimum obligatoire à des personnes privées de soutien. La prévoyance professionnelle en faveur des survivants est en effet un des buts fondamentaux de la prévoyance professionnelle: l'institution de prévoyance détermine en principe librement dans quelle mesure les proches de l'affilié font partie du cercle des bénéficiaires de prestations; mais, pour répondre aux buts essentiels qui lui sont assignés, elle doit en tout cas prévoir des prestations en faveur des survivants (BRÜHWILER, op. cit., p. 67). Il n'apparaît donc pas incompatible avec les buts de la prévoyance professionnelle que l'institution opère dans le régime sur-obligatoire une distinction, quant à l'étendue des prestations, entre la rente d'orphelin et la rente pour enfant d'un assuré invalide. 4. Il est vrai qu'indépendamment des restrictions susmentionnées quant aux destinataires de rentes de survivants, la liberté des institutions de prévoyance dans l'aménagement des prestations de la prévoyance plus étendue n'est pas illimitée. Les institutions sont notamment tenues de respecter les principes d'égalité et de proportionnalité, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF BGE 115 V 109 consid. 4b; cf. aussi HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 142; KIESER, loc. cit., p. 147). Le juge a également la possibilité de modifier ou de compléter le contrat en vertu de la règle dite de l'inhabituel ou de l'insolite (ATF BGE 116 V 222 consid. 2, BGE 108 II 418 consid. 1b); la doctrine envisage aussi cette possibilité quand l'application du contrat heurte manifestement le sentiment de l'équité ("Unbilligkeitsregel"; voir à ce sujet RIEMER, Die überobligatorische berufliche Vorsorge im Schnittpunkt von BVG-Obligatorium und Vertragsrecht [zusätzliche Bemerkungen zu BGE 127 V 259 ff.], in: RSAS 2002 p. 168). En l'espèce, l'application du règlement ne va pas à l'encontre de ces règles et principes. En particulier, comme on l'a vu, le fait que le règlement ne prévoit pas (sous réserve des exigences minimales de la LPP) le versement d'une rente pour enfant en cas d'invalidité de l'affilié ne s'écarte pas - ou du moins pas sensiblement - de la nature même et du but d'un contrat de prévoyance. En outre, cette même application du règlement ne conduit à l'évidence pas à un résultat choquant ou inéquitable, dès lors que l'intimé est au bénéfice (abstraction faite, au demeurant, des rentes de l'assurance-invalidité) d'une pension annuelle d'invalidité de 71'399 fr., plus une rente pour enfant de 2'808 fr. 5. Il suit de là que le recours est bien fondé. 6. (Frais et dépens)	fr	Art. 25 e 49 cpv. 2 LPP: Lacuna del contratto di previdenza. Nell'ambito della previdenza più estesa, il contratto di previdenza non risulta lacunoso per il fatto che il regolamento previdenziale, pur stabilendo prestazioni in favore dei superstiti, non prevede l'assegnazione di una rendita per figli in caso di invalidità dell'affiliato.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,438	129 V 15	129 V 15 Sachverhalt ab Seite 16 A.- a) B., né le 28 janvier 1945, marié et père de deux enfants nés en 1968 et 1978, a travaillé du 1er mai 1987 au 30 novembre 1993 en qualité de manoeuvre de chantier au service de Q. SA. Les rapports de travail ont été résiliés par l'employeur à la suite d'une demande par ce dernier de sursis concordataire. Le travailleur était alors affilié à Progressa, Fondation collective LPP de La Genevoise, Compagnie d'Assurances sur la Vie à Genève (ci-après: Progressa), notamment pour une rente d'invalidité qui s'élevait en dernier lieu à 11'336 fr. par année. Selon un décompte de Progressa, sa prestation de libre passage s'élevait au 30 novembre 1993 à 26'314 fr. 10. Cette prestation est restée "en attente" auprès de l'institution de prévoyance. B. s'est annoncé à l'assurance-chômage dès le mois de décembre 1993. De décembre 1993 jusqu'en février 1994, il a travaillé à temps partiel pour Q. SA en liquidation concordataire, en annonçant comme gain intermédiaire les revenus réalisés dans cette activité. Par la suite, une nouvelle société a été créée sous la raison sociale de J. SA. B. a été engagé par cette société dès le 1er mars 1994. Au service de cette société, il a travaillé 84,75 heures en mars 1994, 100,25 heures en avril 1994, 124 heures en mai 1994, 191,75 heures en juin 1994, 44 heures en juillet 1994 et 95,5 heures en août 1994. Le salaire horaire convenu était de 22 fr. 17, plus une indemnité de vacances et un treizième mois de salaire. Durant cette période, l'employeur a continué à remplir des attestations de gain intermédiaire à l'intention de l'assurance-chômage. Le salarié a perçu des indemnités compensatoires. Dès le 23 août 1994, il a été totalement incapable de travailler par suite de maladie. b) A la suite de divers échanges de correspondance entre J. SA, le syndicat Industrie & Bâtiment (SIB) et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), le salarié a été affilié rétroactivement au 1er mars 1994 à l'institution de prévoyance de J. SA qui était également Progressa, Fondation collective LPP de La Genevoise. B. fut mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, avec effet au 1er août 1995. Il a requis de la Fondation Progressa le versement d'une rente d'invalidité. Selon un décompte du 1er avril 1998, La Genevoise Assurances (qui intervient comme assureur de Progressa) a reconnu lui devoir une rente dès le 23 août 1996, calculée sur les salaires effectivement perçus de mars à août 1994, par 14'194 fr. 45, soit annuellement 28'388 fr. 90. Elle a également pris en compte la prestation de libre passage (26'314 fr. 10). Il en résultait une prestation d'invalidité de 6'075 fr. 10, pour un degré d'invalidité de 100 pour cent, du 23 août 1996 au 30 juin 1998. B.- B. a assigné Progressa en paiement d'une rente fondée sur un revenu annuel de 51'348 fr., soit le versement de la somme de 28'850 fr. représentant (avant déduction des rentes déjà versées) les montants dus pour la période du 23 août 1996 au 31 mars 2000, le tout sous réserve des prétentions du demandeur à compter du 1er avril 2000. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant par arrêt du 21 février 2002, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l'action. Il a condamné la défenderesse à verser au demandeur une rente annuelle de 4384 fr. 20 du 23 août 1996 au 31 décembre 1999, dont à déduire les montants déjà versés. Il a en outre condamné la défenderesse à verser au demandeur une rente annuelle de 4445 fr. 55 du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2000, ainsi qu'une rente de 4507 fr. 80 dès le 1er janvier 2001. C.- B. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. A titre principal, il demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que la Fondation Progressa doit prendre comme base de calcul un revenu annuel de 53'276 fr. et fixer en conséquence le montant de sa rente d'invalidité à 8074 fr. 80 par année. La Fondation Progressa conclut à l'annulation du jugement du tribunal administratif et au rejet des conclusions de l'assuré; elle demande au tribunal de dire et constater que le salaire assuré de B. se montait à 11'690 fr. 50, compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr., et que la rente d'invalidité due à son affilié était de 4234 fr. 90 dès le 23 août 1996, de 4398 fr. 40 dès le 1er janvier 2000 et de 4460 fr. dès le 1er janvier 2001. L'OFAS propose d'admettre partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La détermination du salaire coordonné pour le calcul de la rente d'invalidité étant contestée, le litige concerne la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 8 et 24 LPP; art. 3 et 18 OPP 2). a) Selon l'art. 24 LPP, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'AI, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins (al. 1). Aux termes de l'art. 24 al. 2 LPP, la rente d'invalidité est calculée selon le même taux de conversion que la rente de vieillesse. L'avoir de vieillesse déterminant comprend alors: a. L'avoir de vieillesse acquis par l'assuré à la naissance du droit à la rente d'invalidité; b. La somme des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, sans les intérêts. Les bonifications de vieillesse afférentes aux années futures sont calculées sur la base du salaire coordonné de l'assuré durant la dernière année d'assurance auprès de l'institution de prévoyance (art. 24 al. 3 LPP). Les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité (art. 26 al. 1 LPP). Selon l'art. 15 al. 1 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994), l'avoir de vieillesse comprenait les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré avait appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'ancien art. 29 LPP, avec les intérêts. L'avoir de vieillesse est crédité d'un taux d'intérêt de 4 pour cent l'an au moins (art. 12 OPP 2). L'âge déterminant le taux applicable au calcul des bonifications de vieillesse (art. 16 LPP) résulte de la différence entre l'année civile en cours et l'année de naissance (art. 13 OPP 2). Le taux de conversion pour le calcul de la rente s'élève à 7,2 pour cent (art. 17 al. 1 première phrase OPP 2). b) Par ailleurs, l'art. 18 OPP 2 précise la notion de salaire coordonné pour le calcul des prestations de survivants et d'invalidité (RSAS 1997 p. 473 consid. 3a). Cette disposition a la teneur suivante: 1 En cas de décès ou d'invalidité, le salaire coordonné durant la dernière année d'assurance correspond au dernier salaire coordonné annuel fixé en vue du calcul des bonifications de vieillesse (art. 3, 1er al., OPP 2). 2 Si l'institution de prévoyance s'écarte du salaire annuel pour déterminer le salaire coordonné (art. 3, 2e al., OPP 2), elle prendra en considération le salaire coordonné des douze derniers mois. Quand l'assuré se trouve dans l'institution depuis moins longtemps, le salaire coordonné sera obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période. 3 Si, durant l'année qui précède la survenance du cas d'assurance, l'assuré n'a pas joui de sa pleine capacité de gain pour cause de maladie, d'accident ou d'autres circonstances semblables, le salaire coordonné sera calculé sur la base du salaire correspondant à une capacité de gain entière. L'alinéa premier de cette disposition réglementaire vise les situations les plus courantes: si une institution de prévoyance fixe d'avance le salaire annuel coordonné conformément à l'art. 3 al. 1 OPP 2 (c'est-à-dire sur la base du dernier salaire annuel connu ou de manière forfaitaire), ce salaire servira aussi de base au calcul des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures. En revanche, si le salaire coordonné est déterminé par période de paie (art. 3 al. 2 OPP 2), il peut être soumis à certaines variations, d'où la nécessité de prendre une période de référence plus longue, en l'occurrence douze mois, comme le prévoit l'alinéa 2. L'alinéa 3, enfin, permet d'apporter un correctif en cas de diminution passagère du salaire pour cause notamment de maladie, d'accident ou de service militaire (voir à ce sujet le commentaire par l'OFAS du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 22 ss). Les alinéas 2 et 3 de l'art. 18 OPP 2 se fondent sur l'art. 34 al. 1 let. a LPP, qui charge le Conseil fédéral de régler le mode de calcul des prestations lorsque l'année d'assurance déterminante selon l'art. 24 al. 3 LPP n'est pas complète ou que l'assuré n'a pas joui, durant cette période, de sa pleine capacité de gain. c) Le règlement de la fondation intimée (entré en vigueur le 1er mars 1994) reprend pour l'essentiel le contenu de ces dispositions légales et réglementaires. 3. a) Pour calculer le salaire coordonné de référence, les premiers juges ont fait application de l'art. 18 al. 2 OPP 2, en convertissant en salaire annuel le salaire effectivement perçu par l'assuré durant les mois de mars à août 1994. Sur la base d'un salaire horaire de 22 fr. 17 et du nombre d'heures accomplies, ils aboutissent à un montant de 14'194 fr. 45, auquel il convient d'ajouter les indemnités pour jours fériés, les indemnités de vacances (8,3 pour cent) et le treizième salaire (8,3 pour cent) calculé au prorata. Il en résulte un salaire de 17'125 fr. 25, soit un salaire annuel de 34'250 fr. 50. Compte tenu d'une déduction de coordination (état au 1er janvier 1995) de 22'260 fr. (recte: 22'560 fr.), le salaire coordonné déterminant était de 11'990 fr. 50. Aussi bien les premiers juges ont-ils opéré le calcul suivant: a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré: - Prestations de sortie au 30.11.1993 26'314 fr. 00 - Prestations d'entrée chez J. SA (01.03.1994) avec intérêts à 4% du 30.11.1993 au 28.02.1994 26'577 fr. 60 - Bonification de vieillesse pour 1994: 15% de 11'990 fr. 50 sur 10 mois (01.03 au 31.12.1994) 1'498 fr. 80 - Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse au 01.03.1994 (10/12) 885 fr. 90 - Avoir de vieillesse au 01.01.1995 28'962 fr. 30 - Bonification de vieillesse pour 1995: 15% de 11'990 fr. 50 1'798 fr. 55 - Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse au 01.01.1995 1'158 fr. 00 - Avoir de de vieillesse au 01.01.1996 31'918 fr. 85 b) Bonifications de vieillesse afférentes aux années futures: - Du 01.01.1996 au 31.12.1999: 4 x 15% de 11'990 fr. 50 7'194 fr. 20 - Du 01.01.2000 au 31.12.2009: 10 x 18% de 11'990 fr. 50 21'599 fr. 00 - Du 01.01. au 31.01.2010: 1/12ème x 18% de 11'990 fr. 50 180 fr. 00 28'933 fr. 20 (recte: 28'973 fr. 20) c) Avoir de vieillesse projeté à 65 ans sans intérêts: 60'892 fr. 05 d) Rente annuelle d'invalidité à compter du 23.08.1996: - 7,2% de 60'892 fr. 05 4'384 fr. 20 C'est donc ce montant annuel auquel a droit le recourant dès le 23 août 1996. Les rentes versées pour la première fois en 1996 doivent être augmentées au 1er janvier 2000 de 1,7 pour cent. Dès le 1er janvier 2000, il en résulte une augmentation de 61 fr. 35, soit un montant annuel de 4445 fr. 55. Au 1er janvier 2001, la rente est adaptée de 1,4 pour cent, soit une augmentation de 62 fr. 25, dont résulte une rente annuelle de 4507 fr. 80. b) Des attestations de gain intermédiaire remplies mensuellement par l'employeur pour les mois de mars à août 1994, il ressort ce qui suit: - En mars, aucune durée de travail hebdomadaire n'a été conclue avec le travailleur. Le contrat a été résilié le 29 mars avec effet immédiat, pour des "raisons économiques". L'assuré a accompli 84,75 heures de travail; - Pour le mois d'avril, l'employeur a également indiqué qu'aucune durée de travail hebdomadaire n'avait été convenue. Durant ce mois, l'assuré a travaillé 100,25 heures; - Au mois de mai, l'employeur a signalé cette fois qu'une durée de travail de 44 heures par semaine avait été convenue avec le salarié et que le contrat se poursuivait pour une durée indéterminée. Durant ce mois, le travailleur a été incapable de travailler du 5 au 15 mai, en raison d'un accident (pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents). L'attestation mentionne 124 heures de travail; - En juin, puis en juillet et en août, l'employeur a confirmé chaque fois qu'une durée hebdomadaire de travail de 44 heures avait été convenue et que l'activité se poursuivait pour une durée indéterminée: En juin, le nombre d'heures de travail s'est élevé à 191,75; En juillet, l'employeur signale une période de vacances du 8 au 31 juillet; le travailleur a été rémunéré pour 44 heures de travail; Enfin, en août, l'attestation mentionne que le travailleur a poursuivi ses vacances jusqu'au 7 août, avant de reprendre le travail; dès le 23 août, il a été totalement incapable de travailler. Durant ce mois, il a accompli 95,5 heures de travail. On peut déduire de ces attestations que, pour les mois de mars et avril 1994, les parties se trouvaient dans un rapport de travail auxiliaire ou occasionnel et qu'en particulier, le travailleur ne devait pas continuer de rester à la disposition de l'employeur et pouvait chercher et trouver une occupation auprès d'un autre employeur (cf. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, Lausanne 1996, p. 337 N 4). C'est d'ailleurs la thèse qu'a soutenue La Genevoise Assurances, au nom de la fondation, à l'appui de son refus initial d'affilier le recourant à la LPP (lettre du 19 décembre 1996 à l'adresse du syndicat Industrie & Bâtiment). En revanche, sur le vu des attestations de l'employeur, il y a lieu d'admettre qu'à partir du mois de mai 1994, les parties ont conclu un contrat de travail de durée indéterminée, selon un horaire de travail à plein temps. Peu importe, sous l'angle des rapports de travail, que l'assuré ait continué à faire contrôler son chômage, que son employeur ait rempli des attestations de gain intermédiaire et que le travailleur ait bénéficié d'indemnités compensatoires de l'assurance-chômage. Il n'y pas lieu, par ailleurs, d'examiner ici la situation sous l'angle de l'assurance-chômage et d'une éventuelle restitution des indemnités perçues. c) Vu l'étroite connexité entre le rapport de prévoyance et le rapport de travail, c'est au regard de la réalité de ce rapport contractuel de travail, tel qu'il vient d'être analysé plus haut, qu'il convient de déterminer le salaire de référence pour le calcul de la rente d'invalidité. aa) C'est à tort, tout d'abord, que le recourant se prévaut de l'art. 2 OPP 2. Selon cette disposition, lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. Cette règle s'applique lorsque le salarié est occupé plus de trois mois, mais moins d'une année (par exemple un travailleur saisonnier). Le salaire annuel se détermine dans ce cas, conformément à l'art. 2 OPP 2, en convertissant le salaire effectif sur une base annuelle. Cette conversion a pour seul but de déterminer si le salarié atteint ou non la limite inférieure de salaire valable pour l'assujettissement au régime obligatoire. Les bonifications de vieillesse, en revanche, sont calculées conformément à l'art. 11 al. 4 OPP 2, sur la base de la durée effective du travail (voir RCC 1985 p. 373; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 477). bb) Comme la nouvelle affiliation du recourant à l'institution de prévoyance intimée avait duré moins d'une année au moment de la survenance de l'incapacité de travail, le salaire coordonné doit être obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période, conformément à l'art. 18 al. 2 in fine OPP 2. Pour autant, le montant (annualisé) de 34'250 fr. 50 obtenu par les premiers juges pour opérer la déduction de coordination ne peut pas être confirmé. Pour calculer le salaire de référence, il convient, tout d'abord, de faire abstraction des mois de mars et avril 1994, durant lesquels le recourant avait un horaire de travail réduit. En effet, à partir du mois de mai 1994, les conditions d'engagement du recourant ont été fondamentalement modifiées. Cette modification portait non seulement sur le degré d'occupation (qui passait d'un horaire de travail de l'ordre du mi-temps à un horaire à plein temps), mais aussi sur la nature des conditions du contrat de travail. Elle avait, de surcroît, un caractère durable et l'horaire de travail n'était pas sujet à de sensibles variations. En pareille éventualité, il y a lieu d'adapter le salaire coordonné à la nouvelle situation et de déroger ainsi à la règle selon laquelle le salaire assuré est calculé au début de l'année et demeure inchangé pour toute l'année civile (voir UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, tome 1, ch. 6/2.2.5 p. 2; cf. également, à propos du salaire coordonné en cas d'augmentation ou de réduction du temps de travail, mais avec une critique de lege ferenda, PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 282 sv.). Cette adaptation se justifie notamment par le fait que le salaire déterminant doit en principe correspondre au salaire déterminant selon la LAVS (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.5 p. 3). Quand il s'agit d'une augmentation importante et durable du temps de travail (et du salaire), résultant de surcroît du passage d'une activité de nature occasionnelle à un contrat de durée indéterminée, il importe également que l'assurance pour les risques d'invalidité et de décès déploie pleinement ses effets dès la modification des rapports de travail, cela conformément au principe légal selon lequel l'assurance prend effet le jour où le salarié commence le travail (art. 10 al. 1 LPP et art. 6 OPP 2). cc) En d'autres termes, il faut partir du salaire déterminant dès le 1er mai 1994, converti en salaire annuel, et dont il y a lieu de déduire le montant de coordination pour obtenir le salaire assuré. Ce procédé correspond à la règle générale selon laquelle le salaire annuel est fixé d'avance, en principe sur la base du dernier salaire annuel. Ce mode de calcul est également valable lorsque le travailleur commence son activité en cours d'année: dans ce cas également, on calcule d'abord le salaire annuel (présumé), mais les cotisations sont payées au prorata de la durée d'activité réelle (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.3.1 p. 1). Même si, pour déterminer le salaire de référence, on fait abstraction des mois de mars et d'avril 1994, le salaire horaire obtenu par le recourant durant la période de mai à août 1994 ne saurait servir de base déterminante pour la conversion en salaire annuel. Durant cette période de quatre mois, l'assuré, en effet, a été incapable de travailler pour cause d'accident (mai), puis il a eu des périodes de vacances (juillet et août), avant d'être à nouveau incapable de travailler, cette fois pour cause de maladie (fin août). En particulier, le fait que les vacances de l'entreprise sont tombées peu de temps après l'engagement (à plein temps) du recourant est une circonstance purement aléatoire, qui est sans incidence sur le calcul du salaire coordonné: le fait de prendre des vacances à un moment ou à un autre de l'année n'entraîne pas une diminution du salaire coordonné. Par le biais des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, un calcul sur la base des heures de travail effectives influence négativement et de manière importante le montant de la rente d'invalidité du recourant, éventuellement aussi les prestations qui lui seront versées à l'âge-terme de la vieillesse, s'il ne recouvre pas sa capacité de gain (cf. l'art. 26 al. 3 LPP). Cette influence négative ne trouve en l'espèce aucune justification dans le droit de la prévoyance professionnelle. dd) En l'absence d'éléments probants pour le calcul du revenu déterminant, il convient d'établir de manière forfaitaire le montant mensuel présumé du recourant au début de son engagement à plein temps. Pour établir ce montant forfaitaire, on peut se référer à la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse pour les années 1991/1993, complétée par une convention complémentaire pour l'année 1994, du 23 décembre 1993. Cette convention prévoyait dans les grandes villes et leurs agglomérations un nombre d'heures déterminant de travail de 2112 par année. Il s'agit d'un temps de travail brut réparti sur 52 semaines et qui comprend les vacances et les jours fériés. Pour un salaire horaire de 22 fr. 17, on obtient, sur cette base, un gain annuel de 46'823 fr., auquel il convient d'ajouter le treizième salaire (8,3 pour cent; art. 17 de la convention), soit au total 50'709 fr. Compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr. (voir l'Ordonnance 93 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, modification du 5 octobre 1992, RO 1992 II 2045), le salaire coordonné déterminant s'élève à 28'149 fr. 4. Le calcul de la rente s'établit dès lors de la manière suivante: a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré (né le 28 janvier 1945) au moment de l'ouverture du droit à la rente (1er août 1995) - Prestation de libre passage au 30.11.1993 26'314 fr. 10 - intérêts (4 pour cent) du 30.11.1993 au 31.12.1993 87 fr. 70 - Avoir de vieillesse à fin 1993 26'401 fr. 80 - Bonification de vieillesse 1994 du 01.03 au 31.12 (28'149 x 15% x 10/12) 3'518 fr. 60>- intérêts sur l'avoir de vieillesse 1'056 fr. 00 - Avoir de vieillesse à fin 1994 30'976 fr. 40 - Bonification de vieillesse 1995 (28'149 x 15% x 7/12) 2'463 fr. 00 - intérêt sur l'avoir de vieillesse 1995 (7/12) 722 fr. 80 Avoir de vieillesse au 31.7.1995 34'162 fr. 20 b) Bonifications futures - du 1.8.1995 au 31.12.1995 (28'149 x 15% x 5/12) 1'759 fr. 30 - 1996, 1997, 1998, 1999 (28'149 x 15% x 4) 16'889 fr. 40 - 2000 à 2009 (28'149 x 18% x 10) 50'668 fr. 20 - 2010 (28'149 x 18% x 1/12) 422 fr. 20 Total 69'739 fr. 10 c) Avoir de vieillesse déterminant 103'901 fr. 30 Il en résulte, au 1er août 1995, une rente annuelle de 7480 fr. 90 (103'901 fr. 30 x 7,2%). 5. a) Selon l'art. 16 al. 2 première phrase du règlement de la fondation Progressa, le versement de la rente d'invalidité commence dès que la durée effective de l'incapacité de gain est supérieure à un délai d'attente de 24 mois. Selon l'art. 16 al. 2 avant-dernière et dernière phrases dudit règlement, l'employeur est tenu, jusqu'au début du versement de la rente d'invalidité, soit de verser le salaire, soit d'assurer une indemnité journalière au moins égale à 80 pour cent du salaire. S'il existe une assurance d'indemnité journalière maladie avec couverture complète et que la durée de paiement de la prestation correspond au délai d'attente de la rente d'invalidité, la rente d'invalidité assurée en cas de maladie est accordée dès le jour où s'éteint le droit à l'indemnité journalière maladie, au plus tard à l'expiration du délai d'attente. Conformément à ces dispositions, les premiers juges ont fixé la date du début du droit à la rente au 23 août 1996, soit à l'expiration du délai d'attente de deux ans. L'OFAS soutient pour sa part que cette réglementation est contraire à la loi, de sorte que la rente doit être versée à partir du 1er août 1995. b) Le droit de la prévoyance professionnelle contient des dispositions en matière de coordination avec l'assurance-maladie. C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 26 al. 2 LPP, l'institution de prévoyance peut prévoir, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier. Se fondant sur cette disposition légale, ainsi que sur l'art. 34 al. 2 LPP - qui lui donne mandat d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants -, le Conseil fédéral a autorisé les institutions de prévoyance, à l'art. 27 OPP 2, à différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque: a. L'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 pour cent du salaire dont il est privé et que b. Les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié par l'employeur. L'art. 26 al. 2 LPP est une norme de coordination dans le temps qui a pour but d'éviter que le paiement du salaire ou l'octroi de prestations de remplacement, grâce auxquels l'employeur est libéré de son obligation de verser le salaire - après la survenance de l'invalidité - ne procurent à l'assuré des ressources plus élevées que lorsqu'il était apte à travailler. Le droit à une rente d'invalidité ne peut toutefois être différé que si les dispositions internes de l'institution de prévoyance le stipulent expressément (ATF 123 V 199 consid. 5c/cc, 120 V 61 sv. consid. 2b et les références citées). L'art. 26 al. 2 LPP ne règle cependant pas la question de la naissance du droit à une rente d'invalidité au terme d'une période de carence déterminée, mais prévoit uniquement que l'institution de prévoyance peut, sous certaines conditions, différer l'exécution de la prétention (RSAS 1994 p. 236 consid. 5b). Pour cette raison d'ailleurs, comme on l'a vu, c'est à la date de la naissance du droit à la rente (en l'occurrence le 1er août 1995) qu'il convient de calculer l'avoir de vieillesse LPP déterminant et, à partir de là, les bonifications de vieillesse pour les années futures selon l'art. 24 al. 2 LPP. Dans le cas particulier, on peut penser que le recourant a bénéficié d'indemnités journalières d'assurance-maladie, mais on ignore si les conditions cumulatives prévues par l'art. 27 OPP 2 étaient ou non réalisées. Le jugement attaqué ne se prononce pas sur cette question. Un complément d'instruction à ce sujet est dès lors nécessaire. En fonction du résultat de l'instruction, il conviendra encore d'examiner si le recourant a droit à une rente pour son fils né le 18 septembre 1978 (cf. art. 25 LPP). 6. En résumé, le recourant a droit à une rente d'invalidité depuis le 1er août 1995, éventuellement différée au 1er août 1996. Le montant de la rente annuelle s'élève, au 1er janvier 1995, à 7480 fr. 90. Il convient par conséquent de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction dans le sens indiqué ci-dessus. Après quoi, ils fixeront à nouveau le droit à la rente pour la période allant jusqu'au 1er janvier 2001, compte tenu de l'adaptation périodique à l'augmentation de l'indice suisse des prix (art. 36 al. 1 LPP; ordonnance du Conseil fédéral sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix, du 16 septembre 1987 [RS 831.426.3]; voir aussi, à ce sujet, SVR 2000 BVG no 6 p. 33 consid. 6).	fr	Art. 8 und 24 BVG; Art. 3 und 18 BVV 2: Bestimmung des koordinierten Lohnes für die Berechnung der Invalidenrente. Ändern die Anstellungsbedingungen eines im Dienste desselben Arbeitgebers bleibenden Arbeitnehmers, ist der koordinierte Lohn an die neue Situation anzupassen. Zur Ermittlung des versicherten Lohnes ist der Koordinationsbetrag von dem seit der Änderung der Anstellungsbedingungen geltenden Lohn abzuziehen; dieser ist, auch wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Laufe des Jahres begonnen hat, in einen Jahreslohn umzuwandeln. Da im zu beurteilenden Fall beweiskräftige Elemente für die Berechnung des massgebenden Einkommens fehlen, wird das mutmassliche Jahresgehalt pauschal festgesetzt. Berechnung der Invalidenrente im konkreten Fall. Art. 26 Abs. 2 BVG; Art. 27 BVV 2: Rentenaufschub. Art. 26 Abs. 2 BVG hat nicht die Frage der Entstehung des Invalidenrentenanspruchs nach Ablauf einer bestimmten Karenzzeit zum Gegenstand, sondern sieht einzig vor, dass die Vorsorgeeinrichtung, unter bestimmten Bedingungen, die Erfüllung des Anspruchs aufschieben kann.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,439	129 V 15	129 V 15 Sachverhalt ab Seite 16 A.- a) B., né le 28 janvier 1945, marié et père de deux enfants nés en 1968 et 1978, a travaillé du 1er mai 1987 au 30 novembre 1993 en qualité de manoeuvre de chantier au service de Q. SA. Les rapports de travail ont été résiliés par l'employeur à la suite d'une demande par ce dernier de sursis concordataire. Le travailleur était alors affilié à Progressa, Fondation collective LPP de La Genevoise, Compagnie d'Assurances sur la Vie à Genève (ci-après: Progressa), notamment pour une rente d'invalidité qui s'élevait en dernier lieu à 11'336 fr. par année. Selon un décompte de Progressa, sa prestation de libre passage s'élevait au 30 novembre 1993 à 26'314 fr. 10. Cette prestation est restée "en attente" auprès de l'institution de prévoyance. B. s'est annoncé à l'assurance-chômage dès le mois de décembre 1993. De décembre 1993 jusqu'en février 1994, il a travaillé à temps partiel pour Q. SA en liquidation concordataire, en annonçant comme gain intermédiaire les revenus réalisés dans cette activité. Par la suite, une nouvelle société a été créée sous la raison sociale de J. SA. B. a été engagé par cette société dès le 1er mars 1994. Au service de cette société, il a travaillé 84,75 heures en mars 1994, 100,25 heures en avril 1994, 124 heures en mai 1994, 191,75 heures en juin 1994, 44 heures en juillet 1994 et 95,5 heures en août 1994. Le salaire horaire convenu était de 22 fr. 17, plus une indemnité de vacances et un treizième mois de salaire. Durant cette période, l'employeur a continué à remplir des attestations de gain intermédiaire à l'intention de l'assurance-chômage. Le salarié a perçu des indemnités compensatoires. Dès le 23 août 1994, il a été totalement incapable de travailler par suite de maladie. b) A la suite de divers échanges de correspondance entre J. SA, le syndicat Industrie & Bâtiment (SIB) et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), le salarié a été affilié rétroactivement au 1er mars 1994 à l'institution de prévoyance de J. SA qui était également Progressa, Fondation collective LPP de La Genevoise. B. fut mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, avec effet au 1er août 1995. Il a requis de la Fondation Progressa le versement d'une rente d'invalidité. Selon un décompte du 1er avril 1998, La Genevoise Assurances (qui intervient comme assureur de Progressa) a reconnu lui devoir une rente dès le 23 août 1996, calculée sur les salaires effectivement perçus de mars à août 1994, par 14'194 fr. 45, soit annuellement 28'388 fr. 90. Elle a également pris en compte la prestation de libre passage (26'314 fr. 10). Il en résultait une prestation d'invalidité de 6'075 fr. 10, pour un degré d'invalidité de 100 pour cent, du 23 août 1996 au 30 juin 1998. B.- B. a assigné Progressa en paiement d'une rente fondée sur un revenu annuel de 51'348 fr., soit le versement de la somme de 28'850 fr. représentant (avant déduction des rentes déjà versées) les montants dus pour la période du 23 août 1996 au 31 mars 2000, le tout sous réserve des prétentions du demandeur à compter du 1er avril 2000. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant par arrêt du 21 février 2002, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l'action. Il a condamné la défenderesse à verser au demandeur une rente annuelle de 4384 fr. 20 du 23 août 1996 au 31 décembre 1999, dont à déduire les montants déjà versés. Il a en outre condamné la défenderesse à verser au demandeur une rente annuelle de 4445 fr. 55 du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2000, ainsi qu'une rente de 4507 fr. 80 dès le 1er janvier 2001. C.- B. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. A titre principal, il demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que la Fondation Progressa doit prendre comme base de calcul un revenu annuel de 53'276 fr. et fixer en conséquence le montant de sa rente d'invalidité à 8074 fr. 80 par année. La Fondation Progressa conclut à l'annulation du jugement du tribunal administratif et au rejet des conclusions de l'assuré; elle demande au tribunal de dire et constater que le salaire assuré de B. se montait à 11'690 fr. 50, compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr., et que la rente d'invalidité due à son affilié était de 4234 fr. 90 dès le 23 août 1996, de 4398 fr. 40 dès le 1er janvier 2000 et de 4460 fr. dès le 1er janvier 2001. L'OFAS propose d'admettre partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La détermination du salaire coordonné pour le calcul de la rente d'invalidité étant contestée, le litige concerne la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 8 et 24 LPP; art. 3 et 18 OPP 2). a) Selon l'art. 24 LPP, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'AI, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins (al. 1). Aux termes de l'art. 24 al. 2 LPP, la rente d'invalidité est calculée selon le même taux de conversion que la rente de vieillesse. L'avoir de vieillesse déterminant comprend alors: a. L'avoir de vieillesse acquis par l'assuré à la naissance du droit à la rente d'invalidité; b. La somme des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, sans les intérêts. Les bonifications de vieillesse afférentes aux années futures sont calculées sur la base du salaire coordonné de l'assuré durant la dernière année d'assurance auprès de l'institution de prévoyance (art. 24 al. 3 LPP). Les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité (art. 26 al. 1 LPP). Selon l'art. 15 al. 1 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994), l'avoir de vieillesse comprenait les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré avait appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'ancien art. 29 LPP, avec les intérêts. L'avoir de vieillesse est crédité d'un taux d'intérêt de 4 pour cent l'an au moins (art. 12 OPP 2). L'âge déterminant le taux applicable au calcul des bonifications de vieillesse (art. 16 LPP) résulte de la différence entre l'année civile en cours et l'année de naissance (art. 13 OPP 2). Le taux de conversion pour le calcul de la rente s'élève à 7,2 pour cent (art. 17 al. 1 première phrase OPP 2). b) Par ailleurs, l'art. 18 OPP 2 précise la notion de salaire coordonné pour le calcul des prestations de survivants et d'invalidité (RSAS 1997 p. 473 consid. 3a). Cette disposition a la teneur suivante: 1 En cas de décès ou d'invalidité, le salaire coordonné durant la dernière année d'assurance correspond au dernier salaire coordonné annuel fixé en vue du calcul des bonifications de vieillesse (art. 3, 1er al., OPP 2). 2 Si l'institution de prévoyance s'écarte du salaire annuel pour déterminer le salaire coordonné (art. 3, 2e al., OPP 2), elle prendra en considération le salaire coordonné des douze derniers mois. Quand l'assuré se trouve dans l'institution depuis moins longtemps, le salaire coordonné sera obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période. 3 Si, durant l'année qui précède la survenance du cas d'assurance, l'assuré n'a pas joui de sa pleine capacité de gain pour cause de maladie, d'accident ou d'autres circonstances semblables, le salaire coordonné sera calculé sur la base du salaire correspondant à une capacité de gain entière. L'alinéa premier de cette disposition réglementaire vise les situations les plus courantes: si une institution de prévoyance fixe d'avance le salaire annuel coordonné conformément à l'art. 3 al. 1 OPP 2 (c'est-à-dire sur la base du dernier salaire annuel connu ou de manière forfaitaire), ce salaire servira aussi de base au calcul des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures. En revanche, si le salaire coordonné est déterminé par période de paie (art. 3 al. 2 OPP 2), il peut être soumis à certaines variations, d'où la nécessité de prendre une période de référence plus longue, en l'occurrence douze mois, comme le prévoit l'alinéa 2. L'alinéa 3, enfin, permet d'apporter un correctif en cas de diminution passagère du salaire pour cause notamment de maladie, d'accident ou de service militaire (voir à ce sujet le commentaire par l'OFAS du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 22 ss). Les alinéas 2 et 3 de l'art. 18 OPP 2 se fondent sur l'art. 34 al. 1 let. a LPP, qui charge le Conseil fédéral de régler le mode de calcul des prestations lorsque l'année d'assurance déterminante selon l'art. 24 al. 3 LPP n'est pas complète ou que l'assuré n'a pas joui, durant cette période, de sa pleine capacité de gain. c) Le règlement de la fondation intimée (entré en vigueur le 1er mars 1994) reprend pour l'essentiel le contenu de ces dispositions légales et réglementaires. 3. a) Pour calculer le salaire coordonné de référence, les premiers juges ont fait application de l'art. 18 al. 2 OPP 2, en convertissant en salaire annuel le salaire effectivement perçu par l'assuré durant les mois de mars à août 1994. Sur la base d'un salaire horaire de 22 fr. 17 et du nombre d'heures accomplies, ils aboutissent à un montant de 14'194 fr. 45, auquel il convient d'ajouter les indemnités pour jours fériés, les indemnités de vacances (8,3 pour cent) et le treizième salaire (8,3 pour cent) calculé au prorata. Il en résulte un salaire de 17'125 fr. 25, soit un salaire annuel de 34'250 fr. 50. Compte tenu d'une déduction de coordination (état au 1er janvier 1995) de 22'260 fr. (recte: 22'560 fr.), le salaire coordonné déterminant était de 11'990 fr. 50. Aussi bien les premiers juges ont-ils opéré le calcul suivant: a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré: - Prestations de sortie au 30.11.1993 26'314 fr. 00 - Prestations d'entrée chez J. SA (01.03.1994) avec intérêts à 4% du 30.11.1993 au 28.02.1994 26'577 fr. 60 - Bonification de vieillesse pour 1994: 15% de 11'990 fr. 50 sur 10 mois (01.03 au 31.12.1994) 1'498 fr. 80 - Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse au 01.03.1994 (10/12) 885 fr. 90 - Avoir de vieillesse au 01.01.1995 28'962 fr. 30 - Bonification de vieillesse pour 1995: 15% de 11'990 fr. 50 1'798 fr. 55 - Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse au 01.01.1995 1'158 fr. 00 - Avoir de de vieillesse au 01.01.1996 31'918 fr. 85 b) Bonifications de vieillesse afférentes aux années futures: - Du 01.01.1996 au 31.12.1999: 4 x 15% de 11'990 fr. 50 7'194 fr. 20 - Du 01.01.2000 au 31.12.2009: 10 x 18% de 11'990 fr. 50 21'599 fr. 00 - Du 01.01. au 31.01.2010: 1/12ème x 18% de 11'990 fr. 50 180 fr. 00 28'933 fr. 20 (recte: 28'973 fr. 20) c) Avoir de vieillesse projeté à 65 ans sans intérêts: 60'892 fr. 05 d) Rente annuelle d'invalidité à compter du 23.08.1996: - 7,2% de 60'892 fr. 05 4'384 fr. 20 C'est donc ce montant annuel auquel a droit le recourant dès le 23 août 1996. Les rentes versées pour la première fois en 1996 doivent être augmentées au 1er janvier 2000 de 1,7 pour cent. Dès le 1er janvier 2000, il en résulte une augmentation de 61 fr. 35, soit un montant annuel de 4445 fr. 55. Au 1er janvier 2001, la rente est adaptée de 1,4 pour cent, soit une augmentation de 62 fr. 25, dont résulte une rente annuelle de 4507 fr. 80. b) Des attestations de gain intermédiaire remplies mensuellement par l'employeur pour les mois de mars à août 1994, il ressort ce qui suit: - En mars, aucune durée de travail hebdomadaire n'a été conclue avec le travailleur. Le contrat a été résilié le 29 mars avec effet immédiat, pour des "raisons économiques". L'assuré a accompli 84,75 heures de travail; - Pour le mois d'avril, l'employeur a également indiqué qu'aucune durée de travail hebdomadaire n'avait été convenue. Durant ce mois, l'assuré a travaillé 100,25 heures; - Au mois de mai, l'employeur a signalé cette fois qu'une durée de travail de 44 heures par semaine avait été convenue avec le salarié et que le contrat se poursuivait pour une durée indéterminée. Durant ce mois, le travailleur a été incapable de travailler du 5 au 15 mai, en raison d'un accident (pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents). L'attestation mentionne 124 heures de travail; - En juin, puis en juillet et en août, l'employeur a confirmé chaque fois qu'une durée hebdomadaire de travail de 44 heures avait été convenue et que l'activité se poursuivait pour une durée indéterminée: En juin, le nombre d'heures de travail s'est élevé à 191,75; En juillet, l'employeur signale une période de vacances du 8 au 31 juillet; le travailleur a été rémunéré pour 44 heures de travail; Enfin, en août, l'attestation mentionne que le travailleur a poursuivi ses vacances jusqu'au 7 août, avant de reprendre le travail; dès le 23 août, il a été totalement incapable de travailler. Durant ce mois, il a accompli 95,5 heures de travail. On peut déduire de ces attestations que, pour les mois de mars et avril 1994, les parties se trouvaient dans un rapport de travail auxiliaire ou occasionnel et qu'en particulier, le travailleur ne devait pas continuer de rester à la disposition de l'employeur et pouvait chercher et trouver une occupation auprès d'un autre employeur (cf. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, Lausanne 1996, p. 337 N 4). C'est d'ailleurs la thèse qu'a soutenue La Genevoise Assurances, au nom de la fondation, à l'appui de son refus initial d'affilier le recourant à la LPP (lettre du 19 décembre 1996 à l'adresse du syndicat Industrie & Bâtiment). En revanche, sur le vu des attestations de l'employeur, il y a lieu d'admettre qu'à partir du mois de mai 1994, les parties ont conclu un contrat de travail de durée indéterminée, selon un horaire de travail à plein temps. Peu importe, sous l'angle des rapports de travail, que l'assuré ait continué à faire contrôler son chômage, que son employeur ait rempli des attestations de gain intermédiaire et que le travailleur ait bénéficié d'indemnités compensatoires de l'assurance-chômage. Il n'y pas lieu, par ailleurs, d'examiner ici la situation sous l'angle de l'assurance-chômage et d'une éventuelle restitution des indemnités perçues. c) Vu l'étroite connexité entre le rapport de prévoyance et le rapport de travail, c'est au regard de la réalité de ce rapport contractuel de travail, tel qu'il vient d'être analysé plus haut, qu'il convient de déterminer le salaire de référence pour le calcul de la rente d'invalidité. aa) C'est à tort, tout d'abord, que le recourant se prévaut de l'art. 2 OPP 2. Selon cette disposition, lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. Cette règle s'applique lorsque le salarié est occupé plus de trois mois, mais moins d'une année (par exemple un travailleur saisonnier). Le salaire annuel se détermine dans ce cas, conformément à l'art. 2 OPP 2, en convertissant le salaire effectif sur une base annuelle. Cette conversion a pour seul but de déterminer si le salarié atteint ou non la limite inférieure de salaire valable pour l'assujettissement au régime obligatoire. Les bonifications de vieillesse, en revanche, sont calculées conformément à l'art. 11 al. 4 OPP 2, sur la base de la durée effective du travail (voir RCC 1985 p. 373; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 477). bb) Comme la nouvelle affiliation du recourant à l'institution de prévoyance intimée avait duré moins d'une année au moment de la survenance de l'incapacité de travail, le salaire coordonné doit être obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période, conformément à l'art. 18 al. 2 in fine OPP 2. Pour autant, le montant (annualisé) de 34'250 fr. 50 obtenu par les premiers juges pour opérer la déduction de coordination ne peut pas être confirmé. Pour calculer le salaire de référence, il convient, tout d'abord, de faire abstraction des mois de mars et avril 1994, durant lesquels le recourant avait un horaire de travail réduit. En effet, à partir du mois de mai 1994, les conditions d'engagement du recourant ont été fondamentalement modifiées. Cette modification portait non seulement sur le degré d'occupation (qui passait d'un horaire de travail de l'ordre du mi-temps à un horaire à plein temps), mais aussi sur la nature des conditions du contrat de travail. Elle avait, de surcroît, un caractère durable et l'horaire de travail n'était pas sujet à de sensibles variations. En pareille éventualité, il y a lieu d'adapter le salaire coordonné à la nouvelle situation et de déroger ainsi à la règle selon laquelle le salaire assuré est calculé au début de l'année et demeure inchangé pour toute l'année civile (voir UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, tome 1, ch. 6/2.2.5 p. 2; cf. également, à propos du salaire coordonné en cas d'augmentation ou de réduction du temps de travail, mais avec une critique de lege ferenda, PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 282 sv.). Cette adaptation se justifie notamment par le fait que le salaire déterminant doit en principe correspondre au salaire déterminant selon la LAVS (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.5 p. 3). Quand il s'agit d'une augmentation importante et durable du temps de travail (et du salaire), résultant de surcroît du passage d'une activité de nature occasionnelle à un contrat de durée indéterminée, il importe également que l'assurance pour les risques d'invalidité et de décès déploie pleinement ses effets dès la modification des rapports de travail, cela conformément au principe légal selon lequel l'assurance prend effet le jour où le salarié commence le travail (art. 10 al. 1 LPP et art. 6 OPP 2). cc) En d'autres termes, il faut partir du salaire déterminant dès le 1er mai 1994, converti en salaire annuel, et dont il y a lieu de déduire le montant de coordination pour obtenir le salaire assuré. Ce procédé correspond à la règle générale selon laquelle le salaire annuel est fixé d'avance, en principe sur la base du dernier salaire annuel. Ce mode de calcul est également valable lorsque le travailleur commence son activité en cours d'année: dans ce cas également, on calcule d'abord le salaire annuel (présumé), mais les cotisations sont payées au prorata de la durée d'activité réelle (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.3.1 p. 1). Même si, pour déterminer le salaire de référence, on fait abstraction des mois de mars et d'avril 1994, le salaire horaire obtenu par le recourant durant la période de mai à août 1994 ne saurait servir de base déterminante pour la conversion en salaire annuel. Durant cette période de quatre mois, l'assuré, en effet, a été incapable de travailler pour cause d'accident (mai), puis il a eu des périodes de vacances (juillet et août), avant d'être à nouveau incapable de travailler, cette fois pour cause de maladie (fin août). En particulier, le fait que les vacances de l'entreprise sont tombées peu de temps après l'engagement (à plein temps) du recourant est une circonstance purement aléatoire, qui est sans incidence sur le calcul du salaire coordonné: le fait de prendre des vacances à un moment ou à un autre de l'année n'entraîne pas une diminution du salaire coordonné. Par le biais des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, un calcul sur la base des heures de travail effectives influence négativement et de manière importante le montant de la rente d'invalidité du recourant, éventuellement aussi les prestations qui lui seront versées à l'âge-terme de la vieillesse, s'il ne recouvre pas sa capacité de gain (cf. l'art. 26 al. 3 LPP). Cette influence négative ne trouve en l'espèce aucune justification dans le droit de la prévoyance professionnelle. dd) En l'absence d'éléments probants pour le calcul du revenu déterminant, il convient d'établir de manière forfaitaire le montant mensuel présumé du recourant au début de son engagement à plein temps. Pour établir ce montant forfaitaire, on peut se référer à la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse pour les années 1991/1993, complétée par une convention complémentaire pour l'année 1994, du 23 décembre 1993. Cette convention prévoyait dans les grandes villes et leurs agglomérations un nombre d'heures déterminant de travail de 2112 par année. Il s'agit d'un temps de travail brut réparti sur 52 semaines et qui comprend les vacances et les jours fériés. Pour un salaire horaire de 22 fr. 17, on obtient, sur cette base, un gain annuel de 46'823 fr., auquel il convient d'ajouter le treizième salaire (8,3 pour cent; art. 17 de la convention), soit au total 50'709 fr. Compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr. (voir l'Ordonnance 93 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, modification du 5 octobre 1992, RO 1992 II 2045), le salaire coordonné déterminant s'élève à 28'149 fr. 4. Le calcul de la rente s'établit dès lors de la manière suivante: a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré (né le 28 janvier 1945) au moment de l'ouverture du droit à la rente (1er août 1995) - Prestation de libre passage au 30.11.1993 26'314 fr. 10 - intérêts (4 pour cent) du 30.11.1993 au 31.12.1993 87 fr. 70 - Avoir de vieillesse à fin 1993 26'401 fr. 80 - Bonification de vieillesse 1994 du 01.03 au 31.12 (28'149 x 15% x 10/12) 3'518 fr. 60>- intérêts sur l'avoir de vieillesse 1'056 fr. 00 - Avoir de vieillesse à fin 1994 30'976 fr. 40 - Bonification de vieillesse 1995 (28'149 x 15% x 7/12) 2'463 fr. 00 - intérêt sur l'avoir de vieillesse 1995 (7/12) 722 fr. 80 Avoir de vieillesse au 31.7.1995 34'162 fr. 20 b) Bonifications futures - du 1.8.1995 au 31.12.1995 (28'149 x 15% x 5/12) 1'759 fr. 30 - 1996, 1997, 1998, 1999 (28'149 x 15% x 4) 16'889 fr. 40 - 2000 à 2009 (28'149 x 18% x 10) 50'668 fr. 20 - 2010 (28'149 x 18% x 1/12) 422 fr. 20 Total 69'739 fr. 10 c) Avoir de vieillesse déterminant 103'901 fr. 30 Il en résulte, au 1er août 1995, une rente annuelle de 7480 fr. 90 (103'901 fr. 30 x 7,2%). 5. a) Selon l'art. 16 al. 2 première phrase du règlement de la fondation Progressa, le versement de la rente d'invalidité commence dès que la durée effective de l'incapacité de gain est supérieure à un délai d'attente de 24 mois. Selon l'art. 16 al. 2 avant-dernière et dernière phrases dudit règlement, l'employeur est tenu, jusqu'au début du versement de la rente d'invalidité, soit de verser le salaire, soit d'assurer une indemnité journalière au moins égale à 80 pour cent du salaire. S'il existe une assurance d'indemnité journalière maladie avec couverture complète et que la durée de paiement de la prestation correspond au délai d'attente de la rente d'invalidité, la rente d'invalidité assurée en cas de maladie est accordée dès le jour où s'éteint le droit à l'indemnité journalière maladie, au plus tard à l'expiration du délai d'attente. Conformément à ces dispositions, les premiers juges ont fixé la date du début du droit à la rente au 23 août 1996, soit à l'expiration du délai d'attente de deux ans. L'OFAS soutient pour sa part que cette réglementation est contraire à la loi, de sorte que la rente doit être versée à partir du 1er août 1995. b) Le droit de la prévoyance professionnelle contient des dispositions en matière de coordination avec l'assurance-maladie. C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 26 al. 2 LPP, l'institution de prévoyance peut prévoir, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier. Se fondant sur cette disposition légale, ainsi que sur l'art. 34 al. 2 LPP - qui lui donne mandat d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants -, le Conseil fédéral a autorisé les institutions de prévoyance, à l'art. 27 OPP 2, à différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque: a. L'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 pour cent du salaire dont il est privé et que b. Les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié par l'employeur. L'art. 26 al. 2 LPP est une norme de coordination dans le temps qui a pour but d'éviter que le paiement du salaire ou l'octroi de prestations de remplacement, grâce auxquels l'employeur est libéré de son obligation de verser le salaire - après la survenance de l'invalidité - ne procurent à l'assuré des ressources plus élevées que lorsqu'il était apte à travailler. Le droit à une rente d'invalidité ne peut toutefois être différé que si les dispositions internes de l'institution de prévoyance le stipulent expressément (ATF 123 V 199 consid. 5c/cc, 120 V 61 sv. consid. 2b et les références citées). L'art. 26 al. 2 LPP ne règle cependant pas la question de la naissance du droit à une rente d'invalidité au terme d'une période de carence déterminée, mais prévoit uniquement que l'institution de prévoyance peut, sous certaines conditions, différer l'exécution de la prétention (RSAS 1994 p. 236 consid. 5b). Pour cette raison d'ailleurs, comme on l'a vu, c'est à la date de la naissance du droit à la rente (en l'occurrence le 1er août 1995) qu'il convient de calculer l'avoir de vieillesse LPP déterminant et, à partir de là, les bonifications de vieillesse pour les années futures selon l'art. 24 al. 2 LPP. Dans le cas particulier, on peut penser que le recourant a bénéficié d'indemnités journalières d'assurance-maladie, mais on ignore si les conditions cumulatives prévues par l'art. 27 OPP 2 étaient ou non réalisées. Le jugement attaqué ne se prononce pas sur cette question. Un complément d'instruction à ce sujet est dès lors nécessaire. En fonction du résultat de l'instruction, il conviendra encore d'examiner si le recourant a droit à une rente pour son fils né le 18 septembre 1978 (cf. art. 25 LPP). 6. En résumé, le recourant a droit à une rente d'invalidité depuis le 1er août 1995, éventuellement différée au 1er août 1996. Le montant de la rente annuelle s'élève, au 1er janvier 1995, à 7480 fr. 90. Il convient par conséquent de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction dans le sens indiqué ci-dessus. Après quoi, ils fixeront à nouveau le droit à la rente pour la période allant jusqu'au 1er janvier 2001, compte tenu de l'adaptation périodique à l'augmentation de l'indice suisse des prix (art. 36 al. 1 LPP; ordonnance du Conseil fédéral sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix, du 16 septembre 1987 [RS 831.426.3]; voir aussi, à ce sujet, SVR 2000 BVG no 6 p. 33 consid. 6).	fr	Art. 8 et 24 LPP; art. 3 et 18 OPP 2: Détermination du salaire coordonné pour le calcul de la rente d'invalidité. Si les conditions d'engagement d'un travailleur au service d'un même employeur ont changé, le salaire coordonné doit être adapté à la nouvelle situation. Pour obtenir le salaire assuré, il y a lieu de déduire le montant de coordination du salaire qui est déterminant depuis la modification des conditions d'engagement, lequel est converti en salaire annuel, également lorsque le travailleur commence son activité en cours d'année. En l'absence d'éléments probants pour le calcul du revenu déterminant, il convient, en l'espèce, d'établir de manière forfaitaire le gain annuel présumé. Calcul de la rente d'invalidité dans le cas particulier. Art. 26 al. 2 LPP; art. 27 OPP 2: Ajournement de la rente. L'art. 26 al. 2 LPP ne règle pas la question de la naissance du droit à une rente d'invalidité au terme d'une période de carence déterminée, mais prévoit uniquement que l'institution de prévoyance peut, sous certaines conditions, différer l'exécution de la prétention.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,440	129 V 15	129 V 15 Sachverhalt ab Seite 16 A.- a) B., né le 28 janvier 1945, marié et père de deux enfants nés en 1968 et 1978, a travaillé du 1er mai 1987 au 30 novembre 1993 en qualité de manoeuvre de chantier au service de Q. SA. Les rapports de travail ont été résiliés par l'employeur à la suite d'une demande par ce dernier de sursis concordataire. Le travailleur était alors affilié à Progressa, Fondation collective LPP de La Genevoise, Compagnie d'Assurances sur la Vie à Genève (ci-après: Progressa), notamment pour une rente d'invalidité qui s'élevait en dernier lieu à 11'336 fr. par année. Selon un décompte de Progressa, sa prestation de libre passage s'élevait au 30 novembre 1993 à 26'314 fr. 10. Cette prestation est restée "en attente" auprès de l'institution de prévoyance. B. s'est annoncé à l'assurance-chômage dès le mois de décembre 1993. De décembre 1993 jusqu'en février 1994, il a travaillé à temps partiel pour Q. SA en liquidation concordataire, en annonçant comme gain intermédiaire les revenus réalisés dans cette activité. Par la suite, une nouvelle société a été créée sous la raison sociale de J. SA. B. a été engagé par cette société dès le 1er mars 1994. Au service de cette société, il a travaillé 84,75 heures en mars 1994, 100,25 heures en avril 1994, 124 heures en mai 1994, 191,75 heures en juin 1994, 44 heures en juillet 1994 et 95,5 heures en août 1994. Le salaire horaire convenu était de 22 fr. 17, plus une indemnité de vacances et un treizième mois de salaire. Durant cette période, l'employeur a continué à remplir des attestations de gain intermédiaire à l'intention de l'assurance-chômage. Le salarié a perçu des indemnités compensatoires. Dès le 23 août 1994, il a été totalement incapable de travailler par suite de maladie. b) A la suite de divers échanges de correspondance entre J. SA, le syndicat Industrie & Bâtiment (SIB) et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), le salarié a été affilié rétroactivement au 1er mars 1994 à l'institution de prévoyance de J. SA qui était également Progressa, Fondation collective LPP de La Genevoise. B. fut mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, avec effet au 1er août 1995. Il a requis de la Fondation Progressa le versement d'une rente d'invalidité. Selon un décompte du 1er avril 1998, La Genevoise Assurances (qui intervient comme assureur de Progressa) a reconnu lui devoir une rente dès le 23 août 1996, calculée sur les salaires effectivement perçus de mars à août 1994, par 14'194 fr. 45, soit annuellement 28'388 fr. 90. Elle a également pris en compte la prestation de libre passage (26'314 fr. 10). Il en résultait une prestation d'invalidité de 6'075 fr. 10, pour un degré d'invalidité de 100 pour cent, du 23 août 1996 au 30 juin 1998. B.- B. a assigné Progressa en paiement d'une rente fondée sur un revenu annuel de 51'348 fr., soit le versement de la somme de 28'850 fr. représentant (avant déduction des rentes déjà versées) les montants dus pour la période du 23 août 1996 au 31 mars 2000, le tout sous réserve des prétentions du demandeur à compter du 1er avril 2000. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant par arrêt du 21 février 2002, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l'action. Il a condamné la défenderesse à verser au demandeur une rente annuelle de 4384 fr. 20 du 23 août 1996 au 31 décembre 1999, dont à déduire les montants déjà versés. Il a en outre condamné la défenderesse à verser au demandeur une rente annuelle de 4445 fr. 55 du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2000, ainsi qu'une rente de 4507 fr. 80 dès le 1er janvier 2001. C.- B. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. A titre principal, il demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que la Fondation Progressa doit prendre comme base de calcul un revenu annuel de 53'276 fr. et fixer en conséquence le montant de sa rente d'invalidité à 8074 fr. 80 par année. La Fondation Progressa conclut à l'annulation du jugement du tribunal administratif et au rejet des conclusions de l'assuré; elle demande au tribunal de dire et constater que le salaire assuré de B. se montait à 11'690 fr. 50, compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr., et que la rente d'invalidité due à son affilié était de 4234 fr. 90 dès le 23 août 1996, de 4398 fr. 40 dès le 1er janvier 2000 et de 4460 fr. dès le 1er janvier 2001. L'OFAS propose d'admettre partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La détermination du salaire coordonné pour le calcul de la rente d'invalidité étant contestée, le litige concerne la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 8 et 24 LPP; art. 3 et 18 OPP 2). a) Selon l'art. 24 LPP, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'AI, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins (al. 1). Aux termes de l'art. 24 al. 2 LPP, la rente d'invalidité est calculée selon le même taux de conversion que la rente de vieillesse. L'avoir de vieillesse déterminant comprend alors: a. L'avoir de vieillesse acquis par l'assuré à la naissance du droit à la rente d'invalidité; b. La somme des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, sans les intérêts. Les bonifications de vieillesse afférentes aux années futures sont calculées sur la base du salaire coordonné de l'assuré durant la dernière année d'assurance auprès de l'institution de prévoyance (art. 24 al. 3 LPP). Les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité (art. 26 al. 1 LPP). Selon l'art. 15 al. 1 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994), l'avoir de vieillesse comprenait les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré avait appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'ancien art. 29 LPP, avec les intérêts. L'avoir de vieillesse est crédité d'un taux d'intérêt de 4 pour cent l'an au moins (art. 12 OPP 2). L'âge déterminant le taux applicable au calcul des bonifications de vieillesse (art. 16 LPP) résulte de la différence entre l'année civile en cours et l'année de naissance (art. 13 OPP 2). Le taux de conversion pour le calcul de la rente s'élève à 7,2 pour cent (art. 17 al. 1 première phrase OPP 2). b) Par ailleurs, l'art. 18 OPP 2 précise la notion de salaire coordonné pour le calcul des prestations de survivants et d'invalidité (RSAS 1997 p. 473 consid. 3a). Cette disposition a la teneur suivante: 1 En cas de décès ou d'invalidité, le salaire coordonné durant la dernière année d'assurance correspond au dernier salaire coordonné annuel fixé en vue du calcul des bonifications de vieillesse (art. 3, 1er al., OPP 2). 2 Si l'institution de prévoyance s'écarte du salaire annuel pour déterminer le salaire coordonné (art. 3, 2e al., OPP 2), elle prendra en considération le salaire coordonné des douze derniers mois. Quand l'assuré se trouve dans l'institution depuis moins longtemps, le salaire coordonné sera obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période. 3 Si, durant l'année qui précède la survenance du cas d'assurance, l'assuré n'a pas joui de sa pleine capacité de gain pour cause de maladie, d'accident ou d'autres circonstances semblables, le salaire coordonné sera calculé sur la base du salaire correspondant à une capacité de gain entière. L'alinéa premier de cette disposition réglementaire vise les situations les plus courantes: si une institution de prévoyance fixe d'avance le salaire annuel coordonné conformément à l'art. 3 al. 1 OPP 2 (c'est-à-dire sur la base du dernier salaire annuel connu ou de manière forfaitaire), ce salaire servira aussi de base au calcul des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures. En revanche, si le salaire coordonné est déterminé par période de paie (art. 3 al. 2 OPP 2), il peut être soumis à certaines variations, d'où la nécessité de prendre une période de référence plus longue, en l'occurrence douze mois, comme le prévoit l'alinéa 2. L'alinéa 3, enfin, permet d'apporter un correctif en cas de diminution passagère du salaire pour cause notamment de maladie, d'accident ou de service militaire (voir à ce sujet le commentaire par l'OFAS du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 22 ss). Les alinéas 2 et 3 de l'art. 18 OPP 2 se fondent sur l'art. 34 al. 1 let. a LPP, qui charge le Conseil fédéral de régler le mode de calcul des prestations lorsque l'année d'assurance déterminante selon l'art. 24 al. 3 LPP n'est pas complète ou que l'assuré n'a pas joui, durant cette période, de sa pleine capacité de gain. c) Le règlement de la fondation intimée (entré en vigueur le 1er mars 1994) reprend pour l'essentiel le contenu de ces dispositions légales et réglementaires. 3. a) Pour calculer le salaire coordonné de référence, les premiers juges ont fait application de l'art. 18 al. 2 OPP 2, en convertissant en salaire annuel le salaire effectivement perçu par l'assuré durant les mois de mars à août 1994. Sur la base d'un salaire horaire de 22 fr. 17 et du nombre d'heures accomplies, ils aboutissent à un montant de 14'194 fr. 45, auquel il convient d'ajouter les indemnités pour jours fériés, les indemnités de vacances (8,3 pour cent) et le treizième salaire (8,3 pour cent) calculé au prorata. Il en résulte un salaire de 17'125 fr. 25, soit un salaire annuel de 34'250 fr. 50. Compte tenu d'une déduction de coordination (état au 1er janvier 1995) de 22'260 fr. (recte: 22'560 fr.), le salaire coordonné déterminant était de 11'990 fr. 50. Aussi bien les premiers juges ont-ils opéré le calcul suivant: a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré: - Prestations de sortie au 30.11.1993 26'314 fr. 00 - Prestations d'entrée chez J. SA (01.03.1994) avec intérêts à 4% du 30.11.1993 au 28.02.1994 26'577 fr. 60 - Bonification de vieillesse pour 1994: 15% de 11'990 fr. 50 sur 10 mois (01.03 au 31.12.1994) 1'498 fr. 80 - Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse au 01.03.1994 (10/12) 885 fr. 90 - Avoir de vieillesse au 01.01.1995 28'962 fr. 30 - Bonification de vieillesse pour 1995: 15% de 11'990 fr. 50 1'798 fr. 55 - Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse au 01.01.1995 1'158 fr. 00 - Avoir de de vieillesse au 01.01.1996 31'918 fr. 85 b) Bonifications de vieillesse afférentes aux années futures: - Du 01.01.1996 au 31.12.1999: 4 x 15% de 11'990 fr. 50 7'194 fr. 20 - Du 01.01.2000 au 31.12.2009: 10 x 18% de 11'990 fr. 50 21'599 fr. 00 - Du 01.01. au 31.01.2010: 1/12ème x 18% de 11'990 fr. 50 180 fr. 00 28'933 fr. 20 (recte: 28'973 fr. 20) c) Avoir de vieillesse projeté à 65 ans sans intérêts: 60'892 fr. 05 d) Rente annuelle d'invalidité à compter du 23.08.1996: - 7,2% de 60'892 fr. 05 4'384 fr. 20 C'est donc ce montant annuel auquel a droit le recourant dès le 23 août 1996. Les rentes versées pour la première fois en 1996 doivent être augmentées au 1er janvier 2000 de 1,7 pour cent. Dès le 1er janvier 2000, il en résulte une augmentation de 61 fr. 35, soit un montant annuel de 4445 fr. 55. Au 1er janvier 2001, la rente est adaptée de 1,4 pour cent, soit une augmentation de 62 fr. 25, dont résulte une rente annuelle de 4507 fr. 80. b) Des attestations de gain intermédiaire remplies mensuellement par l'employeur pour les mois de mars à août 1994, il ressort ce qui suit: - En mars, aucune durée de travail hebdomadaire n'a été conclue avec le travailleur. Le contrat a été résilié le 29 mars avec effet immédiat, pour des "raisons économiques". L'assuré a accompli 84,75 heures de travail; - Pour le mois d'avril, l'employeur a également indiqué qu'aucune durée de travail hebdomadaire n'avait été convenue. Durant ce mois, l'assuré a travaillé 100,25 heures; - Au mois de mai, l'employeur a signalé cette fois qu'une durée de travail de 44 heures par semaine avait été convenue avec le salarié et que le contrat se poursuivait pour une durée indéterminée. Durant ce mois, le travailleur a été incapable de travailler du 5 au 15 mai, en raison d'un accident (pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents). L'attestation mentionne 124 heures de travail; - En juin, puis en juillet et en août, l'employeur a confirmé chaque fois qu'une durée hebdomadaire de travail de 44 heures avait été convenue et que l'activité se poursuivait pour une durée indéterminée: En juin, le nombre d'heures de travail s'est élevé à 191,75; En juillet, l'employeur signale une période de vacances du 8 au 31 juillet; le travailleur a été rémunéré pour 44 heures de travail; Enfin, en août, l'attestation mentionne que le travailleur a poursuivi ses vacances jusqu'au 7 août, avant de reprendre le travail; dès le 23 août, il a été totalement incapable de travailler. Durant ce mois, il a accompli 95,5 heures de travail. On peut déduire de ces attestations que, pour les mois de mars et avril 1994, les parties se trouvaient dans un rapport de travail auxiliaire ou occasionnel et qu'en particulier, le travailleur ne devait pas continuer de rester à la disposition de l'employeur et pouvait chercher et trouver une occupation auprès d'un autre employeur (cf. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, Lausanne 1996, p. 337 N 4). C'est d'ailleurs la thèse qu'a soutenue La Genevoise Assurances, au nom de la fondation, à l'appui de son refus initial d'affilier le recourant à la LPP (lettre du 19 décembre 1996 à l'adresse du syndicat Industrie & Bâtiment). En revanche, sur le vu des attestations de l'employeur, il y a lieu d'admettre qu'à partir du mois de mai 1994, les parties ont conclu un contrat de travail de durée indéterminée, selon un horaire de travail à plein temps. Peu importe, sous l'angle des rapports de travail, que l'assuré ait continué à faire contrôler son chômage, que son employeur ait rempli des attestations de gain intermédiaire et que le travailleur ait bénéficié d'indemnités compensatoires de l'assurance-chômage. Il n'y pas lieu, par ailleurs, d'examiner ici la situation sous l'angle de l'assurance-chômage et d'une éventuelle restitution des indemnités perçues. c) Vu l'étroite connexité entre le rapport de prévoyance et le rapport de travail, c'est au regard de la réalité de ce rapport contractuel de travail, tel qu'il vient d'être analysé plus haut, qu'il convient de déterminer le salaire de référence pour le calcul de la rente d'invalidité. aa) C'est à tort, tout d'abord, que le recourant se prévaut de l'art. 2 OPP 2. Selon cette disposition, lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. Cette règle s'applique lorsque le salarié est occupé plus de trois mois, mais moins d'une année (par exemple un travailleur saisonnier). Le salaire annuel se détermine dans ce cas, conformément à l'art. 2 OPP 2, en convertissant le salaire effectif sur une base annuelle. Cette conversion a pour seul but de déterminer si le salarié atteint ou non la limite inférieure de salaire valable pour l'assujettissement au régime obligatoire. Les bonifications de vieillesse, en revanche, sont calculées conformément à l'art. 11 al. 4 OPP 2, sur la base de la durée effective du travail (voir RCC 1985 p. 373; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 477). bb) Comme la nouvelle affiliation du recourant à l'institution de prévoyance intimée avait duré moins d'une année au moment de la survenance de l'incapacité de travail, le salaire coordonné doit être obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période, conformément à l'art. 18 al. 2 in fine OPP 2. Pour autant, le montant (annualisé) de 34'250 fr. 50 obtenu par les premiers juges pour opérer la déduction de coordination ne peut pas être confirmé. Pour calculer le salaire de référence, il convient, tout d'abord, de faire abstraction des mois de mars et avril 1994, durant lesquels le recourant avait un horaire de travail réduit. En effet, à partir du mois de mai 1994, les conditions d'engagement du recourant ont été fondamentalement modifiées. Cette modification portait non seulement sur le degré d'occupation (qui passait d'un horaire de travail de l'ordre du mi-temps à un horaire à plein temps), mais aussi sur la nature des conditions du contrat de travail. Elle avait, de surcroît, un caractère durable et l'horaire de travail n'était pas sujet à de sensibles variations. En pareille éventualité, il y a lieu d'adapter le salaire coordonné à la nouvelle situation et de déroger ainsi à la règle selon laquelle le salaire assuré est calculé au début de l'année et demeure inchangé pour toute l'année civile (voir UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, tome 1, ch. 6/2.2.5 p. 2; cf. également, à propos du salaire coordonné en cas d'augmentation ou de réduction du temps de travail, mais avec une critique de lege ferenda, PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 282 sv.). Cette adaptation se justifie notamment par le fait que le salaire déterminant doit en principe correspondre au salaire déterminant selon la LAVS (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.5 p. 3). Quand il s'agit d'une augmentation importante et durable du temps de travail (et du salaire), résultant de surcroît du passage d'une activité de nature occasionnelle à un contrat de durée indéterminée, il importe également que l'assurance pour les risques d'invalidité et de décès déploie pleinement ses effets dès la modification des rapports de travail, cela conformément au principe légal selon lequel l'assurance prend effet le jour où le salarié commence le travail (art. 10 al. 1 LPP et art. 6 OPP 2). cc) En d'autres termes, il faut partir du salaire déterminant dès le 1er mai 1994, converti en salaire annuel, et dont il y a lieu de déduire le montant de coordination pour obtenir le salaire assuré. Ce procédé correspond à la règle générale selon laquelle le salaire annuel est fixé d'avance, en principe sur la base du dernier salaire annuel. Ce mode de calcul est également valable lorsque le travailleur commence son activité en cours d'année: dans ce cas également, on calcule d'abord le salaire annuel (présumé), mais les cotisations sont payées au prorata de la durée d'activité réelle (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.3.1 p. 1). Même si, pour déterminer le salaire de référence, on fait abstraction des mois de mars et d'avril 1994, le salaire horaire obtenu par le recourant durant la période de mai à août 1994 ne saurait servir de base déterminante pour la conversion en salaire annuel. Durant cette période de quatre mois, l'assuré, en effet, a été incapable de travailler pour cause d'accident (mai), puis il a eu des périodes de vacances (juillet et août), avant d'être à nouveau incapable de travailler, cette fois pour cause de maladie (fin août). En particulier, le fait que les vacances de l'entreprise sont tombées peu de temps après l'engagement (à plein temps) du recourant est une circonstance purement aléatoire, qui est sans incidence sur le calcul du salaire coordonné: le fait de prendre des vacances à un moment ou à un autre de l'année n'entraîne pas une diminution du salaire coordonné. Par le biais des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, un calcul sur la base des heures de travail effectives influence négativement et de manière importante le montant de la rente d'invalidité du recourant, éventuellement aussi les prestations qui lui seront versées à l'âge-terme de la vieillesse, s'il ne recouvre pas sa capacité de gain (cf. l'art. 26 al. 3 LPP). Cette influence négative ne trouve en l'espèce aucune justification dans le droit de la prévoyance professionnelle. dd) En l'absence d'éléments probants pour le calcul du revenu déterminant, il convient d'établir de manière forfaitaire le montant mensuel présumé du recourant au début de son engagement à plein temps. Pour établir ce montant forfaitaire, on peut se référer à la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse pour les années 1991/1993, complétée par une convention complémentaire pour l'année 1994, du 23 décembre 1993. Cette convention prévoyait dans les grandes villes et leurs agglomérations un nombre d'heures déterminant de travail de 2112 par année. Il s'agit d'un temps de travail brut réparti sur 52 semaines et qui comprend les vacances et les jours fériés. Pour un salaire horaire de 22 fr. 17, on obtient, sur cette base, un gain annuel de 46'823 fr., auquel il convient d'ajouter le treizième salaire (8,3 pour cent; art. 17 de la convention), soit au total 50'709 fr. Compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr. (voir l'Ordonnance 93 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, modification du 5 octobre 1992, RO 1992 II 2045), le salaire coordonné déterminant s'élève à 28'149 fr. 4. Le calcul de la rente s'établit dès lors de la manière suivante: a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré (né le 28 janvier 1945) au moment de l'ouverture du droit à la rente (1er août 1995) - Prestation de libre passage au 30.11.1993 26'314 fr. 10 - intérêts (4 pour cent) du 30.11.1993 au 31.12.1993 87 fr. 70 - Avoir de vieillesse à fin 1993 26'401 fr. 80 - Bonification de vieillesse 1994 du 01.03 au 31.12 (28'149 x 15% x 10/12) 3'518 fr. 60>- intérêts sur l'avoir de vieillesse 1'056 fr. 00 - Avoir de vieillesse à fin 1994 30'976 fr. 40 - Bonification de vieillesse 1995 (28'149 x 15% x 7/12) 2'463 fr. 00 - intérêt sur l'avoir de vieillesse 1995 (7/12) 722 fr. 80 Avoir de vieillesse au 31.7.1995 34'162 fr. 20 b) Bonifications futures - du 1.8.1995 au 31.12.1995 (28'149 x 15% x 5/12) 1'759 fr. 30 - 1996, 1997, 1998, 1999 (28'149 x 15% x 4) 16'889 fr. 40 - 2000 à 2009 (28'149 x 18% x 10) 50'668 fr. 20 - 2010 (28'149 x 18% x 1/12) 422 fr. 20 Total 69'739 fr. 10 c) Avoir de vieillesse déterminant 103'901 fr. 30 Il en résulte, au 1er août 1995, une rente annuelle de 7480 fr. 90 (103'901 fr. 30 x 7,2%). 5. a) Selon l'art. 16 al. 2 première phrase du règlement de la fondation Progressa, le versement de la rente d'invalidité commence dès que la durée effective de l'incapacité de gain est supérieure à un délai d'attente de 24 mois. Selon l'art. 16 al. 2 avant-dernière et dernière phrases dudit règlement, l'employeur est tenu, jusqu'au début du versement de la rente d'invalidité, soit de verser le salaire, soit d'assurer une indemnité journalière au moins égale à 80 pour cent du salaire. S'il existe une assurance d'indemnité journalière maladie avec couverture complète et que la durée de paiement de la prestation correspond au délai d'attente de la rente d'invalidité, la rente d'invalidité assurée en cas de maladie est accordée dès le jour où s'éteint le droit à l'indemnité journalière maladie, au plus tard à l'expiration du délai d'attente. Conformément à ces dispositions, les premiers juges ont fixé la date du début du droit à la rente au 23 août 1996, soit à l'expiration du délai d'attente de deux ans. L'OFAS soutient pour sa part que cette réglementation est contraire à la loi, de sorte que la rente doit être versée à partir du 1er août 1995. b) Le droit de la prévoyance professionnelle contient des dispositions en matière de coordination avec l'assurance-maladie. C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 26 al. 2 LPP, l'institution de prévoyance peut prévoir, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier. Se fondant sur cette disposition légale, ainsi que sur l'art. 34 al. 2 LPP - qui lui donne mandat d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants -, le Conseil fédéral a autorisé les institutions de prévoyance, à l'art. 27 OPP 2, à différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque: a. L'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 pour cent du salaire dont il est privé et que b. Les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié par l'employeur. L'art. 26 al. 2 LPP est une norme de coordination dans le temps qui a pour but d'éviter que le paiement du salaire ou l'octroi de prestations de remplacement, grâce auxquels l'employeur est libéré de son obligation de verser le salaire - après la survenance de l'invalidité - ne procurent à l'assuré des ressources plus élevées que lorsqu'il était apte à travailler. Le droit à une rente d'invalidité ne peut toutefois être différé que si les dispositions internes de l'institution de prévoyance le stipulent expressément (ATF 123 V 199 consid. 5c/cc, 120 V 61 sv. consid. 2b et les références citées). L'art. 26 al. 2 LPP ne règle cependant pas la question de la naissance du droit à une rente d'invalidité au terme d'une période de carence déterminée, mais prévoit uniquement que l'institution de prévoyance peut, sous certaines conditions, différer l'exécution de la prétention (RSAS 1994 p. 236 consid. 5b). Pour cette raison d'ailleurs, comme on l'a vu, c'est à la date de la naissance du droit à la rente (en l'occurrence le 1er août 1995) qu'il convient de calculer l'avoir de vieillesse LPP déterminant et, à partir de là, les bonifications de vieillesse pour les années futures selon l'art. 24 al. 2 LPP. Dans le cas particulier, on peut penser que le recourant a bénéficié d'indemnités journalières d'assurance-maladie, mais on ignore si les conditions cumulatives prévues par l'art. 27 OPP 2 étaient ou non réalisées. Le jugement attaqué ne se prononce pas sur cette question. Un complément d'instruction à ce sujet est dès lors nécessaire. En fonction du résultat de l'instruction, il conviendra encore d'examiner si le recourant a droit à une rente pour son fils né le 18 septembre 1978 (cf. art. 25 LPP). 6. En résumé, le recourant a droit à une rente d'invalidité depuis le 1er août 1995, éventuellement différée au 1er août 1996. Le montant de la rente annuelle s'élève, au 1er janvier 1995, à 7480 fr. 90. Il convient par conséquent de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction dans le sens indiqué ci-dessus. Après quoi, ils fixeront à nouveau le droit à la rente pour la période allant jusqu'au 1er janvier 2001, compte tenu de l'adaptation périodique à l'augmentation de l'indice suisse des prix (art. 36 al. 1 LPP; ordonnance du Conseil fédéral sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix, du 16 septembre 1987 [RS 831.426.3]; voir aussi, à ce sujet, SVR 2000 BVG no 6 p. 33 consid. 6).	fr	Art. 8 e 24 LPP; art. 3 e 18 OPP 2: Determinazione del salario coordinato per il calcolo della rendita d'invalidità. Se le condizioni di impiego di un lavoratore al servizio dello stesso datore di lavoro subiscono una modifica, il salario coordinato deve essere adattato alla nuova situazione. Per determinare il salario assicurato, occorre dedurre l'importo di coordinazione dal salario risultante dalla modifica delle condizioni di impiego, il quale viene convertito in un salario annuale anche se il lavoratore ha iniziato la propria attività nel corso dell'anno. In assenza, nel caso di specie, di elementi probatori per il calcolo del reddito determinante, lo stipendio annuo presumibile viene fissato in maniera forfetaria. Calcolo della rendita d'invalidità nel caso concreto. Art. 26 cpv. 2 LPP; art. 27 OPP 2: Differimento della rendita. L'art. 26 cpv. 2 LPP non regola la questione della nascita del diritto a una rendita d'invalidità alla scadenza di un termine di attesa, bensì prevede unicamente che l'istituto di previdenza, a determinate condizioni, può differire l'adempimento della pretesa.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,441	129 V 150	129 V 150 Sachverhalt ab Seite 150 A.- T. travaillait depuis 1985 en qualité de préparatrice au service de la Société coopérative Migros. A ce titre, elle était affiliée à la Caisse de pensions Migros. Le 30 juillet 1996, à l'occasion d'un entretien de service, T. a fait part de son désir de travailler à temps partiel. L'employeur a donné une suite favorable à sa demande et l'employée a commencé à travailler à 50 pour cent à partir du 1er février 1997. Présentant une tumeur mammaire, T. a subi une tumorectomie le 29 juillet 1997, suivie d'une chimiothérapie (rapport du docteur A. du 22 septembre 1998). Elle a été reconnue totalement invalide par l'assurance-invalidité, qui lui a accordé par décision du 30 septembre 1999, à partir du 1er juillet 1998, une rente entière d'invalidité (1'316 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 1998 et 1'329 fr. dès le 1er janvier 1999), ainsi qu'une rente complémentaire pour son mari (395 fr. jusqu'au 31 décembre 1998 et 399 fr. dès le 1er janvier 1999). Le 14 avril 2000, la caisse de pensions a informé T. qu'elle lui verserait à partir du 1er août 1999 une rente d'invalidité, réduite pour cause de surindemnisation, de 17 fr. par mois. Le décompte de surindemnisation de la caisse s'établissait comme suit: Salaire annuel de 1999 20'942 fr. Salaire mensuel 1'745 fr. Rentes de l'assurance-invalidité 1'728 fr. Différence compensée par la caisse de pensions 17 fr. Rente d'invalidité de la caisse de pensions 1'040 fr. Surassurance 1'023 fr. Montant de la prestation mensuelle 17 fr. B.- Par écriture du 24 avril 2001, T. a assigné la caisse de pensions en paiement, dès le 1er août 1999, d'une rente d'invalidité non réduite de 1'040 fr. par mois. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant le 23 août 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande. C.- T. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement cantonal et au versement par la caisse de pensions d'une rente mensuelle de 1'040 fr., les arrérages devant être versés avec intérêts à 5 pour cent dès leur échéance mensuelle. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. La caisse de pensions conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose de l'admettre et de renvoyer la cause au tribunal des assurances pour instruction complémentaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieuse, la réduction, pour cause de surindemnisation, de la rente d'invalidité accordée à la recourante. Selon l'art. 23 du règlement de la caisse de pensions, les rentes d'invalidité (y compris les rentes d'enfant d'invalide) sont réduites de sorte que, cumulées avec les revenus que la personne assurée et/ou ses proches reçoivent d'assurances publiques ou de tiers n'excèdent pas 100 pour cent "du revenu global brut, augmenté d'éventuelles allocations pour enfants de la personne assurée" (al. 1). Est notamment considérée comme assurance sociale publique l'assurance-invalidité fédérale (al. 2). La recourante soutient que c'est en raison de son état de santé qu'elle a dû réduire son activité à 50 pour cent dès le mois de février 1997. Il faut, dès lors, considérer qu'elle aurait poursuivi une activité à plein temps si elle n'avait pas été entravée dans sa capacité de travail par ses problèmes de santé. C'est donc sur la base d'un salaire correspondant à une activité à plein temps qu'aurait dû être calculée la surindemnisation, soit à tout le moins un montant de 40'876 fr., correspondant au salaire réalisé en 1996. Les premiers juges ont considéré, sur la base du témoignage du docteur A., médecin traitant de la recourante, que l'assurée présentait en juillet 1996 un état d'anxiété généralisée et des troubles dysthymiques réactionnels, qui étaient la conséquence d'un stress professionnel lié à une surcharge de travail. Ce médecin a certes déclaré qu'il avait conseillé à la patiente, pour des raisons de santé, de demander une réduction de son horaire de travail. Toutefois, comme le praticien avait indiqué que les problèmes rencontrés par la patiente dans l'exercice de son activité lucrative n'étaient pas suffisamment importants pour justifier une incapacité de travail, on devait admettre qu'au moment où l'intéressée était devenue incapable de travailler, elle exerçait déjà une activité lucrative à temps partiel; elle percevait une rétribution correspondant à l'ampleur de son activité. C'est donc à juste titre, selon les premiers juges toujours, que la caisse de pensions a retenu, au titre de gain annuel dont on pouvait présumer que l'intéressée avait été privée, le montant de 1'745 fr. Une fois retranchée la rente de l'assurance-invalidité, assortie de la rente complémentaire en faveur de l'époux, par 1'728 fr. au total, c'est bien un montant mensuel de 17 fr. qui devait encore être alloué à l'assurée par la caisse de pensions. 2. 2.1 L'office de l'assurance-invalidité a fixé le début de l'incapacité de travail au mois de juillet 1997, à une époque où l'assurée travaillait à 50 pour cent. Il a fixé en conséquence le début du droit à la rente au 1er juillet 1998 (art. 29 al. 1 let. b LAI dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). Pour l'évaluation de l'invalidité, l'office a visiblement appliqué la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI). Il a admis que l'assurée présentait une incapacité de gain totale à partir du 1er juillet 1998 (décision du 30 septembre 1999). On se référera ci-après aux dispositions - déterminantes en l'espèce - de la LAI et du RAI en vigueur ou dans leur teneur jusqu'au 31 décembre 2002, soit avant les modifications apportée par la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (cf. ATF 127 V 467 consid. 1). Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 41 LAI), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28 al. 2 et 3 LAI, en corrélation avec les art. 27 s. RAI). Le choix de l'une des trois méthodes (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait - les circonstances étant par ailleurs restées les mêmes - si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. En pratique, on tiendra compte de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, en admettant la reprise hypothétique d'une activité lucrative partielle ou complète, si cette éventualité présente un degré de vraisemblance prépondérante (ATF 125 V 150 consid. 2c, ATF 117 V 194 consid. 3b et les références). Quand bien même l'assurée travaillait à 50 pour cent depuis le mois de février 1997, l'office n'a pas fait application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, applicable aux assurés exerçant une activité lucrative à temps partiel (art. 27bis RAI). Il s'est apparemment fondé, en partie tout au moins, sur un rapport établi à son intention par le docteur A. le 9 mars 1999. A la question lui demandant si la réduction de l'horaire de travail intervenue en janvier 1997 était nécessitée par l'état de santé de l'assurée, ce médecin a en effet répondu que cette réduction était nécessaire vu l'état de santé de l'assurée: il existait à ce moment-là déjà une anxiété généralisée et accessoirement des troubles dysthymiques réactionnels (conflit conjugal latent). Le médecin a préconisé un examen médical complémentaire en faisant remarquer que la patiente était suivie par la doctoresse B., oncologue, et par le docteur C., psychiatre. Il a enfin précisé, dans ce même rapport toujours, que l'incapacité de travail était "actuellement" d'ordre psychiatrique. Sur la base de ces éléments, il y a donc lieu de constater que l'office de l'assurance-invalidité, en appliquant la méthode générale de comparaison des revenus, a considéré que la recourante, si elle n'avait pas été atteinte dans sa santé, exercerait une activité lucrative à plein temps. Sur ce point, il existe donc une divergence d'appréciation entre l'assurance-invalidité et la caisse de pensions. 2.2 Si l'on admettait, avec les premiers juges et la caisse intimée, que c'est pour des raisons personnelles, étrangères à l'invalidité, que la recourante a réduit son temps de travail, on devrait alors considérer que l'office de l'assurance-invalidité aurait dû appliquer la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Dans cette hypothèse, il eût alors convenu, pour le calcul de la surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, d'imputer la part de rente de l'assurance-invalidité censée indemniser la perte de la capacité ménagère et ne prendre en considération que la part de rente supposée compenser l'incapacité de gain de l'assurée. Dans la prévoyance professionnelle, en effet, la rente d'invalidité a pour but, exclusivement, de compenser l'incapacité de gain de l'ayant droit. Par conséquent, si une rente de l'assurance-invalidité sert également à indemniser une invalidité en raison de l'incapacité d'accomplir des travaux habituels, on ne doit prendre en considération, dans le calcul de la surindemnisation, que la part de cette rente qui est destinée à indemniser l'incapacité de gain. Il faut, en d'autres termes, procéder à une imputation des prestations de l'assurance-invalidité selon le principe de la concordance des droits (ATF 124 V 281 consid. 2a et les références de doctrine citées); il n'est pas déterminant, à cet égard, que le règlement de la caisse de pensions ne prévoie pas une telle imputation (arrêt du 18 juillet 2002 en la cause J. [B 10/99]). Le principe de la concordance des droits doit également trouver sa concrétisation dans le cadre du règlement en l'absence de disposition idoine (arrêt B. du 25 septembre 2002 [B 31/01]) dès lors qu'il a une portée générale dans l'assurance sociale (voir p. ex. ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, unter besonderer Berücksichtigung der intersystemischen Probleme in der Invalidenversicherung, der Unfallversicherung und der obligatorischen beruflichen Vorsorge, thèse Fribourg 1996, p. 230 s.; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Bâle 1984, ch. 452). Appliqués au cas particulier, en partant d'une répartition par moitié de l'activité professionnelle et des tâches habituelles, et d'une invalidité totale dans l'exercice d'une activité lucrative, la moitié seulement de la rente d'invalidité devrait être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. 2.3 On admet généralement qu'il y a surindemnisation lorsque les prestations des assurances sociales, auxquelles s'ajoute le revenu de l'activité lucrative résiduelle de l'ayant droit, dépassent le revenu de l'activité réalisé avant la survenance du cas d'assurance ou le revenu hypothétique que pourrait ou aurait pu obtenir l'assuré (VIRET, La surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, in: RSA 1999 p. 19). Ainsi, dans la prévoyance professionnelle obligatoire, on entend par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", au sens de l'art. 24 al. 1 OPP 2, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, au moment où doit s'effectuer le calcul de surindemnisation (ATF 123 V 197 consid. 5a, 209 consid. 5b et les références). C'est dire que le statut de l'affilié dans l'assurance-invalidité a des incidences sur le calcul de la surindemnisation en matière de prévoyance professionnelle. Ou bien le revenu réalisable sans invalidité correspond à une activité à plein temps, ou bien la part de la rente de l'assurance-invalidité qui représente l'indemnisation de la perte de la capacité ménagère (ou, plus généralement, la perte de la capacité d'accomplir les travaux habituels) n'est pas prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. Il peut d'ailleurs arriver qu'un changement de statut de l'intéressé dans l'assurance-invalidité ait aussi des incidences sur le calcul de la surindemnisation. Par exemple, s'il existe des éléments concrets permettant d'admettre qu'un assuré travaillant jusqu'alors à temps partiel aurait repris, en l'absence d'invalidité, une activité à plein temps, la limite de surindemnisation dans la prévoyance professionnelle doit être adaptée en conséquence (voir ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung, ungerechtfertigte Vorteile, in: SCHAFFHAUSER/STAUFFER [éd.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gall 2000, p. 146). 2.4 Les impératifs d'une coordination qui soit conforme au principe de la concordance des droits impliquent que la question du statut d'un assuré (personne réputée active, partiellement active ou encore non active) soit en principe appréciée de la même manière dans l'assurance-invalidité et dans la prévoyance professionnelle. Indépendamment de ce principe de concordance, une appréciation uniforme trouve une justification dans le fait que la prévoyance professionnelle, qui représente le deuxième pilier de la prévoyance en général, a pour but de compléter les besoins des bénéficiaires des assurances AVS/AI fédérales. Dans le domaine de la coordination des rentes de l'AVS/AI avec celles de la prévoyance professionnelle obligatoire, le salaire assuré dans le cadre de l'assurance obligatoire des salariés est un salaire coordonné, compris entre un montant minimum et un montant maximum, de telle sorte que les prestations additionnées des premier et deuxième piliers ne devraient jamais conduire à une surindemnisation (cf. VIRET, loc. cit., p. 21). Il s'agit donc, en particulier, d'éviter une surindemnisation qui aurait pour seule origine une divergence d'appréciation quant au statut de l'assuré entre les organes de l'assurance-invalidité et l'institution de prévoyance. 2.5 D'après la jurisprudence, si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité de la LAI, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). Cependant, dans un arrêt K. du 29 novembre 2002 (ATF ATF 129 V 73), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'office de l'assurance-invalidité est tenu de notifier une décision de rente aux institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité. Il convient d'appliquer les mêmes principes en ce qui concerne le statut de la personne invalide. La priorité accordée aux décisions de l'assurance-invalidité en ce domaine et leur éventuelle force contraignante pour les institutions de prévoyance (en l'absence d'un recours contre une décision dûment communiquée) se justifie par le fait que l'office de l'assurance-invalidité est l'organe normalement compétent pour trancher la question du statut de l'assuré préalablement à la fixation du degré d'invalidité. En revanche, le statut de l'assuré ne joue pas de rôle pour l'évaluation de l'invalidité par l'institution de prévoyance puisque, comme on l'a vu, la prévoyance professionnelle, à la différence de l'assurance-invalidité, n'assure pas, le cas échéant, l'atteinte à la capacité d'accomplir les travaux habituels. C'est pourquoi d'ailleurs, en cas d'application de la méthode mixte, la force contraignante, pour les institutions de prévoyance, du degré d'invalidité fixé par l'office de l'assurance-invalidité se limite à l'invalidité dans l'activité lucrative (ATF 120 V 106). La question du statut de l'assuré a tout au plus une incidence dans le calcul d'une éventuelle surindemnisation. On doit admettre que cette priorité des décisions de l'assurance-invalidité, en ce qui concerne le statut de l'assuré, vaut non seulement pour la prévoyance professionnelle obligatoire, mais également pour la prévoyance plus étendue. En effet, il n'existe aucune raison qui justifierait à cet égard une distinction. De ce point de vue, la situation est différente en ce qui concerne le taux de l'invalidité et le début de l'incapacité de travail: lorsque l'institution de prévoyance adopte une définition qui ne concorde pas avec celle de l'assurance-invalidité, il est normal que l'institution ne soit pas liée par une estimation qui repose sur d'autres critères. En revanche, la question du statut de l'assuré est indépendante de la notion d'invalidité définie par le règlement de prévoyance. 3. Dans le cas particulier, il y a lieu de constater que la décision de l'assurance-invalidité (rendue bien avant le prononcé de l'arrêt K. précité [ATF 129 V 73 ]) n'a de toute évidence pas été communiquée à la caisse de pensions intimée. Il s'ensuit que la question du statut de l'assurée doit être examinée librement dans le cadre du présent litige. Comme le relève l'OFAS, les pièces versées au dossier ne permettent pas de répondre à la question, litigieuse, de savoir si c'est pour des motifs de santé que la recourante a dû réduire son activité, autrement dit si elle exercerait ou non une activité professionnelle à plein temps dans l'hypothèse où elle n'eût pas été atteinte dans sa santé. Entendu en procédure cantonale (procès-verbal d'audience du 1er juillet 2002), le docteur A. a indiqué qu'il avait proposé à sa patiente de diminuer son activité lucrative, tout en précisant que les problèmes de santé rencontrés par l'intéressée n'étaient pas suffisamment "importants" pour justifier une incapacité de travail. Mais il a par ailleurs déclaré que si la recourante n'avait pas obtenu une réduction de son horaire de travail, il aurait dû "mettre (la) patiente à l'incapacité de travail". D'autre part, à lire le rapport du docteur A. du 9 mars 1999, déjà mentionné, il semble que l'incapacité de travail ait une origine exclusivement psychiatrique. On ignore, par ailleurs si l'office de l'assurance-invalidité a demandé, comme le suggérait le docteur A., un rapport à l'oncologue et au psychiatre qui traitaient l'assurée. On notera, à cet égard, que le dossier de l'assurance-invalidité dont on dispose est très fragmentaire, ce dossier n'ayant pas été produit dans son entier. En conséquence, il convient de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction et qu'ils procèdent à un nouveau calcul de surindemnisation, compte tenu du résultat de cette instruction et des considérants qui précèdent. Ou bien ils admettent que l'assurée aurait exercé une activité à mi-temps indépendamment de la survenance de l'invalidité et il conviendra, dans le calcul de la surindemnisation, d'imputer la rente servie par l'assurance-invalidité selon le principe de la concordance des droits. Ou bien ils considèrent que l'assurée aurait continué à travailler à plein temps si elle n'était pas devenue invalide et il conviendra de prendre en compte un salaire correspondant à une activité à plein temps au titre de "revenu global brut" au sens de l'art. 23 du règlement. Pour le surplus, il est prématuré, au stade actuel de la procédure, de se prononcer sur la prise en compte - contestée par la recourante - de la rente complémentaire pour époux aux regard des dispositions réglementaires de la caisse, car cette prise en compte dépendra de la solution à laquelle parviendront les premiers juges au terme de l'instruction prescrite plus haut: s'ils reconnaissent à l'assurée le statut d'une personne entièrement active, la limite de surindemnisation ne sera de toute façon pas atteinte, même compte tenu de la rente complémentaire (voir aussi dans ce contexte, s'agissant de la prise en compte de la rente complémentaire pour conjoint dans la prévoyance professionnelle obligatoire, ATF 126 V 468). 4. (Frais et dépens)	fr	Art. 27 und 27bis IVV; Art. 34 Abs. 2 BVG; Art. 24 Abs. 1 und 2 BVV 2. Auswirkung der erwerblichen Qualifikation eines Versicherten (voll erwerbstätig, teilerwerbstätig, nicht erwerbstätig) in der Invalidenversicherung auf die Überentschädigungsberechnung im Bereich der Beruflichen Vorsorge. Zur Bindungswirkung der Entscheide der Invalidenversicherung über die erwerbliche Stellung einer invaliden Person (voll erwerbstätig, teilerwerbstätig, nicht erwerbstätig) für die Vorsorgeeinrichtungen.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,442	129 V 150	129 V 150 Sachverhalt ab Seite 150 A.- T. travaillait depuis 1985 en qualité de préparatrice au service de la Société coopérative Migros. A ce titre, elle était affiliée à la Caisse de pensions Migros. Le 30 juillet 1996, à l'occasion d'un entretien de service, T. a fait part de son désir de travailler à temps partiel. L'employeur a donné une suite favorable à sa demande et l'employée a commencé à travailler à 50 pour cent à partir du 1er février 1997. Présentant une tumeur mammaire, T. a subi une tumorectomie le 29 juillet 1997, suivie d'une chimiothérapie (rapport du docteur A. du 22 septembre 1998). Elle a été reconnue totalement invalide par l'assurance-invalidité, qui lui a accordé par décision du 30 septembre 1999, à partir du 1er juillet 1998, une rente entière d'invalidité (1'316 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 1998 et 1'329 fr. dès le 1er janvier 1999), ainsi qu'une rente complémentaire pour son mari (395 fr. jusqu'au 31 décembre 1998 et 399 fr. dès le 1er janvier 1999). Le 14 avril 2000, la caisse de pensions a informé T. qu'elle lui verserait à partir du 1er août 1999 une rente d'invalidité, réduite pour cause de surindemnisation, de 17 fr. par mois. Le décompte de surindemnisation de la caisse s'établissait comme suit: Salaire annuel de 1999 20'942 fr. Salaire mensuel 1'745 fr. Rentes de l'assurance-invalidité 1'728 fr. Différence compensée par la caisse de pensions 17 fr. Rente d'invalidité de la caisse de pensions 1'040 fr. Surassurance 1'023 fr. Montant de la prestation mensuelle 17 fr. B.- Par écriture du 24 avril 2001, T. a assigné la caisse de pensions en paiement, dès le 1er août 1999, d'une rente d'invalidité non réduite de 1'040 fr. par mois. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant le 23 août 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande. C.- T. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement cantonal et au versement par la caisse de pensions d'une rente mensuelle de 1'040 fr., les arrérages devant être versés avec intérêts à 5 pour cent dès leur échéance mensuelle. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. La caisse de pensions conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose de l'admettre et de renvoyer la cause au tribunal des assurances pour instruction complémentaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieuse, la réduction, pour cause de surindemnisation, de la rente d'invalidité accordée à la recourante. Selon l'art. 23 du règlement de la caisse de pensions, les rentes d'invalidité (y compris les rentes d'enfant d'invalide) sont réduites de sorte que, cumulées avec les revenus que la personne assurée et/ou ses proches reçoivent d'assurances publiques ou de tiers n'excèdent pas 100 pour cent "du revenu global brut, augmenté d'éventuelles allocations pour enfants de la personne assurée" (al. 1). Est notamment considérée comme assurance sociale publique l'assurance-invalidité fédérale (al. 2). La recourante soutient que c'est en raison de son état de santé qu'elle a dû réduire son activité à 50 pour cent dès le mois de février 1997. Il faut, dès lors, considérer qu'elle aurait poursuivi une activité à plein temps si elle n'avait pas été entravée dans sa capacité de travail par ses problèmes de santé. C'est donc sur la base d'un salaire correspondant à une activité à plein temps qu'aurait dû être calculée la surindemnisation, soit à tout le moins un montant de 40'876 fr., correspondant au salaire réalisé en 1996. Les premiers juges ont considéré, sur la base du témoignage du docteur A., médecin traitant de la recourante, que l'assurée présentait en juillet 1996 un état d'anxiété généralisée et des troubles dysthymiques réactionnels, qui étaient la conséquence d'un stress professionnel lié à une surcharge de travail. Ce médecin a certes déclaré qu'il avait conseillé à la patiente, pour des raisons de santé, de demander une réduction de son horaire de travail. Toutefois, comme le praticien avait indiqué que les problèmes rencontrés par la patiente dans l'exercice de son activité lucrative n'étaient pas suffisamment importants pour justifier une incapacité de travail, on devait admettre qu'au moment où l'intéressée était devenue incapable de travailler, elle exerçait déjà une activité lucrative à temps partiel; elle percevait une rétribution correspondant à l'ampleur de son activité. C'est donc à juste titre, selon les premiers juges toujours, que la caisse de pensions a retenu, au titre de gain annuel dont on pouvait présumer que l'intéressée avait été privée, le montant de 1'745 fr. Une fois retranchée la rente de l'assurance-invalidité, assortie de la rente complémentaire en faveur de l'époux, par 1'728 fr. au total, c'est bien un montant mensuel de 17 fr. qui devait encore être alloué à l'assurée par la caisse de pensions. 2. 2.1 L'office de l'assurance-invalidité a fixé le début de l'incapacité de travail au mois de juillet 1997, à une époque où l'assurée travaillait à 50 pour cent. Il a fixé en conséquence le début du droit à la rente au 1er juillet 1998 (art. 29 al. 1 let. b LAI dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). Pour l'évaluation de l'invalidité, l'office a visiblement appliqué la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI). Il a admis que l'assurée présentait une incapacité de gain totale à partir du 1er juillet 1998 (décision du 30 septembre 1999). On se référera ci-après aux dispositions - déterminantes en l'espèce - de la LAI et du RAI en vigueur ou dans leur teneur jusqu'au 31 décembre 2002, soit avant les modifications apportée par la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (cf. ATF 127 V 467 consid. 1). Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 41 LAI), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28 al. 2 et 3 LAI, en corrélation avec les art. 27 s. RAI). Le choix de l'une des trois méthodes (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait - les circonstances étant par ailleurs restées les mêmes - si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. En pratique, on tiendra compte de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, en admettant la reprise hypothétique d'une activité lucrative partielle ou complète, si cette éventualité présente un degré de vraisemblance prépondérante (ATF 125 V 150 consid. 2c, ATF 117 V 194 consid. 3b et les références). Quand bien même l'assurée travaillait à 50 pour cent depuis le mois de février 1997, l'office n'a pas fait application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, applicable aux assurés exerçant une activité lucrative à temps partiel (art. 27bis RAI). Il s'est apparemment fondé, en partie tout au moins, sur un rapport établi à son intention par le docteur A. le 9 mars 1999. A la question lui demandant si la réduction de l'horaire de travail intervenue en janvier 1997 était nécessitée par l'état de santé de l'assurée, ce médecin a en effet répondu que cette réduction était nécessaire vu l'état de santé de l'assurée: il existait à ce moment-là déjà une anxiété généralisée et accessoirement des troubles dysthymiques réactionnels (conflit conjugal latent). Le médecin a préconisé un examen médical complémentaire en faisant remarquer que la patiente était suivie par la doctoresse B., oncologue, et par le docteur C., psychiatre. Il a enfin précisé, dans ce même rapport toujours, que l'incapacité de travail était "actuellement" d'ordre psychiatrique. Sur la base de ces éléments, il y a donc lieu de constater que l'office de l'assurance-invalidité, en appliquant la méthode générale de comparaison des revenus, a considéré que la recourante, si elle n'avait pas été atteinte dans sa santé, exercerait une activité lucrative à plein temps. Sur ce point, il existe donc une divergence d'appréciation entre l'assurance-invalidité et la caisse de pensions. 2.2 Si l'on admettait, avec les premiers juges et la caisse intimée, que c'est pour des raisons personnelles, étrangères à l'invalidité, que la recourante a réduit son temps de travail, on devrait alors considérer que l'office de l'assurance-invalidité aurait dû appliquer la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Dans cette hypothèse, il eût alors convenu, pour le calcul de la surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, d'imputer la part de rente de l'assurance-invalidité censée indemniser la perte de la capacité ménagère et ne prendre en considération que la part de rente supposée compenser l'incapacité de gain de l'assurée. Dans la prévoyance professionnelle, en effet, la rente d'invalidité a pour but, exclusivement, de compenser l'incapacité de gain de l'ayant droit. Par conséquent, si une rente de l'assurance-invalidité sert également à indemniser une invalidité en raison de l'incapacité d'accomplir des travaux habituels, on ne doit prendre en considération, dans le calcul de la surindemnisation, que la part de cette rente qui est destinée à indemniser l'incapacité de gain. Il faut, en d'autres termes, procéder à une imputation des prestations de l'assurance-invalidité selon le principe de la concordance des droits (ATF 124 V 281 consid. 2a et les références de doctrine citées); il n'est pas déterminant, à cet égard, que le règlement de la caisse de pensions ne prévoie pas une telle imputation (arrêt du 18 juillet 2002 en la cause J. [B 10/99]). Le principe de la concordance des droits doit également trouver sa concrétisation dans le cadre du règlement en l'absence de disposition idoine (arrêt B. du 25 septembre 2002 [B 31/01]) dès lors qu'il a une portée générale dans l'assurance sociale (voir p. ex. ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, unter besonderer Berücksichtigung der intersystemischen Probleme in der Invalidenversicherung, der Unfallversicherung und der obligatorischen beruflichen Vorsorge, thèse Fribourg 1996, p. 230 s.; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Bâle 1984, ch. 452). Appliqués au cas particulier, en partant d'une répartition par moitié de l'activité professionnelle et des tâches habituelles, et d'une invalidité totale dans l'exercice d'une activité lucrative, la moitié seulement de la rente d'invalidité devrait être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. 2.3 On admet généralement qu'il y a surindemnisation lorsque les prestations des assurances sociales, auxquelles s'ajoute le revenu de l'activité lucrative résiduelle de l'ayant droit, dépassent le revenu de l'activité réalisé avant la survenance du cas d'assurance ou le revenu hypothétique que pourrait ou aurait pu obtenir l'assuré (VIRET, La surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, in: RSA 1999 p. 19). Ainsi, dans la prévoyance professionnelle obligatoire, on entend par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", au sens de l'art. 24 al. 1 OPP 2, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, au moment où doit s'effectuer le calcul de surindemnisation (ATF 123 V 197 consid. 5a, 209 consid. 5b et les références). C'est dire que le statut de l'affilié dans l'assurance-invalidité a des incidences sur le calcul de la surindemnisation en matière de prévoyance professionnelle. Ou bien le revenu réalisable sans invalidité correspond à une activité à plein temps, ou bien la part de la rente de l'assurance-invalidité qui représente l'indemnisation de la perte de la capacité ménagère (ou, plus généralement, la perte de la capacité d'accomplir les travaux habituels) n'est pas prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. Il peut d'ailleurs arriver qu'un changement de statut de l'intéressé dans l'assurance-invalidité ait aussi des incidences sur le calcul de la surindemnisation. Par exemple, s'il existe des éléments concrets permettant d'admettre qu'un assuré travaillant jusqu'alors à temps partiel aurait repris, en l'absence d'invalidité, une activité à plein temps, la limite de surindemnisation dans la prévoyance professionnelle doit être adaptée en conséquence (voir ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung, ungerechtfertigte Vorteile, in: SCHAFFHAUSER/STAUFFER [éd.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gall 2000, p. 146). 2.4 Les impératifs d'une coordination qui soit conforme au principe de la concordance des droits impliquent que la question du statut d'un assuré (personne réputée active, partiellement active ou encore non active) soit en principe appréciée de la même manière dans l'assurance-invalidité et dans la prévoyance professionnelle. Indépendamment de ce principe de concordance, une appréciation uniforme trouve une justification dans le fait que la prévoyance professionnelle, qui représente le deuxième pilier de la prévoyance en général, a pour but de compléter les besoins des bénéficiaires des assurances AVS/AI fédérales. Dans le domaine de la coordination des rentes de l'AVS/AI avec celles de la prévoyance professionnelle obligatoire, le salaire assuré dans le cadre de l'assurance obligatoire des salariés est un salaire coordonné, compris entre un montant minimum et un montant maximum, de telle sorte que les prestations additionnées des premier et deuxième piliers ne devraient jamais conduire à une surindemnisation (cf. VIRET, loc. cit., p. 21). Il s'agit donc, en particulier, d'éviter une surindemnisation qui aurait pour seule origine une divergence d'appréciation quant au statut de l'assuré entre les organes de l'assurance-invalidité et l'institution de prévoyance. 2.5 D'après la jurisprudence, si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité de la LAI, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). Cependant, dans un arrêt K. du 29 novembre 2002 (ATF ATF 129 V 73), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'office de l'assurance-invalidité est tenu de notifier une décision de rente aux institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité. Il convient d'appliquer les mêmes principes en ce qui concerne le statut de la personne invalide. La priorité accordée aux décisions de l'assurance-invalidité en ce domaine et leur éventuelle force contraignante pour les institutions de prévoyance (en l'absence d'un recours contre une décision dûment communiquée) se justifie par le fait que l'office de l'assurance-invalidité est l'organe normalement compétent pour trancher la question du statut de l'assuré préalablement à la fixation du degré d'invalidité. En revanche, le statut de l'assuré ne joue pas de rôle pour l'évaluation de l'invalidité par l'institution de prévoyance puisque, comme on l'a vu, la prévoyance professionnelle, à la différence de l'assurance-invalidité, n'assure pas, le cas échéant, l'atteinte à la capacité d'accomplir les travaux habituels. C'est pourquoi d'ailleurs, en cas d'application de la méthode mixte, la force contraignante, pour les institutions de prévoyance, du degré d'invalidité fixé par l'office de l'assurance-invalidité se limite à l'invalidité dans l'activité lucrative (ATF 120 V 106). La question du statut de l'assuré a tout au plus une incidence dans le calcul d'une éventuelle surindemnisation. On doit admettre que cette priorité des décisions de l'assurance-invalidité, en ce qui concerne le statut de l'assuré, vaut non seulement pour la prévoyance professionnelle obligatoire, mais également pour la prévoyance plus étendue. En effet, il n'existe aucune raison qui justifierait à cet égard une distinction. De ce point de vue, la situation est différente en ce qui concerne le taux de l'invalidité et le début de l'incapacité de travail: lorsque l'institution de prévoyance adopte une définition qui ne concorde pas avec celle de l'assurance-invalidité, il est normal que l'institution ne soit pas liée par une estimation qui repose sur d'autres critères. En revanche, la question du statut de l'assuré est indépendante de la notion d'invalidité définie par le règlement de prévoyance. 3. Dans le cas particulier, il y a lieu de constater que la décision de l'assurance-invalidité (rendue bien avant le prononcé de l'arrêt K. précité [ATF 129 V 73 ]) n'a de toute évidence pas été communiquée à la caisse de pensions intimée. Il s'ensuit que la question du statut de l'assurée doit être examinée librement dans le cadre du présent litige. Comme le relève l'OFAS, les pièces versées au dossier ne permettent pas de répondre à la question, litigieuse, de savoir si c'est pour des motifs de santé que la recourante a dû réduire son activité, autrement dit si elle exercerait ou non une activité professionnelle à plein temps dans l'hypothèse où elle n'eût pas été atteinte dans sa santé. Entendu en procédure cantonale (procès-verbal d'audience du 1er juillet 2002), le docteur A. a indiqué qu'il avait proposé à sa patiente de diminuer son activité lucrative, tout en précisant que les problèmes de santé rencontrés par l'intéressée n'étaient pas suffisamment "importants" pour justifier une incapacité de travail. Mais il a par ailleurs déclaré que si la recourante n'avait pas obtenu une réduction de son horaire de travail, il aurait dû "mettre (la) patiente à l'incapacité de travail". D'autre part, à lire le rapport du docteur A. du 9 mars 1999, déjà mentionné, il semble que l'incapacité de travail ait une origine exclusivement psychiatrique. On ignore, par ailleurs si l'office de l'assurance-invalidité a demandé, comme le suggérait le docteur A., un rapport à l'oncologue et au psychiatre qui traitaient l'assurée. On notera, à cet égard, que le dossier de l'assurance-invalidité dont on dispose est très fragmentaire, ce dossier n'ayant pas été produit dans son entier. En conséquence, il convient de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction et qu'ils procèdent à un nouveau calcul de surindemnisation, compte tenu du résultat de cette instruction et des considérants qui précèdent. Ou bien ils admettent que l'assurée aurait exercé une activité à mi-temps indépendamment de la survenance de l'invalidité et il conviendra, dans le calcul de la surindemnisation, d'imputer la rente servie par l'assurance-invalidité selon le principe de la concordance des droits. Ou bien ils considèrent que l'assurée aurait continué à travailler à plein temps si elle n'était pas devenue invalide et il conviendra de prendre en compte un salaire correspondant à une activité à plein temps au titre de "revenu global brut" au sens de l'art. 23 du règlement. Pour le surplus, il est prématuré, au stade actuel de la procédure, de se prononcer sur la prise en compte - contestée par la recourante - de la rente complémentaire pour époux aux regard des dispositions réglementaires de la caisse, car cette prise en compte dépendra de la solution à laquelle parviendront les premiers juges au terme de l'instruction prescrite plus haut: s'ils reconnaissent à l'assurée le statut d'une personne entièrement active, la limite de surindemnisation ne sera de toute façon pas atteinte, même compte tenu de la rente complémentaire (voir aussi dans ce contexte, s'agissant de la prise en compte de la rente complémentaire pour conjoint dans la prévoyance professionnelle obligatoire, ATF 126 V 468). 4. (Frais et dépens)	fr	Art. 27 et 27bis RAI; art. 34 al. 2 LPP; art. 24 al. 1 et 2 OPP 2. Incidence du statut de l'assuré dans l'assurance-invalidité (personne réputée active, partiellement active ou non active) sur le calcul de la surindemnisation en matière de prévoyance professionnelle. De la force contraignante pour les institutions de prévoyance des décisions de l'assurance-invalidité concernant le statut de la personne invalide (personne réputée active, partiellement active ou non active).	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,443	129 V 150	129 V 150 Sachverhalt ab Seite 150 A.- T. travaillait depuis 1985 en qualité de préparatrice au service de la Société coopérative Migros. A ce titre, elle était affiliée à la Caisse de pensions Migros. Le 30 juillet 1996, à l'occasion d'un entretien de service, T. a fait part de son désir de travailler à temps partiel. L'employeur a donné une suite favorable à sa demande et l'employée a commencé à travailler à 50 pour cent à partir du 1er février 1997. Présentant une tumeur mammaire, T. a subi une tumorectomie le 29 juillet 1997, suivie d'une chimiothérapie (rapport du docteur A. du 22 septembre 1998). Elle a été reconnue totalement invalide par l'assurance-invalidité, qui lui a accordé par décision du 30 septembre 1999, à partir du 1er juillet 1998, une rente entière d'invalidité (1'316 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 1998 et 1'329 fr. dès le 1er janvier 1999), ainsi qu'une rente complémentaire pour son mari (395 fr. jusqu'au 31 décembre 1998 et 399 fr. dès le 1er janvier 1999). Le 14 avril 2000, la caisse de pensions a informé T. qu'elle lui verserait à partir du 1er août 1999 une rente d'invalidité, réduite pour cause de surindemnisation, de 17 fr. par mois. Le décompte de surindemnisation de la caisse s'établissait comme suit: Salaire annuel de 1999 20'942 fr. Salaire mensuel 1'745 fr. Rentes de l'assurance-invalidité 1'728 fr. Différence compensée par la caisse de pensions 17 fr. Rente d'invalidité de la caisse de pensions 1'040 fr. Surassurance 1'023 fr. Montant de la prestation mensuelle 17 fr. B.- Par écriture du 24 avril 2001, T. a assigné la caisse de pensions en paiement, dès le 1er août 1999, d'une rente d'invalidité non réduite de 1'040 fr. par mois. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant le 23 août 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande. C.- T. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement cantonal et au versement par la caisse de pensions d'une rente mensuelle de 1'040 fr., les arrérages devant être versés avec intérêts à 5 pour cent dès leur échéance mensuelle. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. La caisse de pensions conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose de l'admettre et de renvoyer la cause au tribunal des assurances pour instruction complémentaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieuse, la réduction, pour cause de surindemnisation, de la rente d'invalidité accordée à la recourante. Selon l'art. 23 du règlement de la caisse de pensions, les rentes d'invalidité (y compris les rentes d'enfant d'invalide) sont réduites de sorte que, cumulées avec les revenus que la personne assurée et/ou ses proches reçoivent d'assurances publiques ou de tiers n'excèdent pas 100 pour cent "du revenu global brut, augmenté d'éventuelles allocations pour enfants de la personne assurée" (al. 1). Est notamment considérée comme assurance sociale publique l'assurance-invalidité fédérale (al. 2). La recourante soutient que c'est en raison de son état de santé qu'elle a dû réduire son activité à 50 pour cent dès le mois de février 1997. Il faut, dès lors, considérer qu'elle aurait poursuivi une activité à plein temps si elle n'avait pas été entravée dans sa capacité de travail par ses problèmes de santé. C'est donc sur la base d'un salaire correspondant à une activité à plein temps qu'aurait dû être calculée la surindemnisation, soit à tout le moins un montant de 40'876 fr., correspondant au salaire réalisé en 1996. Les premiers juges ont considéré, sur la base du témoignage du docteur A., médecin traitant de la recourante, que l'assurée présentait en juillet 1996 un état d'anxiété généralisée et des troubles dysthymiques réactionnels, qui étaient la conséquence d'un stress professionnel lié à une surcharge de travail. Ce médecin a certes déclaré qu'il avait conseillé à la patiente, pour des raisons de santé, de demander une réduction de son horaire de travail. Toutefois, comme le praticien avait indiqué que les problèmes rencontrés par la patiente dans l'exercice de son activité lucrative n'étaient pas suffisamment importants pour justifier une incapacité de travail, on devait admettre qu'au moment où l'intéressée était devenue incapable de travailler, elle exerçait déjà une activité lucrative à temps partiel; elle percevait une rétribution correspondant à l'ampleur de son activité. C'est donc à juste titre, selon les premiers juges toujours, que la caisse de pensions a retenu, au titre de gain annuel dont on pouvait présumer que l'intéressée avait été privée, le montant de 1'745 fr. Une fois retranchée la rente de l'assurance-invalidité, assortie de la rente complémentaire en faveur de l'époux, par 1'728 fr. au total, c'est bien un montant mensuel de 17 fr. qui devait encore être alloué à l'assurée par la caisse de pensions. 2. 2.1 L'office de l'assurance-invalidité a fixé le début de l'incapacité de travail au mois de juillet 1997, à une époque où l'assurée travaillait à 50 pour cent. Il a fixé en conséquence le début du droit à la rente au 1er juillet 1998 (art. 29 al. 1 let. b LAI dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). Pour l'évaluation de l'invalidité, l'office a visiblement appliqué la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI). Il a admis que l'assurée présentait une incapacité de gain totale à partir du 1er juillet 1998 (décision du 30 septembre 1999). On se référera ci-après aux dispositions - déterminantes en l'espèce - de la LAI et du RAI en vigueur ou dans leur teneur jusqu'au 31 décembre 2002, soit avant les modifications apportée par la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (cf. ATF 127 V 467 consid. 1). Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 41 LAI), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28 al. 2 et 3 LAI, en corrélation avec les art. 27 s. RAI). Le choix de l'une des trois méthodes (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait - les circonstances étant par ailleurs restées les mêmes - si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. En pratique, on tiendra compte de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, en admettant la reprise hypothétique d'une activité lucrative partielle ou complète, si cette éventualité présente un degré de vraisemblance prépondérante (ATF 125 V 150 consid. 2c, ATF 117 V 194 consid. 3b et les références). Quand bien même l'assurée travaillait à 50 pour cent depuis le mois de février 1997, l'office n'a pas fait application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, applicable aux assurés exerçant une activité lucrative à temps partiel (art. 27bis RAI). Il s'est apparemment fondé, en partie tout au moins, sur un rapport établi à son intention par le docteur A. le 9 mars 1999. A la question lui demandant si la réduction de l'horaire de travail intervenue en janvier 1997 était nécessitée par l'état de santé de l'assurée, ce médecin a en effet répondu que cette réduction était nécessaire vu l'état de santé de l'assurée: il existait à ce moment-là déjà une anxiété généralisée et accessoirement des troubles dysthymiques réactionnels (conflit conjugal latent). Le médecin a préconisé un examen médical complémentaire en faisant remarquer que la patiente était suivie par la doctoresse B., oncologue, et par le docteur C., psychiatre. Il a enfin précisé, dans ce même rapport toujours, que l'incapacité de travail était "actuellement" d'ordre psychiatrique. Sur la base de ces éléments, il y a donc lieu de constater que l'office de l'assurance-invalidité, en appliquant la méthode générale de comparaison des revenus, a considéré que la recourante, si elle n'avait pas été atteinte dans sa santé, exercerait une activité lucrative à plein temps. Sur ce point, il existe donc une divergence d'appréciation entre l'assurance-invalidité et la caisse de pensions. 2.2 Si l'on admettait, avec les premiers juges et la caisse intimée, que c'est pour des raisons personnelles, étrangères à l'invalidité, que la recourante a réduit son temps de travail, on devrait alors considérer que l'office de l'assurance-invalidité aurait dû appliquer la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Dans cette hypothèse, il eût alors convenu, pour le calcul de la surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, d'imputer la part de rente de l'assurance-invalidité censée indemniser la perte de la capacité ménagère et ne prendre en considération que la part de rente supposée compenser l'incapacité de gain de l'assurée. Dans la prévoyance professionnelle, en effet, la rente d'invalidité a pour but, exclusivement, de compenser l'incapacité de gain de l'ayant droit. Par conséquent, si une rente de l'assurance-invalidité sert également à indemniser une invalidité en raison de l'incapacité d'accomplir des travaux habituels, on ne doit prendre en considération, dans le calcul de la surindemnisation, que la part de cette rente qui est destinée à indemniser l'incapacité de gain. Il faut, en d'autres termes, procéder à une imputation des prestations de l'assurance-invalidité selon le principe de la concordance des droits (ATF 124 V 281 consid. 2a et les références de doctrine citées); il n'est pas déterminant, à cet égard, que le règlement de la caisse de pensions ne prévoie pas une telle imputation (arrêt du 18 juillet 2002 en la cause J. [B 10/99]). Le principe de la concordance des droits doit également trouver sa concrétisation dans le cadre du règlement en l'absence de disposition idoine (arrêt B. du 25 septembre 2002 [B 31/01]) dès lors qu'il a une portée générale dans l'assurance sociale (voir p. ex. ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, unter besonderer Berücksichtigung der intersystemischen Probleme in der Invalidenversicherung, der Unfallversicherung und der obligatorischen beruflichen Vorsorge, thèse Fribourg 1996, p. 230 s.; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Bâle 1984, ch. 452). Appliqués au cas particulier, en partant d'une répartition par moitié de l'activité professionnelle et des tâches habituelles, et d'une invalidité totale dans l'exercice d'une activité lucrative, la moitié seulement de la rente d'invalidité devrait être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. 2.3 On admet généralement qu'il y a surindemnisation lorsque les prestations des assurances sociales, auxquelles s'ajoute le revenu de l'activité lucrative résiduelle de l'ayant droit, dépassent le revenu de l'activité réalisé avant la survenance du cas d'assurance ou le revenu hypothétique que pourrait ou aurait pu obtenir l'assuré (VIRET, La surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, in: RSA 1999 p. 19). Ainsi, dans la prévoyance professionnelle obligatoire, on entend par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", au sens de l'art. 24 al. 1 OPP 2, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, au moment où doit s'effectuer le calcul de surindemnisation (ATF 123 V 197 consid. 5a, 209 consid. 5b et les références). C'est dire que le statut de l'affilié dans l'assurance-invalidité a des incidences sur le calcul de la surindemnisation en matière de prévoyance professionnelle. Ou bien le revenu réalisable sans invalidité correspond à une activité à plein temps, ou bien la part de la rente de l'assurance-invalidité qui représente l'indemnisation de la perte de la capacité ménagère (ou, plus généralement, la perte de la capacité d'accomplir les travaux habituels) n'est pas prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. Il peut d'ailleurs arriver qu'un changement de statut de l'intéressé dans l'assurance-invalidité ait aussi des incidences sur le calcul de la surindemnisation. Par exemple, s'il existe des éléments concrets permettant d'admettre qu'un assuré travaillant jusqu'alors à temps partiel aurait repris, en l'absence d'invalidité, une activité à plein temps, la limite de surindemnisation dans la prévoyance professionnelle doit être adaptée en conséquence (voir ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung, ungerechtfertigte Vorteile, in: SCHAFFHAUSER/STAUFFER [éd.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gall 2000, p. 146). 2.4 Les impératifs d'une coordination qui soit conforme au principe de la concordance des droits impliquent que la question du statut d'un assuré (personne réputée active, partiellement active ou encore non active) soit en principe appréciée de la même manière dans l'assurance-invalidité et dans la prévoyance professionnelle. Indépendamment de ce principe de concordance, une appréciation uniforme trouve une justification dans le fait que la prévoyance professionnelle, qui représente le deuxième pilier de la prévoyance en général, a pour but de compléter les besoins des bénéficiaires des assurances AVS/AI fédérales. Dans le domaine de la coordination des rentes de l'AVS/AI avec celles de la prévoyance professionnelle obligatoire, le salaire assuré dans le cadre de l'assurance obligatoire des salariés est un salaire coordonné, compris entre un montant minimum et un montant maximum, de telle sorte que les prestations additionnées des premier et deuxième piliers ne devraient jamais conduire à une surindemnisation (cf. VIRET, loc. cit., p. 21). Il s'agit donc, en particulier, d'éviter une surindemnisation qui aurait pour seule origine une divergence d'appréciation quant au statut de l'assuré entre les organes de l'assurance-invalidité et l'institution de prévoyance. 2.5 D'après la jurisprudence, si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité de la LAI, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). Cependant, dans un arrêt K. du 29 novembre 2002 (ATF ATF 129 V 73), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'office de l'assurance-invalidité est tenu de notifier une décision de rente aux institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité. Il convient d'appliquer les mêmes principes en ce qui concerne le statut de la personne invalide. La priorité accordée aux décisions de l'assurance-invalidité en ce domaine et leur éventuelle force contraignante pour les institutions de prévoyance (en l'absence d'un recours contre une décision dûment communiquée) se justifie par le fait que l'office de l'assurance-invalidité est l'organe normalement compétent pour trancher la question du statut de l'assuré préalablement à la fixation du degré d'invalidité. En revanche, le statut de l'assuré ne joue pas de rôle pour l'évaluation de l'invalidité par l'institution de prévoyance puisque, comme on l'a vu, la prévoyance professionnelle, à la différence de l'assurance-invalidité, n'assure pas, le cas échéant, l'atteinte à la capacité d'accomplir les travaux habituels. C'est pourquoi d'ailleurs, en cas d'application de la méthode mixte, la force contraignante, pour les institutions de prévoyance, du degré d'invalidité fixé par l'office de l'assurance-invalidité se limite à l'invalidité dans l'activité lucrative (ATF 120 V 106). La question du statut de l'assuré a tout au plus une incidence dans le calcul d'une éventuelle surindemnisation. On doit admettre que cette priorité des décisions de l'assurance-invalidité, en ce qui concerne le statut de l'assuré, vaut non seulement pour la prévoyance professionnelle obligatoire, mais également pour la prévoyance plus étendue. En effet, il n'existe aucune raison qui justifierait à cet égard une distinction. De ce point de vue, la situation est différente en ce qui concerne le taux de l'invalidité et le début de l'incapacité de travail: lorsque l'institution de prévoyance adopte une définition qui ne concorde pas avec celle de l'assurance-invalidité, il est normal que l'institution ne soit pas liée par une estimation qui repose sur d'autres critères. En revanche, la question du statut de l'assuré est indépendante de la notion d'invalidité définie par le règlement de prévoyance. 3. Dans le cas particulier, il y a lieu de constater que la décision de l'assurance-invalidité (rendue bien avant le prononcé de l'arrêt K. précité [ATF 129 V 73 ]) n'a de toute évidence pas été communiquée à la caisse de pensions intimée. Il s'ensuit que la question du statut de l'assurée doit être examinée librement dans le cadre du présent litige. Comme le relève l'OFAS, les pièces versées au dossier ne permettent pas de répondre à la question, litigieuse, de savoir si c'est pour des motifs de santé que la recourante a dû réduire son activité, autrement dit si elle exercerait ou non une activité professionnelle à plein temps dans l'hypothèse où elle n'eût pas été atteinte dans sa santé. Entendu en procédure cantonale (procès-verbal d'audience du 1er juillet 2002), le docteur A. a indiqué qu'il avait proposé à sa patiente de diminuer son activité lucrative, tout en précisant que les problèmes de santé rencontrés par l'intéressée n'étaient pas suffisamment "importants" pour justifier une incapacité de travail. Mais il a par ailleurs déclaré que si la recourante n'avait pas obtenu une réduction de son horaire de travail, il aurait dû "mettre (la) patiente à l'incapacité de travail". D'autre part, à lire le rapport du docteur A. du 9 mars 1999, déjà mentionné, il semble que l'incapacité de travail ait une origine exclusivement psychiatrique. On ignore, par ailleurs si l'office de l'assurance-invalidité a demandé, comme le suggérait le docteur A., un rapport à l'oncologue et au psychiatre qui traitaient l'assurée. On notera, à cet égard, que le dossier de l'assurance-invalidité dont on dispose est très fragmentaire, ce dossier n'ayant pas été produit dans son entier. En conséquence, il convient de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction et qu'ils procèdent à un nouveau calcul de surindemnisation, compte tenu du résultat de cette instruction et des considérants qui précèdent. Ou bien ils admettent que l'assurée aurait exercé une activité à mi-temps indépendamment de la survenance de l'invalidité et il conviendra, dans le calcul de la surindemnisation, d'imputer la rente servie par l'assurance-invalidité selon le principe de la concordance des droits. Ou bien ils considèrent que l'assurée aurait continué à travailler à plein temps si elle n'était pas devenue invalide et il conviendra de prendre en compte un salaire correspondant à une activité à plein temps au titre de "revenu global brut" au sens de l'art. 23 du règlement. Pour le surplus, il est prématuré, au stade actuel de la procédure, de se prononcer sur la prise en compte - contestée par la recourante - de la rente complémentaire pour époux aux regard des dispositions réglementaires de la caisse, car cette prise en compte dépendra de la solution à laquelle parviendront les premiers juges au terme de l'instruction prescrite plus haut: s'ils reconnaissent à l'assurée le statut d'une personne entièrement active, la limite de surindemnisation ne sera de toute façon pas atteinte, même compte tenu de la rente complémentaire (voir aussi dans ce contexte, s'agissant de la prise en compte de la rente complémentaire pour conjoint dans la prévoyance professionnelle obligatoire, ATF 126 V 468). 4. (Frais et dépens)	fr	Art. 27 e 27bis OAI; art. 34 cpv. 2 LPP; art. 24 cpv. 1 e 2 OPP 2. Incidenza dello statuto dell'assicurato nell'assicurazione per l'invalidità (persona ritenuta attiva, parzialmente attiva o non attiva) sul calcolo del sovraindennizzo in materia di previdenza professionale. Sulla forza vincolante, per gli istituti di previdenza, delle decisioni dell'assicurazione invalidità concernenti lo statuto della persona invalida (persona ritenuta attiva, parzialmente attiva o non attiva).	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,444	129 V 159	129 V 159 Sachverhalt ab Seite 160 A.- H., cittadino svizzero, nato nel 1974, assicurato obbligatoriamente contro le malattie presso la Cassa malati CPT dal 1o gennaio 2000, in data 4 settembre 2000 ha presentato istanza all'Ufficio assicurazione malattia del Canton Ticino (UAM) tendente alla concessione di un sussidio sui premi dovuti nel 2001. Rilevata un'affiliazione tardiva all'assicurazione malattia obbligatoria, l'UAM, con decisione del 26 ottobre 2000, ha stabilito che l'inizio teorico dell'obbligo assicurativo dell'interessato decorreva dal 1o gennaio 1996, l'affiliazione alla Cassa malati CPT dal 1o gennaio 2000 e, essendo il ritardo assicurativo non giustificabile, andava riscosso un supplemento di premio da fissare in base alla situazione finanziaria dell'assicurato. In seguito allo scritto 20 novembre 2000 di H., considerato quale reclamo dall'UAM, secondo cui egli sarebbe stato assicurato dapprima presso la Winterthur e, durante gli studi, tramite il contratto di lavoro del padre, presso l'assicurazione dell'Ufficio europeo X. di Y., l'amministrazione ha confermato la precedente decisione con provvedimento formale 8 gennaio 2001, adducendo che non vi era motivo di esentare il richiedente dall'assicurazione malattia obbligatoria per il periodo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. B.- Contro questo atto amministrativo H. è insorto presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, chiedendo in via principale l'annullamento dell'affiliazione effettiva alla CPT con effetto dal 1o gennaio 2000 così come di quella teorica dal 1o gennaio 1996, e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto all'autorità amministrativa per complemento istruttorio ed esame dei requisiti relativi all'esenzione dall'obbligo assicurativo. Tramite pronunzia del 12 ottobre 2001 l'istanza giudiziaria cantonale ha respinto il gravame, ritenuto che i presupposti per l'esenzione di H. dall'assicurazione malattia obbligatoria non erano adempiuti, mentre il ritardo nell'affiliazione non era scusabile. C.- Avverso il giudizio cantonale l'interessato interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte, chiedendo in via principale l'annullamento dei provvedimenti dell'UAM del 26 ottobre 2000 e 8 gennaio 2001 così come del giudizio del Tribunale cantonale del 12 ottobre 2001 rispettivamente in via subordinata l'accertamento dell'esenzione dall'obbligo assicurativo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999 e/o della carenza di colpa in relazione all'eventuale affiliazione tardiva. Secondo il ricorrente il Cantone sarebbe competente solo per procedere ad un'affiliazione forzata, non necessaria in concreto, in quanto egli si era assicurato spontaneamente, presentando domanda di esenzione. L'autorità cantonale non disporrebbe inoltre neppure della competenza per fissare il principio e l'ammontare del supplemento di premio. Nel merito l'insorgente censura un'interpretazione troppo restrittiva della disposizione relativa all'esenzione di persone facenti parte di organizzazioni internazionali, così come il mancato riconoscimento dell'obbligatorietà dell'assicurazione estera e si avvale della propria buona fede. Chiamato a pronunciarsi sul ricorso l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è espresso, mentre l'UAM ribadisce il contenuto della propria decisione. Erwägungen Diritto: 1. Oggetto del contendere è, in ordine, la competenza del Cantone a statuire sull'affiliazione d'ufficio così come sull'obbligo di versare un supplemento di premio in seguito ad affiliazione tardiva. Nel merito il ricorrente contesta da un lato la mancata esenzione, con effetto dal 1o gennaio 1996, dall'obbligo assicurativo previsto dalla LAMal, dall'altro il mancato riconoscimento della carenza di colpa in relazione con un'eventuale affiliazione tardiva. Poiché la lite non verte sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG). 2. 2.1 A norma dell'art. 3 cpv. 1 LAMal ogni persona domiciliata in Svizzera deve assicurarsi per le cure medico sanitarie entro tre mesi dall'acquisizione del domicilio. Secondo l'art. 6 cpv. 1 LAMal i Cantoni provvedono all'osservanza dell'obbligo d'assicurazione. Per il capoverso 2 l'autorità designata dal Cantone affilia a un assicuratore le persone tenute ad assicurarsi che non abbiano assolto questo obbligo tempestivamente. L'art. 10 OAMal prevede inoltre che i Cantoni informano periodicamente la popolazione circa l'obbligo d'assicurazione. Provvedono segnatamente affinché le persone provenienti dall'estero siano informate e i genitori di neonati siano informati tempestivamente (cpv. 1). L'autorità cantonale competente decide delle domande di cui all'art. 2 cpv. 3-5 (recte 2-5, si confronti la versione in vigore dal 1o gennaio 1997 in lingua tedesca e francese) e all'art. 6 cpv. 3 (cpv. 2). 2.2 In concreto dal chiaro tenore dell'art. 6 cpv. 2 LAMal emerge che il Cantone è competente ad affiliare d'ufficio quelle persone che non hanno assolto il loro obbligo di assicurarsi o non lo hanno assolto tempestivamente. L'assenza di copertura della persona tenuta ad affiliarsi è quindi condizione indispensabile affinché l'organo di controllo cantonale possa intervenire e la sola che giustifichi un'affiliazione d'ufficio (DTF 128 V 268 seg. consid. 3b). Di conseguenza nel caso in cui l'affiliazione sia già avvenuta non vi è più spazio per procedervi. 2.3 Alla luce della prassi succitata l'UAM non poteva quindi statuire sull'affiliazione d'ufficio dell'interessato alla Cassa malati CPT con effetto dal 1o gennaio 2000, essendosi egli affiliato spontaneamente, come neppure su un'affiliazione retroattiva, non essendo essa ammissibile in caso di adesione tardiva. In tale ipotesi infatti, secondo il chiaro tenore dell'art. 5 cpv. 2 LAMal, gli effetti dell'assicurazione entrano in vigore solo dall'annuncio all'assicurazione. Su questo punto quindi le allegazioni ricorsuali risultano fondate. 2.4 L'insorgente contesta pure la competenza del Cantone a statuire in materia di principio e ammontare del supplemento di premio secondo l'art. 5 cpv. 2 LAMal. Come detto, secondo questa disposizione in caso di affiliazione tardiva l'assicurazione inizia dal giorno dell'affiliazione. L'assicurato deve tuttavia pagare un supplemento di premio se il ritardo non è giustificabile. Il Consiglio federale ne stabilisce i tassi indicativi, tenendo conto del livello dei premi nel luogo di residenza dell'assicurato e della durata del ritardo. Se il pagamento del premio risulta oltremodo gravoso per l'assicurato, l'assicuratore lo riduce, considerate equamente la situazione dell'assicurato e le circostanze del ritardo. Per l'art. 8 OAMal il supplemento di premio è riscosso per una durata pari al doppio di quella del ritardo d'affiliazione. L'assicuratore stabilisce il supplemento secondo la situazione finanziaria dell'assicurato. 2.5 Dal tenore delle disposizioni citate emerge chiaramente che l'assicuratore è senz'altro competente per stabilire sia l'ammontare del premio che l'eventuale riduzione. Il fatto non è del resto contestato. Né la legge né la relativa ordinanza federale si esprimono per contro espressamente sulla competenza a statuire sull'obbligo del pagamento di detto supplemento in caso di affiliazione tardiva non scusabile. Dal messaggio del Consiglio federale emerge in proposito che in caso di affiliazione tardiva non si possono esigere premi arretrati, "ma l'assicuratore imporrà all'assicurato che si è affiliato tardivamente un premio più elevato rispetto a quello degli altri suoi assicurati" (FF 1992 I 114). Dal tenore chiaro del messaggio si può e si deve quindi dedurre che il legislatore intendeva conferire all'assicuratore non solo la competenza di fissare l'ammontare e l'eventuale riduzione del supplemento di premio, ma anche di statuire sull'obbligo stesso (v. sentenza 23 dicembre 2002 in re J., K 97/00; si confronti in tal senso anche MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, pag. 39). Alla luce di quanto sopra esposto né l'autorità amministrativa cantonale né il Tribunale cantonale erano quindi competenti a statuire sull'obbligo dell'assicurato di versare un supplemento di premio. Su questo punto il ricorso di diritto amministrativo essendo fondato, dev'essere accolto, mentre la decisione amministrativa ed il giudizio impugnato vanno annullati. 3. In considerazione delle succitate conclusioni questa Corte può quindi unicamente pronunciarsi sull'eventuale esenzione dall'obbligo assicurativo dell'assicurato dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. 3.1 Secondo l'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può prevedere eccezioni all'obbligo d'assicurazione, segnatamente per i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri. In tale ambito l'Esecutivo federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b), indicando la norma unicamente la possibilità di prevedere delle eccezioni all'obbligo assicurativo ed elencandone, a titolo esemplificativo, solo alcune categorie (sentenza in re H. del 20 dicembre 1999 consid. 4b, K 142/98). Al riguardo l'art. 2 cpv. 2 OAMal dispone che, a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. Altre eccezioni, non applicabili al caso concreto, sono previste all'art. 2 cpv. 3-5 OAMal (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 18 consid. 2b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni l'art. 2 cpv. 2 OAMal non è in contrasto né con la LAMal né con la Costituzione (sentenza del 20 dicembre 1999 in re H. consid. 3, K 142/98). Ne deriva, in particolare, che la norma non consente l'esenzione dall'obbligo assicurativo elvetico di persone assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero a titolo non obbligatorio (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c-e, cfr. pure RAMI 1999 no. KV 81 pag. 337). 3.2 In concreto l'istanza precedente ha statuito non essere dati i presupposti per l'esenzione secondo l'art. 2 cpv. 2 OAMal in quanto non vi sarebbe doppio onere né l'assicurazione conclusa dal padre in favore del figlio in qualità di dipendente dell'Ufficio europeo X. di Y. risulterebbe essere obbligatoria. Dagli atti emerge in particolare che dal 10 settembre 1980 al 30 novembre 1999 il ricorrente era assicurato contro le malattie e gli infortuni, tramite il padre, funzionario dell'Ufficio europeo X. di Y. , in base al contratto di assicurazione cure della salute concluso dal datore di lavoro. In tale contesto correttamente la Corte cantonale ha verificato se l'interessato risultava obbligatoriamente assicurato secondo il diritto straniero, concludendo che questo fatto non era stato reso verosimile con il necessario grado di verosimiglianza preponderante e precisando altresì che le assicurazioni estere non comportavano un doppio onere per l'assicurato, in quanto il premio era pagato dal padre e solo parzialmente. 3.3 In casu questa Corte non ha motivo di scostarsi dalle conclusioni tratte nel giudizio di prima istanza, in quanto conformi al diritto federale e fondate su un accertamento completo dei fatti. Già per il solo fatto che la documentazione prodotta non dimostra l'obbligatorietà non solo per il ricorrente, ma anche per il padre, in qualità di funzionario internazionale, di assicurarsi contro le malattie secondo il diritto estero - l'art. 83 degli statuti dei funzionari si limita infatti a precisare che sono coperti i rischi malattia e infortunio -, il ricorso non è pertinente, le condizioni di cui all'art. 2 cpv. 2 OAMal, dovendo essere adempiute cumulativamente (sentenza del 29 giugno 2000 in re Z. consid. 4b/cc, K 138/98). D'altronde pure l'esistenza di un doppio onere non è dimostrato, trattandosi di un'assicurazione di famiglia in cui il funzionario versa 1/3 del contributo in base al suo salario, mentre figli e coniugi non pagano alcunché. Da quanto sopra esposto discende quindi che il ricorrente non può essere esentato dall'obbligo assicurativo secondo la LAMal. Su questo punto, in quanto infondato, il ricorso va pertanto respinto. 3.4 A fondamento del proprio gravame il ricorrente rinvia pure all'art. 6 cpv. 1 OAMal secondo cui i membri delle missioni diplomatiche, delle missioni permanenti e delle sedi consolari in Svizzera come pure gli impiegati di organizzazioni internazionali e i corrispettivi familiari che li accompagnano non sono soggetti all'obbligo d'assicurazione. Essi sono soggetti all'assicurazione svizzera se ne fanno espressa domanda. A suo dire questa norma non può essere applicata solo a funzionari residenti in Svizzera, come inteso dall'istanza precedente, in quanto questa interpretazione oltre a essere troppo restrittiva, provocherebbe una disuguaglianza di trattamento inammissibile tra i figli i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale in Svizzera e i figli domiciliati in Svizzera i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale all'estero. 3.5 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 128 II 62 consid. 4, 70 consid. 4a, DTF 128 V 7 consid. 3a, 24 consid. 3a, 78 consid. 3a e riferimenti). 3.6 3.6.1 L'art. 6 cpv. 1 OAMal, il cui testo è chiaro - si riferisce infatti a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera - dev'essere interpretato anche alla luce della delega legislativa di cui all'art. 3 cpv. 1 e 2 LAMal. Il secondo capoverso prevede un'eccezione all'assicurazione obbligatoria in caso di domicilio in Svizzera (cpv. 1). In effetti la LAMal si fonda sul principio della territorialità (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marg. 225, pag. 8). La norma persegue in particolare lo scopo di esentare dall'obbligo assicurativo determinati gruppi di persone - che di principio sarebbero sottoposte all'assicurazione alla luce del domicilio in Svizzera (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b) - in base al rapporto attuale con l'estero e/o al fatto che il soggiorno in Svizzera è limitato nel tempo (vedi sentenza in re H. del 20 dicembre 1999, consid. 4d, K 142/98). Il fatto che la norma dell'ordinanza si riferisca a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera è pertanto conforme alla volontà del legislatore. Del resto in proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha già precisato che alla luce dello scopo perseguito dalla legge, consistente nell'attuazione della solidarietà, è corretto prevedere eccezioni al principio dell'assicurazione obbligatoria in maniera restrittiva (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c). Visto quanto sopra quindi correttamente il Tribunale cantonale ha concluso che l'art. 6 cpv. 1 OAMal si applica unicamente a funzionari internazionali ed ai loro familiari in caso di domicilio in Svizzera. 3.6.2 La limitazione introdotta dall'Esecutivo federale non viola neppure il principio dell'uguaglianza di trattamento di cui all'art. 8 cpv. 1 Cost.: in concreto infatti non vengono trattate diversamente e senza valido motivo due fattispeci simili, bensì ben distinte tra loro: da un lato vi è un funzionario internazionale con domicilio in Svizzera, mentre dall'altro un funzionario all'estero con un figlio domiciliato in Svizzera. Essendo quella prevista dall'Ordinanza un'esenzione riconducibile allo statuto speciale del genitore in Svizzera, di cui il padre del ricorrente non dispone, in quanto residente all'estero, neppure il figlio può essere liberato dall'obbligo assicurativo per il periodo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. In quanto infondato su questo punto il ricorso va respinto. 4. Visto quanto sopra il ricorrente va considerato affiliato tardivamente ad un assicuratore malattia svizzero ai sensi dall'art. 5 cpv. 2 prima frase LAMal. L'incarto dev'essere quindi trasmesso per ragione di competenza alla Cassa malati CPT, che dovrà stabilire se l'assicurato è tenuto o meno a versare un supplemento di premio e, in caso di risposta affermativa, in che misura. 5. In conclusione il ricorso di diritto amministrativo dev'essere parzialmente accolto, mentre le decisioni amministrative ed il giudizio impugnato vanno annullati nella misura in cui statuiscono sull'affiliazione d'ufficio e sull'obbligo di versare un supplemento di premio. Per il resto il giudizio cantonale impugnato è confermato. 6. (Spese giudiziarie)	it	Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1 und 2 KVG; Art. 2 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1 KVV; Art. 8 Abs. 1 BV: Versicherungsobligatorium und Zuweisung von Amtes wegen. Die Kantone sind nicht befugt, Personen einem Versicherer zuzuweisen, welche ihrer Versicherungspflicht bereits nachgekommen sind; ebenso wenig können sie diejenigen, welche der Versicherung nicht rechtzeitig beigetreten sind, rückwirkend einem Versicherer zuweisen. Der Krankenversicherer und nicht der Kanton ist zuständig, über die Pflicht zu befinden, bei verspätetem Versicherungsbeitritt einen Prämienzuschlag zu entrichten; dasselbe gilt für die Festsetzung des Beitragszuschlages und dessen Herabsetzung. Der in der Schweiz wohnhafte Sohn des Angestellten einer im Ausland domizilierten internationalen Organisation kann vom Versicherungsobligatorium nicht ausgenommen werden.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,445	129 V 159	129 V 159 Sachverhalt ab Seite 160 A.- H., cittadino svizzero, nato nel 1974, assicurato obbligatoriamente contro le malattie presso la Cassa malati CPT dal 1o gennaio 2000, in data 4 settembre 2000 ha presentato istanza all'Ufficio assicurazione malattia del Canton Ticino (UAM) tendente alla concessione di un sussidio sui premi dovuti nel 2001. Rilevata un'affiliazione tardiva all'assicurazione malattia obbligatoria, l'UAM, con decisione del 26 ottobre 2000, ha stabilito che l'inizio teorico dell'obbligo assicurativo dell'interessato decorreva dal 1o gennaio 1996, l'affiliazione alla Cassa malati CPT dal 1o gennaio 2000 e, essendo il ritardo assicurativo non giustificabile, andava riscosso un supplemento di premio da fissare in base alla situazione finanziaria dell'assicurato. In seguito allo scritto 20 novembre 2000 di H., considerato quale reclamo dall'UAM, secondo cui egli sarebbe stato assicurato dapprima presso la Winterthur e, durante gli studi, tramite il contratto di lavoro del padre, presso l'assicurazione dell'Ufficio europeo X. di Y., l'amministrazione ha confermato la precedente decisione con provvedimento formale 8 gennaio 2001, adducendo che non vi era motivo di esentare il richiedente dall'assicurazione malattia obbligatoria per il periodo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. B.- Contro questo atto amministrativo H. è insorto presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, chiedendo in via principale l'annullamento dell'affiliazione effettiva alla CPT con effetto dal 1o gennaio 2000 così come di quella teorica dal 1o gennaio 1996, e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto all'autorità amministrativa per complemento istruttorio ed esame dei requisiti relativi all'esenzione dall'obbligo assicurativo. Tramite pronunzia del 12 ottobre 2001 l'istanza giudiziaria cantonale ha respinto il gravame, ritenuto che i presupposti per l'esenzione di H. dall'assicurazione malattia obbligatoria non erano adempiuti, mentre il ritardo nell'affiliazione non era scusabile. C.- Avverso il giudizio cantonale l'interessato interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte, chiedendo in via principale l'annullamento dei provvedimenti dell'UAM del 26 ottobre 2000 e 8 gennaio 2001 così come del giudizio del Tribunale cantonale del 12 ottobre 2001 rispettivamente in via subordinata l'accertamento dell'esenzione dall'obbligo assicurativo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999 e/o della carenza di colpa in relazione all'eventuale affiliazione tardiva. Secondo il ricorrente il Cantone sarebbe competente solo per procedere ad un'affiliazione forzata, non necessaria in concreto, in quanto egli si era assicurato spontaneamente, presentando domanda di esenzione. L'autorità cantonale non disporrebbe inoltre neppure della competenza per fissare il principio e l'ammontare del supplemento di premio. Nel merito l'insorgente censura un'interpretazione troppo restrittiva della disposizione relativa all'esenzione di persone facenti parte di organizzazioni internazionali, così come il mancato riconoscimento dell'obbligatorietà dell'assicurazione estera e si avvale della propria buona fede. Chiamato a pronunciarsi sul ricorso l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è espresso, mentre l'UAM ribadisce il contenuto della propria decisione. Erwägungen Diritto: 1. Oggetto del contendere è, in ordine, la competenza del Cantone a statuire sull'affiliazione d'ufficio così come sull'obbligo di versare un supplemento di premio in seguito ad affiliazione tardiva. Nel merito il ricorrente contesta da un lato la mancata esenzione, con effetto dal 1o gennaio 1996, dall'obbligo assicurativo previsto dalla LAMal, dall'altro il mancato riconoscimento della carenza di colpa in relazione con un'eventuale affiliazione tardiva. Poiché la lite non verte sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG). 2. 2.1 A norma dell'art. 3 cpv. 1 LAMal ogni persona domiciliata in Svizzera deve assicurarsi per le cure medico sanitarie entro tre mesi dall'acquisizione del domicilio. Secondo l'art. 6 cpv. 1 LAMal i Cantoni provvedono all'osservanza dell'obbligo d'assicurazione. Per il capoverso 2 l'autorità designata dal Cantone affilia a un assicuratore le persone tenute ad assicurarsi che non abbiano assolto questo obbligo tempestivamente. L'art. 10 OAMal prevede inoltre che i Cantoni informano periodicamente la popolazione circa l'obbligo d'assicurazione. Provvedono segnatamente affinché le persone provenienti dall'estero siano informate e i genitori di neonati siano informati tempestivamente (cpv. 1). L'autorità cantonale competente decide delle domande di cui all'art. 2 cpv. 3-5 (recte 2-5, si confronti la versione in vigore dal 1o gennaio 1997 in lingua tedesca e francese) e all'art. 6 cpv. 3 (cpv. 2). 2.2 In concreto dal chiaro tenore dell'art. 6 cpv. 2 LAMal emerge che il Cantone è competente ad affiliare d'ufficio quelle persone che non hanno assolto il loro obbligo di assicurarsi o non lo hanno assolto tempestivamente. L'assenza di copertura della persona tenuta ad affiliarsi è quindi condizione indispensabile affinché l'organo di controllo cantonale possa intervenire e la sola che giustifichi un'affiliazione d'ufficio (DTF 128 V 268 seg. consid. 3b). Di conseguenza nel caso in cui l'affiliazione sia già avvenuta non vi è più spazio per procedervi. 2.3 Alla luce della prassi succitata l'UAM non poteva quindi statuire sull'affiliazione d'ufficio dell'interessato alla Cassa malati CPT con effetto dal 1o gennaio 2000, essendosi egli affiliato spontaneamente, come neppure su un'affiliazione retroattiva, non essendo essa ammissibile in caso di adesione tardiva. In tale ipotesi infatti, secondo il chiaro tenore dell'art. 5 cpv. 2 LAMal, gli effetti dell'assicurazione entrano in vigore solo dall'annuncio all'assicurazione. Su questo punto quindi le allegazioni ricorsuali risultano fondate. 2.4 L'insorgente contesta pure la competenza del Cantone a statuire in materia di principio e ammontare del supplemento di premio secondo l'art. 5 cpv. 2 LAMal. Come detto, secondo questa disposizione in caso di affiliazione tardiva l'assicurazione inizia dal giorno dell'affiliazione. L'assicurato deve tuttavia pagare un supplemento di premio se il ritardo non è giustificabile. Il Consiglio federale ne stabilisce i tassi indicativi, tenendo conto del livello dei premi nel luogo di residenza dell'assicurato e della durata del ritardo. Se il pagamento del premio risulta oltremodo gravoso per l'assicurato, l'assicuratore lo riduce, considerate equamente la situazione dell'assicurato e le circostanze del ritardo. Per l'art. 8 OAMal il supplemento di premio è riscosso per una durata pari al doppio di quella del ritardo d'affiliazione. L'assicuratore stabilisce il supplemento secondo la situazione finanziaria dell'assicurato. 2.5 Dal tenore delle disposizioni citate emerge chiaramente che l'assicuratore è senz'altro competente per stabilire sia l'ammontare del premio che l'eventuale riduzione. Il fatto non è del resto contestato. Né la legge né la relativa ordinanza federale si esprimono per contro espressamente sulla competenza a statuire sull'obbligo del pagamento di detto supplemento in caso di affiliazione tardiva non scusabile. Dal messaggio del Consiglio federale emerge in proposito che in caso di affiliazione tardiva non si possono esigere premi arretrati, "ma l'assicuratore imporrà all'assicurato che si è affiliato tardivamente un premio più elevato rispetto a quello degli altri suoi assicurati" (FF 1992 I 114). Dal tenore chiaro del messaggio si può e si deve quindi dedurre che il legislatore intendeva conferire all'assicuratore non solo la competenza di fissare l'ammontare e l'eventuale riduzione del supplemento di premio, ma anche di statuire sull'obbligo stesso (v. sentenza 23 dicembre 2002 in re J., K 97/00; si confronti in tal senso anche MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, pag. 39). Alla luce di quanto sopra esposto né l'autorità amministrativa cantonale né il Tribunale cantonale erano quindi competenti a statuire sull'obbligo dell'assicurato di versare un supplemento di premio. Su questo punto il ricorso di diritto amministrativo essendo fondato, dev'essere accolto, mentre la decisione amministrativa ed il giudizio impugnato vanno annullati. 3. In considerazione delle succitate conclusioni questa Corte può quindi unicamente pronunciarsi sull'eventuale esenzione dall'obbligo assicurativo dell'assicurato dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. 3.1 Secondo l'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può prevedere eccezioni all'obbligo d'assicurazione, segnatamente per i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri. In tale ambito l'Esecutivo federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b), indicando la norma unicamente la possibilità di prevedere delle eccezioni all'obbligo assicurativo ed elencandone, a titolo esemplificativo, solo alcune categorie (sentenza in re H. del 20 dicembre 1999 consid. 4b, K 142/98). Al riguardo l'art. 2 cpv. 2 OAMal dispone che, a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. Altre eccezioni, non applicabili al caso concreto, sono previste all'art. 2 cpv. 3-5 OAMal (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 18 consid. 2b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni l'art. 2 cpv. 2 OAMal non è in contrasto né con la LAMal né con la Costituzione (sentenza del 20 dicembre 1999 in re H. consid. 3, K 142/98). Ne deriva, in particolare, che la norma non consente l'esenzione dall'obbligo assicurativo elvetico di persone assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero a titolo non obbligatorio (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c-e, cfr. pure RAMI 1999 no. KV 81 pag. 337). 3.2 In concreto l'istanza precedente ha statuito non essere dati i presupposti per l'esenzione secondo l'art. 2 cpv. 2 OAMal in quanto non vi sarebbe doppio onere né l'assicurazione conclusa dal padre in favore del figlio in qualità di dipendente dell'Ufficio europeo X. di Y. risulterebbe essere obbligatoria. Dagli atti emerge in particolare che dal 10 settembre 1980 al 30 novembre 1999 il ricorrente era assicurato contro le malattie e gli infortuni, tramite il padre, funzionario dell'Ufficio europeo X. di Y. , in base al contratto di assicurazione cure della salute concluso dal datore di lavoro. In tale contesto correttamente la Corte cantonale ha verificato se l'interessato risultava obbligatoriamente assicurato secondo il diritto straniero, concludendo che questo fatto non era stato reso verosimile con il necessario grado di verosimiglianza preponderante e precisando altresì che le assicurazioni estere non comportavano un doppio onere per l'assicurato, in quanto il premio era pagato dal padre e solo parzialmente. 3.3 In casu questa Corte non ha motivo di scostarsi dalle conclusioni tratte nel giudizio di prima istanza, in quanto conformi al diritto federale e fondate su un accertamento completo dei fatti. Già per il solo fatto che la documentazione prodotta non dimostra l'obbligatorietà non solo per il ricorrente, ma anche per il padre, in qualità di funzionario internazionale, di assicurarsi contro le malattie secondo il diritto estero - l'art. 83 degli statuti dei funzionari si limita infatti a precisare che sono coperti i rischi malattia e infortunio -, il ricorso non è pertinente, le condizioni di cui all'art. 2 cpv. 2 OAMal, dovendo essere adempiute cumulativamente (sentenza del 29 giugno 2000 in re Z. consid. 4b/cc, K 138/98). D'altronde pure l'esistenza di un doppio onere non è dimostrato, trattandosi di un'assicurazione di famiglia in cui il funzionario versa 1/3 del contributo in base al suo salario, mentre figli e coniugi non pagano alcunché. Da quanto sopra esposto discende quindi che il ricorrente non può essere esentato dall'obbligo assicurativo secondo la LAMal. Su questo punto, in quanto infondato, il ricorso va pertanto respinto. 3.4 A fondamento del proprio gravame il ricorrente rinvia pure all'art. 6 cpv. 1 OAMal secondo cui i membri delle missioni diplomatiche, delle missioni permanenti e delle sedi consolari in Svizzera come pure gli impiegati di organizzazioni internazionali e i corrispettivi familiari che li accompagnano non sono soggetti all'obbligo d'assicurazione. Essi sono soggetti all'assicurazione svizzera se ne fanno espressa domanda. A suo dire questa norma non può essere applicata solo a funzionari residenti in Svizzera, come inteso dall'istanza precedente, in quanto questa interpretazione oltre a essere troppo restrittiva, provocherebbe una disuguaglianza di trattamento inammissibile tra i figli i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale in Svizzera e i figli domiciliati in Svizzera i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale all'estero. 3.5 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 128 II 62 consid. 4, 70 consid. 4a, DTF 128 V 7 consid. 3a, 24 consid. 3a, 78 consid. 3a e riferimenti). 3.6 3.6.1 L'art. 6 cpv. 1 OAMal, il cui testo è chiaro - si riferisce infatti a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera - dev'essere interpretato anche alla luce della delega legislativa di cui all'art. 3 cpv. 1 e 2 LAMal. Il secondo capoverso prevede un'eccezione all'assicurazione obbligatoria in caso di domicilio in Svizzera (cpv. 1). In effetti la LAMal si fonda sul principio della territorialità (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marg. 225, pag. 8). La norma persegue in particolare lo scopo di esentare dall'obbligo assicurativo determinati gruppi di persone - che di principio sarebbero sottoposte all'assicurazione alla luce del domicilio in Svizzera (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b) - in base al rapporto attuale con l'estero e/o al fatto che il soggiorno in Svizzera è limitato nel tempo (vedi sentenza in re H. del 20 dicembre 1999, consid. 4d, K 142/98). Il fatto che la norma dell'ordinanza si riferisca a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera è pertanto conforme alla volontà del legislatore. Del resto in proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha già precisato che alla luce dello scopo perseguito dalla legge, consistente nell'attuazione della solidarietà, è corretto prevedere eccezioni al principio dell'assicurazione obbligatoria in maniera restrittiva (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c). Visto quanto sopra quindi correttamente il Tribunale cantonale ha concluso che l'art. 6 cpv. 1 OAMal si applica unicamente a funzionari internazionali ed ai loro familiari in caso di domicilio in Svizzera. 3.6.2 La limitazione introdotta dall'Esecutivo federale non viola neppure il principio dell'uguaglianza di trattamento di cui all'art. 8 cpv. 1 Cost.: in concreto infatti non vengono trattate diversamente e senza valido motivo due fattispeci simili, bensì ben distinte tra loro: da un lato vi è un funzionario internazionale con domicilio in Svizzera, mentre dall'altro un funzionario all'estero con un figlio domiciliato in Svizzera. Essendo quella prevista dall'Ordinanza un'esenzione riconducibile allo statuto speciale del genitore in Svizzera, di cui il padre del ricorrente non dispone, in quanto residente all'estero, neppure il figlio può essere liberato dall'obbligo assicurativo per il periodo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. In quanto infondato su questo punto il ricorso va respinto. 4. Visto quanto sopra il ricorrente va considerato affiliato tardivamente ad un assicuratore malattia svizzero ai sensi dall'art. 5 cpv. 2 prima frase LAMal. L'incarto dev'essere quindi trasmesso per ragione di competenza alla Cassa malati CPT, che dovrà stabilire se l'assicurato è tenuto o meno a versare un supplemento di premio e, in caso di risposta affermativa, in che misura. 5. In conclusione il ricorso di diritto amministrativo dev'essere parzialmente accolto, mentre le decisioni amministrative ed il giudizio impugnato vanno annullati nella misura in cui statuiscono sull'affiliazione d'ufficio e sull'obbligo di versare un supplemento di premio. Per il resto il giudizio cantonale impugnato è confermato. 6. (Spese giudiziarie)	it	Art. 3 al. 1 et 2, art. 5 al. 2, art. 6 al. 1 et 2 LAMal; art. 2 al. 2, art. 6 al. 1 OAMal; art. 8 al. 1 Cst.: Obligation d'assurance et affiliation d'office. Les cantons ne sont habilités ni à affilier d'office les personnes qui le sont déjà ni à affilier avec effet rétroactif celles qui l'ont fait tardivement. L'assureur-maladie, à l'exclusion des cantons, est seul compétent pour statuer sur la perception, en cas d'affiliation tardive, d'un supplément de prime, le montant de celui-ci et sa réduction. Le fils domicilié en Suisse de l'employé d'une organisation internationale domicilié à l'étranger ne peut être exempté de l'obligation de s'assurer.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,446	129 V 159	129 V 159 Sachverhalt ab Seite 160 A.- H., cittadino svizzero, nato nel 1974, assicurato obbligatoriamente contro le malattie presso la Cassa malati CPT dal 1o gennaio 2000, in data 4 settembre 2000 ha presentato istanza all'Ufficio assicurazione malattia del Canton Ticino (UAM) tendente alla concessione di un sussidio sui premi dovuti nel 2001. Rilevata un'affiliazione tardiva all'assicurazione malattia obbligatoria, l'UAM, con decisione del 26 ottobre 2000, ha stabilito che l'inizio teorico dell'obbligo assicurativo dell'interessato decorreva dal 1o gennaio 1996, l'affiliazione alla Cassa malati CPT dal 1o gennaio 2000 e, essendo il ritardo assicurativo non giustificabile, andava riscosso un supplemento di premio da fissare in base alla situazione finanziaria dell'assicurato. In seguito allo scritto 20 novembre 2000 di H., considerato quale reclamo dall'UAM, secondo cui egli sarebbe stato assicurato dapprima presso la Winterthur e, durante gli studi, tramite il contratto di lavoro del padre, presso l'assicurazione dell'Ufficio europeo X. di Y., l'amministrazione ha confermato la precedente decisione con provvedimento formale 8 gennaio 2001, adducendo che non vi era motivo di esentare il richiedente dall'assicurazione malattia obbligatoria per il periodo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. B.- Contro questo atto amministrativo H. è insorto presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, chiedendo in via principale l'annullamento dell'affiliazione effettiva alla CPT con effetto dal 1o gennaio 2000 così come di quella teorica dal 1o gennaio 1996, e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto all'autorità amministrativa per complemento istruttorio ed esame dei requisiti relativi all'esenzione dall'obbligo assicurativo. Tramite pronunzia del 12 ottobre 2001 l'istanza giudiziaria cantonale ha respinto il gravame, ritenuto che i presupposti per l'esenzione di H. dall'assicurazione malattia obbligatoria non erano adempiuti, mentre il ritardo nell'affiliazione non era scusabile. C.- Avverso il giudizio cantonale l'interessato interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte, chiedendo in via principale l'annullamento dei provvedimenti dell'UAM del 26 ottobre 2000 e 8 gennaio 2001 così come del giudizio del Tribunale cantonale del 12 ottobre 2001 rispettivamente in via subordinata l'accertamento dell'esenzione dall'obbligo assicurativo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999 e/o della carenza di colpa in relazione all'eventuale affiliazione tardiva. Secondo il ricorrente il Cantone sarebbe competente solo per procedere ad un'affiliazione forzata, non necessaria in concreto, in quanto egli si era assicurato spontaneamente, presentando domanda di esenzione. L'autorità cantonale non disporrebbe inoltre neppure della competenza per fissare il principio e l'ammontare del supplemento di premio. Nel merito l'insorgente censura un'interpretazione troppo restrittiva della disposizione relativa all'esenzione di persone facenti parte di organizzazioni internazionali, così come il mancato riconoscimento dell'obbligatorietà dell'assicurazione estera e si avvale della propria buona fede. Chiamato a pronunciarsi sul ricorso l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è espresso, mentre l'UAM ribadisce il contenuto della propria decisione. Erwägungen Diritto: 1. Oggetto del contendere è, in ordine, la competenza del Cantone a statuire sull'affiliazione d'ufficio così come sull'obbligo di versare un supplemento di premio in seguito ad affiliazione tardiva. Nel merito il ricorrente contesta da un lato la mancata esenzione, con effetto dal 1o gennaio 1996, dall'obbligo assicurativo previsto dalla LAMal, dall'altro il mancato riconoscimento della carenza di colpa in relazione con un'eventuale affiliazione tardiva. Poiché la lite non verte sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG). 2. 2.1 A norma dell'art. 3 cpv. 1 LAMal ogni persona domiciliata in Svizzera deve assicurarsi per le cure medico sanitarie entro tre mesi dall'acquisizione del domicilio. Secondo l'art. 6 cpv. 1 LAMal i Cantoni provvedono all'osservanza dell'obbligo d'assicurazione. Per il capoverso 2 l'autorità designata dal Cantone affilia a un assicuratore le persone tenute ad assicurarsi che non abbiano assolto questo obbligo tempestivamente. L'art. 10 OAMal prevede inoltre che i Cantoni informano periodicamente la popolazione circa l'obbligo d'assicurazione. Provvedono segnatamente affinché le persone provenienti dall'estero siano informate e i genitori di neonati siano informati tempestivamente (cpv. 1). L'autorità cantonale competente decide delle domande di cui all'art. 2 cpv. 3-5 (recte 2-5, si confronti la versione in vigore dal 1o gennaio 1997 in lingua tedesca e francese) e all'art. 6 cpv. 3 (cpv. 2). 2.2 In concreto dal chiaro tenore dell'art. 6 cpv. 2 LAMal emerge che il Cantone è competente ad affiliare d'ufficio quelle persone che non hanno assolto il loro obbligo di assicurarsi o non lo hanno assolto tempestivamente. L'assenza di copertura della persona tenuta ad affiliarsi è quindi condizione indispensabile affinché l'organo di controllo cantonale possa intervenire e la sola che giustifichi un'affiliazione d'ufficio (DTF 128 V 268 seg. consid. 3b). Di conseguenza nel caso in cui l'affiliazione sia già avvenuta non vi è più spazio per procedervi. 2.3 Alla luce della prassi succitata l'UAM non poteva quindi statuire sull'affiliazione d'ufficio dell'interessato alla Cassa malati CPT con effetto dal 1o gennaio 2000, essendosi egli affiliato spontaneamente, come neppure su un'affiliazione retroattiva, non essendo essa ammissibile in caso di adesione tardiva. In tale ipotesi infatti, secondo il chiaro tenore dell'art. 5 cpv. 2 LAMal, gli effetti dell'assicurazione entrano in vigore solo dall'annuncio all'assicurazione. Su questo punto quindi le allegazioni ricorsuali risultano fondate. 2.4 L'insorgente contesta pure la competenza del Cantone a statuire in materia di principio e ammontare del supplemento di premio secondo l'art. 5 cpv. 2 LAMal. Come detto, secondo questa disposizione in caso di affiliazione tardiva l'assicurazione inizia dal giorno dell'affiliazione. L'assicurato deve tuttavia pagare un supplemento di premio se il ritardo non è giustificabile. Il Consiglio federale ne stabilisce i tassi indicativi, tenendo conto del livello dei premi nel luogo di residenza dell'assicurato e della durata del ritardo. Se il pagamento del premio risulta oltremodo gravoso per l'assicurato, l'assicuratore lo riduce, considerate equamente la situazione dell'assicurato e le circostanze del ritardo. Per l'art. 8 OAMal il supplemento di premio è riscosso per una durata pari al doppio di quella del ritardo d'affiliazione. L'assicuratore stabilisce il supplemento secondo la situazione finanziaria dell'assicurato. 2.5 Dal tenore delle disposizioni citate emerge chiaramente che l'assicuratore è senz'altro competente per stabilire sia l'ammontare del premio che l'eventuale riduzione. Il fatto non è del resto contestato. Né la legge né la relativa ordinanza federale si esprimono per contro espressamente sulla competenza a statuire sull'obbligo del pagamento di detto supplemento in caso di affiliazione tardiva non scusabile. Dal messaggio del Consiglio federale emerge in proposito che in caso di affiliazione tardiva non si possono esigere premi arretrati, "ma l'assicuratore imporrà all'assicurato che si è affiliato tardivamente un premio più elevato rispetto a quello degli altri suoi assicurati" (FF 1992 I 114). Dal tenore chiaro del messaggio si può e si deve quindi dedurre che il legislatore intendeva conferire all'assicuratore non solo la competenza di fissare l'ammontare e l'eventuale riduzione del supplemento di premio, ma anche di statuire sull'obbligo stesso (v. sentenza 23 dicembre 2002 in re J., K 97/00; si confronti in tal senso anche MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, pag. 39). Alla luce di quanto sopra esposto né l'autorità amministrativa cantonale né il Tribunale cantonale erano quindi competenti a statuire sull'obbligo dell'assicurato di versare un supplemento di premio. Su questo punto il ricorso di diritto amministrativo essendo fondato, dev'essere accolto, mentre la decisione amministrativa ed il giudizio impugnato vanno annullati. 3. In considerazione delle succitate conclusioni questa Corte può quindi unicamente pronunciarsi sull'eventuale esenzione dall'obbligo assicurativo dell'assicurato dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. 3.1 Secondo l'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può prevedere eccezioni all'obbligo d'assicurazione, segnatamente per i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri. In tale ambito l'Esecutivo federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b), indicando la norma unicamente la possibilità di prevedere delle eccezioni all'obbligo assicurativo ed elencandone, a titolo esemplificativo, solo alcune categorie (sentenza in re H. del 20 dicembre 1999 consid. 4b, K 142/98). Al riguardo l'art. 2 cpv. 2 OAMal dispone che, a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. Altre eccezioni, non applicabili al caso concreto, sono previste all'art. 2 cpv. 3-5 OAMal (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 18 consid. 2b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni l'art. 2 cpv. 2 OAMal non è in contrasto né con la LAMal né con la Costituzione (sentenza del 20 dicembre 1999 in re H. consid. 3, K 142/98). Ne deriva, in particolare, che la norma non consente l'esenzione dall'obbligo assicurativo elvetico di persone assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero a titolo non obbligatorio (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c-e, cfr. pure RAMI 1999 no. KV 81 pag. 337). 3.2 In concreto l'istanza precedente ha statuito non essere dati i presupposti per l'esenzione secondo l'art. 2 cpv. 2 OAMal in quanto non vi sarebbe doppio onere né l'assicurazione conclusa dal padre in favore del figlio in qualità di dipendente dell'Ufficio europeo X. di Y. risulterebbe essere obbligatoria. Dagli atti emerge in particolare che dal 10 settembre 1980 al 30 novembre 1999 il ricorrente era assicurato contro le malattie e gli infortuni, tramite il padre, funzionario dell'Ufficio europeo X. di Y. , in base al contratto di assicurazione cure della salute concluso dal datore di lavoro. In tale contesto correttamente la Corte cantonale ha verificato se l'interessato risultava obbligatoriamente assicurato secondo il diritto straniero, concludendo che questo fatto non era stato reso verosimile con il necessario grado di verosimiglianza preponderante e precisando altresì che le assicurazioni estere non comportavano un doppio onere per l'assicurato, in quanto il premio era pagato dal padre e solo parzialmente. 3.3 In casu questa Corte non ha motivo di scostarsi dalle conclusioni tratte nel giudizio di prima istanza, in quanto conformi al diritto federale e fondate su un accertamento completo dei fatti. Già per il solo fatto che la documentazione prodotta non dimostra l'obbligatorietà non solo per il ricorrente, ma anche per il padre, in qualità di funzionario internazionale, di assicurarsi contro le malattie secondo il diritto estero - l'art. 83 degli statuti dei funzionari si limita infatti a precisare che sono coperti i rischi malattia e infortunio -, il ricorso non è pertinente, le condizioni di cui all'art. 2 cpv. 2 OAMal, dovendo essere adempiute cumulativamente (sentenza del 29 giugno 2000 in re Z. consid. 4b/cc, K 138/98). D'altronde pure l'esistenza di un doppio onere non è dimostrato, trattandosi di un'assicurazione di famiglia in cui il funzionario versa 1/3 del contributo in base al suo salario, mentre figli e coniugi non pagano alcunché. Da quanto sopra esposto discende quindi che il ricorrente non può essere esentato dall'obbligo assicurativo secondo la LAMal. Su questo punto, in quanto infondato, il ricorso va pertanto respinto. 3.4 A fondamento del proprio gravame il ricorrente rinvia pure all'art. 6 cpv. 1 OAMal secondo cui i membri delle missioni diplomatiche, delle missioni permanenti e delle sedi consolari in Svizzera come pure gli impiegati di organizzazioni internazionali e i corrispettivi familiari che li accompagnano non sono soggetti all'obbligo d'assicurazione. Essi sono soggetti all'assicurazione svizzera se ne fanno espressa domanda. A suo dire questa norma non può essere applicata solo a funzionari residenti in Svizzera, come inteso dall'istanza precedente, in quanto questa interpretazione oltre a essere troppo restrittiva, provocherebbe una disuguaglianza di trattamento inammissibile tra i figli i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale in Svizzera e i figli domiciliati in Svizzera i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale all'estero. 3.5 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 128 II 62 consid. 4, 70 consid. 4a, DTF 128 V 7 consid. 3a, 24 consid. 3a, 78 consid. 3a e riferimenti). 3.6 3.6.1 L'art. 6 cpv. 1 OAMal, il cui testo è chiaro - si riferisce infatti a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera - dev'essere interpretato anche alla luce della delega legislativa di cui all'art. 3 cpv. 1 e 2 LAMal. Il secondo capoverso prevede un'eccezione all'assicurazione obbligatoria in caso di domicilio in Svizzera (cpv. 1). In effetti la LAMal si fonda sul principio della territorialità (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marg. 225, pag. 8). La norma persegue in particolare lo scopo di esentare dall'obbligo assicurativo determinati gruppi di persone - che di principio sarebbero sottoposte all'assicurazione alla luce del domicilio in Svizzera (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b) - in base al rapporto attuale con l'estero e/o al fatto che il soggiorno in Svizzera è limitato nel tempo (vedi sentenza in re H. del 20 dicembre 1999, consid. 4d, K 142/98). Il fatto che la norma dell'ordinanza si riferisca a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera è pertanto conforme alla volontà del legislatore. Del resto in proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha già precisato che alla luce dello scopo perseguito dalla legge, consistente nell'attuazione della solidarietà, è corretto prevedere eccezioni al principio dell'assicurazione obbligatoria in maniera restrittiva (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c). Visto quanto sopra quindi correttamente il Tribunale cantonale ha concluso che l'art. 6 cpv. 1 OAMal si applica unicamente a funzionari internazionali ed ai loro familiari in caso di domicilio in Svizzera. 3.6.2 La limitazione introdotta dall'Esecutivo federale non viola neppure il principio dell'uguaglianza di trattamento di cui all'art. 8 cpv. 1 Cost.: in concreto infatti non vengono trattate diversamente e senza valido motivo due fattispeci simili, bensì ben distinte tra loro: da un lato vi è un funzionario internazionale con domicilio in Svizzera, mentre dall'altro un funzionario all'estero con un figlio domiciliato in Svizzera. Essendo quella prevista dall'Ordinanza un'esenzione riconducibile allo statuto speciale del genitore in Svizzera, di cui il padre del ricorrente non dispone, in quanto residente all'estero, neppure il figlio può essere liberato dall'obbligo assicurativo per il periodo dal 1o gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. In quanto infondato su questo punto il ricorso va respinto. 4. Visto quanto sopra il ricorrente va considerato affiliato tardivamente ad un assicuratore malattia svizzero ai sensi dall'art. 5 cpv. 2 prima frase LAMal. L'incarto dev'essere quindi trasmesso per ragione di competenza alla Cassa malati CPT, che dovrà stabilire se l'assicurato è tenuto o meno a versare un supplemento di premio e, in caso di risposta affermativa, in che misura. 5. In conclusione il ricorso di diritto amministrativo dev'essere parzialmente accolto, mentre le decisioni amministrative ed il giudizio impugnato vanno annullati nella misura in cui statuiscono sull'affiliazione d'ufficio e sull'obbligo di versare un supplemento di premio. Per il resto il giudizio cantonale impugnato è confermato. 6. (Spese giudiziarie)	it	Art. 3 cpv. 1 e 2, art. 5 cpv. 2, art. 6 cpv. 1 e 2 LAMal; art. 2 cpv. 2, art. 6 cpv. 1 OAMal; art. 8 cpv. 1 Cost.: Obbligo assicurativo e affiliazione d'ufficio. Il Cantone non è autorizzato ad affiliare d'ufficio le persone che già si sono assicurate così come non può affiliare con effetto retroattivo quelle che si sono assicurate tardivamente. L'assicuratore malattia, non il Cantone, è competente a statuire sull'obbligo di versare un supplemento di premio in caso di affiliazione tardiva nonché sull'ammontare e sulla riduzione del medesimo. Non può essere esentato dall'obbligo assicurativo il figlio domiciliato in Svizzera di un impiegato di un'organizzazione internazionale domiciliato all'estero.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,447	129 V 167	129 V 167 Sachverhalt ab Seite 167 A.- B., geboren 1960, bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) u.a. obligatorisch krankenpflegeversichert, litt seit ihrer Jugendzeit bis etwa zum 25. Altersjahr an einer massiven chronischen Akne, welche entstellende Gesichtsnarben zurückliess (Zeugnis des behandelnden Arztes, Dr. med. R, Arzt für allgemeine Medizin FMH, vom 30. März 2000). Als "zurzeit die einzige Möglichkeit (...), solche entstellenden Narben mindestens teilweise zum Verschwinden zu bringen" (erwähntes hausärztliches Zeugnis), bemühten sich Dr. med. R. und die Versicherte im Frühjahr 1998 um Kostengutsprache für eine Lasertherapie (skin resurfing) in der Klinik X. Im Rahmen einer längeren Korrespondenz lehnte die Assura dieses Begehren ab, bevor sie am 15. Februar 2000 die Abweisung des Leistungsgesuches verfügte. Auf Einsprache hin bestätigte der Krankenversicherer seinen Standpunkt, wonach Ziff. 5 des Anhangs 1 KLV (Dermatologie) "abschliessend" aufführe, in welchen "dermatologischen Bereichen Leistungen von der Krankenkasse" zu übernehmen seien; mangels wissenschaftlicher Anerkennung sei die zur Behandlung von Aknenarben applizierte Lasertherapie nicht in Ziff. 5 des Anhangs 1 KLV aufgenommen worden, übernehme die obligatorische Krankenpflegeversicherung danach Laserbehandlungen doch nur in den Fällen von Naevus teleangiectaticus sowie Condylomata acuminata; B. habe sich der Laserbehandlung jedoch "aus rein ästhetischen Gründen und nicht aus einem die Leistungspflicht der Kasse begründenden Risiko (Unfall, Krankheit, Mutterschaft)" unterzogen, weshalb eine Leistungspflicht der Kasse entfalle (Einspracheentscheid vom 20. März 2000). B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. Juli 2001 ab. C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Krankenkasse sei zur Vergütung der von der Klinik in Rechnung gestellten Behandlungskosten von Fr. 8'970.30 zu verpflichten. Während die Assura auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verweist das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) einerseits auf das Urteil G. vom 7. Juli 2000 (K 151/99), publiziert in RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 279 (betreffend thorakale Sympathektomie), und macht das Gericht anderseits "darauf aufmerksam, dass wir abklären werden, ob die in Frage stehende Lasertherapie (skin resurfing) eine Pflichtleistung darstellt, oder ob es sich um eine umstrittene Leistung handelt. Im letzteren Fall wäre die Leistung der Eidgenössischen Leistungskommission (ELK) zur Prüfung zu unterbreiten. Deshalb beantragen wir die Sistierung des Verfahrens. Wir werden Sie über die Ergebnisse des Prüfungsverfahrens informieren. Dies wird voraussichtlich bis Ende Jahr möglich sein. (...)". Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs äussert sich B. zu diesem Verfahrensantrag nicht ausdrücklich, währenddem ihm die Assura mit dem Argument opponiert, ein entsprechender Entscheid der Eidgenössischen Leistungskommission, selbst wenn er hier positiv ausfallen würde, könnte nicht rückwirkend, für das Behandlungsjahr 1998, Geltung beanspruchen. D.- Mit Eingabe vom 10. September 2002 teilt das BSV mit, die Lasertherapie von Aknenarben (und auch von Keloiden, d.h. überschiessender Narbenbildung) sei per 1. Juli 2002 mit dem Vermerk "nein, in Evaluation" in Anhang 1 der KLV aufgeführt. Während B. hiezu keine Stellung nimmt, hält die Assura an ihrem Rechtsbegehren fest. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Krankenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Soweit die Beschwerdegegnerin die Krankheitswertigkeit des durch die aknebedingten Narben entstellten Gesichts der Beschwerdeführerin in Zweifel zieht, kann ihr nicht gefolgt werden. Aus dem Zeugnis des Dr. med. R. vom 30. März 2000 geht schlüssig hervor, dass die Lasertherapie keineswegs nur kosmetischen Charakter hatte, sondern darauf gerichtet war, den objektiv verständlichen Leidenszustand der Beschwerdeführerin mit depressiver Entwicklung und Rückzugstendenzen zu beheben (vgl. RKUV 1997 Nr. KV 984 S. 119). 3. 3.1 Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG) haben die anerkannten Krankenkassen (Art. 12 KVG) und zugelassenen privaten Versicherungseinrichtungen (Art. 13 KVG) als obligatorische Krankenpflegeversicherer (Art. 11 KVG) u.a. im Falle der Krankheit (Art. 1 Abs. 2 lit. a KVG) die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen zu übernehmen (Art. 24 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt u.a. die Kosten für die Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen (Art. 25 Abs. 1 KVG), wobei die Leistungen insbesondere die ambulant, stationär oder teilstationär erbrachten Behandlungen durch Ärzte oder Ärztinnen umfassen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG). 3.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG, somit auch die eben erwähnte ärztliche Behandlung, müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Zur Wahrung dieser für das Leistungsrecht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fundamentalen Prinzipien der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sieht Art. 33 KVG ein System zur Bezeichnung der vergütungsfähigen Leistungen vor. Die in Art. 33 KVG verankerte gesetzliche Ordnung unterscheidet dabei danach, um welche Art von Leistungserbringern und/oder um welche Art von erbrachten Leistungen (Leistungsarten) es geht: - Der Bundesrat kann die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Art. 33 Abs. 1 KVG erteilt dem Bundesrat somit im Bereich der ärztlichen und chiropraktorischen Heilanwendungen die Befugnis zur Bezeichnung einer Negativliste, die abschliessend ist (BGE 125 V 28 Erw. 5b). Diese gesetzliche Ordnung enthält insofern eine für den die Kostenvergütung anbegehrenden Versicherten vorteilhafte Ordnung, als im Falle einer seitens eines Arztes (oder Chiropraktors) erbrachten Leistung die Kostenvergütungspflicht der Kasse zu bejahen ist, sofern die ärztlich erbrachte Leistung nicht (seitens des Bundesrates bzw. des Eidgenössischen Departementes des Innern nach Anhörung der beratenden Kommissionen; Art. 33 Abs. 5 KVG) von der Kostenvergütungspflicht ausgenommen worden ist. Die von Ärzten (und Chiropraktoren) als Angehörige eines freien Berufes applizierten Heilanwendungen haben somit die gesetzliche Vermutung für sich, dass sie den Voraussetzungen für eine Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung entsprechen (BGE 125 V 28 Erw. 5b). Hält ein Krankenversicherer dafür, dass eine bestimmte nicht ausgeschlossene ärztliche (oder chiropraktorische) Therapie unwirksam, unzweckmässig oder unwirtschaftlich sei (Art. 32 Abs. 1 KVG), hat er im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Verhältnisse abzuklären (z.B. durch Einholung eines Gutachtens) und hernach über die Leistungspflicht im Einzelfall zu verfügen. - Anders verhält es sich nach Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 KVG: - bei nicht von Ärzten/Ärztinnen sowie Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit allen übrigen zugelassenen Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit (Art. 25 Abs. 2 KVG), wo der Bundesrat bzw. das Departement eine Positivliste aufstellt (Art. 33 Abs. 2 KVG), und - für die Leistungsarten der medizinischen Prävention (Art. 26 KVG), der Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG) und der zahnärztlichen Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG). Der entsprechende Art. 33 Abs. 2 KVG betraut den Bundesrat bzw. das Departement diesbezüglich ebenfalls mit der Erstellung einer Positivliste. - Schliesslich bestimmt der Bundesrat nach Art. 33 Abs. 3 KVG, in welchem Umfang die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten einer neuen oder umstrittenen Leistung übernimmt, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich noch in Abklärung befindet. Auch hier geht es um die Erstellung einer Liste, die grundsätzlich abschliessend ist (BGE 125 V 28 Erw. 5b in fine). 3.3 Zu prüfen ist, wie der Verordnungsgeber dieses dreigliedrige System nach Art. 33 Abs. 1-3 KVG umgesetzt hat. Dies ist in Art. 33 KVV geschehen. Danach bezeichnet das Departement nach Anhören der zuständigen Kommission - gemäss lit. a die von Ärzten/Ärztinnen oder Chiropraktoren/Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen, deren Kosten nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden; - gemäss lit. b die nicht von Ärzten/Ärztinnen oder Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit von allen übrigen zugelassenen Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit; - gemäss lit. c die neuen oder umstrittenen Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich in Abklärung befindet; es bestimmt die Voraussetzungen und den Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung; - gemäss lit. d die medizinischen Präventionsmassnahmen (Art. 26 KVG), die Leistungen bei Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG) sowie die zahnärztlichen Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG); - gemäss lit. e die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Mittel und Gegenstände nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; - gemäss lit. f die Beiträge an die Kosten von Badekuren nach Art. 25 Abs. 2 lit. c KVG; - gemäss lit. g die zu vergütenden Transport- und Rettungskosten nach Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG. 3.4 In Anbetracht dieser normativen Ausgangslage auf der Stufe des formellen Gesetzes (Erw. 3.1, 3.2) und der bundesrätlichen Verordnung (Erw. 3.3) würde man erwarten, dass das Departement je separate Listen für die verschiedenen Tatbestände des Art. 33 Abs. 1-3 KVG und des Art. 33 lit. a-g KVV aufgestellt hätte. Dem ist jedoch, wie die Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zeigt, nicht durchgehend so. Gemäss Art. 1 KLV bezeichnet der hier interessierende Anhang 1 diejenigen Leistungen, die nach Art. 33 Buchstaben a und c KVV von der Leistungskommission (Art. 37d KVV) geprüft wurden und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Versicherung): a) übernommen werden; b) nur unter bestimmten Voraussetzungen übernommen werden; c) nicht übernommen werden. Vorbehältlich der leistungsmässigen Umschreibung der ärztlichen Psychotherapie (Art. 2 f. KLV) und der von Chiropraktoren/Chiropraktorinnen verordneten Leistungen (Art. 4 KLV) als Untergruppen gemäss Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die von den nichtärztlichen (nicht chiropraktorischen) Leistungserbringern applizierten Heilanwendungen im Sinne von Art. 33 Abs. 2 KVG/Art. 33 lit. b KVV eine positive (abschliessende; vgl. z.B. BGE 124 V 346 oder BGE 127 V 332 Erw. 3a und 343 Erw. 3b) Aufzählung in den Art. 5 ff. KLV erfahren haben (nämlich: Physiotherapie [Art. 5 KLV]; Ergotherapie [Art. 6 KLV]; Krankenpflege zu Hause, ambulant oder im Pflegeheim [Art. 7 KLV]; Ernährungsberatung [Art. 9b KLV]; Diabetesberatung [Art. 9c KLV]; Logopädie [Art. 10 und 11 KLV]; Massnahmen der Prävention [Art. 12 KLV]; besondere Leistungen bei Mutterschaft [Art. 13-16 KLV]; zahnärztliche Behandlungen [Art. 17-19a KLV]; Mittel und Gegenstände [Art. 20-24 KLV]; Badekuren, Transport- und Rettungskosten [Art. 25-27 KLV]; Analysen, Arzneimittel, Spezialitäten [Art. 28-38 KLV]), ist festzustellen, dass der Anhang 1 KLV ein Sammelbecken der bezeichneten Leistungen darstellt. Daher weist er einen äusserst heterogenen rechtlichen Charakter auf (wobei erst noch zu beachten ist, dass die weiteren Anhänge zur KLV, nämlich Anhang 2 betreffend Mittel- und Gegenstände-Liste, Anhang 3 Analysenliste und Anhang 4 Arzneimittelliste mit Tarif, nicht die ärztliche Behandlung als solche im Krankheitsfall betreffen). Der Anhang 1 KLV enthält denn auch unter dem Titel "Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für bestimmte ärztliche Leistungen" folgende einleitende Bemerkungen: Dieser Anhang stützt sich auf Art. 1 der Leistungsverordnung. Er enthält keine abschliessende Aufzählung der ärztlichen Pflicht- oder Nichtpflichtleistungen. Er enthält: - Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit durch die Leistungskommission geprüft wurde und deren Kosten demgemäss übernommen, allenfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen übernommen oder gar nicht übernommen werden; - Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit noch abgeklärt wird, für die jedoch die Kosten unter bestimmten Voraussetzungen und in einem festgelegten Umfang übernommen werden; - besonders kostspielige oder schwierige Leistungen, die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur vergütet werden, wenn sie von hierfür qualifizierten Leistungserbringern durchgeführt werden. Die KLV und ihre Anhänge unterliegen einer beschränkten richterlichen Überprüfungsbefugnis, welche dem Departement einen weiten Gestaltungsspielraum vorzubehalten hat (BGE 124 V 195 Erw. 6; RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 155). 4. Das kantonale Gericht hat in Erw. 3b, c seines Entscheides den Mischcharakter des Anhanges 1 KLV an sich durchaus erkannt. Es ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass Anhang 1 KLV, gesamthaft betrachtet, weder als Negativliste noch als Positivliste noch als beispielhafte Aufzählung der leistungspflichtigen Behandlungen gelten kann. Denn je nachdem, ob es sich bei den Positionen im Anhang 1 KLV um Leistungen im Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV einerseits oder des Art. 33 Abs. 2, 3 KVG/Art. 33 lit. b, c KVV anderseits handelt, ist die Tragweite der fehlenden (oder beschränkten, d.h. an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, z.B. Indikationen, gebundenen) Aufnahme rechtlich unterschiedlich zu bewerten. Das kantonale Gericht erwägt sodann, der dem Art. 33 Abs. 3 KVG entsprechende Art. 33 lit. c KVV sei eine Art Sonderregelung für ärztliche Leistungen, nämlich Leistungen, welche neu oder umstritten sind und sich deshalb in Abklärung befinden. Diese Abklärung, welche von den gesetzlich vorgesehenen Gremien vorgenommen werden müsse, sei zwingende Voraussetzung für die Aufnahme in den KLV Anhang und somit Voraussetzung für die Leistungspflicht, woran der Richter nichts ändern könne. Dabei übersieht die Vorinstanz, dass Gegenstand des Anhangs 1, nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 1 KLV, nur jene Leistungen sind, die nach Art. 33 lit. a und c KVV "von der Leistungskommission geprüft wurden" (und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ganz, teilweise oder nicht übernommen werden). Soweit es sich dagegen um eine ärztliche (oder chiropraktorische) Behandlung im Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. c KVV handelt, die nicht Gegenstand einer Prüfung durch die Leistungskommission bildete, greift die oben dargelegte (Erw. 3.2) gesetzliche Vermutung Platz, dass die ärztliche Behandlung den gesetzlichen Prinzipien der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit entspricht. Es gibt zahllose ärztliche Behandlungen, welche unstreitig diesen Kriterien entsprechen, jedoch nicht in Anhang 1 KLV figurieren, schon deswegen nicht, weil die Leistungskommission weder die Zeit noch die organisatorischen und personellen Kapazitäten besitzt, alle praktizierten ärztlichen Heilanwendungen zu prüfen. Wendet nun in einem konkreten Krankheitsfall ein Krankenversicherer gegen die von ihm seitens der versicherten Person verlangte Kostenvergütungspflicht ein, die durchgeführte Behandlung eines Arztes sei neu und in ihrer Wirksamkeit noch nicht anerkannt oder umstritten, so kann dies nach dem Gesagten von vornherein nicht heissen, dass mit dieser Behauptung die Leistungspflicht der Kasse einfach dahinfällt. Vielmehr liegt es im Einzelfall am Krankenversicherer, als gesetzlichem Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenversicherung (Erw. 3.1), abzuklären, ob es um eine in die gesetzliche Vermutung des Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV fallende ärztliche Behandlung geht, welche die gesetzlichen Kriterien von Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit erfüllt, oder aber um eine Methode, die im Sinne des Art. 33 Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. c KVV umstritten ist (RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 279). Das Gegenteil annehmen zu wollen, wie es Vorinstanz und Beschwerdegegnerin tun, bedeutete nichts anderes, als dass durch die blosse Behauptung, eine ärztliche Behandlungsmethode sei umstritten, der gesetzliche Kostenvergütungsanspruch für wirtschaftliche, zweckmässige und wirksame ärztliche Behandlung beschnitten werden könnte, und zwar so lange, bis die - hier vom BSV in seiner Vernehmlassung in Aussicht gestellte - allenfalls positiv lautende Stellungnahme der Leistungskommission vorliegt. Das ist mit dem dargelegten gesetzlichen System der Leistungsbezeichnung unvereinbar. Der Anhang 1 KLV enthält die geprüften Behandlungsarten, welche im Behandlungsfall jedenfalls zu übernehmen, nicht zu übernehmen oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zu übernehmen sind, eben all jene Leistungen, hinsichtlich derer, sei es im Rahmen von Art. 33 Abs. 1 oder Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. a oder lit. c KVV, eine Stellungnahme der Leistungskommission ergangen ist. 5. Bei dieser Rechtslage wäre an sich die Sache unter Aufhebung des kantonalen Entscheides und des angefochtenen Einspracheentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen gewesen, damit sie zur Frage, ob die an der Beschwerdeführerin applizierte Lasertherapie zur Behandlung von Aknenarben die Kriterientrias des Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt, ein fachspezifisches Gutachten einhole. Nun hat gemäss Schreiben des BSV vom 10. September 2002 zwischenzeitlich das Departement auf Empfehlung der Eidgenössischen Leistungskommission den Anhang 1 KLV dahingehend ergänzt, dass es die Lasertherapie von Aknenarben (und auch von Keloiden) per 1. Juli 2002 mit dem Vermerk "nein, in Evaluation" im Anhang 1 KLV aufgeführt hat. Es fragt sich, ob und inwiefern diese Rechtsänderung im laufenden, zwar nicht sistierten, aber noch anhängigen Verfahren zu berücksichtigen ist. Nach ständiger Rechtsprechung sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. Erw. 1 hievor). Nach dieser intertemporalrechtlichen Regel wäre die Sache, entsprechend den vorstehenden Erwägungen, grundsätzlich an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Abklärung mittels einer dermatologischen Expertise, ob es sich bei der an der Beschwerdeführerin applizierten Lasertherapie zur Behandlung von Aknenarben tatsächlich um eine Therapieform handelt, die hinsichtlich ihrer Wirksamkeit derzeit medizinisch (noch) umstritten ist. Nachdem nun aber die Lasertherapie durch entsprechende Aufnahme in den Anhang 1 KLV ab 1. Juli 2002 als noch in Evaluation stehend bezeichnet worden ist und daher nicht als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gilt, ist a fortiori davon auszugehen, dass diese Behandlungsmethode auch im Zeitpunkt ihrer Durchführung eine umstrittene Leistung darstellte. Deswegen und weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Empfehlung der Eidgenössischen Leistungskommission und der departementale Entscheid per 1. Juli 2002 sachfremd oder medizinisch unhaltbar und damit willkürlich wären (Erw. 3.4 in fine), erübrigen sich dahingehende Abklärungen nunmehr. Damit ist der abweisende Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis zu schützen. Das Sistierungsgesuch des BSV ist gegenstandslos geworden.	de	Art. 24, Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a Ziff. 1, Art. 32, Art. 34 Abs. 1 KVG; Art. 33 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. a und c KVV sowie Art. 1 KLV in Verbindung mit Anhang 1 KLV. Bedeutung der Positiv- und Negativlisten: Konkretisierung des gesetzlich vorgesehenen Systems zur Bezeichnung der vergütungsfähigen Leistungen auf Verordnungsstufe. Behandlung entstellender Gesichtsnarben mittels Lasertherapie: Voraussetzungen für die Qualifizierung einer Lasertherapie zur Behandlung entstellender Gesichtsnarben infolge massiven Aknebefalles (skin resurfing) als gesetzliche Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,448	129 V 167	129 V 167 Sachverhalt ab Seite 167 A.- B., geboren 1960, bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) u.a. obligatorisch krankenpflegeversichert, litt seit ihrer Jugendzeit bis etwa zum 25. Altersjahr an einer massiven chronischen Akne, welche entstellende Gesichtsnarben zurückliess (Zeugnis des behandelnden Arztes, Dr. med. R, Arzt für allgemeine Medizin FMH, vom 30. März 2000). Als "zurzeit die einzige Möglichkeit (...), solche entstellenden Narben mindestens teilweise zum Verschwinden zu bringen" (erwähntes hausärztliches Zeugnis), bemühten sich Dr. med. R. und die Versicherte im Frühjahr 1998 um Kostengutsprache für eine Lasertherapie (skin resurfing) in der Klinik X. Im Rahmen einer längeren Korrespondenz lehnte die Assura dieses Begehren ab, bevor sie am 15. Februar 2000 die Abweisung des Leistungsgesuches verfügte. Auf Einsprache hin bestätigte der Krankenversicherer seinen Standpunkt, wonach Ziff. 5 des Anhangs 1 KLV (Dermatologie) "abschliessend" aufführe, in welchen "dermatologischen Bereichen Leistungen von der Krankenkasse" zu übernehmen seien; mangels wissenschaftlicher Anerkennung sei die zur Behandlung von Aknenarben applizierte Lasertherapie nicht in Ziff. 5 des Anhangs 1 KLV aufgenommen worden, übernehme die obligatorische Krankenpflegeversicherung danach Laserbehandlungen doch nur in den Fällen von Naevus teleangiectaticus sowie Condylomata acuminata; B. habe sich der Laserbehandlung jedoch "aus rein ästhetischen Gründen und nicht aus einem die Leistungspflicht der Kasse begründenden Risiko (Unfall, Krankheit, Mutterschaft)" unterzogen, weshalb eine Leistungspflicht der Kasse entfalle (Einspracheentscheid vom 20. März 2000). B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. Juli 2001 ab. C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Krankenkasse sei zur Vergütung der von der Klinik in Rechnung gestellten Behandlungskosten von Fr. 8'970.30 zu verpflichten. Während die Assura auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verweist das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) einerseits auf das Urteil G. vom 7. Juli 2000 (K 151/99), publiziert in RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 279 (betreffend thorakale Sympathektomie), und macht das Gericht anderseits "darauf aufmerksam, dass wir abklären werden, ob die in Frage stehende Lasertherapie (skin resurfing) eine Pflichtleistung darstellt, oder ob es sich um eine umstrittene Leistung handelt. Im letzteren Fall wäre die Leistung der Eidgenössischen Leistungskommission (ELK) zur Prüfung zu unterbreiten. Deshalb beantragen wir die Sistierung des Verfahrens. Wir werden Sie über die Ergebnisse des Prüfungsverfahrens informieren. Dies wird voraussichtlich bis Ende Jahr möglich sein. (...)". Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs äussert sich B. zu diesem Verfahrensantrag nicht ausdrücklich, währenddem ihm die Assura mit dem Argument opponiert, ein entsprechender Entscheid der Eidgenössischen Leistungskommission, selbst wenn er hier positiv ausfallen würde, könnte nicht rückwirkend, für das Behandlungsjahr 1998, Geltung beanspruchen. D.- Mit Eingabe vom 10. September 2002 teilt das BSV mit, die Lasertherapie von Aknenarben (und auch von Keloiden, d.h. überschiessender Narbenbildung) sei per 1. Juli 2002 mit dem Vermerk "nein, in Evaluation" in Anhang 1 der KLV aufgeführt. Während B. hiezu keine Stellung nimmt, hält die Assura an ihrem Rechtsbegehren fest. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Krankenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Soweit die Beschwerdegegnerin die Krankheitswertigkeit des durch die aknebedingten Narben entstellten Gesichts der Beschwerdeführerin in Zweifel zieht, kann ihr nicht gefolgt werden. Aus dem Zeugnis des Dr. med. R. vom 30. März 2000 geht schlüssig hervor, dass die Lasertherapie keineswegs nur kosmetischen Charakter hatte, sondern darauf gerichtet war, den objektiv verständlichen Leidenszustand der Beschwerdeführerin mit depressiver Entwicklung und Rückzugstendenzen zu beheben (vgl. RKUV 1997 Nr. KV 984 S. 119). 3. 3.1 Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG) haben die anerkannten Krankenkassen (Art. 12 KVG) und zugelassenen privaten Versicherungseinrichtungen (Art. 13 KVG) als obligatorische Krankenpflegeversicherer (Art. 11 KVG) u.a. im Falle der Krankheit (Art. 1 Abs. 2 lit. a KVG) die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen zu übernehmen (Art. 24 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt u.a. die Kosten für die Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen (Art. 25 Abs. 1 KVG), wobei die Leistungen insbesondere die ambulant, stationär oder teilstationär erbrachten Behandlungen durch Ärzte oder Ärztinnen umfassen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG). 3.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG, somit auch die eben erwähnte ärztliche Behandlung, müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Zur Wahrung dieser für das Leistungsrecht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fundamentalen Prinzipien der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sieht Art. 33 KVG ein System zur Bezeichnung der vergütungsfähigen Leistungen vor. Die in Art. 33 KVG verankerte gesetzliche Ordnung unterscheidet dabei danach, um welche Art von Leistungserbringern und/oder um welche Art von erbrachten Leistungen (Leistungsarten) es geht: - Der Bundesrat kann die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Art. 33 Abs. 1 KVG erteilt dem Bundesrat somit im Bereich der ärztlichen und chiropraktorischen Heilanwendungen die Befugnis zur Bezeichnung einer Negativliste, die abschliessend ist (BGE 125 V 28 Erw. 5b). Diese gesetzliche Ordnung enthält insofern eine für den die Kostenvergütung anbegehrenden Versicherten vorteilhafte Ordnung, als im Falle einer seitens eines Arztes (oder Chiropraktors) erbrachten Leistung die Kostenvergütungspflicht der Kasse zu bejahen ist, sofern die ärztlich erbrachte Leistung nicht (seitens des Bundesrates bzw. des Eidgenössischen Departementes des Innern nach Anhörung der beratenden Kommissionen; Art. 33 Abs. 5 KVG) von der Kostenvergütungspflicht ausgenommen worden ist. Die von Ärzten (und Chiropraktoren) als Angehörige eines freien Berufes applizierten Heilanwendungen haben somit die gesetzliche Vermutung für sich, dass sie den Voraussetzungen für eine Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung entsprechen (BGE 125 V 28 Erw. 5b). Hält ein Krankenversicherer dafür, dass eine bestimmte nicht ausgeschlossene ärztliche (oder chiropraktorische) Therapie unwirksam, unzweckmässig oder unwirtschaftlich sei (Art. 32 Abs. 1 KVG), hat er im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Verhältnisse abzuklären (z.B. durch Einholung eines Gutachtens) und hernach über die Leistungspflicht im Einzelfall zu verfügen. - Anders verhält es sich nach Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 KVG: - bei nicht von Ärzten/Ärztinnen sowie Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit allen übrigen zugelassenen Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit (Art. 25 Abs. 2 KVG), wo der Bundesrat bzw. das Departement eine Positivliste aufstellt (Art. 33 Abs. 2 KVG), und - für die Leistungsarten der medizinischen Prävention (Art. 26 KVG), der Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG) und der zahnärztlichen Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG). Der entsprechende Art. 33 Abs. 2 KVG betraut den Bundesrat bzw. das Departement diesbezüglich ebenfalls mit der Erstellung einer Positivliste. - Schliesslich bestimmt der Bundesrat nach Art. 33 Abs. 3 KVG, in welchem Umfang die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten einer neuen oder umstrittenen Leistung übernimmt, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich noch in Abklärung befindet. Auch hier geht es um die Erstellung einer Liste, die grundsätzlich abschliessend ist (BGE 125 V 28 Erw. 5b in fine). 3.3 Zu prüfen ist, wie der Verordnungsgeber dieses dreigliedrige System nach Art. 33 Abs. 1-3 KVG umgesetzt hat. Dies ist in Art. 33 KVV geschehen. Danach bezeichnet das Departement nach Anhören der zuständigen Kommission - gemäss lit. a die von Ärzten/Ärztinnen oder Chiropraktoren/Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen, deren Kosten nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden; - gemäss lit. b die nicht von Ärzten/Ärztinnen oder Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit von allen übrigen zugelassenen Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit; - gemäss lit. c die neuen oder umstrittenen Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich in Abklärung befindet; es bestimmt die Voraussetzungen und den Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung; - gemäss lit. d die medizinischen Präventionsmassnahmen (Art. 26 KVG), die Leistungen bei Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG) sowie die zahnärztlichen Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG); - gemäss lit. e die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Mittel und Gegenstände nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; - gemäss lit. f die Beiträge an die Kosten von Badekuren nach Art. 25 Abs. 2 lit. c KVG; - gemäss lit. g die zu vergütenden Transport- und Rettungskosten nach Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG. 3.4 In Anbetracht dieser normativen Ausgangslage auf der Stufe des formellen Gesetzes (Erw. 3.1, 3.2) und der bundesrätlichen Verordnung (Erw. 3.3) würde man erwarten, dass das Departement je separate Listen für die verschiedenen Tatbestände des Art. 33 Abs. 1-3 KVG und des Art. 33 lit. a-g KVV aufgestellt hätte. Dem ist jedoch, wie die Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zeigt, nicht durchgehend so. Gemäss Art. 1 KLV bezeichnet der hier interessierende Anhang 1 diejenigen Leistungen, die nach Art. 33 Buchstaben a und c KVV von der Leistungskommission (Art. 37d KVV) geprüft wurden und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Versicherung): a) übernommen werden; b) nur unter bestimmten Voraussetzungen übernommen werden; c) nicht übernommen werden. Vorbehältlich der leistungsmässigen Umschreibung der ärztlichen Psychotherapie (Art. 2 f. KLV) und der von Chiropraktoren/Chiropraktorinnen verordneten Leistungen (Art. 4 KLV) als Untergruppen gemäss Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die von den nichtärztlichen (nicht chiropraktorischen) Leistungserbringern applizierten Heilanwendungen im Sinne von Art. 33 Abs. 2 KVG/Art. 33 lit. b KVV eine positive (abschliessende; vgl. z.B. BGE 124 V 346 oder BGE 127 V 332 Erw. 3a und 343 Erw. 3b) Aufzählung in den Art. 5 ff. KLV erfahren haben (nämlich: Physiotherapie [Art. 5 KLV]; Ergotherapie [Art. 6 KLV]; Krankenpflege zu Hause, ambulant oder im Pflegeheim [Art. 7 KLV]; Ernährungsberatung [Art. 9b KLV]; Diabetesberatung [Art. 9c KLV]; Logopädie [Art. 10 und 11 KLV]; Massnahmen der Prävention [Art. 12 KLV]; besondere Leistungen bei Mutterschaft [Art. 13-16 KLV]; zahnärztliche Behandlungen [Art. 17-19a KLV]; Mittel und Gegenstände [Art. 20-24 KLV]; Badekuren, Transport- und Rettungskosten [Art. 25-27 KLV]; Analysen, Arzneimittel, Spezialitäten [Art. 28-38 KLV]), ist festzustellen, dass der Anhang 1 KLV ein Sammelbecken der bezeichneten Leistungen darstellt. Daher weist er einen äusserst heterogenen rechtlichen Charakter auf (wobei erst noch zu beachten ist, dass die weiteren Anhänge zur KLV, nämlich Anhang 2 betreffend Mittel- und Gegenstände-Liste, Anhang 3 Analysenliste und Anhang 4 Arzneimittelliste mit Tarif, nicht die ärztliche Behandlung als solche im Krankheitsfall betreffen). Der Anhang 1 KLV enthält denn auch unter dem Titel "Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für bestimmte ärztliche Leistungen" folgende einleitende Bemerkungen: Dieser Anhang stützt sich auf Art. 1 der Leistungsverordnung. Er enthält keine abschliessende Aufzählung der ärztlichen Pflicht- oder Nichtpflichtleistungen. Er enthält: - Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit durch die Leistungskommission geprüft wurde und deren Kosten demgemäss übernommen, allenfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen übernommen oder gar nicht übernommen werden; - Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit noch abgeklärt wird, für die jedoch die Kosten unter bestimmten Voraussetzungen und in einem festgelegten Umfang übernommen werden; - besonders kostspielige oder schwierige Leistungen, die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur vergütet werden, wenn sie von hierfür qualifizierten Leistungserbringern durchgeführt werden. Die KLV und ihre Anhänge unterliegen einer beschränkten richterlichen Überprüfungsbefugnis, welche dem Departement einen weiten Gestaltungsspielraum vorzubehalten hat (BGE 124 V 195 Erw. 6; RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 155). 4. Das kantonale Gericht hat in Erw. 3b, c seines Entscheides den Mischcharakter des Anhanges 1 KLV an sich durchaus erkannt. Es ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass Anhang 1 KLV, gesamthaft betrachtet, weder als Negativliste noch als Positivliste noch als beispielhafte Aufzählung der leistungspflichtigen Behandlungen gelten kann. Denn je nachdem, ob es sich bei den Positionen im Anhang 1 KLV um Leistungen im Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV einerseits oder des Art. 33 Abs. 2, 3 KVG/Art. 33 lit. b, c KVV anderseits handelt, ist die Tragweite der fehlenden (oder beschränkten, d.h. an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, z.B. Indikationen, gebundenen) Aufnahme rechtlich unterschiedlich zu bewerten. Das kantonale Gericht erwägt sodann, der dem Art. 33 Abs. 3 KVG entsprechende Art. 33 lit. c KVV sei eine Art Sonderregelung für ärztliche Leistungen, nämlich Leistungen, welche neu oder umstritten sind und sich deshalb in Abklärung befinden. Diese Abklärung, welche von den gesetzlich vorgesehenen Gremien vorgenommen werden müsse, sei zwingende Voraussetzung für die Aufnahme in den KLV Anhang und somit Voraussetzung für die Leistungspflicht, woran der Richter nichts ändern könne. Dabei übersieht die Vorinstanz, dass Gegenstand des Anhangs 1, nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 1 KLV, nur jene Leistungen sind, die nach Art. 33 lit. a und c KVV "von der Leistungskommission geprüft wurden" (und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ganz, teilweise oder nicht übernommen werden). Soweit es sich dagegen um eine ärztliche (oder chiropraktorische) Behandlung im Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. c KVV handelt, die nicht Gegenstand einer Prüfung durch die Leistungskommission bildete, greift die oben dargelegte (Erw. 3.2) gesetzliche Vermutung Platz, dass die ärztliche Behandlung den gesetzlichen Prinzipien der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit entspricht. Es gibt zahllose ärztliche Behandlungen, welche unstreitig diesen Kriterien entsprechen, jedoch nicht in Anhang 1 KLV figurieren, schon deswegen nicht, weil die Leistungskommission weder die Zeit noch die organisatorischen und personellen Kapazitäten besitzt, alle praktizierten ärztlichen Heilanwendungen zu prüfen. Wendet nun in einem konkreten Krankheitsfall ein Krankenversicherer gegen die von ihm seitens der versicherten Person verlangte Kostenvergütungspflicht ein, die durchgeführte Behandlung eines Arztes sei neu und in ihrer Wirksamkeit noch nicht anerkannt oder umstritten, so kann dies nach dem Gesagten von vornherein nicht heissen, dass mit dieser Behauptung die Leistungspflicht der Kasse einfach dahinfällt. Vielmehr liegt es im Einzelfall am Krankenversicherer, als gesetzlichem Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenversicherung (Erw. 3.1), abzuklären, ob es um eine in die gesetzliche Vermutung des Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV fallende ärztliche Behandlung geht, welche die gesetzlichen Kriterien von Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit erfüllt, oder aber um eine Methode, die im Sinne des Art. 33 Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. c KVV umstritten ist (RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 279). Das Gegenteil annehmen zu wollen, wie es Vorinstanz und Beschwerdegegnerin tun, bedeutete nichts anderes, als dass durch die blosse Behauptung, eine ärztliche Behandlungsmethode sei umstritten, der gesetzliche Kostenvergütungsanspruch für wirtschaftliche, zweckmässige und wirksame ärztliche Behandlung beschnitten werden könnte, und zwar so lange, bis die - hier vom BSV in seiner Vernehmlassung in Aussicht gestellte - allenfalls positiv lautende Stellungnahme der Leistungskommission vorliegt. Das ist mit dem dargelegten gesetzlichen System der Leistungsbezeichnung unvereinbar. Der Anhang 1 KLV enthält die geprüften Behandlungsarten, welche im Behandlungsfall jedenfalls zu übernehmen, nicht zu übernehmen oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zu übernehmen sind, eben all jene Leistungen, hinsichtlich derer, sei es im Rahmen von Art. 33 Abs. 1 oder Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. a oder lit. c KVV, eine Stellungnahme der Leistungskommission ergangen ist. 5. Bei dieser Rechtslage wäre an sich die Sache unter Aufhebung des kantonalen Entscheides und des angefochtenen Einspracheentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen gewesen, damit sie zur Frage, ob die an der Beschwerdeführerin applizierte Lasertherapie zur Behandlung von Aknenarben die Kriterientrias des Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt, ein fachspezifisches Gutachten einhole. Nun hat gemäss Schreiben des BSV vom 10. September 2002 zwischenzeitlich das Departement auf Empfehlung der Eidgenössischen Leistungskommission den Anhang 1 KLV dahingehend ergänzt, dass es die Lasertherapie von Aknenarben (und auch von Keloiden) per 1. Juli 2002 mit dem Vermerk "nein, in Evaluation" im Anhang 1 KLV aufgeführt hat. Es fragt sich, ob und inwiefern diese Rechtsänderung im laufenden, zwar nicht sistierten, aber noch anhängigen Verfahren zu berücksichtigen ist. Nach ständiger Rechtsprechung sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. Erw. 1 hievor). Nach dieser intertemporalrechtlichen Regel wäre die Sache, entsprechend den vorstehenden Erwägungen, grundsätzlich an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Abklärung mittels einer dermatologischen Expertise, ob es sich bei der an der Beschwerdeführerin applizierten Lasertherapie zur Behandlung von Aknenarben tatsächlich um eine Therapieform handelt, die hinsichtlich ihrer Wirksamkeit derzeit medizinisch (noch) umstritten ist. Nachdem nun aber die Lasertherapie durch entsprechende Aufnahme in den Anhang 1 KLV ab 1. Juli 2002 als noch in Evaluation stehend bezeichnet worden ist und daher nicht als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gilt, ist a fortiori davon auszugehen, dass diese Behandlungsmethode auch im Zeitpunkt ihrer Durchführung eine umstrittene Leistung darstellte. Deswegen und weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Empfehlung der Eidgenössischen Leistungskommission und der departementale Entscheid per 1. Juli 2002 sachfremd oder medizinisch unhaltbar und damit willkürlich wären (Erw. 3.4 in fine), erübrigen sich dahingehende Abklärungen nunmehr. Damit ist der abweisende Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis zu schützen. Das Sistierungsgesuch des BSV ist gegenstandslos geworden.	de	Art. 24, art. 25 al. 1 et 2 let. a ch. 1, art. 32, art. 34 al. 1 LAMal; art. 33 LAMal en liaison avec l'art. 33 let. a et c OAMal ainsi que art. 1 OPAS en corrélation avec l'annexe 1 OPAS. Les listes positive et négative concrétisent au niveau réglementaire le système prévu par la loi pour désigner les prestations susceptibles d'être prises en charge. Conditions auxquelles le traitement au laser de cicatrices défigurantes résultant d'une prolifération acnéique massive (skin resurfing) constitue une prestation à charge de l'assurance obligatoire des soins.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,449	129 V 167	129 V 167 Sachverhalt ab Seite 167 A.- B., geboren 1960, bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) u.a. obligatorisch krankenpflegeversichert, litt seit ihrer Jugendzeit bis etwa zum 25. Altersjahr an einer massiven chronischen Akne, welche entstellende Gesichtsnarben zurückliess (Zeugnis des behandelnden Arztes, Dr. med. R, Arzt für allgemeine Medizin FMH, vom 30. März 2000). Als "zurzeit die einzige Möglichkeit (...), solche entstellenden Narben mindestens teilweise zum Verschwinden zu bringen" (erwähntes hausärztliches Zeugnis), bemühten sich Dr. med. R. und die Versicherte im Frühjahr 1998 um Kostengutsprache für eine Lasertherapie (skin resurfing) in der Klinik X. Im Rahmen einer längeren Korrespondenz lehnte die Assura dieses Begehren ab, bevor sie am 15. Februar 2000 die Abweisung des Leistungsgesuches verfügte. Auf Einsprache hin bestätigte der Krankenversicherer seinen Standpunkt, wonach Ziff. 5 des Anhangs 1 KLV (Dermatologie) "abschliessend" aufführe, in welchen "dermatologischen Bereichen Leistungen von der Krankenkasse" zu übernehmen seien; mangels wissenschaftlicher Anerkennung sei die zur Behandlung von Aknenarben applizierte Lasertherapie nicht in Ziff. 5 des Anhangs 1 KLV aufgenommen worden, übernehme die obligatorische Krankenpflegeversicherung danach Laserbehandlungen doch nur in den Fällen von Naevus teleangiectaticus sowie Condylomata acuminata; B. habe sich der Laserbehandlung jedoch "aus rein ästhetischen Gründen und nicht aus einem die Leistungspflicht der Kasse begründenden Risiko (Unfall, Krankheit, Mutterschaft)" unterzogen, weshalb eine Leistungspflicht der Kasse entfalle (Einspracheentscheid vom 20. März 2000). B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. Juli 2001 ab. C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Krankenkasse sei zur Vergütung der von der Klinik in Rechnung gestellten Behandlungskosten von Fr. 8'970.30 zu verpflichten. Während die Assura auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verweist das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) einerseits auf das Urteil G. vom 7. Juli 2000 (K 151/99), publiziert in RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 279 (betreffend thorakale Sympathektomie), und macht das Gericht anderseits "darauf aufmerksam, dass wir abklären werden, ob die in Frage stehende Lasertherapie (skin resurfing) eine Pflichtleistung darstellt, oder ob es sich um eine umstrittene Leistung handelt. Im letzteren Fall wäre die Leistung der Eidgenössischen Leistungskommission (ELK) zur Prüfung zu unterbreiten. Deshalb beantragen wir die Sistierung des Verfahrens. Wir werden Sie über die Ergebnisse des Prüfungsverfahrens informieren. Dies wird voraussichtlich bis Ende Jahr möglich sein. (...)". Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs äussert sich B. zu diesem Verfahrensantrag nicht ausdrücklich, währenddem ihm die Assura mit dem Argument opponiert, ein entsprechender Entscheid der Eidgenössischen Leistungskommission, selbst wenn er hier positiv ausfallen würde, könnte nicht rückwirkend, für das Behandlungsjahr 1998, Geltung beanspruchen. D.- Mit Eingabe vom 10. September 2002 teilt das BSV mit, die Lasertherapie von Aknenarben (und auch von Keloiden, d.h. überschiessender Narbenbildung) sei per 1. Juli 2002 mit dem Vermerk "nein, in Evaluation" in Anhang 1 der KLV aufgeführt. Während B. hiezu keine Stellung nimmt, hält die Assura an ihrem Rechtsbegehren fest. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Krankenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Soweit die Beschwerdegegnerin die Krankheitswertigkeit des durch die aknebedingten Narben entstellten Gesichts der Beschwerdeführerin in Zweifel zieht, kann ihr nicht gefolgt werden. Aus dem Zeugnis des Dr. med. R. vom 30. März 2000 geht schlüssig hervor, dass die Lasertherapie keineswegs nur kosmetischen Charakter hatte, sondern darauf gerichtet war, den objektiv verständlichen Leidenszustand der Beschwerdeführerin mit depressiver Entwicklung und Rückzugstendenzen zu beheben (vgl. RKUV 1997 Nr. KV 984 S. 119). 3. 3.1 Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG) haben die anerkannten Krankenkassen (Art. 12 KVG) und zugelassenen privaten Versicherungseinrichtungen (Art. 13 KVG) als obligatorische Krankenpflegeversicherer (Art. 11 KVG) u.a. im Falle der Krankheit (Art. 1 Abs. 2 lit. a KVG) die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen zu übernehmen (Art. 24 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt u.a. die Kosten für die Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen (Art. 25 Abs. 1 KVG), wobei die Leistungen insbesondere die ambulant, stationär oder teilstationär erbrachten Behandlungen durch Ärzte oder Ärztinnen umfassen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG). 3.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG, somit auch die eben erwähnte ärztliche Behandlung, müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Zur Wahrung dieser für das Leistungsrecht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fundamentalen Prinzipien der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sieht Art. 33 KVG ein System zur Bezeichnung der vergütungsfähigen Leistungen vor. Die in Art. 33 KVG verankerte gesetzliche Ordnung unterscheidet dabei danach, um welche Art von Leistungserbringern und/oder um welche Art von erbrachten Leistungen (Leistungsarten) es geht: - Der Bundesrat kann die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Art. 33 Abs. 1 KVG erteilt dem Bundesrat somit im Bereich der ärztlichen und chiropraktorischen Heilanwendungen die Befugnis zur Bezeichnung einer Negativliste, die abschliessend ist (BGE 125 V 28 Erw. 5b). Diese gesetzliche Ordnung enthält insofern eine für den die Kostenvergütung anbegehrenden Versicherten vorteilhafte Ordnung, als im Falle einer seitens eines Arztes (oder Chiropraktors) erbrachten Leistung die Kostenvergütungspflicht der Kasse zu bejahen ist, sofern die ärztlich erbrachte Leistung nicht (seitens des Bundesrates bzw. des Eidgenössischen Departementes des Innern nach Anhörung der beratenden Kommissionen; Art. 33 Abs. 5 KVG) von der Kostenvergütungspflicht ausgenommen worden ist. Die von Ärzten (und Chiropraktoren) als Angehörige eines freien Berufes applizierten Heilanwendungen haben somit die gesetzliche Vermutung für sich, dass sie den Voraussetzungen für eine Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung entsprechen (BGE 125 V 28 Erw. 5b). Hält ein Krankenversicherer dafür, dass eine bestimmte nicht ausgeschlossene ärztliche (oder chiropraktorische) Therapie unwirksam, unzweckmässig oder unwirtschaftlich sei (Art. 32 Abs. 1 KVG), hat er im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Verhältnisse abzuklären (z.B. durch Einholung eines Gutachtens) und hernach über die Leistungspflicht im Einzelfall zu verfügen. - Anders verhält es sich nach Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 KVG: - bei nicht von Ärzten/Ärztinnen sowie Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit allen übrigen zugelassenen Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit (Art. 25 Abs. 2 KVG), wo der Bundesrat bzw. das Departement eine Positivliste aufstellt (Art. 33 Abs. 2 KVG), und - für die Leistungsarten der medizinischen Prävention (Art. 26 KVG), der Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG) und der zahnärztlichen Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG). Der entsprechende Art. 33 Abs. 2 KVG betraut den Bundesrat bzw. das Departement diesbezüglich ebenfalls mit der Erstellung einer Positivliste. - Schliesslich bestimmt der Bundesrat nach Art. 33 Abs. 3 KVG, in welchem Umfang die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten einer neuen oder umstrittenen Leistung übernimmt, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich noch in Abklärung befindet. Auch hier geht es um die Erstellung einer Liste, die grundsätzlich abschliessend ist (BGE 125 V 28 Erw. 5b in fine). 3.3 Zu prüfen ist, wie der Verordnungsgeber dieses dreigliedrige System nach Art. 33 Abs. 1-3 KVG umgesetzt hat. Dies ist in Art. 33 KVV geschehen. Danach bezeichnet das Departement nach Anhören der zuständigen Kommission - gemäss lit. a die von Ärzten/Ärztinnen oder Chiropraktoren/Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen, deren Kosten nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden; - gemäss lit. b die nicht von Ärzten/Ärztinnen oder Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit von allen übrigen zugelassenen Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit; - gemäss lit. c die neuen oder umstrittenen Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich in Abklärung befindet; es bestimmt die Voraussetzungen und den Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung; - gemäss lit. d die medizinischen Präventionsmassnahmen (Art. 26 KVG), die Leistungen bei Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG) sowie die zahnärztlichen Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG); - gemäss lit. e die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Mittel und Gegenstände nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; - gemäss lit. f die Beiträge an die Kosten von Badekuren nach Art. 25 Abs. 2 lit. c KVG; - gemäss lit. g die zu vergütenden Transport- und Rettungskosten nach Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG. 3.4 In Anbetracht dieser normativen Ausgangslage auf der Stufe des formellen Gesetzes (Erw. 3.1, 3.2) und der bundesrätlichen Verordnung (Erw. 3.3) würde man erwarten, dass das Departement je separate Listen für die verschiedenen Tatbestände des Art. 33 Abs. 1-3 KVG und des Art. 33 lit. a-g KVV aufgestellt hätte. Dem ist jedoch, wie die Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zeigt, nicht durchgehend so. Gemäss Art. 1 KLV bezeichnet der hier interessierende Anhang 1 diejenigen Leistungen, die nach Art. 33 Buchstaben a und c KVV von der Leistungskommission (Art. 37d KVV) geprüft wurden und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Versicherung): a) übernommen werden; b) nur unter bestimmten Voraussetzungen übernommen werden; c) nicht übernommen werden. Vorbehältlich der leistungsmässigen Umschreibung der ärztlichen Psychotherapie (Art. 2 f. KLV) und der von Chiropraktoren/Chiropraktorinnen verordneten Leistungen (Art. 4 KLV) als Untergruppen gemäss Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die von den nichtärztlichen (nicht chiropraktorischen) Leistungserbringern applizierten Heilanwendungen im Sinne von Art. 33 Abs. 2 KVG/Art. 33 lit. b KVV eine positive (abschliessende; vgl. z.B. BGE 124 V 346 oder BGE 127 V 332 Erw. 3a und 343 Erw. 3b) Aufzählung in den Art. 5 ff. KLV erfahren haben (nämlich: Physiotherapie [Art. 5 KLV]; Ergotherapie [Art. 6 KLV]; Krankenpflege zu Hause, ambulant oder im Pflegeheim [Art. 7 KLV]; Ernährungsberatung [Art. 9b KLV]; Diabetesberatung [Art. 9c KLV]; Logopädie [Art. 10 und 11 KLV]; Massnahmen der Prävention [Art. 12 KLV]; besondere Leistungen bei Mutterschaft [Art. 13-16 KLV]; zahnärztliche Behandlungen [Art. 17-19a KLV]; Mittel und Gegenstände [Art. 20-24 KLV]; Badekuren, Transport- und Rettungskosten [Art. 25-27 KLV]; Analysen, Arzneimittel, Spezialitäten [Art. 28-38 KLV]), ist festzustellen, dass der Anhang 1 KLV ein Sammelbecken der bezeichneten Leistungen darstellt. Daher weist er einen äusserst heterogenen rechtlichen Charakter auf (wobei erst noch zu beachten ist, dass die weiteren Anhänge zur KLV, nämlich Anhang 2 betreffend Mittel- und Gegenstände-Liste, Anhang 3 Analysenliste und Anhang 4 Arzneimittelliste mit Tarif, nicht die ärztliche Behandlung als solche im Krankheitsfall betreffen). Der Anhang 1 KLV enthält denn auch unter dem Titel "Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für bestimmte ärztliche Leistungen" folgende einleitende Bemerkungen: Dieser Anhang stützt sich auf Art. 1 der Leistungsverordnung. Er enthält keine abschliessende Aufzählung der ärztlichen Pflicht- oder Nichtpflichtleistungen. Er enthält: - Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit durch die Leistungskommission geprüft wurde und deren Kosten demgemäss übernommen, allenfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen übernommen oder gar nicht übernommen werden; - Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit noch abgeklärt wird, für die jedoch die Kosten unter bestimmten Voraussetzungen und in einem festgelegten Umfang übernommen werden; - besonders kostspielige oder schwierige Leistungen, die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur vergütet werden, wenn sie von hierfür qualifizierten Leistungserbringern durchgeführt werden. Die KLV und ihre Anhänge unterliegen einer beschränkten richterlichen Überprüfungsbefugnis, welche dem Departement einen weiten Gestaltungsspielraum vorzubehalten hat (BGE 124 V 195 Erw. 6; RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 155). 4. Das kantonale Gericht hat in Erw. 3b, c seines Entscheides den Mischcharakter des Anhanges 1 KLV an sich durchaus erkannt. Es ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass Anhang 1 KLV, gesamthaft betrachtet, weder als Negativliste noch als Positivliste noch als beispielhafte Aufzählung der leistungspflichtigen Behandlungen gelten kann. Denn je nachdem, ob es sich bei den Positionen im Anhang 1 KLV um Leistungen im Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV einerseits oder des Art. 33 Abs. 2, 3 KVG/Art. 33 lit. b, c KVV anderseits handelt, ist die Tragweite der fehlenden (oder beschränkten, d.h. an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, z.B. Indikationen, gebundenen) Aufnahme rechtlich unterschiedlich zu bewerten. Das kantonale Gericht erwägt sodann, der dem Art. 33 Abs. 3 KVG entsprechende Art. 33 lit. c KVV sei eine Art Sonderregelung für ärztliche Leistungen, nämlich Leistungen, welche neu oder umstritten sind und sich deshalb in Abklärung befinden. Diese Abklärung, welche von den gesetzlich vorgesehenen Gremien vorgenommen werden müsse, sei zwingende Voraussetzung für die Aufnahme in den KLV Anhang und somit Voraussetzung für die Leistungspflicht, woran der Richter nichts ändern könne. Dabei übersieht die Vorinstanz, dass Gegenstand des Anhangs 1, nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 1 KLV, nur jene Leistungen sind, die nach Art. 33 lit. a und c KVV "von der Leistungskommission geprüft wurden" (und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ganz, teilweise oder nicht übernommen werden). Soweit es sich dagegen um eine ärztliche (oder chiropraktorische) Behandlung im Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. c KVV handelt, die nicht Gegenstand einer Prüfung durch die Leistungskommission bildete, greift die oben dargelegte (Erw. 3.2) gesetzliche Vermutung Platz, dass die ärztliche Behandlung den gesetzlichen Prinzipien der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit entspricht. Es gibt zahllose ärztliche Behandlungen, welche unstreitig diesen Kriterien entsprechen, jedoch nicht in Anhang 1 KLV figurieren, schon deswegen nicht, weil die Leistungskommission weder die Zeit noch die organisatorischen und personellen Kapazitäten besitzt, alle praktizierten ärztlichen Heilanwendungen zu prüfen. Wendet nun in einem konkreten Krankheitsfall ein Krankenversicherer gegen die von ihm seitens der versicherten Person verlangte Kostenvergütungspflicht ein, die durchgeführte Behandlung eines Arztes sei neu und in ihrer Wirksamkeit noch nicht anerkannt oder umstritten, so kann dies nach dem Gesagten von vornherein nicht heissen, dass mit dieser Behauptung die Leistungspflicht der Kasse einfach dahinfällt. Vielmehr liegt es im Einzelfall am Krankenversicherer, als gesetzlichem Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenversicherung (Erw. 3.1), abzuklären, ob es um eine in die gesetzliche Vermutung des Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV fallende ärztliche Behandlung geht, welche die gesetzlichen Kriterien von Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit erfüllt, oder aber um eine Methode, die im Sinne des Art. 33 Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. c KVV umstritten ist (RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 279). Das Gegenteil annehmen zu wollen, wie es Vorinstanz und Beschwerdegegnerin tun, bedeutete nichts anderes, als dass durch die blosse Behauptung, eine ärztliche Behandlungsmethode sei umstritten, der gesetzliche Kostenvergütungsanspruch für wirtschaftliche, zweckmässige und wirksame ärztliche Behandlung beschnitten werden könnte, und zwar so lange, bis die - hier vom BSV in seiner Vernehmlassung in Aussicht gestellte - allenfalls positiv lautende Stellungnahme der Leistungskommission vorliegt. Das ist mit dem dargelegten gesetzlichen System der Leistungsbezeichnung unvereinbar. Der Anhang 1 KLV enthält die geprüften Behandlungsarten, welche im Behandlungsfall jedenfalls zu übernehmen, nicht zu übernehmen oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zu übernehmen sind, eben all jene Leistungen, hinsichtlich derer, sei es im Rahmen von Art. 33 Abs. 1 oder Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. a oder lit. c KVV, eine Stellungnahme der Leistungskommission ergangen ist. 5. Bei dieser Rechtslage wäre an sich die Sache unter Aufhebung des kantonalen Entscheides und des angefochtenen Einspracheentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen gewesen, damit sie zur Frage, ob die an der Beschwerdeführerin applizierte Lasertherapie zur Behandlung von Aknenarben die Kriterientrias des Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt, ein fachspezifisches Gutachten einhole. Nun hat gemäss Schreiben des BSV vom 10. September 2002 zwischenzeitlich das Departement auf Empfehlung der Eidgenössischen Leistungskommission den Anhang 1 KLV dahingehend ergänzt, dass es die Lasertherapie von Aknenarben (und auch von Keloiden) per 1. Juli 2002 mit dem Vermerk "nein, in Evaluation" im Anhang 1 KLV aufgeführt hat. Es fragt sich, ob und inwiefern diese Rechtsänderung im laufenden, zwar nicht sistierten, aber noch anhängigen Verfahren zu berücksichtigen ist. Nach ständiger Rechtsprechung sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. Erw. 1 hievor). Nach dieser intertemporalrechtlichen Regel wäre die Sache, entsprechend den vorstehenden Erwägungen, grundsätzlich an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Abklärung mittels einer dermatologischen Expertise, ob es sich bei der an der Beschwerdeführerin applizierten Lasertherapie zur Behandlung von Aknenarben tatsächlich um eine Therapieform handelt, die hinsichtlich ihrer Wirksamkeit derzeit medizinisch (noch) umstritten ist. Nachdem nun aber die Lasertherapie durch entsprechende Aufnahme in den Anhang 1 KLV ab 1. Juli 2002 als noch in Evaluation stehend bezeichnet worden ist und daher nicht als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gilt, ist a fortiori davon auszugehen, dass diese Behandlungsmethode auch im Zeitpunkt ihrer Durchführung eine umstrittene Leistung darstellte. Deswegen und weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Empfehlung der Eidgenössischen Leistungskommission und der departementale Entscheid per 1. Juli 2002 sachfremd oder medizinisch unhaltbar und damit willkürlich wären (Erw. 3.4 in fine), erübrigen sich dahingehende Abklärungen nunmehr. Damit ist der abweisende Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis zu schützen. Das Sistierungsgesuch des BSV ist gegenstandslos geworden.	de	Art. 24, art. 25 cpv. 1 e 2 lett. a cifra 1, art. 32, art. 34 cpv. 1 LAMal; art. 33 LAMal in relazione con l'art. 33 lett. a e c OAMal come pure art. 1 OPre in relazione con l'allegato 1 OPre. Gli elenchi positivi e negativi concretano a livello regolamentare il sistema previsto dalla legge per designare le prestazioni suscettibili di essere indennizzate. Condizioni alle quali il trattamento al laser di cicatrici deturpanti conseguenti a una proliferazione massiccia di acne (skin resurfing) costituisce una prestazione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,450	129 V 177	129 V 177 Sachverhalt ab Seite 177 A.- A. (geb. 1942) war seit 1. Oktober 1991 Betriebsleiterin eines der Firma X. gehörenden Spielsalons und in dieser Eigenschaft bei den Winterthur-Versicherungen gegen Unfälle versichert. Am 3. Juni 1992, als sie gegen 23.30 Uhr den Betrieb schliessen wollte, sah sie sich unvermittelt einem schwarz gekleideten Mann in schwarzem Motorradhelm mit dunkel getöntem Visier gegenüber, der eine Handfeuerwaffe von etwa 25 cm Rohrlänge mit dem Finger am Abzug auf sie richtete, Geld verlangte und ihr einen Plastiksack entgegenstreckte, ohne dass er seine Waffe aus der Hand gab. A. reichte ihm eine Geldkassette, welche rund Fr. 17'700.- enthielt. Das inzwischen herangefahrene Taxi, welches sie bei Geschäftsschluss um 23.30 Uhr abzuholen pflegte, schickte sie auf Geheiss des Täters wieder weg. Dieser forderte sie danach auf, am Boden des Empfangskorpus sitzen zu bleiben und keinen Alarm auszulösen. Nachdem er verschwunden war, betätigte sie dennoch um 23.42 Uhr den Alarm, worauf wenige Minuten später eine Patrouille der Stadtpolizei am Tatort eintraf. Die Winterthur-Versicherungen anerkannte dieses Ereignis als Unfall. Sie erbrachte A., welche am 10. Juni 1992 ihren Hausarzt, Dr. med. F., FMH Allgemeine Medizin, aufsuchte, Krankenpflege- und -taggeldleistungen. Da das mit Schlaflosigkeit, Angstgefühlen, panikartigen Stimmungszuständen und Isolationstendenzen geprägte psychopathologische Bild andauerte, überwies der Hausarzt sie am 6. September 1992 der Psychiaterin Dr. med. S., welche A. seither behandelte. Ein entsprechender Verlaufsbericht vom 25. September 1993, welcher im Ganzen keine namhafte Besserung auswies, veranlasste die Winterthur-Versicherungen, bei Dr. med. P., Spezialärztin FMH Psychiatrie und Psychotherapie, ein Administrativgutachten vom 9. Juni 1994 einzuholen (mitsamt Ergänzungen vom 29. November 1995 und 29. September 1997). Danach liegt eine andauernde Persönlichkeitsveränderung (ICD-10 F62.0) nach chronischer posttraumatischer Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) vor. Nachdem Dr. med. C., Psychiatrie und Psychotherapie FMH, beratender Psychiater der Winterthur-Versicherungen, zunächst ein Aktengutachten durch Prof. Dr. med. K. vorgeschlagen hatte, was dieser jedoch ablehnte, wies die Winterthur-Versicherungen mit Verfügung vom 24. Juni 1998 Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung ab. Die von A. und ihrem Krankenversicherer, der Eidgenössischen Gesundheitskasse, eingereichten Einsprachen lehnte die Winterthur-Versicherungen mit Entscheiden vom 5. und 6. November 1998 ab, indem sie die Leistungen mangels adäquater Kausalität auf den 30. Juni 1998 einstellte. B.- Die hiegegen von A. und ihrem Krankenversicherer erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 8. September 1999 ab. C.- A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von kantonalem Gerichts- und Einspracheentscheid sei die Winterthur-Versicherungen zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Versicherungsleistungen für den Unfall vom 3. Juni 1992 zu erbringen. Ferner ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung. Die Winterthur-Versicherungen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das kantonale Gericht, die Eidgenössische Gesundheitskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. D.- Am 19. Dezember 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Keine Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000, vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2) 2. 2.1 Nach Art. 6 Abs. 1 UVG werden die Leistungen der Unfallversicherung bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Als Unfall gilt laut Art. 9 Abs. 1 UVV die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Rechtsprechung und Lehre haben schreckbedingte plötzliche Einflüsse auf die Psyche seit jeher als Einwirkung auf den menschlichen Körper (im Sinne des geltenden Unfallbegriffes) anerkannt und für ihre unfallversicherungsrechtliche Behandlung besondere Regeln entwickelt. Danach setzt die Annahme eines Unfalles voraus, dass es sich um ein aussergewöhnliches Schreckereignis, verbunden mit einem entsprechenden psychischen Schock, handelt; die seelische Einwirkung muss durch einen gewaltsamen, in der unmittelbaren Gegenwart des Versicherten sich abspielenden Vorfall ausgelöst werden und in ihrer überraschenden Heftigkeit geeignet sein, auch bei einem gesunden Menschen durch Störung des seelischen Gleichgewichts typische Angst- und Schreckwirkungen (wie Lähmungen, Herzschlag etc.) hervorzurufen (EVGE 1939 S. 116 Erw. 4, RKUV 2000 Nr. U 365 S. 89; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 248 ff.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 183 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 28 f.). In jüngerer Zeit hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung bestätigt und dahin gehend präzisiert, dass auch bei Schreckereignissen nicht nur die Reaktion eines (psychisch) gesunden Menschen als Vergleichsgrösse dienen kann, sondern in diesem Zusammenhang ebenfalls auf eine "weite Bandbreite" von Versicherten abzustellen ist. Zugleich hat es dabei relativierend, unter Bezugnahme auf den massgeblichen Unfallbegriff (BGE 118 V 61 Erw. 2b und 283 Erw. 2a; ferner BGE 122 V 232 Erw. 1 mit Hinweisen), betont, dass sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit definitionsgemäss nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber bezieht, weshalb nicht von Belang sein könne, wenn der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog (RKUV 2000 Nr. U 365 S. 90 Erw. 2a mit Hinweisen). 2.2 Die Verfahrensbeteiligten sind stillschweigend davon ausgegangen, dass es sich beim Raubüberfall vom 3. Juni 1992 um ein aussergewöhnliches Schreckereignis im Sinne der Rechtsprechung und damit um einen Unfall im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVV handelt. Der hier zu beurteilende Vorfall zeichnet sich dadurch aus, dass weder die Beschwerdeführerin noch Drittpersonen Verletzungen des Körpers erlitten haben. Unter diesen Umständen bereitet die Frage Schwierigkeiten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Unfall anzunehmen ist, wenn das Ereignis den Körper überhaupt nicht oder doch nur unwesentlich verletzt, hingegen derart wirkt, dass es eine psychische Störung verursacht. MAURER (a.a.O., S. 184) mahnt unter Hinweis auf PAUL PICCARD, Der Unfall, (in: GELPKE/SCHLATTER, Unfallkunde für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Bern 1930, S. 23 ff.) zur Zurückhaltung und spricht psychischen Affektionen, die weder die Folge einer plötzlichen schweren Körperschädigung noch auch umgekehrt die unmittelbare Ursache einer solchen sind, die Eigenschaft eines Unfalles im Rechtssinne ab. Ob bei Ereignissen, bei denen weder die versicherte Person noch Drittpersonen verletzt oder getötet werden, namentlich bei deliktischen Handlungen wie Raub, Drohung, Erpressung etc. die bisherige Rechtsprechung zum Begriff des Schreckereignisses (vgl. Erw. 2.1 hievor) modifiziert werden soll, kann im vorliegenden Fall aus nachfolgenden Erwägungen offen bleiben. 3. 3.1 Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 119 V 337 Erw. 1, BGE 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (BGE 119 V 338 Erw. 1, BGE 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 3.2 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im Weiteren voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen). 3.3 Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt dabei die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (BGE BGE 125 V 462 Erw. 5c, BGE 123 V 102 Erw. 3b mit Hinweisen). Bei psychischen Gesundheitsschäden geht diese Beschränkung indessen nicht so weit, dass nur psychisch Gesunde des Schutzes der sozialen Unfallversicherung teilhaftig werden. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 112 V 36 Erw. 3c in Änderung seiner Rechtsprechung erkannt und in BGE 115 V 135 Erw. 4b bestätigt hat, darf die Frage, ob ein Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen, in der sozialen Unfallversicherung nicht auf den psychisch gesunden Versicherten beschränkt werden. Vielmehr ist auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen. Hiezu gehören auch jene Versicherten, die aufgrund ihrer Veranlagung für psychische Störungen anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde. Die Gründe dafür, dass einzelne Gruppen von Versicherten einen Unfall langsamer oder schlechter verarbeiten als andere, können z.B. in einer ungünstigen konstitutionellen Prädisposition oder allgemein in einem angeschlagenen Gesundheitszustand, in einer psychisch belastenden sozialen, familiären oder beruflichen Situation oder in der einfach strukturierten Persönlichkeit des Verunfallten liegen. Somit bilden im Rahmen der erwähnten, weit gefassten Bandbreite auch solche Versicherte Bezugspersonen für die Adäquanzbeurteilung, welche im Hinblick auf die erlebnismässige Verarbeitung eines Unfalles zu einer Gruppe mit erhöhtem Risiko gehören, weil sie aus versicherungsmässiger Sicht auf einen Unfall nicht optimal reagieren. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein konkretes Unfallereignis als alleinige Ursache oder als Teilursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu einer bestimmten psychischen Schädigung zu führen, kein allzu strenger, sondern im dargelegten Sinne ein realitätsgerechter Massstab angelegt werden muss. Umgekehrt ist das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 98 dem Begehren entgegengetreten, bei psychischen Gesundheitsschäden auf das Erfordernis der Adäquanz zu verzichten und die natürliche Kausalität genügen zu lassen, wie es in der Praxis bei singulären physischen Folgen üblich ist, und es hat an der Erfüllung der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs festgehalten. Ob psychische Störungen mit einem Unfall oder einer Berufskrankheit in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, hängt demnach davon ab, ob der Unfall oder die Berufskrankheit unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite von Versicherten, für welche die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu solchen Störungen zu führen (BGE 125 V 462 Erw. 5c). 4. Streitig ist, ob das psychische Beschwerdebild der Beschwerdeführerin, welches in der Zeit nach dem Raubüberfall vom 3. Juni 1992 aufgetreten ist, bis heute anhält und zur Invalidität geführt hat, als adäquat-kausale Unfallfolge zu qualifizieren ist. 4.1 Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit dem Unfallversicherer das Ereignis vom 3. Juni 1992 in den mittleren Bereich, an der Grenze zu den leichten Unfällen, eingestuft und ist zum Ergebnis gelangt, dass die massgeblichen sieben Kriterien (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa) nicht in der von der Rechtsprechung geforderten qualifizierten Weise erfüllt sind (vgl. dazu RKUV 1996 Nr. U 256 S. 215). Zu prüfen ist daher zunächst, nach welchen Kriterien der adäquate Kausalzusammenhang zu beurteilen ist. Neben der allgemeinen Adäquanzformel (vgl. Erw. 3.2 hievor) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht besondere Regeln für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt. Danach setzt die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs grundsätzlich voraus, dass dem Unfallereignis für die Entstehung einer psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt. Dies trifft dann zu, wenn es objektiv eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt (BGE 115 V 141 Erw. 7). Für die Beurteilung dieser Frage ist gemäss BGE 115 V 138 Erw. 6 an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - eine Katalogisierung der Unfälle in leichte (banale), im mittleren Bereich liegende und schwere Unfälle vorzunehmen ist. Bei leichten Unfällen kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischen Gesundheitsstörungen in der Regel ohne weiteres verneint (BGE 115 V 139 Erw. 6a), bei schweren Unfällen bejaht werden (BGE 115 V 139 Erw. 6b). Bei Unfällen aus dem mittleren Bereich lässt sich die Frage nicht auf Grund des Unfalls allein beantworten. Weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall im Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, sind in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Als wichtigste Kriterien sind zu nennen (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa; zu den teilweise unterschiedlichen Kriterien vgl. BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb, 117 V 366 Erw. 6a, 382 Erw. 4b): - besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; - die Schwere oder besondere Art der erlittenen (somatischen) Verletzungen, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen; - ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; - (körperliche) Dauerschmerzen; - ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; - schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; - Grad und Dauer der (physisch) bedingten Arbeitsunfähigkeit. 4.2 Die Anwendung dieser differenzierten Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst auf Berufskrankheiten oder Geschehnisse in deren Zusammenhang abgelehnt (BGE 125 V 464 Erw. 5d). Zur Begründung führte es an, zum einen würde damit unnötigerweise ein schematisches Element übernommen, das sich für die Einteilung von Unfällen eignet (leichte und schwere Unfälle sowie der dazwischen liegende Bereich), für Berufskrankheiten und Geschehnisse im Verlauf derselben jedoch nicht zugeschnitten sei. Zum andern liessen sich Berufskrankheiten nicht analog den Unfällen in Gruppen pressen. Ebenfalls nach der allgemeinen Adäquanzformel ist der adäquate Kausalzusammenhang im Zusammenhang mit einer Lyme-Borreliose zu beurteilen, wenn die Beschwerden wie rasche Erschöpfbarkeit, depressive Verstimmungen direkte Folgen des Zeckenbisses sind (RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321). Zwar könnten die Schreckereignisse ebenfalls unterteilt werden. Zu beachten ist jedoch, dass bei den üblichen Unfällen mit psychischer Problematik zusätzlich ein somatisches Geschehen vorliegt, eine Körperverletzung, die nach den massgebenden Kriterienraster in zahlreichen Fällen entscheidend ist (somatisch bedingte Arbeitsunfähigkeit, körperliche Dauerschmerzen etc.). Bei Schreckereignissen liegt demgegenüber bei der versicherten Person kein somatisches Geschehen vor, sondern eine psychische Stresssituation, allenfalls verbunden mit einer Lebensbedrohung. Die Adäquanzkriterien gemäss BGE 115 V 133 eignen sich zudem wegen fehlender sachlicher Übereinstimmung und von der Natur des Ereignisses her ebenfalls nicht. Das Gleiche gilt für die analoge Anwendung der Praxis zu Schleudertraumen der Halswirbelsäule (BGE 117 V 359) und Schädel-Hirntraumen (BGE 117 V 369), bei denen eine Unterscheidung von physischen und psychischen Komponenten des Beschwerdebildes unterbleibt (vgl. auch BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb). Da für die Qualifikation eines Geschehensablaufs als Schreckereignis bereits an die Aussergewöhnlichkeit angeknüpft wird, um überhaupt als Unfall gelten zu können, kann das Kriterium der besonderen Eindrücklichkeit bei der Adäquanzbeurteilung schliesslich nicht ein zweites Mal herangezogen werden. Mithin ist bei Schreckereignissen die allgemeine Adäquanzformel anzuwenden (gewöhnlicher Lauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung). 4.3 Beurteilt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, ist festzustellen, dass der Raubüberfall vom 3. Juni 1992 - unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite der Versicherten - nicht geeignet war, eine psychische Störung mit vollständiger Erwerbsunfähigkeit herbeizuführen. Beim Raubüberfall wurde die Beschwerdeführerin zwar mit einer Faustfeuerwaffe bedroht. Es kam jedoch weder zu Handgreiflichkeiten noch fiel ein Schuss. Im Anschluss an die Geldübergabe entfernte sich der Täter. Ein solches Ereignis ist nicht geeignet, beim 50-jährigen Opfer einen dauernden, erheblichen psychischen Schaden mit anhaltender Erwerbsunfähigkeit zu verursachen. Die übliche und einigermassen typische Reaktion auf einen solchen Überfall dürfte erfahrungsgemäss darin bestehen, dass zwar eine Traumatisierung stattfindet, diese aber vom Opfer in aller Regel innert einiger Wochen oder Monate überwunden wird, wie dies der Psychiater Dr. med. C. im Bericht vom 16. September 1998 einleuchtend beschreibt. Die psychische Störung und die lang andauernde Erwerbsunfähigkeit können daher nicht mehr in einem weiten Sinne als angemessene und einigermassen typische Reaktion auf das Schreckereignis bezeichnet werden (BGE 115 V 141 Erw. 7 mit Hinweis auf KARL OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., Zürich 1975, S. 75). Im Ergebnis gleich hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anwendung der in BGE 115 V 133 publizierten Adäquanzkriterien in einem Fall entschieden, in dem eine Versicherte auf der Strasse von einem Unbekannten angegriffen, zu Boden gedrückt und mit Tötungsabsicht gewürgt wurde (RKUV 1996 Nr. U 256 S. 215). Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen zu Recht auf den 30. Juni 1998 eingestellt. Nicht zu prüfen ist, ob eine fehlerhafte ärztliche Behandlung vorliegt und allenfalls Leistungen nach Art. 6 Abs. 3 UVG (vgl. dazu BGE 128 V 169) in Frage kommen könnten. Immerhin bestehen aufgrund der Akten, namentlich der verschiedenen psychiatrischen Berichte, keine Anhaltspunkte dafür, dass die psychiatrische Behandlung fehlerhaft gewesen wäre. 5. (Unentgeltliche Verbeiständung)	de	Art. 6 Abs. 1 UVG; Art. 9 Abs. 1 UVV: Adäquanzbeurteilung bei psychischer Schädigung nach Schreckereignis. Frage offen gelassen, ob die Rechtsprechung zum Schreckereignis im Zusammenhang mit deliktischen Handlungen wie Raub, Drohung, Erpressung modifiziert werden soll. Der adäquate Kausalzusammenhang beurteilt sich bei Schreckereignissen ohne körperliche Verletzung der versicherten Person nach der allgemeinen Adäquanzformel (gewöhnlicher Lauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung).	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,451	129 V 177	129 V 177 Sachverhalt ab Seite 177 A.- A. (geb. 1942) war seit 1. Oktober 1991 Betriebsleiterin eines der Firma X. gehörenden Spielsalons und in dieser Eigenschaft bei den Winterthur-Versicherungen gegen Unfälle versichert. Am 3. Juni 1992, als sie gegen 23.30 Uhr den Betrieb schliessen wollte, sah sie sich unvermittelt einem schwarz gekleideten Mann in schwarzem Motorradhelm mit dunkel getöntem Visier gegenüber, der eine Handfeuerwaffe von etwa 25 cm Rohrlänge mit dem Finger am Abzug auf sie richtete, Geld verlangte und ihr einen Plastiksack entgegenstreckte, ohne dass er seine Waffe aus der Hand gab. A. reichte ihm eine Geldkassette, welche rund Fr. 17'700.- enthielt. Das inzwischen herangefahrene Taxi, welches sie bei Geschäftsschluss um 23.30 Uhr abzuholen pflegte, schickte sie auf Geheiss des Täters wieder weg. Dieser forderte sie danach auf, am Boden des Empfangskorpus sitzen zu bleiben und keinen Alarm auszulösen. Nachdem er verschwunden war, betätigte sie dennoch um 23.42 Uhr den Alarm, worauf wenige Minuten später eine Patrouille der Stadtpolizei am Tatort eintraf. Die Winterthur-Versicherungen anerkannte dieses Ereignis als Unfall. Sie erbrachte A., welche am 10. Juni 1992 ihren Hausarzt, Dr. med. F., FMH Allgemeine Medizin, aufsuchte, Krankenpflege- und -taggeldleistungen. Da das mit Schlaflosigkeit, Angstgefühlen, panikartigen Stimmungszuständen und Isolationstendenzen geprägte psychopathologische Bild andauerte, überwies der Hausarzt sie am 6. September 1992 der Psychiaterin Dr. med. S., welche A. seither behandelte. Ein entsprechender Verlaufsbericht vom 25. September 1993, welcher im Ganzen keine namhafte Besserung auswies, veranlasste die Winterthur-Versicherungen, bei Dr. med. P., Spezialärztin FMH Psychiatrie und Psychotherapie, ein Administrativgutachten vom 9. Juni 1994 einzuholen (mitsamt Ergänzungen vom 29. November 1995 und 29. September 1997). Danach liegt eine andauernde Persönlichkeitsveränderung (ICD-10 F62.0) nach chronischer posttraumatischer Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) vor. Nachdem Dr. med. C., Psychiatrie und Psychotherapie FMH, beratender Psychiater der Winterthur-Versicherungen, zunächst ein Aktengutachten durch Prof. Dr. med. K. vorgeschlagen hatte, was dieser jedoch ablehnte, wies die Winterthur-Versicherungen mit Verfügung vom 24. Juni 1998 Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung ab. Die von A. und ihrem Krankenversicherer, der Eidgenössischen Gesundheitskasse, eingereichten Einsprachen lehnte die Winterthur-Versicherungen mit Entscheiden vom 5. und 6. November 1998 ab, indem sie die Leistungen mangels adäquater Kausalität auf den 30. Juni 1998 einstellte. B.- Die hiegegen von A. und ihrem Krankenversicherer erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 8. September 1999 ab. C.- A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von kantonalem Gerichts- und Einspracheentscheid sei die Winterthur-Versicherungen zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Versicherungsleistungen für den Unfall vom 3. Juni 1992 zu erbringen. Ferner ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung. Die Winterthur-Versicherungen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das kantonale Gericht, die Eidgenössische Gesundheitskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. D.- Am 19. Dezember 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Keine Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000, vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2) 2. 2.1 Nach Art. 6 Abs. 1 UVG werden die Leistungen der Unfallversicherung bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Als Unfall gilt laut Art. 9 Abs. 1 UVV die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Rechtsprechung und Lehre haben schreckbedingte plötzliche Einflüsse auf die Psyche seit jeher als Einwirkung auf den menschlichen Körper (im Sinne des geltenden Unfallbegriffes) anerkannt und für ihre unfallversicherungsrechtliche Behandlung besondere Regeln entwickelt. Danach setzt die Annahme eines Unfalles voraus, dass es sich um ein aussergewöhnliches Schreckereignis, verbunden mit einem entsprechenden psychischen Schock, handelt; die seelische Einwirkung muss durch einen gewaltsamen, in der unmittelbaren Gegenwart des Versicherten sich abspielenden Vorfall ausgelöst werden und in ihrer überraschenden Heftigkeit geeignet sein, auch bei einem gesunden Menschen durch Störung des seelischen Gleichgewichts typische Angst- und Schreckwirkungen (wie Lähmungen, Herzschlag etc.) hervorzurufen (EVGE 1939 S. 116 Erw. 4, RKUV 2000 Nr. U 365 S. 89; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 248 ff.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 183 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 28 f.). In jüngerer Zeit hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung bestätigt und dahin gehend präzisiert, dass auch bei Schreckereignissen nicht nur die Reaktion eines (psychisch) gesunden Menschen als Vergleichsgrösse dienen kann, sondern in diesem Zusammenhang ebenfalls auf eine "weite Bandbreite" von Versicherten abzustellen ist. Zugleich hat es dabei relativierend, unter Bezugnahme auf den massgeblichen Unfallbegriff (BGE 118 V 61 Erw. 2b und 283 Erw. 2a; ferner BGE 122 V 232 Erw. 1 mit Hinweisen), betont, dass sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit definitionsgemäss nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber bezieht, weshalb nicht von Belang sein könne, wenn der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog (RKUV 2000 Nr. U 365 S. 90 Erw. 2a mit Hinweisen). 2.2 Die Verfahrensbeteiligten sind stillschweigend davon ausgegangen, dass es sich beim Raubüberfall vom 3. Juni 1992 um ein aussergewöhnliches Schreckereignis im Sinne der Rechtsprechung und damit um einen Unfall im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVV handelt. Der hier zu beurteilende Vorfall zeichnet sich dadurch aus, dass weder die Beschwerdeführerin noch Drittpersonen Verletzungen des Körpers erlitten haben. Unter diesen Umständen bereitet die Frage Schwierigkeiten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Unfall anzunehmen ist, wenn das Ereignis den Körper überhaupt nicht oder doch nur unwesentlich verletzt, hingegen derart wirkt, dass es eine psychische Störung verursacht. MAURER (a.a.O., S. 184) mahnt unter Hinweis auf PAUL PICCARD, Der Unfall, (in: GELPKE/SCHLATTER, Unfallkunde für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Bern 1930, S. 23 ff.) zur Zurückhaltung und spricht psychischen Affektionen, die weder die Folge einer plötzlichen schweren Körperschädigung noch auch umgekehrt die unmittelbare Ursache einer solchen sind, die Eigenschaft eines Unfalles im Rechtssinne ab. Ob bei Ereignissen, bei denen weder die versicherte Person noch Drittpersonen verletzt oder getötet werden, namentlich bei deliktischen Handlungen wie Raub, Drohung, Erpressung etc. die bisherige Rechtsprechung zum Begriff des Schreckereignisses (vgl. Erw. 2.1 hievor) modifiziert werden soll, kann im vorliegenden Fall aus nachfolgenden Erwägungen offen bleiben. 3. 3.1 Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 119 V 337 Erw. 1, BGE 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (BGE 119 V 338 Erw. 1, BGE 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 3.2 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im Weiteren voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen). 3.3 Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt dabei die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (BGE BGE 125 V 462 Erw. 5c, BGE 123 V 102 Erw. 3b mit Hinweisen). Bei psychischen Gesundheitsschäden geht diese Beschränkung indessen nicht so weit, dass nur psychisch Gesunde des Schutzes der sozialen Unfallversicherung teilhaftig werden. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 112 V 36 Erw. 3c in Änderung seiner Rechtsprechung erkannt und in BGE 115 V 135 Erw. 4b bestätigt hat, darf die Frage, ob ein Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen, in der sozialen Unfallversicherung nicht auf den psychisch gesunden Versicherten beschränkt werden. Vielmehr ist auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen. Hiezu gehören auch jene Versicherten, die aufgrund ihrer Veranlagung für psychische Störungen anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde. Die Gründe dafür, dass einzelne Gruppen von Versicherten einen Unfall langsamer oder schlechter verarbeiten als andere, können z.B. in einer ungünstigen konstitutionellen Prädisposition oder allgemein in einem angeschlagenen Gesundheitszustand, in einer psychisch belastenden sozialen, familiären oder beruflichen Situation oder in der einfach strukturierten Persönlichkeit des Verunfallten liegen. Somit bilden im Rahmen der erwähnten, weit gefassten Bandbreite auch solche Versicherte Bezugspersonen für die Adäquanzbeurteilung, welche im Hinblick auf die erlebnismässige Verarbeitung eines Unfalles zu einer Gruppe mit erhöhtem Risiko gehören, weil sie aus versicherungsmässiger Sicht auf einen Unfall nicht optimal reagieren. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein konkretes Unfallereignis als alleinige Ursache oder als Teilursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu einer bestimmten psychischen Schädigung zu führen, kein allzu strenger, sondern im dargelegten Sinne ein realitätsgerechter Massstab angelegt werden muss. Umgekehrt ist das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 98 dem Begehren entgegengetreten, bei psychischen Gesundheitsschäden auf das Erfordernis der Adäquanz zu verzichten und die natürliche Kausalität genügen zu lassen, wie es in der Praxis bei singulären physischen Folgen üblich ist, und es hat an der Erfüllung der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs festgehalten. Ob psychische Störungen mit einem Unfall oder einer Berufskrankheit in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, hängt demnach davon ab, ob der Unfall oder die Berufskrankheit unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite von Versicherten, für welche die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu solchen Störungen zu führen (BGE 125 V 462 Erw. 5c). 4. Streitig ist, ob das psychische Beschwerdebild der Beschwerdeführerin, welches in der Zeit nach dem Raubüberfall vom 3. Juni 1992 aufgetreten ist, bis heute anhält und zur Invalidität geführt hat, als adäquat-kausale Unfallfolge zu qualifizieren ist. 4.1 Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit dem Unfallversicherer das Ereignis vom 3. Juni 1992 in den mittleren Bereich, an der Grenze zu den leichten Unfällen, eingestuft und ist zum Ergebnis gelangt, dass die massgeblichen sieben Kriterien (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa) nicht in der von der Rechtsprechung geforderten qualifizierten Weise erfüllt sind (vgl. dazu RKUV 1996 Nr. U 256 S. 215). Zu prüfen ist daher zunächst, nach welchen Kriterien der adäquate Kausalzusammenhang zu beurteilen ist. Neben der allgemeinen Adäquanzformel (vgl. Erw. 3.2 hievor) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht besondere Regeln für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt. Danach setzt die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs grundsätzlich voraus, dass dem Unfallereignis für die Entstehung einer psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt. Dies trifft dann zu, wenn es objektiv eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt (BGE 115 V 141 Erw. 7). Für die Beurteilung dieser Frage ist gemäss BGE 115 V 138 Erw. 6 an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - eine Katalogisierung der Unfälle in leichte (banale), im mittleren Bereich liegende und schwere Unfälle vorzunehmen ist. Bei leichten Unfällen kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischen Gesundheitsstörungen in der Regel ohne weiteres verneint (BGE 115 V 139 Erw. 6a), bei schweren Unfällen bejaht werden (BGE 115 V 139 Erw. 6b). Bei Unfällen aus dem mittleren Bereich lässt sich die Frage nicht auf Grund des Unfalls allein beantworten. Weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall im Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, sind in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Als wichtigste Kriterien sind zu nennen (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa; zu den teilweise unterschiedlichen Kriterien vgl. BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb, 117 V 366 Erw. 6a, 382 Erw. 4b): - besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; - die Schwere oder besondere Art der erlittenen (somatischen) Verletzungen, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen; - ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; - (körperliche) Dauerschmerzen; - ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; - schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; - Grad und Dauer der (physisch) bedingten Arbeitsunfähigkeit. 4.2 Die Anwendung dieser differenzierten Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst auf Berufskrankheiten oder Geschehnisse in deren Zusammenhang abgelehnt (BGE 125 V 464 Erw. 5d). Zur Begründung führte es an, zum einen würde damit unnötigerweise ein schematisches Element übernommen, das sich für die Einteilung von Unfällen eignet (leichte und schwere Unfälle sowie der dazwischen liegende Bereich), für Berufskrankheiten und Geschehnisse im Verlauf derselben jedoch nicht zugeschnitten sei. Zum andern liessen sich Berufskrankheiten nicht analog den Unfällen in Gruppen pressen. Ebenfalls nach der allgemeinen Adäquanzformel ist der adäquate Kausalzusammenhang im Zusammenhang mit einer Lyme-Borreliose zu beurteilen, wenn die Beschwerden wie rasche Erschöpfbarkeit, depressive Verstimmungen direkte Folgen des Zeckenbisses sind (RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321). Zwar könnten die Schreckereignisse ebenfalls unterteilt werden. Zu beachten ist jedoch, dass bei den üblichen Unfällen mit psychischer Problematik zusätzlich ein somatisches Geschehen vorliegt, eine Körperverletzung, die nach den massgebenden Kriterienraster in zahlreichen Fällen entscheidend ist (somatisch bedingte Arbeitsunfähigkeit, körperliche Dauerschmerzen etc.). Bei Schreckereignissen liegt demgegenüber bei der versicherten Person kein somatisches Geschehen vor, sondern eine psychische Stresssituation, allenfalls verbunden mit einer Lebensbedrohung. Die Adäquanzkriterien gemäss BGE 115 V 133 eignen sich zudem wegen fehlender sachlicher Übereinstimmung und von der Natur des Ereignisses her ebenfalls nicht. Das Gleiche gilt für die analoge Anwendung der Praxis zu Schleudertraumen der Halswirbelsäule (BGE 117 V 359) und Schädel-Hirntraumen (BGE 117 V 369), bei denen eine Unterscheidung von physischen und psychischen Komponenten des Beschwerdebildes unterbleibt (vgl. auch BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb). Da für die Qualifikation eines Geschehensablaufs als Schreckereignis bereits an die Aussergewöhnlichkeit angeknüpft wird, um überhaupt als Unfall gelten zu können, kann das Kriterium der besonderen Eindrücklichkeit bei der Adäquanzbeurteilung schliesslich nicht ein zweites Mal herangezogen werden. Mithin ist bei Schreckereignissen die allgemeine Adäquanzformel anzuwenden (gewöhnlicher Lauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung). 4.3 Beurteilt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, ist festzustellen, dass der Raubüberfall vom 3. Juni 1992 - unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite der Versicherten - nicht geeignet war, eine psychische Störung mit vollständiger Erwerbsunfähigkeit herbeizuführen. Beim Raubüberfall wurde die Beschwerdeführerin zwar mit einer Faustfeuerwaffe bedroht. Es kam jedoch weder zu Handgreiflichkeiten noch fiel ein Schuss. Im Anschluss an die Geldübergabe entfernte sich der Täter. Ein solches Ereignis ist nicht geeignet, beim 50-jährigen Opfer einen dauernden, erheblichen psychischen Schaden mit anhaltender Erwerbsunfähigkeit zu verursachen. Die übliche und einigermassen typische Reaktion auf einen solchen Überfall dürfte erfahrungsgemäss darin bestehen, dass zwar eine Traumatisierung stattfindet, diese aber vom Opfer in aller Regel innert einiger Wochen oder Monate überwunden wird, wie dies der Psychiater Dr. med. C. im Bericht vom 16. September 1998 einleuchtend beschreibt. Die psychische Störung und die lang andauernde Erwerbsunfähigkeit können daher nicht mehr in einem weiten Sinne als angemessene und einigermassen typische Reaktion auf das Schreckereignis bezeichnet werden (BGE 115 V 141 Erw. 7 mit Hinweis auf KARL OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., Zürich 1975, S. 75). Im Ergebnis gleich hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anwendung der in BGE 115 V 133 publizierten Adäquanzkriterien in einem Fall entschieden, in dem eine Versicherte auf der Strasse von einem Unbekannten angegriffen, zu Boden gedrückt und mit Tötungsabsicht gewürgt wurde (RKUV 1996 Nr. U 256 S. 215). Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen zu Recht auf den 30. Juni 1998 eingestellt. Nicht zu prüfen ist, ob eine fehlerhafte ärztliche Behandlung vorliegt und allenfalls Leistungen nach Art. 6 Abs. 3 UVG (vgl. dazu BGE 128 V 169) in Frage kommen könnten. Immerhin bestehen aufgrund der Akten, namentlich der verschiedenen psychiatrischen Berichte, keine Anhaltspunkte dafür, dass die psychiatrische Behandlung fehlerhaft gewesen wäre. 5. (Unentgeltliche Verbeiständung)	de	Art. 6 al. 1 LAA; art. 9 al. 1 OLAA: Examen de la causalité adéquate en cas d'atteinte psychique consécutive à un choc émotionnel. La jurisprudence relative aux événements traumatisants en relation avec des actes délictueux tels que brigandage, menaces, extorsion doit-elle être modifiée? Question laissée ouverte. Lorsque l'assuré a vécu un événement traumatisant sans subir d'atteinte physique, le caractère adéquat de la causalité doit être examiné au regard des critères généraux du cours ordinaire des choses et de l'expérience générale de la vie.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,452	129 V 177	129 V 177 Sachverhalt ab Seite 177 A.- A. (geb. 1942) war seit 1. Oktober 1991 Betriebsleiterin eines der Firma X. gehörenden Spielsalons und in dieser Eigenschaft bei den Winterthur-Versicherungen gegen Unfälle versichert. Am 3. Juni 1992, als sie gegen 23.30 Uhr den Betrieb schliessen wollte, sah sie sich unvermittelt einem schwarz gekleideten Mann in schwarzem Motorradhelm mit dunkel getöntem Visier gegenüber, der eine Handfeuerwaffe von etwa 25 cm Rohrlänge mit dem Finger am Abzug auf sie richtete, Geld verlangte und ihr einen Plastiksack entgegenstreckte, ohne dass er seine Waffe aus der Hand gab. A. reichte ihm eine Geldkassette, welche rund Fr. 17'700.- enthielt. Das inzwischen herangefahrene Taxi, welches sie bei Geschäftsschluss um 23.30 Uhr abzuholen pflegte, schickte sie auf Geheiss des Täters wieder weg. Dieser forderte sie danach auf, am Boden des Empfangskorpus sitzen zu bleiben und keinen Alarm auszulösen. Nachdem er verschwunden war, betätigte sie dennoch um 23.42 Uhr den Alarm, worauf wenige Minuten später eine Patrouille der Stadtpolizei am Tatort eintraf. Die Winterthur-Versicherungen anerkannte dieses Ereignis als Unfall. Sie erbrachte A., welche am 10. Juni 1992 ihren Hausarzt, Dr. med. F., FMH Allgemeine Medizin, aufsuchte, Krankenpflege- und -taggeldleistungen. Da das mit Schlaflosigkeit, Angstgefühlen, panikartigen Stimmungszuständen und Isolationstendenzen geprägte psychopathologische Bild andauerte, überwies der Hausarzt sie am 6. September 1992 der Psychiaterin Dr. med. S., welche A. seither behandelte. Ein entsprechender Verlaufsbericht vom 25. September 1993, welcher im Ganzen keine namhafte Besserung auswies, veranlasste die Winterthur-Versicherungen, bei Dr. med. P., Spezialärztin FMH Psychiatrie und Psychotherapie, ein Administrativgutachten vom 9. Juni 1994 einzuholen (mitsamt Ergänzungen vom 29. November 1995 und 29. September 1997). Danach liegt eine andauernde Persönlichkeitsveränderung (ICD-10 F62.0) nach chronischer posttraumatischer Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) vor. Nachdem Dr. med. C., Psychiatrie und Psychotherapie FMH, beratender Psychiater der Winterthur-Versicherungen, zunächst ein Aktengutachten durch Prof. Dr. med. K. vorgeschlagen hatte, was dieser jedoch ablehnte, wies die Winterthur-Versicherungen mit Verfügung vom 24. Juni 1998 Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung ab. Die von A. und ihrem Krankenversicherer, der Eidgenössischen Gesundheitskasse, eingereichten Einsprachen lehnte die Winterthur-Versicherungen mit Entscheiden vom 5. und 6. November 1998 ab, indem sie die Leistungen mangels adäquater Kausalität auf den 30. Juni 1998 einstellte. B.- Die hiegegen von A. und ihrem Krankenversicherer erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 8. September 1999 ab. C.- A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von kantonalem Gerichts- und Einspracheentscheid sei die Winterthur-Versicherungen zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Versicherungsleistungen für den Unfall vom 3. Juni 1992 zu erbringen. Ferner ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung. Die Winterthur-Versicherungen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das kantonale Gericht, die Eidgenössische Gesundheitskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. D.- Am 19. Dezember 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Keine Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000, vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2) 2. 2.1 Nach Art. 6 Abs. 1 UVG werden die Leistungen der Unfallversicherung bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Als Unfall gilt laut Art. 9 Abs. 1 UVV die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Rechtsprechung und Lehre haben schreckbedingte plötzliche Einflüsse auf die Psyche seit jeher als Einwirkung auf den menschlichen Körper (im Sinne des geltenden Unfallbegriffes) anerkannt und für ihre unfallversicherungsrechtliche Behandlung besondere Regeln entwickelt. Danach setzt die Annahme eines Unfalles voraus, dass es sich um ein aussergewöhnliches Schreckereignis, verbunden mit einem entsprechenden psychischen Schock, handelt; die seelische Einwirkung muss durch einen gewaltsamen, in der unmittelbaren Gegenwart des Versicherten sich abspielenden Vorfall ausgelöst werden und in ihrer überraschenden Heftigkeit geeignet sein, auch bei einem gesunden Menschen durch Störung des seelischen Gleichgewichts typische Angst- und Schreckwirkungen (wie Lähmungen, Herzschlag etc.) hervorzurufen (EVGE 1939 S. 116 Erw. 4, RKUV 2000 Nr. U 365 S. 89; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 248 ff.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 183 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 28 f.). In jüngerer Zeit hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung bestätigt und dahin gehend präzisiert, dass auch bei Schreckereignissen nicht nur die Reaktion eines (psychisch) gesunden Menschen als Vergleichsgrösse dienen kann, sondern in diesem Zusammenhang ebenfalls auf eine "weite Bandbreite" von Versicherten abzustellen ist. Zugleich hat es dabei relativierend, unter Bezugnahme auf den massgeblichen Unfallbegriff (BGE 118 V 61 Erw. 2b und 283 Erw. 2a; ferner BGE 122 V 232 Erw. 1 mit Hinweisen), betont, dass sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit definitionsgemäss nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber bezieht, weshalb nicht von Belang sein könne, wenn der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog (RKUV 2000 Nr. U 365 S. 90 Erw. 2a mit Hinweisen). 2.2 Die Verfahrensbeteiligten sind stillschweigend davon ausgegangen, dass es sich beim Raubüberfall vom 3. Juni 1992 um ein aussergewöhnliches Schreckereignis im Sinne der Rechtsprechung und damit um einen Unfall im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVV handelt. Der hier zu beurteilende Vorfall zeichnet sich dadurch aus, dass weder die Beschwerdeführerin noch Drittpersonen Verletzungen des Körpers erlitten haben. Unter diesen Umständen bereitet die Frage Schwierigkeiten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Unfall anzunehmen ist, wenn das Ereignis den Körper überhaupt nicht oder doch nur unwesentlich verletzt, hingegen derart wirkt, dass es eine psychische Störung verursacht. MAURER (a.a.O., S. 184) mahnt unter Hinweis auf PAUL PICCARD, Der Unfall, (in: GELPKE/SCHLATTER, Unfallkunde für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Bern 1930, S. 23 ff.) zur Zurückhaltung und spricht psychischen Affektionen, die weder die Folge einer plötzlichen schweren Körperschädigung noch auch umgekehrt die unmittelbare Ursache einer solchen sind, die Eigenschaft eines Unfalles im Rechtssinne ab. Ob bei Ereignissen, bei denen weder die versicherte Person noch Drittpersonen verletzt oder getötet werden, namentlich bei deliktischen Handlungen wie Raub, Drohung, Erpressung etc. die bisherige Rechtsprechung zum Begriff des Schreckereignisses (vgl. Erw. 2.1 hievor) modifiziert werden soll, kann im vorliegenden Fall aus nachfolgenden Erwägungen offen bleiben. 3. 3.1 Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 119 V 337 Erw. 1, BGE 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (BGE 119 V 338 Erw. 1, BGE 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 3.2 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im Weiteren voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen). 3.3 Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt dabei die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (BGE BGE 125 V 462 Erw. 5c, BGE 123 V 102 Erw. 3b mit Hinweisen). Bei psychischen Gesundheitsschäden geht diese Beschränkung indessen nicht so weit, dass nur psychisch Gesunde des Schutzes der sozialen Unfallversicherung teilhaftig werden. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 112 V 36 Erw. 3c in Änderung seiner Rechtsprechung erkannt und in BGE 115 V 135 Erw. 4b bestätigt hat, darf die Frage, ob ein Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen, in der sozialen Unfallversicherung nicht auf den psychisch gesunden Versicherten beschränkt werden. Vielmehr ist auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen. Hiezu gehören auch jene Versicherten, die aufgrund ihrer Veranlagung für psychische Störungen anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde. Die Gründe dafür, dass einzelne Gruppen von Versicherten einen Unfall langsamer oder schlechter verarbeiten als andere, können z.B. in einer ungünstigen konstitutionellen Prädisposition oder allgemein in einem angeschlagenen Gesundheitszustand, in einer psychisch belastenden sozialen, familiären oder beruflichen Situation oder in der einfach strukturierten Persönlichkeit des Verunfallten liegen. Somit bilden im Rahmen der erwähnten, weit gefassten Bandbreite auch solche Versicherte Bezugspersonen für die Adäquanzbeurteilung, welche im Hinblick auf die erlebnismässige Verarbeitung eines Unfalles zu einer Gruppe mit erhöhtem Risiko gehören, weil sie aus versicherungsmässiger Sicht auf einen Unfall nicht optimal reagieren. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein konkretes Unfallereignis als alleinige Ursache oder als Teilursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu einer bestimmten psychischen Schädigung zu führen, kein allzu strenger, sondern im dargelegten Sinne ein realitätsgerechter Massstab angelegt werden muss. Umgekehrt ist das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 98 dem Begehren entgegengetreten, bei psychischen Gesundheitsschäden auf das Erfordernis der Adäquanz zu verzichten und die natürliche Kausalität genügen zu lassen, wie es in der Praxis bei singulären physischen Folgen üblich ist, und es hat an der Erfüllung der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs festgehalten. Ob psychische Störungen mit einem Unfall oder einer Berufskrankheit in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, hängt demnach davon ab, ob der Unfall oder die Berufskrankheit unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite von Versicherten, für welche die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu solchen Störungen zu führen (BGE 125 V 462 Erw. 5c). 4. Streitig ist, ob das psychische Beschwerdebild der Beschwerdeführerin, welches in der Zeit nach dem Raubüberfall vom 3. Juni 1992 aufgetreten ist, bis heute anhält und zur Invalidität geführt hat, als adäquat-kausale Unfallfolge zu qualifizieren ist. 4.1 Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit dem Unfallversicherer das Ereignis vom 3. Juni 1992 in den mittleren Bereich, an der Grenze zu den leichten Unfällen, eingestuft und ist zum Ergebnis gelangt, dass die massgeblichen sieben Kriterien (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa) nicht in der von der Rechtsprechung geforderten qualifizierten Weise erfüllt sind (vgl. dazu RKUV 1996 Nr. U 256 S. 215). Zu prüfen ist daher zunächst, nach welchen Kriterien der adäquate Kausalzusammenhang zu beurteilen ist. Neben der allgemeinen Adäquanzformel (vgl. Erw. 3.2 hievor) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht besondere Regeln für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt. Danach setzt die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs grundsätzlich voraus, dass dem Unfallereignis für die Entstehung einer psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt. Dies trifft dann zu, wenn es objektiv eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt (BGE 115 V 141 Erw. 7). Für die Beurteilung dieser Frage ist gemäss BGE 115 V 138 Erw. 6 an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - eine Katalogisierung der Unfälle in leichte (banale), im mittleren Bereich liegende und schwere Unfälle vorzunehmen ist. Bei leichten Unfällen kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischen Gesundheitsstörungen in der Regel ohne weiteres verneint (BGE 115 V 139 Erw. 6a), bei schweren Unfällen bejaht werden (BGE 115 V 139 Erw. 6b). Bei Unfällen aus dem mittleren Bereich lässt sich die Frage nicht auf Grund des Unfalls allein beantworten. Weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall im Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, sind in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Als wichtigste Kriterien sind zu nennen (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa; zu den teilweise unterschiedlichen Kriterien vgl. BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb, 117 V 366 Erw. 6a, 382 Erw. 4b): - besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; - die Schwere oder besondere Art der erlittenen (somatischen) Verletzungen, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen; - ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; - (körperliche) Dauerschmerzen; - ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; - schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; - Grad und Dauer der (physisch) bedingten Arbeitsunfähigkeit. 4.2 Die Anwendung dieser differenzierten Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst auf Berufskrankheiten oder Geschehnisse in deren Zusammenhang abgelehnt (BGE 125 V 464 Erw. 5d). Zur Begründung führte es an, zum einen würde damit unnötigerweise ein schematisches Element übernommen, das sich für die Einteilung von Unfällen eignet (leichte und schwere Unfälle sowie der dazwischen liegende Bereich), für Berufskrankheiten und Geschehnisse im Verlauf derselben jedoch nicht zugeschnitten sei. Zum andern liessen sich Berufskrankheiten nicht analog den Unfällen in Gruppen pressen. Ebenfalls nach der allgemeinen Adäquanzformel ist der adäquate Kausalzusammenhang im Zusammenhang mit einer Lyme-Borreliose zu beurteilen, wenn die Beschwerden wie rasche Erschöpfbarkeit, depressive Verstimmungen direkte Folgen des Zeckenbisses sind (RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321). Zwar könnten die Schreckereignisse ebenfalls unterteilt werden. Zu beachten ist jedoch, dass bei den üblichen Unfällen mit psychischer Problematik zusätzlich ein somatisches Geschehen vorliegt, eine Körperverletzung, die nach den massgebenden Kriterienraster in zahlreichen Fällen entscheidend ist (somatisch bedingte Arbeitsunfähigkeit, körperliche Dauerschmerzen etc.). Bei Schreckereignissen liegt demgegenüber bei der versicherten Person kein somatisches Geschehen vor, sondern eine psychische Stresssituation, allenfalls verbunden mit einer Lebensbedrohung. Die Adäquanzkriterien gemäss BGE 115 V 133 eignen sich zudem wegen fehlender sachlicher Übereinstimmung und von der Natur des Ereignisses her ebenfalls nicht. Das Gleiche gilt für die analoge Anwendung der Praxis zu Schleudertraumen der Halswirbelsäule (BGE 117 V 359) und Schädel-Hirntraumen (BGE 117 V 369), bei denen eine Unterscheidung von physischen und psychischen Komponenten des Beschwerdebildes unterbleibt (vgl. auch BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb). Da für die Qualifikation eines Geschehensablaufs als Schreckereignis bereits an die Aussergewöhnlichkeit angeknüpft wird, um überhaupt als Unfall gelten zu können, kann das Kriterium der besonderen Eindrücklichkeit bei der Adäquanzbeurteilung schliesslich nicht ein zweites Mal herangezogen werden. Mithin ist bei Schreckereignissen die allgemeine Adäquanzformel anzuwenden (gewöhnlicher Lauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung). 4.3 Beurteilt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, ist festzustellen, dass der Raubüberfall vom 3. Juni 1992 - unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite der Versicherten - nicht geeignet war, eine psychische Störung mit vollständiger Erwerbsunfähigkeit herbeizuführen. Beim Raubüberfall wurde die Beschwerdeführerin zwar mit einer Faustfeuerwaffe bedroht. Es kam jedoch weder zu Handgreiflichkeiten noch fiel ein Schuss. Im Anschluss an die Geldübergabe entfernte sich der Täter. Ein solches Ereignis ist nicht geeignet, beim 50-jährigen Opfer einen dauernden, erheblichen psychischen Schaden mit anhaltender Erwerbsunfähigkeit zu verursachen. Die übliche und einigermassen typische Reaktion auf einen solchen Überfall dürfte erfahrungsgemäss darin bestehen, dass zwar eine Traumatisierung stattfindet, diese aber vom Opfer in aller Regel innert einiger Wochen oder Monate überwunden wird, wie dies der Psychiater Dr. med. C. im Bericht vom 16. September 1998 einleuchtend beschreibt. Die psychische Störung und die lang andauernde Erwerbsunfähigkeit können daher nicht mehr in einem weiten Sinne als angemessene und einigermassen typische Reaktion auf das Schreckereignis bezeichnet werden (BGE 115 V 141 Erw. 7 mit Hinweis auf KARL OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., Zürich 1975, S. 75). Im Ergebnis gleich hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anwendung der in BGE 115 V 133 publizierten Adäquanzkriterien in einem Fall entschieden, in dem eine Versicherte auf der Strasse von einem Unbekannten angegriffen, zu Boden gedrückt und mit Tötungsabsicht gewürgt wurde (RKUV 1996 Nr. U 256 S. 215). Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen zu Recht auf den 30. Juni 1998 eingestellt. Nicht zu prüfen ist, ob eine fehlerhafte ärztliche Behandlung vorliegt und allenfalls Leistungen nach Art. 6 Abs. 3 UVG (vgl. dazu BGE 128 V 169) in Frage kommen könnten. Immerhin bestehen aufgrund der Akten, namentlich der verschiedenen psychiatrischen Berichte, keine Anhaltspunkte dafür, dass die psychiatrische Behandlung fehlerhaft gewesen wäre. 5. (Unentgeltliche Verbeiständung)	de	Art. 6 cpv. 1 LAINF; art. 9 cpv. 1 OAINF: Esame del nesso di causalità adeguata in caso di danno psichico conseguente ad evento traumatizzante. La giurisprudenza relativa agli eventi traumatizzanti dev'essere modificata se questi ultimi sono riconducibili ad atti delittuosi, quali rapina, minaccia ed estorsione? Questione lasciata aperta. In caso di evento traumatizzante senza lesioni fisiche, la valutazione del nesso di causalità adeguata avviene secondo il criterio dell'andamento ordinario delle cose e dell'esperienza generale della vita.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,453	129 V 187	129 V 187 Sachverhalt ab Seite 187 A.- J. (geb. 22. August 1937) hatte auf 31. Dezember 1998 seine langjährige Arbeitsstelle in der Firma P., Zürich, verloren. Er meldete sich deswegen auf den 1. März 1999 bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, welche ihm ab diesem Datum eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnete. Am 21. Februar 2001 bestätigte ihm die Ausgleichskasse den Empfang seiner Rentenanmeldung vom 8. Februar 2001 für einen Vorbezug der Altersrente um ein Jahr ab 1. September 2001. Mit Verfügung vom 27. Februar 2001 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn, Öffentliche Arbeitslosenkasse, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der "Folgerahmenfrist ab 1.3.2001" wegen Nichterfüllens der erforderlichen Mindestbeitragszeit von 12 Monaten ab. Sie beschied damit ein Begehren des Versicherten vom 17. Februar 1999 abschlägig, worin sich dieser auf den Standpunkt gestellt hatte, mit Blick auf seinen Altersrentenbezug nach dem 64. Lebensjahr (Vorbezug der Altersrente ab 1. September 2001) bestehe die Möglichkeit, bis 31. August 2001 Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. B.- In der hiegegen erhobenen Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn machte J. erneut geltend, aufgrund des im Rahmen der Bestimmungen der 10. AHV-Revision möglich gewordenen Rentenvorbezuges ab 1. September 2001 seien die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung um weitere 120 Tage gegeben. Nach Einholung einer ablehnenden Vernehmlassung und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf der (nunmehr anwaltlich vertretene) Versicherte und die Verwaltung an ihren abweichenden Standpunkten festhielten, wies das Versicherungsgericht die Beschwerde mit Entscheid vom 25. April 2002 ab. C.- J. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 25. April 2002 und die Ablehnungsverfügung vom 27. Februar 2001 seien aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei "anzuweisen, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach Art. 27 Abs. 3 AVIG um sechs Monate zu verlängern und in dem Sinne die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers anzuerkennen". Während Versicherungsgericht und Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichten, beantragt die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf Grund der Akten steht unbestrittenerweise fest, dass der Beschwerdeführer mangels ausserordentlicher Mindestbeitragszeit von 12 Monaten (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG) mit Wirkung ab der zweiten eröffneten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 1. März 2001 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer, welcher in der ersten Rahmenfrist vom 1. März 1999 bis 28. Februar 2001 Taggelder nach Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG bezogen hat, sich auf Abs. 3 dieser Bestimmung berufen kann. Danach kann der Bundesrat für Versicherte nach Abs. 2, die innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um sechs Monate verlängern (Art. 27 Abs. 3 AVIG in der Fassung gemäss dem Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, in Kraft seit 1. September 1999 [AS 1999 2374]). Gestützt darauf hat der Bundesrat Art. 41b AVIV erlassen, der lautet: Versicherten mit einem Taggeldhöchstanspruch nach Art. 27 Abs. 3 AVIG, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden, wird eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, welche bis zum AHV-Rentenalter dauert. Sie haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder. (Fassung gemäss Ziff. I 6 der Verordnung über das Stabilisierungsprogramm 1998 vom 11. August 1999 [AS 1999 2387]). Vor In-Kraft-Treten der im Rahmen des Stabilisierungsprogramms 1998 neu gefassten Bestimmungen lauteten die Vorgängernormen: Art. 27 Abs. 3 AVIG Der Bundesrat kann für Versicherte, die innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um sechs Monate verlängern (Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Januar 1996 [AS 1996 273, 293]). Art. 41b AVIV Rahmenfrist und Anzahl Taggelder für Versicherte vor dem Rentenalter (Art. 27 Abs. 3 AVIG) Versicherten, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden, wird eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, welche bis zum AHV-Rentenalter dauert. Sie haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder (Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 11. Dezember 1995 [AS 1996 295]). 2. Art. 27 Abs. 3 AVIG spricht somit unverändert vom AHV-Rentenalter, Art. 41b AVIV (auch in der seit 1. September 1999 gültigen Fassung) dagegen vom ordentlichen AHV-Rentenalter. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Gesetzwidrigkeit der Verordnung durch unzulässige, weil nicht von der Delegationsnorm gedeckte Einschränkung desjenigen Kreises versicherter Personen, der von der formellgesetzlichen Rahmenfristverlängerung anvisiert wird. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid, gestützt auf das Urteil C 426/99 "vom 20. August 2000" (es handelt sich um BGE 126 V 368, der vom 7. August 2000 datiert) erwogen, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe in jenem Urteil keine Veranlassung gesehen, eine Gesetzwidrigkeit von Art. 41b AVIV in der damaligen Fassung anzunehmen. Das Gericht habe selber vom Eintritt des ordentlichen AHV-Rentenalters gesprochen, wiewohl eingewendet werden möge, dass in jenem Fall ein Rentenvorbezug gar nicht zur Diskussion stand. Mit der Flexibilisierung des AHV-Rentenalters, also der (durch die 10. AHV-Revision geschaffenen) Möglichkeit des Rentenvorbezuges, sei die Verordnungsbestimmung (Art. 41b AVIV) auf dem Hintergrund des offener formulierten Art. 27 Abs. 3 AVIG nicht gesetzwidrig geworden. Wenn auch die Möglichkeit eines gesetzgeberischen Übersehens nicht auszuschliessen sei, verdiene die Auslegung einer unveränderten Gültigkeit von Art. 41b AVIV den Vorzug, sei doch der Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (gemeint BGE 126 V 368) in einem Moment ergangen, da die (mit der 10. AHV-Revision neu gefassten) Art. 39 f. AHVG (flexibles Rentenalter) bereits in Kraft gestanden hätten. Trotz Kenntnis um die Rechtslage habe der Gesetzgeber von inhaltlichen Änderungen der Art. 27 Abs. 3 AVIG und Art. 41b AVIV abgesehen, weshalb kein Raum für eine andere Anwendung bestehe. Habe der Gesetzgeber somit zwar eine Flexibilisierung des Rentenalters mit Vorbezugsmöglichkeit der Altersrente einführen wollen, habe er aber nicht die Absicht gehabt, dadurch auch die Möglichkeit des Taggeldbezugs vom ordentlichen Rentenalter zu lösen, ansonsten dies hätte angeordnet werden können. Damit sei die einschränkende Verordnungsregelung von Art. 41b AVIV durch Art. 27 Abs. 3 AVIG "gedeckt", obwohl dessen Wortlaut lediglich vom AHV-Alter und nicht vom ordentlichen AHV-Alter spreche. Der Bundesrat enge seinen Spielraum nicht zu stark ein, wenn er die Möglichkeit für weitere 120 Taggelder nur Personen zugestehen wolle, die kurz vor dem ordentlichen AHV-Alter stünden. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hingegen eingewendet, das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 426/99 sei nicht präjudiziell und könne daher zur Untermauerung des vorinstanzlichen Standpunktes nicht dienen. Art. 27 Abs. 3 AVIG spreche lediglich vom AHV-Rentenalter und nicht vom ordentlichen AHV-Rentenalter. Dem gestützt auf diese Delegationsnorm ermächtigten Bundesrat sei es als Exekutivbehörde "verwehrt, dem Bürger auf Gesetzesstufe eingeräumte Rechte in einer Verordnung zu beschneiden bzw. ihm darin neue Pflichten aufzuerlegen". Indem Art. 41b AVIV vom Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters spreche, setze der Bundesrat Grenzen für die Anwendung dieser Bestimmung, welche durch das Gesetz nicht vorgegeben würden. Sämtliche Personen, die ihre Rente vorbeziehen möchten, seien dadurch ausgeschlossen. Diese Leistungseinschränkung überschreite den durch die Delegationsnorm geschaffenen Rahmen der Rechtsetzungsbefugnis. Die von der Vorinstanz erwähnte Kenntnis des Gesetzgebers um die Rechtslage sei unbehelflich, hätte doch Art. 27 Abs. 3 AVIG so oder anders keine inhaltliche Änderung erfahren müssen. Die vorinstanzliche Auffassung verkenne auch die systematische Einordnung des Rentenvorbezuges nach Art. 40 AHVG in "IV. Das flexible Rentenalter", welcher Abschnitt sich seinerseits unter "B. Die ordentlichen Renten" befinde. Eine vorzeitige Pensionierung nach Art. 40 AHVG sei somit durchaus ein AHV-Rentenalter, welches zu einer ordentlichen Rente berechtige. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf ein Schreiben des (damaligen) Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit vom 23. März 1998. 3. Dass das kantonale Gericht Art. 41b AVIV, seinem Wortlaut und Rechtssinn entsprechend, zutreffend zur Anwendung gebracht hat, steht fest und wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. 3.1 Fraglich ist einzig, ob die dort erwähnte qualifizierende Anspruchsvoraussetzung der Beschränkung der Erweiterung der Rahmenfrist um längstens sechs Monate mit 120 zusätzlichen Taggeldern auf das ordentliche AHV-Rentenalter gesetzmässig ist. Diese im Rahmen der konkreten, inzidenten oder vorfrageweisen Normenkontrollbefugnis gemäss ständiger Rechtsprechung (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, BGE 127 V 454 Erw. 3b) zu beurteilende Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 41b AVIV setzt zunächst voraus, dass Klarheit über den Rechtssinn der Delegationsnorm besteht. Die Prüfung der Gesetzmässigkeit der Verordnungsbestimmung kann erst stattfinden, wenn feststeht, was die übergeordnete formell gesetzliche Delegationsbestimmung (und allfällige weitere zu berücksichtigende Normen) bedeuten (vgl. z.B. BGE 126 V 71 Erw. 4b). 3.2 Art. 27 Abs. 3 AVIG ist somit daraufhin auszulegen, was der Terminus, innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre "vor Erreichen des AHV-Rentenalters" arbeitslos geworden, bedeutet. Dazu ist festzustellen, dass der Begriff des AHV-Rentenalters (l'âge donnant droit à une rente AVS; età che dà diritto alla rendita AVS) ein genereller Begriff ist, wie er sich aus der Umschreibung der Altersrentenvoraussetzungen nach Art. 21 AHVG ergibt. "AHV-Rentenalter" lässt schon rein sprachlich nicht an das individuelle Alter denken, in dem eine bestimmte versicherte Person den Rentenvorbezug wählen kann. In systematischer Hinsicht stellt der Rentenvorbezug wenn nicht geradezu das begriffliche Gegenstück, so doch eindeutig eine Abweichung zum AHV-Rentenalter dar. Was Sinn und Zweck von Art. 27 Abs. 3 AVIG anbelangt, wollte der Gesetzgeber mit dieser bevorzugten Behandlung eine bestimmte Kategorie von Arbeitslosen besser stellen, nämlich die kurz vor dem Rentenalter stehenden Versicherten, wobei er die Grenze zweieinhalb Jahre vor dem AHV-Rentenalter zog. Auch diese Überlegung spricht gegen eine Relativierung der zweieinhalbjährigen Frist des Art. 27 Abs. 3 AVIG je nach den individuellen für den Rentenbezug ausschlaggebenden Verhältnissen. Was das historische Auslegungselement anbelangt, ist Art. 27 Abs. 3 AVIG durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Januar 1996 (zweite Teilrevision des AVIG), in das Gesetz gekommen. Im Entwurf des Bundesrates war die Bestimmung noch nicht vorgesehen (BBl 1994 I 340 ff., insbesondere 349). Den Verhandlungen in den beiden Räten sind keine Hinweise zu entnehmen, dass diese Bestimmung an einen individuell gewählten Vorbezug einer Rente geknüpft werden sollte (Sten.Bull. N 1994 1590 bis 1592, 1995 1129, S 1994 313, 1995 107). 4. Ergeben damit sämtliche normunmittelbaren Kriterien (BGE 126 V 387 ff. Erw. 2c aa-cc), dass der Begriff des AHV-Rentenalters die massgebliche Altersgrenze nach Art. 21 AHVG meint, hält sich Art. 41b AVIV ohne weiteres im Rahmen dieser Bestimmung. Der Vorwurf der Gesetzwidrigkeit ist unbegründet.	de	Art. 27 Abs. 3 AVIG; Art. 41b AVIV. Der Begriff des AHV-Rentenalters in Art. 27 Abs. 3 AVIG meint die massgebliche Altersgrenze nach Art. 21 AHVG. Art. 41b AVIV, der vom "Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters" ausgeht, hält sich daher im Rahmen des Art. 27 Abs. 3 AVIG.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,454	129 V 187	129 V 187 Sachverhalt ab Seite 187 A.- J. (geb. 22. August 1937) hatte auf 31. Dezember 1998 seine langjährige Arbeitsstelle in der Firma P., Zürich, verloren. Er meldete sich deswegen auf den 1. März 1999 bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, welche ihm ab diesem Datum eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnete. Am 21. Februar 2001 bestätigte ihm die Ausgleichskasse den Empfang seiner Rentenanmeldung vom 8. Februar 2001 für einen Vorbezug der Altersrente um ein Jahr ab 1. September 2001. Mit Verfügung vom 27. Februar 2001 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn, Öffentliche Arbeitslosenkasse, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der "Folgerahmenfrist ab 1.3.2001" wegen Nichterfüllens der erforderlichen Mindestbeitragszeit von 12 Monaten ab. Sie beschied damit ein Begehren des Versicherten vom 17. Februar 1999 abschlägig, worin sich dieser auf den Standpunkt gestellt hatte, mit Blick auf seinen Altersrentenbezug nach dem 64. Lebensjahr (Vorbezug der Altersrente ab 1. September 2001) bestehe die Möglichkeit, bis 31. August 2001 Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. B.- In der hiegegen erhobenen Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn machte J. erneut geltend, aufgrund des im Rahmen der Bestimmungen der 10. AHV-Revision möglich gewordenen Rentenvorbezuges ab 1. September 2001 seien die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung um weitere 120 Tage gegeben. Nach Einholung einer ablehnenden Vernehmlassung und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf der (nunmehr anwaltlich vertretene) Versicherte und die Verwaltung an ihren abweichenden Standpunkten festhielten, wies das Versicherungsgericht die Beschwerde mit Entscheid vom 25. April 2002 ab. C.- J. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 25. April 2002 und die Ablehnungsverfügung vom 27. Februar 2001 seien aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei "anzuweisen, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach Art. 27 Abs. 3 AVIG um sechs Monate zu verlängern und in dem Sinne die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers anzuerkennen". Während Versicherungsgericht und Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichten, beantragt die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf Grund der Akten steht unbestrittenerweise fest, dass der Beschwerdeführer mangels ausserordentlicher Mindestbeitragszeit von 12 Monaten (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG) mit Wirkung ab der zweiten eröffneten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 1. März 2001 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer, welcher in der ersten Rahmenfrist vom 1. März 1999 bis 28. Februar 2001 Taggelder nach Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG bezogen hat, sich auf Abs. 3 dieser Bestimmung berufen kann. Danach kann der Bundesrat für Versicherte nach Abs. 2, die innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um sechs Monate verlängern (Art. 27 Abs. 3 AVIG in der Fassung gemäss dem Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, in Kraft seit 1. September 1999 [AS 1999 2374]). Gestützt darauf hat der Bundesrat Art. 41b AVIV erlassen, der lautet: Versicherten mit einem Taggeldhöchstanspruch nach Art. 27 Abs. 3 AVIG, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden, wird eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, welche bis zum AHV-Rentenalter dauert. Sie haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder. (Fassung gemäss Ziff. I 6 der Verordnung über das Stabilisierungsprogramm 1998 vom 11. August 1999 [AS 1999 2387]). Vor In-Kraft-Treten der im Rahmen des Stabilisierungsprogramms 1998 neu gefassten Bestimmungen lauteten die Vorgängernormen: Art. 27 Abs. 3 AVIG Der Bundesrat kann für Versicherte, die innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um sechs Monate verlängern (Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Januar 1996 [AS 1996 273, 293]). Art. 41b AVIV Rahmenfrist und Anzahl Taggelder für Versicherte vor dem Rentenalter (Art. 27 Abs. 3 AVIG) Versicherten, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden, wird eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, welche bis zum AHV-Rentenalter dauert. Sie haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder (Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 11. Dezember 1995 [AS 1996 295]). 2. Art. 27 Abs. 3 AVIG spricht somit unverändert vom AHV-Rentenalter, Art. 41b AVIV (auch in der seit 1. September 1999 gültigen Fassung) dagegen vom ordentlichen AHV-Rentenalter. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Gesetzwidrigkeit der Verordnung durch unzulässige, weil nicht von der Delegationsnorm gedeckte Einschränkung desjenigen Kreises versicherter Personen, der von der formellgesetzlichen Rahmenfristverlängerung anvisiert wird. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid, gestützt auf das Urteil C 426/99 "vom 20. August 2000" (es handelt sich um BGE 126 V 368, der vom 7. August 2000 datiert) erwogen, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe in jenem Urteil keine Veranlassung gesehen, eine Gesetzwidrigkeit von Art. 41b AVIV in der damaligen Fassung anzunehmen. Das Gericht habe selber vom Eintritt des ordentlichen AHV-Rentenalters gesprochen, wiewohl eingewendet werden möge, dass in jenem Fall ein Rentenvorbezug gar nicht zur Diskussion stand. Mit der Flexibilisierung des AHV-Rentenalters, also der (durch die 10. AHV-Revision geschaffenen) Möglichkeit des Rentenvorbezuges, sei die Verordnungsbestimmung (Art. 41b AVIV) auf dem Hintergrund des offener formulierten Art. 27 Abs. 3 AVIG nicht gesetzwidrig geworden. Wenn auch die Möglichkeit eines gesetzgeberischen Übersehens nicht auszuschliessen sei, verdiene die Auslegung einer unveränderten Gültigkeit von Art. 41b AVIV den Vorzug, sei doch der Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (gemeint BGE 126 V 368) in einem Moment ergangen, da die (mit der 10. AHV-Revision neu gefassten) Art. 39 f. AHVG (flexibles Rentenalter) bereits in Kraft gestanden hätten. Trotz Kenntnis um die Rechtslage habe der Gesetzgeber von inhaltlichen Änderungen der Art. 27 Abs. 3 AVIG und Art. 41b AVIV abgesehen, weshalb kein Raum für eine andere Anwendung bestehe. Habe der Gesetzgeber somit zwar eine Flexibilisierung des Rentenalters mit Vorbezugsmöglichkeit der Altersrente einführen wollen, habe er aber nicht die Absicht gehabt, dadurch auch die Möglichkeit des Taggeldbezugs vom ordentlichen Rentenalter zu lösen, ansonsten dies hätte angeordnet werden können. Damit sei die einschränkende Verordnungsregelung von Art. 41b AVIV durch Art. 27 Abs. 3 AVIG "gedeckt", obwohl dessen Wortlaut lediglich vom AHV-Alter und nicht vom ordentlichen AHV-Alter spreche. Der Bundesrat enge seinen Spielraum nicht zu stark ein, wenn er die Möglichkeit für weitere 120 Taggelder nur Personen zugestehen wolle, die kurz vor dem ordentlichen AHV-Alter stünden. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hingegen eingewendet, das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 426/99 sei nicht präjudiziell und könne daher zur Untermauerung des vorinstanzlichen Standpunktes nicht dienen. Art. 27 Abs. 3 AVIG spreche lediglich vom AHV-Rentenalter und nicht vom ordentlichen AHV-Rentenalter. Dem gestützt auf diese Delegationsnorm ermächtigten Bundesrat sei es als Exekutivbehörde "verwehrt, dem Bürger auf Gesetzesstufe eingeräumte Rechte in einer Verordnung zu beschneiden bzw. ihm darin neue Pflichten aufzuerlegen". Indem Art. 41b AVIV vom Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters spreche, setze der Bundesrat Grenzen für die Anwendung dieser Bestimmung, welche durch das Gesetz nicht vorgegeben würden. Sämtliche Personen, die ihre Rente vorbeziehen möchten, seien dadurch ausgeschlossen. Diese Leistungseinschränkung überschreite den durch die Delegationsnorm geschaffenen Rahmen der Rechtsetzungsbefugnis. Die von der Vorinstanz erwähnte Kenntnis des Gesetzgebers um die Rechtslage sei unbehelflich, hätte doch Art. 27 Abs. 3 AVIG so oder anders keine inhaltliche Änderung erfahren müssen. Die vorinstanzliche Auffassung verkenne auch die systematische Einordnung des Rentenvorbezuges nach Art. 40 AHVG in "IV. Das flexible Rentenalter", welcher Abschnitt sich seinerseits unter "B. Die ordentlichen Renten" befinde. Eine vorzeitige Pensionierung nach Art. 40 AHVG sei somit durchaus ein AHV-Rentenalter, welches zu einer ordentlichen Rente berechtige. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf ein Schreiben des (damaligen) Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit vom 23. März 1998. 3. Dass das kantonale Gericht Art. 41b AVIV, seinem Wortlaut und Rechtssinn entsprechend, zutreffend zur Anwendung gebracht hat, steht fest und wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. 3.1 Fraglich ist einzig, ob die dort erwähnte qualifizierende Anspruchsvoraussetzung der Beschränkung der Erweiterung der Rahmenfrist um längstens sechs Monate mit 120 zusätzlichen Taggeldern auf das ordentliche AHV-Rentenalter gesetzmässig ist. Diese im Rahmen der konkreten, inzidenten oder vorfrageweisen Normenkontrollbefugnis gemäss ständiger Rechtsprechung (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, BGE 127 V 454 Erw. 3b) zu beurteilende Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 41b AVIV setzt zunächst voraus, dass Klarheit über den Rechtssinn der Delegationsnorm besteht. Die Prüfung der Gesetzmässigkeit der Verordnungsbestimmung kann erst stattfinden, wenn feststeht, was die übergeordnete formell gesetzliche Delegationsbestimmung (und allfällige weitere zu berücksichtigende Normen) bedeuten (vgl. z.B. BGE 126 V 71 Erw. 4b). 3.2 Art. 27 Abs. 3 AVIG ist somit daraufhin auszulegen, was der Terminus, innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre "vor Erreichen des AHV-Rentenalters" arbeitslos geworden, bedeutet. Dazu ist festzustellen, dass der Begriff des AHV-Rentenalters (l'âge donnant droit à une rente AVS; età che dà diritto alla rendita AVS) ein genereller Begriff ist, wie er sich aus der Umschreibung der Altersrentenvoraussetzungen nach Art. 21 AHVG ergibt. "AHV-Rentenalter" lässt schon rein sprachlich nicht an das individuelle Alter denken, in dem eine bestimmte versicherte Person den Rentenvorbezug wählen kann. In systematischer Hinsicht stellt der Rentenvorbezug wenn nicht geradezu das begriffliche Gegenstück, so doch eindeutig eine Abweichung zum AHV-Rentenalter dar. Was Sinn und Zweck von Art. 27 Abs. 3 AVIG anbelangt, wollte der Gesetzgeber mit dieser bevorzugten Behandlung eine bestimmte Kategorie von Arbeitslosen besser stellen, nämlich die kurz vor dem Rentenalter stehenden Versicherten, wobei er die Grenze zweieinhalb Jahre vor dem AHV-Rentenalter zog. Auch diese Überlegung spricht gegen eine Relativierung der zweieinhalbjährigen Frist des Art. 27 Abs. 3 AVIG je nach den individuellen für den Rentenbezug ausschlaggebenden Verhältnissen. Was das historische Auslegungselement anbelangt, ist Art. 27 Abs. 3 AVIG durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Januar 1996 (zweite Teilrevision des AVIG), in das Gesetz gekommen. Im Entwurf des Bundesrates war die Bestimmung noch nicht vorgesehen (BBl 1994 I 340 ff., insbesondere 349). Den Verhandlungen in den beiden Räten sind keine Hinweise zu entnehmen, dass diese Bestimmung an einen individuell gewählten Vorbezug einer Rente geknüpft werden sollte (Sten.Bull. N 1994 1590 bis 1592, 1995 1129, S 1994 313, 1995 107). 4. Ergeben damit sämtliche normunmittelbaren Kriterien (BGE 126 V 387 ff. Erw. 2c aa-cc), dass der Begriff des AHV-Rentenalters die massgebliche Altersgrenze nach Art. 21 AHVG meint, hält sich Art. 41b AVIV ohne weiteres im Rahmen dieser Bestimmung. Der Vorwurf der Gesetzwidrigkeit ist unbegründet.	de	Art. 27 al. 3 LACI; art. 41b OACI. Par "âge donnant droit à la rente AVS" au sens de l'art. 27 al. 3 LACI, il faut entendre l'âge de la retraite selon l'art. 21 LAVS. Aussi, l'art. 41b OACI, qui se réfère à "l'âge ordinaire donnant droit à une rente AVS", demeure-t-il dans le cadre de l'art. 27 al. 3 LACI.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,455	129 V 187	129 V 187 Sachverhalt ab Seite 187 A.- J. (geb. 22. August 1937) hatte auf 31. Dezember 1998 seine langjährige Arbeitsstelle in der Firma P., Zürich, verloren. Er meldete sich deswegen auf den 1. März 1999 bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, welche ihm ab diesem Datum eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnete. Am 21. Februar 2001 bestätigte ihm die Ausgleichskasse den Empfang seiner Rentenanmeldung vom 8. Februar 2001 für einen Vorbezug der Altersrente um ein Jahr ab 1. September 2001. Mit Verfügung vom 27. Februar 2001 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn, Öffentliche Arbeitslosenkasse, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der "Folgerahmenfrist ab 1.3.2001" wegen Nichterfüllens der erforderlichen Mindestbeitragszeit von 12 Monaten ab. Sie beschied damit ein Begehren des Versicherten vom 17. Februar 1999 abschlägig, worin sich dieser auf den Standpunkt gestellt hatte, mit Blick auf seinen Altersrentenbezug nach dem 64. Lebensjahr (Vorbezug der Altersrente ab 1. September 2001) bestehe die Möglichkeit, bis 31. August 2001 Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. B.- In der hiegegen erhobenen Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn machte J. erneut geltend, aufgrund des im Rahmen der Bestimmungen der 10. AHV-Revision möglich gewordenen Rentenvorbezuges ab 1. September 2001 seien die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung um weitere 120 Tage gegeben. Nach Einholung einer ablehnenden Vernehmlassung und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf der (nunmehr anwaltlich vertretene) Versicherte und die Verwaltung an ihren abweichenden Standpunkten festhielten, wies das Versicherungsgericht die Beschwerde mit Entscheid vom 25. April 2002 ab. C.- J. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 25. April 2002 und die Ablehnungsverfügung vom 27. Februar 2001 seien aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei "anzuweisen, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach Art. 27 Abs. 3 AVIG um sechs Monate zu verlängern und in dem Sinne die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers anzuerkennen". Während Versicherungsgericht und Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichten, beantragt die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf Grund der Akten steht unbestrittenerweise fest, dass der Beschwerdeführer mangels ausserordentlicher Mindestbeitragszeit von 12 Monaten (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG) mit Wirkung ab der zweiten eröffneten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 1. März 2001 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer, welcher in der ersten Rahmenfrist vom 1. März 1999 bis 28. Februar 2001 Taggelder nach Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG bezogen hat, sich auf Abs. 3 dieser Bestimmung berufen kann. Danach kann der Bundesrat für Versicherte nach Abs. 2, die innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um sechs Monate verlängern (Art. 27 Abs. 3 AVIG in der Fassung gemäss dem Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, in Kraft seit 1. September 1999 [AS 1999 2374]). Gestützt darauf hat der Bundesrat Art. 41b AVIV erlassen, der lautet: Versicherten mit einem Taggeldhöchstanspruch nach Art. 27 Abs. 3 AVIG, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden, wird eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, welche bis zum AHV-Rentenalter dauert. Sie haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder. (Fassung gemäss Ziff. I 6 der Verordnung über das Stabilisierungsprogramm 1998 vom 11. August 1999 [AS 1999 2387]). Vor In-Kraft-Treten der im Rahmen des Stabilisierungsprogramms 1998 neu gefassten Bestimmungen lauteten die Vorgängernormen: Art. 27 Abs. 3 AVIG Der Bundesrat kann für Versicherte, die innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um sechs Monate verlängern (Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Januar 1996 [AS 1996 273, 293]). Art. 41b AVIV Rahmenfrist und Anzahl Taggelder für Versicherte vor dem Rentenalter (Art. 27 Abs. 3 AVIG) Versicherten, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden, wird eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, welche bis zum AHV-Rentenalter dauert. Sie haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder (Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 11. Dezember 1995 [AS 1996 295]). 2. Art. 27 Abs. 3 AVIG spricht somit unverändert vom AHV-Rentenalter, Art. 41b AVIV (auch in der seit 1. September 1999 gültigen Fassung) dagegen vom ordentlichen AHV-Rentenalter. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Gesetzwidrigkeit der Verordnung durch unzulässige, weil nicht von der Delegationsnorm gedeckte Einschränkung desjenigen Kreises versicherter Personen, der von der formellgesetzlichen Rahmenfristverlängerung anvisiert wird. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid, gestützt auf das Urteil C 426/99 "vom 20. August 2000" (es handelt sich um BGE 126 V 368, der vom 7. August 2000 datiert) erwogen, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe in jenem Urteil keine Veranlassung gesehen, eine Gesetzwidrigkeit von Art. 41b AVIV in der damaligen Fassung anzunehmen. Das Gericht habe selber vom Eintritt des ordentlichen AHV-Rentenalters gesprochen, wiewohl eingewendet werden möge, dass in jenem Fall ein Rentenvorbezug gar nicht zur Diskussion stand. Mit der Flexibilisierung des AHV-Rentenalters, also der (durch die 10. AHV-Revision geschaffenen) Möglichkeit des Rentenvorbezuges, sei die Verordnungsbestimmung (Art. 41b AVIV) auf dem Hintergrund des offener formulierten Art. 27 Abs. 3 AVIG nicht gesetzwidrig geworden. Wenn auch die Möglichkeit eines gesetzgeberischen Übersehens nicht auszuschliessen sei, verdiene die Auslegung einer unveränderten Gültigkeit von Art. 41b AVIV den Vorzug, sei doch der Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (gemeint BGE 126 V 368) in einem Moment ergangen, da die (mit der 10. AHV-Revision neu gefassten) Art. 39 f. AHVG (flexibles Rentenalter) bereits in Kraft gestanden hätten. Trotz Kenntnis um die Rechtslage habe der Gesetzgeber von inhaltlichen Änderungen der Art. 27 Abs. 3 AVIG und Art. 41b AVIV abgesehen, weshalb kein Raum für eine andere Anwendung bestehe. Habe der Gesetzgeber somit zwar eine Flexibilisierung des Rentenalters mit Vorbezugsmöglichkeit der Altersrente einführen wollen, habe er aber nicht die Absicht gehabt, dadurch auch die Möglichkeit des Taggeldbezugs vom ordentlichen Rentenalter zu lösen, ansonsten dies hätte angeordnet werden können. Damit sei die einschränkende Verordnungsregelung von Art. 41b AVIV durch Art. 27 Abs. 3 AVIG "gedeckt", obwohl dessen Wortlaut lediglich vom AHV-Alter und nicht vom ordentlichen AHV-Alter spreche. Der Bundesrat enge seinen Spielraum nicht zu stark ein, wenn er die Möglichkeit für weitere 120 Taggelder nur Personen zugestehen wolle, die kurz vor dem ordentlichen AHV-Alter stünden. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hingegen eingewendet, das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 426/99 sei nicht präjudiziell und könne daher zur Untermauerung des vorinstanzlichen Standpunktes nicht dienen. Art. 27 Abs. 3 AVIG spreche lediglich vom AHV-Rentenalter und nicht vom ordentlichen AHV-Rentenalter. Dem gestützt auf diese Delegationsnorm ermächtigten Bundesrat sei es als Exekutivbehörde "verwehrt, dem Bürger auf Gesetzesstufe eingeräumte Rechte in einer Verordnung zu beschneiden bzw. ihm darin neue Pflichten aufzuerlegen". Indem Art. 41b AVIV vom Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters spreche, setze der Bundesrat Grenzen für die Anwendung dieser Bestimmung, welche durch das Gesetz nicht vorgegeben würden. Sämtliche Personen, die ihre Rente vorbeziehen möchten, seien dadurch ausgeschlossen. Diese Leistungseinschränkung überschreite den durch die Delegationsnorm geschaffenen Rahmen der Rechtsetzungsbefugnis. Die von der Vorinstanz erwähnte Kenntnis des Gesetzgebers um die Rechtslage sei unbehelflich, hätte doch Art. 27 Abs. 3 AVIG so oder anders keine inhaltliche Änderung erfahren müssen. Die vorinstanzliche Auffassung verkenne auch die systematische Einordnung des Rentenvorbezuges nach Art. 40 AHVG in "IV. Das flexible Rentenalter", welcher Abschnitt sich seinerseits unter "B. Die ordentlichen Renten" befinde. Eine vorzeitige Pensionierung nach Art. 40 AHVG sei somit durchaus ein AHV-Rentenalter, welches zu einer ordentlichen Rente berechtige. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf ein Schreiben des (damaligen) Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit vom 23. März 1998. 3. Dass das kantonale Gericht Art. 41b AVIV, seinem Wortlaut und Rechtssinn entsprechend, zutreffend zur Anwendung gebracht hat, steht fest und wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. 3.1 Fraglich ist einzig, ob die dort erwähnte qualifizierende Anspruchsvoraussetzung der Beschränkung der Erweiterung der Rahmenfrist um längstens sechs Monate mit 120 zusätzlichen Taggeldern auf das ordentliche AHV-Rentenalter gesetzmässig ist. Diese im Rahmen der konkreten, inzidenten oder vorfrageweisen Normenkontrollbefugnis gemäss ständiger Rechtsprechung (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, BGE 127 V 454 Erw. 3b) zu beurteilende Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 41b AVIV setzt zunächst voraus, dass Klarheit über den Rechtssinn der Delegationsnorm besteht. Die Prüfung der Gesetzmässigkeit der Verordnungsbestimmung kann erst stattfinden, wenn feststeht, was die übergeordnete formell gesetzliche Delegationsbestimmung (und allfällige weitere zu berücksichtigende Normen) bedeuten (vgl. z.B. BGE 126 V 71 Erw. 4b). 3.2 Art. 27 Abs. 3 AVIG ist somit daraufhin auszulegen, was der Terminus, innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre "vor Erreichen des AHV-Rentenalters" arbeitslos geworden, bedeutet. Dazu ist festzustellen, dass der Begriff des AHV-Rentenalters (l'âge donnant droit à une rente AVS; età che dà diritto alla rendita AVS) ein genereller Begriff ist, wie er sich aus der Umschreibung der Altersrentenvoraussetzungen nach Art. 21 AHVG ergibt. "AHV-Rentenalter" lässt schon rein sprachlich nicht an das individuelle Alter denken, in dem eine bestimmte versicherte Person den Rentenvorbezug wählen kann. In systematischer Hinsicht stellt der Rentenvorbezug wenn nicht geradezu das begriffliche Gegenstück, so doch eindeutig eine Abweichung zum AHV-Rentenalter dar. Was Sinn und Zweck von Art. 27 Abs. 3 AVIG anbelangt, wollte der Gesetzgeber mit dieser bevorzugten Behandlung eine bestimmte Kategorie von Arbeitslosen besser stellen, nämlich die kurz vor dem Rentenalter stehenden Versicherten, wobei er die Grenze zweieinhalb Jahre vor dem AHV-Rentenalter zog. Auch diese Überlegung spricht gegen eine Relativierung der zweieinhalbjährigen Frist des Art. 27 Abs. 3 AVIG je nach den individuellen für den Rentenbezug ausschlaggebenden Verhältnissen. Was das historische Auslegungselement anbelangt, ist Art. 27 Abs. 3 AVIG durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Januar 1996 (zweite Teilrevision des AVIG), in das Gesetz gekommen. Im Entwurf des Bundesrates war die Bestimmung noch nicht vorgesehen (BBl 1994 I 340 ff., insbesondere 349). Den Verhandlungen in den beiden Räten sind keine Hinweise zu entnehmen, dass diese Bestimmung an einen individuell gewählten Vorbezug einer Rente geknüpft werden sollte (Sten.Bull. N 1994 1590 bis 1592, 1995 1129, S 1994 313, 1995 107). 4. Ergeben damit sämtliche normunmittelbaren Kriterien (BGE 126 V 387 ff. Erw. 2c aa-cc), dass der Begriff des AHV-Rentenalters die massgebliche Altersgrenze nach Art. 21 AHVG meint, hält sich Art. 41b AVIV ohne weiteres im Rahmen dieser Bestimmung. Der Vorwurf der Gesetzwidrigkeit ist unbegründet.	de	Art. 27 cpv. 3 LADI; art. 41b OADI. Per "età che dà diritto alla rendita AVS" ai sensi dell'art. 27 cpv. 3 LADI si deve intendere il limite di età determinante secondo l'art. 21 LAVS. Pertanto, l'art. 41b OADI, che parla di "età ordinaria che dà diritto alla rendita AVS", non eccede il quadro di quanto disposto all'art. 27 cpv. 3 LADI.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,456	129 V 193	129 V 193 Sachverhalt ab Seite 194 A.- La faillite de la société T. SA a été prononcée le 26 mai 1999 (jugement du Tribunal du district du V. du même jour) et sa liquidation suspendue faute d'actifs le 8 septembre suivant. Le 25 août 2000, la Caisse de compensation des arts et métiers suisses (ci-après: la CCAMS), à laquelle la société anonyme était affiliée depuis le 1er janvier 1991, a adressé à R. et M., qui avait été membre du conseil d'administration puis administrateur de la société depuis décembre 1989, deux décisions d'indemnisation. La première portait sur un montant de 36'016 fr. 75 correspondant à des cotisations dont un contrôle d'employeur effectué en février et mars 2000 avait permis d'établir qu'elles n'avaient pas été payées entre 1991 et 1994. La seconde avait trait à la somme de 80'447 fr. 40, soit 69'804 fr. 15 de cotisations et intérêts pour les années 1995, 1996 et 1997, 1'772 fr. 55 de cotisations 1998 et 8'870 fr. 75 correspondant à des créances ayant fait l'objet de poursuites infructueuses et aux frais de ces procédures ainsi qu'à des frais de sommation. B.- Par jugement du 29 août 2002, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, statuant sur les actions ouvertes par la CCAMS contre M. et R., les a condamnés solidairement au paiement de la somme de 8'870 fr. 75, rejetant la demande pour le surplus. C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à libération des fins de l'action. La CCAMS conclut au rejet du recours. Invités à se déterminer, R. n'y a pas donné suite, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il s'agit d'examiner l'obligation de M. en qualité d'ancien organe de la société T. SA, de payer la somme de 8'870 fr. 75 à la CCAMS à titre de réparation du dommage subi par cette dernière. M. ne conteste ni sa qualité d'organe ni son obligation, à ce titre, de répondre du dommage - dont il ne conteste pas non plus la quotité - subi par la CCAMS. Il soutient, en revanche qu'au 25 août 2000 (date de la décision), la créance en réparation du dommage, en ce qui concerne la somme de 8'870 fr. 75, était atteinte par la prescription, plus d'une année s'étant écoulée depuis l'ouverture de la faillite, le 26 mai 1999. 2. 2.1 Selon l'art 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage au moment où elle doit savoir, en usant de l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle, que les circonstances ne lui permettent plus d'exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, ATF 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, ATF 121 III 388 consid. 3b et les références). C'est à ce moment que le délai de péremption d'une année commence à courir. 2.2 Le délai de péremption de cinq ans débute en revanche au moment où survient le dommage. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des motifs de fait (ATF 126 V 444 consid. 3a, ATF 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Ainsi en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite; le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation (ATF 123 V 16 consid. 5c) et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'art. 82 al. 1 in fine RAVS (fait dommageable). 2.3 La précision apportée à l' ATF 123 V 16 consid. 5c, sur la date à laquelle le dommage est réputé survenir en cas de faillite, n'a pas modifié les règles dégagées par la jurisprudence sur les conditions de l'action en réparation du dommage: le délai de péremption d'une année ne commence à courir qu'à partir du moment où la caisse a ou doit avoir, en usant de l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle, une connaissance suffisante de son dommage. Selon la jurisprudence, en cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) est déposé pour être consulté (ATF 126 V 444 consid. 3a, ATF 121 V 236 consid. 4a, ATF 119 V 92 consid. 3 et les références citées). Ces principes s'appliquent aussi en cas de faillite liquidée par la procédure sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne permet pas à lui seul de connaître le dommage (ATF 126 V 445 consid. 3b, ATF 116 V 77 in fine; VSI 1995 p. 199 consid. 3c; THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: RCC 1991 p. 399; idem, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Saint-Gall 1998, p. 110). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage - né au moment de l'ouverture de la faillite (cf. supra consid. 2.2) - intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 123 V 16 consid. 5c). Aussi n'y a-t-il plus lieu de préciser dans ces cas-là, comme cela était la règle selon la jurisprudence antérieure (v. RCC 1990 pp. 302 ss; cf. également, plus récemment, ATF 128 V 12 consid. 5a) que la connaissance et la survenance du dommage interviennent en même temps. 3. En l'espèce, le recourant, dont l'argumentation procède d'une confusion entre naissance et connaissance du dommage, ne fait valoir aucun élément de fait établissant que la caisse aurait eu une connaissance suffisante de son dommage avant la date de suspension de la faillite faute d'actifs propre à faire courir le délai d'une année avant cette date. Il convient en particulier de relever que la délivrance d'un acte de défaut de biens provisoire, le 7 août 1998, ne permettait pas encore, conformément à la jurisprudence (ATF 116 V 76 consid. 3c), d'estimer suffisamment l'étendue du dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse.	fr	Art. 52 AHVG; Art. 82 Abs. 1 AHVV; Art. 230 SchKG: Verantwortlichkeit des Arbeitgebers; Verjährung; Entstehung und Kenntnis des Schadens bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven. Bei einer Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven liegt die Schadenskenntnis grundsätzlich im Zeitpunkt der Publikation der Verfahrenseinstellung vor. Im Sinne einer formellen Übereinstimmung der Rechtsprechung mit BGE 123 V 16 Erw. 5c ist nicht mehr zu präzisieren, dass die Kenntnis des Schadens und dessen Entstehung zeitlich zusammenfallen (ZAK 1990 S. 286, BGE 128 V 12 Erw. 5a).	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,457	129 V 193	129 V 193 Sachverhalt ab Seite 194 A.- La faillite de la société T. SA a été prononcée le 26 mai 1999 (jugement du Tribunal du district du V. du même jour) et sa liquidation suspendue faute d'actifs le 8 septembre suivant. Le 25 août 2000, la Caisse de compensation des arts et métiers suisses (ci-après: la CCAMS), à laquelle la société anonyme était affiliée depuis le 1er janvier 1991, a adressé à R. et M., qui avait été membre du conseil d'administration puis administrateur de la société depuis décembre 1989, deux décisions d'indemnisation. La première portait sur un montant de 36'016 fr. 75 correspondant à des cotisations dont un contrôle d'employeur effectué en février et mars 2000 avait permis d'établir qu'elles n'avaient pas été payées entre 1991 et 1994. La seconde avait trait à la somme de 80'447 fr. 40, soit 69'804 fr. 15 de cotisations et intérêts pour les années 1995, 1996 et 1997, 1'772 fr. 55 de cotisations 1998 et 8'870 fr. 75 correspondant à des créances ayant fait l'objet de poursuites infructueuses et aux frais de ces procédures ainsi qu'à des frais de sommation. B.- Par jugement du 29 août 2002, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, statuant sur les actions ouvertes par la CCAMS contre M. et R., les a condamnés solidairement au paiement de la somme de 8'870 fr. 75, rejetant la demande pour le surplus. C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à libération des fins de l'action. La CCAMS conclut au rejet du recours. Invités à se déterminer, R. n'y a pas donné suite, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il s'agit d'examiner l'obligation de M. en qualité d'ancien organe de la société T. SA, de payer la somme de 8'870 fr. 75 à la CCAMS à titre de réparation du dommage subi par cette dernière. M. ne conteste ni sa qualité d'organe ni son obligation, à ce titre, de répondre du dommage - dont il ne conteste pas non plus la quotité - subi par la CCAMS. Il soutient, en revanche qu'au 25 août 2000 (date de la décision), la créance en réparation du dommage, en ce qui concerne la somme de 8'870 fr. 75, était atteinte par la prescription, plus d'une année s'étant écoulée depuis l'ouverture de la faillite, le 26 mai 1999. 2. 2.1 Selon l'art 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage au moment où elle doit savoir, en usant de l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle, que les circonstances ne lui permettent plus d'exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, ATF 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, ATF 121 III 388 consid. 3b et les références). C'est à ce moment que le délai de péremption d'une année commence à courir. 2.2 Le délai de péremption de cinq ans débute en revanche au moment où survient le dommage. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des motifs de fait (ATF 126 V 444 consid. 3a, ATF 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Ainsi en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite; le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation (ATF 123 V 16 consid. 5c) et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'art. 82 al. 1 in fine RAVS (fait dommageable). 2.3 La précision apportée à l' ATF 123 V 16 consid. 5c, sur la date à laquelle le dommage est réputé survenir en cas de faillite, n'a pas modifié les règles dégagées par la jurisprudence sur les conditions de l'action en réparation du dommage: le délai de péremption d'une année ne commence à courir qu'à partir du moment où la caisse a ou doit avoir, en usant de l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle, une connaissance suffisante de son dommage. Selon la jurisprudence, en cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) est déposé pour être consulté (ATF 126 V 444 consid. 3a, ATF 121 V 236 consid. 4a, ATF 119 V 92 consid. 3 et les références citées). Ces principes s'appliquent aussi en cas de faillite liquidée par la procédure sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne permet pas à lui seul de connaître le dommage (ATF 126 V 445 consid. 3b, ATF 116 V 77 in fine; VSI 1995 p. 199 consid. 3c; THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: RCC 1991 p. 399; idem, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Saint-Gall 1998, p. 110). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage - né au moment de l'ouverture de la faillite (cf. supra consid. 2.2) - intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 123 V 16 consid. 5c). Aussi n'y a-t-il plus lieu de préciser dans ces cas-là, comme cela était la règle selon la jurisprudence antérieure (v. RCC 1990 pp. 302 ss; cf. également, plus récemment, ATF 128 V 12 consid. 5a) que la connaissance et la survenance du dommage interviennent en même temps. 3. En l'espèce, le recourant, dont l'argumentation procède d'une confusion entre naissance et connaissance du dommage, ne fait valoir aucun élément de fait établissant que la caisse aurait eu une connaissance suffisante de son dommage avant la date de suspension de la faillite faute d'actifs propre à faire courir le délai d'une année avant cette date. Il convient en particulier de relever que la délivrance d'un acte de défaut de biens provisoire, le 7 août 1998, ne permettait pas encore, conformément à la jurisprudence (ATF 116 V 76 consid. 3c), d'estimer suffisamment l'étendue du dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse.	fr	Art. 52 LAVS; art. 82 al. 1 RAVS; art. 230 LP: Responsabilité de l'employeur; péremption; naissance et connaissance du dommage en cas de suspension de la liquidation faute d'actif. En cas de suspension de la liquidation de la faillite faute d'actif, le dommage est réputé connu en règle générale au moment de la publication de la suspension de la liquidation. Dans le sens d'une mise en conformité formelle de la jurisprudence avec l'ATF 123 V 16 consid. 5c, il n'y a plus lieu de préciser (RCC 1990 p. 302, ATF 128 V 12 consid. 5a), que la connaissance et la survenance du dommage interviennent en même temps.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,458	129 V 193	129 V 193 Sachverhalt ab Seite 194 A.- La faillite de la société T. SA a été prononcée le 26 mai 1999 (jugement du Tribunal du district du V. du même jour) et sa liquidation suspendue faute d'actifs le 8 septembre suivant. Le 25 août 2000, la Caisse de compensation des arts et métiers suisses (ci-après: la CCAMS), à laquelle la société anonyme était affiliée depuis le 1er janvier 1991, a adressé à R. et M., qui avait été membre du conseil d'administration puis administrateur de la société depuis décembre 1989, deux décisions d'indemnisation. La première portait sur un montant de 36'016 fr. 75 correspondant à des cotisations dont un contrôle d'employeur effectué en février et mars 2000 avait permis d'établir qu'elles n'avaient pas été payées entre 1991 et 1994. La seconde avait trait à la somme de 80'447 fr. 40, soit 69'804 fr. 15 de cotisations et intérêts pour les années 1995, 1996 et 1997, 1'772 fr. 55 de cotisations 1998 et 8'870 fr. 75 correspondant à des créances ayant fait l'objet de poursuites infructueuses et aux frais de ces procédures ainsi qu'à des frais de sommation. B.- Par jugement du 29 août 2002, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, statuant sur les actions ouvertes par la CCAMS contre M. et R., les a condamnés solidairement au paiement de la somme de 8'870 fr. 75, rejetant la demande pour le surplus. C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à libération des fins de l'action. La CCAMS conclut au rejet du recours. Invités à se déterminer, R. n'y a pas donné suite, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il s'agit d'examiner l'obligation de M. en qualité d'ancien organe de la société T. SA, de payer la somme de 8'870 fr. 75 à la CCAMS à titre de réparation du dommage subi par cette dernière. M. ne conteste ni sa qualité d'organe ni son obligation, à ce titre, de répondre du dommage - dont il ne conteste pas non plus la quotité - subi par la CCAMS. Il soutient, en revanche qu'au 25 août 2000 (date de la décision), la créance en réparation du dommage, en ce qui concerne la somme de 8'870 fr. 75, était atteinte par la prescription, plus d'une année s'étant écoulée depuis l'ouverture de la faillite, le 26 mai 1999. 2. 2.1 Selon l'art 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage au moment où elle doit savoir, en usant de l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle, que les circonstances ne lui permettent plus d'exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, ATF 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, ATF 121 III 388 consid. 3b et les références). C'est à ce moment que le délai de péremption d'une année commence à courir. 2.2 Le délai de péremption de cinq ans débute en revanche au moment où survient le dommage. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des motifs de fait (ATF 126 V 444 consid. 3a, ATF 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Ainsi en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite; le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation (ATF 123 V 16 consid. 5c) et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'art. 82 al. 1 in fine RAVS (fait dommageable). 2.3 La précision apportée à l' ATF 123 V 16 consid. 5c, sur la date à laquelle le dommage est réputé survenir en cas de faillite, n'a pas modifié les règles dégagées par la jurisprudence sur les conditions de l'action en réparation du dommage: le délai de péremption d'une année ne commence à courir qu'à partir du moment où la caisse a ou doit avoir, en usant de l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle, une connaissance suffisante de son dommage. Selon la jurisprudence, en cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) est déposé pour être consulté (ATF 126 V 444 consid. 3a, ATF 121 V 236 consid. 4a, ATF 119 V 92 consid. 3 et les références citées). Ces principes s'appliquent aussi en cas de faillite liquidée par la procédure sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne permet pas à lui seul de connaître le dommage (ATF 126 V 445 consid. 3b, ATF 116 V 77 in fine; VSI 1995 p. 199 consid. 3c; THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: RCC 1991 p. 399; idem, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Saint-Gall 1998, p. 110). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage - né au moment de l'ouverture de la faillite (cf. supra consid. 2.2) - intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 123 V 16 consid. 5c). Aussi n'y a-t-il plus lieu de préciser dans ces cas-là, comme cela était la règle selon la jurisprudence antérieure (v. RCC 1990 pp. 302 ss; cf. également, plus récemment, ATF 128 V 12 consid. 5a) que la connaissance et la survenance du dommage interviennent en même temps. 3. En l'espèce, le recourant, dont l'argumentation procède d'une confusion entre naissance et connaissance du dommage, ne fait valoir aucun élément de fait établissant que la caisse aurait eu une connaissance suffisante de son dommage avant la date de suspension de la faillite faute d'actifs propre à faire courir le délai d'une année avant cette date. Il convient en particulier de relever que la délivrance d'un acte de défaut de biens provisoire, le 7 août 1998, ne permettait pas encore, conformément à la jurisprudence (ATF 116 V 76 consid. 3c), d'estimer suffisamment l'étendue du dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse.	fr	Art. 52 LAVS; art. 82 cpv. 1 OAVS; art. 230 LEF: Responsabilità del datore di lavoro; perenzione; insorgenza e conoscenza del danno in caso di sospensione della liquidazione per mancanza di attivi. In caso di sospensione della liquidazione fallimentare per mancanza di attivi, la conoscenza del danno è di regola data al momento della pubblicazione della sospensione della liquidazione. Per conformare formalmente la giurisprudenza a quanto stabilito in DTF 123 V 16 consid. 5c, non occorre più precisare che la conoscenza del danno e la sua insorgenza intervengono contemporaneamente (RCC 1990 pag. 302, DTF 128 V 12 consid. 5a).	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,459	129 V 196	129 V 196 Sachverhalt ab Seite 197 A.- X. était une association au sens des art. 60 ss CC (...); elle était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse cantonale valaisanne de compensation (ci-après: la caisse). Y. fut le président du comité directeur de cette association de 1984 à 1999. (...) Le 16 juillet, le 28 octobre et le 20 décembre 1999, l'Office des poursuites de Z. a délivré à la caisse, dans le cadre de procédures de recouvrement des cotisations de la période de septembre 1997 à janvier 1999, des actes de défaut de biens après saisie pour un montant total de 200'512 fr. 45. Par décision du 14 juillet 2000, la caisse a informé Y. qu'elle le rendait à nouveau responsable du dommage subi et qu'elle lui en demandait réparation jusqu'à concurrence de ce montant. L'intéressé a formé opposition à cette décision. B.- Le 8 septembre 2000, la caisse a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton du Valais, en concluant à ce que le défendeur fût condamné à lui payer le montant de 200'512 fr. 45. Y. a contesté l'existence d'une base légale suffisante permettant au Tribunal des assurances de se saisir de la demande et rejeté toute responsabilité dans le dommage subi par la caisse. Après avoir reconnu sa compétence, le Tribunal a admis la demande, par jugement du 3 avril 2001. (...) C.- Y. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de frais et dépens. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer. (...) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Devant l'Autorité de céans, le recourant conteste à nouveau la possibilité pour la caisse de porter son litige devant l'instance inférieure valaisanne: d'une part, l'existence du Tribunal cantonal des assurances en tant que tribunal établi par la loi ne serait pas garantie; d'autre part, cette juridiction ne traiterait selon le droit cantonal que du contentieux sur recours et non du contentieux par voie d'action. Ces griefs doivent être écartés : 4.1 Conformément à l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, à la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 I 198 consid. 2b) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit à un procès équitable exige que l'organisation judiciaire soit fondée sur la loi et que la compétence des tribunaux, ainsi que leur composition soient déterminées par des normes générales et abstraites. Chaque justiciable a donc droit d'être jugé par le tribunal compétent ratione personae, loci, temporis et materiae. L'organisation judiciaire doit en principe reposer sur une loi au sens formel. Mais celle-ci peut ne contenir que les principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la compétence des tribunaux et confier à l'exécutif le soin de régler les modalités de détail. Le recourant veut voir dans l'entrée en vigueur partielle de la loi valaisanne d'organisation judiciaire du 27 juin 2000 (LOJ; RS VS 173.1) une absence de base légale à l'existence du Tribunal cantonal des assurances. Conformément à l'art. 36 al. 2 de la loi, le Conseil d'Etat du canton du Valais a fixé l'entrée en vigueur de la LOJ au 1er janvier 2001 par arrêté du 13 décembre 2000. S'il est vrai qu'il a différé dans le temps l'entrée en vigueur de l'art. 13 al. 5 § 2 de la loi, selon lequel une cour du Tribunal cantonal constitue le Tribunal des assurances, il en fait de même pour l'art. 33 let. e et f de la loi, qui abroge le décret d'exécution du 28 mai 1980 de la loi d'organisation judiciaire du 13 mai 1960 et le décret organisant le tribunal des assurances et déterminant les autorités judiciaires compétentes prévues par la loi fédérale sur les assurances en cas de maladie et d'accident du 19 mai 1915. Aux termes de l'art. 1 du décret de 1915 et de l'art. 16 al. 1 let. c du décret de 1980, en vigueur lorsque le jugement attaqué a été rendu conformément au report à une date ultérieure des dispositions abrogatoires de la LOJ, le Tribunal cantonal des assurances est constitué par une section du Tribunal cantonal. Ces deux décrets émanant du Grand Conseil du canton du Valais, l'existence du Tribunal cantonal des assurances reposait bien sur une loi au sens formel. 4.2 Conformément à l'art. 12 de la loi d'application valaisanne de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 12 novembre 1998 (LALAVS; RS VS 831.1), le Tribunal cantonal des assurances est l'autorité cantonale de recours au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS. Selon l'art. 81 al. 3 RAVS, la caisse de compensation qui maintient sa décision en réparation du dommage, à la suite de l'opposition formée par l'employeur, doit sous peine de déchéance de ses droits porter le cas par écrit devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile. Ainsi, la compétence du Tribunal cantonal des assurances, autorité cantonale de recours au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS, pour connaître des actions en réparation du dommage au sens des art. 52 LAVS et 81 al. 3 RAVS, découle directement du droit fédéral et ne nécessite aucune disposition légale cantonale spécifique lui attribuant ce contentieux.	fr	Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 13 Abs. 5 § 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Wallis. Das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis beruht auf einem formellen Gesetz. Art. 52 AHVG und Art. 81 Abs. 3 AHVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung). Die Zuständigkeit der kantonalen Rekursbehörde nach Art. 85 Abs. 1 AHVG zur Beurteilung von Schadenersatzklagen im Sinne von Art. 52 AHVG ergibt sich direkt aus dem Bundesrecht (Art. 81 Abs. 3 AHVV) und bedarf keiner diese Streitigkeiten zuweisender kantonaler Bestimmung.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,460	129 V 196	129 V 196 Sachverhalt ab Seite 197 A.- X. était une association au sens des art. 60 ss CC (...); elle était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse cantonale valaisanne de compensation (ci-après: la caisse). Y. fut le président du comité directeur de cette association de 1984 à 1999. (...) Le 16 juillet, le 28 octobre et le 20 décembre 1999, l'Office des poursuites de Z. a délivré à la caisse, dans le cadre de procédures de recouvrement des cotisations de la période de septembre 1997 à janvier 1999, des actes de défaut de biens après saisie pour un montant total de 200'512 fr. 45. Par décision du 14 juillet 2000, la caisse a informé Y. qu'elle le rendait à nouveau responsable du dommage subi et qu'elle lui en demandait réparation jusqu'à concurrence de ce montant. L'intéressé a formé opposition à cette décision. B.- Le 8 septembre 2000, la caisse a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton du Valais, en concluant à ce que le défendeur fût condamné à lui payer le montant de 200'512 fr. 45. Y. a contesté l'existence d'une base légale suffisante permettant au Tribunal des assurances de se saisir de la demande et rejeté toute responsabilité dans le dommage subi par la caisse. Après avoir reconnu sa compétence, le Tribunal a admis la demande, par jugement du 3 avril 2001. (...) C.- Y. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de frais et dépens. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer. (...) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Devant l'Autorité de céans, le recourant conteste à nouveau la possibilité pour la caisse de porter son litige devant l'instance inférieure valaisanne: d'une part, l'existence du Tribunal cantonal des assurances en tant que tribunal établi par la loi ne serait pas garantie; d'autre part, cette juridiction ne traiterait selon le droit cantonal que du contentieux sur recours et non du contentieux par voie d'action. Ces griefs doivent être écartés : 4.1 Conformément à l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, à la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 I 198 consid. 2b) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit à un procès équitable exige que l'organisation judiciaire soit fondée sur la loi et que la compétence des tribunaux, ainsi que leur composition soient déterminées par des normes générales et abstraites. Chaque justiciable a donc droit d'être jugé par le tribunal compétent ratione personae, loci, temporis et materiae. L'organisation judiciaire doit en principe reposer sur une loi au sens formel. Mais celle-ci peut ne contenir que les principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la compétence des tribunaux et confier à l'exécutif le soin de régler les modalités de détail. Le recourant veut voir dans l'entrée en vigueur partielle de la loi valaisanne d'organisation judiciaire du 27 juin 2000 (LOJ; RS VS 173.1) une absence de base légale à l'existence du Tribunal cantonal des assurances. Conformément à l'art. 36 al. 2 de la loi, le Conseil d'Etat du canton du Valais a fixé l'entrée en vigueur de la LOJ au 1er janvier 2001 par arrêté du 13 décembre 2000. S'il est vrai qu'il a différé dans le temps l'entrée en vigueur de l'art. 13 al. 5 § 2 de la loi, selon lequel une cour du Tribunal cantonal constitue le Tribunal des assurances, il en fait de même pour l'art. 33 let. e et f de la loi, qui abroge le décret d'exécution du 28 mai 1980 de la loi d'organisation judiciaire du 13 mai 1960 et le décret organisant le tribunal des assurances et déterminant les autorités judiciaires compétentes prévues par la loi fédérale sur les assurances en cas de maladie et d'accident du 19 mai 1915. Aux termes de l'art. 1 du décret de 1915 et de l'art. 16 al. 1 let. c du décret de 1980, en vigueur lorsque le jugement attaqué a été rendu conformément au report à une date ultérieure des dispositions abrogatoires de la LOJ, le Tribunal cantonal des assurances est constitué par une section du Tribunal cantonal. Ces deux décrets émanant du Grand Conseil du canton du Valais, l'existence du Tribunal cantonal des assurances reposait bien sur une loi au sens formel. 4.2 Conformément à l'art. 12 de la loi d'application valaisanne de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 12 novembre 1998 (LALAVS; RS VS 831.1), le Tribunal cantonal des assurances est l'autorité cantonale de recours au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS. Selon l'art. 81 al. 3 RAVS, la caisse de compensation qui maintient sa décision en réparation du dommage, à la suite de l'opposition formée par l'employeur, doit sous peine de déchéance de ses droits porter le cas par écrit devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile. Ainsi, la compétence du Tribunal cantonal des assurances, autorité cantonale de recours au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS, pour connaître des actions en réparation du dommage au sens des art. 52 LAVS et 81 al. 3 RAVS, découle directement du droit fédéral et ne nécessite aucune disposition légale cantonale spécifique lui attribuant ce contentieux.	fr	Art. 6 par. 1 CEDH; art. 30 al. 1 Cst.; art. 13 al. 5 § 2 de la Loi d'organisation judiciaire du canton du Valais. L'existence du Tribunal des assurances du canton du Valais repose sur une loi formelle. Art. 52 LAVS et art. 81 al. 3 RAVS (teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). La compétence de l'autorité cantonale de recours, au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS, pour connaître des actions en réparation du dommage, au sens de l'art. 52 LAVS, découle directement du droit fédéral (art. 81 al. 3 RAVS) et ne nécessite aucune disposition cantonale attributive de ce contentieux.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,461	129 V 196	129 V 196 Sachverhalt ab Seite 197 A.- X. était une association au sens des art. 60 ss CC (...); elle était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse cantonale valaisanne de compensation (ci-après: la caisse). Y. fut le président du comité directeur de cette association de 1984 à 1999. (...) Le 16 juillet, le 28 octobre et le 20 décembre 1999, l'Office des poursuites de Z. a délivré à la caisse, dans le cadre de procédures de recouvrement des cotisations de la période de septembre 1997 à janvier 1999, des actes de défaut de biens après saisie pour un montant total de 200'512 fr. 45. Par décision du 14 juillet 2000, la caisse a informé Y. qu'elle le rendait à nouveau responsable du dommage subi et qu'elle lui en demandait réparation jusqu'à concurrence de ce montant. L'intéressé a formé opposition à cette décision. B.- Le 8 septembre 2000, la caisse a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton du Valais, en concluant à ce que le défendeur fût condamné à lui payer le montant de 200'512 fr. 45. Y. a contesté l'existence d'une base légale suffisante permettant au Tribunal des assurances de se saisir de la demande et rejeté toute responsabilité dans le dommage subi par la caisse. Après avoir reconnu sa compétence, le Tribunal a admis la demande, par jugement du 3 avril 2001. (...) C.- Y. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de frais et dépens. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer. (...) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Devant l'Autorité de céans, le recourant conteste à nouveau la possibilité pour la caisse de porter son litige devant l'instance inférieure valaisanne: d'une part, l'existence du Tribunal cantonal des assurances en tant que tribunal établi par la loi ne serait pas garantie; d'autre part, cette juridiction ne traiterait selon le droit cantonal que du contentieux sur recours et non du contentieux par voie d'action. Ces griefs doivent être écartés : 4.1 Conformément à l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, à la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 I 198 consid. 2b) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit à un procès équitable exige que l'organisation judiciaire soit fondée sur la loi et que la compétence des tribunaux, ainsi que leur composition soient déterminées par des normes générales et abstraites. Chaque justiciable a donc droit d'être jugé par le tribunal compétent ratione personae, loci, temporis et materiae. L'organisation judiciaire doit en principe reposer sur une loi au sens formel. Mais celle-ci peut ne contenir que les principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la compétence des tribunaux et confier à l'exécutif le soin de régler les modalités de détail. Le recourant veut voir dans l'entrée en vigueur partielle de la loi valaisanne d'organisation judiciaire du 27 juin 2000 (LOJ; RS VS 173.1) une absence de base légale à l'existence du Tribunal cantonal des assurances. Conformément à l'art. 36 al. 2 de la loi, le Conseil d'Etat du canton du Valais a fixé l'entrée en vigueur de la LOJ au 1er janvier 2001 par arrêté du 13 décembre 2000. S'il est vrai qu'il a différé dans le temps l'entrée en vigueur de l'art. 13 al. 5 § 2 de la loi, selon lequel une cour du Tribunal cantonal constitue le Tribunal des assurances, il en fait de même pour l'art. 33 let. e et f de la loi, qui abroge le décret d'exécution du 28 mai 1980 de la loi d'organisation judiciaire du 13 mai 1960 et le décret organisant le tribunal des assurances et déterminant les autorités judiciaires compétentes prévues par la loi fédérale sur les assurances en cas de maladie et d'accident du 19 mai 1915. Aux termes de l'art. 1 du décret de 1915 et de l'art. 16 al. 1 let. c du décret de 1980, en vigueur lorsque le jugement attaqué a été rendu conformément au report à une date ultérieure des dispositions abrogatoires de la LOJ, le Tribunal cantonal des assurances est constitué par une section du Tribunal cantonal. Ces deux décrets émanant du Grand Conseil du canton du Valais, l'existence du Tribunal cantonal des assurances reposait bien sur une loi au sens formel. 4.2 Conformément à l'art. 12 de la loi d'application valaisanne de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 12 novembre 1998 (LALAVS; RS VS 831.1), le Tribunal cantonal des assurances est l'autorité cantonale de recours au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS. Selon l'art. 81 al. 3 RAVS, la caisse de compensation qui maintient sa décision en réparation du dommage, à la suite de l'opposition formée par l'employeur, doit sous peine de déchéance de ses droits porter le cas par écrit devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile. Ainsi, la compétence du Tribunal cantonal des assurances, autorité cantonale de recours au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS, pour connaître des actions en réparation du dommage au sens des art. 52 LAVS et 81 al. 3 RAVS, découle directement du droit fédéral et ne nécessite aucune disposition légale cantonale spécifique lui attribuant ce contentieux.	fr	Art. 6 n. 1 CEDU; art. 30 cpv. 1 Cost.; art. 13 cpv. 5 § 2 della Legge di organizzazione giudiziaria del Canton Vallese. L'esistenza del Tribunale delle assicurazioni del Canton Vallese si fonda su una legge formale. Art. 52 LAVS e art. 81 cpv. 3 OAVS (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2002). La competenza dell'autorità cantonale di ricorso ai sensi dell'art. 85 cpv. 1 LAVS di giudicare le azioni di risarcimento danni secondo l'art. 52 LAVS emana direttamente dal diritto federale (art. 81 cpv. 3 OAVS) e non necessita di alcuna disposizione cantonale attributiva specifica.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,462	129 V 200	129 V 200 Sachverhalt ab Seite 201 A.- R. est atteinte depuis sa naissance d'encéphalopathie d'origine indéterminée avec infirmité motrice cérébrale spastique, déficience mentale et grave dysphasie. Selon une communication du 22 juillet 1996, l'Office cantonal AI du Valais a décidé l'octroi de contributions pour soins à domicile. A la suite d'une nouvelle enquête pour soins à domicile et après avoir pris l'avis du docteur B., neuropédiatre et médecin traitant, l'Office AI a supprimé avec effet au 1er mai 2001 les prestations pour soins à domicile, au motif qu'aucune mesure médicale n'était prodiguée à domicile (décision du 27 avril 2001). B.- Par jugement du 4 mars 2002, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision. C.- Représentée par sa mère, R. interjette recours de droit administratif. En substance, elle conclut à l'annulation du jugement et de la décision administrative, sous suite de dépens. L'Office cantonal AI en propose le rejet alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) s'en remet à justice dans ses observations. Erwägungen Considérant en droit: 1. Ratione temporis, les dispositions de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, ne sont pas applicables. 1.1 Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente. Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 126 V 23 consid. 4b et les arrêts cités). En particulier, lorsque l'assurance-invalidité entend revenir sur l'octroi de prestations ayant fait l'objet d'une simple communication (art. 74ter RAI) avec laquelle l'assuré était d'accord si bien qu'il n'y a pas eu décision formelle (art. 74quater RAI), ces règles sont également applicables (arrêt non publié V. du 28 novembre 1995 [I 139/95]). 1.2 Dans le cas d'espèce où les conditions d'une révision procédurale ne sont manifestement pas remplies, la question doit être examinée sous l'angle de la reconsidération. A cet égard, et contrairement à l'opinion des premiers juges, un changement de jurisprudence n'est un motif ni de révision au sens procédural du terme ni de reconsidération. Il ne s'agit pas davantage d'un motif de révision au sens de l'art. 41 LAI. En droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence ne peut qu'exceptionnellement conduire à la révocation d'une décision, même si cette décision est assortie d'effets durables (notamment si elle concerne des prestations périodiques). Il faut que la nouvelle jurisprudence ait une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés. Si cette condition est remplie, la modification n'aura, en règle ordinaire, des effets que pour l'avenir. Cette pratique restrictive vaut en tout cas lorsque l'application d'une jurisprudence nouvelle s'opérerait au détriment du justiciable (ATF 119 V 413 consid. 3b et les références à la doctrine). Reste à déterminer si la décision litigieuse est motivée par un changement de jurisprudence - ce que contestent aussi bien l'office intimé que la recourante -, auquel cas il y aurait lieu de considérer que les conditions d'une reconsidération ne sont pas données. 1.3 Selon l'art. 14 al. 1 let. a LAI, les mesures médicales de réadaptation prises en charge par l'assurance-invalidité en vertu des art. 12 ou 13 LAI comprennent le traitement entrepris dans un établissement hospitalier ou à domicile par le médecin ou, sur ses prescriptions, par le personnel paramédical. Pour décider si le traitement aura lieu à domicile ou dans un établissement, il faut tenir équitablement compte des propositions du médecin traitant et des conditions personnelles de l'assuré. L'assurance peut prendre en charge, en tout ou en partie, les frais supplémentaires occasionnés par le traitement à domicile (art. 14 al. 3 LAI). Aux termes de l'art. 4 RAI, édicté en vertu de l'art. 14 al. 3 LAI, dans sa teneur valable dès le 1er juillet 1991, l'assurance rembourse les frais occasionnés par l'engagement de personnel d'assistance supplémentaire jusqu'à concurrence d'une limite à déterminer dans le cas d'espèce, lorsque les soins à domicile dus à l'invalidité excèdent en intensité et en temps, durant plus de trois mois, ce que l'on peut raisonnablement exiger (al. 1). On admettra que l'assistance raisonnablement exigible est dépassée si les soins dus à l'invalidité excèdent deux heures par jour en moyenne ou si une surveillance constante est nécessaire (al. 2). Dans sa version applicable depuis le 1er juillet 1991, l'art. 4 al. 1 RAI, tel qu'il y a lieu de l'interpréter au regard de la loi, vise uniquement les mesures médicales au sens des art. 12 et 13 LAI qui sont effectuées à domicile, même si contrairement à la version précédente, le sens littéral n'en est plus aussi évident (ATF 120 V 283 s. consid. 3). Les règles dégagées par cet arrêt au sujet de l'art. 4 RAI en relation avec les art. 12 à 14 LAI ont été reprises sans modification, notamment dans un arrêt M. du 12 avril 1998 (VSI 2000 p. 24 s. consid. 2b). On doit ainsi constater que, depuis l'entrée en vigueur de cette disposition, la jurisprudence n'a pas évolué, si bien qu'une reconsidération pour d'autres motifs que ceux retenus par la juridiction cantonale pouvait entrer en ligne de compte, pour autant que les conditions en soient données. 2. Comme on l'a vu, le remboursement des soins à domicile, tel que réglé par l'art. 4 RAI, est soumis à l'exigence fondamentale de la mise en oeuvre d'une mesure médicale au sens de ces dispositions. La disposition réglementaire ne crée aucun droit spécifique à des soins indépendants de mesures médicales. En d'autres termes, il ne suffit pas que les frais des soins à domicile soient dus à l'invalidité, ni que le surcroît de soins que requiert l'assuré par rapport à une personne en bonne santé résulte de l'infirmité. Il faut que les soins supplémentaires requis soient occasionnés par la mise en oeuvre de mesures médicales de réadaptation. Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la recourante ne remplissait pas les conditions justifiant l'octroi de ces contributions. Postérieure à l'arrêt paru aux ATF 120 V 280 s. précité, la décision non formelle d'octroi s'avère ainsi sans nul doute erronée. Au regard des prestations en jeu, sa rectification revêt une importance notable si bien que l'on doit considérer que les conditions d'une reconsidération sont effectivement réalisées. 3. 3.1 Par circulaire no 155 du 6 avril 2000, l'OFAS a donné la directive suivante au sujet des soins à domicile (art. 4 RAI): "En vertu de la jurisprudence (ATF 120 V 284 consid. 3a), l'ouverture du droit est liée à une condition: l'exécution de mesures médicales au sens de l'art. 12 ou 13 LAI sur ordonnance médicale dans le cadre des soins à domicile. Il conviendra de tenir compte de la jurisprudence citée pour toutes les demandes pendantes, mais pour lesquelles aucune décision n'a encore été prise, ainsi que pour toutes les demandes futures. Pour les demandes en cours, pour lesquelles des contributions aux soins à domicile sont octroyées, la procédure suivante est applicable: si lors d'un examen (par ex. révision), il apparaît que des contributions aux soins à domicile ont été versées à tort car l'ordonnance concernant des mesures médicales comprises dans ces soins selon l'art. 12 ou 13 LAI faisait défaut, les contributions continueront d'être versées. Une augmentation ou une diminution des contributions aux soins à domicile en cours n'est admissible que s'il y a matière à révision." Dans ses observations, l'OFAS se réfère à sa circulaire et allègue que suivant l'arrêt ATF 107 V 153, les assurés peuvent se prévaloir d'un droit acquis. 3.2 Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elle ont notamment pour but d'éviter, dans la mesure du possible, que les caisses rendent des décisions viciées qu'il faudra ensuite annuler ou révoquer et d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le Tribunal fédéral des assurances en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 127 V 61 consid. 3a, ATF 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a, ATF 125 V 379 consid. 1c et les références). 3.3 Aux termes de l'art. 64 al. 1 LAI, les offices AI exécutent la présente loi sous la surveillance de la Confédération. L'art. 72 LAVS s'applique par analogie. Selon l'art. 72 al. 1 deuxième et troisième phrases LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1987, le Conseil fédéral veille à l'application uniforme des prescriptions légales sur l'ensemble du territoire de la Confédération. Il édicte à cet effet les ordonnances nécessaires et peut charger l'office fédéral compétent de donner aux organes d'exécution de l'assurance des instructions garantissant une pratique uniforme. L'office fédéral veille à une application uniforme de la loi (art. 64 al. 2 deuxième phrase LAI). Il donne aux offices chargés d'appliquer l'assurance des instructions garantissant l'uniformité de cette application en général ou dans des cas particuliers (art. 92 al. 1 deuxième phrase RAI). 3.4 L'art. 72 al. 1 seconde phrase LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 1987, disposait que le Conseil fédéral veille à l'application uniforme des prescriptions légales sur tout le territoire de la Confédération et peut, à cet effet, et sous réserve de la jurisprudence, donner aux caisses des instructions sur l'exécution des dispositions légales. Les commissions cantonales d'assurance-invalidité étaient ainsi chargées d'appliquer l'assurance en se conformant, sous réserve de la jurisprudence, aux instructions de l'autorité de surveillance, soit l'OFAS (ATF 109 V 255 consid. 2c). Par rapport à l'ancienne version, le nouveau texte de l'art. 72 al. 1 LAVS ne réserve plus expressément la jurisprudence. Dans son message du 21 novembre 1984 concernant la deuxième révision de l'assurance-invalidité (FF 1985 I 79), le Conseil fédéral a indiqué ce qui suit: "Cette disposition ne règle pas seulement la surveillance que les organes de la Confédération exercent sur l'exécution de l'AVS, mais est, selon l'article 64, 1er alinéa, LAI, également valable dans le domaine de l'AI. Les mesures de surveillance ayant pour but l'application uniforme de la loi revêtent une importance particulière, car, outre les caisses de compensation, les commissions et les offices régionaux AI prennent aussi part à l'exécution. Sans le droit légalement consacré qu'a la Confédération de donner des instructions, une bonne application de la loi serait inconcevable, vu l'organisation fortement décentralisée de l'AVS et de l'AI. Le Conseil fédéral a naguère délégué au Département fédéral de l'intérieur et à l'Office fédéral des assurances sociales le pouvoir d'édicter des instructions administratives (art. 176 al. 1er RAVS; art. 89 et 92 RAI). Ces instructions n'engagent toutefois que les organes d'exécution appliquant l'assurance et non pas les autorités juridictionnelles. Après l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 septembre 1978 sur l'organisation et la gestion du Conseil fédéral et de l'administration fédérale (DAOG; RS 172.010) des doutes ont surgi quant à savoir si l'Office fédéral des assurances sociales a le droit d'édicter de telles instructions administratives, une autorisation légale ne se trouvant contenue ni dans la LAVS ni dans la LAI. Pour cette raison nous proposons d'inclure dans la LAVS une disposition claire à ce sujet, disposition qui serait alors automatiquement valable dans le domaine de l'AI." Il en résulte que, comme auparavant, l'OFAS doit s'en tenir à la loi et à la jurisprudence en édictant des instructions et que, dans cette mesure, les offices AI, comme auparavant les commissions cantonales d'assurance-invalidité, appliquent l'assurance conformément à ses instructions. 3.5 En l'espèce, la question se pose de savoir si l'Office AI était libre de procéder à une reconsidération, nonobstant l'instruction contraire de l'OFAS contenue dans la circulaire no 155 du 6 avril 2000. Il est de jurisprudence constante que le droit fédéral des assurances sociales ne connaît pas de droit acquis à une prestation d'assurance - ou au montant d'une telle prestation - à moins que la loi ne le prévoie par une disposition expresse, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (ATF 124 V 275 consid. 2b). D'autre part, et contrairement à l'opinion de l'OFAS, on ne saurait déduire de l'arrêt ATF 107 V 153 l'existence d'un droit acquis à des contributions pour soins à domicile. Dans le cas particulier, la question n'est en effet pas de savoir si l'autorité de surveillance a donné de son propre chef une nouvelle instruction moins favorable aux assurés mais d'appliquer, conformément à la jurisprudence, les conditions fixées à l'art. 4 RAI pour l'octroi de prestations. Or, dans cette mesure, l'instruction qui, contrairement à la jurisprudence, se fonde sur l'existence d'un droit acquis apparaît contraire au droit fédéral aussi parce qu'elle aurait pour conséquence de faire obstacle à la reconsidération d'une décision lorsque les conditions en sont données. Dès lors il serait contraire au sens et au but de l'art. 72 al. 1 LAVS, en liaison avec l'art. 64 al. 1 LAI, que l'Office AI ne puisse pas s'écarter d'une instruction de l'OFAS qui est en contradiction avec le droit fédéral et la jurisprudence (PHILIPPE BOIS, La décision dans le domaine des assurances sociales, in: Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, p. 49 s.). En effet, la reconsidération du droit aux contributions pour soins à domicile est un motif pertinent pour s'écarter de la circulaire no 155 du 6 avril 2000. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'Office AI peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, si les conditions sont réunies. S'il fallait considérer malgré tout que l'Office AI est lié par une instruction de l'OFAS l'empêchant de reconsidérer sa décision par la suppression du droit aux prestations, cela reviendrait à entraver l'application uniforme de l'art. 14 LAI, contrairement à ce que prévoit l'art. 72 al. 1 LAVS. 3.6 Le jugement entrepris n'est ainsi, sous réserve de la motivation donnée, pas contraire au droit fédéral.	fr	Art. 12 bis 14 IVG; Art. 4 IVV: Anspruch auf Beiträge an die Kosten der Hauspflege. Die in Art. 4 IVV vorgesehene Kostenvergütung bei Hauspflege ist an die Grundvoraussetzung geknüpft, dass eine medizinische Massnahme im Sinne dieser Bestimmungen durchgeführt wird. Die Verordnungsbestimmung verschafft keinen speziellen Anspruch auf unabhängig von medizinischen Massnahmen erbrachte Hauspflege. Art. 72 Abs. 1 AHVG; Art. 64 IVG: Tragweite der Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV). Dazu bestimmt, eine einheitliche Anwendung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten, zielen Verwaltungsweisungen, insbesondere die Weisungen der Aufsichtsbehörde, daraufhin ab, die Praxis der Ausführungsorgane zu vereinheitlichen resp. zu kodifizieren. Nach der Rechtsprechung richten sich solche Weisungen nur an die Verwaltung. Gleichwohl würde es Sinn und Zweck von Art. 72 Abs. 1 AHVG, in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 IVG, widersprechen, wenn die IV-Stellen von einer mit Bundesrecht und Rechtsprechung nicht zu vereinbarenden Weisung des BSV nicht abweichen dürften.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,463	129 V 200	129 V 200 Sachverhalt ab Seite 201 A.- R. est atteinte depuis sa naissance d'encéphalopathie d'origine indéterminée avec infirmité motrice cérébrale spastique, déficience mentale et grave dysphasie. Selon une communication du 22 juillet 1996, l'Office cantonal AI du Valais a décidé l'octroi de contributions pour soins à domicile. A la suite d'une nouvelle enquête pour soins à domicile et après avoir pris l'avis du docteur B., neuropédiatre et médecin traitant, l'Office AI a supprimé avec effet au 1er mai 2001 les prestations pour soins à domicile, au motif qu'aucune mesure médicale n'était prodiguée à domicile (décision du 27 avril 2001). B.- Par jugement du 4 mars 2002, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision. C.- Représentée par sa mère, R. interjette recours de droit administratif. En substance, elle conclut à l'annulation du jugement et de la décision administrative, sous suite de dépens. L'Office cantonal AI en propose le rejet alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) s'en remet à justice dans ses observations. Erwägungen Considérant en droit: 1. Ratione temporis, les dispositions de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, ne sont pas applicables. 1.1 Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente. Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 126 V 23 consid. 4b et les arrêts cités). En particulier, lorsque l'assurance-invalidité entend revenir sur l'octroi de prestations ayant fait l'objet d'une simple communication (art. 74ter RAI) avec laquelle l'assuré était d'accord si bien qu'il n'y a pas eu décision formelle (art. 74quater RAI), ces règles sont également applicables (arrêt non publié V. du 28 novembre 1995 [I 139/95]). 1.2 Dans le cas d'espèce où les conditions d'une révision procédurale ne sont manifestement pas remplies, la question doit être examinée sous l'angle de la reconsidération. A cet égard, et contrairement à l'opinion des premiers juges, un changement de jurisprudence n'est un motif ni de révision au sens procédural du terme ni de reconsidération. Il ne s'agit pas davantage d'un motif de révision au sens de l'art. 41 LAI. En droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence ne peut qu'exceptionnellement conduire à la révocation d'une décision, même si cette décision est assortie d'effets durables (notamment si elle concerne des prestations périodiques). Il faut que la nouvelle jurisprudence ait une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés. Si cette condition est remplie, la modification n'aura, en règle ordinaire, des effets que pour l'avenir. Cette pratique restrictive vaut en tout cas lorsque l'application d'une jurisprudence nouvelle s'opérerait au détriment du justiciable (ATF 119 V 413 consid. 3b et les références à la doctrine). Reste à déterminer si la décision litigieuse est motivée par un changement de jurisprudence - ce que contestent aussi bien l'office intimé que la recourante -, auquel cas il y aurait lieu de considérer que les conditions d'une reconsidération ne sont pas données. 1.3 Selon l'art. 14 al. 1 let. a LAI, les mesures médicales de réadaptation prises en charge par l'assurance-invalidité en vertu des art. 12 ou 13 LAI comprennent le traitement entrepris dans un établissement hospitalier ou à domicile par le médecin ou, sur ses prescriptions, par le personnel paramédical. Pour décider si le traitement aura lieu à domicile ou dans un établissement, il faut tenir équitablement compte des propositions du médecin traitant et des conditions personnelles de l'assuré. L'assurance peut prendre en charge, en tout ou en partie, les frais supplémentaires occasionnés par le traitement à domicile (art. 14 al. 3 LAI). Aux termes de l'art. 4 RAI, édicté en vertu de l'art. 14 al. 3 LAI, dans sa teneur valable dès le 1er juillet 1991, l'assurance rembourse les frais occasionnés par l'engagement de personnel d'assistance supplémentaire jusqu'à concurrence d'une limite à déterminer dans le cas d'espèce, lorsque les soins à domicile dus à l'invalidité excèdent en intensité et en temps, durant plus de trois mois, ce que l'on peut raisonnablement exiger (al. 1). On admettra que l'assistance raisonnablement exigible est dépassée si les soins dus à l'invalidité excèdent deux heures par jour en moyenne ou si une surveillance constante est nécessaire (al. 2). Dans sa version applicable depuis le 1er juillet 1991, l'art. 4 al. 1 RAI, tel qu'il y a lieu de l'interpréter au regard de la loi, vise uniquement les mesures médicales au sens des art. 12 et 13 LAI qui sont effectuées à domicile, même si contrairement à la version précédente, le sens littéral n'en est plus aussi évident (ATF 120 V 283 s. consid. 3). Les règles dégagées par cet arrêt au sujet de l'art. 4 RAI en relation avec les art. 12 à 14 LAI ont été reprises sans modification, notamment dans un arrêt M. du 12 avril 1998 (VSI 2000 p. 24 s. consid. 2b). On doit ainsi constater que, depuis l'entrée en vigueur de cette disposition, la jurisprudence n'a pas évolué, si bien qu'une reconsidération pour d'autres motifs que ceux retenus par la juridiction cantonale pouvait entrer en ligne de compte, pour autant que les conditions en soient données. 2. Comme on l'a vu, le remboursement des soins à domicile, tel que réglé par l'art. 4 RAI, est soumis à l'exigence fondamentale de la mise en oeuvre d'une mesure médicale au sens de ces dispositions. La disposition réglementaire ne crée aucun droit spécifique à des soins indépendants de mesures médicales. En d'autres termes, il ne suffit pas que les frais des soins à domicile soient dus à l'invalidité, ni que le surcroît de soins que requiert l'assuré par rapport à une personne en bonne santé résulte de l'infirmité. Il faut que les soins supplémentaires requis soient occasionnés par la mise en oeuvre de mesures médicales de réadaptation. Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la recourante ne remplissait pas les conditions justifiant l'octroi de ces contributions. Postérieure à l'arrêt paru aux ATF 120 V 280 s. précité, la décision non formelle d'octroi s'avère ainsi sans nul doute erronée. Au regard des prestations en jeu, sa rectification revêt une importance notable si bien que l'on doit considérer que les conditions d'une reconsidération sont effectivement réalisées. 3. 3.1 Par circulaire no 155 du 6 avril 2000, l'OFAS a donné la directive suivante au sujet des soins à domicile (art. 4 RAI): "En vertu de la jurisprudence (ATF 120 V 284 consid. 3a), l'ouverture du droit est liée à une condition: l'exécution de mesures médicales au sens de l'art. 12 ou 13 LAI sur ordonnance médicale dans le cadre des soins à domicile. Il conviendra de tenir compte de la jurisprudence citée pour toutes les demandes pendantes, mais pour lesquelles aucune décision n'a encore été prise, ainsi que pour toutes les demandes futures. Pour les demandes en cours, pour lesquelles des contributions aux soins à domicile sont octroyées, la procédure suivante est applicable: si lors d'un examen (par ex. révision), il apparaît que des contributions aux soins à domicile ont été versées à tort car l'ordonnance concernant des mesures médicales comprises dans ces soins selon l'art. 12 ou 13 LAI faisait défaut, les contributions continueront d'être versées. Une augmentation ou une diminution des contributions aux soins à domicile en cours n'est admissible que s'il y a matière à révision." Dans ses observations, l'OFAS se réfère à sa circulaire et allègue que suivant l'arrêt ATF 107 V 153, les assurés peuvent se prévaloir d'un droit acquis. 3.2 Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elle ont notamment pour but d'éviter, dans la mesure du possible, que les caisses rendent des décisions viciées qu'il faudra ensuite annuler ou révoquer et d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le Tribunal fédéral des assurances en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 127 V 61 consid. 3a, ATF 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a, ATF 125 V 379 consid. 1c et les références). 3.3 Aux termes de l'art. 64 al. 1 LAI, les offices AI exécutent la présente loi sous la surveillance de la Confédération. L'art. 72 LAVS s'applique par analogie. Selon l'art. 72 al. 1 deuxième et troisième phrases LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1987, le Conseil fédéral veille à l'application uniforme des prescriptions légales sur l'ensemble du territoire de la Confédération. Il édicte à cet effet les ordonnances nécessaires et peut charger l'office fédéral compétent de donner aux organes d'exécution de l'assurance des instructions garantissant une pratique uniforme. L'office fédéral veille à une application uniforme de la loi (art. 64 al. 2 deuxième phrase LAI). Il donne aux offices chargés d'appliquer l'assurance des instructions garantissant l'uniformité de cette application en général ou dans des cas particuliers (art. 92 al. 1 deuxième phrase RAI). 3.4 L'art. 72 al. 1 seconde phrase LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 1987, disposait que le Conseil fédéral veille à l'application uniforme des prescriptions légales sur tout le territoire de la Confédération et peut, à cet effet, et sous réserve de la jurisprudence, donner aux caisses des instructions sur l'exécution des dispositions légales. Les commissions cantonales d'assurance-invalidité étaient ainsi chargées d'appliquer l'assurance en se conformant, sous réserve de la jurisprudence, aux instructions de l'autorité de surveillance, soit l'OFAS (ATF 109 V 255 consid. 2c). Par rapport à l'ancienne version, le nouveau texte de l'art. 72 al. 1 LAVS ne réserve plus expressément la jurisprudence. Dans son message du 21 novembre 1984 concernant la deuxième révision de l'assurance-invalidité (FF 1985 I 79), le Conseil fédéral a indiqué ce qui suit: "Cette disposition ne règle pas seulement la surveillance que les organes de la Confédération exercent sur l'exécution de l'AVS, mais est, selon l'article 64, 1er alinéa, LAI, également valable dans le domaine de l'AI. Les mesures de surveillance ayant pour but l'application uniforme de la loi revêtent une importance particulière, car, outre les caisses de compensation, les commissions et les offices régionaux AI prennent aussi part à l'exécution. Sans le droit légalement consacré qu'a la Confédération de donner des instructions, une bonne application de la loi serait inconcevable, vu l'organisation fortement décentralisée de l'AVS et de l'AI. Le Conseil fédéral a naguère délégué au Département fédéral de l'intérieur et à l'Office fédéral des assurances sociales le pouvoir d'édicter des instructions administratives (art. 176 al. 1er RAVS; art. 89 et 92 RAI). Ces instructions n'engagent toutefois que les organes d'exécution appliquant l'assurance et non pas les autorités juridictionnelles. Après l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 septembre 1978 sur l'organisation et la gestion du Conseil fédéral et de l'administration fédérale (DAOG; RS 172.010) des doutes ont surgi quant à savoir si l'Office fédéral des assurances sociales a le droit d'édicter de telles instructions administratives, une autorisation légale ne se trouvant contenue ni dans la LAVS ni dans la LAI. Pour cette raison nous proposons d'inclure dans la LAVS une disposition claire à ce sujet, disposition qui serait alors automatiquement valable dans le domaine de l'AI." Il en résulte que, comme auparavant, l'OFAS doit s'en tenir à la loi et à la jurisprudence en édictant des instructions et que, dans cette mesure, les offices AI, comme auparavant les commissions cantonales d'assurance-invalidité, appliquent l'assurance conformément à ses instructions. 3.5 En l'espèce, la question se pose de savoir si l'Office AI était libre de procéder à une reconsidération, nonobstant l'instruction contraire de l'OFAS contenue dans la circulaire no 155 du 6 avril 2000. Il est de jurisprudence constante que le droit fédéral des assurances sociales ne connaît pas de droit acquis à une prestation d'assurance - ou au montant d'une telle prestation - à moins que la loi ne le prévoie par une disposition expresse, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (ATF 124 V 275 consid. 2b). D'autre part, et contrairement à l'opinion de l'OFAS, on ne saurait déduire de l'arrêt ATF 107 V 153 l'existence d'un droit acquis à des contributions pour soins à domicile. Dans le cas particulier, la question n'est en effet pas de savoir si l'autorité de surveillance a donné de son propre chef une nouvelle instruction moins favorable aux assurés mais d'appliquer, conformément à la jurisprudence, les conditions fixées à l'art. 4 RAI pour l'octroi de prestations. Or, dans cette mesure, l'instruction qui, contrairement à la jurisprudence, se fonde sur l'existence d'un droit acquis apparaît contraire au droit fédéral aussi parce qu'elle aurait pour conséquence de faire obstacle à la reconsidération d'une décision lorsque les conditions en sont données. Dès lors il serait contraire au sens et au but de l'art. 72 al. 1 LAVS, en liaison avec l'art. 64 al. 1 LAI, que l'Office AI ne puisse pas s'écarter d'une instruction de l'OFAS qui est en contradiction avec le droit fédéral et la jurisprudence (PHILIPPE BOIS, La décision dans le domaine des assurances sociales, in: Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, p. 49 s.). En effet, la reconsidération du droit aux contributions pour soins à domicile est un motif pertinent pour s'écarter de la circulaire no 155 du 6 avril 2000. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'Office AI peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, si les conditions sont réunies. S'il fallait considérer malgré tout que l'Office AI est lié par une instruction de l'OFAS l'empêchant de reconsidérer sa décision par la suppression du droit aux prestations, cela reviendrait à entraver l'application uniforme de l'art. 14 LAI, contrairement à ce que prévoit l'art. 72 al. 1 LAVS. 3.6 Le jugement entrepris n'est ainsi, sous réserve de la motivation donnée, pas contraire au droit fédéral.	fr	Art. 12 à 14 LAI; art. 4 RAI: Droit aux contributions pour soins à domicile. Le remboursement des soins à domicile, tel que réglé par l'art. 4 RAI, est soumis à l'exigence fondamentale de la mise en oeuvre d'une mesure médicale au sens de ces dispositions. La disposition réglementaire ne crée aucun droit spécifique à des soins à domicile indépendants de mesures médicales. Art. 72 al. 1 LAVS; art. 64 LAI: Portée des instructions de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Toutefois, il est contraire au sens et au but de l'art. 72 al. 1 LAVS, en liaison avec l'art. 64 al. 1 LAI, que l'Office AI ne puisse pas s'écarter d'une instruction de l'OFAS qui est en contradiction avec le droit fédéral et la jurisprudence.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,464	129 V 200	129 V 200 Sachverhalt ab Seite 201 A.- R. est atteinte depuis sa naissance d'encéphalopathie d'origine indéterminée avec infirmité motrice cérébrale spastique, déficience mentale et grave dysphasie. Selon une communication du 22 juillet 1996, l'Office cantonal AI du Valais a décidé l'octroi de contributions pour soins à domicile. A la suite d'une nouvelle enquête pour soins à domicile et après avoir pris l'avis du docteur B., neuropédiatre et médecin traitant, l'Office AI a supprimé avec effet au 1er mai 2001 les prestations pour soins à domicile, au motif qu'aucune mesure médicale n'était prodiguée à domicile (décision du 27 avril 2001). B.- Par jugement du 4 mars 2002, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision. C.- Représentée par sa mère, R. interjette recours de droit administratif. En substance, elle conclut à l'annulation du jugement et de la décision administrative, sous suite de dépens. L'Office cantonal AI en propose le rejet alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) s'en remet à justice dans ses observations. Erwägungen Considérant en droit: 1. Ratione temporis, les dispositions de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, ne sont pas applicables. 1.1 Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente. Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 126 V 23 consid. 4b et les arrêts cités). En particulier, lorsque l'assurance-invalidité entend revenir sur l'octroi de prestations ayant fait l'objet d'une simple communication (art. 74ter RAI) avec laquelle l'assuré était d'accord si bien qu'il n'y a pas eu décision formelle (art. 74quater RAI), ces règles sont également applicables (arrêt non publié V. du 28 novembre 1995 [I 139/95]). 1.2 Dans le cas d'espèce où les conditions d'une révision procédurale ne sont manifestement pas remplies, la question doit être examinée sous l'angle de la reconsidération. A cet égard, et contrairement à l'opinion des premiers juges, un changement de jurisprudence n'est un motif ni de révision au sens procédural du terme ni de reconsidération. Il ne s'agit pas davantage d'un motif de révision au sens de l'art. 41 LAI. En droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence ne peut qu'exceptionnellement conduire à la révocation d'une décision, même si cette décision est assortie d'effets durables (notamment si elle concerne des prestations périodiques). Il faut que la nouvelle jurisprudence ait une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés. Si cette condition est remplie, la modification n'aura, en règle ordinaire, des effets que pour l'avenir. Cette pratique restrictive vaut en tout cas lorsque l'application d'une jurisprudence nouvelle s'opérerait au détriment du justiciable (ATF 119 V 413 consid. 3b et les références à la doctrine). Reste à déterminer si la décision litigieuse est motivée par un changement de jurisprudence - ce que contestent aussi bien l'office intimé que la recourante -, auquel cas il y aurait lieu de considérer que les conditions d'une reconsidération ne sont pas données. 1.3 Selon l'art. 14 al. 1 let. a LAI, les mesures médicales de réadaptation prises en charge par l'assurance-invalidité en vertu des art. 12 ou 13 LAI comprennent le traitement entrepris dans un établissement hospitalier ou à domicile par le médecin ou, sur ses prescriptions, par le personnel paramédical. Pour décider si le traitement aura lieu à domicile ou dans un établissement, il faut tenir équitablement compte des propositions du médecin traitant et des conditions personnelles de l'assuré. L'assurance peut prendre en charge, en tout ou en partie, les frais supplémentaires occasionnés par le traitement à domicile (art. 14 al. 3 LAI). Aux termes de l'art. 4 RAI, édicté en vertu de l'art. 14 al. 3 LAI, dans sa teneur valable dès le 1er juillet 1991, l'assurance rembourse les frais occasionnés par l'engagement de personnel d'assistance supplémentaire jusqu'à concurrence d'une limite à déterminer dans le cas d'espèce, lorsque les soins à domicile dus à l'invalidité excèdent en intensité et en temps, durant plus de trois mois, ce que l'on peut raisonnablement exiger (al. 1). On admettra que l'assistance raisonnablement exigible est dépassée si les soins dus à l'invalidité excèdent deux heures par jour en moyenne ou si une surveillance constante est nécessaire (al. 2). Dans sa version applicable depuis le 1er juillet 1991, l'art. 4 al. 1 RAI, tel qu'il y a lieu de l'interpréter au regard de la loi, vise uniquement les mesures médicales au sens des art. 12 et 13 LAI qui sont effectuées à domicile, même si contrairement à la version précédente, le sens littéral n'en est plus aussi évident (ATF 120 V 283 s. consid. 3). Les règles dégagées par cet arrêt au sujet de l'art. 4 RAI en relation avec les art. 12 à 14 LAI ont été reprises sans modification, notamment dans un arrêt M. du 12 avril 1998 (VSI 2000 p. 24 s. consid. 2b). On doit ainsi constater que, depuis l'entrée en vigueur de cette disposition, la jurisprudence n'a pas évolué, si bien qu'une reconsidération pour d'autres motifs que ceux retenus par la juridiction cantonale pouvait entrer en ligne de compte, pour autant que les conditions en soient données. 2. Comme on l'a vu, le remboursement des soins à domicile, tel que réglé par l'art. 4 RAI, est soumis à l'exigence fondamentale de la mise en oeuvre d'une mesure médicale au sens de ces dispositions. La disposition réglementaire ne crée aucun droit spécifique à des soins indépendants de mesures médicales. En d'autres termes, il ne suffit pas que les frais des soins à domicile soient dus à l'invalidité, ni que le surcroît de soins que requiert l'assuré par rapport à une personne en bonne santé résulte de l'infirmité. Il faut que les soins supplémentaires requis soient occasionnés par la mise en oeuvre de mesures médicales de réadaptation. Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la recourante ne remplissait pas les conditions justifiant l'octroi de ces contributions. Postérieure à l'arrêt paru aux ATF 120 V 280 s. précité, la décision non formelle d'octroi s'avère ainsi sans nul doute erronée. Au regard des prestations en jeu, sa rectification revêt une importance notable si bien que l'on doit considérer que les conditions d'une reconsidération sont effectivement réalisées. 3. 3.1 Par circulaire no 155 du 6 avril 2000, l'OFAS a donné la directive suivante au sujet des soins à domicile (art. 4 RAI): "En vertu de la jurisprudence (ATF 120 V 284 consid. 3a), l'ouverture du droit est liée à une condition: l'exécution de mesures médicales au sens de l'art. 12 ou 13 LAI sur ordonnance médicale dans le cadre des soins à domicile. Il conviendra de tenir compte de la jurisprudence citée pour toutes les demandes pendantes, mais pour lesquelles aucune décision n'a encore été prise, ainsi que pour toutes les demandes futures. Pour les demandes en cours, pour lesquelles des contributions aux soins à domicile sont octroyées, la procédure suivante est applicable: si lors d'un examen (par ex. révision), il apparaît que des contributions aux soins à domicile ont été versées à tort car l'ordonnance concernant des mesures médicales comprises dans ces soins selon l'art. 12 ou 13 LAI faisait défaut, les contributions continueront d'être versées. Une augmentation ou une diminution des contributions aux soins à domicile en cours n'est admissible que s'il y a matière à révision." Dans ses observations, l'OFAS se réfère à sa circulaire et allègue que suivant l'arrêt ATF 107 V 153, les assurés peuvent se prévaloir d'un droit acquis. 3.2 Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elle ont notamment pour but d'éviter, dans la mesure du possible, que les caisses rendent des décisions viciées qu'il faudra ensuite annuler ou révoquer et d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le Tribunal fédéral des assurances en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 127 V 61 consid. 3a, ATF 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a, ATF 125 V 379 consid. 1c et les références). 3.3 Aux termes de l'art. 64 al. 1 LAI, les offices AI exécutent la présente loi sous la surveillance de la Confédération. L'art. 72 LAVS s'applique par analogie. Selon l'art. 72 al. 1 deuxième et troisième phrases LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1987, le Conseil fédéral veille à l'application uniforme des prescriptions légales sur l'ensemble du territoire de la Confédération. Il édicte à cet effet les ordonnances nécessaires et peut charger l'office fédéral compétent de donner aux organes d'exécution de l'assurance des instructions garantissant une pratique uniforme. L'office fédéral veille à une application uniforme de la loi (art. 64 al. 2 deuxième phrase LAI). Il donne aux offices chargés d'appliquer l'assurance des instructions garantissant l'uniformité de cette application en général ou dans des cas particuliers (art. 92 al. 1 deuxième phrase RAI). 3.4 L'art. 72 al. 1 seconde phrase LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 1987, disposait que le Conseil fédéral veille à l'application uniforme des prescriptions légales sur tout le territoire de la Confédération et peut, à cet effet, et sous réserve de la jurisprudence, donner aux caisses des instructions sur l'exécution des dispositions légales. Les commissions cantonales d'assurance-invalidité étaient ainsi chargées d'appliquer l'assurance en se conformant, sous réserve de la jurisprudence, aux instructions de l'autorité de surveillance, soit l'OFAS (ATF 109 V 255 consid. 2c). Par rapport à l'ancienne version, le nouveau texte de l'art. 72 al. 1 LAVS ne réserve plus expressément la jurisprudence. Dans son message du 21 novembre 1984 concernant la deuxième révision de l'assurance-invalidité (FF 1985 I 79), le Conseil fédéral a indiqué ce qui suit: "Cette disposition ne règle pas seulement la surveillance que les organes de la Confédération exercent sur l'exécution de l'AVS, mais est, selon l'article 64, 1er alinéa, LAI, également valable dans le domaine de l'AI. Les mesures de surveillance ayant pour but l'application uniforme de la loi revêtent une importance particulière, car, outre les caisses de compensation, les commissions et les offices régionaux AI prennent aussi part à l'exécution. Sans le droit légalement consacré qu'a la Confédération de donner des instructions, une bonne application de la loi serait inconcevable, vu l'organisation fortement décentralisée de l'AVS et de l'AI. Le Conseil fédéral a naguère délégué au Département fédéral de l'intérieur et à l'Office fédéral des assurances sociales le pouvoir d'édicter des instructions administratives (art. 176 al. 1er RAVS; art. 89 et 92 RAI). Ces instructions n'engagent toutefois que les organes d'exécution appliquant l'assurance et non pas les autorités juridictionnelles. Après l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 septembre 1978 sur l'organisation et la gestion du Conseil fédéral et de l'administration fédérale (DAOG; RS 172.010) des doutes ont surgi quant à savoir si l'Office fédéral des assurances sociales a le droit d'édicter de telles instructions administratives, une autorisation légale ne se trouvant contenue ni dans la LAVS ni dans la LAI. Pour cette raison nous proposons d'inclure dans la LAVS une disposition claire à ce sujet, disposition qui serait alors automatiquement valable dans le domaine de l'AI." Il en résulte que, comme auparavant, l'OFAS doit s'en tenir à la loi et à la jurisprudence en édictant des instructions et que, dans cette mesure, les offices AI, comme auparavant les commissions cantonales d'assurance-invalidité, appliquent l'assurance conformément à ses instructions. 3.5 En l'espèce, la question se pose de savoir si l'Office AI était libre de procéder à une reconsidération, nonobstant l'instruction contraire de l'OFAS contenue dans la circulaire no 155 du 6 avril 2000. Il est de jurisprudence constante que le droit fédéral des assurances sociales ne connaît pas de droit acquis à une prestation d'assurance - ou au montant d'une telle prestation - à moins que la loi ne le prévoie par une disposition expresse, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (ATF 124 V 275 consid. 2b). D'autre part, et contrairement à l'opinion de l'OFAS, on ne saurait déduire de l'arrêt ATF 107 V 153 l'existence d'un droit acquis à des contributions pour soins à domicile. Dans le cas particulier, la question n'est en effet pas de savoir si l'autorité de surveillance a donné de son propre chef une nouvelle instruction moins favorable aux assurés mais d'appliquer, conformément à la jurisprudence, les conditions fixées à l'art. 4 RAI pour l'octroi de prestations. Or, dans cette mesure, l'instruction qui, contrairement à la jurisprudence, se fonde sur l'existence d'un droit acquis apparaît contraire au droit fédéral aussi parce qu'elle aurait pour conséquence de faire obstacle à la reconsidération d'une décision lorsque les conditions en sont données. Dès lors il serait contraire au sens et au but de l'art. 72 al. 1 LAVS, en liaison avec l'art. 64 al. 1 LAI, que l'Office AI ne puisse pas s'écarter d'une instruction de l'OFAS qui est en contradiction avec le droit fédéral et la jurisprudence (PHILIPPE BOIS, La décision dans le domaine des assurances sociales, in: Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, p. 49 s.). En effet, la reconsidération du droit aux contributions pour soins à domicile est un motif pertinent pour s'écarter de la circulaire no 155 du 6 avril 2000. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'Office AI peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, si les conditions sont réunies. S'il fallait considérer malgré tout que l'Office AI est lié par une instruction de l'OFAS l'empêchant de reconsidérer sa décision par la suppression du droit aux prestations, cela reviendrait à entraver l'application uniforme de l'art. 14 LAI, contrairement à ce que prévoit l'art. 72 al. 1 LAVS. 3.6 Le jugement entrepris n'est ainsi, sous réserve de la motivation donnée, pas contraire au droit fédéral.	fr	Art. 12-14 LAI; art. 4 OAI: Diritto ai sussidi per cure a domicilio. Il rimborso delle cure a domicilio, così come disciplinato dall'art. 4 OAI, è subordinato alla condizione fondamentale della messa in atto di un provvedimento sanitario ai sensi di tali disposizioni. La norma di ordinanza non crea alcun diritto specifico a delle cure a domicilio indipendenti da provvedimenti sanitari. Art. 72 cpv. 1 LAVS; art. 64 LAI: Portata delle direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS). Intese a garantire l'applicazione uniforme delle disposizioni legali, le direttive dell'amministrazione, segnatamente quelle dell'autorità di vigilanza, mirano a unificare, rispettivamente a codificare, la prassi degli organi di esecuzione. Secondo la giurisprudenza, queste direttive esplicano effetti soltanto nei confronti dell'amministrazione. Tuttavia, l'Ufficio AI può scostarsi da una direttiva dell'UFAS in contrasto con il diritto federale e la giurisprudenza. Una soluzione contraria sarebbe inconciliabile con il senso e lo scopo dell'art. 72 cpv. 1 LAVS in relazione con l'art. 64 cpv. 1 LAI.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,465	129 V 207	129 V 207 Erwägungen ab Seite 208 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Während in den streitigen Verfügungen der IV-Stelle ein Anspruch nach Art. 13 IVG generell verneint wurde, ohne auf Ziff. 494 GgV Anhang Bezug zu nehmen, hat die Vorinstanz erwogen, die Zwillinge hätten zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügungen ein Körpergewicht von über 3 Kilogramm unbestrittenermassen längst erreicht, weshalb das Geburtsgebrechen Ziff. 494 GgV Anhang nicht mehr vorgelegen habe. Sie hat indessen geprüft, ob der zu jenem Zeitpunkt vorhandene Entwicklungsrückstand beider Kinder eine sekundäre Folge des Geburtsgebrechens darstellte, die den Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen selbst aufgewiesen hätte. Das kantonale Gericht hat diese Frage bejaht, indem es erwog, die festgestellte Entwicklungsverzögerung sei auf die extreme Frühgeburt der Zwillinge zurückzuführen. Diese seien nach nur 27 5/7 Schwangerschaftswochen mit einem Geburtsgewicht von 990 Gramm und 950 Gramm geboren worden. Zum einen habe der Bericht des Entwicklungsneurologischen Behandlungszentrums des Spitals X. vom 23. März 1998 ausdrücklich auf die Frühgeburt Bezug genommen, und zum andern hätten sich die Zwillinge von Anfang an routinemässigen entwicklungsneurologischen Kontrollen unterziehen müssen. Auf Grund dieses Berichtes sei demnach mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die fraglichen Entwicklungsverzögerungen sekundäre Folgen der Frühgeburt darstellten. Nebst der natürlichen Kausalität bejahte die Vorinstanz auch den erforderlichen qualifizierten Kausalzusammenhang, weil nach medizinischer Erfahrung ein Entwicklungsrückstand häufig Folge einer extremen Frühgeburt sei. Demgegenüber macht die IV-Stelle geltend, es bestehe vorliegend klarerweise kein Anspruch auf Ergotherapie. Die Vorinstanz habe übersehen, dass gemäss der für die Verwaltung verbindlichen Ziff. 494.1 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (KSME; gültig ab 1. Januar 1994) sämtliche Leistungen im Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen Ziff. 494 zeitlich limitiert seien, somit nur so lange ausgerichtet würden, bis das Neugeborene ein Gewicht von 3000 Gramm erreicht habe. Diese Formulierung lasse eine Ausdehnung auf Folgemassnahmen nach Erreichen der Gewichtslimite nicht zu. Demnach habe die Vorinstanz sich im angefochtenen Urteil über den klaren Wortlaut von Ziff. 494.1 KSME hinweggesetzt, ohne sich ausdrücklich damit auseinanderzusetzen und die entsprechende Weisung allenfalls als gesetzwidrig zu bezeichnen. 3.2 Es ist aktenkundig und nicht streitig, dass die frühgeborenen Zwillinge beim Erlass der Verfügungen das Körpergewicht von drei Kilogramm längst erreicht hatten. Das Geburtsgebrechen Ziff. 494 GgV Anhang, das sich auf Neugeborene mit einem Geburtsgewicht unter 2000 g bis zum Erreichen eines Gewichtes von 3000 g bezieht, liegt somit nicht mehr vor. Die Vorinstanz hat jedoch dargelegt, der Anspruch auf medizinische Massnahmen erstrecke sich im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 13 IVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung darüber hinaus auch auf die Behandlung der sekundären Geburtsschäden. 3.3 Nach Art. 13 IVG haben Versicherte bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen (Abs. 1). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2). Nach der allgemein im Geburtsgebrechensbereich geltenden Rechtsprechung erstreckt sich die Leistungspflicht der Invalidenversicherung auch auf sekundäre Folgen eines Geburtsgebrechens, sofern diese in einem qualifiziert adäquaten Kausalzusammenhang zum Geburtsgebrechen stehen (statt vieler Pra 1991 Nr. 214 S. 903 ff.). Dabei bedarf es einer Abgrenzung von limitierten Geburtsgebrechen im Verhältnis zur Rechtsprechung, die sich auf nicht limitierte Geburtsgebrechen bezieht und deren Behandlung gemäss Art. 3 GgV am Ende des Monats, in dem die versicherte Person das 20. Altersjahr zurückgelegt hat, erlischt. Somit ist zwischen zeitlich limitierten und nicht limitierten Geburtsgebrechen zu unterscheiden, da sich bei Geburtsgebrechen, bei welchen der Verordnungsgeber die Leistung für das Geburtsgebrechen selbst beschränkt hat, die Frage der Leistungspflicht der Invalidenversicherung für sekundäre Folgen nur im Rahmen der dort festgeschriebenen zeitlichen Limitierung stellt. Dies trifft beim als Geburtsgebrechen versicherten "Untergewicht des Neugeborenen" gemäss Ziff. 494 GgV Anhang (bis zur Erreichung eines Gewichts von 3000 g) sowie beim Geburtsgebrechen der leichten zerebralen Bewegungsstörungen nach Ziff. 395 GgV Anhang (bis zum Ende des zweiten Lebensjahres) zu und ergibt sich aus der Verordnung selbst, im Sinne einer lex specialis zu der nach der Rechtsprechung sonst geltenden Regel, wonach die Invalidenversicherung auch für sekundäre Folgen von Geburtsgebrechen bis zum vollendeten 20. Altersjahr aufzukommen hat, wenn diese zum Geburtsgebrechen selbst in einem qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhang stehen. Die zeitliche Limitierung der Leistungspflicht in Ziff. 494 und Ziff. 395 GgV Anhang findet ihre Begründung auch im Lichte des Geringfügigkeitsaspekts nach Art. 13 Abs. 2 in fine IVG, weil bei schwer ausgeprägten krankhaften Befunden anderweitige Geburtsgebrechen als das neonatale Untergewicht und die leichte zerebrale Bewegungsstörung vorliegen können. Liegt somit "nur" ein neonatales Untergewicht oder "nur" eine leichte zerebrale Bewegungsstörung vor, dann soll nach dem Willen des Verordnungsgebers die Leistungspflicht der Invalidenversicherung nach Erreichen des Normalgewichts bzw. nach Ablauf des stipulierten Zeitraumes ihr Ende nehmen, weil nach der - der verordnungsmässigen Limitierung zugrunde liegenden - medizinischen Erfahrung die Beeinträchtigungen aus diesem Geburtsgebrechen in der Regel behoben sind. Liegen dagegen nicht nur neonatale Untergewichtigkeit oder leichte zerebrale Bewegungsstörungen vor, sondern werden weitere Geburtsgebrechen diagnostiziert, dann kann eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung auch für diese Geburtsgebrechen und ihre qualifiziert adäquatkausalen Folgen gegeben sein. 3.4 Ziff. 494 GgV Anhang versichert als Geburtsgebrechen das "Untergewicht des Neugeborenen", wobei die obere Gewichtslimite Abgrenzungsfunktion hat, indem oberhalb dieser Limite ein Geburtsgebrechen in diesem Sinne nicht mehr vorliegt. Unter dem Titel eines limitierten Geburtsgebrechens als solches bestand somit kein Anspruch auf Leistungen mehr, da die Zwillinge im Zeitpunkt der Verfügungserlasse das Grenzgewicht von 3000 g längst überschritten hatten. Zudem findet nach diesem Zeitpunkt, wie in Erw. 3.3 dargelegt, die allgemein im Geburtsgebrechensbereich geltende Rechtsprechung zu den qualifiziert adäquatkausalen Folgen eines Geburtsgebrechens keine Anwendung, da der Verordnungsgeber die Leistungen für das Geburtsgebrechen selbst limitiert hat, ohne dass hierin eine im Rahmen der konkreten Normenkontrolle vorfrageweise zu prüfende Gesetzes- oder Verfassungswidrigkeit erblickt werden könnte (BGE 128 V 98 Erw. 5a mit Hinweisen). Die Frage, ob der qualifizierte Kausalzusammenhang für sekundäre Folgen des Geburtsgebrechens Ziff. 494 GgV Anhang nach Lage der Akten erstellt war, stellt sich daher nicht.	de	Art. 13 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 3 IVV; Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 3 GgV; Ziff. 494 und Ziff. 395 GgV Anhang: Sekundäre Folgen von Geburtsgebrechen mit zeitlich limitierter Leistungspflicht. Bei Geburtsgebrechen, bei welchen der Verordnungsgeber die Leistung für das Geburtsgebrechen selbst beschränkt hat, stellt sich die Frage der Leistungspflicht der Invalidenversicherung für sekundäre Folgen nur im Rahmen der dort festgeschriebenen zeitlichen Limitierung. Dies trifft bei den Geburtsgebrechen nach Ziff. 494 und Ziff. 395 GgV Anhang zu.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,466	129 V 207	129 V 207 Erwägungen ab Seite 208 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Während in den streitigen Verfügungen der IV-Stelle ein Anspruch nach Art. 13 IVG generell verneint wurde, ohne auf Ziff. 494 GgV Anhang Bezug zu nehmen, hat die Vorinstanz erwogen, die Zwillinge hätten zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügungen ein Körpergewicht von über 3 Kilogramm unbestrittenermassen längst erreicht, weshalb das Geburtsgebrechen Ziff. 494 GgV Anhang nicht mehr vorgelegen habe. Sie hat indessen geprüft, ob der zu jenem Zeitpunkt vorhandene Entwicklungsrückstand beider Kinder eine sekundäre Folge des Geburtsgebrechens darstellte, die den Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen selbst aufgewiesen hätte. Das kantonale Gericht hat diese Frage bejaht, indem es erwog, die festgestellte Entwicklungsverzögerung sei auf die extreme Frühgeburt der Zwillinge zurückzuführen. Diese seien nach nur 27 5/7 Schwangerschaftswochen mit einem Geburtsgewicht von 990 Gramm und 950 Gramm geboren worden. Zum einen habe der Bericht des Entwicklungsneurologischen Behandlungszentrums des Spitals X. vom 23. März 1998 ausdrücklich auf die Frühgeburt Bezug genommen, und zum andern hätten sich die Zwillinge von Anfang an routinemässigen entwicklungsneurologischen Kontrollen unterziehen müssen. Auf Grund dieses Berichtes sei demnach mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die fraglichen Entwicklungsverzögerungen sekundäre Folgen der Frühgeburt darstellten. Nebst der natürlichen Kausalität bejahte die Vorinstanz auch den erforderlichen qualifizierten Kausalzusammenhang, weil nach medizinischer Erfahrung ein Entwicklungsrückstand häufig Folge einer extremen Frühgeburt sei. Demgegenüber macht die IV-Stelle geltend, es bestehe vorliegend klarerweise kein Anspruch auf Ergotherapie. Die Vorinstanz habe übersehen, dass gemäss der für die Verwaltung verbindlichen Ziff. 494.1 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (KSME; gültig ab 1. Januar 1994) sämtliche Leistungen im Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen Ziff. 494 zeitlich limitiert seien, somit nur so lange ausgerichtet würden, bis das Neugeborene ein Gewicht von 3000 Gramm erreicht habe. Diese Formulierung lasse eine Ausdehnung auf Folgemassnahmen nach Erreichen der Gewichtslimite nicht zu. Demnach habe die Vorinstanz sich im angefochtenen Urteil über den klaren Wortlaut von Ziff. 494.1 KSME hinweggesetzt, ohne sich ausdrücklich damit auseinanderzusetzen und die entsprechende Weisung allenfalls als gesetzwidrig zu bezeichnen. 3.2 Es ist aktenkundig und nicht streitig, dass die frühgeborenen Zwillinge beim Erlass der Verfügungen das Körpergewicht von drei Kilogramm längst erreicht hatten. Das Geburtsgebrechen Ziff. 494 GgV Anhang, das sich auf Neugeborene mit einem Geburtsgewicht unter 2000 g bis zum Erreichen eines Gewichtes von 3000 g bezieht, liegt somit nicht mehr vor. Die Vorinstanz hat jedoch dargelegt, der Anspruch auf medizinische Massnahmen erstrecke sich im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 13 IVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung darüber hinaus auch auf die Behandlung der sekundären Geburtsschäden. 3.3 Nach Art. 13 IVG haben Versicherte bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen (Abs. 1). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2). Nach der allgemein im Geburtsgebrechensbereich geltenden Rechtsprechung erstreckt sich die Leistungspflicht der Invalidenversicherung auch auf sekundäre Folgen eines Geburtsgebrechens, sofern diese in einem qualifiziert adäquaten Kausalzusammenhang zum Geburtsgebrechen stehen (statt vieler Pra 1991 Nr. 214 S. 903 ff.). Dabei bedarf es einer Abgrenzung von limitierten Geburtsgebrechen im Verhältnis zur Rechtsprechung, die sich auf nicht limitierte Geburtsgebrechen bezieht und deren Behandlung gemäss Art. 3 GgV am Ende des Monats, in dem die versicherte Person das 20. Altersjahr zurückgelegt hat, erlischt. Somit ist zwischen zeitlich limitierten und nicht limitierten Geburtsgebrechen zu unterscheiden, da sich bei Geburtsgebrechen, bei welchen der Verordnungsgeber die Leistung für das Geburtsgebrechen selbst beschränkt hat, die Frage der Leistungspflicht der Invalidenversicherung für sekundäre Folgen nur im Rahmen der dort festgeschriebenen zeitlichen Limitierung stellt. Dies trifft beim als Geburtsgebrechen versicherten "Untergewicht des Neugeborenen" gemäss Ziff. 494 GgV Anhang (bis zur Erreichung eines Gewichts von 3000 g) sowie beim Geburtsgebrechen der leichten zerebralen Bewegungsstörungen nach Ziff. 395 GgV Anhang (bis zum Ende des zweiten Lebensjahres) zu und ergibt sich aus der Verordnung selbst, im Sinne einer lex specialis zu der nach der Rechtsprechung sonst geltenden Regel, wonach die Invalidenversicherung auch für sekundäre Folgen von Geburtsgebrechen bis zum vollendeten 20. Altersjahr aufzukommen hat, wenn diese zum Geburtsgebrechen selbst in einem qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhang stehen. Die zeitliche Limitierung der Leistungspflicht in Ziff. 494 und Ziff. 395 GgV Anhang findet ihre Begründung auch im Lichte des Geringfügigkeitsaspekts nach Art. 13 Abs. 2 in fine IVG, weil bei schwer ausgeprägten krankhaften Befunden anderweitige Geburtsgebrechen als das neonatale Untergewicht und die leichte zerebrale Bewegungsstörung vorliegen können. Liegt somit "nur" ein neonatales Untergewicht oder "nur" eine leichte zerebrale Bewegungsstörung vor, dann soll nach dem Willen des Verordnungsgebers die Leistungspflicht der Invalidenversicherung nach Erreichen des Normalgewichts bzw. nach Ablauf des stipulierten Zeitraumes ihr Ende nehmen, weil nach der - der verordnungsmässigen Limitierung zugrunde liegenden - medizinischen Erfahrung die Beeinträchtigungen aus diesem Geburtsgebrechen in der Regel behoben sind. Liegen dagegen nicht nur neonatale Untergewichtigkeit oder leichte zerebrale Bewegungsstörungen vor, sondern werden weitere Geburtsgebrechen diagnostiziert, dann kann eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung auch für diese Geburtsgebrechen und ihre qualifiziert adäquatkausalen Folgen gegeben sein. 3.4 Ziff. 494 GgV Anhang versichert als Geburtsgebrechen das "Untergewicht des Neugeborenen", wobei die obere Gewichtslimite Abgrenzungsfunktion hat, indem oberhalb dieser Limite ein Geburtsgebrechen in diesem Sinne nicht mehr vorliegt. Unter dem Titel eines limitierten Geburtsgebrechens als solches bestand somit kein Anspruch auf Leistungen mehr, da die Zwillinge im Zeitpunkt der Verfügungserlasse das Grenzgewicht von 3000 g längst überschritten hatten. Zudem findet nach diesem Zeitpunkt, wie in Erw. 3.3 dargelegt, die allgemein im Geburtsgebrechensbereich geltende Rechtsprechung zu den qualifiziert adäquatkausalen Folgen eines Geburtsgebrechens keine Anwendung, da der Verordnungsgeber die Leistungen für das Geburtsgebrechen selbst limitiert hat, ohne dass hierin eine im Rahmen der konkreten Normenkontrolle vorfrageweise zu prüfende Gesetzes- oder Verfassungswidrigkeit erblickt werden könnte (BGE 128 V 98 Erw. 5a mit Hinweisen). Die Frage, ob der qualifizierte Kausalzusammenhang für sekundäre Folgen des Geburtsgebrechens Ziff. 494 GgV Anhang nach Lage der Akten erstellt war, stellt sich daher nicht.	de	Art. 13 al. 1 et 2 LAI; art. 3 RAI; art. 1 al. 1 et 2, art. 3 OIC; ch. 494 et 395 de l'Annexe à l'OIC: Effets secondaires d'infirmités congénitales dont la prise en charge est limitée dans le temps. Pour les cas d'infirmités congénitales où le Conseil fédéral a lui-même restreint l'étendue des prestations, la question de la prise en charge par l'assurance-invalidité des effets secondaires de ces infirmités congénitales se pose exclusivement dans les limites temporelles qu'il a fixées. C'est le cas des infirmités congénitales figurant aux chiffres 494 et 395 de l'Annexe à l'OIC.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,467	129 V 207	129 V 207 Erwägungen ab Seite 208 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Während in den streitigen Verfügungen der IV-Stelle ein Anspruch nach Art. 13 IVG generell verneint wurde, ohne auf Ziff. 494 GgV Anhang Bezug zu nehmen, hat die Vorinstanz erwogen, die Zwillinge hätten zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügungen ein Körpergewicht von über 3 Kilogramm unbestrittenermassen längst erreicht, weshalb das Geburtsgebrechen Ziff. 494 GgV Anhang nicht mehr vorgelegen habe. Sie hat indessen geprüft, ob der zu jenem Zeitpunkt vorhandene Entwicklungsrückstand beider Kinder eine sekundäre Folge des Geburtsgebrechens darstellte, die den Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen selbst aufgewiesen hätte. Das kantonale Gericht hat diese Frage bejaht, indem es erwog, die festgestellte Entwicklungsverzögerung sei auf die extreme Frühgeburt der Zwillinge zurückzuführen. Diese seien nach nur 27 5/7 Schwangerschaftswochen mit einem Geburtsgewicht von 990 Gramm und 950 Gramm geboren worden. Zum einen habe der Bericht des Entwicklungsneurologischen Behandlungszentrums des Spitals X. vom 23. März 1998 ausdrücklich auf die Frühgeburt Bezug genommen, und zum andern hätten sich die Zwillinge von Anfang an routinemässigen entwicklungsneurologischen Kontrollen unterziehen müssen. Auf Grund dieses Berichtes sei demnach mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die fraglichen Entwicklungsverzögerungen sekundäre Folgen der Frühgeburt darstellten. Nebst der natürlichen Kausalität bejahte die Vorinstanz auch den erforderlichen qualifizierten Kausalzusammenhang, weil nach medizinischer Erfahrung ein Entwicklungsrückstand häufig Folge einer extremen Frühgeburt sei. Demgegenüber macht die IV-Stelle geltend, es bestehe vorliegend klarerweise kein Anspruch auf Ergotherapie. Die Vorinstanz habe übersehen, dass gemäss der für die Verwaltung verbindlichen Ziff. 494.1 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (KSME; gültig ab 1. Januar 1994) sämtliche Leistungen im Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen Ziff. 494 zeitlich limitiert seien, somit nur so lange ausgerichtet würden, bis das Neugeborene ein Gewicht von 3000 Gramm erreicht habe. Diese Formulierung lasse eine Ausdehnung auf Folgemassnahmen nach Erreichen der Gewichtslimite nicht zu. Demnach habe die Vorinstanz sich im angefochtenen Urteil über den klaren Wortlaut von Ziff. 494.1 KSME hinweggesetzt, ohne sich ausdrücklich damit auseinanderzusetzen und die entsprechende Weisung allenfalls als gesetzwidrig zu bezeichnen. 3.2 Es ist aktenkundig und nicht streitig, dass die frühgeborenen Zwillinge beim Erlass der Verfügungen das Körpergewicht von drei Kilogramm längst erreicht hatten. Das Geburtsgebrechen Ziff. 494 GgV Anhang, das sich auf Neugeborene mit einem Geburtsgewicht unter 2000 g bis zum Erreichen eines Gewichtes von 3000 g bezieht, liegt somit nicht mehr vor. Die Vorinstanz hat jedoch dargelegt, der Anspruch auf medizinische Massnahmen erstrecke sich im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 13 IVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung darüber hinaus auch auf die Behandlung der sekundären Geburtsschäden. 3.3 Nach Art. 13 IVG haben Versicherte bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen (Abs. 1). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2). Nach der allgemein im Geburtsgebrechensbereich geltenden Rechtsprechung erstreckt sich die Leistungspflicht der Invalidenversicherung auch auf sekundäre Folgen eines Geburtsgebrechens, sofern diese in einem qualifiziert adäquaten Kausalzusammenhang zum Geburtsgebrechen stehen (statt vieler Pra 1991 Nr. 214 S. 903 ff.). Dabei bedarf es einer Abgrenzung von limitierten Geburtsgebrechen im Verhältnis zur Rechtsprechung, die sich auf nicht limitierte Geburtsgebrechen bezieht und deren Behandlung gemäss Art. 3 GgV am Ende des Monats, in dem die versicherte Person das 20. Altersjahr zurückgelegt hat, erlischt. Somit ist zwischen zeitlich limitierten und nicht limitierten Geburtsgebrechen zu unterscheiden, da sich bei Geburtsgebrechen, bei welchen der Verordnungsgeber die Leistung für das Geburtsgebrechen selbst beschränkt hat, die Frage der Leistungspflicht der Invalidenversicherung für sekundäre Folgen nur im Rahmen der dort festgeschriebenen zeitlichen Limitierung stellt. Dies trifft beim als Geburtsgebrechen versicherten "Untergewicht des Neugeborenen" gemäss Ziff. 494 GgV Anhang (bis zur Erreichung eines Gewichts von 3000 g) sowie beim Geburtsgebrechen der leichten zerebralen Bewegungsstörungen nach Ziff. 395 GgV Anhang (bis zum Ende des zweiten Lebensjahres) zu und ergibt sich aus der Verordnung selbst, im Sinne einer lex specialis zu der nach der Rechtsprechung sonst geltenden Regel, wonach die Invalidenversicherung auch für sekundäre Folgen von Geburtsgebrechen bis zum vollendeten 20. Altersjahr aufzukommen hat, wenn diese zum Geburtsgebrechen selbst in einem qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhang stehen. Die zeitliche Limitierung der Leistungspflicht in Ziff. 494 und Ziff. 395 GgV Anhang findet ihre Begründung auch im Lichte des Geringfügigkeitsaspekts nach Art. 13 Abs. 2 in fine IVG, weil bei schwer ausgeprägten krankhaften Befunden anderweitige Geburtsgebrechen als das neonatale Untergewicht und die leichte zerebrale Bewegungsstörung vorliegen können. Liegt somit "nur" ein neonatales Untergewicht oder "nur" eine leichte zerebrale Bewegungsstörung vor, dann soll nach dem Willen des Verordnungsgebers die Leistungspflicht der Invalidenversicherung nach Erreichen des Normalgewichts bzw. nach Ablauf des stipulierten Zeitraumes ihr Ende nehmen, weil nach der - der verordnungsmässigen Limitierung zugrunde liegenden - medizinischen Erfahrung die Beeinträchtigungen aus diesem Geburtsgebrechen in der Regel behoben sind. Liegen dagegen nicht nur neonatale Untergewichtigkeit oder leichte zerebrale Bewegungsstörungen vor, sondern werden weitere Geburtsgebrechen diagnostiziert, dann kann eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung auch für diese Geburtsgebrechen und ihre qualifiziert adäquatkausalen Folgen gegeben sein. 3.4 Ziff. 494 GgV Anhang versichert als Geburtsgebrechen das "Untergewicht des Neugeborenen", wobei die obere Gewichtslimite Abgrenzungsfunktion hat, indem oberhalb dieser Limite ein Geburtsgebrechen in diesem Sinne nicht mehr vorliegt. Unter dem Titel eines limitierten Geburtsgebrechens als solches bestand somit kein Anspruch auf Leistungen mehr, da die Zwillinge im Zeitpunkt der Verfügungserlasse das Grenzgewicht von 3000 g längst überschritten hatten. Zudem findet nach diesem Zeitpunkt, wie in Erw. 3.3 dargelegt, die allgemein im Geburtsgebrechensbereich geltende Rechtsprechung zu den qualifiziert adäquatkausalen Folgen eines Geburtsgebrechens keine Anwendung, da der Verordnungsgeber die Leistungen für das Geburtsgebrechen selbst limitiert hat, ohne dass hierin eine im Rahmen der konkreten Normenkontrolle vorfrageweise zu prüfende Gesetzes- oder Verfassungswidrigkeit erblickt werden könnte (BGE 128 V 98 Erw. 5a mit Hinweisen). Die Frage, ob der qualifizierte Kausalzusammenhang für sekundäre Folgen des Geburtsgebrechens Ziff. 494 GgV Anhang nach Lage der Akten erstellt war, stellt sich daher nicht.	de	Art. 13 cpv. 1 e 2 LAI; art. 3 OAI; art. 1 cpv. 1 e 2, art. 3 OIC; cifre 494 e 395 dell'Allegato OIC: Effetti secondari di infermità congenite la cui assunzione è limitata nel tempo. Nel caso di infermità congenite in cui il Consiglio federale ha limitato la prestazione per l'infermità congenita stessa, la questione dell'assunzione a carico dell'assicurazione invalidità degli effetti secondari si pone soltanto nell'ambito dei limiti temporali ivi fissati. Ciò è il caso per le infermità congenite secondo le cifre 494 e 395 dell'Allegato OIC.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,468	129 V 211	129 V 211 Sachverhalt ab Seite 212 A.- A.a Die 1971 geborene L., welche seit ihrem Kindesalter wegen sehr schweren Verhaltensauffälligkeiten Leistungen der Invalidenversicherung (medizinische Massnahmen, Sonderschulung, Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung) bezog, gelangte mit Wirkung ab 1. April 1992 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 20. August 1992), dies nachdem fortgesetzte Eingliederungsbemühungen letztlich nichts gefruchtet hatten und Frau J., pract. med., in einem Bericht vom 16. Juni 1992 eine "hysterische Persönlichkeitsstörung in Folge eines infantilen psychoorganischen Syndromes bei schwerer Milieuproblematik" diagnostiziert und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte. A.b Im Rahmen eines am 14. April 1994 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens entnahm die Invalidenversicherung einem Bericht des Dr. med. B., Spezialarzt für Innere Medizin FMH, vom 21. September 1994, dass die Versicherte auf Grund eines Urteils des Bezirksgerichts Z. vom 25. April 1991 und einer Verfügung der Abteilung Strafrecht des Departements des Innern des Kantons Aargau (nachfolgend: Departement) vom 18. Januar 1993 zum Massnahmenvollzug nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in die Grossfamilie F. eingewiesen worden war. Mit bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen am 17. November 1994 eingegangenem Schreiben teilte die damalige Vormundin von L. mit, sie sei kürzlich in einem Gespräch mit dem Adjunkten des Departements darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihr Mündel, da es seit dem 18. Januar 1993 im stationären Massnahmenvollzug in der Grossfamilie F. lebt, kein Anrecht mehr auf den Bezug einer Invalidenrente habe. Mit Schreiben vom 2. und 20. Dezember 1994 bestätigte die Sektion Straf- und Massnahmenvollzug des Departements gegenüber der Ausgleichskasse, dass sich L. im Vollzug einer stationären Massnahme nach "Erwachsenenrecht" gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB befinde. Mit Verfügung vom 27. Januar 1995 eröffnete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) der durch ihre Vormundin vertretenen Versicherten, weil sie sich ab 18. Januar 1993 (Datum der Departementsverfügung) im stationären Massnahmenvollzug befinde, werde die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Februar 1993 sistiert. Am 23. Februar 1995 verfügte die SVA sodann die Rückforderung der im Zeitraum von Februar 1993 bis und mit Februar 1995 bezogenen Renten im Gesamtbetrag von Fr. 31'405.-. Am 4. Mai 1995 schliesslich lehnte sie das von der Vormundin eingereichte Erlassgesuch mangels Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug ab; gleichzeitig erklärte sie sich indessen bereit, im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Vermögenssituation der Versicherten einen Teil der Rückforderung als uneinbringlich abzuschreiben, und reduzierte diese dementsprechend um Fr. 10'109.- auf Fr. 21'296.-. A.c Am 23. April 1998 wandte sich das Departement - unter Einreichung zweier Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. Mai und 2. November 1993, welche auf die Rechtsprechung zur Frage nach der Rentenaufhebung/-sistierung während eines strafrechtlich angeordneten Freiheitsentzuges Bezug nehmen - an die Vormundschaftsbehörde der Wohnsitzgemeinde. Es vertrat darin die Auffassung, die vom Bezirksgericht Z. ausgesprochene Freiheitsstrafe von vier Monaten, abzüglich acht Tage Untersuchungshaft, sei, werde der Massnahmenaufenthalt (auf Grund einer Verfügung des Departements vom 6. Juni 1991 zunächst noch bis Ende März 1992 in der Stiftung R.) angerechnet, am 16. August 1991 vollzogen gewesen; ab diesem Datum hätte L. wieder Anspruch auf ihre Rente gehabt; die Invalidenversicherung habe ihr diese zu Unrecht nicht wieder gewährt. Am 27. April 1998 unterbreitete die Sozialhilfestelle der Wohnsitzgemeinde der Versicherten diese Korrespondenz der SVA mit der Bitte, "diese Angelegenheit nochmals (zu) überprüfen und (...) mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt die Sistierung aufgehoben werden kann". Im darauf erlassenen Vorbescheid vom 10. August 1998 äusserte sich die SVA wie folgt: "Gemäss Rechtsprechung des EVG hat ein Versicherter, der sich im Massnahmevollzug nach Art. 43 StGB befindet, während der Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe den Status eines Strafgefangenen, weshalb die IV-Rente während dieser Zeitspanne zu sistieren ist. Wird die Massnahme über die Dauer der verhängten Freiheitsstrafe hinaus verfügt, ist zu prüfen, ob der fortdauernde stationäre Aufenthalt wegen der weiteren Sozialgefährlichkeit notwendig ist oder ob die Behandlungsbedürftigkeit des Versicherten den hauptsächlichen Grund dazu bildet. Ist die Sozialgefährlichkeit gegeben, bleibt die Sistierung in Kraft. Steht die Behandlungsbedürftigkeit im Vordergrund, muss die Sistierung einer IV-Rente aufgehoben werden, sofern eine Invalidität auch ohne die strafrechtlichen Massnahmen vorläge. Unsere Abklärungen haben im Zusammenhang mit Ihrem Schreiben vom 27.4.1998 ergeben, dass vorliegendenfalls von keiner Sozialgefährlichkeit auszugehen ist. Weil der Vollzug der stationären Massnahme am 25.4.1991 begonnen hat, wäre die von uns erlassene Sistierung mit Verfügungen vom 27.1.1995, 23.2.1995 und 4.5.1995 lediglich für die Zeit vom 1.5.-31.8.1991 zulässig gewesen. Somit ist zu prüfen, ob das zurückgeforderte Rentenbetreffnis vollumfänglich zurückzuerstatten ist. Nach Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV erfolgt die Erhöhung der Renten und Hilflosenentschädigungen frühestens vom Monat an, ab welchem festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Wiedererwägungsbestimmung im Bereich des IV-Rechtes (BGE 110 V 294). Im erwähnten Urteil hält das EVG jedoch eindeutig fest, dass diese Bestimmung auch analog bei Fällen anzuwenden sei, wo sich die Abweisung (Einstellung) eines Leistungsbegehrens nachträglich als zweifellos unrichtig erweist. Dieser Artikel findet jedoch ausschliesslich bei der Beurteilung von iv-rechtlichen Gesichtspunkten Anwendung. Die Rentenbetreffnisse können somit nicht rückwirkend ausgerichtet werden. Das Gesuch um Neuüberprüfung der Sachlage wurde im April 1998 eingereicht. Der Rechtsmangel wurde unsererseits im Juni 1998 entdeckt. Anlehnend an die obenerwähnten Bestimmungen kann somit ab dem 1.6.1998 wieder die ganze IV-Rente ausgerichtet werden." Mit der Modifikation, dass die Verwaltung den "Beginn der zu erwartenden Zahlungen (...) nun auf April 1998" (statt Juni 1998) vorzuverlegen bereit war, verfügte die SVA in diesem Sinne am 24. September 1998 die Ausrichtung einer ordentlichen ganzen einfachen Invalidenrente ab 1. April 1998. B.- In Gutheissung der hiegegen von W., der neuen Vormundin von L., eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Verfügung vom 24. September 1998 auf und wies die Sache an die SVA zurück, damit diese der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1993 die Rentenbetreffnisse nachzahle, dies für die Zeit ab April 1993 bis 28. Februar 1995 in demjenigen Umfang, in welchem die Versicherte seinerzeit effektiv eine Rückzahlung geleistet hatte (Entscheid vom 20. März 2001). C.- Die SVA, IV-Stelle, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Das kantonale Versicherungsgericht nimmt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ablehnendem Sinne Stellung. Die (über eine Prozessvollmacht verfügende) Vormundin pflichtet dem kantonalen Entscheid bei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Es ist unter den Parteien und dem kantonalen Gericht unbestritten - und nach der Aktenlage auch nicht von Amtes wegen in Frage zu stellen -, dass die am 27. Januar 1995 rückwirkend ab 1. Februar 1993 verfügte Rentensistierung (mit anschliessender Rückforderung und Ablehnung des Erlasses) im Lichte der Rechtsprechung (BGE 113 V 273, BGE 114 V 143; AHI 1998 S. 182) materiell unrechtmässig und auch im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig war (vgl. - für den umgekehrten Fall einer während des Strafvollzugs weiter ausgerichteten Rente - Erw. 5a des nicht veröffentlichten Urteils S. vom 10. Juni 1992 [I 375/90]). Denn gemäss Departementsverfügungen vom 6. Juni 1991 und 18. Januar 1993 befand sich die Beschwerdegegnerin ab 16. August 1991 nicht wegen Sozialgefährlichkeit, sondern wegen klar im Vordergrund stehender Behandlungsbedürftigkeit zunächst in der Stiftung R. und (laut Schreiben des Departements vom 23. April 1998) ab November 1992 in der Grossfamilie F. im Erwachsenenmassnahmenvollzug nach Art. 43 StGB, was den Rentenanspruch unberührt lässt. Dieser Rechtsprechung (vgl. SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93; AHI 1998 S. 182) liegt die Überlegung zu Grunde, dass eine gesundheitlich nicht behandlungsbedürftige Person während eines solchen Massnahmenvollzuges nicht an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verhindert wäre, weshalb im Fall eines Rentenbezügers die fortbestehende Invalidität rentenmässig zu entschädigen ist. 1.2 Die Streitigkeit dreht sich damit einzig um die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Rentenzahlungen wieder aufzunehmen sind. Die SVA redet mit der im Vorbescheid vom 10. August 1998 enthaltenen und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerten Auffassung der Anwendbarkeit von Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV das Wort, was im Hinblick auf die Entdeckung der Unrichtigkeit der Rentensistierung im Juni 1998 zu einer Wiederausrichtung der Rentenzahlungen ab 1. Juni 1998 führen würde. Im Hinblick auf die Eingabe der Sozialhilfestelle der Wohnsitzgemeinde der Versicherten vom 27. April 1998 hat sie die Zahlung der Rente letztlich dann aber doch (in Anlehnung an Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV) ab 1. April 1998 verfügt. Das kantonale Gericht vertritt demgegenüber in seinem Entscheid vom 20. März 2001 und in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Mai 2001 die Auffassung, Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV sei auf den Fall einer aufgehobenen, als - im wiedererwägungsrechtlichen Sinne - zweifellos unrichtig erkannten Rentensistierung nicht anzuwenden. Nachdem die Vorinstanz im nunmehr angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt war, eine Wiedererwägung führe "aus der Natur der Sache regelmässig zu einer 'rückwirkenden' Neubeurteilung", hält sie in ihrer im vorliegenden Verfahren eingereichten Vernehmlassung an dieser Betrachtungsweise fest, indem sie darlegt, dass ihrer Meinung nach "schon die Logik der Wiedererwägung für sich etwas anderes als eine 'Rückwirkung' gar nicht zulässt". Im Ergebnis stützte sich das kantonale Gericht dann bei der Bestimmung des Beginns der Wiederaufnahme der Rentenausrichtung auf Art. 48 Abs. 1 IVG. 2. (Anwendbares Recht nach dem auf den 1. Januar 2003 erfolgten In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2) 3. 3.1 Nach Art. 48 Abs. 1 IVG erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet; weiter gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt. Unter Vorbehalt der Verjährung und Verwirkung des Nachzahlungsanspruches gemäss Art. 48 IVG erklärt Art. 85 Abs. 1 IVV den Art. 77 AHVV für die Nachzahlung von Taggeldern, Renten und Hilflosenentschädigungen als sinngemäss anwendbar. Art. 77 AHVV (Nachzahlung nicht bezogener Renten) lautet: "Wer eine ihm zustehende Rente nicht bezogen oder eine niedrigere Rente erhalten hat, als er zu beziehen berechtigt war, kann den ihm zustehenden Betrag von der Ausgleichskasse nachfordern. Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Rentenberechtigter keine oder eine zu niedrige Rente bezogen hat, so hat sie den entsprechenden Betrag nachzuzahlen. Vorbehalten bleibt die Verjährung gemäss Art. 46 AHVG." 3.2 Von diesen nachzahlungsrechtlichen Bestimmungen, welche dem Versicherten einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Neuberechnung der Rente einräumen (BGE 124 V 324), sind die Normen und Grundsätze zu unterscheiden, welche die zeitlichen Wirkungen ordnen im Falle - der Revision im Sinne der Anpassung an geänderte Verhältnisse (Art. 41 IVG), - der prozessualen Revision wegen neu entdeckter vorbestandener Tatsachen oder Beweismittel, - der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung ihrer Berichtigung sowie - der Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV). 3.2.1 Eine eingehende Regelung auf Verordnungsstufe haben die zeitlichen Wirkungen, mit denen die Verfügung betreffend eine Nachzahlung zu versehen ist, lediglich für den Fall der Revision nach Art. 41 IVG erfahren. Ohne dass der Bundesrat über eine spezielle Grundlage verfügte (was vom Eidgenössischen Versicherungsgericht jedoch von Anbeginn weg nicht beanstandet worden war, vgl. BGE 104 V 147 Erw. 2), sind die Art. 88a und Art. 88bis IVV erlassen worden. Während Art. 88a IVV die Frage regelt, ab wann eine im Sinne von Art. 41 IVG revisionsrelevante Tatsachenänderung in zeitlicher Hinsicht zu berücksichtigen ist, hat Art. 88bis IVV die Frage zum Gegenstand, auf welchen Zeitpunkt hin die Rechtsfolge einer solchen nach Art. 88a IVV erheblichen Tatsachenänderung eintreten soll. Gemäss Art. 88bis Abs. 1 IVV erfolgt die Erhöhung der Invalidenrente frühestens "a. sofern der Versicherte die Revision verlangt, von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde; b. bei einer Revision von Amtes wegen von dem für diese vorgesehenen Monat an; c. falls festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war, von dem Monat an, in dem der Mangel entdeckt wurde." Art. 88bis IVV geht den allgemeinen Nachzahlungsvorschriften des Art. 48 IVG vor (BGE 98 V 103 Erw. 4), ist auf revisions- und wiedererwägungsrechtliche Änderungen des Rentenanspruchs anwendbar und sieht grundsätzlich die Anpassung ex nunc et pro futuro vor (BGE 110 V 289 f. Erw. 4 und 293 ff. Erw. 3). Wiewohl Art. 88bis Abs. 1 IVV nach Wortlaut und systematischer Einordnung auf den Tatbestand des laufenden Rentenbezuges zugeschnitten ist (BGE 109 V 108, 106 V 16), bringt die Rechtsprechung Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV auch auf Wiedererwägungen ursprünglich rechtskräftig verfügter Rentenablehnungen zur Anwendung (BGE 110 V 296 f. Erw. 3d), soweit es um spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Aspekte geht. Handelt es sich dagegen um AHV-analoge Gesichtspunkte, haben Nachzahlungen im Rahmen von Art. 48 Abs. 1 IVG (Fünfjahreszeitraum) zu erfolgen (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 12. August 1987 [I 131/86]). Die Nachzahlung von Leistungen unterliegt insbesondere auch im Falle einer Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung einer absoluten Verwirkungsfrist von fünf Jahren (nicht veröffentlichtes Urteil E. vom 18. August 1998 [I 261/97]). Die Rechtsprechung hat sodann den Anwendungsbereich von Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV noch in anderweitiger Richtung eingeschränkt. So ist diese Bestimmung nicht anwendbar auf die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Taggeldverfügung, mit welcher zu Ungunsten der versicherten Person ein spezifisch invalidenversicherungsrechtlicher Gesichtspunkt unrichtig beurteilt worden war (AHI 2001 S. 163, insbes. S. 166 f. Erw. 2d). Art. 85 Abs. 1 IVV, wonach ein gerichtlich durchsetzbarer Nachzahlungsanspruch besteht, und Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV, wonach die Wirkung der Wiedererwägung ex nunc et pro futuro eintritt, stehen im Verhältnis Grundregel und Sonderregel (AHI 2001 S. 165 Erw. 2b). 3.2.2 Im Wesen der prozessualen Revision (wegen unverschuldet unbekannt gebliebener, neu entdeckter, vorbestandener Tatsachen und/oder Beweismittel) liegt es, dass dieser Rückkommenstitel, welcher der rechtsbeständigen Verfügung die Grundlage entzieht, eine uneingeschränkte materiellrechtliche Neuprüfung gebietet und damit rückwirkend (ex tunc) Platz greift (vgl. statt vieler BGE 122 V 138 f. Erw. 2d mit Hinweisen). 3.2.3 Ergibt sich hingegen eine Leistungsänderung - sei es eine Rückforderung oder eine Nachzahlung - aus dem Umstand, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Leistungsverfügung gegeben sind, lässt sich - vorbehältlich der Fälle mit Auskunfts- oder Meldepflichtverletzungen - die Frage der zeitlichen Wirkung der vorgenommenen Wiedererwägung nach der Rechtsprechung nicht generell entscheiden (BGE 110 V 294 ff. Erw. 3c mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben jedoch besondere Vorschriften wie die soeben (Erw. 3.2.1) erwähnte Vorschrift des Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV, welche die Praxis auch ausserhalb der Revisionsverfahren nach Art. 41 IVG zur Anwendung bringt. 3.2.4 Zu beachten ist schliesslich die Neuanmeldung nach vorausgegangener rechtskräftiger Ablehnung des Rentenanspruches (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV). Meldet sich ein Versicherter in einem solchen Fall neu zum Rentenbezug an, ist für die Festsetzung nicht Art. 88bis Abs. 1 IVV anwendbar - der, wie gesagt (Erw. 3.2.1), eine bereits laufende Rente voraussetzt -; sondern für die Festsetzung eines rückwirkenden Rentenbeginnes ist Art. 48 Abs. 2 IVG massgebend (BGE 109 V 117 f. Erw. 4). 4. 4.1 Das kantonale Gericht erkennt in der Verfügung der SVA vom 24. September 1998 eine Wiedererwägung; die Verwaltung sei darin zwar auf die rechtskräftige Sistierungsverfügung vom 27. Januar 1995 zurückgekommen, dies jedoch nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ab 1. April 1998, was mit dem Wesen der Wiedererwägung unvereinbar sei. Vorinstanz und die Beschwerde führende Verwaltungsstelle verkennen, dass die Verfügung vom 24. September 1998 einen doppelten rechtlichen Gehalt aufweist. Die rechtskräftige Sistierungsverfügung vom 27. Januar 1995 und die im Anschluss daran erlassene, ebenfalls rechtskräftig gewordene Rückerstattungsverfügung vom 23. Februar 1995 für die Anspruchsperiode von Februar 1993 bis und mit Februar 1995 vermögen nur für diejenigen Verhältnisse, welche bis zu ihrem Erlass eintraten, Rechtsbeständigkeit zu entfalten. Hinsichtlich der Rentenberechtigung in der Zeit ab März 1995 liegt keine Verfügung vor. Daraus ergibt sich, dass die Anspruchsberechtigung für die Zeit vor und nach 1. März 1995 nach unterschiedlichen rechtlichen Regeln zu beurteilen ist. 4.2 4.2.1 Was die Zeit ab März 1995 anbelangt, liegt eine Neuanmeldung vor. Nach dem Gesagten (Erw. 3.2.4) würde dies zur Anwendbarkeit von Art. 48 Abs. 2 IVG führen. Nun ist aber zu beachten, dass Art. 48 Abs. 2 IVG eine spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Vorschrift darstellt, welche im AHV-Recht nicht (resp. nur bezüglich der Hilflosenentschädigung nach Art. 43bis AHVG) existiert (Art. 46 AHVG). Art. 48 Abs. 2 IVG bezweckt, die Verwaltung von der Prüfung von invaliditätsmässigen Verhältnissen zu entheben, welche Jahre zurückliegen und daher zuverlässiger Feststellung gar nicht mehr zugänglich sind (vgl. BGE 114 V 136 f. Erw. 3). Art. 48 Abs. 2 IVG kann daher, kraft teleologischer Reduktion (BGE 127 V 488 Erw. 3b/bb mit Hinweisen), im vorliegenden Sachzusammenhang nicht massgeblich sein. Denn es geht nicht um eine gestützt auf Art. 48 Abs. 2 IVG auszuschliessende langwierige Abklärung zurückliegender invaliditätmässiger Verhältnisse, sondern um den - von Art. 48 Abs. 2 IVG nicht erfassten - Umstand, dass der Charakter des Massnahmenvollzuges, dem sich die Beschwerdegegnerin in der Grossfamilie F. unterzog, von der Verwaltung seinerzeit - in Verkennung der Rechtsprechung - falsch beurteilt worden war. 4.2.2 Die Beschwerdegegnerin kann daher gestützt auf Art. 48 Abs. 1 IVG fünf Jahre zurück bis zum ersten Monat nach dem letzten von der Rechtskraft der Verfügung vom 27. Januar 1995 erfassten Monat (Februar 1995), somit ab März 1995, die Nachzahlung beanspruchen. 4.3 Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Anspruchsperiode von März 1993 bis und mit Februar 1995 verhält, welche von der Rechtsbeständigkeit der unangefochten gebliebenen Sistierungs- und Rückerstattungsverfügungen vom 27. Januar und 23. Februar 1995 erfasst ist. Diesbezüglich handelt es sich in der Tat um eine Wiedererwägung, geht es doch darum, einen Rechtsanwendungsfehler der SVA - unrichtige Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Zusammenhang mit dem Massnahmenvollzug, Verkennung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts - zu korrigieren. 4.3.1 Wendet man die Rechtsprechung zu Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV an, so scheidet eine rückwirkende Korrektur der von den rechtskräftigen Verfügungen vom 27. Januar und 23. Februar 1995 angeordneten Rentensistierung und Rückerstattung ohne weiteres aus, sofern man davon ausgeht, die fehlerhafte Beurteilung betreffe einen spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Aspekt. Dies trifft nach dem Gesagten indessen nicht zu, geht es doch um die unrichtige Qualifizierung des Massnahmenvollzuges (Erw. 4.2.1 in fine). Damit gelangt aber Art. 48 Abs. 1 IVG zur Anwendung mit der Folge, dass der Beschwerdegegnerin, nachdem die Sozialhilfestelle ihrer Wohnsitzgemeinde den Anspruch mit Schreiben vom 27. April 1998 geltend gemacht hat, die Rente rückwirkend ab 1. April 1993 zusteht. 4.3.2 Im Ergebnis ebenfalls zur Bestätigung des vorinstanzlichen Erkenntnisses führt BGE 124 V 324. Denn wenn einer Person - sogar ohne dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind (die im vorliegenden Fall im Übrigen klar gegeben sind) - ein Anspruch auf eine rechnerische Berichtigung ihrer formell rechtskräftigen Rentenverfügung eingeräumt wird, geht es im Lichte des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht an, jenen Versicherten einen Nachzahlungsanspruch zu verweigern, die nicht nur von einer unrichtigen Rentenberechnung, sondern von einer rechtswidrigen Rentensistierung betroffen wurden. Gestützt auf Art. 85 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 77 AHVV hat damit die SVA die zu Unrecht sistierte Rente im fünfjährigen Zeitraum nach Art. 48 Abs. 1 IVG, somit ab 1. April 1993, zu erbringen, soweit sie nicht schon ausgerichtet und von der Beschwerdegegnerin seinerzeit nicht zurückbezahlt worden war.	de	Art. 48 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 85 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 77 AHVV; Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV: Verfahrensrechtliche Qualifizierung der - im Anschluss an eine zu Unrecht erfolgte Sistierung - wieder aufgenommenen Rentenausrichtung; zeitliche Wirkungsweise (ex nunc oder ex tunc). Wurde eine Invalidenrente zufolge unrichtiger Beurteilung eines strafrechtlich angeordneten Massnahmenvollzugs zu Unrecht sistiert, kann darauf bezüglich des von der Sistierungsverfügung erfassten, bis zu deren Erlass reichenden Zeitraums wiedererwägungsweise zurückgekommen werden, sofern die entsprechenden Voraussetzungen (zweifellose Unrichtigkeit der Sistierungsverfügung, erhebliche Bedeutung der Berichtigung) erfüllt sind. Da es sich bei der unrichtigen Qualifizierung des Massnahmenvollzugs nicht um einen spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Aspekt handelt, gelangt bei der Wiederaufnahme der Rentenzahlungen für diese Periode Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV nicht zur Anwendung; massgebend sind die Art. 85 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 77 AHVV sowie Art. 48 Abs. 1 IVG. Für die Zeit nach Erlass der Sistierungsverfügung sind - da diesbezüglich noch keine Verfügung vorliegt - die bei einer Neuanmeldung des Rentenanspruchs geltenden Regeln zu beachten, mit der Folge, dass die Rentennachzahlung gestützt auf Art. 48 Abs. 1 IVG bis maximal fünf Jahre zurück bis zum ersten nach dem letzten von der Rechtskraft der Sistierungsverfügung erfassten Monat zu erfolgen hat; Art. 48 Abs. 2 IVG ist nicht anwendbar, weil nicht eine fehlerhafte Beurteilung eines spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunktes Anlass für die Rentensistierung bildete.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,469	129 V 211	129 V 211 Sachverhalt ab Seite 212 A.- A.a Die 1971 geborene L., welche seit ihrem Kindesalter wegen sehr schweren Verhaltensauffälligkeiten Leistungen der Invalidenversicherung (medizinische Massnahmen, Sonderschulung, Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung) bezog, gelangte mit Wirkung ab 1. April 1992 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 20. August 1992), dies nachdem fortgesetzte Eingliederungsbemühungen letztlich nichts gefruchtet hatten und Frau J., pract. med., in einem Bericht vom 16. Juni 1992 eine "hysterische Persönlichkeitsstörung in Folge eines infantilen psychoorganischen Syndromes bei schwerer Milieuproblematik" diagnostiziert und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte. A.b Im Rahmen eines am 14. April 1994 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens entnahm die Invalidenversicherung einem Bericht des Dr. med. B., Spezialarzt für Innere Medizin FMH, vom 21. September 1994, dass die Versicherte auf Grund eines Urteils des Bezirksgerichts Z. vom 25. April 1991 und einer Verfügung der Abteilung Strafrecht des Departements des Innern des Kantons Aargau (nachfolgend: Departement) vom 18. Januar 1993 zum Massnahmenvollzug nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in die Grossfamilie F. eingewiesen worden war. Mit bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen am 17. November 1994 eingegangenem Schreiben teilte die damalige Vormundin von L. mit, sie sei kürzlich in einem Gespräch mit dem Adjunkten des Departements darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihr Mündel, da es seit dem 18. Januar 1993 im stationären Massnahmenvollzug in der Grossfamilie F. lebt, kein Anrecht mehr auf den Bezug einer Invalidenrente habe. Mit Schreiben vom 2. und 20. Dezember 1994 bestätigte die Sektion Straf- und Massnahmenvollzug des Departements gegenüber der Ausgleichskasse, dass sich L. im Vollzug einer stationären Massnahme nach "Erwachsenenrecht" gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB befinde. Mit Verfügung vom 27. Januar 1995 eröffnete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) der durch ihre Vormundin vertretenen Versicherten, weil sie sich ab 18. Januar 1993 (Datum der Departementsverfügung) im stationären Massnahmenvollzug befinde, werde die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Februar 1993 sistiert. Am 23. Februar 1995 verfügte die SVA sodann die Rückforderung der im Zeitraum von Februar 1993 bis und mit Februar 1995 bezogenen Renten im Gesamtbetrag von Fr. 31'405.-. Am 4. Mai 1995 schliesslich lehnte sie das von der Vormundin eingereichte Erlassgesuch mangels Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug ab; gleichzeitig erklärte sie sich indessen bereit, im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Vermögenssituation der Versicherten einen Teil der Rückforderung als uneinbringlich abzuschreiben, und reduzierte diese dementsprechend um Fr. 10'109.- auf Fr. 21'296.-. A.c Am 23. April 1998 wandte sich das Departement - unter Einreichung zweier Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. Mai und 2. November 1993, welche auf die Rechtsprechung zur Frage nach der Rentenaufhebung/-sistierung während eines strafrechtlich angeordneten Freiheitsentzuges Bezug nehmen - an die Vormundschaftsbehörde der Wohnsitzgemeinde. Es vertrat darin die Auffassung, die vom Bezirksgericht Z. ausgesprochene Freiheitsstrafe von vier Monaten, abzüglich acht Tage Untersuchungshaft, sei, werde der Massnahmenaufenthalt (auf Grund einer Verfügung des Departements vom 6. Juni 1991 zunächst noch bis Ende März 1992 in der Stiftung R.) angerechnet, am 16. August 1991 vollzogen gewesen; ab diesem Datum hätte L. wieder Anspruch auf ihre Rente gehabt; die Invalidenversicherung habe ihr diese zu Unrecht nicht wieder gewährt. Am 27. April 1998 unterbreitete die Sozialhilfestelle der Wohnsitzgemeinde der Versicherten diese Korrespondenz der SVA mit der Bitte, "diese Angelegenheit nochmals (zu) überprüfen und (...) mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt die Sistierung aufgehoben werden kann". Im darauf erlassenen Vorbescheid vom 10. August 1998 äusserte sich die SVA wie folgt: "Gemäss Rechtsprechung des EVG hat ein Versicherter, der sich im Massnahmevollzug nach Art. 43 StGB befindet, während der Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe den Status eines Strafgefangenen, weshalb die IV-Rente während dieser Zeitspanne zu sistieren ist. Wird die Massnahme über die Dauer der verhängten Freiheitsstrafe hinaus verfügt, ist zu prüfen, ob der fortdauernde stationäre Aufenthalt wegen der weiteren Sozialgefährlichkeit notwendig ist oder ob die Behandlungsbedürftigkeit des Versicherten den hauptsächlichen Grund dazu bildet. Ist die Sozialgefährlichkeit gegeben, bleibt die Sistierung in Kraft. Steht die Behandlungsbedürftigkeit im Vordergrund, muss die Sistierung einer IV-Rente aufgehoben werden, sofern eine Invalidität auch ohne die strafrechtlichen Massnahmen vorläge. Unsere Abklärungen haben im Zusammenhang mit Ihrem Schreiben vom 27.4.1998 ergeben, dass vorliegendenfalls von keiner Sozialgefährlichkeit auszugehen ist. Weil der Vollzug der stationären Massnahme am 25.4.1991 begonnen hat, wäre die von uns erlassene Sistierung mit Verfügungen vom 27.1.1995, 23.2.1995 und 4.5.1995 lediglich für die Zeit vom 1.5.-31.8.1991 zulässig gewesen. Somit ist zu prüfen, ob das zurückgeforderte Rentenbetreffnis vollumfänglich zurückzuerstatten ist. Nach Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV erfolgt die Erhöhung der Renten und Hilflosenentschädigungen frühestens vom Monat an, ab welchem festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Wiedererwägungsbestimmung im Bereich des IV-Rechtes (BGE 110 V 294). Im erwähnten Urteil hält das EVG jedoch eindeutig fest, dass diese Bestimmung auch analog bei Fällen anzuwenden sei, wo sich die Abweisung (Einstellung) eines Leistungsbegehrens nachträglich als zweifellos unrichtig erweist. Dieser Artikel findet jedoch ausschliesslich bei der Beurteilung von iv-rechtlichen Gesichtspunkten Anwendung. Die Rentenbetreffnisse können somit nicht rückwirkend ausgerichtet werden. Das Gesuch um Neuüberprüfung der Sachlage wurde im April 1998 eingereicht. Der Rechtsmangel wurde unsererseits im Juni 1998 entdeckt. Anlehnend an die obenerwähnten Bestimmungen kann somit ab dem 1.6.1998 wieder die ganze IV-Rente ausgerichtet werden." Mit der Modifikation, dass die Verwaltung den "Beginn der zu erwartenden Zahlungen (...) nun auf April 1998" (statt Juni 1998) vorzuverlegen bereit war, verfügte die SVA in diesem Sinne am 24. September 1998 die Ausrichtung einer ordentlichen ganzen einfachen Invalidenrente ab 1. April 1998. B.- In Gutheissung der hiegegen von W., der neuen Vormundin von L., eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Verfügung vom 24. September 1998 auf und wies die Sache an die SVA zurück, damit diese der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1993 die Rentenbetreffnisse nachzahle, dies für die Zeit ab April 1993 bis 28. Februar 1995 in demjenigen Umfang, in welchem die Versicherte seinerzeit effektiv eine Rückzahlung geleistet hatte (Entscheid vom 20. März 2001). C.- Die SVA, IV-Stelle, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Das kantonale Versicherungsgericht nimmt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ablehnendem Sinne Stellung. Die (über eine Prozessvollmacht verfügende) Vormundin pflichtet dem kantonalen Entscheid bei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Es ist unter den Parteien und dem kantonalen Gericht unbestritten - und nach der Aktenlage auch nicht von Amtes wegen in Frage zu stellen -, dass die am 27. Januar 1995 rückwirkend ab 1. Februar 1993 verfügte Rentensistierung (mit anschliessender Rückforderung und Ablehnung des Erlasses) im Lichte der Rechtsprechung (BGE 113 V 273, BGE 114 V 143; AHI 1998 S. 182) materiell unrechtmässig und auch im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig war (vgl. - für den umgekehrten Fall einer während des Strafvollzugs weiter ausgerichteten Rente - Erw. 5a des nicht veröffentlichten Urteils S. vom 10. Juni 1992 [I 375/90]). Denn gemäss Departementsverfügungen vom 6. Juni 1991 und 18. Januar 1993 befand sich die Beschwerdegegnerin ab 16. August 1991 nicht wegen Sozialgefährlichkeit, sondern wegen klar im Vordergrund stehender Behandlungsbedürftigkeit zunächst in der Stiftung R. und (laut Schreiben des Departements vom 23. April 1998) ab November 1992 in der Grossfamilie F. im Erwachsenenmassnahmenvollzug nach Art. 43 StGB, was den Rentenanspruch unberührt lässt. Dieser Rechtsprechung (vgl. SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93; AHI 1998 S. 182) liegt die Überlegung zu Grunde, dass eine gesundheitlich nicht behandlungsbedürftige Person während eines solchen Massnahmenvollzuges nicht an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verhindert wäre, weshalb im Fall eines Rentenbezügers die fortbestehende Invalidität rentenmässig zu entschädigen ist. 1.2 Die Streitigkeit dreht sich damit einzig um die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Rentenzahlungen wieder aufzunehmen sind. Die SVA redet mit der im Vorbescheid vom 10. August 1998 enthaltenen und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerten Auffassung der Anwendbarkeit von Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV das Wort, was im Hinblick auf die Entdeckung der Unrichtigkeit der Rentensistierung im Juni 1998 zu einer Wiederausrichtung der Rentenzahlungen ab 1. Juni 1998 führen würde. Im Hinblick auf die Eingabe der Sozialhilfestelle der Wohnsitzgemeinde der Versicherten vom 27. April 1998 hat sie die Zahlung der Rente letztlich dann aber doch (in Anlehnung an Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV) ab 1. April 1998 verfügt. Das kantonale Gericht vertritt demgegenüber in seinem Entscheid vom 20. März 2001 und in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Mai 2001 die Auffassung, Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV sei auf den Fall einer aufgehobenen, als - im wiedererwägungsrechtlichen Sinne - zweifellos unrichtig erkannten Rentensistierung nicht anzuwenden. Nachdem die Vorinstanz im nunmehr angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt war, eine Wiedererwägung führe "aus der Natur der Sache regelmässig zu einer 'rückwirkenden' Neubeurteilung", hält sie in ihrer im vorliegenden Verfahren eingereichten Vernehmlassung an dieser Betrachtungsweise fest, indem sie darlegt, dass ihrer Meinung nach "schon die Logik der Wiedererwägung für sich etwas anderes als eine 'Rückwirkung' gar nicht zulässt". Im Ergebnis stützte sich das kantonale Gericht dann bei der Bestimmung des Beginns der Wiederaufnahme der Rentenausrichtung auf Art. 48 Abs. 1 IVG. 2. (Anwendbares Recht nach dem auf den 1. Januar 2003 erfolgten In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2) 3. 3.1 Nach Art. 48 Abs. 1 IVG erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet; weiter gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt. Unter Vorbehalt der Verjährung und Verwirkung des Nachzahlungsanspruches gemäss Art. 48 IVG erklärt Art. 85 Abs. 1 IVV den Art. 77 AHVV für die Nachzahlung von Taggeldern, Renten und Hilflosenentschädigungen als sinngemäss anwendbar. Art. 77 AHVV (Nachzahlung nicht bezogener Renten) lautet: "Wer eine ihm zustehende Rente nicht bezogen oder eine niedrigere Rente erhalten hat, als er zu beziehen berechtigt war, kann den ihm zustehenden Betrag von der Ausgleichskasse nachfordern. Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Rentenberechtigter keine oder eine zu niedrige Rente bezogen hat, so hat sie den entsprechenden Betrag nachzuzahlen. Vorbehalten bleibt die Verjährung gemäss Art. 46 AHVG." 3.2 Von diesen nachzahlungsrechtlichen Bestimmungen, welche dem Versicherten einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Neuberechnung der Rente einräumen (BGE 124 V 324), sind die Normen und Grundsätze zu unterscheiden, welche die zeitlichen Wirkungen ordnen im Falle - der Revision im Sinne der Anpassung an geänderte Verhältnisse (Art. 41 IVG), - der prozessualen Revision wegen neu entdeckter vorbestandener Tatsachen oder Beweismittel, - der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung ihrer Berichtigung sowie - der Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV). 3.2.1 Eine eingehende Regelung auf Verordnungsstufe haben die zeitlichen Wirkungen, mit denen die Verfügung betreffend eine Nachzahlung zu versehen ist, lediglich für den Fall der Revision nach Art. 41 IVG erfahren. Ohne dass der Bundesrat über eine spezielle Grundlage verfügte (was vom Eidgenössischen Versicherungsgericht jedoch von Anbeginn weg nicht beanstandet worden war, vgl. BGE 104 V 147 Erw. 2), sind die Art. 88a und Art. 88bis IVV erlassen worden. Während Art. 88a IVV die Frage regelt, ab wann eine im Sinne von Art. 41 IVG revisionsrelevante Tatsachenänderung in zeitlicher Hinsicht zu berücksichtigen ist, hat Art. 88bis IVV die Frage zum Gegenstand, auf welchen Zeitpunkt hin die Rechtsfolge einer solchen nach Art. 88a IVV erheblichen Tatsachenänderung eintreten soll. Gemäss Art. 88bis Abs. 1 IVV erfolgt die Erhöhung der Invalidenrente frühestens "a. sofern der Versicherte die Revision verlangt, von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde; b. bei einer Revision von Amtes wegen von dem für diese vorgesehenen Monat an; c. falls festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war, von dem Monat an, in dem der Mangel entdeckt wurde." Art. 88bis IVV geht den allgemeinen Nachzahlungsvorschriften des Art. 48 IVG vor (BGE 98 V 103 Erw. 4), ist auf revisions- und wiedererwägungsrechtliche Änderungen des Rentenanspruchs anwendbar und sieht grundsätzlich die Anpassung ex nunc et pro futuro vor (BGE 110 V 289 f. Erw. 4 und 293 ff. Erw. 3). Wiewohl Art. 88bis Abs. 1 IVV nach Wortlaut und systematischer Einordnung auf den Tatbestand des laufenden Rentenbezuges zugeschnitten ist (BGE 109 V 108, 106 V 16), bringt die Rechtsprechung Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV auch auf Wiedererwägungen ursprünglich rechtskräftig verfügter Rentenablehnungen zur Anwendung (BGE 110 V 296 f. Erw. 3d), soweit es um spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Aspekte geht. Handelt es sich dagegen um AHV-analoge Gesichtspunkte, haben Nachzahlungen im Rahmen von Art. 48 Abs. 1 IVG (Fünfjahreszeitraum) zu erfolgen (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 12. August 1987 [I 131/86]). Die Nachzahlung von Leistungen unterliegt insbesondere auch im Falle einer Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung einer absoluten Verwirkungsfrist von fünf Jahren (nicht veröffentlichtes Urteil E. vom 18. August 1998 [I 261/97]). Die Rechtsprechung hat sodann den Anwendungsbereich von Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV noch in anderweitiger Richtung eingeschränkt. So ist diese Bestimmung nicht anwendbar auf die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Taggeldverfügung, mit welcher zu Ungunsten der versicherten Person ein spezifisch invalidenversicherungsrechtlicher Gesichtspunkt unrichtig beurteilt worden war (AHI 2001 S. 163, insbes. S. 166 f. Erw. 2d). Art. 85 Abs. 1 IVV, wonach ein gerichtlich durchsetzbarer Nachzahlungsanspruch besteht, und Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV, wonach die Wirkung der Wiedererwägung ex nunc et pro futuro eintritt, stehen im Verhältnis Grundregel und Sonderregel (AHI 2001 S. 165 Erw. 2b). 3.2.2 Im Wesen der prozessualen Revision (wegen unverschuldet unbekannt gebliebener, neu entdeckter, vorbestandener Tatsachen und/oder Beweismittel) liegt es, dass dieser Rückkommenstitel, welcher der rechtsbeständigen Verfügung die Grundlage entzieht, eine uneingeschränkte materiellrechtliche Neuprüfung gebietet und damit rückwirkend (ex tunc) Platz greift (vgl. statt vieler BGE 122 V 138 f. Erw. 2d mit Hinweisen). 3.2.3 Ergibt sich hingegen eine Leistungsänderung - sei es eine Rückforderung oder eine Nachzahlung - aus dem Umstand, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Leistungsverfügung gegeben sind, lässt sich - vorbehältlich der Fälle mit Auskunfts- oder Meldepflichtverletzungen - die Frage der zeitlichen Wirkung der vorgenommenen Wiedererwägung nach der Rechtsprechung nicht generell entscheiden (BGE 110 V 294 ff. Erw. 3c mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben jedoch besondere Vorschriften wie die soeben (Erw. 3.2.1) erwähnte Vorschrift des Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV, welche die Praxis auch ausserhalb der Revisionsverfahren nach Art. 41 IVG zur Anwendung bringt. 3.2.4 Zu beachten ist schliesslich die Neuanmeldung nach vorausgegangener rechtskräftiger Ablehnung des Rentenanspruches (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV). Meldet sich ein Versicherter in einem solchen Fall neu zum Rentenbezug an, ist für die Festsetzung nicht Art. 88bis Abs. 1 IVV anwendbar - der, wie gesagt (Erw. 3.2.1), eine bereits laufende Rente voraussetzt -; sondern für die Festsetzung eines rückwirkenden Rentenbeginnes ist Art. 48 Abs. 2 IVG massgebend (BGE 109 V 117 f. Erw. 4). 4. 4.1 Das kantonale Gericht erkennt in der Verfügung der SVA vom 24. September 1998 eine Wiedererwägung; die Verwaltung sei darin zwar auf die rechtskräftige Sistierungsverfügung vom 27. Januar 1995 zurückgekommen, dies jedoch nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ab 1. April 1998, was mit dem Wesen der Wiedererwägung unvereinbar sei. Vorinstanz und die Beschwerde führende Verwaltungsstelle verkennen, dass die Verfügung vom 24. September 1998 einen doppelten rechtlichen Gehalt aufweist. Die rechtskräftige Sistierungsverfügung vom 27. Januar 1995 und die im Anschluss daran erlassene, ebenfalls rechtskräftig gewordene Rückerstattungsverfügung vom 23. Februar 1995 für die Anspruchsperiode von Februar 1993 bis und mit Februar 1995 vermögen nur für diejenigen Verhältnisse, welche bis zu ihrem Erlass eintraten, Rechtsbeständigkeit zu entfalten. Hinsichtlich der Rentenberechtigung in der Zeit ab März 1995 liegt keine Verfügung vor. Daraus ergibt sich, dass die Anspruchsberechtigung für die Zeit vor und nach 1. März 1995 nach unterschiedlichen rechtlichen Regeln zu beurteilen ist. 4.2 4.2.1 Was die Zeit ab März 1995 anbelangt, liegt eine Neuanmeldung vor. Nach dem Gesagten (Erw. 3.2.4) würde dies zur Anwendbarkeit von Art. 48 Abs. 2 IVG führen. Nun ist aber zu beachten, dass Art. 48 Abs. 2 IVG eine spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Vorschrift darstellt, welche im AHV-Recht nicht (resp. nur bezüglich der Hilflosenentschädigung nach Art. 43bis AHVG) existiert (Art. 46 AHVG). Art. 48 Abs. 2 IVG bezweckt, die Verwaltung von der Prüfung von invaliditätsmässigen Verhältnissen zu entheben, welche Jahre zurückliegen und daher zuverlässiger Feststellung gar nicht mehr zugänglich sind (vgl. BGE 114 V 136 f. Erw. 3). Art. 48 Abs. 2 IVG kann daher, kraft teleologischer Reduktion (BGE 127 V 488 Erw. 3b/bb mit Hinweisen), im vorliegenden Sachzusammenhang nicht massgeblich sein. Denn es geht nicht um eine gestützt auf Art. 48 Abs. 2 IVG auszuschliessende langwierige Abklärung zurückliegender invaliditätmässiger Verhältnisse, sondern um den - von Art. 48 Abs. 2 IVG nicht erfassten - Umstand, dass der Charakter des Massnahmenvollzuges, dem sich die Beschwerdegegnerin in der Grossfamilie F. unterzog, von der Verwaltung seinerzeit - in Verkennung der Rechtsprechung - falsch beurteilt worden war. 4.2.2 Die Beschwerdegegnerin kann daher gestützt auf Art. 48 Abs. 1 IVG fünf Jahre zurück bis zum ersten Monat nach dem letzten von der Rechtskraft der Verfügung vom 27. Januar 1995 erfassten Monat (Februar 1995), somit ab März 1995, die Nachzahlung beanspruchen. 4.3 Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Anspruchsperiode von März 1993 bis und mit Februar 1995 verhält, welche von der Rechtsbeständigkeit der unangefochten gebliebenen Sistierungs- und Rückerstattungsverfügungen vom 27. Januar und 23. Februar 1995 erfasst ist. Diesbezüglich handelt es sich in der Tat um eine Wiedererwägung, geht es doch darum, einen Rechtsanwendungsfehler der SVA - unrichtige Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Zusammenhang mit dem Massnahmenvollzug, Verkennung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts - zu korrigieren. 4.3.1 Wendet man die Rechtsprechung zu Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV an, so scheidet eine rückwirkende Korrektur der von den rechtskräftigen Verfügungen vom 27. Januar und 23. Februar 1995 angeordneten Rentensistierung und Rückerstattung ohne weiteres aus, sofern man davon ausgeht, die fehlerhafte Beurteilung betreffe einen spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Aspekt. Dies trifft nach dem Gesagten indessen nicht zu, geht es doch um die unrichtige Qualifizierung des Massnahmenvollzuges (Erw. 4.2.1 in fine). Damit gelangt aber Art. 48 Abs. 1 IVG zur Anwendung mit der Folge, dass der Beschwerdegegnerin, nachdem die Sozialhilfestelle ihrer Wohnsitzgemeinde den Anspruch mit Schreiben vom 27. April 1998 geltend gemacht hat, die Rente rückwirkend ab 1. April 1993 zusteht. 4.3.2 Im Ergebnis ebenfalls zur Bestätigung des vorinstanzlichen Erkenntnisses führt BGE 124 V 324. Denn wenn einer Person - sogar ohne dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind (die im vorliegenden Fall im Übrigen klar gegeben sind) - ein Anspruch auf eine rechnerische Berichtigung ihrer formell rechtskräftigen Rentenverfügung eingeräumt wird, geht es im Lichte des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht an, jenen Versicherten einen Nachzahlungsanspruch zu verweigern, die nicht nur von einer unrichtigen Rentenberechnung, sondern von einer rechtswidrigen Rentensistierung betroffen wurden. Gestützt auf Art. 85 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 77 AHVV hat damit die SVA die zu Unrecht sistierte Rente im fünfjährigen Zeitraum nach Art. 48 Abs. 1 IVG, somit ab 1. April 1993, zu erbringen, soweit sie nicht schon ausgerichtet und von der Beschwerdegegnerin seinerzeit nicht zurückbezahlt worden war.	de	Art. 48 al. 1 et 2 LAI; art. 85 al. 1 RAI en liaison avec l'art. 77 RAVS; art. 88bis al. 1 let. c RAI: Qualification procédurale de la reprise du versement indûment suspendu d'une rente; effet dans le temps (ex nunc ou ex tunc). Lorsqu'une rente d'invalidité a été suspendue à tort en raison de l'appréciation erronée portée sur une mesure pénale dont l'exécution a été ordonnée, il peut y avoir lieu à reconsidération - dans la mesure où les conditions spécifiques en sont données (caractère sans nul douté erroné de la décision de suspension, importance notable de la rectification) - pour le laps de temps couvert par la décision de suspension jusqu'à ce qu'elle a été rendue. La qualification incorrecte ne portant pas sur un élément spécifique au droit de l'assurance-invalidité (l'exécution de la mesure), il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 88bis al. 1 let. c RAI à la reprise du versement de la rente pour cette période, mais bien l'art. 85 al. 1 RAI en corrélation avec les art. 77 RAVS et 48 al. 1 LAI. Pour la période postérieure à la décision de suspension - aucune décision ne déployant ses effets -, il convient, de prendre en compte les règles régissant la nouvelle demande de prestations. En conséquence, le paiement de la rente, conformément à l'art. 48 al. 1 LAI, ne peut intervenir rétroactivement que pour cinq ans au plus jusqu'au premier mois suivant le dernier mois touché par les effets de la décision de suspension; l'appréciation erronée qui a motivé cette dernière ne portant pas sur un aspect spécifique au droit de l'assurance-invalidité, l'art. 48 al. 2 LAI n'est, en revanche, pas applicable.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,470	129 V 211	129 V 211 Sachverhalt ab Seite 212 A.- A.a Die 1971 geborene L., welche seit ihrem Kindesalter wegen sehr schweren Verhaltensauffälligkeiten Leistungen der Invalidenversicherung (medizinische Massnahmen, Sonderschulung, Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung) bezog, gelangte mit Wirkung ab 1. April 1992 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 20. August 1992), dies nachdem fortgesetzte Eingliederungsbemühungen letztlich nichts gefruchtet hatten und Frau J., pract. med., in einem Bericht vom 16. Juni 1992 eine "hysterische Persönlichkeitsstörung in Folge eines infantilen psychoorganischen Syndromes bei schwerer Milieuproblematik" diagnostiziert und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte. A.b Im Rahmen eines am 14. April 1994 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens entnahm die Invalidenversicherung einem Bericht des Dr. med. B., Spezialarzt für Innere Medizin FMH, vom 21. September 1994, dass die Versicherte auf Grund eines Urteils des Bezirksgerichts Z. vom 25. April 1991 und einer Verfügung der Abteilung Strafrecht des Departements des Innern des Kantons Aargau (nachfolgend: Departement) vom 18. Januar 1993 zum Massnahmenvollzug nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in die Grossfamilie F. eingewiesen worden war. Mit bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen am 17. November 1994 eingegangenem Schreiben teilte die damalige Vormundin von L. mit, sie sei kürzlich in einem Gespräch mit dem Adjunkten des Departements darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihr Mündel, da es seit dem 18. Januar 1993 im stationären Massnahmenvollzug in der Grossfamilie F. lebt, kein Anrecht mehr auf den Bezug einer Invalidenrente habe. Mit Schreiben vom 2. und 20. Dezember 1994 bestätigte die Sektion Straf- und Massnahmenvollzug des Departements gegenüber der Ausgleichskasse, dass sich L. im Vollzug einer stationären Massnahme nach "Erwachsenenrecht" gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB befinde. Mit Verfügung vom 27. Januar 1995 eröffnete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) der durch ihre Vormundin vertretenen Versicherten, weil sie sich ab 18. Januar 1993 (Datum der Departementsverfügung) im stationären Massnahmenvollzug befinde, werde die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Februar 1993 sistiert. Am 23. Februar 1995 verfügte die SVA sodann die Rückforderung der im Zeitraum von Februar 1993 bis und mit Februar 1995 bezogenen Renten im Gesamtbetrag von Fr. 31'405.-. Am 4. Mai 1995 schliesslich lehnte sie das von der Vormundin eingereichte Erlassgesuch mangels Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug ab; gleichzeitig erklärte sie sich indessen bereit, im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Vermögenssituation der Versicherten einen Teil der Rückforderung als uneinbringlich abzuschreiben, und reduzierte diese dementsprechend um Fr. 10'109.- auf Fr. 21'296.-. A.c Am 23. April 1998 wandte sich das Departement - unter Einreichung zweier Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. Mai und 2. November 1993, welche auf die Rechtsprechung zur Frage nach der Rentenaufhebung/-sistierung während eines strafrechtlich angeordneten Freiheitsentzuges Bezug nehmen - an die Vormundschaftsbehörde der Wohnsitzgemeinde. Es vertrat darin die Auffassung, die vom Bezirksgericht Z. ausgesprochene Freiheitsstrafe von vier Monaten, abzüglich acht Tage Untersuchungshaft, sei, werde der Massnahmenaufenthalt (auf Grund einer Verfügung des Departements vom 6. Juni 1991 zunächst noch bis Ende März 1992 in der Stiftung R.) angerechnet, am 16. August 1991 vollzogen gewesen; ab diesem Datum hätte L. wieder Anspruch auf ihre Rente gehabt; die Invalidenversicherung habe ihr diese zu Unrecht nicht wieder gewährt. Am 27. April 1998 unterbreitete die Sozialhilfestelle der Wohnsitzgemeinde der Versicherten diese Korrespondenz der SVA mit der Bitte, "diese Angelegenheit nochmals (zu) überprüfen und (...) mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt die Sistierung aufgehoben werden kann". Im darauf erlassenen Vorbescheid vom 10. August 1998 äusserte sich die SVA wie folgt: "Gemäss Rechtsprechung des EVG hat ein Versicherter, der sich im Massnahmevollzug nach Art. 43 StGB befindet, während der Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe den Status eines Strafgefangenen, weshalb die IV-Rente während dieser Zeitspanne zu sistieren ist. Wird die Massnahme über die Dauer der verhängten Freiheitsstrafe hinaus verfügt, ist zu prüfen, ob der fortdauernde stationäre Aufenthalt wegen der weiteren Sozialgefährlichkeit notwendig ist oder ob die Behandlungsbedürftigkeit des Versicherten den hauptsächlichen Grund dazu bildet. Ist die Sozialgefährlichkeit gegeben, bleibt die Sistierung in Kraft. Steht die Behandlungsbedürftigkeit im Vordergrund, muss die Sistierung einer IV-Rente aufgehoben werden, sofern eine Invalidität auch ohne die strafrechtlichen Massnahmen vorläge. Unsere Abklärungen haben im Zusammenhang mit Ihrem Schreiben vom 27.4.1998 ergeben, dass vorliegendenfalls von keiner Sozialgefährlichkeit auszugehen ist. Weil der Vollzug der stationären Massnahme am 25.4.1991 begonnen hat, wäre die von uns erlassene Sistierung mit Verfügungen vom 27.1.1995, 23.2.1995 und 4.5.1995 lediglich für die Zeit vom 1.5.-31.8.1991 zulässig gewesen. Somit ist zu prüfen, ob das zurückgeforderte Rentenbetreffnis vollumfänglich zurückzuerstatten ist. Nach Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV erfolgt die Erhöhung der Renten und Hilflosenentschädigungen frühestens vom Monat an, ab welchem festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Wiedererwägungsbestimmung im Bereich des IV-Rechtes (BGE 110 V 294). Im erwähnten Urteil hält das EVG jedoch eindeutig fest, dass diese Bestimmung auch analog bei Fällen anzuwenden sei, wo sich die Abweisung (Einstellung) eines Leistungsbegehrens nachträglich als zweifellos unrichtig erweist. Dieser Artikel findet jedoch ausschliesslich bei der Beurteilung von iv-rechtlichen Gesichtspunkten Anwendung. Die Rentenbetreffnisse können somit nicht rückwirkend ausgerichtet werden. Das Gesuch um Neuüberprüfung der Sachlage wurde im April 1998 eingereicht. Der Rechtsmangel wurde unsererseits im Juni 1998 entdeckt. Anlehnend an die obenerwähnten Bestimmungen kann somit ab dem 1.6.1998 wieder die ganze IV-Rente ausgerichtet werden." Mit der Modifikation, dass die Verwaltung den "Beginn der zu erwartenden Zahlungen (...) nun auf April 1998" (statt Juni 1998) vorzuverlegen bereit war, verfügte die SVA in diesem Sinne am 24. September 1998 die Ausrichtung einer ordentlichen ganzen einfachen Invalidenrente ab 1. April 1998. B.- In Gutheissung der hiegegen von W., der neuen Vormundin von L., eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Verfügung vom 24. September 1998 auf und wies die Sache an die SVA zurück, damit diese der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1993 die Rentenbetreffnisse nachzahle, dies für die Zeit ab April 1993 bis 28. Februar 1995 in demjenigen Umfang, in welchem die Versicherte seinerzeit effektiv eine Rückzahlung geleistet hatte (Entscheid vom 20. März 2001). C.- Die SVA, IV-Stelle, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Das kantonale Versicherungsgericht nimmt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ablehnendem Sinne Stellung. Die (über eine Prozessvollmacht verfügende) Vormundin pflichtet dem kantonalen Entscheid bei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Es ist unter den Parteien und dem kantonalen Gericht unbestritten - und nach der Aktenlage auch nicht von Amtes wegen in Frage zu stellen -, dass die am 27. Januar 1995 rückwirkend ab 1. Februar 1993 verfügte Rentensistierung (mit anschliessender Rückforderung und Ablehnung des Erlasses) im Lichte der Rechtsprechung (BGE 113 V 273, BGE 114 V 143; AHI 1998 S. 182) materiell unrechtmässig und auch im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig war (vgl. - für den umgekehrten Fall einer während des Strafvollzugs weiter ausgerichteten Rente - Erw. 5a des nicht veröffentlichten Urteils S. vom 10. Juni 1992 [I 375/90]). Denn gemäss Departementsverfügungen vom 6. Juni 1991 und 18. Januar 1993 befand sich die Beschwerdegegnerin ab 16. August 1991 nicht wegen Sozialgefährlichkeit, sondern wegen klar im Vordergrund stehender Behandlungsbedürftigkeit zunächst in der Stiftung R. und (laut Schreiben des Departements vom 23. April 1998) ab November 1992 in der Grossfamilie F. im Erwachsenenmassnahmenvollzug nach Art. 43 StGB, was den Rentenanspruch unberührt lässt. Dieser Rechtsprechung (vgl. SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93; AHI 1998 S. 182) liegt die Überlegung zu Grunde, dass eine gesundheitlich nicht behandlungsbedürftige Person während eines solchen Massnahmenvollzuges nicht an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verhindert wäre, weshalb im Fall eines Rentenbezügers die fortbestehende Invalidität rentenmässig zu entschädigen ist. 1.2 Die Streitigkeit dreht sich damit einzig um die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Rentenzahlungen wieder aufzunehmen sind. Die SVA redet mit der im Vorbescheid vom 10. August 1998 enthaltenen und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerten Auffassung der Anwendbarkeit von Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV das Wort, was im Hinblick auf die Entdeckung der Unrichtigkeit der Rentensistierung im Juni 1998 zu einer Wiederausrichtung der Rentenzahlungen ab 1. Juni 1998 führen würde. Im Hinblick auf die Eingabe der Sozialhilfestelle der Wohnsitzgemeinde der Versicherten vom 27. April 1998 hat sie die Zahlung der Rente letztlich dann aber doch (in Anlehnung an Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV) ab 1. April 1998 verfügt. Das kantonale Gericht vertritt demgegenüber in seinem Entscheid vom 20. März 2001 und in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Mai 2001 die Auffassung, Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV sei auf den Fall einer aufgehobenen, als - im wiedererwägungsrechtlichen Sinne - zweifellos unrichtig erkannten Rentensistierung nicht anzuwenden. Nachdem die Vorinstanz im nunmehr angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt war, eine Wiedererwägung führe "aus der Natur der Sache regelmässig zu einer 'rückwirkenden' Neubeurteilung", hält sie in ihrer im vorliegenden Verfahren eingereichten Vernehmlassung an dieser Betrachtungsweise fest, indem sie darlegt, dass ihrer Meinung nach "schon die Logik der Wiedererwägung für sich etwas anderes als eine 'Rückwirkung' gar nicht zulässt". Im Ergebnis stützte sich das kantonale Gericht dann bei der Bestimmung des Beginns der Wiederaufnahme der Rentenausrichtung auf Art. 48 Abs. 1 IVG. 2. (Anwendbares Recht nach dem auf den 1. Januar 2003 erfolgten In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2) 3. 3.1 Nach Art. 48 Abs. 1 IVG erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet; weiter gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt. Unter Vorbehalt der Verjährung und Verwirkung des Nachzahlungsanspruches gemäss Art. 48 IVG erklärt Art. 85 Abs. 1 IVV den Art. 77 AHVV für die Nachzahlung von Taggeldern, Renten und Hilflosenentschädigungen als sinngemäss anwendbar. Art. 77 AHVV (Nachzahlung nicht bezogener Renten) lautet: "Wer eine ihm zustehende Rente nicht bezogen oder eine niedrigere Rente erhalten hat, als er zu beziehen berechtigt war, kann den ihm zustehenden Betrag von der Ausgleichskasse nachfordern. Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Rentenberechtigter keine oder eine zu niedrige Rente bezogen hat, so hat sie den entsprechenden Betrag nachzuzahlen. Vorbehalten bleibt die Verjährung gemäss Art. 46 AHVG." 3.2 Von diesen nachzahlungsrechtlichen Bestimmungen, welche dem Versicherten einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Neuberechnung der Rente einräumen (BGE 124 V 324), sind die Normen und Grundsätze zu unterscheiden, welche die zeitlichen Wirkungen ordnen im Falle - der Revision im Sinne der Anpassung an geänderte Verhältnisse (Art. 41 IVG), - der prozessualen Revision wegen neu entdeckter vorbestandener Tatsachen oder Beweismittel, - der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung ihrer Berichtigung sowie - der Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV). 3.2.1 Eine eingehende Regelung auf Verordnungsstufe haben die zeitlichen Wirkungen, mit denen die Verfügung betreffend eine Nachzahlung zu versehen ist, lediglich für den Fall der Revision nach Art. 41 IVG erfahren. Ohne dass der Bundesrat über eine spezielle Grundlage verfügte (was vom Eidgenössischen Versicherungsgericht jedoch von Anbeginn weg nicht beanstandet worden war, vgl. BGE 104 V 147 Erw. 2), sind die Art. 88a und Art. 88bis IVV erlassen worden. Während Art. 88a IVV die Frage regelt, ab wann eine im Sinne von Art. 41 IVG revisionsrelevante Tatsachenänderung in zeitlicher Hinsicht zu berücksichtigen ist, hat Art. 88bis IVV die Frage zum Gegenstand, auf welchen Zeitpunkt hin die Rechtsfolge einer solchen nach Art. 88a IVV erheblichen Tatsachenänderung eintreten soll. Gemäss Art. 88bis Abs. 1 IVV erfolgt die Erhöhung der Invalidenrente frühestens "a. sofern der Versicherte die Revision verlangt, von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde; b. bei einer Revision von Amtes wegen von dem für diese vorgesehenen Monat an; c. falls festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war, von dem Monat an, in dem der Mangel entdeckt wurde." Art. 88bis IVV geht den allgemeinen Nachzahlungsvorschriften des Art. 48 IVG vor (BGE 98 V 103 Erw. 4), ist auf revisions- und wiedererwägungsrechtliche Änderungen des Rentenanspruchs anwendbar und sieht grundsätzlich die Anpassung ex nunc et pro futuro vor (BGE 110 V 289 f. Erw. 4 und 293 ff. Erw. 3). Wiewohl Art. 88bis Abs. 1 IVV nach Wortlaut und systematischer Einordnung auf den Tatbestand des laufenden Rentenbezuges zugeschnitten ist (BGE 109 V 108, 106 V 16), bringt die Rechtsprechung Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV auch auf Wiedererwägungen ursprünglich rechtskräftig verfügter Rentenablehnungen zur Anwendung (BGE 110 V 296 f. Erw. 3d), soweit es um spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Aspekte geht. Handelt es sich dagegen um AHV-analoge Gesichtspunkte, haben Nachzahlungen im Rahmen von Art. 48 Abs. 1 IVG (Fünfjahreszeitraum) zu erfolgen (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 12. August 1987 [I 131/86]). Die Nachzahlung von Leistungen unterliegt insbesondere auch im Falle einer Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung einer absoluten Verwirkungsfrist von fünf Jahren (nicht veröffentlichtes Urteil E. vom 18. August 1998 [I 261/97]). Die Rechtsprechung hat sodann den Anwendungsbereich von Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV noch in anderweitiger Richtung eingeschränkt. So ist diese Bestimmung nicht anwendbar auf die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Taggeldverfügung, mit welcher zu Ungunsten der versicherten Person ein spezifisch invalidenversicherungsrechtlicher Gesichtspunkt unrichtig beurteilt worden war (AHI 2001 S. 163, insbes. S. 166 f. Erw. 2d). Art. 85 Abs. 1 IVV, wonach ein gerichtlich durchsetzbarer Nachzahlungsanspruch besteht, und Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV, wonach die Wirkung der Wiedererwägung ex nunc et pro futuro eintritt, stehen im Verhältnis Grundregel und Sonderregel (AHI 2001 S. 165 Erw. 2b). 3.2.2 Im Wesen der prozessualen Revision (wegen unverschuldet unbekannt gebliebener, neu entdeckter, vorbestandener Tatsachen und/oder Beweismittel) liegt es, dass dieser Rückkommenstitel, welcher der rechtsbeständigen Verfügung die Grundlage entzieht, eine uneingeschränkte materiellrechtliche Neuprüfung gebietet und damit rückwirkend (ex tunc) Platz greift (vgl. statt vieler BGE 122 V 138 f. Erw. 2d mit Hinweisen). 3.2.3 Ergibt sich hingegen eine Leistungsänderung - sei es eine Rückforderung oder eine Nachzahlung - aus dem Umstand, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Leistungsverfügung gegeben sind, lässt sich - vorbehältlich der Fälle mit Auskunfts- oder Meldepflichtverletzungen - die Frage der zeitlichen Wirkung der vorgenommenen Wiedererwägung nach der Rechtsprechung nicht generell entscheiden (BGE 110 V 294 ff. Erw. 3c mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben jedoch besondere Vorschriften wie die soeben (Erw. 3.2.1) erwähnte Vorschrift des Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV, welche die Praxis auch ausserhalb der Revisionsverfahren nach Art. 41 IVG zur Anwendung bringt. 3.2.4 Zu beachten ist schliesslich die Neuanmeldung nach vorausgegangener rechtskräftiger Ablehnung des Rentenanspruches (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV). Meldet sich ein Versicherter in einem solchen Fall neu zum Rentenbezug an, ist für die Festsetzung nicht Art. 88bis Abs. 1 IVV anwendbar - der, wie gesagt (Erw. 3.2.1), eine bereits laufende Rente voraussetzt -; sondern für die Festsetzung eines rückwirkenden Rentenbeginnes ist Art. 48 Abs. 2 IVG massgebend (BGE 109 V 117 f. Erw. 4). 4. 4.1 Das kantonale Gericht erkennt in der Verfügung der SVA vom 24. September 1998 eine Wiedererwägung; die Verwaltung sei darin zwar auf die rechtskräftige Sistierungsverfügung vom 27. Januar 1995 zurückgekommen, dies jedoch nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ab 1. April 1998, was mit dem Wesen der Wiedererwägung unvereinbar sei. Vorinstanz und die Beschwerde führende Verwaltungsstelle verkennen, dass die Verfügung vom 24. September 1998 einen doppelten rechtlichen Gehalt aufweist. Die rechtskräftige Sistierungsverfügung vom 27. Januar 1995 und die im Anschluss daran erlassene, ebenfalls rechtskräftig gewordene Rückerstattungsverfügung vom 23. Februar 1995 für die Anspruchsperiode von Februar 1993 bis und mit Februar 1995 vermögen nur für diejenigen Verhältnisse, welche bis zu ihrem Erlass eintraten, Rechtsbeständigkeit zu entfalten. Hinsichtlich der Rentenberechtigung in der Zeit ab März 1995 liegt keine Verfügung vor. Daraus ergibt sich, dass die Anspruchsberechtigung für die Zeit vor und nach 1. März 1995 nach unterschiedlichen rechtlichen Regeln zu beurteilen ist. 4.2 4.2.1 Was die Zeit ab März 1995 anbelangt, liegt eine Neuanmeldung vor. Nach dem Gesagten (Erw. 3.2.4) würde dies zur Anwendbarkeit von Art. 48 Abs. 2 IVG führen. Nun ist aber zu beachten, dass Art. 48 Abs. 2 IVG eine spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Vorschrift darstellt, welche im AHV-Recht nicht (resp. nur bezüglich der Hilflosenentschädigung nach Art. 43bis AHVG) existiert (Art. 46 AHVG). Art. 48 Abs. 2 IVG bezweckt, die Verwaltung von der Prüfung von invaliditätsmässigen Verhältnissen zu entheben, welche Jahre zurückliegen und daher zuverlässiger Feststellung gar nicht mehr zugänglich sind (vgl. BGE 114 V 136 f. Erw. 3). Art. 48 Abs. 2 IVG kann daher, kraft teleologischer Reduktion (BGE 127 V 488 Erw. 3b/bb mit Hinweisen), im vorliegenden Sachzusammenhang nicht massgeblich sein. Denn es geht nicht um eine gestützt auf Art. 48 Abs. 2 IVG auszuschliessende langwierige Abklärung zurückliegender invaliditätmässiger Verhältnisse, sondern um den - von Art. 48 Abs. 2 IVG nicht erfassten - Umstand, dass der Charakter des Massnahmenvollzuges, dem sich die Beschwerdegegnerin in der Grossfamilie F. unterzog, von der Verwaltung seinerzeit - in Verkennung der Rechtsprechung - falsch beurteilt worden war. 4.2.2 Die Beschwerdegegnerin kann daher gestützt auf Art. 48 Abs. 1 IVG fünf Jahre zurück bis zum ersten Monat nach dem letzten von der Rechtskraft der Verfügung vom 27. Januar 1995 erfassten Monat (Februar 1995), somit ab März 1995, die Nachzahlung beanspruchen. 4.3 Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Anspruchsperiode von März 1993 bis und mit Februar 1995 verhält, welche von der Rechtsbeständigkeit der unangefochten gebliebenen Sistierungs- und Rückerstattungsverfügungen vom 27. Januar und 23. Februar 1995 erfasst ist. Diesbezüglich handelt es sich in der Tat um eine Wiedererwägung, geht es doch darum, einen Rechtsanwendungsfehler der SVA - unrichtige Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Zusammenhang mit dem Massnahmenvollzug, Verkennung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts - zu korrigieren. 4.3.1 Wendet man die Rechtsprechung zu Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV an, so scheidet eine rückwirkende Korrektur der von den rechtskräftigen Verfügungen vom 27. Januar und 23. Februar 1995 angeordneten Rentensistierung und Rückerstattung ohne weiteres aus, sofern man davon ausgeht, die fehlerhafte Beurteilung betreffe einen spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Aspekt. Dies trifft nach dem Gesagten indessen nicht zu, geht es doch um die unrichtige Qualifizierung des Massnahmenvollzuges (Erw. 4.2.1 in fine). Damit gelangt aber Art. 48 Abs. 1 IVG zur Anwendung mit der Folge, dass der Beschwerdegegnerin, nachdem die Sozialhilfestelle ihrer Wohnsitzgemeinde den Anspruch mit Schreiben vom 27. April 1998 geltend gemacht hat, die Rente rückwirkend ab 1. April 1993 zusteht. 4.3.2 Im Ergebnis ebenfalls zur Bestätigung des vorinstanzlichen Erkenntnisses führt BGE 124 V 324. Denn wenn einer Person - sogar ohne dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind (die im vorliegenden Fall im Übrigen klar gegeben sind) - ein Anspruch auf eine rechnerische Berichtigung ihrer formell rechtskräftigen Rentenverfügung eingeräumt wird, geht es im Lichte des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht an, jenen Versicherten einen Nachzahlungsanspruch zu verweigern, die nicht nur von einer unrichtigen Rentenberechnung, sondern von einer rechtswidrigen Rentensistierung betroffen wurden. Gestützt auf Art. 85 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 77 AHVV hat damit die SVA die zu Unrecht sistierte Rente im fünfjährigen Zeitraum nach Art. 48 Abs. 1 IVG, somit ab 1. April 1993, zu erbringen, soweit sie nicht schon ausgerichtet und von der Beschwerdegegnerin seinerzeit nicht zurückbezahlt worden war.	de	Art. 48 cpv. 1 e 2 LAI; art. 85 cpv. 1 OAI in relazione con l'art. 77 OAVS; art. 88bis cvp. 1 lett. c OAI: Qualifica procedurale del ripristino del versamento di una rendita che era stato sospeso a torto; effetto temporale (ex nunc o ex tunc). Se una rendita d'invalidità è stata sospesa a torto a seguito di un giudizio errato sull'esecuzione di una misura penale, vi si può rinvenire - datene le condizioni (decisione di sospensione senza dubbio errata, rettifica di importante rilievo) - in via di riconsiderazione per lo spazio di tempo interessato dalla decisione di sospensione fino alla sua emanazione. La qualifica erronea dell'esecuzione della misura non concernendo un aspetto specifico dell'assicurazione invalidità, l'art. 88bis cpv. 1 lett. c OAI non risulta applicabile in caso di ripristino della rendita per questo periodo; determinante è l'art. 85 cpv. 1 OAI in relazione con gli art. 77 OAVS e 48 cpv. 1 LAI. Per il periodo successivo alla decisione sospensiva - per il quale non è stato emanato alcun provvedimento - sono da considerare le regole valevoli per una nuova domanda di prestazione. Di conseguenza, il recupero della rendita, conformemente all'art. 48 cpv. 1 LAI, può avvenire retroattivamente a partire da cinque anni al massimo dal primo mese che segue l'ultimo mese interessato dagli effetti della decisione di sospensione; l'art. 48 cpv. 2 LAI non risulta applicabile in quanto il motivo della sospensione della rendita non è dovuto alla valutazione erronea di un aspetto specifico del diritto dell'assicurazione invalidità.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,471	129 V 222	129 V 222 Erwägungen ab Seite 223 Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in BGE 128 V 174 mit der Frage beschäftigt, welcher Zeitpunkt für den Einkommensvergleich im Unfallversicherungsrecht massgebend sei. Während die Gesetzmässigkeit von Verfügungen des Versicherers in diesem Bereich in der Regel nach dem Sachverhalt zu beurteilen ist, der zur Zeit des Erlasses des Einspracheentscheides gegeben war ( BGE 116 V 248 Erw. 1a mit Hinweisen), hat das Gericht im Urteil P. vom 20. März 1991, U 80/90, und zuletzt in den Urteilen K. vom 18. März 2002, U 239/00, und C. vom 19. Februar 2002, U 99/00, entschieden, dass massgebend für den Einkommensvergleich gemäss Art. 18 Abs. 2 UVG der Zeitpunkt des Rentenbeginns ist (vgl. auch PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1995, S. 291). In BGE 128 V 174 hat es einlässlich erwogen, dass es keinen Grund gebe, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, und dass allfälligen nach dem Urteil P. vom 20. März 1991, U 80/90, ergangenen anders lautenden Urteilen nicht gefolgt werden könne. Der aus dem Einkommensvergleich resultierende Invaliditätsgrad würde im Falle des Abstellens auf den Zeitpunkt des Einspracheentscheides nämlich davon abhängen, wann der Unfallversicherer diesen - zufälligerweise - erlässt. Insbesondere würde man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen in Fällen, in denen die anfängliche Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwächst, und solchen, in denen Einsprache erhoben und ein Einspracheentscheid gefällt wird. Des Weiteren hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt, dass Validen- und Invalideneinkommen in jedem Fall auf den gleichen Zeitpunkt hin zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. 4.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung grundsätzlich überein ( BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen). Die ausgeführten Grundsätze des beim Einkommensvergleich massgebenden Zeitpunkts des (potentiellen) Rentenbeginns, der Erhebung von Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage und der Berücksichtigung von allfälligen rentenwirksamen Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass müssen daher auch im Invalidenversicherungsrecht gelten. 4.3 4.3.1 Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns, im vorliegenden Fall am 1. Oktober 1996, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b). 4.3.2 Der Beschwerdeführer war zuletzt (von 1993 bis 1995) als Saisonnier in der Landwirtschaft tätig. Nach der Aktenlage liegt keine Ausnahme im Sinne der genannten Rechtsprechung vor, weshalb Verwaltung und Vorinstanz als Valideneinkommen zum Zeitpunkt des potentiellen Rentenbeginns zu Recht den Lohn für einen landwirtschaftlichen Mitarbeiter ohne Qualifikation angenommen und es gestützt auf die Richtlinien der Ausgleichskasse Freiburg mit Fr. 30'240.- (12 x Fr. 2'520.-) veranschlagt haben. 4.3.3 Der Beschwerdeführer bringt letztinstanzlich neu vor, dass er spätestens 1996 eine Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten, seine Familie in die Schweiz nachgezogen und auch eine Ganzjahresanstellung im Baugewerbe mit besserer Entlöhnung gefunden hätte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies ein am 4. März 1996 gestelltes Gesuch des Beschwerdeführers um Umwandlung seiner Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung mit Entscheid vom 5. November 1997 ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dazu nicht erfüllt waren. Auch könne ihm keine Bewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingentes ausgestellt werden, da er auf Grund seiner gesundheitlichen Probleme keiner dauerhaften Beschäftigung nachgehe. Fest steht demnach, dass zum Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns noch keine Jahresaufenthaltsbewilligung vorlag. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass dem Beschwerdeführer im Gesundheitsfall in einer späteren Zeit eine solche erteilt worden wäre. Die Sache ist diesbezüglich abklärungsbedürftig und daher an die Verwaltung zurückzuweisen. Bei Veränderung der finanziellen Verhältnisse müsste ein erneuter Einkommensvergleich angestellt werden (Erw. 4.1 und 4.2). 4.4 Zur Ermittlung des hypothetischen Einkommens nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen) stützt sich die Vorinstanz auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) des Jahres 1998, während die IV-Stelle auf die Einkommensverhältnisse im Jahr 1996 abstellt. Nach der genannten Rechtsprechung (Erw. 4.1 und 4.2) ist mit der Verwaltung auch hier vorerst auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des hypothetischen Rentenbeginns im Oktober 1996 abzustellen. Da invaliditätsfremde Gesichtspunkte im Rahmen des Einkommensvergleichs nach Art. 28 Abs. 2 IVG überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen sind (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104 Erw. 5b; Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00), ist auch bei der Bestimmung des Invalideneinkommens dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Versicherte damals nur über eine Saisonnierbewilligung verfügte, weshalb nicht auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik abzustellen ist. Vielmehr hat die Verwaltung aufgrund konkreter Abklärungen zu eruieren, welches Einkommen der Beschwerdeführer als Saisonnier bei 50%iger Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit, insbesondere etwa in der Landwirtschaft hätte erzielen können. Anders als bei der Ermittlung des Invalideneinkommens auf Grund von Tabellenlöhnen ist dabei kein leidensbedingter Abzug vorzunehmen.	de	Art. 28 Abs. 2 IVG: Für den Einkommensvergleich massgebender Zeitpunkt. Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 128 V 174). Anwendungsfall der Rechtsprechung, wonach invaliditätsfremde Gesichtspunkte im Rahmen des Einkommensvergleichs nach Art. 28 Abs. 2 IVG überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen sind; i.c. bei Saisonnierstatus.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,472	129 V 222	129 V 222 Erwägungen ab Seite 223 Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in BGE 128 V 174 mit der Frage beschäftigt, welcher Zeitpunkt für den Einkommensvergleich im Unfallversicherungsrecht massgebend sei. Während die Gesetzmässigkeit von Verfügungen des Versicherers in diesem Bereich in der Regel nach dem Sachverhalt zu beurteilen ist, der zur Zeit des Erlasses des Einspracheentscheides gegeben war ( BGE 116 V 248 Erw. 1a mit Hinweisen), hat das Gericht im Urteil P. vom 20. März 1991, U 80/90, und zuletzt in den Urteilen K. vom 18. März 2002, U 239/00, und C. vom 19. Februar 2002, U 99/00, entschieden, dass massgebend für den Einkommensvergleich gemäss Art. 18 Abs. 2 UVG der Zeitpunkt des Rentenbeginns ist (vgl. auch PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1995, S. 291). In BGE 128 V 174 hat es einlässlich erwogen, dass es keinen Grund gebe, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, und dass allfälligen nach dem Urteil P. vom 20. März 1991, U 80/90, ergangenen anders lautenden Urteilen nicht gefolgt werden könne. Der aus dem Einkommensvergleich resultierende Invaliditätsgrad würde im Falle des Abstellens auf den Zeitpunkt des Einspracheentscheides nämlich davon abhängen, wann der Unfallversicherer diesen - zufälligerweise - erlässt. Insbesondere würde man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen in Fällen, in denen die anfängliche Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwächst, und solchen, in denen Einsprache erhoben und ein Einspracheentscheid gefällt wird. Des Weiteren hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt, dass Validen- und Invalideneinkommen in jedem Fall auf den gleichen Zeitpunkt hin zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. 4.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung grundsätzlich überein ( BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen). Die ausgeführten Grundsätze des beim Einkommensvergleich massgebenden Zeitpunkts des (potentiellen) Rentenbeginns, der Erhebung von Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage und der Berücksichtigung von allfälligen rentenwirksamen Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass müssen daher auch im Invalidenversicherungsrecht gelten. 4.3 4.3.1 Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns, im vorliegenden Fall am 1. Oktober 1996, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b). 4.3.2 Der Beschwerdeführer war zuletzt (von 1993 bis 1995) als Saisonnier in der Landwirtschaft tätig. Nach der Aktenlage liegt keine Ausnahme im Sinne der genannten Rechtsprechung vor, weshalb Verwaltung und Vorinstanz als Valideneinkommen zum Zeitpunkt des potentiellen Rentenbeginns zu Recht den Lohn für einen landwirtschaftlichen Mitarbeiter ohne Qualifikation angenommen und es gestützt auf die Richtlinien der Ausgleichskasse Freiburg mit Fr. 30'240.- (12 x Fr. 2'520.-) veranschlagt haben. 4.3.3 Der Beschwerdeführer bringt letztinstanzlich neu vor, dass er spätestens 1996 eine Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten, seine Familie in die Schweiz nachgezogen und auch eine Ganzjahresanstellung im Baugewerbe mit besserer Entlöhnung gefunden hätte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies ein am 4. März 1996 gestelltes Gesuch des Beschwerdeführers um Umwandlung seiner Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung mit Entscheid vom 5. November 1997 ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dazu nicht erfüllt waren. Auch könne ihm keine Bewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingentes ausgestellt werden, da er auf Grund seiner gesundheitlichen Probleme keiner dauerhaften Beschäftigung nachgehe. Fest steht demnach, dass zum Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns noch keine Jahresaufenthaltsbewilligung vorlag. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass dem Beschwerdeführer im Gesundheitsfall in einer späteren Zeit eine solche erteilt worden wäre. Die Sache ist diesbezüglich abklärungsbedürftig und daher an die Verwaltung zurückzuweisen. Bei Veränderung der finanziellen Verhältnisse müsste ein erneuter Einkommensvergleich angestellt werden (Erw. 4.1 und 4.2). 4.4 Zur Ermittlung des hypothetischen Einkommens nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen) stützt sich die Vorinstanz auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) des Jahres 1998, während die IV-Stelle auf die Einkommensverhältnisse im Jahr 1996 abstellt. Nach der genannten Rechtsprechung (Erw. 4.1 und 4.2) ist mit der Verwaltung auch hier vorerst auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des hypothetischen Rentenbeginns im Oktober 1996 abzustellen. Da invaliditätsfremde Gesichtspunkte im Rahmen des Einkommensvergleichs nach Art. 28 Abs. 2 IVG überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen sind (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104 Erw. 5b; Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00), ist auch bei der Bestimmung des Invalideneinkommens dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Versicherte damals nur über eine Saisonnierbewilligung verfügte, weshalb nicht auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik abzustellen ist. Vielmehr hat die Verwaltung aufgrund konkreter Abklärungen zu eruieren, welches Einkommen der Beschwerdeführer als Saisonnier bei 50%iger Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit, insbesondere etwa in der Landwirtschaft hätte erzielen können. Anders als bei der Ermittlung des Invalideneinkommens auf Grund von Tabellenlöhnen ist dabei kein leidensbedingter Abzug vorzunehmen.	de	Art. 28 al. 2 LAI: Moment déterminant pour la comparaison des revenus. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être prises en compte (cf. ATF 128 V 174). Cas d'application de la jurisprudence selon laquelle lors de la comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI) les facteurs étrangers à l'invalidité doivent être purement et simplement ignorés ou pris en considération de la même manière pour chacun des termes de la comparaison; cas d'un travailleur saisonnier.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,473	129 V 222	129 V 222 Erwägungen ab Seite 223 Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in BGE 128 V 174 mit der Frage beschäftigt, welcher Zeitpunkt für den Einkommensvergleich im Unfallversicherungsrecht massgebend sei. Während die Gesetzmässigkeit von Verfügungen des Versicherers in diesem Bereich in der Regel nach dem Sachverhalt zu beurteilen ist, der zur Zeit des Erlasses des Einspracheentscheides gegeben war ( BGE 116 V 248 Erw. 1a mit Hinweisen), hat das Gericht im Urteil P. vom 20. März 1991, U 80/90, und zuletzt in den Urteilen K. vom 18. März 2002, U 239/00, und C. vom 19. Februar 2002, U 99/00, entschieden, dass massgebend für den Einkommensvergleich gemäss Art. 18 Abs. 2 UVG der Zeitpunkt des Rentenbeginns ist (vgl. auch PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1995, S. 291). In BGE 128 V 174 hat es einlässlich erwogen, dass es keinen Grund gebe, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, und dass allfälligen nach dem Urteil P. vom 20. März 1991, U 80/90, ergangenen anders lautenden Urteilen nicht gefolgt werden könne. Der aus dem Einkommensvergleich resultierende Invaliditätsgrad würde im Falle des Abstellens auf den Zeitpunkt des Einspracheentscheides nämlich davon abhängen, wann der Unfallversicherer diesen - zufälligerweise - erlässt. Insbesondere würde man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen in Fällen, in denen die anfängliche Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwächst, und solchen, in denen Einsprache erhoben und ein Einspracheentscheid gefällt wird. Des Weiteren hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt, dass Validen- und Invalideneinkommen in jedem Fall auf den gleichen Zeitpunkt hin zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. 4.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung grundsätzlich überein ( BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen). Die ausgeführten Grundsätze des beim Einkommensvergleich massgebenden Zeitpunkts des (potentiellen) Rentenbeginns, der Erhebung von Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage und der Berücksichtigung von allfälligen rentenwirksamen Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass müssen daher auch im Invalidenversicherungsrecht gelten. 4.3 4.3.1 Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns, im vorliegenden Fall am 1. Oktober 1996, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b). 4.3.2 Der Beschwerdeführer war zuletzt (von 1993 bis 1995) als Saisonnier in der Landwirtschaft tätig. Nach der Aktenlage liegt keine Ausnahme im Sinne der genannten Rechtsprechung vor, weshalb Verwaltung und Vorinstanz als Valideneinkommen zum Zeitpunkt des potentiellen Rentenbeginns zu Recht den Lohn für einen landwirtschaftlichen Mitarbeiter ohne Qualifikation angenommen und es gestützt auf die Richtlinien der Ausgleichskasse Freiburg mit Fr. 30'240.- (12 x Fr. 2'520.-) veranschlagt haben. 4.3.3 Der Beschwerdeführer bringt letztinstanzlich neu vor, dass er spätestens 1996 eine Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten, seine Familie in die Schweiz nachgezogen und auch eine Ganzjahresanstellung im Baugewerbe mit besserer Entlöhnung gefunden hätte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies ein am 4. März 1996 gestelltes Gesuch des Beschwerdeführers um Umwandlung seiner Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung mit Entscheid vom 5. November 1997 ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dazu nicht erfüllt waren. Auch könne ihm keine Bewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingentes ausgestellt werden, da er auf Grund seiner gesundheitlichen Probleme keiner dauerhaften Beschäftigung nachgehe. Fest steht demnach, dass zum Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns noch keine Jahresaufenthaltsbewilligung vorlag. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass dem Beschwerdeführer im Gesundheitsfall in einer späteren Zeit eine solche erteilt worden wäre. Die Sache ist diesbezüglich abklärungsbedürftig und daher an die Verwaltung zurückzuweisen. Bei Veränderung der finanziellen Verhältnisse müsste ein erneuter Einkommensvergleich angestellt werden (Erw. 4.1 und 4.2). 4.4 Zur Ermittlung des hypothetischen Einkommens nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen) stützt sich die Vorinstanz auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) des Jahres 1998, während die IV-Stelle auf die Einkommensverhältnisse im Jahr 1996 abstellt. Nach der genannten Rechtsprechung (Erw. 4.1 und 4.2) ist mit der Verwaltung auch hier vorerst auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des hypothetischen Rentenbeginns im Oktober 1996 abzustellen. Da invaliditätsfremde Gesichtspunkte im Rahmen des Einkommensvergleichs nach Art. 28 Abs. 2 IVG überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen sind (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104 Erw. 5b; Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00), ist auch bei der Bestimmung des Invalideneinkommens dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Versicherte damals nur über eine Saisonnierbewilligung verfügte, weshalb nicht auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik abzustellen ist. Vielmehr hat die Verwaltung aufgrund konkreter Abklärungen zu eruieren, welches Einkommen der Beschwerdeführer als Saisonnier bei 50%iger Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit, insbesondere etwa in der Landwirtschaft hätte erzielen können. Anders als bei der Ermittlung des Invalideneinkommens auf Grund von Tabellenlöhnen ist dabei kein leidensbedingter Abzug vorzunehmen.	de	Art. 28 cpv. 2 LAI: Momento determinante per il raffronto dei redditi. Per il raffronto dei redditi sono determinanti le circostanze esistenti al momento dell'inizio del diritto alla rendita; i redditi da valido e da invalido devono però essere rilevati sulla medesima base temporale e la valutazione deve tenere conto di eventuali modifiche dei redditi di paragone intervenute fino alla resa della decisione e suscettibili di incidere sul diritto alla rendita. Caso di applicazione della giurisprudenza secondo la quale, ai fini del raffronto dei redditi (art. 28 cpv. 2 LAI), fattori estranei all'invalidità devono essere ignorati oppure presi in considerazione in ugual misura per ciascuno degli elementi di paragone; caso di un lavoratore stagionale.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,474	129 V 226	129 V 226 Sachverhalt ab Seite 226 A.- Le Centre X. pour le canton de Y. a pour but d'accueillir, d'aider, de conseiller, de soutenir ceux qui le consultent en raison de difficultés d'ordre social, spirituel, psychique, relationnel, juridique, matériel, économique ou liées à l'invalidité; son action est préventive et curative. Depuis 1984, le Centre X. a reçu une subvention de l'assurance-invalidité, par l'intermédiaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) pour ses activités de conseils et d'accompagnement des personnes handicapées. Le 31 mars 2000, le Centre X. a adressé à l'OFAS une demande de subventions pour les années 2001-2003 pour les consultations sociales et juridiques qu'il offre aux personnes handicapées. Il a en outre sollicité un élargissement du subventionnement aux prestations similaires offertes par les Centres sociaux de A., B. et C. Le 23 mai 2000, l'OFAS a répondu que les conditions mises à l'octroi de subventions n'étaient pas réalisées. Tout d'abord, les subventions n'étaient accordées qu'aux organisations qui se consacrent entièrement ou dans une large mesure aux invalides, condition non réalisée en l'occurrence. De plus, le requérant n'était pas actif au niveau d'une région linguistique. L'OFAS invitait le Centre X. à envisager la conclusion d'un contrat avec Pro Infirmis (sous-contrat de prestations) qui lui donnerait indirectement droit à des subventions pour les années considérées. Le 12 juillet 2000, le Centre X. a informé l'OFAS qu'il n'avait pu conclure un sous-contrat de prestations avec Pro Infirmis. Une démarche identique avec l'Association suisse des invalides n'avait d'autre part pas abouti. Par décision du 19 février 2001, l'OFAS a refusé d'accorder des subventions au Centre X. à partir de janvier 2001. Cette décision était motivée par le fait que le Centre X. ne se consacrait ni entièrement ni dans une large mesure à l'aide aux invalides et que son offre de prestations n'avait pas un rayon d'action au niveau d'une région linguistique. Il était rappelé, en outre, que le Centre X. n'avait pas conclu un sous-contrat de prestations avec une organisation faîtière quand bien même de telles organisations (Pro Infirmis, Association suisse des invalides), qui offraient également des prestations de conseil social aux handicapés ou à leurs proches, étaient disposées à collaborer avec le Centre X. et à accepter celui-ci en tant qu'organisation sous-contractante. B.- Statuant le 28 mars 2002, le Département fédéral de l'Intérieur (DFI) a rejeté, au sens des considérants, le recours formé par le Centre X. contre cette décision. Il a rappelé que l'OFAS était encore disposé à accorder des subventions au Centre X. pour autant que celui-ci conclue un contrat de sous-prestations avec une organisation faîtière, qu'il satisfasse à diverses exigences formelles et qu'il fournisse tous les documents relatifs à la preuve du besoin pour les cantons de A., B. et C. L'OFAS était invité, le cas échéant, à réexaminer une éventuelle demande du Centre X. à la lumière de nouveaux éléments et à rendre une nouvelle décision. C.- Le Centre X. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions précédentes. Il demande au Tribunal fédéral des assurances de constater que le Centre X. remplit les conditions pour le versement de subventions et de renvoyer la cause à l'OFAS pour qu'il examine si le besoin de prestations des Centres sociaux Y., A., B. et C. est établi et si l'offre ainsi définie répond aux critères géographiques prescrits par l'art. 108 al. 1 RAI. L'OFAS et le DFI concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits ( ATF 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue ( ATF 121 V 366 consid. 1b). 2. Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre les décisions du DFI au sens des art. 97 et 98 let. b OJ, en matière d'assurances sociales (art. 128 OJ). Selon l'art. 129 al. 1 let. c OJ, ne sont pas recevables des recours contre des décisions concernant l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit. 2.1 Selon l'art. 74 al. 1 LAI, l'assurance alloue aux associations centrales de l'aide privée aux invalides et aux organismes formant des spécialistes de la réadaptation professionnelle des subventions pour l'exercice des activités suivantes, en particulier: a. Conseiller et aider les invalides; b. Conseiller les proches d'invalides; c. Favoriser et développer l'habileté des invalides en organisant des cours spéciaux à leur intention; d. Former et perfectionner le personnel enseignant et spécialisé dans l'assistance, la formation et la réadaptation professionnelle des invalides. Les subventions continuent à être versées lorsque les invalides concernés ont atteint l'âge ouvrant le droit à la rente de vieillesse de l'AVS (art. 74 al. 2 LAI). Conformément à l'art. 75 al. 1 LAI, il appartient au Conseil fédéral de fixer le montant de ces subventions; il peut en subordonner l'octroi à d'autres conditions encore ou à l'accomplissement de certaines obligations. Se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté les art. 108 à 114 RAI. Selon l'art. 108 al. 1 RAI (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2001), ont droit à des subventions les organisations reconnues d'utilité publique de l'aide privée aux invalides, pour les prestations qu'elles fournissent dans l'intérêt des invalides à l'échelon suisse ou dans une région linguistique; les organisations doivent se consacrer entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides et peuvent déléguer à des tiers une partie des prestations à fournir; en cas de prestations similaires, elles sont tenues de conclure des arrangements entre elles afin d'harmoniser leurs offres respectives. Aux termes de l'art. 108 al. 2 RAI, l'Office fédéral conclut avec les organisations au sens de l'al. 1 des contrats de prestations d'une durée maximale de trois ans, portant sur les prestations considérées; s'il s'avère impossible de conclure un contrat, l'Office fédéral rend une décision susceptible de recours sur le droit aux subventions. Conformément à l'art. 108bis RAI (introduit par l'ordonnance du 2 février 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001), les subventions sont notamment accordées pour financer le conseil et l'aide aux invalides et à leurs proches (let. a). Le DFI détermine le mode de calcul et le montant des subventions (art. 108quater RAI). Par ordonnance du 22 décembre 2000 sur l'encouragement de l'aide aux invalides (RS 831.201.813), le DFI a délégué cette compétence à l'OFAS (art. 2). 2.2 Pour que l'on puisse dire de la législation fédérale qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la subvention, et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative. Les termes utilisés par le législateur ne sont pas toujours décisifs. La jurisprudence a reconnu à de nombreuses reprises l'existence d'un droit découlant de la législation fédérale, même si le texte légal employait le mot "peut" qui implique, a priori, une liberté d'appréciation ( ATF 118 V 19 consid. 3a, ATF 116 V 319 consid. 1c et les références; cf. également BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, thèse Berne 1992, p. 175 sv.). Peu importe, par ailleurs, que les conditions dont dépend l'octroi de la subvention figurent dans une loi ou dans une ordonnance ou qu'elles résultent de plusieurs textes, telles une loi fédérale et son ordonnance d'application ( ATF 117 Ib 227 consid. 2a). Dans le cas des subventions aux associations centrales et aux organismes formant des spécialistes, selon les art. 74 LAI et 108 ss RAI, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la législation fédérale conférait un droit aux prestations visées (arrêt Stiftung A. du 4 octobre 2000 [I 193/98]). Le tribunal s'est fondé sur le texte des dispositions en cause et sur la jurisprudence relative à d'autres dispositions semblables ou analogues, en matière de contributions de l'assurance-invalidité (voir notamment ATF 118 V 19 consid. 3b [à propos de l'art. 73 al. 2 let. c LAI]; ATF 117 V 140 consid. 5a et RCC 1989 p. 37 ss [à propos de l'art. 155 LAVS]; ATF 106 V 96 consid. 1a [à propos de l'art. 73 al. 2 let. a LAI]). Le tribunal s'est également référé au message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, d'où il ressort que les conditions d'octroi des subventions prévues devaient être définies par voie d'ordonnance et ne pouvaient être laissées à l'appréciation des organes d'application de la loi (FF 1958 II 1245ss et 1306 sv.; voir à ce sujet ATF 118 V 19 sv. consid. 3b). Cette situation n'a pas été modifiée dans l'intervalle. Dès lors qu'on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 129 al. 1 let. c OJ, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 3. Selon la jurisprudence, les litiges en matière de subventions selon les art. 73 ss LAI ne concernent pas des prestations d'assurance au sens des art. 132 et 134 OJ ( ATF 124 V 267 consid. 2, ATF 106 V 98 consid. 3; RCC 1983 p. 438 consid. 4; arrêt Stiftung A., précité). Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 106 V 98 consid. 3). Par ailleurs, il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ a contrario, en corrélation avec l'art. 132 OJ; sur la notion de contributions publiques au sens de l'art. 114 al. 1 OJ, voir GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 135). 4. 4.1 La décision attaquée se fonde, notamment, sur le chiffre 1010 de la circulaire de l'OFAS sur les subventions aux organisations de l'aide privée aux personnes handicapées, applicable aux subventions pour les exercices 2001 à 2003. Selon ce chiffre, si une organisation ne consacre pas la totalité mais seulement la majeure partie de ses activités à l'aide aux handicapés, elle peut bénéficier de subventions à la condition qu'au moins la moitié des heures de travail fournies soit consacrée à des prestations au sens de la circulaire ou qu'au moins la moitié de sa "clientèle" soit composée de personnes handicapées. Les directives précitées de l'OFAS ont en l'occurrence la valeur de simple ordonnance administrative, qui ne contient aucune règle de droit et dont le juge peut s'écarter s'il l'estime contraire à la loi ou à l'ordonnance (voir par exemple ATF 124 V 261 consid. 6b); il en tient compte dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce ( ATF 123 II 30 consid. 7, ATF 123 V 72 consid. 4a et les références). La directive citée concrétise de manière conforme à l'ordonnance l'exigence selon laquelle l'organisation doit se consacrer au moins dans une large mesure à l'aide aux invalides. L'expression "dans une large mesure" ("in wesentlichem Umfang", "in larga misura", selon les versions allemande et italienne) signifie dans une grande proportion ou dans une proportion importante, ce qui raisonnablement et objectivement peut être interprété, dans le présent contexte, dans le sens d'une proportion de 50 pour cent au moins. Dans d'autres domaines d'ailleurs, il est admis que l'expression "dans une large mesure" fait référence à une proportion de 50 pour cent. Par exemple, en droit fiscal, l'art. 35 al. 1 let. a LIFD (qui reprend pour l'essentiel le contenu de l'art. 25 al. 1 let. c AIFD, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) ne subordonne pas l'octroi de la déduction pour enfant à la condition que le contribuable assure dans une large mesure l'entretien de l'enfant; il suffit qu'il en assure l'entretien. La jurisprudence admet que la déduction peut ainsi être accordée même si le contribuable participe pour moins de 50 pour cent aux frais d'entretien de l'enfant (arrêt du 29 mai 2000, 2A.536/2001; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Therwil/Bâle 2001, n. 20 ad art. 35 LIFD, voir aussi ATF 94 I 233 consid. 1). 4.2 En l'espèce, il résulte des données fournies par le Centre X. que le pourcentage des consultations sociales et juridiques en relation avec l'assurance-invalidité s'élève à 11 pour cent environ du total des consultations fournies par le centre. Ainsi, en 1999, le Centre X. a donné 1'353 consultations en relation avec cette assurance sur un total de 12'376 consultations sociales et juridiques. Ce seuil de 11 pour cent environ est très nettement inférieur à la proportion de 50 pour cent exigée par l'art. 108 al. 1 RAI. 5. Le recourant fait valoir que les directives en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 prévoyaient que si les prestations étaient fournies par un seul département d'une organisation, le critère de large mesure était appliqué pour ce seul département. Or, dès 1990, le recourant a consenti d'importants efforts pour répondre à cette exigence en créant un secteur spécialisé pour personnes handicapées qui a été considéré par l'OFAS comme répondant au critère de large mesure jusqu'au 31 décembre 2000. Le recourant estime donc que s'il satisfaisait à ce critère jusqu'au 31 décembre 2000, tel doit être également le cas depuis le 1er janvier 2001, faute d'une volonté du législateur de modifier la loi ou le règlement sur ce point. 5.1 Il est exact que selon les directives en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, si les prestations en question en faveur des handicapés étaient fournies dans un seul département d'une organisation donnée, l'exigence relative à une proportion de 50 pour cent au moins d'une clientèle constituée de personnes handicapées ou de la moitié au moins des heures de travail en faveur des handicapés était appliquée au seul département concerné (chiffre 1002 de la circulaire sur les subventions aux organisations de l'aide privée aux invalides, valable dès le 1er janvier 1990). Il est vrai, également, que la possibilité d'appliquer séparément à un seul département ce critère quantitatif a été supprimée dans la nouvelle version des directives administratives. Cette modification de la pratique administrative fait suite à un rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats, relatif à l'évaluation concernant l'allocation d'aide financière aux associations d'aide aux invalides, du 9 novembre 1995 (FF 1996 III 429). Ce rapport comme on le verra, est également à l'origine de modifications successives de l'art. 108 RAI. Dans le rapport en question, la Commission du Conseil des Etats constatait qu'il existait une divergence entre la loi et son règlement d'application dans la définition du cercle des ayants droit aux aides financières. En effet, relevait la commission, l'art. 74 LAI stipule que les subventions sont allouées aux associations centrales de l'aide privée aux invalides. L'art. 108 RAI avait élargi le cercle des ayants droit aux "organisations reconnues d'utilité publique qui (...) sont affiliées aux associations centrales qui se consacrent entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides". La pratique administrative, poursuivait la commission, montrait que cette disposition était appliquée aux associations d'invalides qui n'étaient pas rattachées à une association centrale. C'est ainsi qu'en 1993 l'OFAS a accordé des aides financières à quelques 635 associations d'aide aux invalides. Une évaluation a montré que sur ces 635 associations, seules trente à quarante répondaient à la définition d'une association centrale. Sur cette base, la Commission de gestion a invité le Conseil fédéral à redéfinir la notion d'association centrale de l'aide privée et à prendre les mesures juridiques nécessaires pour rétablir la conformité de l'art. 108 RAI à l'art. 74 LAI en ce qui concerne le cercle des associations au bénéfice d'aides financières (recommandation no 1). La Commission de gestion a émis quatre autres recommandations. Considérant qu'à raison de 635 ayants droit, l'OFAS n'était pas en mesure d'assurer la gestion et la coordination de toutes les prestations qu'il subventionnait, elle a prié le Conseil fédéral d'élaborer, d'entente avec les cantons et les communes, ainsi qu'avec les associations centrales d'aide aux invalides, un concept réglant la collaboration et la coordination en matière de prestations d'aide aux invalides (recommandation no 2). Dans un avis du 26 juin 1996 (FF 1996 452), le Conseil fédéral a donné un avis sur ces recommandations qu'il a, pour l'essentiel, approuvées. Aussi bien les recommandations de la commission ont-elles été mises en oeuvre par des modifications successives de l'art. 108 RAI. Cette disposition a été complétée par une adjonction, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, relative à la preuve du besoin (RO 1996 2927). Par la suite, un alinéa 2 a été introduit par la novelle du 7 décembre 1998 (en vigueur dès le 1er janvier 1999). Par ce nouvel alinéa, la possibilité a été donnée à l'OFAS de conclure avec les organisations centrales de l'aide privée aux invalides des contrats de prestations pour des subventions selon l'art. 74 al. 1, let. a à c LAI (RO 1999 60). Enfin, la version de l'art. 108 al. 1 RAI en vigueur depuis le 1er janvier 2001 a notamment modifié l'alinéa 1er en ce sens qu'ont droit désormais à des subventions les organisations reconnues d'utilité publique de l'aide privée aux invalides pour les prestations qu'elles fournissent dans l'intérêt des invalides à l'échelon suisse ou dans une région linguistique (RO 2000 1200). Jusqu'alors, le texte de l'art. 108 al. 1 RAI accordait un droit aux subventions aux associations centrales de l'aide privée aux invalides, y compris les organisations reconnues d'utilité publique qui leur sont affiliées (et qui se consacraient entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides). 5.2 La suppression décidée par l'OFAS dans ses directives de la possibilité d'appliquer la limite de 50 pour cent pour une seule unité d'une association correspond au texte de l'art. 74 LAI, qui se réfère, on l'a vu, aux associations centrales de l'aide privée aux invalides. Le nouveau texte de l'art. 108 al. 1 RAI s'inscrit dans ce cadre légal. Un département d'une association, qui n'a elle-même pas pour vocation de se consacrer dans une large mesure à l'aide privée aux invalides, ne peut donc pas, comme tel, être considéré comme un ayant droit aux subventions. Le changement de pratique de l'OFAS procède ainsi d'une interprétation correcte de la loi et de son ordonnance. Par ailleurs, le but du nouveau système de subventions mis en place à partir de 2001 visait aussi à réduire le nombre de partenaires de l'OFAS, limité aux seules organisations faîtières qui offrent des prestations à l'échelon national ou du moins à l'échelon d'une région linguistique. Dans ce but, il a été demandé aux organisations de l'aide privée aux handicapés ayant fourni jusqu'ici des prestations selon l'art. 74 LAI de coordonner leurs offres et de se regrouper en organisations faîtières. La coordination était nécessaire lorsqu'une prestation (conseil et aide, cours) était fournie dans la même langue nationale en faveur du même groupe cible. Cette coordination entre les organisations a eu pour effet que les quelque 600 organisations auxquelles l'OFAS allouait des subventions selon l'ancien système ont été regroupées en 69 organisations faîtières (voir DANIEL AEGERTER, Contrats de prestations dans le domaine de l'aide privée aux handicapés: démarrage réussi, in: Sécurité sociale [CHSS] 6/2001 p. 336 sv.). Le changement de la pratique administrative en cause s'inscrit non seulement dans ce contexte mais également dans le cadre des recommandations de la Commission de gestion du Conseil des Etats d'assurer une meilleure coordination - et donc une meilleure gestion - des fonds publics. De ce point de vue également, la suppression de la possibilité d'accorder des subventions uniquement à un département d'une association qui elle-même ne répond pas à la définition de l'art. 74 al. 1 LAI n'apparaît pas critiquable. Enfin, le fait que le Centre X. a consenti des efforts en vue de créer une section spécialisée pour l'aide aux invalides ne justifie pas, en l'espèce, une dérogation au nouveau système de subventions. Comme cela ressort des pièces et ainsi que le relève la décision attaquée, toutes les organisations bénéficiaires de subventions ont été régulièrement informées par l'OFAS, à partir de 1996 déjà, sur l'élaboration d'un nouveau système de subventionnement applicable à la période 2001-2003. Il n'y a donc pas violation du principe de la prévisibilité, qui, sous certaines conditions, interdit à l'administration de prendre des mesures défavorables aux administrés en vertu de règles dont ils ne pouvaient attendre l'adoption ( ATF 122 V 408 consid. 3b/aa). 6. Le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait qu'une organisation qui a choisi de diversifier son offre de prestations ne reçoit pas de subventions, quand bien même sur le plan quantitatif le nombre d'heures apportées à l'aide aux invalides serait plus important que celui d'une petite association dont les prestations se concentrent exclusivement sur l'aide aux handicapés. Il dénonce, en outre, une violation du principe de proportionnalité en ce sens que le but du nouveau système de subventions n'était pas d'exclure les associations faîtières dont la spécificité réside dans le caractère pluridisciplinaire des prestations offertes à la population, mais d'améliorer la transparence des subsides. La différence de traitement invoquée découle de la loi et, au demeurant, on ne voit pas en quoi il serait discriminatoire de refuser des subventions à des associations qui n'ont pas les mêmes buts que les associations centrales de l'aide privée aux invalides et dont l'aide aux personnes handicapées est plus ou moins marginale ou secondaire par rapport à l'ensemble de leur activité. La distinction opérée ici n'apparaît en tout cas pas dénuée de tout fondement objectif. Quant au grief tiré de la violation du principe de proportionnalité, il n'est pas non plus fondé, dès lors que la modification répond à un souci justifié d'une meilleure coordination des subventions publiques, de manière que la loi puisse véritablement atteindre ses buts. 7. Il suit de là que le recourant ne remplit pas les conditions mises par la loi et l'ordonnance au versement des subventions qu'il requiert. Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé de ce chef. Pour le reste, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de renvoyer le dossier à l'OFAS pour examen de la question du besoin des centres sociaux Y., A., B. et C. D'une part, la décision litigieuse de l'OFAS ne porte que sur l'octroi de subventions en faveur du recourant. D'autre part, la décision du DFI réserve explicitement l'examen de cette question par l'OFAS à la demande du recourant. 8. (Frais judiciaires)	fr	Art. 74 und 75 IVG; Art. 108 ff. IVV; Art. 129 Abs. 1 lit. c OG: Beiträge an Dachorganisationen der privaten Invalidenhilfe und an Ausbildungsstätten für Fachpersonal der beruflichen Eingliederung. Das Bundesrecht räumt den Dachorganisationen und den Ausbildungsstätten für Fachpersonal einen Rechtsanspruch auf Beiträge ein, sodass auf eine die Bewilligung oder Verweigerung solcher Beiträge betreffende Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist. Die Verwaltungspraxis, wonach eine Organisation nur unter der Voraussetzung Beiträge beanspruchen kann, dass mindestens die Hälfte der geleisteten Arbeitsstunden einer Aufgabe im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a-d IVG gewidmet ist oder dass mindestens die Hälfte der "Klientschaft" aus behinderten Personen besteht, hält sich im Rahmen der Kompetenzdelegation in Art. 75 Abs. 1 IVG.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,475	129 V 226	129 V 226 Sachverhalt ab Seite 226 A.- Le Centre X. pour le canton de Y. a pour but d'accueillir, d'aider, de conseiller, de soutenir ceux qui le consultent en raison de difficultés d'ordre social, spirituel, psychique, relationnel, juridique, matériel, économique ou liées à l'invalidité; son action est préventive et curative. Depuis 1984, le Centre X. a reçu une subvention de l'assurance-invalidité, par l'intermédiaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) pour ses activités de conseils et d'accompagnement des personnes handicapées. Le 31 mars 2000, le Centre X. a adressé à l'OFAS une demande de subventions pour les années 2001-2003 pour les consultations sociales et juridiques qu'il offre aux personnes handicapées. Il a en outre sollicité un élargissement du subventionnement aux prestations similaires offertes par les Centres sociaux de A., B. et C. Le 23 mai 2000, l'OFAS a répondu que les conditions mises à l'octroi de subventions n'étaient pas réalisées. Tout d'abord, les subventions n'étaient accordées qu'aux organisations qui se consacrent entièrement ou dans une large mesure aux invalides, condition non réalisée en l'occurrence. De plus, le requérant n'était pas actif au niveau d'une région linguistique. L'OFAS invitait le Centre X. à envisager la conclusion d'un contrat avec Pro Infirmis (sous-contrat de prestations) qui lui donnerait indirectement droit à des subventions pour les années considérées. Le 12 juillet 2000, le Centre X. a informé l'OFAS qu'il n'avait pu conclure un sous-contrat de prestations avec Pro Infirmis. Une démarche identique avec l'Association suisse des invalides n'avait d'autre part pas abouti. Par décision du 19 février 2001, l'OFAS a refusé d'accorder des subventions au Centre X. à partir de janvier 2001. Cette décision était motivée par le fait que le Centre X. ne se consacrait ni entièrement ni dans une large mesure à l'aide aux invalides et que son offre de prestations n'avait pas un rayon d'action au niveau d'une région linguistique. Il était rappelé, en outre, que le Centre X. n'avait pas conclu un sous-contrat de prestations avec une organisation faîtière quand bien même de telles organisations (Pro Infirmis, Association suisse des invalides), qui offraient également des prestations de conseil social aux handicapés ou à leurs proches, étaient disposées à collaborer avec le Centre X. et à accepter celui-ci en tant qu'organisation sous-contractante. B.- Statuant le 28 mars 2002, le Département fédéral de l'Intérieur (DFI) a rejeté, au sens des considérants, le recours formé par le Centre X. contre cette décision. Il a rappelé que l'OFAS était encore disposé à accorder des subventions au Centre X. pour autant que celui-ci conclue un contrat de sous-prestations avec une organisation faîtière, qu'il satisfasse à diverses exigences formelles et qu'il fournisse tous les documents relatifs à la preuve du besoin pour les cantons de A., B. et C. L'OFAS était invité, le cas échéant, à réexaminer une éventuelle demande du Centre X. à la lumière de nouveaux éléments et à rendre une nouvelle décision. C.- Le Centre X. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions précédentes. Il demande au Tribunal fédéral des assurances de constater que le Centre X. remplit les conditions pour le versement de subventions et de renvoyer la cause à l'OFAS pour qu'il examine si le besoin de prestations des Centres sociaux Y., A., B. et C. est établi et si l'offre ainsi définie répond aux critères géographiques prescrits par l'art. 108 al. 1 RAI. L'OFAS et le DFI concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits ( ATF 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue ( ATF 121 V 366 consid. 1b). 2. Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre les décisions du DFI au sens des art. 97 et 98 let. b OJ, en matière d'assurances sociales (art. 128 OJ). Selon l'art. 129 al. 1 let. c OJ, ne sont pas recevables des recours contre des décisions concernant l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit. 2.1 Selon l'art. 74 al. 1 LAI, l'assurance alloue aux associations centrales de l'aide privée aux invalides et aux organismes formant des spécialistes de la réadaptation professionnelle des subventions pour l'exercice des activités suivantes, en particulier: a. Conseiller et aider les invalides; b. Conseiller les proches d'invalides; c. Favoriser et développer l'habileté des invalides en organisant des cours spéciaux à leur intention; d. Former et perfectionner le personnel enseignant et spécialisé dans l'assistance, la formation et la réadaptation professionnelle des invalides. Les subventions continuent à être versées lorsque les invalides concernés ont atteint l'âge ouvrant le droit à la rente de vieillesse de l'AVS (art. 74 al. 2 LAI). Conformément à l'art. 75 al. 1 LAI, il appartient au Conseil fédéral de fixer le montant de ces subventions; il peut en subordonner l'octroi à d'autres conditions encore ou à l'accomplissement de certaines obligations. Se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté les art. 108 à 114 RAI. Selon l'art. 108 al. 1 RAI (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2001), ont droit à des subventions les organisations reconnues d'utilité publique de l'aide privée aux invalides, pour les prestations qu'elles fournissent dans l'intérêt des invalides à l'échelon suisse ou dans une région linguistique; les organisations doivent se consacrer entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides et peuvent déléguer à des tiers une partie des prestations à fournir; en cas de prestations similaires, elles sont tenues de conclure des arrangements entre elles afin d'harmoniser leurs offres respectives. Aux termes de l'art. 108 al. 2 RAI, l'Office fédéral conclut avec les organisations au sens de l'al. 1 des contrats de prestations d'une durée maximale de trois ans, portant sur les prestations considérées; s'il s'avère impossible de conclure un contrat, l'Office fédéral rend une décision susceptible de recours sur le droit aux subventions. Conformément à l'art. 108bis RAI (introduit par l'ordonnance du 2 février 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001), les subventions sont notamment accordées pour financer le conseil et l'aide aux invalides et à leurs proches (let. a). Le DFI détermine le mode de calcul et le montant des subventions (art. 108quater RAI). Par ordonnance du 22 décembre 2000 sur l'encouragement de l'aide aux invalides (RS 831.201.813), le DFI a délégué cette compétence à l'OFAS (art. 2). 2.2 Pour que l'on puisse dire de la législation fédérale qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la subvention, et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative. Les termes utilisés par le législateur ne sont pas toujours décisifs. La jurisprudence a reconnu à de nombreuses reprises l'existence d'un droit découlant de la législation fédérale, même si le texte légal employait le mot "peut" qui implique, a priori, une liberté d'appréciation ( ATF 118 V 19 consid. 3a, ATF 116 V 319 consid. 1c et les références; cf. également BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, thèse Berne 1992, p. 175 sv.). Peu importe, par ailleurs, que les conditions dont dépend l'octroi de la subvention figurent dans une loi ou dans une ordonnance ou qu'elles résultent de plusieurs textes, telles une loi fédérale et son ordonnance d'application ( ATF 117 Ib 227 consid. 2a). Dans le cas des subventions aux associations centrales et aux organismes formant des spécialistes, selon les art. 74 LAI et 108 ss RAI, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la législation fédérale conférait un droit aux prestations visées (arrêt Stiftung A. du 4 octobre 2000 [I 193/98]). Le tribunal s'est fondé sur le texte des dispositions en cause et sur la jurisprudence relative à d'autres dispositions semblables ou analogues, en matière de contributions de l'assurance-invalidité (voir notamment ATF 118 V 19 consid. 3b [à propos de l'art. 73 al. 2 let. c LAI]; ATF 117 V 140 consid. 5a et RCC 1989 p. 37 ss [à propos de l'art. 155 LAVS]; ATF 106 V 96 consid. 1a [à propos de l'art. 73 al. 2 let. a LAI]). Le tribunal s'est également référé au message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, d'où il ressort que les conditions d'octroi des subventions prévues devaient être définies par voie d'ordonnance et ne pouvaient être laissées à l'appréciation des organes d'application de la loi (FF 1958 II 1245ss et 1306 sv.; voir à ce sujet ATF 118 V 19 sv. consid. 3b). Cette situation n'a pas été modifiée dans l'intervalle. Dès lors qu'on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 129 al. 1 let. c OJ, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 3. Selon la jurisprudence, les litiges en matière de subventions selon les art. 73 ss LAI ne concernent pas des prestations d'assurance au sens des art. 132 et 134 OJ ( ATF 124 V 267 consid. 2, ATF 106 V 98 consid. 3; RCC 1983 p. 438 consid. 4; arrêt Stiftung A., précité). Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 106 V 98 consid. 3). Par ailleurs, il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ a contrario, en corrélation avec l'art. 132 OJ; sur la notion de contributions publiques au sens de l'art. 114 al. 1 OJ, voir GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 135). 4. 4.1 La décision attaquée se fonde, notamment, sur le chiffre 1010 de la circulaire de l'OFAS sur les subventions aux organisations de l'aide privée aux personnes handicapées, applicable aux subventions pour les exercices 2001 à 2003. Selon ce chiffre, si une organisation ne consacre pas la totalité mais seulement la majeure partie de ses activités à l'aide aux handicapés, elle peut bénéficier de subventions à la condition qu'au moins la moitié des heures de travail fournies soit consacrée à des prestations au sens de la circulaire ou qu'au moins la moitié de sa "clientèle" soit composée de personnes handicapées. Les directives précitées de l'OFAS ont en l'occurrence la valeur de simple ordonnance administrative, qui ne contient aucune règle de droit et dont le juge peut s'écarter s'il l'estime contraire à la loi ou à l'ordonnance (voir par exemple ATF 124 V 261 consid. 6b); il en tient compte dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce ( ATF 123 II 30 consid. 7, ATF 123 V 72 consid. 4a et les références). La directive citée concrétise de manière conforme à l'ordonnance l'exigence selon laquelle l'organisation doit se consacrer au moins dans une large mesure à l'aide aux invalides. L'expression "dans une large mesure" ("in wesentlichem Umfang", "in larga misura", selon les versions allemande et italienne) signifie dans une grande proportion ou dans une proportion importante, ce qui raisonnablement et objectivement peut être interprété, dans le présent contexte, dans le sens d'une proportion de 50 pour cent au moins. Dans d'autres domaines d'ailleurs, il est admis que l'expression "dans une large mesure" fait référence à une proportion de 50 pour cent. Par exemple, en droit fiscal, l'art. 35 al. 1 let. a LIFD (qui reprend pour l'essentiel le contenu de l'art. 25 al. 1 let. c AIFD, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) ne subordonne pas l'octroi de la déduction pour enfant à la condition que le contribuable assure dans une large mesure l'entretien de l'enfant; il suffit qu'il en assure l'entretien. La jurisprudence admet que la déduction peut ainsi être accordée même si le contribuable participe pour moins de 50 pour cent aux frais d'entretien de l'enfant (arrêt du 29 mai 2000, 2A.536/2001; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Therwil/Bâle 2001, n. 20 ad art. 35 LIFD, voir aussi ATF 94 I 233 consid. 1). 4.2 En l'espèce, il résulte des données fournies par le Centre X. que le pourcentage des consultations sociales et juridiques en relation avec l'assurance-invalidité s'élève à 11 pour cent environ du total des consultations fournies par le centre. Ainsi, en 1999, le Centre X. a donné 1'353 consultations en relation avec cette assurance sur un total de 12'376 consultations sociales et juridiques. Ce seuil de 11 pour cent environ est très nettement inférieur à la proportion de 50 pour cent exigée par l'art. 108 al. 1 RAI. 5. Le recourant fait valoir que les directives en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 prévoyaient que si les prestations étaient fournies par un seul département d'une organisation, le critère de large mesure était appliqué pour ce seul département. Or, dès 1990, le recourant a consenti d'importants efforts pour répondre à cette exigence en créant un secteur spécialisé pour personnes handicapées qui a été considéré par l'OFAS comme répondant au critère de large mesure jusqu'au 31 décembre 2000. Le recourant estime donc que s'il satisfaisait à ce critère jusqu'au 31 décembre 2000, tel doit être également le cas depuis le 1er janvier 2001, faute d'une volonté du législateur de modifier la loi ou le règlement sur ce point. 5.1 Il est exact que selon les directives en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, si les prestations en question en faveur des handicapés étaient fournies dans un seul département d'une organisation donnée, l'exigence relative à une proportion de 50 pour cent au moins d'une clientèle constituée de personnes handicapées ou de la moitié au moins des heures de travail en faveur des handicapés était appliquée au seul département concerné (chiffre 1002 de la circulaire sur les subventions aux organisations de l'aide privée aux invalides, valable dès le 1er janvier 1990). Il est vrai, également, que la possibilité d'appliquer séparément à un seul département ce critère quantitatif a été supprimée dans la nouvelle version des directives administratives. Cette modification de la pratique administrative fait suite à un rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats, relatif à l'évaluation concernant l'allocation d'aide financière aux associations d'aide aux invalides, du 9 novembre 1995 (FF 1996 III 429). Ce rapport comme on le verra, est également à l'origine de modifications successives de l'art. 108 RAI. Dans le rapport en question, la Commission du Conseil des Etats constatait qu'il existait une divergence entre la loi et son règlement d'application dans la définition du cercle des ayants droit aux aides financières. En effet, relevait la commission, l'art. 74 LAI stipule que les subventions sont allouées aux associations centrales de l'aide privée aux invalides. L'art. 108 RAI avait élargi le cercle des ayants droit aux "organisations reconnues d'utilité publique qui (...) sont affiliées aux associations centrales qui se consacrent entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides". La pratique administrative, poursuivait la commission, montrait que cette disposition était appliquée aux associations d'invalides qui n'étaient pas rattachées à une association centrale. C'est ainsi qu'en 1993 l'OFAS a accordé des aides financières à quelques 635 associations d'aide aux invalides. Une évaluation a montré que sur ces 635 associations, seules trente à quarante répondaient à la définition d'une association centrale. Sur cette base, la Commission de gestion a invité le Conseil fédéral à redéfinir la notion d'association centrale de l'aide privée et à prendre les mesures juridiques nécessaires pour rétablir la conformité de l'art. 108 RAI à l'art. 74 LAI en ce qui concerne le cercle des associations au bénéfice d'aides financières (recommandation no 1). La Commission de gestion a émis quatre autres recommandations. Considérant qu'à raison de 635 ayants droit, l'OFAS n'était pas en mesure d'assurer la gestion et la coordination de toutes les prestations qu'il subventionnait, elle a prié le Conseil fédéral d'élaborer, d'entente avec les cantons et les communes, ainsi qu'avec les associations centrales d'aide aux invalides, un concept réglant la collaboration et la coordination en matière de prestations d'aide aux invalides (recommandation no 2). Dans un avis du 26 juin 1996 (FF 1996 452), le Conseil fédéral a donné un avis sur ces recommandations qu'il a, pour l'essentiel, approuvées. Aussi bien les recommandations de la commission ont-elles été mises en oeuvre par des modifications successives de l'art. 108 RAI. Cette disposition a été complétée par une adjonction, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, relative à la preuve du besoin (RO 1996 2927). Par la suite, un alinéa 2 a été introduit par la novelle du 7 décembre 1998 (en vigueur dès le 1er janvier 1999). Par ce nouvel alinéa, la possibilité a été donnée à l'OFAS de conclure avec les organisations centrales de l'aide privée aux invalides des contrats de prestations pour des subventions selon l'art. 74 al. 1, let. a à c LAI (RO 1999 60). Enfin, la version de l'art. 108 al. 1 RAI en vigueur depuis le 1er janvier 2001 a notamment modifié l'alinéa 1er en ce sens qu'ont droit désormais à des subventions les organisations reconnues d'utilité publique de l'aide privée aux invalides pour les prestations qu'elles fournissent dans l'intérêt des invalides à l'échelon suisse ou dans une région linguistique (RO 2000 1200). Jusqu'alors, le texte de l'art. 108 al. 1 RAI accordait un droit aux subventions aux associations centrales de l'aide privée aux invalides, y compris les organisations reconnues d'utilité publique qui leur sont affiliées (et qui se consacraient entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides). 5.2 La suppression décidée par l'OFAS dans ses directives de la possibilité d'appliquer la limite de 50 pour cent pour une seule unité d'une association correspond au texte de l'art. 74 LAI, qui se réfère, on l'a vu, aux associations centrales de l'aide privée aux invalides. Le nouveau texte de l'art. 108 al. 1 RAI s'inscrit dans ce cadre légal. Un département d'une association, qui n'a elle-même pas pour vocation de se consacrer dans une large mesure à l'aide privée aux invalides, ne peut donc pas, comme tel, être considéré comme un ayant droit aux subventions. Le changement de pratique de l'OFAS procède ainsi d'une interprétation correcte de la loi et de son ordonnance. Par ailleurs, le but du nouveau système de subventions mis en place à partir de 2001 visait aussi à réduire le nombre de partenaires de l'OFAS, limité aux seules organisations faîtières qui offrent des prestations à l'échelon national ou du moins à l'échelon d'une région linguistique. Dans ce but, il a été demandé aux organisations de l'aide privée aux handicapés ayant fourni jusqu'ici des prestations selon l'art. 74 LAI de coordonner leurs offres et de se regrouper en organisations faîtières. La coordination était nécessaire lorsqu'une prestation (conseil et aide, cours) était fournie dans la même langue nationale en faveur du même groupe cible. Cette coordination entre les organisations a eu pour effet que les quelque 600 organisations auxquelles l'OFAS allouait des subventions selon l'ancien système ont été regroupées en 69 organisations faîtières (voir DANIEL AEGERTER, Contrats de prestations dans le domaine de l'aide privée aux handicapés: démarrage réussi, in: Sécurité sociale [CHSS] 6/2001 p. 336 sv.). Le changement de la pratique administrative en cause s'inscrit non seulement dans ce contexte mais également dans le cadre des recommandations de la Commission de gestion du Conseil des Etats d'assurer une meilleure coordination - et donc une meilleure gestion - des fonds publics. De ce point de vue également, la suppression de la possibilité d'accorder des subventions uniquement à un département d'une association qui elle-même ne répond pas à la définition de l'art. 74 al. 1 LAI n'apparaît pas critiquable. Enfin, le fait que le Centre X. a consenti des efforts en vue de créer une section spécialisée pour l'aide aux invalides ne justifie pas, en l'espèce, une dérogation au nouveau système de subventions. Comme cela ressort des pièces et ainsi que le relève la décision attaquée, toutes les organisations bénéficiaires de subventions ont été régulièrement informées par l'OFAS, à partir de 1996 déjà, sur l'élaboration d'un nouveau système de subventionnement applicable à la période 2001-2003. Il n'y a donc pas violation du principe de la prévisibilité, qui, sous certaines conditions, interdit à l'administration de prendre des mesures défavorables aux administrés en vertu de règles dont ils ne pouvaient attendre l'adoption ( ATF 122 V 408 consid. 3b/aa). 6. Le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait qu'une organisation qui a choisi de diversifier son offre de prestations ne reçoit pas de subventions, quand bien même sur le plan quantitatif le nombre d'heures apportées à l'aide aux invalides serait plus important que celui d'une petite association dont les prestations se concentrent exclusivement sur l'aide aux handicapés. Il dénonce, en outre, une violation du principe de proportionnalité en ce sens que le but du nouveau système de subventions n'était pas d'exclure les associations faîtières dont la spécificité réside dans le caractère pluridisciplinaire des prestations offertes à la population, mais d'améliorer la transparence des subsides. La différence de traitement invoquée découle de la loi et, au demeurant, on ne voit pas en quoi il serait discriminatoire de refuser des subventions à des associations qui n'ont pas les mêmes buts que les associations centrales de l'aide privée aux invalides et dont l'aide aux personnes handicapées est plus ou moins marginale ou secondaire par rapport à l'ensemble de leur activité. La distinction opérée ici n'apparaît en tout cas pas dénuée de tout fondement objectif. Quant au grief tiré de la violation du principe de proportionnalité, il n'est pas non plus fondé, dès lors que la modification répond à un souci justifié d'une meilleure coordination des subventions publiques, de manière que la loi puisse véritablement atteindre ses buts. 7. Il suit de là que le recourant ne remplit pas les conditions mises par la loi et l'ordonnance au versement des subventions qu'il requiert. Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé de ce chef. Pour le reste, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de renvoyer le dossier à l'OFAS pour examen de la question du besoin des centres sociaux Y., A., B. et C. D'une part, la décision litigieuse de l'OFAS ne porte que sur l'octroi de subventions en faveur du recourant. D'autre part, la décision du DFI réserve explicitement l'examen de cette question par l'OFAS à la demande du recourant. 8. (Frais judiciaires)	fr	Art. 74 et 75 LAI; art. 108 ss RAI; art. 129 al. 1 let. c OJ: Subventions aux associations centrales de l'aide privée aux invalides et aux organismes formant des spécialistes de la réadaptation professionnelle. La législation fédérale confère un droit à des subventions aux associations centrales et aux organismes formant des spécialistes, de sorte qu'un recours de droit administratif concernant l'octroi ou le refus de telles subventions est recevable. Est conforme à la délégation de compétence contenue à l'art. 75 al. 1 LAI la pratique administrative selon laquelle une organisation peut bénéficier de subvention seulement à la condition qu'au moins la moitié des heures de travail fournies soit consacrée à des activités au sens de l'art. 74 al. 1 let. a à d LAI ou qu'au moins la moitié de sa "clientèle" soit composée de personnes handicapées.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,476	129 V 226	129 V 226 Sachverhalt ab Seite 226 A.- Le Centre X. pour le canton de Y. a pour but d'accueillir, d'aider, de conseiller, de soutenir ceux qui le consultent en raison de difficultés d'ordre social, spirituel, psychique, relationnel, juridique, matériel, économique ou liées à l'invalidité; son action est préventive et curative. Depuis 1984, le Centre X. a reçu une subvention de l'assurance-invalidité, par l'intermédiaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) pour ses activités de conseils et d'accompagnement des personnes handicapées. Le 31 mars 2000, le Centre X. a adressé à l'OFAS une demande de subventions pour les années 2001-2003 pour les consultations sociales et juridiques qu'il offre aux personnes handicapées. Il a en outre sollicité un élargissement du subventionnement aux prestations similaires offertes par les Centres sociaux de A., B. et C. Le 23 mai 2000, l'OFAS a répondu que les conditions mises à l'octroi de subventions n'étaient pas réalisées. Tout d'abord, les subventions n'étaient accordées qu'aux organisations qui se consacrent entièrement ou dans une large mesure aux invalides, condition non réalisée en l'occurrence. De plus, le requérant n'était pas actif au niveau d'une région linguistique. L'OFAS invitait le Centre X. à envisager la conclusion d'un contrat avec Pro Infirmis (sous-contrat de prestations) qui lui donnerait indirectement droit à des subventions pour les années considérées. Le 12 juillet 2000, le Centre X. a informé l'OFAS qu'il n'avait pu conclure un sous-contrat de prestations avec Pro Infirmis. Une démarche identique avec l'Association suisse des invalides n'avait d'autre part pas abouti. Par décision du 19 février 2001, l'OFAS a refusé d'accorder des subventions au Centre X. à partir de janvier 2001. Cette décision était motivée par le fait que le Centre X. ne se consacrait ni entièrement ni dans une large mesure à l'aide aux invalides et que son offre de prestations n'avait pas un rayon d'action au niveau d'une région linguistique. Il était rappelé, en outre, que le Centre X. n'avait pas conclu un sous-contrat de prestations avec une organisation faîtière quand bien même de telles organisations (Pro Infirmis, Association suisse des invalides), qui offraient également des prestations de conseil social aux handicapés ou à leurs proches, étaient disposées à collaborer avec le Centre X. et à accepter celui-ci en tant qu'organisation sous-contractante. B.- Statuant le 28 mars 2002, le Département fédéral de l'Intérieur (DFI) a rejeté, au sens des considérants, le recours formé par le Centre X. contre cette décision. Il a rappelé que l'OFAS était encore disposé à accorder des subventions au Centre X. pour autant que celui-ci conclue un contrat de sous-prestations avec une organisation faîtière, qu'il satisfasse à diverses exigences formelles et qu'il fournisse tous les documents relatifs à la preuve du besoin pour les cantons de A., B. et C. L'OFAS était invité, le cas échéant, à réexaminer une éventuelle demande du Centre X. à la lumière de nouveaux éléments et à rendre une nouvelle décision. C.- Le Centre X. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions précédentes. Il demande au Tribunal fédéral des assurances de constater que le Centre X. remplit les conditions pour le versement de subventions et de renvoyer la cause à l'OFAS pour qu'il examine si le besoin de prestations des Centres sociaux Y., A., B. et C. est établi et si l'offre ainsi définie répond aux critères géographiques prescrits par l'art. 108 al. 1 RAI. L'OFAS et le DFI concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits ( ATF 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue ( ATF 121 V 366 consid. 1b). 2. Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre les décisions du DFI au sens des art. 97 et 98 let. b OJ, en matière d'assurances sociales (art. 128 OJ). Selon l'art. 129 al. 1 let. c OJ, ne sont pas recevables des recours contre des décisions concernant l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit. 2.1 Selon l'art. 74 al. 1 LAI, l'assurance alloue aux associations centrales de l'aide privée aux invalides et aux organismes formant des spécialistes de la réadaptation professionnelle des subventions pour l'exercice des activités suivantes, en particulier: a. Conseiller et aider les invalides; b. Conseiller les proches d'invalides; c. Favoriser et développer l'habileté des invalides en organisant des cours spéciaux à leur intention; d. Former et perfectionner le personnel enseignant et spécialisé dans l'assistance, la formation et la réadaptation professionnelle des invalides. Les subventions continuent à être versées lorsque les invalides concernés ont atteint l'âge ouvrant le droit à la rente de vieillesse de l'AVS (art. 74 al. 2 LAI). Conformément à l'art. 75 al. 1 LAI, il appartient au Conseil fédéral de fixer le montant de ces subventions; il peut en subordonner l'octroi à d'autres conditions encore ou à l'accomplissement de certaines obligations. Se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté les art. 108 à 114 RAI. Selon l'art. 108 al. 1 RAI (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2001), ont droit à des subventions les organisations reconnues d'utilité publique de l'aide privée aux invalides, pour les prestations qu'elles fournissent dans l'intérêt des invalides à l'échelon suisse ou dans une région linguistique; les organisations doivent se consacrer entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides et peuvent déléguer à des tiers une partie des prestations à fournir; en cas de prestations similaires, elles sont tenues de conclure des arrangements entre elles afin d'harmoniser leurs offres respectives. Aux termes de l'art. 108 al. 2 RAI, l'Office fédéral conclut avec les organisations au sens de l'al. 1 des contrats de prestations d'une durée maximale de trois ans, portant sur les prestations considérées; s'il s'avère impossible de conclure un contrat, l'Office fédéral rend une décision susceptible de recours sur le droit aux subventions. Conformément à l'art. 108bis RAI (introduit par l'ordonnance du 2 février 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001), les subventions sont notamment accordées pour financer le conseil et l'aide aux invalides et à leurs proches (let. a). Le DFI détermine le mode de calcul et le montant des subventions (art. 108quater RAI). Par ordonnance du 22 décembre 2000 sur l'encouragement de l'aide aux invalides (RS 831.201.813), le DFI a délégué cette compétence à l'OFAS (art. 2). 2.2 Pour que l'on puisse dire de la législation fédérale qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la subvention, et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative. Les termes utilisés par le législateur ne sont pas toujours décisifs. La jurisprudence a reconnu à de nombreuses reprises l'existence d'un droit découlant de la législation fédérale, même si le texte légal employait le mot "peut" qui implique, a priori, une liberté d'appréciation ( ATF 118 V 19 consid. 3a, ATF 116 V 319 consid. 1c et les références; cf. également BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, thèse Berne 1992, p. 175 sv.). Peu importe, par ailleurs, que les conditions dont dépend l'octroi de la subvention figurent dans une loi ou dans une ordonnance ou qu'elles résultent de plusieurs textes, telles une loi fédérale et son ordonnance d'application ( ATF 117 Ib 227 consid. 2a). Dans le cas des subventions aux associations centrales et aux organismes formant des spécialistes, selon les art. 74 LAI et 108 ss RAI, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la législation fédérale conférait un droit aux prestations visées (arrêt Stiftung A. du 4 octobre 2000 [I 193/98]). Le tribunal s'est fondé sur le texte des dispositions en cause et sur la jurisprudence relative à d'autres dispositions semblables ou analogues, en matière de contributions de l'assurance-invalidité (voir notamment ATF 118 V 19 consid. 3b [à propos de l'art. 73 al. 2 let. c LAI]; ATF 117 V 140 consid. 5a et RCC 1989 p. 37 ss [à propos de l'art. 155 LAVS]; ATF 106 V 96 consid. 1a [à propos de l'art. 73 al. 2 let. a LAI]). Le tribunal s'est également référé au message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, d'où il ressort que les conditions d'octroi des subventions prévues devaient être définies par voie d'ordonnance et ne pouvaient être laissées à l'appréciation des organes d'application de la loi (FF 1958 II 1245ss et 1306 sv.; voir à ce sujet ATF 118 V 19 sv. consid. 3b). Cette situation n'a pas été modifiée dans l'intervalle. Dès lors qu'on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 129 al. 1 let. c OJ, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 3. Selon la jurisprudence, les litiges en matière de subventions selon les art. 73 ss LAI ne concernent pas des prestations d'assurance au sens des art. 132 et 134 OJ ( ATF 124 V 267 consid. 2, ATF 106 V 98 consid. 3; RCC 1983 p. 438 consid. 4; arrêt Stiftung A., précité). Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 106 V 98 consid. 3). Par ailleurs, il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ a contrario, en corrélation avec l'art. 132 OJ; sur la notion de contributions publiques au sens de l'art. 114 al. 1 OJ, voir GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 135). 4. 4.1 La décision attaquée se fonde, notamment, sur le chiffre 1010 de la circulaire de l'OFAS sur les subventions aux organisations de l'aide privée aux personnes handicapées, applicable aux subventions pour les exercices 2001 à 2003. Selon ce chiffre, si une organisation ne consacre pas la totalité mais seulement la majeure partie de ses activités à l'aide aux handicapés, elle peut bénéficier de subventions à la condition qu'au moins la moitié des heures de travail fournies soit consacrée à des prestations au sens de la circulaire ou qu'au moins la moitié de sa "clientèle" soit composée de personnes handicapées. Les directives précitées de l'OFAS ont en l'occurrence la valeur de simple ordonnance administrative, qui ne contient aucune règle de droit et dont le juge peut s'écarter s'il l'estime contraire à la loi ou à l'ordonnance (voir par exemple ATF 124 V 261 consid. 6b); il en tient compte dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce ( ATF 123 II 30 consid. 7, ATF 123 V 72 consid. 4a et les références). La directive citée concrétise de manière conforme à l'ordonnance l'exigence selon laquelle l'organisation doit se consacrer au moins dans une large mesure à l'aide aux invalides. L'expression "dans une large mesure" ("in wesentlichem Umfang", "in larga misura", selon les versions allemande et italienne) signifie dans une grande proportion ou dans une proportion importante, ce qui raisonnablement et objectivement peut être interprété, dans le présent contexte, dans le sens d'une proportion de 50 pour cent au moins. Dans d'autres domaines d'ailleurs, il est admis que l'expression "dans une large mesure" fait référence à une proportion de 50 pour cent. Par exemple, en droit fiscal, l'art. 35 al. 1 let. a LIFD (qui reprend pour l'essentiel le contenu de l'art. 25 al. 1 let. c AIFD, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) ne subordonne pas l'octroi de la déduction pour enfant à la condition que le contribuable assure dans une large mesure l'entretien de l'enfant; il suffit qu'il en assure l'entretien. La jurisprudence admet que la déduction peut ainsi être accordée même si le contribuable participe pour moins de 50 pour cent aux frais d'entretien de l'enfant (arrêt du 29 mai 2000, 2A.536/2001; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Therwil/Bâle 2001, n. 20 ad art. 35 LIFD, voir aussi ATF 94 I 233 consid. 1). 4.2 En l'espèce, il résulte des données fournies par le Centre X. que le pourcentage des consultations sociales et juridiques en relation avec l'assurance-invalidité s'élève à 11 pour cent environ du total des consultations fournies par le centre. Ainsi, en 1999, le Centre X. a donné 1'353 consultations en relation avec cette assurance sur un total de 12'376 consultations sociales et juridiques. Ce seuil de 11 pour cent environ est très nettement inférieur à la proportion de 50 pour cent exigée par l'art. 108 al. 1 RAI. 5. Le recourant fait valoir que les directives en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 prévoyaient que si les prestations étaient fournies par un seul département d'une organisation, le critère de large mesure était appliqué pour ce seul département. Or, dès 1990, le recourant a consenti d'importants efforts pour répondre à cette exigence en créant un secteur spécialisé pour personnes handicapées qui a été considéré par l'OFAS comme répondant au critère de large mesure jusqu'au 31 décembre 2000. Le recourant estime donc que s'il satisfaisait à ce critère jusqu'au 31 décembre 2000, tel doit être également le cas depuis le 1er janvier 2001, faute d'une volonté du législateur de modifier la loi ou le règlement sur ce point. 5.1 Il est exact que selon les directives en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, si les prestations en question en faveur des handicapés étaient fournies dans un seul département d'une organisation donnée, l'exigence relative à une proportion de 50 pour cent au moins d'une clientèle constituée de personnes handicapées ou de la moitié au moins des heures de travail en faveur des handicapés était appliquée au seul département concerné (chiffre 1002 de la circulaire sur les subventions aux organisations de l'aide privée aux invalides, valable dès le 1er janvier 1990). Il est vrai, également, que la possibilité d'appliquer séparément à un seul département ce critère quantitatif a été supprimée dans la nouvelle version des directives administratives. Cette modification de la pratique administrative fait suite à un rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats, relatif à l'évaluation concernant l'allocation d'aide financière aux associations d'aide aux invalides, du 9 novembre 1995 (FF 1996 III 429). Ce rapport comme on le verra, est également à l'origine de modifications successives de l'art. 108 RAI. Dans le rapport en question, la Commission du Conseil des Etats constatait qu'il existait une divergence entre la loi et son règlement d'application dans la définition du cercle des ayants droit aux aides financières. En effet, relevait la commission, l'art. 74 LAI stipule que les subventions sont allouées aux associations centrales de l'aide privée aux invalides. L'art. 108 RAI avait élargi le cercle des ayants droit aux "organisations reconnues d'utilité publique qui (...) sont affiliées aux associations centrales qui se consacrent entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides". La pratique administrative, poursuivait la commission, montrait que cette disposition était appliquée aux associations d'invalides qui n'étaient pas rattachées à une association centrale. C'est ainsi qu'en 1993 l'OFAS a accordé des aides financières à quelques 635 associations d'aide aux invalides. Une évaluation a montré que sur ces 635 associations, seules trente à quarante répondaient à la définition d'une association centrale. Sur cette base, la Commission de gestion a invité le Conseil fédéral à redéfinir la notion d'association centrale de l'aide privée et à prendre les mesures juridiques nécessaires pour rétablir la conformité de l'art. 108 RAI à l'art. 74 LAI en ce qui concerne le cercle des associations au bénéfice d'aides financières (recommandation no 1). La Commission de gestion a émis quatre autres recommandations. Considérant qu'à raison de 635 ayants droit, l'OFAS n'était pas en mesure d'assurer la gestion et la coordination de toutes les prestations qu'il subventionnait, elle a prié le Conseil fédéral d'élaborer, d'entente avec les cantons et les communes, ainsi qu'avec les associations centrales d'aide aux invalides, un concept réglant la collaboration et la coordination en matière de prestations d'aide aux invalides (recommandation no 2). Dans un avis du 26 juin 1996 (FF 1996 452), le Conseil fédéral a donné un avis sur ces recommandations qu'il a, pour l'essentiel, approuvées. Aussi bien les recommandations de la commission ont-elles été mises en oeuvre par des modifications successives de l'art. 108 RAI. Cette disposition a été complétée par une adjonction, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, relative à la preuve du besoin (RO 1996 2927). Par la suite, un alinéa 2 a été introduit par la novelle du 7 décembre 1998 (en vigueur dès le 1er janvier 1999). Par ce nouvel alinéa, la possibilité a été donnée à l'OFAS de conclure avec les organisations centrales de l'aide privée aux invalides des contrats de prestations pour des subventions selon l'art. 74 al. 1, let. a à c LAI (RO 1999 60). Enfin, la version de l'art. 108 al. 1 RAI en vigueur depuis le 1er janvier 2001 a notamment modifié l'alinéa 1er en ce sens qu'ont droit désormais à des subventions les organisations reconnues d'utilité publique de l'aide privée aux invalides pour les prestations qu'elles fournissent dans l'intérêt des invalides à l'échelon suisse ou dans une région linguistique (RO 2000 1200). Jusqu'alors, le texte de l'art. 108 al. 1 RAI accordait un droit aux subventions aux associations centrales de l'aide privée aux invalides, y compris les organisations reconnues d'utilité publique qui leur sont affiliées (et qui se consacraient entièrement ou dans une large mesure à l'aide aux invalides). 5.2 La suppression décidée par l'OFAS dans ses directives de la possibilité d'appliquer la limite de 50 pour cent pour une seule unité d'une association correspond au texte de l'art. 74 LAI, qui se réfère, on l'a vu, aux associations centrales de l'aide privée aux invalides. Le nouveau texte de l'art. 108 al. 1 RAI s'inscrit dans ce cadre légal. Un département d'une association, qui n'a elle-même pas pour vocation de se consacrer dans une large mesure à l'aide privée aux invalides, ne peut donc pas, comme tel, être considéré comme un ayant droit aux subventions. Le changement de pratique de l'OFAS procède ainsi d'une interprétation correcte de la loi et de son ordonnance. Par ailleurs, le but du nouveau système de subventions mis en place à partir de 2001 visait aussi à réduire le nombre de partenaires de l'OFAS, limité aux seules organisations faîtières qui offrent des prestations à l'échelon national ou du moins à l'échelon d'une région linguistique. Dans ce but, il a été demandé aux organisations de l'aide privée aux handicapés ayant fourni jusqu'ici des prestations selon l'art. 74 LAI de coordonner leurs offres et de se regrouper en organisations faîtières. La coordination était nécessaire lorsqu'une prestation (conseil et aide, cours) était fournie dans la même langue nationale en faveur du même groupe cible. Cette coordination entre les organisations a eu pour effet que les quelque 600 organisations auxquelles l'OFAS allouait des subventions selon l'ancien système ont été regroupées en 69 organisations faîtières (voir DANIEL AEGERTER, Contrats de prestations dans le domaine de l'aide privée aux handicapés: démarrage réussi, in: Sécurité sociale [CHSS] 6/2001 p. 336 sv.). Le changement de la pratique administrative en cause s'inscrit non seulement dans ce contexte mais également dans le cadre des recommandations de la Commission de gestion du Conseil des Etats d'assurer une meilleure coordination - et donc une meilleure gestion - des fonds publics. De ce point de vue également, la suppression de la possibilité d'accorder des subventions uniquement à un département d'une association qui elle-même ne répond pas à la définition de l'art. 74 al. 1 LAI n'apparaît pas critiquable. Enfin, le fait que le Centre X. a consenti des efforts en vue de créer une section spécialisée pour l'aide aux invalides ne justifie pas, en l'espèce, une dérogation au nouveau système de subventions. Comme cela ressort des pièces et ainsi que le relève la décision attaquée, toutes les organisations bénéficiaires de subventions ont été régulièrement informées par l'OFAS, à partir de 1996 déjà, sur l'élaboration d'un nouveau système de subventionnement applicable à la période 2001-2003. Il n'y a donc pas violation du principe de la prévisibilité, qui, sous certaines conditions, interdit à l'administration de prendre des mesures défavorables aux administrés en vertu de règles dont ils ne pouvaient attendre l'adoption ( ATF 122 V 408 consid. 3b/aa). 6. Le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait qu'une organisation qui a choisi de diversifier son offre de prestations ne reçoit pas de subventions, quand bien même sur le plan quantitatif le nombre d'heures apportées à l'aide aux invalides serait plus important que celui d'une petite association dont les prestations se concentrent exclusivement sur l'aide aux handicapés. Il dénonce, en outre, une violation du principe de proportionnalité en ce sens que le but du nouveau système de subventions n'était pas d'exclure les associations faîtières dont la spécificité réside dans le caractère pluridisciplinaire des prestations offertes à la population, mais d'améliorer la transparence des subsides. La différence de traitement invoquée découle de la loi et, au demeurant, on ne voit pas en quoi il serait discriminatoire de refuser des subventions à des associations qui n'ont pas les mêmes buts que les associations centrales de l'aide privée aux invalides et dont l'aide aux personnes handicapées est plus ou moins marginale ou secondaire par rapport à l'ensemble de leur activité. La distinction opérée ici n'apparaît en tout cas pas dénuée de tout fondement objectif. Quant au grief tiré de la violation du principe de proportionnalité, il n'est pas non plus fondé, dès lors que la modification répond à un souci justifié d'une meilleure coordination des subventions publiques, de manière que la loi puisse véritablement atteindre ses buts. 7. Il suit de là que le recourant ne remplit pas les conditions mises par la loi et l'ordonnance au versement des subventions qu'il requiert. Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé de ce chef. Pour le reste, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de renvoyer le dossier à l'OFAS pour examen de la question du besoin des centres sociaux Y., A., B. et C. D'une part, la décision litigieuse de l'OFAS ne porte que sur l'octroi de subventions en faveur du recourant. D'autre part, la décision du DFI réserve explicitement l'examen de cette question par l'OFAS à la demande du recourant. 8. (Frais judiciaires)	fr	Art. 74 e 75 LAI; art. 108 segg. OAI; art. 129 cpv. 1 lett. c OG: Sussidi alle associazioni centrali delle organizzazioni private dell'aiuto agli invalidi e ai centri di formazione degli specialisti dell'integrazione professionale. La legislazione federale conferisce alle associazioni centrali e ai centri di formazione degli specialisti un diritto a sussidi. Ne consegue pertanto che un ricorso di diritto amministrativo concernente l'assegnazione o il rifiuto di tali sussidi è ricevibile. La prassi amministrativa, secondo cui un'organizzazione può beneficiare dei sussidi soltanto alla condizione che almeno la metà delle ore di lavoro prestate sia consacrata a delle attività ai sensi dell'art. 74 cpv. 1 lett. a-d LAI oppure che almeno la metà della "clientela" sia costituita da persone handicappate, è conforme alla delega di competenza contenuta all'art. 75 cpv. 1 LAI.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,477	129 V 237	129 V 237 Sachverhalt ab Seite 238 A.- S. a travaillé comme couturière à domicile, depuis le 1er septembre 1985, au service de A., alors exploitante d'un atelier de couture à B. Son activité représentait 100 à 150 heures de travail par mois. En 1986, elle a réalisé un salaire brut de 20'657 fr. Elle a ensuite été, partiellement ou totalement, incapable de travailler. Elle a été mise au bénéfice d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er septembre 1988. A., qui n'était jusqu'alors affiliée à aucune institution de prévoyance, a conclu en faveur de son personnel un contrat d'assurance-vie collective auprès de la Fondation collective LPP Vaudoise Assurances (ci-après: la Vaudoise Assurances) qui a pris effet le 1er mai 1990. Par lettre du 7 décembre 2000, S. a demandé à la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale de la Suisse romande (ci-après: l'institution supplétive), de lui verser une rente d'invalidité au titre de la prévoyance professionnelle. L'institution supplétive a répondu, le 13 décembre 2000, qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de l'ex-employeur de l'intéressée de verser les prestations légales. Par lettre du 18 décembre 2000, S. a dès lors requis la Vaudoise Assurances de lui verser une rente d'invalidité. La Vaudoise Assurances a refusé, au motif que le contrat d'assurance-vie collective conclu avec A. était entré en vigueur postérieurement à la fin des rapports de service et qu'une affiliation rétroactive n'entrait pas en ligne de compte. B.- Après de nouveaux échanges de correspondance entre les parties intéressées, S. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud d'une action en prenant les conclusions suivantes: Principalement: 1. Dire et constater que la défenderesse numéro 1, soit la Fondation collective LPP, Vaudoise Assurances, doit verser une rente d'invalidité LPP à la demanderesse, Mme S. 2. Ordonner à la défenderesse numéro 1, soit la Fondation collective LPP, Vaudoise Assurances, de calculer le montant de la rente d'invalidité LPP qu'elle devra verser à Mme S. Subsidiairement: 1. Dire et constater que la défenderesse numéro 2, soit la Fondation institution supplétive LPP, doit verser une rente d'invalidité LPP à la demanderesse, Mme S. 2. Ordonner à la défenderesse numéro 2, soit la Fondation institution supplétive LPP, de calculer le montant de la rente d'invalidité LPP qu'elle devra verser à Mme S. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande en tant qu'elle les concernait. Par jugement du 4 avril 2002, le tribunal des assurances a statué: I. La demande dirigée contre la Vaudoise est admise en son principe. La Vaudoise versera à la demanderesse une rente d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 100 pour cent dès le 1er septembre 1989. La somme des arrérages de rentes au 22 février 2001 porte intérêts à 5 pour cent l'an dès cette date. II. La demande dirigée contre la FIS (institution supplétive) est rejetée. III. (Dépens). Le tribunal ne s'est prononcé que sur la question du principe de la responsabilité de la Vaudoise Assurances. Il a considéré que, une fois son jugement entré en force, l'instruction serait reprise afin de fixer avec précision le montant des prestations. C. C.a La Vaudoise Assurances interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement attaqué et au rejet de la demande dirigée à son encontre. Subsidiairement, elle conclut à ce que l'institution supplétive soit débitrice des prestations en faveur de S. (cause B 68/02). S. conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'institution supplétive conclut au rejet de la conclusion subsidiaire du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose, dans son préavis, d'admettre la conclusion principale de la recourante et de rejeter sa conclusion subsidiaire. C.b L'OFAS a également interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal en concluant à son annulation et en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire que S. n'a pas droit à une rente d'invalidité ni de la part de la Vaudoise Assurances, ni de la part de l'institution supplétive (cause B 69/02). S. conclut au rejet de ce recours, sous suite de frais et dépens. La Vaudoise Assurances s'en remet à justice. Quant à l'institution supplétive, elle déclare ne pas avoir d'observations à présenter. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les deux recours de droit administratif sont dirigés contre un même jugement dans le même complexe de faits. Il se justifie de joindre les causes B 68/02 et B 69/02 et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 33 consid. 1, 157 consid. 1, ATF 123 II 20 consid. 1). 2. Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la responsabilité de la Vaudoise Assurances en ce qui concerne le paiement d'une rente d'invalidité, le calcul de cette rente devant faire l'objet de mesures d'instruction et d'un jugement ultérieurs. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (art. 97, 98 let. g, 98a et 128 OJ; art. 5 al. 1 PA), et non comme une décision incidente (art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ; art. 45 al. 1 PA). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (ATF 122 V 153 consid. 1, ATF 120 V 322 consid. 2 et les références citées). 3. Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant-limite fixé à l'art. 7 LPP. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 première partie de la phrase LPP). Les critères juridiques de l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (ATF 123 V 277 consid. 2a, ATF 115 Ib 41 consid. 4 et les références). D'après l'art. 7 al. 1 LPP, les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à 14'880 fr. (actuellement 25'320 fr.; art. 5 de l'ordonnance 03 du 30 octobre 2002 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle [RO 2002 3906]) sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans le cas particulier, il est constant que S. avait qualité de salariée quand elle travaillait en tant que couturière au service de A. Pour autant qu'elle ait obtenu un salaire supérieur au minimum requis, elle devait donc être affiliée à la prévoyance professionnelle obligatoire. 4. Dans son recours de droit administratif (cause B 69/02) et dans son préavis dans la cause B 68/02, l'OFAS soutient que la prétention de l'intimée à une rente d'invalidité est prescrite, que ce soit à l'encontre de la Vaudoise Assurances ou à l'endroit de l'institution supplétive. Aux termes de l'art. 41 LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont applicables. Le moyen tiré de la prescription n'a pas à être relevé d'office par le juge; il appartient au seul débiteur de le soulever (RSAS 2001 p. 183, 1994 p. 389 consid. 3a et les références). En l'occurrence, la Vaudoise Assurances n'a soulevé le moyen tiré de la prescription ni en procédure cantonale ni devant le Tribunal fédéral des assurances. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner en ce qui la concerne. 5. Sous le titre "affiliation à une institution de prévoyance", l'art. 11 LPP prévoit que tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1). Si l'employeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel; faute d'entente, l'institution de prévoyance sera choisie par un arbitre neutre désigné soit d'un commun accord, soit, à défaut, par l'autorité de surveillance (al. 2). L'affiliation a lieu avec effet rétroactif (al. 3). Si l'employeur ne se conforme pas à son obligation, l'autorité cantonale de surveillance le somme de s'affilier dans les six mois à une institution de prévoyance; à l'expiration de ce délai, l'employeur qui n'a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l'institution supplétive (art. 60 LPP), pour affiliation (al. 5). Pour admettre la responsabilité de la Vaudoise Assurances, les premiers juges considèrent que l'art. 11 LPP établit une affiliation subsidiaire à l'institution supplétive, c'est-à-dire uniquement dans le cas où l'employeur ne s'est pas affilié volontairement à une institution de prévoyance. Cette hypothèse n'est pas réalisée dans le cas particulier. En effet, l'employeur a été affilié à la Vaudoise Assurances à partir de 1990 et jusqu'en 1998. Cette affiliation est rétroactive, conformément à l'art. 11 al. 3 LPP. En conséquence, dans la mesure où la demanderesse était soumise à l'obligation d'assurance depuis 1986 en tout cas (année au cours de laquelle le gain réalisé par elle a été supérieur à 20'000 fr.), l'employeur et, partant, la Vaudoise Assurances auraient dû examiner le cas de la demanderesse lors de la signature du contrat et prévoir un effet rétroactif depuis le 1er janvier 1986 en tout cas. Aussi bien, concluent les premiers juges, la Vaudoise Assurances est-elle tenue de verser une rente d'invalidité à la demanderesse, conformément à l'art. 24 LPP. La Vaudoise Assurances soutient pour sa part que, dans la mesure où le cas d'assurance est survenu avant que l'employeur soit affilié à une institution de prévoyance, il incombe à l'institution supplétive de fournir les prestations légales. 5.1 Sous le titre "situation avant l'affiliation", l'art. 12 LPP prévoit que les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). Cette disposition doit être mise en relation avec l'art. 60 al. 2 let. d LPP, selon lequel l'institution supplétive est tenue de servir les prestations prévues à l'art. 12 LPP. Par rapport à l'art. 11 LPP, l'art. 12 LPP règle une situation spéciale qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès ou invalidité du salarié) ou la cessation des rapports de travail se produisent avant que l'employeur se soit affilié à une institution de prévoyance. Dans cette éventualité, le salarié a droit aux prestations légales minimales et c'est l'institution supplétive qui intervient en lieu et place de l'institution de prévoyance non encore choisie par l'employeur et les salariés selon l'art. 11 al. 1 et 2 LPP (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 194). La doctrine unanime s'exprime également en faveur de cette interprétation en ce qui concerne les rapports entre les art. 11 et 12 LPP (STEFANO BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG: Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge, thèse Zurich 1992, p. 45; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, p. 94; HEINZ ALLENSPACH, Aufgaben der Auffangeinrichtung, in: Journal des Associations patronales 1986, p. 81 sv.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 40; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Les régimes complémentaires de retraite en Europe: Libre circulation et participation, thèse Genève 1994, p. 411; voir également Office fédéral des assurances sociales, Fonds de garantie et institution supplétive LPP, in RCC 1986 p. 154 ss). 5.2 Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Si une institution de prévoyance reprend, explicitement ou par renvoi, la définition de l'invalidité de la LAI, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). Récemment, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que les offices de l'assurance-invalidité sont tenus de notifier d'office leurs décisions de rente aux institutions de prévoyance intéressées, qui disposent alors d'un droit de recours; à défaut d'une telle communication, les institutions de prévoyance ne sont pas liées par les décisions de l'office (ATF 129 V 73). En l'espèce, seules sont en cause des prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire. Il est admis que l'assurée est entièrement invalide au sens de la LAI et que son incapacité de travail a débuté alors qu'elle était employée au service de A., ce qui a entraîné l'ouverture du droit à une rente de l'assurance-invalidité dès le mois de septembre 1988. Sur ce point, personne ne remet en cause la décision de l'assurance-invalidité. On doit donc constater que le cas d'assurance est survenu avant l'affiliation de l'employeur à la Vaudoise Assurances (1er mai 1990). Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, c'est donc à l'institution supplétive et non à la Vaudoise Assurances qu'il incombe, en principe, de prendre en charge le cas. 6. S. n'a pas recouru contre le jugement cantonal. Lorsque, comme en l'espèce, l'action était dirigée principalement contre une défenderesse (la Vaudoise Assurances) et, subsidiairement, contre une autre défenderesse (l'institution supplétive), on se trouve dans un rapport de consorité éventuelle passive (MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, thèse Neuchâtel 1992, p. 47; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I: Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 103 ch. 467). Dans ce cas, les causes étant indissolublement liées, le recours d'un consort (en l'occurrence la Vaudoise Assurances) a un effet dévolutif complet et reporte la cause entière devant l'instance supérieure. Cet effet dévolutif complet permet à la partie qui n'a pas recouru d'obtenir néanmoins la reconnaissance de la responsabilité de l'autre défendeur, si le jugement venait à être réformé (SCHAAD, op. cit., p. 280; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 476 n. 2.2.1 ad art. 59 et 61). Appliqués au cas d'espèce, ces principes conduisent à réformer le jugement attaqué, en ce sens que la responsabilité de principe de l'institution supplétive doit être reconnue en lieu et place de celle de la Vaudoise Assurances. 7. A la différence de la Vaudoise assurances (supra consid. 4), l'institution supplétive a soulevé, en procédure cantonale, le moyen tiré de la prescription, en faisant valoir "que les montants dus avant le 7 septembre 1995 sont prescrits". Il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances d'examiner ce moyen sur lequel la juridiction cantonale ne s'est pas exprimée compte tenu de la solution à laquelle elle est parvenue. Il appartiendra au Tribunal cantonal des assurances de se prononcer sur cette question dans le jugement final qu'il est appelé à rendre. Il lui incombera, le cas échéant, d'examiner l'objection soulevée, également en procédure cantonale, par l'institution supplétive, relativement au montant du gain assuré, afin de déterminer si le revenu de l'intimée atteignait le minimum légal requis à l'époque (art. 7 LPP). 8. (Frais et dépens)	fr	Art. 41 BVG; Art. 142 OR: Verjährung. Eine allfällige Verjährung ist vom Richter nicht von Amtes wegen festzustellen. Ein entsprechender Einwand muss ausdrücklich geltend gemacht werden. Art. 11, 12 und 60 Abs. 2 lit. d BVG: Auffangeinrichtung. Im Verhältnis zu Art. 11 BVG regelt Art. 12 BVG eine spezielle Situation, darin bestehend, dass ein Versicherungsfall (Tod oder Invalidität des Arbeitnehmers) eintritt oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, bevor sich der Arbeitgeber einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angeschlossen hat. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die gesetzlichen Mindestleistungen, welche an Stelle der vom Arbeitgeber und seinem Personal noch nicht bestimmten Vorsorgeeinrichtung von der Auffangeinrichtung zu erbringen sind.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,478	129 V 237	129 V 237 Sachverhalt ab Seite 238 A.- S. a travaillé comme couturière à domicile, depuis le 1er septembre 1985, au service de A., alors exploitante d'un atelier de couture à B. Son activité représentait 100 à 150 heures de travail par mois. En 1986, elle a réalisé un salaire brut de 20'657 fr. Elle a ensuite été, partiellement ou totalement, incapable de travailler. Elle a été mise au bénéfice d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er septembre 1988. A., qui n'était jusqu'alors affiliée à aucune institution de prévoyance, a conclu en faveur de son personnel un contrat d'assurance-vie collective auprès de la Fondation collective LPP Vaudoise Assurances (ci-après: la Vaudoise Assurances) qui a pris effet le 1er mai 1990. Par lettre du 7 décembre 2000, S. a demandé à la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale de la Suisse romande (ci-après: l'institution supplétive), de lui verser une rente d'invalidité au titre de la prévoyance professionnelle. L'institution supplétive a répondu, le 13 décembre 2000, qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de l'ex-employeur de l'intéressée de verser les prestations légales. Par lettre du 18 décembre 2000, S. a dès lors requis la Vaudoise Assurances de lui verser une rente d'invalidité. La Vaudoise Assurances a refusé, au motif que le contrat d'assurance-vie collective conclu avec A. était entré en vigueur postérieurement à la fin des rapports de service et qu'une affiliation rétroactive n'entrait pas en ligne de compte. B.- Après de nouveaux échanges de correspondance entre les parties intéressées, S. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud d'une action en prenant les conclusions suivantes: Principalement: 1. Dire et constater que la défenderesse numéro 1, soit la Fondation collective LPP, Vaudoise Assurances, doit verser une rente d'invalidité LPP à la demanderesse, Mme S. 2. Ordonner à la défenderesse numéro 1, soit la Fondation collective LPP, Vaudoise Assurances, de calculer le montant de la rente d'invalidité LPP qu'elle devra verser à Mme S. Subsidiairement: 1. Dire et constater que la défenderesse numéro 2, soit la Fondation institution supplétive LPP, doit verser une rente d'invalidité LPP à la demanderesse, Mme S. 2. Ordonner à la défenderesse numéro 2, soit la Fondation institution supplétive LPP, de calculer le montant de la rente d'invalidité LPP qu'elle devra verser à Mme S. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande en tant qu'elle les concernait. Par jugement du 4 avril 2002, le tribunal des assurances a statué: I. La demande dirigée contre la Vaudoise est admise en son principe. La Vaudoise versera à la demanderesse une rente d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 100 pour cent dès le 1er septembre 1989. La somme des arrérages de rentes au 22 février 2001 porte intérêts à 5 pour cent l'an dès cette date. II. La demande dirigée contre la FIS (institution supplétive) est rejetée. III. (Dépens). Le tribunal ne s'est prononcé que sur la question du principe de la responsabilité de la Vaudoise Assurances. Il a considéré que, une fois son jugement entré en force, l'instruction serait reprise afin de fixer avec précision le montant des prestations. C. C.a La Vaudoise Assurances interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement attaqué et au rejet de la demande dirigée à son encontre. Subsidiairement, elle conclut à ce que l'institution supplétive soit débitrice des prestations en faveur de S. (cause B 68/02). S. conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'institution supplétive conclut au rejet de la conclusion subsidiaire du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose, dans son préavis, d'admettre la conclusion principale de la recourante et de rejeter sa conclusion subsidiaire. C.b L'OFAS a également interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal en concluant à son annulation et en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire que S. n'a pas droit à une rente d'invalidité ni de la part de la Vaudoise Assurances, ni de la part de l'institution supplétive (cause B 69/02). S. conclut au rejet de ce recours, sous suite de frais et dépens. La Vaudoise Assurances s'en remet à justice. Quant à l'institution supplétive, elle déclare ne pas avoir d'observations à présenter. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les deux recours de droit administratif sont dirigés contre un même jugement dans le même complexe de faits. Il se justifie de joindre les causes B 68/02 et B 69/02 et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 33 consid. 1, 157 consid. 1, ATF 123 II 20 consid. 1). 2. Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la responsabilité de la Vaudoise Assurances en ce qui concerne le paiement d'une rente d'invalidité, le calcul de cette rente devant faire l'objet de mesures d'instruction et d'un jugement ultérieurs. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (art. 97, 98 let. g, 98a et 128 OJ; art. 5 al. 1 PA), et non comme une décision incidente (art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ; art. 45 al. 1 PA). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (ATF 122 V 153 consid. 1, ATF 120 V 322 consid. 2 et les références citées). 3. Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant-limite fixé à l'art. 7 LPP. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 première partie de la phrase LPP). Les critères juridiques de l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (ATF 123 V 277 consid. 2a, ATF 115 Ib 41 consid. 4 et les références). D'après l'art. 7 al. 1 LPP, les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à 14'880 fr. (actuellement 25'320 fr.; art. 5 de l'ordonnance 03 du 30 octobre 2002 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle [RO 2002 3906]) sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans le cas particulier, il est constant que S. avait qualité de salariée quand elle travaillait en tant que couturière au service de A. Pour autant qu'elle ait obtenu un salaire supérieur au minimum requis, elle devait donc être affiliée à la prévoyance professionnelle obligatoire. 4. Dans son recours de droit administratif (cause B 69/02) et dans son préavis dans la cause B 68/02, l'OFAS soutient que la prétention de l'intimée à une rente d'invalidité est prescrite, que ce soit à l'encontre de la Vaudoise Assurances ou à l'endroit de l'institution supplétive. Aux termes de l'art. 41 LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont applicables. Le moyen tiré de la prescription n'a pas à être relevé d'office par le juge; il appartient au seul débiteur de le soulever (RSAS 2001 p. 183, 1994 p. 389 consid. 3a et les références). En l'occurrence, la Vaudoise Assurances n'a soulevé le moyen tiré de la prescription ni en procédure cantonale ni devant le Tribunal fédéral des assurances. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner en ce qui la concerne. 5. Sous le titre "affiliation à une institution de prévoyance", l'art. 11 LPP prévoit que tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1). Si l'employeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel; faute d'entente, l'institution de prévoyance sera choisie par un arbitre neutre désigné soit d'un commun accord, soit, à défaut, par l'autorité de surveillance (al. 2). L'affiliation a lieu avec effet rétroactif (al. 3). Si l'employeur ne se conforme pas à son obligation, l'autorité cantonale de surveillance le somme de s'affilier dans les six mois à une institution de prévoyance; à l'expiration de ce délai, l'employeur qui n'a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l'institution supplétive (art. 60 LPP), pour affiliation (al. 5). Pour admettre la responsabilité de la Vaudoise Assurances, les premiers juges considèrent que l'art. 11 LPP établit une affiliation subsidiaire à l'institution supplétive, c'est-à-dire uniquement dans le cas où l'employeur ne s'est pas affilié volontairement à une institution de prévoyance. Cette hypothèse n'est pas réalisée dans le cas particulier. En effet, l'employeur a été affilié à la Vaudoise Assurances à partir de 1990 et jusqu'en 1998. Cette affiliation est rétroactive, conformément à l'art. 11 al. 3 LPP. En conséquence, dans la mesure où la demanderesse était soumise à l'obligation d'assurance depuis 1986 en tout cas (année au cours de laquelle le gain réalisé par elle a été supérieur à 20'000 fr.), l'employeur et, partant, la Vaudoise Assurances auraient dû examiner le cas de la demanderesse lors de la signature du contrat et prévoir un effet rétroactif depuis le 1er janvier 1986 en tout cas. Aussi bien, concluent les premiers juges, la Vaudoise Assurances est-elle tenue de verser une rente d'invalidité à la demanderesse, conformément à l'art. 24 LPP. La Vaudoise Assurances soutient pour sa part que, dans la mesure où le cas d'assurance est survenu avant que l'employeur soit affilié à une institution de prévoyance, il incombe à l'institution supplétive de fournir les prestations légales. 5.1 Sous le titre "situation avant l'affiliation", l'art. 12 LPP prévoit que les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). Cette disposition doit être mise en relation avec l'art. 60 al. 2 let. d LPP, selon lequel l'institution supplétive est tenue de servir les prestations prévues à l'art. 12 LPP. Par rapport à l'art. 11 LPP, l'art. 12 LPP règle une situation spéciale qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès ou invalidité du salarié) ou la cessation des rapports de travail se produisent avant que l'employeur se soit affilié à une institution de prévoyance. Dans cette éventualité, le salarié a droit aux prestations légales minimales et c'est l'institution supplétive qui intervient en lieu et place de l'institution de prévoyance non encore choisie par l'employeur et les salariés selon l'art. 11 al. 1 et 2 LPP (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 194). La doctrine unanime s'exprime également en faveur de cette interprétation en ce qui concerne les rapports entre les art. 11 et 12 LPP (STEFANO BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG: Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge, thèse Zurich 1992, p. 45; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, p. 94; HEINZ ALLENSPACH, Aufgaben der Auffangeinrichtung, in: Journal des Associations patronales 1986, p. 81 sv.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 40; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Les régimes complémentaires de retraite en Europe: Libre circulation et participation, thèse Genève 1994, p. 411; voir également Office fédéral des assurances sociales, Fonds de garantie et institution supplétive LPP, in RCC 1986 p. 154 ss). 5.2 Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Si une institution de prévoyance reprend, explicitement ou par renvoi, la définition de l'invalidité de la LAI, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). Récemment, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que les offices de l'assurance-invalidité sont tenus de notifier d'office leurs décisions de rente aux institutions de prévoyance intéressées, qui disposent alors d'un droit de recours; à défaut d'une telle communication, les institutions de prévoyance ne sont pas liées par les décisions de l'office (ATF 129 V 73). En l'espèce, seules sont en cause des prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire. Il est admis que l'assurée est entièrement invalide au sens de la LAI et que son incapacité de travail a débuté alors qu'elle était employée au service de A., ce qui a entraîné l'ouverture du droit à une rente de l'assurance-invalidité dès le mois de septembre 1988. Sur ce point, personne ne remet en cause la décision de l'assurance-invalidité. On doit donc constater que le cas d'assurance est survenu avant l'affiliation de l'employeur à la Vaudoise Assurances (1er mai 1990). Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, c'est donc à l'institution supplétive et non à la Vaudoise Assurances qu'il incombe, en principe, de prendre en charge le cas. 6. S. n'a pas recouru contre le jugement cantonal. Lorsque, comme en l'espèce, l'action était dirigée principalement contre une défenderesse (la Vaudoise Assurances) et, subsidiairement, contre une autre défenderesse (l'institution supplétive), on se trouve dans un rapport de consorité éventuelle passive (MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, thèse Neuchâtel 1992, p. 47; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I: Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 103 ch. 467). Dans ce cas, les causes étant indissolublement liées, le recours d'un consort (en l'occurrence la Vaudoise Assurances) a un effet dévolutif complet et reporte la cause entière devant l'instance supérieure. Cet effet dévolutif complet permet à la partie qui n'a pas recouru d'obtenir néanmoins la reconnaissance de la responsabilité de l'autre défendeur, si le jugement venait à être réformé (SCHAAD, op. cit., p. 280; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 476 n. 2.2.1 ad art. 59 et 61). Appliqués au cas d'espèce, ces principes conduisent à réformer le jugement attaqué, en ce sens que la responsabilité de principe de l'institution supplétive doit être reconnue en lieu et place de celle de la Vaudoise Assurances. 7. A la différence de la Vaudoise assurances (supra consid. 4), l'institution supplétive a soulevé, en procédure cantonale, le moyen tiré de la prescription, en faisant valoir "que les montants dus avant le 7 septembre 1995 sont prescrits". Il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances d'examiner ce moyen sur lequel la juridiction cantonale ne s'est pas exprimée compte tenu de la solution à laquelle elle est parvenue. Il appartiendra au Tribunal cantonal des assurances de se prononcer sur cette question dans le jugement final qu'il est appelé à rendre. Il lui incombera, le cas échéant, d'examiner l'objection soulevée, également en procédure cantonale, par l'institution supplétive, relativement au montant du gain assuré, afin de déterminer si le revenu de l'intimée atteignait le minimum légal requis à l'époque (art. 7 LPP). 8. (Frais et dépens)	fr	Art. 41 LPP; art. 142 CO: Prescription. Il n'appartient pas au juge de constater d'office la prescription. Le moyen doit être expressément soulevé. Art. 11, 12 et 60 al. 2 let. d LPP: Institution supplétive. Par rapport à l'art. 11 LPP, l'art. 12 LPP règle une situation spéciale qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès ou invalidité du salarié) ou la cessation des rapports de travail se produisent avant que l'employeur se soit affilié à une institution de prévoyance. Dans cette éventualité, le salarié a droit aux prestations légales minimales et c'est l'institution supplétive qui intervient en lieu et place de l'institution de prévoyance non encore choisie par l'employeur et les salariés.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,479	129 V 237	129 V 237 Sachverhalt ab Seite 238 A.- S. a travaillé comme couturière à domicile, depuis le 1er septembre 1985, au service de A., alors exploitante d'un atelier de couture à B. Son activité représentait 100 à 150 heures de travail par mois. En 1986, elle a réalisé un salaire brut de 20'657 fr. Elle a ensuite été, partiellement ou totalement, incapable de travailler. Elle a été mise au bénéfice d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er septembre 1988. A., qui n'était jusqu'alors affiliée à aucune institution de prévoyance, a conclu en faveur de son personnel un contrat d'assurance-vie collective auprès de la Fondation collective LPP Vaudoise Assurances (ci-après: la Vaudoise Assurances) qui a pris effet le 1er mai 1990. Par lettre du 7 décembre 2000, S. a demandé à la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale de la Suisse romande (ci-après: l'institution supplétive), de lui verser une rente d'invalidité au titre de la prévoyance professionnelle. L'institution supplétive a répondu, le 13 décembre 2000, qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de l'ex-employeur de l'intéressée de verser les prestations légales. Par lettre du 18 décembre 2000, S. a dès lors requis la Vaudoise Assurances de lui verser une rente d'invalidité. La Vaudoise Assurances a refusé, au motif que le contrat d'assurance-vie collective conclu avec A. était entré en vigueur postérieurement à la fin des rapports de service et qu'une affiliation rétroactive n'entrait pas en ligne de compte. B.- Après de nouveaux échanges de correspondance entre les parties intéressées, S. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud d'une action en prenant les conclusions suivantes: Principalement: 1. Dire et constater que la défenderesse numéro 1, soit la Fondation collective LPP, Vaudoise Assurances, doit verser une rente d'invalidité LPP à la demanderesse, Mme S. 2. Ordonner à la défenderesse numéro 1, soit la Fondation collective LPP, Vaudoise Assurances, de calculer le montant de la rente d'invalidité LPP qu'elle devra verser à Mme S. Subsidiairement: 1. Dire et constater que la défenderesse numéro 2, soit la Fondation institution supplétive LPP, doit verser une rente d'invalidité LPP à la demanderesse, Mme S. 2. Ordonner à la défenderesse numéro 2, soit la Fondation institution supplétive LPP, de calculer le montant de la rente d'invalidité LPP qu'elle devra verser à Mme S. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande en tant qu'elle les concernait. Par jugement du 4 avril 2002, le tribunal des assurances a statué: I. La demande dirigée contre la Vaudoise est admise en son principe. La Vaudoise versera à la demanderesse une rente d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 100 pour cent dès le 1er septembre 1989. La somme des arrérages de rentes au 22 février 2001 porte intérêts à 5 pour cent l'an dès cette date. II. La demande dirigée contre la FIS (institution supplétive) est rejetée. III. (Dépens). Le tribunal ne s'est prononcé que sur la question du principe de la responsabilité de la Vaudoise Assurances. Il a considéré que, une fois son jugement entré en force, l'instruction serait reprise afin de fixer avec précision le montant des prestations. C. C.a La Vaudoise Assurances interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement attaqué et au rejet de la demande dirigée à son encontre. Subsidiairement, elle conclut à ce que l'institution supplétive soit débitrice des prestations en faveur de S. (cause B 68/02). S. conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'institution supplétive conclut au rejet de la conclusion subsidiaire du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose, dans son préavis, d'admettre la conclusion principale de la recourante et de rejeter sa conclusion subsidiaire. C.b L'OFAS a également interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal en concluant à son annulation et en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire que S. n'a pas droit à une rente d'invalidité ni de la part de la Vaudoise Assurances, ni de la part de l'institution supplétive (cause B 69/02). S. conclut au rejet de ce recours, sous suite de frais et dépens. La Vaudoise Assurances s'en remet à justice. Quant à l'institution supplétive, elle déclare ne pas avoir d'observations à présenter. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les deux recours de droit administratif sont dirigés contre un même jugement dans le même complexe de faits. Il se justifie de joindre les causes B 68/02 et B 69/02 et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 33 consid. 1, 157 consid. 1, ATF 123 II 20 consid. 1). 2. Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la responsabilité de la Vaudoise Assurances en ce qui concerne le paiement d'une rente d'invalidité, le calcul de cette rente devant faire l'objet de mesures d'instruction et d'un jugement ultérieurs. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (art. 97, 98 let. g, 98a et 128 OJ; art. 5 al. 1 PA), et non comme une décision incidente (art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ; art. 45 al. 1 PA). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (ATF 122 V 153 consid. 1, ATF 120 V 322 consid. 2 et les références citées). 3. Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant-limite fixé à l'art. 7 LPP. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 première partie de la phrase LPP). Les critères juridiques de l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (ATF 123 V 277 consid. 2a, ATF 115 Ib 41 consid. 4 et les références). D'après l'art. 7 al. 1 LPP, les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à 14'880 fr. (actuellement 25'320 fr.; art. 5 de l'ordonnance 03 du 30 octobre 2002 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle [RO 2002 3906]) sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans le cas particulier, il est constant que S. avait qualité de salariée quand elle travaillait en tant que couturière au service de A. Pour autant qu'elle ait obtenu un salaire supérieur au minimum requis, elle devait donc être affiliée à la prévoyance professionnelle obligatoire. 4. Dans son recours de droit administratif (cause B 69/02) et dans son préavis dans la cause B 68/02, l'OFAS soutient que la prétention de l'intimée à une rente d'invalidité est prescrite, que ce soit à l'encontre de la Vaudoise Assurances ou à l'endroit de l'institution supplétive. Aux termes de l'art. 41 LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont applicables. Le moyen tiré de la prescription n'a pas à être relevé d'office par le juge; il appartient au seul débiteur de le soulever (RSAS 2001 p. 183, 1994 p. 389 consid. 3a et les références). En l'occurrence, la Vaudoise Assurances n'a soulevé le moyen tiré de la prescription ni en procédure cantonale ni devant le Tribunal fédéral des assurances. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner en ce qui la concerne. 5. Sous le titre "affiliation à une institution de prévoyance", l'art. 11 LPP prévoit que tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1). Si l'employeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel; faute d'entente, l'institution de prévoyance sera choisie par un arbitre neutre désigné soit d'un commun accord, soit, à défaut, par l'autorité de surveillance (al. 2). L'affiliation a lieu avec effet rétroactif (al. 3). Si l'employeur ne se conforme pas à son obligation, l'autorité cantonale de surveillance le somme de s'affilier dans les six mois à une institution de prévoyance; à l'expiration de ce délai, l'employeur qui n'a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l'institution supplétive (art. 60 LPP), pour affiliation (al. 5). Pour admettre la responsabilité de la Vaudoise Assurances, les premiers juges considèrent que l'art. 11 LPP établit une affiliation subsidiaire à l'institution supplétive, c'est-à-dire uniquement dans le cas où l'employeur ne s'est pas affilié volontairement à une institution de prévoyance. Cette hypothèse n'est pas réalisée dans le cas particulier. En effet, l'employeur a été affilié à la Vaudoise Assurances à partir de 1990 et jusqu'en 1998. Cette affiliation est rétroactive, conformément à l'art. 11 al. 3 LPP. En conséquence, dans la mesure où la demanderesse était soumise à l'obligation d'assurance depuis 1986 en tout cas (année au cours de laquelle le gain réalisé par elle a été supérieur à 20'000 fr.), l'employeur et, partant, la Vaudoise Assurances auraient dû examiner le cas de la demanderesse lors de la signature du contrat et prévoir un effet rétroactif depuis le 1er janvier 1986 en tout cas. Aussi bien, concluent les premiers juges, la Vaudoise Assurances est-elle tenue de verser une rente d'invalidité à la demanderesse, conformément à l'art. 24 LPP. La Vaudoise Assurances soutient pour sa part que, dans la mesure où le cas d'assurance est survenu avant que l'employeur soit affilié à une institution de prévoyance, il incombe à l'institution supplétive de fournir les prestations légales. 5.1 Sous le titre "situation avant l'affiliation", l'art. 12 LPP prévoit que les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). Cette disposition doit être mise en relation avec l'art. 60 al. 2 let. d LPP, selon lequel l'institution supplétive est tenue de servir les prestations prévues à l'art. 12 LPP. Par rapport à l'art. 11 LPP, l'art. 12 LPP règle une situation spéciale qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès ou invalidité du salarié) ou la cessation des rapports de travail se produisent avant que l'employeur se soit affilié à une institution de prévoyance. Dans cette éventualité, le salarié a droit aux prestations légales minimales et c'est l'institution supplétive qui intervient en lieu et place de l'institution de prévoyance non encore choisie par l'employeur et les salariés selon l'art. 11 al. 1 et 2 LPP (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 194). La doctrine unanime s'exprime également en faveur de cette interprétation en ce qui concerne les rapports entre les art. 11 et 12 LPP (STEFANO BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG: Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge, thèse Zurich 1992, p. 45; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, p. 94; HEINZ ALLENSPACH, Aufgaben der Auffangeinrichtung, in: Journal des Associations patronales 1986, p. 81 sv.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 40; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Les régimes complémentaires de retraite en Europe: Libre circulation et participation, thèse Genève 1994, p. 411; voir également Office fédéral des assurances sociales, Fonds de garantie et institution supplétive LPP, in RCC 1986 p. 154 ss). 5.2 Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Si une institution de prévoyance reprend, explicitement ou par renvoi, la définition de l'invalidité de la LAI, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). Récemment, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que les offices de l'assurance-invalidité sont tenus de notifier d'office leurs décisions de rente aux institutions de prévoyance intéressées, qui disposent alors d'un droit de recours; à défaut d'une telle communication, les institutions de prévoyance ne sont pas liées par les décisions de l'office (ATF 129 V 73). En l'espèce, seules sont en cause des prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire. Il est admis que l'assurée est entièrement invalide au sens de la LAI et que son incapacité de travail a débuté alors qu'elle était employée au service de A., ce qui a entraîné l'ouverture du droit à une rente de l'assurance-invalidité dès le mois de septembre 1988. Sur ce point, personne ne remet en cause la décision de l'assurance-invalidité. On doit donc constater que le cas d'assurance est survenu avant l'affiliation de l'employeur à la Vaudoise Assurances (1er mai 1990). Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, c'est donc à l'institution supplétive et non à la Vaudoise Assurances qu'il incombe, en principe, de prendre en charge le cas. 6. S. n'a pas recouru contre le jugement cantonal. Lorsque, comme en l'espèce, l'action était dirigée principalement contre une défenderesse (la Vaudoise Assurances) et, subsidiairement, contre une autre défenderesse (l'institution supplétive), on se trouve dans un rapport de consorité éventuelle passive (MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, thèse Neuchâtel 1992, p. 47; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I: Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 103 ch. 467). Dans ce cas, les causes étant indissolublement liées, le recours d'un consort (en l'occurrence la Vaudoise Assurances) a un effet dévolutif complet et reporte la cause entière devant l'instance supérieure. Cet effet dévolutif complet permet à la partie qui n'a pas recouru d'obtenir néanmoins la reconnaissance de la responsabilité de l'autre défendeur, si le jugement venait à être réformé (SCHAAD, op. cit., p. 280; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 476 n. 2.2.1 ad art. 59 et 61). Appliqués au cas d'espèce, ces principes conduisent à réformer le jugement attaqué, en ce sens que la responsabilité de principe de l'institution supplétive doit être reconnue en lieu et place de celle de la Vaudoise Assurances. 7. A la différence de la Vaudoise assurances (supra consid. 4), l'institution supplétive a soulevé, en procédure cantonale, le moyen tiré de la prescription, en faisant valoir "que les montants dus avant le 7 septembre 1995 sont prescrits". Il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances d'examiner ce moyen sur lequel la juridiction cantonale ne s'est pas exprimée compte tenu de la solution à laquelle elle est parvenue. Il appartiendra au Tribunal cantonal des assurances de se prononcer sur cette question dans le jugement final qu'il est appelé à rendre. Il lui incombera, le cas échéant, d'examiner l'objection soulevée, également en procédure cantonale, par l'institution supplétive, relativement au montant du gain assuré, afin de déterminer si le revenu de l'intimée atteignait le minimum légal requis à l'époque (art. 7 LPP). 8. (Frais et dépens)	fr	Art. 41 LPP; art. 142 CO: Prescrizione. Non spetta al giudice di accertare d'ufficio un'eventuale prescrizione. Una simile eccezione deve essere espressamente invocata. Art. 11, 12 e 60 cpv. 2 lett. d LPP: Istituto collettore. Per rapporto all'art. 11 LPP, l'art. 12 LPP disciplina una situazione speciale che si presenta allorché un evento assicurato (decesso oppure invalidità del salariato) oppure la cessazione del rapporto di lavoro si realizzano prima che il datore di lavoro si sia affiliato a un istituto di previdenza. In questa eventualità, il salariato ha diritto alle prestazioni minime legali ed è l'istituto collettore ad intervenire al posto dell'istituto di previdenza non ancora determinato dal datore di lavoro e dai suoi salariati.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,480	129 V 245	129 V 245 Sachverhalt ab Seite 245 A.- Mit Urteil vom 4. September 2000 schied das Kantonsgericht X. die Ehe von W. und M. und ordnete in Ziff. 3 des Urteilsdispositivs die hälftige Aufteilung der gegenseitigen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge an. Nach Eintritt der Rechtskraft überwies es die Sache an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zur Berechnung der Austrittsleistungen. B.- Mit Entscheid vom 29. August 2001 stellte das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden fest, dass die zu teilenden Austrittsleistungen per Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils für W. Fr. 242'705.- und für M. Fr. 105'098.15 betrugen. Hinsichtlich des aus der gegenseitigen Teilung der Austrittsleistungen zu Gunsten von M., Versicherte der Pensionskasse Y. resultierenden Anspruchs von Fr. 68'803.40 wies es die Pensionskasse von W., die Pensionskasse S., an, je rund einen Drittel an die Freizügigkeitsstiftung V., an die Freizügigkeitsstiftung R. und an die Freizügigkeitsstiftung A. zu überweisen. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zurückzuweisen, damit dieses über die Teilung der Austrittsleistung in der beruflichen Vorsorge im Sinne der Begründung neu entscheide. Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise gutzuheissen und der M. zustehende Betrag sei an die Pensionskasse Y. zu überweisen. M. beantragt die teilweise Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und es sei die durch die Vorinstanz angeordnete Auszahlung zu akzeptieren und der volle Einkauf in die bestehende Pensionskasse Y. zu verfügen; der Restbetrag sei auf den bestehenden Vorsorgekonti zu belassen. W. seinerseits trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Die Pensionskasse S. bestätigt, die Austrittsleistung gemäss der vorinstanzlichen Anordnung an die drei Freizügigkeitsstiftungen überwiesen zu haben; bei einer Änderung des Aufteilungsmodus sei M. gerichtlich anzuweisen, den entsprechenden Betrag von einer oder mehreren Freizügigkeitseinrichtungen weiterzuleiten. Die Pensionskasse Y. führt aus, dass sich M. bisher nicht in die vollen reglementarischen Leistungen der Leistungsprimat-Kasse eingekauft habe. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 4a Abs. 1 BVV 1 haben die kantonalen Gerichte nach Art. 73 Abs. 1 BVG ihre Entscheide sofort und unentgeltlich dem BSV zuzustellen. Entgegen dieser Vorschrift hat die Vorinstanz ihr Urteil nicht dem nach Art. 4a Abs. 2 BVV 1 beschwerdeberechtigten BSV (BGE 125 V 165) eröffnet, sondern dem Eidgenössischen Departement des Innern. Dieses hat den Entscheid am 31. August 2001 entgegengenommen und daraufhin unverzüglich an das BSV weitergeleitet, wo er am 3. September 2001 eingegangen ist. Die am 2. Oktober 2001 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfolgte damit rechtzeitig, weil sich das BSV als beschwerdeberechtigte Partei ebenfalls auf Art. 107 Abs. 3 OG berufen kann. 2. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 122 V 323 Erw. 2, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Das Gericht nach Art. 73 BVG, das gemäss Art. 25 und 25a FZG auch für Streitigkeiten auf dem Gebiete der Freizügigkeit der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zuständig ist, hat den Streit von Amtes wegen an die Hand zu nehmen und die Teilung der Austrittsleistung gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Aufteilungsschlüssel durchzuführen (BGE 128 V 46 Erw. 2c; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 100 N 2.118; Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 112). Dabei hat es insbesondere für die richtige Anwendung des Bundesrechts im Bereich der beruflichen Vorsorge zu sorgen. Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet die Frage, an welche Einrichtungen der beruflichen Vorsorge die der geschiedenen Ehefrau nach Art. 122 und 142 ZGB sowie Art. 22 FZG zustehende Austrittsleistung zu übertragen ist. Das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind, ist rechtskräftig und verbindlich festgelegt (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Bestand und Höhe der zu übertragenden Austrittsleistungen sind unbestritten. Weder auf Grund der Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch nach Lage der Akten besteht Anlass, diese zu überprüfen (BGE 110 V 53 Erw. 4a). Zu befinden ist einzig über die Durchführung der Teilung, genauer die Modalität, an welche Einrichtung (Pensionskasse, Freizügigkeitseinrichtungen der ausgleichsberechtigten Partei) der ermittelte Differenzbetrag zu übertragen ist. 3.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 132 OG richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenlos (Art. 134 OG; BGE 114 V 36 Erw. 1c). 4. 4.1 Laut Art. 22 Abs. 1 FZG werden bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt, wobei die Art. 3-5 FZG auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar sind. Art. 3 Abs. 1 FZG bestimmt, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen hat, wenn Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten. Ferner hält Art. 4 Abs. 2bis FZG fest, dass bei einem Eintritt in eine neue Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitseinrichtungen das Vorsorgekapital für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der neuen Vorsorgeeinrichtung überweisen müssen. Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben gemäss Art. 4 Abs. 1 FZG ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen. 4.2 Die sinngemässe Anwendung von Art. 3 Abs. 1 FZG bedeutet nach Auffassung des BSV, dass die zu übertragende Austrittsleistung in erster Linie an die Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten zu überweisen ist, wenn beide geschiedenen Ehegatten einer Vorsorgeeinrichtung angehören. Nur sofern der berechtigte Ehegatte keiner Vorsorgeeinrichtung angehört, sei sein Vorsorgeschutz in einer anderen zulässigen Form zu erhalten (BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 92 und 100 zu Art. 122 ZGB; JÜRG FLÜTSCH, Pensionskassenansprüche und Ehescheidung, in: SJZ 1997 S. 4). Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Die geteilte Austrittsleistung muss dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten bleiben (Art. 22 Abs. 1 FZG; vgl. auch Art. 22b Abs. 2 FZG), weil es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen handelt, die dem FZG unterstehen (BGE 128 V 47 Erw. 2d mit Hinweis auf HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52). Dies hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Kerngehalt auch im Urteil K. vom 14. Mai 2002 festgehalten (B 18/01, in: Die Praxis des Familienrechts [FamPra.ch] 2002 S. 568). 4.3 Es fragt sich jedoch, ob die zu übertragende Austrittsleistung in jedem Fall vollumfänglich von der einen in die andere Vorsorgeeinrichtung transferiert werden muss. Diese Frage stellt sich, nachdem die anspruchsberechtigte geschiedene Ehegattin im letztinstanzlichen Verfahren neu beantragt, sie sei zum vollen Einkauf in ihre Pensionskasse zu verpflichten unter Belassung des Restbetrages auf den bestehenden Vorsorgekonti. Im vorliegenden Fall würde nach ihren Angaben für den vollen Einkauf in die Pensionskasse Y. von der ihr gesamthaft zustehenden Austrittsleistung von Fr. 68'803.40 lediglich der Betrag von Fr. 14'505.40 benötigt. Der ausgleichsberechtigten Partei steht das Recht zu, sich bis zu den vollen reglementarischen Leistungen einzukaufen und so die Leistungen bei Invalidität und Alter, aber auch allfällige Hinterlassenenrenten zu erhöhen (BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N 101 zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 235 f.). Zu prüfen ist, ob die ausgleichsberechtigte Partei verpflichtet ist, die durch die Ehescheidung erhaltene Vorsorgeleistung über den für den Einkauf der vollen reglementarischen Leistungen beim ordentlichen Rentenalter erforderlichen Betrag hinaus in ihre Vorsorgeeinrichtung einzubringen. Dies ist angesichts von Wortlaut, Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften sowie der lediglich sinngemässen Anwendung der Art. 3-5 FZG zu verneinen. Im Falle vollständiger Abdeckung des Vorsorgerisikos ist dem primären Ziel der beruflichen Vorsorge Genüge getan. Mit dem für den vollen Einkauf nicht benötigten, überschüssigen Betrag ist der Vorsorgeschutz nach Art. 4 FZG "in anderer Form" zu erhalten. Wenn die ausgleichsberechtigte Person einen Teil der zu übertragenden Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto oder in eine Freizügigkeitspolice einbringen will, um so den engen Kreis der Begünstigten im Sinne des BVG (Witwen, Waisen; Art. 19 und 20 BVG) zu erweitern und auf weitere Personen auszudehnen (Art. 2 Abs. 1 BVV 3; BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N 97 zu Art. 122 ZGB), ist eine solche Disposition nach der gesetzlichen Regelung nicht ausgeschlossen. Es bestehen auch keine grundsätzlichen Bedenken, die nach Art. 22 FZG ermittelte Austrittsleistung für die Übertragung zu splitten. Dieser Betrachtungsweise verschliesst sich auch das BSV in der Eingabe vom 16. Oktober 2002 nicht. 5. 5.1 Gehört der Berechtigte keiner Vorsorgeeinrichtung an, so ist Art. 4 Abs. 1 FZG sinngemäss anwendbar. Danach hat die ausgleichsberechtigte Person der Vorsorgeeinrichtung, welche ihr einen Teil der Austrittsleistung zu überweisen hat, mitzuteilen, in welcher Form sie den Vorsorgeschutz erhalten will. Dieser wird durch eine Freizügigkeitspolice oder durch ein Freizügigkeitskonto erhalten (Art. 10 Abs. 1 FZV). Bleibt eine solche Mitteilung aus, so hat die Vorsorgeeinrichtung spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu überweisen (Art. 4 Abs. 2 FZG; erwähntes Urteil K. vom 14. Mai 2002, B 18/01; erwähnte bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 106 f.). In Art. 10 Abs. 2 und 3 FZV sind die Voraussetzungen umschrieben, in welcher Form der Vorsorgeschutz bei Personen erhalten werden kann, welche keiner Vorsorgeeinrichtung angehören. Art. 12 Abs. 1 FZV bestimmt, dass die Austrittsleistung von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung höchstens an zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden darf. 5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertritt das BSV den Standpunkt, die erwähnten Verordnungsbestimmungen stützten sich auf Art. 3-5 FZG, welche bei Ehescheidung gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG sinngemässe Anwendung fänden. Im Scheidungsfall dürfe daher die Vorsorgeeinrichtung, welche einen Teil der Austrittsleistung zu übertragen habe, diese an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen überweisen. Zudem lasse sich aus Art. 12 Abs. 2 FZV, wonach die Versicherten jederzeit die Freizügigkeitseinrichtung oder die Form der Erhaltung des Vorsorgeschutzes wechseln können, nicht auf das Recht des berechtigten Ehegatten schliessen, seinen Teil der Austrittsleistung von der Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten auf mehr als zwei Freizügigkeitskonti überweisen zu lassen. Es widerspräche auch dem Sinn von Art. 12 Abs. 1 FZV, wenn eine Austrittsleistung auf eine Vielzahl von Freizügigkeitskonti bei der gleichen Freizügigkeitsstiftung aufgesplittert würde. Im Übrigen hätten seinerzeit auch steuerliche Überlegungen den Bundesrat bewogen, die Übertragung der Austrittsleistung auf zwei Freizügigkeitseinrichtungen zu beschränken (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge, Nr. 53 vom 5. Oktober 2000, Rz 315, und Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 12). 5.3 Der überzeugenden Argumentation des BSV ist beizupflichten. Die Vorschrift des Art. 12 Abs. 1 FZV, wonach die Austrittsleistung von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung höchstens auf zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden darf, hält sich im Rahmen des FZG, dem die Idee zu Grunde liegt, der Verzettelung der Mittel der beruflichen Vorsorge einer Person entgegenzuwirken (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 573). Hinzu treten auf Grund der Entstehungsgeschichte die steuerlichen Argumente (je mehr Pensionskassen, um so mehr gestaffelte Auszahlungen mit niedrigeren Jahrestarifen). Weil bei Ehescheidung auf den zu übertragenden Betrag die Art. 3-5 FZG sinngemäss Anwendung finden (Art. 22 Abs. 1 zweiter Halbsatz FZG) und sich Art. 10 und 12 FZV darauf stützen, darf der für den Einkauf in die eigene Pensionskasse nicht benötigte Teil der Austrittsleistung an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden. 5.4 Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG), wenn es die Vorsorgeeinrichtung des geschiedenen Ehemannes angewiesen hat, den von diesem zu leistenden Vorsorgeausgleich auf mehr als zwei Freizügigkeitskonti seiner früheren Ehegattin zu übertragen. Die Sache geht daher im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurück. Auf Grund der Anfrage der Vorinstanz vom 20. Februar 2001 an die Pensionskasse Y. und deren Antwort vom 21. Februar 2001 wie auch der Eingabe der Beschwerdegegnerin im letztinstanzlichen Verfahren vom 27. März 2002 steht fest, dass diese weiterhin bei dieser Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Indessen hat das kantonale Gericht den Betrag für den vollen Einkauf noch abzuklären und alsdann darüber zu entscheiden, welche Summe der Pensionskasse Y. zu überweisen ist und wie der darüber hinausgehende Betrag der Ausgleichszahlung von Fr. 68'803.40 an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen zu transferieren ist. 6. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)	de	Art. 122 und 142 ZGB; Art. 3, 4 und 22 FZG; Art. 10 und 12 Abs. 1 FZV. Die zu übertragende Austrittsleistung ist in erster Linie an die Vorsorgeeinrichtung des ausgleichsberechtigten Ehegatten zu überweisen, wenn beide geschiedenen Ehegatten einer Vorsorgeeinrichtung angehören. Die ausgleichsberechtigte Partei ist jedoch nicht verpflichtet, die durch die Ehescheidung erhaltene Vorsorgeleistung über den für den Einkauf der vollen reglementarischen Leistungen erforderlichen Betrag hinaus in ihre Vorsorgeeinrichtung einzubringen. Der für den Einkauf nicht erforderliche Betrag darf an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen überwiesen werden.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,481	129 V 245	129 V 245 Sachverhalt ab Seite 245 A.- Mit Urteil vom 4. September 2000 schied das Kantonsgericht X. die Ehe von W. und M. und ordnete in Ziff. 3 des Urteilsdispositivs die hälftige Aufteilung der gegenseitigen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge an. Nach Eintritt der Rechtskraft überwies es die Sache an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zur Berechnung der Austrittsleistungen. B.- Mit Entscheid vom 29. August 2001 stellte das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden fest, dass die zu teilenden Austrittsleistungen per Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils für W. Fr. 242'705.- und für M. Fr. 105'098.15 betrugen. Hinsichtlich des aus der gegenseitigen Teilung der Austrittsleistungen zu Gunsten von M., Versicherte der Pensionskasse Y. resultierenden Anspruchs von Fr. 68'803.40 wies es die Pensionskasse von W., die Pensionskasse S., an, je rund einen Drittel an die Freizügigkeitsstiftung V., an die Freizügigkeitsstiftung R. und an die Freizügigkeitsstiftung A. zu überweisen. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zurückzuweisen, damit dieses über die Teilung der Austrittsleistung in der beruflichen Vorsorge im Sinne der Begründung neu entscheide. Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise gutzuheissen und der M. zustehende Betrag sei an die Pensionskasse Y. zu überweisen. M. beantragt die teilweise Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und es sei die durch die Vorinstanz angeordnete Auszahlung zu akzeptieren und der volle Einkauf in die bestehende Pensionskasse Y. zu verfügen; der Restbetrag sei auf den bestehenden Vorsorgekonti zu belassen. W. seinerseits trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Die Pensionskasse S. bestätigt, die Austrittsleistung gemäss der vorinstanzlichen Anordnung an die drei Freizügigkeitsstiftungen überwiesen zu haben; bei einer Änderung des Aufteilungsmodus sei M. gerichtlich anzuweisen, den entsprechenden Betrag von einer oder mehreren Freizügigkeitseinrichtungen weiterzuleiten. Die Pensionskasse Y. führt aus, dass sich M. bisher nicht in die vollen reglementarischen Leistungen der Leistungsprimat-Kasse eingekauft habe. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 4a Abs. 1 BVV 1 haben die kantonalen Gerichte nach Art. 73 Abs. 1 BVG ihre Entscheide sofort und unentgeltlich dem BSV zuzustellen. Entgegen dieser Vorschrift hat die Vorinstanz ihr Urteil nicht dem nach Art. 4a Abs. 2 BVV 1 beschwerdeberechtigten BSV (BGE 125 V 165) eröffnet, sondern dem Eidgenössischen Departement des Innern. Dieses hat den Entscheid am 31. August 2001 entgegengenommen und daraufhin unverzüglich an das BSV weitergeleitet, wo er am 3. September 2001 eingegangen ist. Die am 2. Oktober 2001 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfolgte damit rechtzeitig, weil sich das BSV als beschwerdeberechtigte Partei ebenfalls auf Art. 107 Abs. 3 OG berufen kann. 2. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 122 V 323 Erw. 2, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Das Gericht nach Art. 73 BVG, das gemäss Art. 25 und 25a FZG auch für Streitigkeiten auf dem Gebiete der Freizügigkeit der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zuständig ist, hat den Streit von Amtes wegen an die Hand zu nehmen und die Teilung der Austrittsleistung gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Aufteilungsschlüssel durchzuführen (BGE 128 V 46 Erw. 2c; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 100 N 2.118; Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 112). Dabei hat es insbesondere für die richtige Anwendung des Bundesrechts im Bereich der beruflichen Vorsorge zu sorgen. Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet die Frage, an welche Einrichtungen der beruflichen Vorsorge die der geschiedenen Ehefrau nach Art. 122 und 142 ZGB sowie Art. 22 FZG zustehende Austrittsleistung zu übertragen ist. Das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind, ist rechtskräftig und verbindlich festgelegt (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Bestand und Höhe der zu übertragenden Austrittsleistungen sind unbestritten. Weder auf Grund der Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch nach Lage der Akten besteht Anlass, diese zu überprüfen (BGE 110 V 53 Erw. 4a). Zu befinden ist einzig über die Durchführung der Teilung, genauer die Modalität, an welche Einrichtung (Pensionskasse, Freizügigkeitseinrichtungen der ausgleichsberechtigten Partei) der ermittelte Differenzbetrag zu übertragen ist. 3.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 132 OG richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenlos (Art. 134 OG; BGE 114 V 36 Erw. 1c). 4. 4.1 Laut Art. 22 Abs. 1 FZG werden bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt, wobei die Art. 3-5 FZG auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar sind. Art. 3 Abs. 1 FZG bestimmt, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen hat, wenn Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten. Ferner hält Art. 4 Abs. 2bis FZG fest, dass bei einem Eintritt in eine neue Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitseinrichtungen das Vorsorgekapital für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der neuen Vorsorgeeinrichtung überweisen müssen. Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben gemäss Art. 4 Abs. 1 FZG ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen. 4.2 Die sinngemässe Anwendung von Art. 3 Abs. 1 FZG bedeutet nach Auffassung des BSV, dass die zu übertragende Austrittsleistung in erster Linie an die Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten zu überweisen ist, wenn beide geschiedenen Ehegatten einer Vorsorgeeinrichtung angehören. Nur sofern der berechtigte Ehegatte keiner Vorsorgeeinrichtung angehört, sei sein Vorsorgeschutz in einer anderen zulässigen Form zu erhalten (BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 92 und 100 zu Art. 122 ZGB; JÜRG FLÜTSCH, Pensionskassenansprüche und Ehescheidung, in: SJZ 1997 S. 4). Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Die geteilte Austrittsleistung muss dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten bleiben (Art. 22 Abs. 1 FZG; vgl. auch Art. 22b Abs. 2 FZG), weil es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen handelt, die dem FZG unterstehen (BGE 128 V 47 Erw. 2d mit Hinweis auf HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52). Dies hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Kerngehalt auch im Urteil K. vom 14. Mai 2002 festgehalten (B 18/01, in: Die Praxis des Familienrechts [FamPra.ch] 2002 S. 568). 4.3 Es fragt sich jedoch, ob die zu übertragende Austrittsleistung in jedem Fall vollumfänglich von der einen in die andere Vorsorgeeinrichtung transferiert werden muss. Diese Frage stellt sich, nachdem die anspruchsberechtigte geschiedene Ehegattin im letztinstanzlichen Verfahren neu beantragt, sie sei zum vollen Einkauf in ihre Pensionskasse zu verpflichten unter Belassung des Restbetrages auf den bestehenden Vorsorgekonti. Im vorliegenden Fall würde nach ihren Angaben für den vollen Einkauf in die Pensionskasse Y. von der ihr gesamthaft zustehenden Austrittsleistung von Fr. 68'803.40 lediglich der Betrag von Fr. 14'505.40 benötigt. Der ausgleichsberechtigten Partei steht das Recht zu, sich bis zu den vollen reglementarischen Leistungen einzukaufen und so die Leistungen bei Invalidität und Alter, aber auch allfällige Hinterlassenenrenten zu erhöhen (BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N 101 zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 235 f.). Zu prüfen ist, ob die ausgleichsberechtigte Partei verpflichtet ist, die durch die Ehescheidung erhaltene Vorsorgeleistung über den für den Einkauf der vollen reglementarischen Leistungen beim ordentlichen Rentenalter erforderlichen Betrag hinaus in ihre Vorsorgeeinrichtung einzubringen. Dies ist angesichts von Wortlaut, Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften sowie der lediglich sinngemässen Anwendung der Art. 3-5 FZG zu verneinen. Im Falle vollständiger Abdeckung des Vorsorgerisikos ist dem primären Ziel der beruflichen Vorsorge Genüge getan. Mit dem für den vollen Einkauf nicht benötigten, überschüssigen Betrag ist der Vorsorgeschutz nach Art. 4 FZG "in anderer Form" zu erhalten. Wenn die ausgleichsberechtigte Person einen Teil der zu übertragenden Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto oder in eine Freizügigkeitspolice einbringen will, um so den engen Kreis der Begünstigten im Sinne des BVG (Witwen, Waisen; Art. 19 und 20 BVG) zu erweitern und auf weitere Personen auszudehnen (Art. 2 Abs. 1 BVV 3; BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N 97 zu Art. 122 ZGB), ist eine solche Disposition nach der gesetzlichen Regelung nicht ausgeschlossen. Es bestehen auch keine grundsätzlichen Bedenken, die nach Art. 22 FZG ermittelte Austrittsleistung für die Übertragung zu splitten. Dieser Betrachtungsweise verschliesst sich auch das BSV in der Eingabe vom 16. Oktober 2002 nicht. 5. 5.1 Gehört der Berechtigte keiner Vorsorgeeinrichtung an, so ist Art. 4 Abs. 1 FZG sinngemäss anwendbar. Danach hat die ausgleichsberechtigte Person der Vorsorgeeinrichtung, welche ihr einen Teil der Austrittsleistung zu überweisen hat, mitzuteilen, in welcher Form sie den Vorsorgeschutz erhalten will. Dieser wird durch eine Freizügigkeitspolice oder durch ein Freizügigkeitskonto erhalten (Art. 10 Abs. 1 FZV). Bleibt eine solche Mitteilung aus, so hat die Vorsorgeeinrichtung spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu überweisen (Art. 4 Abs. 2 FZG; erwähntes Urteil K. vom 14. Mai 2002, B 18/01; erwähnte bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 106 f.). In Art. 10 Abs. 2 und 3 FZV sind die Voraussetzungen umschrieben, in welcher Form der Vorsorgeschutz bei Personen erhalten werden kann, welche keiner Vorsorgeeinrichtung angehören. Art. 12 Abs. 1 FZV bestimmt, dass die Austrittsleistung von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung höchstens an zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden darf. 5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertritt das BSV den Standpunkt, die erwähnten Verordnungsbestimmungen stützten sich auf Art. 3-5 FZG, welche bei Ehescheidung gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG sinngemässe Anwendung fänden. Im Scheidungsfall dürfe daher die Vorsorgeeinrichtung, welche einen Teil der Austrittsleistung zu übertragen habe, diese an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen überweisen. Zudem lasse sich aus Art. 12 Abs. 2 FZV, wonach die Versicherten jederzeit die Freizügigkeitseinrichtung oder die Form der Erhaltung des Vorsorgeschutzes wechseln können, nicht auf das Recht des berechtigten Ehegatten schliessen, seinen Teil der Austrittsleistung von der Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten auf mehr als zwei Freizügigkeitskonti überweisen zu lassen. Es widerspräche auch dem Sinn von Art. 12 Abs. 1 FZV, wenn eine Austrittsleistung auf eine Vielzahl von Freizügigkeitskonti bei der gleichen Freizügigkeitsstiftung aufgesplittert würde. Im Übrigen hätten seinerzeit auch steuerliche Überlegungen den Bundesrat bewogen, die Übertragung der Austrittsleistung auf zwei Freizügigkeitseinrichtungen zu beschränken (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge, Nr. 53 vom 5. Oktober 2000, Rz 315, und Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 12). 5.3 Der überzeugenden Argumentation des BSV ist beizupflichten. Die Vorschrift des Art. 12 Abs. 1 FZV, wonach die Austrittsleistung von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung höchstens auf zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden darf, hält sich im Rahmen des FZG, dem die Idee zu Grunde liegt, der Verzettelung der Mittel der beruflichen Vorsorge einer Person entgegenzuwirken (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 573). Hinzu treten auf Grund der Entstehungsgeschichte die steuerlichen Argumente (je mehr Pensionskassen, um so mehr gestaffelte Auszahlungen mit niedrigeren Jahrestarifen). Weil bei Ehescheidung auf den zu übertragenden Betrag die Art. 3-5 FZG sinngemäss Anwendung finden (Art. 22 Abs. 1 zweiter Halbsatz FZG) und sich Art. 10 und 12 FZV darauf stützen, darf der für den Einkauf in die eigene Pensionskasse nicht benötigte Teil der Austrittsleistung an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden. 5.4 Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG), wenn es die Vorsorgeeinrichtung des geschiedenen Ehemannes angewiesen hat, den von diesem zu leistenden Vorsorgeausgleich auf mehr als zwei Freizügigkeitskonti seiner früheren Ehegattin zu übertragen. Die Sache geht daher im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurück. Auf Grund der Anfrage der Vorinstanz vom 20. Februar 2001 an die Pensionskasse Y. und deren Antwort vom 21. Februar 2001 wie auch der Eingabe der Beschwerdegegnerin im letztinstanzlichen Verfahren vom 27. März 2002 steht fest, dass diese weiterhin bei dieser Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Indessen hat das kantonale Gericht den Betrag für den vollen Einkauf noch abzuklären und alsdann darüber zu entscheiden, welche Summe der Pensionskasse Y. zu überweisen ist und wie der darüber hinausgehende Betrag der Ausgleichszahlung von Fr. 68'803.40 an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen zu transferieren ist. 6. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)	de	Art. 122 et 142 CC; art. 3, 4 et 22 LFLP; art. 10 et 12 al. 1 OLP. Lorsque chacun des conjoints divorcés est affilié à une institution de prévoyance, la part de la prestation de sortie à transférer ensuite du partage doit être versée en premier lieu à l'institution du conjoint créancier. Ce dernier n'est toutefois pas tenu de faire transférer à son institution de prévoyance un montant supérieur à celui qui est nécessaire pour le rachat de la totalité des prestations réglementaires. Le solde peut être versé à deux institutions de libre passage au maximum.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,482	129 V 245	129 V 245 Sachverhalt ab Seite 245 A.- Mit Urteil vom 4. September 2000 schied das Kantonsgericht X. die Ehe von W. und M. und ordnete in Ziff. 3 des Urteilsdispositivs die hälftige Aufteilung der gegenseitigen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge an. Nach Eintritt der Rechtskraft überwies es die Sache an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zur Berechnung der Austrittsleistungen. B.- Mit Entscheid vom 29. August 2001 stellte das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden fest, dass die zu teilenden Austrittsleistungen per Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils für W. Fr. 242'705.- und für M. Fr. 105'098.15 betrugen. Hinsichtlich des aus der gegenseitigen Teilung der Austrittsleistungen zu Gunsten von M., Versicherte der Pensionskasse Y. resultierenden Anspruchs von Fr. 68'803.40 wies es die Pensionskasse von W., die Pensionskasse S., an, je rund einen Drittel an die Freizügigkeitsstiftung V., an die Freizügigkeitsstiftung R. und an die Freizügigkeitsstiftung A. zu überweisen. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zurückzuweisen, damit dieses über die Teilung der Austrittsleistung in der beruflichen Vorsorge im Sinne der Begründung neu entscheide. Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise gutzuheissen und der M. zustehende Betrag sei an die Pensionskasse Y. zu überweisen. M. beantragt die teilweise Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und es sei die durch die Vorinstanz angeordnete Auszahlung zu akzeptieren und der volle Einkauf in die bestehende Pensionskasse Y. zu verfügen; der Restbetrag sei auf den bestehenden Vorsorgekonti zu belassen. W. seinerseits trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Die Pensionskasse S. bestätigt, die Austrittsleistung gemäss der vorinstanzlichen Anordnung an die drei Freizügigkeitsstiftungen überwiesen zu haben; bei einer Änderung des Aufteilungsmodus sei M. gerichtlich anzuweisen, den entsprechenden Betrag von einer oder mehreren Freizügigkeitseinrichtungen weiterzuleiten. Die Pensionskasse Y. führt aus, dass sich M. bisher nicht in die vollen reglementarischen Leistungen der Leistungsprimat-Kasse eingekauft habe. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 4a Abs. 1 BVV 1 haben die kantonalen Gerichte nach Art. 73 Abs. 1 BVG ihre Entscheide sofort und unentgeltlich dem BSV zuzustellen. Entgegen dieser Vorschrift hat die Vorinstanz ihr Urteil nicht dem nach Art. 4a Abs. 2 BVV 1 beschwerdeberechtigten BSV (BGE 125 V 165) eröffnet, sondern dem Eidgenössischen Departement des Innern. Dieses hat den Entscheid am 31. August 2001 entgegengenommen und daraufhin unverzüglich an das BSV weitergeleitet, wo er am 3. September 2001 eingegangen ist. Die am 2. Oktober 2001 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfolgte damit rechtzeitig, weil sich das BSV als beschwerdeberechtigte Partei ebenfalls auf Art. 107 Abs. 3 OG berufen kann. 2. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 122 V 323 Erw. 2, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Das Gericht nach Art. 73 BVG, das gemäss Art. 25 und 25a FZG auch für Streitigkeiten auf dem Gebiete der Freizügigkeit der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zuständig ist, hat den Streit von Amtes wegen an die Hand zu nehmen und die Teilung der Austrittsleistung gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Aufteilungsschlüssel durchzuführen (BGE 128 V 46 Erw. 2c; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 100 N 2.118; Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 112). Dabei hat es insbesondere für die richtige Anwendung des Bundesrechts im Bereich der beruflichen Vorsorge zu sorgen. Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet die Frage, an welche Einrichtungen der beruflichen Vorsorge die der geschiedenen Ehefrau nach Art. 122 und 142 ZGB sowie Art. 22 FZG zustehende Austrittsleistung zu übertragen ist. Das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind, ist rechtskräftig und verbindlich festgelegt (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Bestand und Höhe der zu übertragenden Austrittsleistungen sind unbestritten. Weder auf Grund der Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch nach Lage der Akten besteht Anlass, diese zu überprüfen (BGE 110 V 53 Erw. 4a). Zu befinden ist einzig über die Durchführung der Teilung, genauer die Modalität, an welche Einrichtung (Pensionskasse, Freizügigkeitseinrichtungen der ausgleichsberechtigten Partei) der ermittelte Differenzbetrag zu übertragen ist. 3.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 132 OG richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenlos (Art. 134 OG; BGE 114 V 36 Erw. 1c). 4. 4.1 Laut Art. 22 Abs. 1 FZG werden bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt, wobei die Art. 3-5 FZG auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar sind. Art. 3 Abs. 1 FZG bestimmt, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen hat, wenn Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten. Ferner hält Art. 4 Abs. 2bis FZG fest, dass bei einem Eintritt in eine neue Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitseinrichtungen das Vorsorgekapital für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der neuen Vorsorgeeinrichtung überweisen müssen. Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben gemäss Art. 4 Abs. 1 FZG ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen. 4.2 Die sinngemässe Anwendung von Art. 3 Abs. 1 FZG bedeutet nach Auffassung des BSV, dass die zu übertragende Austrittsleistung in erster Linie an die Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten zu überweisen ist, wenn beide geschiedenen Ehegatten einer Vorsorgeeinrichtung angehören. Nur sofern der berechtigte Ehegatte keiner Vorsorgeeinrichtung angehört, sei sein Vorsorgeschutz in einer anderen zulässigen Form zu erhalten (BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 92 und 100 zu Art. 122 ZGB; JÜRG FLÜTSCH, Pensionskassenansprüche und Ehescheidung, in: SJZ 1997 S. 4). Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Die geteilte Austrittsleistung muss dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten bleiben (Art. 22 Abs. 1 FZG; vgl. auch Art. 22b Abs. 2 FZG), weil es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen handelt, die dem FZG unterstehen (BGE 128 V 47 Erw. 2d mit Hinweis auf HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52). Dies hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Kerngehalt auch im Urteil K. vom 14. Mai 2002 festgehalten (B 18/01, in: Die Praxis des Familienrechts [FamPra.ch] 2002 S. 568). 4.3 Es fragt sich jedoch, ob die zu übertragende Austrittsleistung in jedem Fall vollumfänglich von der einen in die andere Vorsorgeeinrichtung transferiert werden muss. Diese Frage stellt sich, nachdem die anspruchsberechtigte geschiedene Ehegattin im letztinstanzlichen Verfahren neu beantragt, sie sei zum vollen Einkauf in ihre Pensionskasse zu verpflichten unter Belassung des Restbetrages auf den bestehenden Vorsorgekonti. Im vorliegenden Fall würde nach ihren Angaben für den vollen Einkauf in die Pensionskasse Y. von der ihr gesamthaft zustehenden Austrittsleistung von Fr. 68'803.40 lediglich der Betrag von Fr. 14'505.40 benötigt. Der ausgleichsberechtigten Partei steht das Recht zu, sich bis zu den vollen reglementarischen Leistungen einzukaufen und so die Leistungen bei Invalidität und Alter, aber auch allfällige Hinterlassenenrenten zu erhöhen (BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N 101 zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 235 f.). Zu prüfen ist, ob die ausgleichsberechtigte Partei verpflichtet ist, die durch die Ehescheidung erhaltene Vorsorgeleistung über den für den Einkauf der vollen reglementarischen Leistungen beim ordentlichen Rentenalter erforderlichen Betrag hinaus in ihre Vorsorgeeinrichtung einzubringen. Dies ist angesichts von Wortlaut, Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften sowie der lediglich sinngemässen Anwendung der Art. 3-5 FZG zu verneinen. Im Falle vollständiger Abdeckung des Vorsorgerisikos ist dem primären Ziel der beruflichen Vorsorge Genüge getan. Mit dem für den vollen Einkauf nicht benötigten, überschüssigen Betrag ist der Vorsorgeschutz nach Art. 4 FZG "in anderer Form" zu erhalten. Wenn die ausgleichsberechtigte Person einen Teil der zu übertragenden Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto oder in eine Freizügigkeitspolice einbringen will, um so den engen Kreis der Begünstigten im Sinne des BVG (Witwen, Waisen; Art. 19 und 20 BVG) zu erweitern und auf weitere Personen auszudehnen (Art. 2 Abs. 1 BVV 3; BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N 97 zu Art. 122 ZGB), ist eine solche Disposition nach der gesetzlichen Regelung nicht ausgeschlossen. Es bestehen auch keine grundsätzlichen Bedenken, die nach Art. 22 FZG ermittelte Austrittsleistung für die Übertragung zu splitten. Dieser Betrachtungsweise verschliesst sich auch das BSV in der Eingabe vom 16. Oktober 2002 nicht. 5. 5.1 Gehört der Berechtigte keiner Vorsorgeeinrichtung an, so ist Art. 4 Abs. 1 FZG sinngemäss anwendbar. Danach hat die ausgleichsberechtigte Person der Vorsorgeeinrichtung, welche ihr einen Teil der Austrittsleistung zu überweisen hat, mitzuteilen, in welcher Form sie den Vorsorgeschutz erhalten will. Dieser wird durch eine Freizügigkeitspolice oder durch ein Freizügigkeitskonto erhalten (Art. 10 Abs. 1 FZV). Bleibt eine solche Mitteilung aus, so hat die Vorsorgeeinrichtung spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu überweisen (Art. 4 Abs. 2 FZG; erwähntes Urteil K. vom 14. Mai 2002, B 18/01; erwähnte bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 106 f.). In Art. 10 Abs. 2 und 3 FZV sind die Voraussetzungen umschrieben, in welcher Form der Vorsorgeschutz bei Personen erhalten werden kann, welche keiner Vorsorgeeinrichtung angehören. Art. 12 Abs. 1 FZV bestimmt, dass die Austrittsleistung von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung höchstens an zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden darf. 5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertritt das BSV den Standpunkt, die erwähnten Verordnungsbestimmungen stützten sich auf Art. 3-5 FZG, welche bei Ehescheidung gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG sinngemässe Anwendung fänden. Im Scheidungsfall dürfe daher die Vorsorgeeinrichtung, welche einen Teil der Austrittsleistung zu übertragen habe, diese an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen überweisen. Zudem lasse sich aus Art. 12 Abs. 2 FZV, wonach die Versicherten jederzeit die Freizügigkeitseinrichtung oder die Form der Erhaltung des Vorsorgeschutzes wechseln können, nicht auf das Recht des berechtigten Ehegatten schliessen, seinen Teil der Austrittsleistung von der Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten auf mehr als zwei Freizügigkeitskonti überweisen zu lassen. Es widerspräche auch dem Sinn von Art. 12 Abs. 1 FZV, wenn eine Austrittsleistung auf eine Vielzahl von Freizügigkeitskonti bei der gleichen Freizügigkeitsstiftung aufgesplittert würde. Im Übrigen hätten seinerzeit auch steuerliche Überlegungen den Bundesrat bewogen, die Übertragung der Austrittsleistung auf zwei Freizügigkeitseinrichtungen zu beschränken (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge, Nr. 53 vom 5. Oktober 2000, Rz 315, und Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 12). 5.3 Der überzeugenden Argumentation des BSV ist beizupflichten. Die Vorschrift des Art. 12 Abs. 1 FZV, wonach die Austrittsleistung von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung höchstens auf zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden darf, hält sich im Rahmen des FZG, dem die Idee zu Grunde liegt, der Verzettelung der Mittel der beruflichen Vorsorge einer Person entgegenzuwirken (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 573). Hinzu treten auf Grund der Entstehungsgeschichte die steuerlichen Argumente (je mehr Pensionskassen, um so mehr gestaffelte Auszahlungen mit niedrigeren Jahrestarifen). Weil bei Ehescheidung auf den zu übertragenden Betrag die Art. 3-5 FZG sinngemäss Anwendung finden (Art. 22 Abs. 1 zweiter Halbsatz FZG) und sich Art. 10 und 12 FZV darauf stützen, darf der für den Einkauf in die eigene Pensionskasse nicht benötigte Teil der Austrittsleistung an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden. 5.4 Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG), wenn es die Vorsorgeeinrichtung des geschiedenen Ehemannes angewiesen hat, den von diesem zu leistenden Vorsorgeausgleich auf mehr als zwei Freizügigkeitskonti seiner früheren Ehegattin zu übertragen. Die Sache geht daher im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurück. Auf Grund der Anfrage der Vorinstanz vom 20. Februar 2001 an die Pensionskasse Y. und deren Antwort vom 21. Februar 2001 wie auch der Eingabe der Beschwerdegegnerin im letztinstanzlichen Verfahren vom 27. März 2002 steht fest, dass diese weiterhin bei dieser Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Indessen hat das kantonale Gericht den Betrag für den vollen Einkauf noch abzuklären und alsdann darüber zu entscheiden, welche Summe der Pensionskasse Y. zu überweisen ist und wie der darüber hinausgehende Betrag der Ausgleichszahlung von Fr. 68'803.40 an höchstens zwei Freizügigkeitseinrichtungen zu transferieren ist. 6. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)	de	Art. 122 e 142 CC; art. 3,4 e 22 LFLP; art. 10 e 12 cpv. 1 OLP. Se entrambi i coniugi divorziati sono affiliati a un istituto di previdenza, la prestazione di uscita da trasferire in seguito alla ripartizione deve essere versata in prima linea all'istituto di previdenza del coniuge avente diritto. La parte creditrice non è tuttavia tenuta a trasferire al proprio istituto di previdenza un importo superiore a quello necessario per il riscatto della totalità delle prestazioni regolamentari. Il saldo può essere trasferito al massimo a due istituti di libero passaggio.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,483	129 V 251	129 V 251 Sachverhalt ab Seite 252 A.- H. und G. heirateten am 18. Oktober 1979. Mit Urteil des Bezirksgerichts I. vom 6. Oktober 2000 wurde die Ehe der Parteien geschieden (Eintritt der Rechtskraft am 1. Februar 2001) und in Ziff. 5 des Dispositivs festgehalten, dass die Vorsorgeguthaben nicht aufzuteilen seien. Auf Berufung hin stellte das Kantonsgericht von Graubünden in Ziff. 3 des Dispositivs des Urteils vom 12. Juni 2001 fest, dass den beiden Parteien ein gegenseitiger Anspruch von je 50% an der vom anderen Ehegatten während der Ehe erworbenen Austrittsleistung gemäss FZG zusteht. B.- Nach Überweisung der Sache durch das Kantonsgericht von Graubünden verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 3. Juni 2002 die Pensionskasse A., Fr. 46'136.- an die Vorsorgeeinrichtung von H., der B., zu überweisen (Ziff. 1b des Dispositivs). Gleichzeitig wies es die Vorsorgeeinrichtung B. an, Fr. 759.50 und Fr. 6'269.50 an die Pensionskasse A. zu Gunsten der G. zu übertragen (Ziff. 2b des Dispositivs). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1b und 2b des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse A. anzuweisen, vom Vorsorgeguthaben der G. den Ausgleichsbetrag von Fr. 39'107.- zu Gunsten von H. auf die Vorsorgeeinrichtung B. zu übertragen. Sie sei des Weitern zu verpflichten, auf diesem Betrag zusätzlich Verzugszinsen von 4,25% nach Ablauf von 30 Tagen seit Datum des Entscheids des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die Vorsorgeeinrichtung B. auszurichten und zusätzlich auf diesem Differenzbetrag die in der Zeitspanne zwischen Rechtskraft des Scheidungsurteils und Datum der Überweisung der Austrittsleistungen angefallenen reglementarischen Zinsen zu vergüten. G. beantragt die Überprüfung der Austrittsleistung unter Einbezug einer im Jahre 1994 erfolgten Barauszahlung von Fr. 9'289.10. H. verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV, schliesst hingegen auf Abweisung des Rechtsbegehrens seiner geschiedenen Ehegattin. Die Pensionskasse A. schliesst sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV an. Die Vorsorgeeinrichtung B. teilt den Standpunkt des BSV hinsichtlich der Überweisung des Differenzbetrages, beantragt jedoch die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Bezug auf die Frage der Verzinsung. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 122 V 323 Erw. 2, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Das Gericht nach Art. 73 BVG, das gemäss Art. 25 und 25a FZG auch für Streitigkeiten auf dem Gebiete der Freizügigkeit der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zuständig ist, hat den Streit von Amtes wegen an die Hand zu nehmen und die Teilung der Austrittsleistung gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Aufteilungsschlüssel durchzuführen (BGE 128 V 46 Erw. 2c mit Hinweisen). 1.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 132 OG richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenlos (Art. 134 OG; BGE 114 V 36 Erw. 1c). 2. 2.1 Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen. Die Teilung der Austrittsleistung wird nach den Art. 22-22c FZG durchgeführt, wobei im Falle der Nichteinigung die Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 73 BVG vorgesehen ist (Art. 25a FZG; Art. 141 und 142 ZGB). Die geteilte Austrittsleistung hat dem beruflichen Vorsorgeschutz grundsätzlich erhalten zu bleiben (Art. 22 Abs. 1, Art. 22b Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3-5 FZG). 2.2 Gemäss den Angaben der beiden Einrichtungen der beruflichen Vorsorge betragen die massgebenden Austrittsleistungen der Ehefrau Fr. 92'272.- und des Ehemannes Fr. 1'519.- aus einem Freizügigkeitsguthaben sowie Fr. 12'539.- aus einem Vorsorgeguthaben. Während der Ehe hatte sich der Ehemann zusätzlich im Jahre 1994 ein Vorsorgeguthaben in Höhe von Fr. 9'289.10 auszahlen lassen. Diesen Betrag hat die Vorinstanz gestützt auf BGE 127 III 433 zu Recht nicht in die Teilung der Austrittsleistungen nach Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG einbezogen. Wie das Bundesgericht in BGE 127 III 433 unter Hinweis auf das Schrifttum festgehalten hat, fallen während der Ehe vorgenommene Barauszahlungen nicht mehr unter die nach Art. 122 ZGB zu teilenden Austrittsleistungen, sondern ein Ausgleich kann nur über Art. 124 Abs. 1 ZGB durch das Scheidungsgericht erfolgen. 2.3 Entgegen Art. 122 Abs. 2 ZGB hat die Vorinstanz die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen angewiesen, je die Hälfte der jeweiligen Austrittsleistungen auf die andere zu übertragen. Zu Recht erblickt das BSV darin eine Verletzung von Art. 122 Abs. 2 ZGB, der vom Vorsorgegericht im Rahmen der Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG zu beachten ist. Mit der in Art. 122 Abs. 2 ZGB getroffenen Lösung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ohne grosse Notwendigkeit erhebliche Geldbeträge mit entsprechendem Kostenanfall verschoben werden müssen (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 216 Rz 51; vgl. auch BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 87 zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 233). Im vorliegenden Fall ergibt sich bei einer massgebenden Austrittsleistung der Ehefrau von Fr. 92'272.- und des Ehemannes von Fr. 1'519.- und von Fr. 12'539.- eine hälftig zu teilende Differenz von Fr. 78'214.-. Die Pensionskasse A. hat daher gemäss dem Antrag des BSV der Vorsorgeeinrichtung B. den Betrag von Fr. 39'107.- zu überweisen. 3. 3.1 Nach Art. 15 Abs. 1 lit. a BVG besteht das Altersguthaben aus den Altersgutschriften samt Zinsen für die Zeit, während der der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung angehört hat. Der vom Bundesrat festzulegende Mindestzinssatz (Art. 15 Abs. 2 BVG) betrug bis Ende Dezember 2002 4%; seit 1. Januar 2003 ist er auf 3,25% festgesetzt (Art. 12 BVV 2 in der Fassung gemäss Änderung vom 23. Oktober 2002). Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung (vgl. Art. 24 FZG). Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen gemäss dem im entsprechenden Zeitraum gültigen Mindestzinssatz nach Art. 12 BVV 2 (Art. 8a Abs. 1 FZV). Für die Zeit vor dem 1. Januar 1985 gilt der Zinssatz von 4% (Art. 8a Abs. 2 FZV). Nach Art. 2 Abs. 3 FZG wird die Austrittsleistung mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig. Ab diesem Zeitpunkt ist ein Verzugszins zu zahlen. Dieser entspricht nach Art. 7 FZV dem in Art. 12 BVV 2 geregelten BVG-Mindestzinssatz plus einem Viertel Prozent. 3.2 Die in diesen Bestimmungen geregelte Verzinsung der Vorsorgeguthaben bildet wesentliches Merkmal der beruflichen Vorsorge. Die Vorsorgeeinrichtungen sind verpflichtet, die Altersguthaben zu einem Mindestsatz zu verzinsen. Für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung wird der im Zeitpunkt der Eheschliessung vorhandene Betrag ebenfalls aufgezinst. Damit verbleibt der während der Ehe aufgelaufene Zins dem Ehegatten, welcher der beruflichen Vorsorge angehört (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 107). Mit dem Ausscheiden aus der Vorsorgeeinrichtung wird die Austrittsleistung fällig und ist ab diesem Zeitpunkt von der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen (vgl. auch BGE 119 V 135 Erw. 4c). Diese Pflicht zur Entrichtung eines Verzugszinses auf der Austrittsleistung (vgl. Art. 2 Abs. 3 FZG) wird in der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992 (BBl 1992 III 572f.) wie folgt begründet: "Damit der Vorsorgeschutz bei einem Stellenwechsel nicht geschmälert wird, muss vorgesehen werden, dass die Austrittsleistung ab Verlassen der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen ist. In der Praxis gewähren zwar die Vorsorgeeinrichtungen vielfach keinen Zins, wenn die Austrittsleistung innerhalb eines Monats nach Fälligkeit überwiesen wird. Diese Praxis benachteiligt aber die Vorsorgenehmer, die beispielsweise von einer Spareinrichtung zu einer andern Spareinrichtung wechseln, da auch die Letztere für diesen Monat keinen Zins gutschreibt; der entstehende Zinsverlust beeinträchtigt direkt den Vorsorgeschutz. Diese Praxis benachteiligt auch die Vorsorgenehmer, denen die Austrittsleistung bar ausbezahlt wird. Die sofortige Verzinsung der Austrittsleistung ab Freizügigkeitsfall stellt geringe administrative Probleme, die sich mit entsprechenden Valutierungsvorschriften bei der Überweisung lösen lassen." Mit der (durchgehenden) Verzinsung der Vorsorgeguthaben soll der Vorsorgeschutz erhalten bleiben. Diese Überlegungen haben ihre Gültigkeit auch für den Fall der verfahrensmässig bedingten Verzögerung der Aufteilung der Austrittsleistungen bei Ehescheidung und deren Vollzug. Dem Gesichtspunkt der Wahrung und Erhaltung des Vorsorgeschutzes würde es ebenfalls zuwiderlaufen, wenn die Einrichtung der beruflichen Vorsorge (vgl. dazu auch BGE 128 V 45 Erw. 2b mit Hinweisen) vom Zeitpunkt der Scheidung bis zur Übertragung mit dem Guthaben, das der ausgleichsberechtigten geschiedenen Person zusteht, Anlagen tätigen und Erträge erzielen oder der andere geschiedene Ehepartner von den Zinsen auf dem ganzen Altersguthaben alleine profitieren könnte. Der Grundsatz der durchgehenden Verzinsung gilt auch für den Fall, wenn die Teilung der Austrittsleistung auf einen Zeitpunkt vor dem Datum des Ehescheidungsurteils vorgenommen wird. 3.3 Demzufolge ist die dem ausgleichsberechtigten Ehegatten im Falle der Scheidung zustehende Austrittsleistung vom massgebenden Stichtag der Teilung an bis zum Zeitpunkt der Überweisung oder des Beginns der Verzugszinspflicht zu verzinsen. 4. Es stellt sich des Weitern die Frage, zu welchem Satz die Austrittsleistungen zu verzinsen sind. 4.1 Im Rahmen des Obligatoriums werden die Altersguthaben mindestens zu dem in Art. 12 BVV 2 festgelegten Zinssatz verzinst. Dieser Mindestzinssatz ist auch für die Verzinsung der dem ausgleichsberechtigten Ehegatten geschuldeten Austrittsleistung heranzuziehen. Sofern das Reglement (vgl. dazu HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 58 § 2 Rz 35 ff., § 4 Rz 15-17) für die Verzinsung der Altersguthaben einen höheren Zinssatz vorsieht, gelangt dieser zur Anwendung. Im Bereich des Obligatoriums hat daher eine Vorsorgeeinrichtung auf der Austrittsleistung (Art. 122 ZGB, Art. 22 FZG) den Mindestzinssatz von Art. 12 BVV 2 oder den allenfalls höheren reglementarischen Zins zu vergüten. Umhüllende Leistungs- oder Beitragsprimatkassen haben die Austrittsleistung mit dem reglementarischen Zinssatz zu verzinsen, sofern damit im Rahmen der so genannten Schattenrechnung dem BVG-Mindestzinssatz Genüge getan wird. Für nur in der weitergehenden Vorsorge tätige Vorsorgeeinrichtungen gilt ebenfalls in erster Linie der reglementarische Zinssatz. Sieht in diesen beiden Fällen das Reglement keinen Zinssatz vor, so rechtfertigt es sich, subsidiär den in Art. 12 BVV 2 vorgesehenen Mindestzinssatz anzuwenden. Dieses Vorgehen ist angezeigt, da Art. 8a FZV bei der Teilung der Austrittsleistung infolge Scheidung ebenfalls auf den im entsprechenden Zeitraum gültigen Zinssatz nach Art. 12 BVV 2 greift. 4.2 Zu prüfen ist schliesslich, von welchem Zeitpunkt an eine Vorsorgeeinrichtung auf der Austrittsleistung gegebenenfalls einen Verzugszins schuldet. 4.2.1 Wird die Austrittsleistung infolge Einigung der Parteien unter Einbezug der Vorsorgeeinrichtung im Verfahren nach Art. 141 ZGB ermittelt, so eröffnet das Scheidungsgericht der Vorsorgeeinrichtung das rechtskräftige Urteil bezüglich der sie betreffenden Punkte unter Einschluss der nötigen Angaben für die Überweisung des vereinbarten Betrages (Art. 141 Abs. 2 ZGB). Von diesem Zeitpunkt an verfügt die Vorsorgeeinrichtung über alle zur Überweisung der Austrittsleistung erforderlichen Angaben. Mit dem BSV ist ihr eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, gerechnet ab Eröffnung des Scheidungsurteils, einzuräumen, bevor die Verzugszinspflicht einsetzt. 4.2.2 Etwas anders verhält sich die Situation, wenn nicht das Scheidungsgericht, sondern das Vorsorgegericht gestützt auf Art. 142 ZGB die Austrittsleistung in betraglicher Hinsicht ermittelt hat. In diesem Fall steht mit der Eröffnung noch nicht fest, zu welchem Zeitpunkt der Entscheid des Vorsorgegerichts rechtskräftig wird. Als Stichtag für den Beginn der 30-tägigen Zahlungsfrist ist daher auf den Eintritt der Rechtskraft des kantonalen Gerichtsentscheids, bei dessen Weiterzug auf den Tag der Ausfällung der Entscheidung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Art. 38 in Verbindung mit Art. 135 OG) abzustellen. 4.2.3 In betraglicher Hinsicht ist der Verzugszins auf der Austrittsleistung samt dem reglementarischen oder gesetzlichen Zins bis zum Zeitpunkt des Beginns der Verzugszinspflicht zu bezahlen. 5. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Pensionskasse A. der Vorsorgeeinrichtung B. zugunsten von H. Fr. 39'107.- nebst Zins ab 1. Februar 2001 in reglementarischer oder gesetzlicher (Mindest-)Höhe bis zum Zeitpunkt der Überweisung zu entrichten hat. Ab 31. Tag nach Erlass des vorliegenden Urteils wäre ein Verzugszins von 3,5% (vgl. Art. 7 FZV in Verbindung mit Art. 12 BVV 2) zu bezahlen. 6. (Parteientschädigung)	de	Art. 122 und 124 Abs. 1 ZGB; Art. 5 Abs. 1 FZG. Während der Ehe vorgenommene Barauszahlungen zählen nicht zu den zu teilenden Austrittsleistungen im Sinne von Art. 122 ZGB. Art. 122 Abs. 2 ZGB; Art. 22 FZG. Stehen beiden Ehegatten Ansprüche auf Austrittsleistung zu, so ist lediglich der Differenzbetrag zu teilen und der Einrichtung der beruflichen Vorsorge des ausgleichsberechtigten Ehegatten zu überweisen. Art. 15 BVG; Art. 12 BVV 2; Art. 2 Abs. 3 und Art. 22 FZG; Art. 7 und 8a FZV; Art. 122 und 141 f. ZGB. Zur Zins- und Verzugszinspflicht auf einer gestützt auf Art. 122 ZGB geteilten Austrittsleistung.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,484	129 V 251	129 V 251 Sachverhalt ab Seite 252 A.- H. und G. heirateten am 18. Oktober 1979. Mit Urteil des Bezirksgerichts I. vom 6. Oktober 2000 wurde die Ehe der Parteien geschieden (Eintritt der Rechtskraft am 1. Februar 2001) und in Ziff. 5 des Dispositivs festgehalten, dass die Vorsorgeguthaben nicht aufzuteilen seien. Auf Berufung hin stellte das Kantonsgericht von Graubünden in Ziff. 3 des Dispositivs des Urteils vom 12. Juni 2001 fest, dass den beiden Parteien ein gegenseitiger Anspruch von je 50% an der vom anderen Ehegatten während der Ehe erworbenen Austrittsleistung gemäss FZG zusteht. B.- Nach Überweisung der Sache durch das Kantonsgericht von Graubünden verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 3. Juni 2002 die Pensionskasse A., Fr. 46'136.- an die Vorsorgeeinrichtung von H., der B., zu überweisen (Ziff. 1b des Dispositivs). Gleichzeitig wies es die Vorsorgeeinrichtung B. an, Fr. 759.50 und Fr. 6'269.50 an die Pensionskasse A. zu Gunsten der G. zu übertragen (Ziff. 2b des Dispositivs). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1b und 2b des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse A. anzuweisen, vom Vorsorgeguthaben der G. den Ausgleichsbetrag von Fr. 39'107.- zu Gunsten von H. auf die Vorsorgeeinrichtung B. zu übertragen. Sie sei des Weitern zu verpflichten, auf diesem Betrag zusätzlich Verzugszinsen von 4,25% nach Ablauf von 30 Tagen seit Datum des Entscheids des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die Vorsorgeeinrichtung B. auszurichten und zusätzlich auf diesem Differenzbetrag die in der Zeitspanne zwischen Rechtskraft des Scheidungsurteils und Datum der Überweisung der Austrittsleistungen angefallenen reglementarischen Zinsen zu vergüten. G. beantragt die Überprüfung der Austrittsleistung unter Einbezug einer im Jahre 1994 erfolgten Barauszahlung von Fr. 9'289.10. H. verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV, schliesst hingegen auf Abweisung des Rechtsbegehrens seiner geschiedenen Ehegattin. Die Pensionskasse A. schliesst sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV an. Die Vorsorgeeinrichtung B. teilt den Standpunkt des BSV hinsichtlich der Überweisung des Differenzbetrages, beantragt jedoch die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Bezug auf die Frage der Verzinsung. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 122 V 323 Erw. 2, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Das Gericht nach Art. 73 BVG, das gemäss Art. 25 und 25a FZG auch für Streitigkeiten auf dem Gebiete der Freizügigkeit der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zuständig ist, hat den Streit von Amtes wegen an die Hand zu nehmen und die Teilung der Austrittsleistung gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Aufteilungsschlüssel durchzuführen (BGE 128 V 46 Erw. 2c mit Hinweisen). 1.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 132 OG richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenlos (Art. 134 OG; BGE 114 V 36 Erw. 1c). 2. 2.1 Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen. Die Teilung der Austrittsleistung wird nach den Art. 22-22c FZG durchgeführt, wobei im Falle der Nichteinigung die Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 73 BVG vorgesehen ist (Art. 25a FZG; Art. 141 und 142 ZGB). Die geteilte Austrittsleistung hat dem beruflichen Vorsorgeschutz grundsätzlich erhalten zu bleiben (Art. 22 Abs. 1, Art. 22b Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3-5 FZG). 2.2 Gemäss den Angaben der beiden Einrichtungen der beruflichen Vorsorge betragen die massgebenden Austrittsleistungen der Ehefrau Fr. 92'272.- und des Ehemannes Fr. 1'519.- aus einem Freizügigkeitsguthaben sowie Fr. 12'539.- aus einem Vorsorgeguthaben. Während der Ehe hatte sich der Ehemann zusätzlich im Jahre 1994 ein Vorsorgeguthaben in Höhe von Fr. 9'289.10 auszahlen lassen. Diesen Betrag hat die Vorinstanz gestützt auf BGE 127 III 433 zu Recht nicht in die Teilung der Austrittsleistungen nach Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG einbezogen. Wie das Bundesgericht in BGE 127 III 433 unter Hinweis auf das Schrifttum festgehalten hat, fallen während der Ehe vorgenommene Barauszahlungen nicht mehr unter die nach Art. 122 ZGB zu teilenden Austrittsleistungen, sondern ein Ausgleich kann nur über Art. 124 Abs. 1 ZGB durch das Scheidungsgericht erfolgen. 2.3 Entgegen Art. 122 Abs. 2 ZGB hat die Vorinstanz die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen angewiesen, je die Hälfte der jeweiligen Austrittsleistungen auf die andere zu übertragen. Zu Recht erblickt das BSV darin eine Verletzung von Art. 122 Abs. 2 ZGB, der vom Vorsorgegericht im Rahmen der Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG zu beachten ist. Mit der in Art. 122 Abs. 2 ZGB getroffenen Lösung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ohne grosse Notwendigkeit erhebliche Geldbeträge mit entsprechendem Kostenanfall verschoben werden müssen (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 216 Rz 51; vgl. auch BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 87 zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 233). Im vorliegenden Fall ergibt sich bei einer massgebenden Austrittsleistung der Ehefrau von Fr. 92'272.- und des Ehemannes von Fr. 1'519.- und von Fr. 12'539.- eine hälftig zu teilende Differenz von Fr. 78'214.-. Die Pensionskasse A. hat daher gemäss dem Antrag des BSV der Vorsorgeeinrichtung B. den Betrag von Fr. 39'107.- zu überweisen. 3. 3.1 Nach Art. 15 Abs. 1 lit. a BVG besteht das Altersguthaben aus den Altersgutschriften samt Zinsen für die Zeit, während der der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung angehört hat. Der vom Bundesrat festzulegende Mindestzinssatz (Art. 15 Abs. 2 BVG) betrug bis Ende Dezember 2002 4%; seit 1. Januar 2003 ist er auf 3,25% festgesetzt (Art. 12 BVV 2 in der Fassung gemäss Änderung vom 23. Oktober 2002). Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung (vgl. Art. 24 FZG). Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen gemäss dem im entsprechenden Zeitraum gültigen Mindestzinssatz nach Art. 12 BVV 2 (Art. 8a Abs. 1 FZV). Für die Zeit vor dem 1. Januar 1985 gilt der Zinssatz von 4% (Art. 8a Abs. 2 FZV). Nach Art. 2 Abs. 3 FZG wird die Austrittsleistung mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig. Ab diesem Zeitpunkt ist ein Verzugszins zu zahlen. Dieser entspricht nach Art. 7 FZV dem in Art. 12 BVV 2 geregelten BVG-Mindestzinssatz plus einem Viertel Prozent. 3.2 Die in diesen Bestimmungen geregelte Verzinsung der Vorsorgeguthaben bildet wesentliches Merkmal der beruflichen Vorsorge. Die Vorsorgeeinrichtungen sind verpflichtet, die Altersguthaben zu einem Mindestsatz zu verzinsen. Für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung wird der im Zeitpunkt der Eheschliessung vorhandene Betrag ebenfalls aufgezinst. Damit verbleibt der während der Ehe aufgelaufene Zins dem Ehegatten, welcher der beruflichen Vorsorge angehört (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 107). Mit dem Ausscheiden aus der Vorsorgeeinrichtung wird die Austrittsleistung fällig und ist ab diesem Zeitpunkt von der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen (vgl. auch BGE 119 V 135 Erw. 4c). Diese Pflicht zur Entrichtung eines Verzugszinses auf der Austrittsleistung (vgl. Art. 2 Abs. 3 FZG) wird in der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992 (BBl 1992 III 572f.) wie folgt begründet: "Damit der Vorsorgeschutz bei einem Stellenwechsel nicht geschmälert wird, muss vorgesehen werden, dass die Austrittsleistung ab Verlassen der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen ist. In der Praxis gewähren zwar die Vorsorgeeinrichtungen vielfach keinen Zins, wenn die Austrittsleistung innerhalb eines Monats nach Fälligkeit überwiesen wird. Diese Praxis benachteiligt aber die Vorsorgenehmer, die beispielsweise von einer Spareinrichtung zu einer andern Spareinrichtung wechseln, da auch die Letztere für diesen Monat keinen Zins gutschreibt; der entstehende Zinsverlust beeinträchtigt direkt den Vorsorgeschutz. Diese Praxis benachteiligt auch die Vorsorgenehmer, denen die Austrittsleistung bar ausbezahlt wird. Die sofortige Verzinsung der Austrittsleistung ab Freizügigkeitsfall stellt geringe administrative Probleme, die sich mit entsprechenden Valutierungsvorschriften bei der Überweisung lösen lassen." Mit der (durchgehenden) Verzinsung der Vorsorgeguthaben soll der Vorsorgeschutz erhalten bleiben. Diese Überlegungen haben ihre Gültigkeit auch für den Fall der verfahrensmässig bedingten Verzögerung der Aufteilung der Austrittsleistungen bei Ehescheidung und deren Vollzug. Dem Gesichtspunkt der Wahrung und Erhaltung des Vorsorgeschutzes würde es ebenfalls zuwiderlaufen, wenn die Einrichtung der beruflichen Vorsorge (vgl. dazu auch BGE 128 V 45 Erw. 2b mit Hinweisen) vom Zeitpunkt der Scheidung bis zur Übertragung mit dem Guthaben, das der ausgleichsberechtigten geschiedenen Person zusteht, Anlagen tätigen und Erträge erzielen oder der andere geschiedene Ehepartner von den Zinsen auf dem ganzen Altersguthaben alleine profitieren könnte. Der Grundsatz der durchgehenden Verzinsung gilt auch für den Fall, wenn die Teilung der Austrittsleistung auf einen Zeitpunkt vor dem Datum des Ehescheidungsurteils vorgenommen wird. 3.3 Demzufolge ist die dem ausgleichsberechtigten Ehegatten im Falle der Scheidung zustehende Austrittsleistung vom massgebenden Stichtag der Teilung an bis zum Zeitpunkt der Überweisung oder des Beginns der Verzugszinspflicht zu verzinsen. 4. Es stellt sich des Weitern die Frage, zu welchem Satz die Austrittsleistungen zu verzinsen sind. 4.1 Im Rahmen des Obligatoriums werden die Altersguthaben mindestens zu dem in Art. 12 BVV 2 festgelegten Zinssatz verzinst. Dieser Mindestzinssatz ist auch für die Verzinsung der dem ausgleichsberechtigten Ehegatten geschuldeten Austrittsleistung heranzuziehen. Sofern das Reglement (vgl. dazu HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 58 § 2 Rz 35 ff., § 4 Rz 15-17) für die Verzinsung der Altersguthaben einen höheren Zinssatz vorsieht, gelangt dieser zur Anwendung. Im Bereich des Obligatoriums hat daher eine Vorsorgeeinrichtung auf der Austrittsleistung (Art. 122 ZGB, Art. 22 FZG) den Mindestzinssatz von Art. 12 BVV 2 oder den allenfalls höheren reglementarischen Zins zu vergüten. Umhüllende Leistungs- oder Beitragsprimatkassen haben die Austrittsleistung mit dem reglementarischen Zinssatz zu verzinsen, sofern damit im Rahmen der so genannten Schattenrechnung dem BVG-Mindestzinssatz Genüge getan wird. Für nur in der weitergehenden Vorsorge tätige Vorsorgeeinrichtungen gilt ebenfalls in erster Linie der reglementarische Zinssatz. Sieht in diesen beiden Fällen das Reglement keinen Zinssatz vor, so rechtfertigt es sich, subsidiär den in Art. 12 BVV 2 vorgesehenen Mindestzinssatz anzuwenden. Dieses Vorgehen ist angezeigt, da Art. 8a FZV bei der Teilung der Austrittsleistung infolge Scheidung ebenfalls auf den im entsprechenden Zeitraum gültigen Zinssatz nach Art. 12 BVV 2 greift. 4.2 Zu prüfen ist schliesslich, von welchem Zeitpunkt an eine Vorsorgeeinrichtung auf der Austrittsleistung gegebenenfalls einen Verzugszins schuldet. 4.2.1 Wird die Austrittsleistung infolge Einigung der Parteien unter Einbezug der Vorsorgeeinrichtung im Verfahren nach Art. 141 ZGB ermittelt, so eröffnet das Scheidungsgericht der Vorsorgeeinrichtung das rechtskräftige Urteil bezüglich der sie betreffenden Punkte unter Einschluss der nötigen Angaben für die Überweisung des vereinbarten Betrages (Art. 141 Abs. 2 ZGB). Von diesem Zeitpunkt an verfügt die Vorsorgeeinrichtung über alle zur Überweisung der Austrittsleistung erforderlichen Angaben. Mit dem BSV ist ihr eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, gerechnet ab Eröffnung des Scheidungsurteils, einzuräumen, bevor die Verzugszinspflicht einsetzt. 4.2.2 Etwas anders verhält sich die Situation, wenn nicht das Scheidungsgericht, sondern das Vorsorgegericht gestützt auf Art. 142 ZGB die Austrittsleistung in betraglicher Hinsicht ermittelt hat. In diesem Fall steht mit der Eröffnung noch nicht fest, zu welchem Zeitpunkt der Entscheid des Vorsorgegerichts rechtskräftig wird. Als Stichtag für den Beginn der 30-tägigen Zahlungsfrist ist daher auf den Eintritt der Rechtskraft des kantonalen Gerichtsentscheids, bei dessen Weiterzug auf den Tag der Ausfällung der Entscheidung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Art. 38 in Verbindung mit Art. 135 OG) abzustellen. 4.2.3 In betraglicher Hinsicht ist der Verzugszins auf der Austrittsleistung samt dem reglementarischen oder gesetzlichen Zins bis zum Zeitpunkt des Beginns der Verzugszinspflicht zu bezahlen. 5. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Pensionskasse A. der Vorsorgeeinrichtung B. zugunsten von H. Fr. 39'107.- nebst Zins ab 1. Februar 2001 in reglementarischer oder gesetzlicher (Mindest-)Höhe bis zum Zeitpunkt der Überweisung zu entrichten hat. Ab 31. Tag nach Erlass des vorliegenden Urteils wäre ein Verzugszins von 3,5% (vgl. Art. 7 FZV in Verbindung mit Art. 12 BVV 2) zu bezahlen. 6. (Parteientschädigung)	de	Art. 122 et 124 al. 1 CC; art. 5 al. 1 LFLP. Les versements en espèces effectués durant le mariage n'ont pas à être pris en compte dans le calcul des prestations de sortie à partager au sens de l'art. 122 CC. Art. 122 al. 2 CC; art. 22 LFLP. Lorsque chacun des conjoints peut prétendre à des prestations de sortie, il suffit de partager la différence entre les montants concernés et de verser la part à transférer qui en résulte à l'institution de prévoyance du conjoint créancier. Art. 15 LPP; art. 12 OPP 2; art. 2 al. 3 et art. 22 LFLP; art. 7 et 8a OLP; art. 122 et 141 s. CC. De l'obligation de payer des intérêts et des intérêts moratoires sur une prestation de sortie à transférer fondée sur l'art. 122 CC.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,485	129 V 251	129 V 251 Sachverhalt ab Seite 252 A.- H. und G. heirateten am 18. Oktober 1979. Mit Urteil des Bezirksgerichts I. vom 6. Oktober 2000 wurde die Ehe der Parteien geschieden (Eintritt der Rechtskraft am 1. Februar 2001) und in Ziff. 5 des Dispositivs festgehalten, dass die Vorsorgeguthaben nicht aufzuteilen seien. Auf Berufung hin stellte das Kantonsgericht von Graubünden in Ziff. 3 des Dispositivs des Urteils vom 12. Juni 2001 fest, dass den beiden Parteien ein gegenseitiger Anspruch von je 50% an der vom anderen Ehegatten während der Ehe erworbenen Austrittsleistung gemäss FZG zusteht. B.- Nach Überweisung der Sache durch das Kantonsgericht von Graubünden verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 3. Juni 2002 die Pensionskasse A., Fr. 46'136.- an die Vorsorgeeinrichtung von H., der B., zu überweisen (Ziff. 1b des Dispositivs). Gleichzeitig wies es die Vorsorgeeinrichtung B. an, Fr. 759.50 und Fr. 6'269.50 an die Pensionskasse A. zu Gunsten der G. zu übertragen (Ziff. 2b des Dispositivs). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1b und 2b des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse A. anzuweisen, vom Vorsorgeguthaben der G. den Ausgleichsbetrag von Fr. 39'107.- zu Gunsten von H. auf die Vorsorgeeinrichtung B. zu übertragen. Sie sei des Weitern zu verpflichten, auf diesem Betrag zusätzlich Verzugszinsen von 4,25% nach Ablauf von 30 Tagen seit Datum des Entscheids des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die Vorsorgeeinrichtung B. auszurichten und zusätzlich auf diesem Differenzbetrag die in der Zeitspanne zwischen Rechtskraft des Scheidungsurteils und Datum der Überweisung der Austrittsleistungen angefallenen reglementarischen Zinsen zu vergüten. G. beantragt die Überprüfung der Austrittsleistung unter Einbezug einer im Jahre 1994 erfolgten Barauszahlung von Fr. 9'289.10. H. verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV, schliesst hingegen auf Abweisung des Rechtsbegehrens seiner geschiedenen Ehegattin. Die Pensionskasse A. schliesst sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV an. Die Vorsorgeeinrichtung B. teilt den Standpunkt des BSV hinsichtlich der Überweisung des Differenzbetrages, beantragt jedoch die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Bezug auf die Frage der Verzinsung. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 122 V 323 Erw. 2, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Das Gericht nach Art. 73 BVG, das gemäss Art. 25 und 25a FZG auch für Streitigkeiten auf dem Gebiete der Freizügigkeit der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zuständig ist, hat den Streit von Amtes wegen an die Hand zu nehmen und die Teilung der Austrittsleistung gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Aufteilungsschlüssel durchzuführen (BGE 128 V 46 Erw. 2c mit Hinweisen). 1.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 132 OG richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenlos (Art. 134 OG; BGE 114 V 36 Erw. 1c). 2. 2.1 Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen. Die Teilung der Austrittsleistung wird nach den Art. 22-22c FZG durchgeführt, wobei im Falle der Nichteinigung die Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 73 BVG vorgesehen ist (Art. 25a FZG; Art. 141 und 142 ZGB). Die geteilte Austrittsleistung hat dem beruflichen Vorsorgeschutz grundsätzlich erhalten zu bleiben (Art. 22 Abs. 1, Art. 22b Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3-5 FZG). 2.2 Gemäss den Angaben der beiden Einrichtungen der beruflichen Vorsorge betragen die massgebenden Austrittsleistungen der Ehefrau Fr. 92'272.- und des Ehemannes Fr. 1'519.- aus einem Freizügigkeitsguthaben sowie Fr. 12'539.- aus einem Vorsorgeguthaben. Während der Ehe hatte sich der Ehemann zusätzlich im Jahre 1994 ein Vorsorgeguthaben in Höhe von Fr. 9'289.10 auszahlen lassen. Diesen Betrag hat die Vorinstanz gestützt auf BGE 127 III 433 zu Recht nicht in die Teilung der Austrittsleistungen nach Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG einbezogen. Wie das Bundesgericht in BGE 127 III 433 unter Hinweis auf das Schrifttum festgehalten hat, fallen während der Ehe vorgenommene Barauszahlungen nicht mehr unter die nach Art. 122 ZGB zu teilenden Austrittsleistungen, sondern ein Ausgleich kann nur über Art. 124 Abs. 1 ZGB durch das Scheidungsgericht erfolgen. 2.3 Entgegen Art. 122 Abs. 2 ZGB hat die Vorinstanz die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen angewiesen, je die Hälfte der jeweiligen Austrittsleistungen auf die andere zu übertragen. Zu Recht erblickt das BSV darin eine Verletzung von Art. 122 Abs. 2 ZGB, der vom Vorsorgegericht im Rahmen der Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG zu beachten ist. Mit der in Art. 122 Abs. 2 ZGB getroffenen Lösung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ohne grosse Notwendigkeit erhebliche Geldbeträge mit entsprechendem Kostenanfall verschoben werden müssen (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 216 Rz 51; vgl. auch BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 87 zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 233). Im vorliegenden Fall ergibt sich bei einer massgebenden Austrittsleistung der Ehefrau von Fr. 92'272.- und des Ehemannes von Fr. 1'519.- und von Fr. 12'539.- eine hälftig zu teilende Differenz von Fr. 78'214.-. Die Pensionskasse A. hat daher gemäss dem Antrag des BSV der Vorsorgeeinrichtung B. den Betrag von Fr. 39'107.- zu überweisen. 3. 3.1 Nach Art. 15 Abs. 1 lit. a BVG besteht das Altersguthaben aus den Altersgutschriften samt Zinsen für die Zeit, während der der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung angehört hat. Der vom Bundesrat festzulegende Mindestzinssatz (Art. 15 Abs. 2 BVG) betrug bis Ende Dezember 2002 4%; seit 1. Januar 2003 ist er auf 3,25% festgesetzt (Art. 12 BVV 2 in der Fassung gemäss Änderung vom 23. Oktober 2002). Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung (vgl. Art. 24 FZG). Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen gemäss dem im entsprechenden Zeitraum gültigen Mindestzinssatz nach Art. 12 BVV 2 (Art. 8a Abs. 1 FZV). Für die Zeit vor dem 1. Januar 1985 gilt der Zinssatz von 4% (Art. 8a Abs. 2 FZV). Nach Art. 2 Abs. 3 FZG wird die Austrittsleistung mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig. Ab diesem Zeitpunkt ist ein Verzugszins zu zahlen. Dieser entspricht nach Art. 7 FZV dem in Art. 12 BVV 2 geregelten BVG-Mindestzinssatz plus einem Viertel Prozent. 3.2 Die in diesen Bestimmungen geregelte Verzinsung der Vorsorgeguthaben bildet wesentliches Merkmal der beruflichen Vorsorge. Die Vorsorgeeinrichtungen sind verpflichtet, die Altersguthaben zu einem Mindestsatz zu verzinsen. Für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung wird der im Zeitpunkt der Eheschliessung vorhandene Betrag ebenfalls aufgezinst. Damit verbleibt der während der Ehe aufgelaufene Zins dem Ehegatten, welcher der beruflichen Vorsorge angehört (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 107). Mit dem Ausscheiden aus der Vorsorgeeinrichtung wird die Austrittsleistung fällig und ist ab diesem Zeitpunkt von der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen (vgl. auch BGE 119 V 135 Erw. 4c). Diese Pflicht zur Entrichtung eines Verzugszinses auf der Austrittsleistung (vgl. Art. 2 Abs. 3 FZG) wird in der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992 (BBl 1992 III 572f.) wie folgt begründet: "Damit der Vorsorgeschutz bei einem Stellenwechsel nicht geschmälert wird, muss vorgesehen werden, dass die Austrittsleistung ab Verlassen der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen ist. In der Praxis gewähren zwar die Vorsorgeeinrichtungen vielfach keinen Zins, wenn die Austrittsleistung innerhalb eines Monats nach Fälligkeit überwiesen wird. Diese Praxis benachteiligt aber die Vorsorgenehmer, die beispielsweise von einer Spareinrichtung zu einer andern Spareinrichtung wechseln, da auch die Letztere für diesen Monat keinen Zins gutschreibt; der entstehende Zinsverlust beeinträchtigt direkt den Vorsorgeschutz. Diese Praxis benachteiligt auch die Vorsorgenehmer, denen die Austrittsleistung bar ausbezahlt wird. Die sofortige Verzinsung der Austrittsleistung ab Freizügigkeitsfall stellt geringe administrative Probleme, die sich mit entsprechenden Valutierungsvorschriften bei der Überweisung lösen lassen." Mit der (durchgehenden) Verzinsung der Vorsorgeguthaben soll der Vorsorgeschutz erhalten bleiben. Diese Überlegungen haben ihre Gültigkeit auch für den Fall der verfahrensmässig bedingten Verzögerung der Aufteilung der Austrittsleistungen bei Ehescheidung und deren Vollzug. Dem Gesichtspunkt der Wahrung und Erhaltung des Vorsorgeschutzes würde es ebenfalls zuwiderlaufen, wenn die Einrichtung der beruflichen Vorsorge (vgl. dazu auch BGE 128 V 45 Erw. 2b mit Hinweisen) vom Zeitpunkt der Scheidung bis zur Übertragung mit dem Guthaben, das der ausgleichsberechtigten geschiedenen Person zusteht, Anlagen tätigen und Erträge erzielen oder der andere geschiedene Ehepartner von den Zinsen auf dem ganzen Altersguthaben alleine profitieren könnte. Der Grundsatz der durchgehenden Verzinsung gilt auch für den Fall, wenn die Teilung der Austrittsleistung auf einen Zeitpunkt vor dem Datum des Ehescheidungsurteils vorgenommen wird. 3.3 Demzufolge ist die dem ausgleichsberechtigten Ehegatten im Falle der Scheidung zustehende Austrittsleistung vom massgebenden Stichtag der Teilung an bis zum Zeitpunkt der Überweisung oder des Beginns der Verzugszinspflicht zu verzinsen. 4. Es stellt sich des Weitern die Frage, zu welchem Satz die Austrittsleistungen zu verzinsen sind. 4.1 Im Rahmen des Obligatoriums werden die Altersguthaben mindestens zu dem in Art. 12 BVV 2 festgelegten Zinssatz verzinst. Dieser Mindestzinssatz ist auch für die Verzinsung der dem ausgleichsberechtigten Ehegatten geschuldeten Austrittsleistung heranzuziehen. Sofern das Reglement (vgl. dazu HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 58 § 2 Rz 35 ff., § 4 Rz 15-17) für die Verzinsung der Altersguthaben einen höheren Zinssatz vorsieht, gelangt dieser zur Anwendung. Im Bereich des Obligatoriums hat daher eine Vorsorgeeinrichtung auf der Austrittsleistung (Art. 122 ZGB, Art. 22 FZG) den Mindestzinssatz von Art. 12 BVV 2 oder den allenfalls höheren reglementarischen Zins zu vergüten. Umhüllende Leistungs- oder Beitragsprimatkassen haben die Austrittsleistung mit dem reglementarischen Zinssatz zu verzinsen, sofern damit im Rahmen der so genannten Schattenrechnung dem BVG-Mindestzinssatz Genüge getan wird. Für nur in der weitergehenden Vorsorge tätige Vorsorgeeinrichtungen gilt ebenfalls in erster Linie der reglementarische Zinssatz. Sieht in diesen beiden Fällen das Reglement keinen Zinssatz vor, so rechtfertigt es sich, subsidiär den in Art. 12 BVV 2 vorgesehenen Mindestzinssatz anzuwenden. Dieses Vorgehen ist angezeigt, da Art. 8a FZV bei der Teilung der Austrittsleistung infolge Scheidung ebenfalls auf den im entsprechenden Zeitraum gültigen Zinssatz nach Art. 12 BVV 2 greift. 4.2 Zu prüfen ist schliesslich, von welchem Zeitpunkt an eine Vorsorgeeinrichtung auf der Austrittsleistung gegebenenfalls einen Verzugszins schuldet. 4.2.1 Wird die Austrittsleistung infolge Einigung der Parteien unter Einbezug der Vorsorgeeinrichtung im Verfahren nach Art. 141 ZGB ermittelt, so eröffnet das Scheidungsgericht der Vorsorgeeinrichtung das rechtskräftige Urteil bezüglich der sie betreffenden Punkte unter Einschluss der nötigen Angaben für die Überweisung des vereinbarten Betrages (Art. 141 Abs. 2 ZGB). Von diesem Zeitpunkt an verfügt die Vorsorgeeinrichtung über alle zur Überweisung der Austrittsleistung erforderlichen Angaben. Mit dem BSV ist ihr eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, gerechnet ab Eröffnung des Scheidungsurteils, einzuräumen, bevor die Verzugszinspflicht einsetzt. 4.2.2 Etwas anders verhält sich die Situation, wenn nicht das Scheidungsgericht, sondern das Vorsorgegericht gestützt auf Art. 142 ZGB die Austrittsleistung in betraglicher Hinsicht ermittelt hat. In diesem Fall steht mit der Eröffnung noch nicht fest, zu welchem Zeitpunkt der Entscheid des Vorsorgegerichts rechtskräftig wird. Als Stichtag für den Beginn der 30-tägigen Zahlungsfrist ist daher auf den Eintritt der Rechtskraft des kantonalen Gerichtsentscheids, bei dessen Weiterzug auf den Tag der Ausfällung der Entscheidung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Art. 38 in Verbindung mit Art. 135 OG) abzustellen. 4.2.3 In betraglicher Hinsicht ist der Verzugszins auf der Austrittsleistung samt dem reglementarischen oder gesetzlichen Zins bis zum Zeitpunkt des Beginns der Verzugszinspflicht zu bezahlen. 5. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Pensionskasse A. der Vorsorgeeinrichtung B. zugunsten von H. Fr. 39'107.- nebst Zins ab 1. Februar 2001 in reglementarischer oder gesetzlicher (Mindest-)Höhe bis zum Zeitpunkt der Überweisung zu entrichten hat. Ab 31. Tag nach Erlass des vorliegenden Urteils wäre ein Verzugszins von 3,5% (vgl. Art. 7 FZV in Verbindung mit Art. 12 BVV 2) zu bezahlen. 6. (Parteientschädigung)	de	Art. 122 e 124 cpv. 1 CC; art. 5 cpv. 1 LFLP. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non fanno parte delle prestazioni d'uscita soggette a ripartizione ai sensi dell'art. 122 CC. Art. 122 cpv. 2 CC; art. 22 LFLP. Se entrambi i coniugi hanno diritto a prestazioni d'uscita, solo la differenza tra i due importi deve essere ripartita e versata all'istituto di previdenza del coniuge creditore. Art. 15 LPP; art. 12 OPP 2; art. 2 cpv. 3 e art. 22 LFLP; art. 7 e 8a OLP; art. 122 e 141 seg. CC. Sull'obbligo di pagare interessi e interessi di mora su una prestazione d'uscita ripartita in virtù dell'art. 122 CC.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,486	129 V 258	129 V 258 Sachverhalt ab Seite 259 A.- H., a travaillé comme fonctionnaire au service de la Centrale X. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale d'assurance (CFA) devenue, à partir du 1er décembre 1987, la Caisse fédérale de pensions (CFP). Conformément aux dispositions du statut des fonctionnaires qui étaient alors en vigueur, son traitement se composait d'un salaire de base et d'une indemnité de résidence fixée en fonction du coût de la vie au lieu de service du fonctionnaire. Pour le calcul de cette indemnité de résidence, les localités étaient réparties en treize zones. La Ville Y. se trouvait dans la zone 13. Dans le cadre de mesures d'économie, le Conseil fédéral, par une modification du 19 décembre 1997 du règlement des fonctionnaires (1) (ci-après: RF 1), a adopté diverses dérogations valables pour 1998 dans le domaine des traitements (RO 1998 726). C'est ainsi que selon l'alinéa 2 des dispositions finales du règlement, l'indemnité de résidence prévue fut réduite du montant correspondant à une zone (369 fr.) à partir de la zone 6. Il était précisé, à la même disposition, que, pour la caisse de pensions, "ce sont les montants non réduits qui sont déterminants". Ce régime a été maintenu jusqu'en 2001 (RO 1999 577, 2000 257, 2000 2953). Le montant correspondant à une zone était de 370 fr. pour 1999, 374 fr. pour 2000 et 381 fr. pour 2001. B.- Le 29 août 2001, la CFP a communiqué à H. qu'il aurait droit à une rente d'invalidité à partir du 1er janvier 2001. La rente annuelle s'élevait à 60 pour cent du salaire assuré de base de 67'036 fr., soit 40'221 fr. 60, montant auquel s'ajoutait une indemnité de renchérissement de 804 fr. 45. Par écriture du 21 mai 2001, H. a contesté le montant du salaire assuré de 67'036 fr. Selon lui, ce montant devait être porté à 67'374 fr. En effet, son dernier salaire annuel, pour l'année 2000, s'était élevé à 91'120 fr. (salaire de base plus indemnité de résidence). Sans la réduction de l'indemnité de résidence d'un montant correspondant à une zone (374 fr. pour l'année 2000), la rémunération totale se serait élevée à 91'494 fr. Après la déduction de coordination (24'120 fr.) le salaire assuré s'élevait à 67'374 fr., donnant droit à une rente de 40'424 fr. 40 (au lieu de 40'221 fr. 60). Par lettre du 2 juillet 2001, la CFP a répondu que, selon les dispositions de l'ordonnance concernant le gain assuré du personnel fédéral, si le gain assuré était réduit par suite de la diminution de l'indemnité de résidence, le gain assuré était maintenu tel quel; le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit était toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré. En 1998, l'indemnité de résidence avait été réduite du montant correspondant à une zone à partir de la zone 6. Cette réduction n'entraînait toutefois aucune diminution du gain assuré, conformément aux dispositions finales du RF 1. Mais cette garantie de la situation acquise n'était pas durable en ce sens "qu'elle diminue à chaque augmentation de salaire". Dès le 1er janvier 1999, le salaire de base de l'assuré avait notablement augmenté et, de ce fait, la garantie avait été "presque totalement consommée". Dès le 1er janvier 2000, le gain assuré s'élevait bien, en l'espèce, à 67'036 fr., selon le décompte suivant: salaire de base 86'632 fr. indemnité de résidence 4'488 fr. garantie 36 fr. déduction de coordination 24'120 fr. gain assuré pour l'année 2000 67'036 fr. C.- Par écriture du 5 mars 2002, H. a assigné la CFP en paiement, à partir du 1er janvier 2001, d'une rente d'invalidité fondée sur un traitement assuré de 67'374 fr., soit une rente annuelle de 40'424 fr. 40, renchérissement non compris. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant le 19 novembre 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté la demande. D.- H. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à l'admission de sa demande. La Confédération suisse, représentée par la Caisse fédérale de pensions (CFP), conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les statuts de la CFP ont été formellement abrogés par l'art. 30 de la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions (loi sur la CFP) du 23 juin 2000 (RS 172.222.0). Cette loi est entrée en vigueur le 1er mars 2001. Elle prévoit notamment la création d'une caisse fédérale de pensions dotée de la personnalité juridique (art. 28) - soit la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (ordonnance relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions [OCFP 1; RS 172.222.034.1]). Conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi sur la CFP, le Conseil fédéral détermine la date du transfert des différents employeurs de l'ancienne caisse à la Caisse fédérale de pensions; jusqu'à la date du transfert à la Caisse fédérale de pensions ou à une autre caisse de pensions, les assurés restent soumis aux statuts de l'ancienne caisse. Dans le cas particulier, ce transfert n'a pas encore eu lieu pour l'ensemble des assurés. Aussi longtemps que les rapports de prévoyance ne sont pas transférés à PUBLICA, les employés de la Confédération restent affiliés auprès de l'ancienne caisse (art. 29 al. 1 précité). Celle-ci ne constitue pas une branche indépendante de l'administration fédérale et ne dispose pas de la personnalité juridique ( ATF 109 Ib 84 consid. 1b, ATF 93 I 660 consid.1). L'action ayant pour objet des prestations d'assurance doit donc être dirigée contre la Confédération suisse; il en va de même de la représentation devant le Tribunal fédéral des assurances. Il appartient à l'Administration fédérale des finances de représenter la Confédération devant les tribunaux (art. 35 al. 5 de la loi fédérale sur les finances de la Confédération [LFC; RS 611.0]). Cette administration a toutefois délégué à la caisse intimée, pour la présente cause, la compétence de représenter la Confédération. 2. Est litigieux le montant du salaire assuré pour la fixation de celui de la rente d'invalidité allouée au recourant. 3. D'après l'art. 39 de l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP) du 24 août 1994 (RS 172.222.1), la rente d'invalidité s'élève à 60 pour cent du gain assuré au moment où les rapports de service ou de travail ont été résiliés ou modifiés pour cause d'invalidité (première phrase). Aux termes de l'art. 23 des mêmes statuts, le gain assuré se compose: a) du traitement fixé à l'art. 36 du statut des fonctionnaires; b) des rétributions ci-après déclarées assurables par le Conseil fédéral: 1. indemnité de résidence, 2. allocations de renchérissement, 3. suppléments fixes; c) défalcation faite: 1. de la déduction de coordination équivalant à la rente simple maximale de vieillesse définie à l'art. 34 de la LAVS, et 2. du cinquième de la part de la rétribution selon les lettres a et b, chiffres 2 et 3, qui dépasse le plafond de la classe supérieure de traitement fixé à l'art. 36, premier alinéa, du statut des fonctionnaires. Sous le titre "Cas spéciaux", l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance concernant le gain assuré du personnel fédéral du 19 décembre 1988 (ci-après: ordonnance sur le gain assuré [RS 172.222.101]) prévoit ce qui suit: "S'il ne devait être réduit que par suite de la diminution de l'indemnité de résidence, le gain assuré sera maintenu tel quel. Le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit sera toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré". 4. 4.1 Les premiers juges considèrent que l'application combinée des dispositions du RF 1 sur la réduction de l'indemnité de résidence introduites en 1998 et maintenues jusqu'en 2001 d'une part, et, d'autre part, de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré, doit être comprise de la manière suivante: la diminution du montant de l'indemnité de résidence des années 1998 à 2001 n'a pas entraîné de diminution du gain assuré. Toutefois, cette garantie ne pouvait être que provisoire. En effet, à chaque augmentation de salaire de l'agent concerné, la garantie pouvait être diminuée en proportion jusqu'à ce qu'elle soit entièrement absorbée par les augmentations supérieures et qu'un nouveau gain assuré puisse ensuite être retenu. Un tel mécanisme est le seul adéquat pour maintenir le gain assuré sans pour autant augmenter de manière artificielle et permanente les gains assurés en y ajoutant un élément de revenu qui avait disparu du fait de la volonté d'économie du législateur fédéral. En l'espèce, constatent les premiers juges, le gain assuré du demandeur correspondait à la somme des traitements de base et de l'indemnité de résidence non réduite, après imputation du montant de coordination. Ce gain assuré s'élevait à 67'036 fr. Tant et aussi longtemps que le gain assuré consécutif à des augmentations de salaire n'était pas supérieur au gain assuré ainsi défini, le montant de ce dernier subsiste. Toutefois, sa quotité diminue de sorte qu'à terme, la garantie est entièrement absorbée par un gain assuré nouveau. 4.2 Le recourant objecte que l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré s'applique principalement dans les cas où, en raison d'un changement de lieu de service, le montant de l'indemnité de résidence est réduit. Toutefois, l'alinéa 2, deuxième phrase des dispositions finales RF 1 prévoit expressément et sans ambiguïté, dans toutes ses versions pour les années 1998 à 2001, que cette diminution de l'indemnité de résidence est sans conséquence sur le salaire assuré auprès de la Caisse fédérale de pensions. Selon le texte clair de cette disposition réglementaire, la Caisse fédérale de pensions devait en l'espèce procéder comme s'il n'y avait pas eu de diminution de l'indemnité de résidence. En d'autres termes, il existait, pendant la période 1998 à 2001, une différence entre le salaire effectif payé par la Confédération (qui avait fait l'objet d'une réduction temporaire) et le salaire assuré par la Caisse fédérale de pensions, qui ne prenait pas en compte cette réduction temporaire. En conséquence, le gain assuré déterminant pour le calcul de la prestation d'invalidité doit être établi comme il suit: salaire de base 2000: 86'632 fr. indemnité de résidence non-réduite 2000 4'862 fr. déduction de coordination 2000 24'120 fr. gain assuré 2000 67'374 fr. Dès lors que la rente d'invalidité se monte à 60 pour cent du gain assuré, le montant annuel de la rente est de 40'424 fr. 40, renchérissement non-compris. 5. 5.1 Dans la mesure où l'application des dispositions du droit public fédéral régissant une institution de prévoyance est en cause, le sens et la portée de ces dispositions doivent être déterminés selon les règles usuelles d'interprétation de la loi. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important ( ATF 128 II 347 consid. 3.5, 128 V 105 consid. 5, 207 consid. 5b, ATF 125 II 484 consid. 4). 5.2 En l'espèce, on est en présence de deux normes de même rang (ordonnances du Conseil fédéral), en apparence contradictoires, de sorte qu'une interprétation littérale ne fournit pas de réponse immédiate à la question posée. Par ailleurs, l'al. 2 des dispositions finales RF 1 ne peut pas être considéré comme une règle spéciale par rapport à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré, vu la place respective de ces dispositions dans l'ordre juridique (réglementation sur le gain assuré d'une part et dispositions concernant des mesures d'économie d'autre part). Du reste l'adage selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale n'a pas une portée absolue; il s'inscrit dans le cadre des méthodes usuelles d'interprétation en ce sens qu'il ne s'applique que dans la mesure où ces méthodes en vérifient la justesse (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2ème édition, Berne 1994, p. 145; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 135), ce qui n'est de toute façon pas le cas en l'espèce, comme on le verra. Le texte de l'alinéa 2 des dispositions finales RF 1 dispose, sans autre précision, que "pour la caisse de pensions, les montants non réduits sont déterminants" ("für die Pensionskasse gelten die ungekürzten Betreffnisse" et "per la cassa pensioni si applicano le quote non ridotte", selon les versions allemande et italienne). Il confère au fonctionnaire une protection de sa situation acquise en ce sens que la réduction de l'indemnité de résidence n'entraîne pas de diminution du gain considéré, en cas de survenance de l'une des éventualités assurées (invalidité, décès, vieillesse). Mais il ne règle pas la situation découlant d'augmentations ultérieures de traitement. Cette situation est en revanche envisagée à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré en ce sens que le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit sera toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré. L'application combinée de ces deux dispositions de même rang n'est donc pas incompatible, dans la mesure où la réduction de l'indemnité de résidence ne doit pas entraîner, comme telle, une diminution du traitement assuré. L'adoption de la thèse du recourant ouvrirait en outre une brèche dans la cohérence même du régime de la caisse de pensions et, également, de la prévoyance professionnelle en général: Comme le souligne l'intimée, l'art. 24 al. 3 des statuts de la CFP prévoit que le gain assuré n'est pas abaissé si la déduction de coordination est seulement augmentée à la suite d'une adaptation des rentes AVS; le montant dont il aurait fallu abaisser le gain assuré sera néanmoins pris en compte lors d'une augmentation ultérieure du gain assuré. A l'instar de la disposition incriminée du Conseil fédéral, cette norme a pour objet, également, de maintenir le fonctionnaire dans la situation acquise jusqu'alors, relativement au gain assuré. L'application combinée de l'al. 2 des dispositions finales RF 1 et de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré aboutit à une solution conforme à une règle de rang supérieur, dans la mesure où les statuts de la CFP, bien qu'établis par le Conseil fédéral, ont été approuvés par l'Assemblée fédérale dans un arrêté fédéral simple (cf. ATF 109 Ib 85 consid. 3). Par ailleurs, sauf disposition contraire du législateur, le gain assuré en matière de prévoyance professionnelle est calculé en fonction d'un gain effectivement réalisé par l'affilié. C'est ainsi que les statuts de la CFP prévoient des dérogations en cas de réduction du traitement consécutif à une modification du taux d'occupation ou d'un changement d'activité. Dans l'une ou l'autre de ces éventualités, l'affilié peut garder le gain assuré antérieur s'il prend à sa charge aussi bien ses cotisations que celles de l'employeur sur la différence entre le gain assuré antérieur et l'actuel (art. 25 al. 3 statuts de la CFP). En l'occurrence, s'il est vrai que la réduction de l'indemnité de résidence pour les années 1998 à 2001 est assortie d'une dérogation visant au maintien du gain assuré, elle ne prévoit aucune réglementation particulière sur la prise en charge des cotisations. Cette dérogation s'inscrit dans la volonté du Conseil fédéral de maintenir l'assuré dans sa situation acquise jusqu'alors, sans que l'on puisse y voir un maintien inconditionnel de cette garantie en cas d'augmentation ultérieure du traitement. Comme le relèvent avec raison les premiers juges, un tel maintien conduirait à augmenter de manière artificielle et durable le gain assuré en y ajoutant fictivement un élément de revenu, sans réglementation adéquate ou financement de cette mesure. Ainsi, dans le cas particulier, si l'on suivait le recourant, le gain de référence pour le calcul du gain assuré, serait supérieur de 374 fr. au gain effectivement obtenu au moment de la résiliation pour cause d'invalidité. Selon le calcul de la caisse, cette différence positive par rapport au gain effectif est de 36 fr. compte tenu de l'augmentation du traitement intervenue depuis la réduction de l'indemnité de résidence. C'est dans cette mesure seulement que la garantie de la situation acquise de l'assuré est protégée. 6. Dans ces conditions, le calcul de l'intimée n'apparaît pas critiquable. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.	fr	Art. 39 PKB-Statuten; Abs. 2 Schlussbestimmungen BO 1; Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über den versicherten Verdienst des Bundespersonals: Massgebender versicherter Verdienst für die Bemessung der Invalidenrente. Auch wenn die Reduktion des Ortszuschlags keine Verringerung des versicherten Verdienstes bei Eintritt eines versicherten Ereignisses (Invalidität, Tod, Alter) bewirkt, wird diese Garantie dennoch verhältnismässig vermindert bis sie durch die nachfolgenden Erhöhungen des massgebenden Lohnes vollständig ausgeglichen ist.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,487	129 V 258	129 V 258 Sachverhalt ab Seite 259 A.- H., a travaillé comme fonctionnaire au service de la Centrale X. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale d'assurance (CFA) devenue, à partir du 1er décembre 1987, la Caisse fédérale de pensions (CFP). Conformément aux dispositions du statut des fonctionnaires qui étaient alors en vigueur, son traitement se composait d'un salaire de base et d'une indemnité de résidence fixée en fonction du coût de la vie au lieu de service du fonctionnaire. Pour le calcul de cette indemnité de résidence, les localités étaient réparties en treize zones. La Ville Y. se trouvait dans la zone 13. Dans le cadre de mesures d'économie, le Conseil fédéral, par une modification du 19 décembre 1997 du règlement des fonctionnaires (1) (ci-après: RF 1), a adopté diverses dérogations valables pour 1998 dans le domaine des traitements (RO 1998 726). C'est ainsi que selon l'alinéa 2 des dispositions finales du règlement, l'indemnité de résidence prévue fut réduite du montant correspondant à une zone (369 fr.) à partir de la zone 6. Il était précisé, à la même disposition, que, pour la caisse de pensions, "ce sont les montants non réduits qui sont déterminants". Ce régime a été maintenu jusqu'en 2001 (RO 1999 577, 2000 257, 2000 2953). Le montant correspondant à une zone était de 370 fr. pour 1999, 374 fr. pour 2000 et 381 fr. pour 2001. B.- Le 29 août 2001, la CFP a communiqué à H. qu'il aurait droit à une rente d'invalidité à partir du 1er janvier 2001. La rente annuelle s'élevait à 60 pour cent du salaire assuré de base de 67'036 fr., soit 40'221 fr. 60, montant auquel s'ajoutait une indemnité de renchérissement de 804 fr. 45. Par écriture du 21 mai 2001, H. a contesté le montant du salaire assuré de 67'036 fr. Selon lui, ce montant devait être porté à 67'374 fr. En effet, son dernier salaire annuel, pour l'année 2000, s'était élevé à 91'120 fr. (salaire de base plus indemnité de résidence). Sans la réduction de l'indemnité de résidence d'un montant correspondant à une zone (374 fr. pour l'année 2000), la rémunération totale se serait élevée à 91'494 fr. Après la déduction de coordination (24'120 fr.) le salaire assuré s'élevait à 67'374 fr., donnant droit à une rente de 40'424 fr. 40 (au lieu de 40'221 fr. 60). Par lettre du 2 juillet 2001, la CFP a répondu que, selon les dispositions de l'ordonnance concernant le gain assuré du personnel fédéral, si le gain assuré était réduit par suite de la diminution de l'indemnité de résidence, le gain assuré était maintenu tel quel; le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit était toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré. En 1998, l'indemnité de résidence avait été réduite du montant correspondant à une zone à partir de la zone 6. Cette réduction n'entraînait toutefois aucune diminution du gain assuré, conformément aux dispositions finales du RF 1. Mais cette garantie de la situation acquise n'était pas durable en ce sens "qu'elle diminue à chaque augmentation de salaire". Dès le 1er janvier 1999, le salaire de base de l'assuré avait notablement augmenté et, de ce fait, la garantie avait été "presque totalement consommée". Dès le 1er janvier 2000, le gain assuré s'élevait bien, en l'espèce, à 67'036 fr., selon le décompte suivant: salaire de base 86'632 fr. indemnité de résidence 4'488 fr. garantie 36 fr. déduction de coordination 24'120 fr. gain assuré pour l'année 2000 67'036 fr. C.- Par écriture du 5 mars 2002, H. a assigné la CFP en paiement, à partir du 1er janvier 2001, d'une rente d'invalidité fondée sur un traitement assuré de 67'374 fr., soit une rente annuelle de 40'424 fr. 40, renchérissement non compris. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant le 19 novembre 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté la demande. D.- H. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à l'admission de sa demande. La Confédération suisse, représentée par la Caisse fédérale de pensions (CFP), conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les statuts de la CFP ont été formellement abrogés par l'art. 30 de la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions (loi sur la CFP) du 23 juin 2000 (RS 172.222.0). Cette loi est entrée en vigueur le 1er mars 2001. Elle prévoit notamment la création d'une caisse fédérale de pensions dotée de la personnalité juridique (art. 28) - soit la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (ordonnance relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions [OCFP 1; RS 172.222.034.1]). Conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi sur la CFP, le Conseil fédéral détermine la date du transfert des différents employeurs de l'ancienne caisse à la Caisse fédérale de pensions; jusqu'à la date du transfert à la Caisse fédérale de pensions ou à une autre caisse de pensions, les assurés restent soumis aux statuts de l'ancienne caisse. Dans le cas particulier, ce transfert n'a pas encore eu lieu pour l'ensemble des assurés. Aussi longtemps que les rapports de prévoyance ne sont pas transférés à PUBLICA, les employés de la Confédération restent affiliés auprès de l'ancienne caisse (art. 29 al. 1 précité). Celle-ci ne constitue pas une branche indépendante de l'administration fédérale et ne dispose pas de la personnalité juridique ( ATF 109 Ib 84 consid. 1b, ATF 93 I 660 consid.1). L'action ayant pour objet des prestations d'assurance doit donc être dirigée contre la Confédération suisse; il en va de même de la représentation devant le Tribunal fédéral des assurances. Il appartient à l'Administration fédérale des finances de représenter la Confédération devant les tribunaux (art. 35 al. 5 de la loi fédérale sur les finances de la Confédération [LFC; RS 611.0]). Cette administration a toutefois délégué à la caisse intimée, pour la présente cause, la compétence de représenter la Confédération. 2. Est litigieux le montant du salaire assuré pour la fixation de celui de la rente d'invalidité allouée au recourant. 3. D'après l'art. 39 de l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP) du 24 août 1994 (RS 172.222.1), la rente d'invalidité s'élève à 60 pour cent du gain assuré au moment où les rapports de service ou de travail ont été résiliés ou modifiés pour cause d'invalidité (première phrase). Aux termes de l'art. 23 des mêmes statuts, le gain assuré se compose: a) du traitement fixé à l'art. 36 du statut des fonctionnaires; b) des rétributions ci-après déclarées assurables par le Conseil fédéral: 1. indemnité de résidence, 2. allocations de renchérissement, 3. suppléments fixes; c) défalcation faite: 1. de la déduction de coordination équivalant à la rente simple maximale de vieillesse définie à l'art. 34 de la LAVS, et 2. du cinquième de la part de la rétribution selon les lettres a et b, chiffres 2 et 3, qui dépasse le plafond de la classe supérieure de traitement fixé à l'art. 36, premier alinéa, du statut des fonctionnaires. Sous le titre "Cas spéciaux", l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance concernant le gain assuré du personnel fédéral du 19 décembre 1988 (ci-après: ordonnance sur le gain assuré [RS 172.222.101]) prévoit ce qui suit: "S'il ne devait être réduit que par suite de la diminution de l'indemnité de résidence, le gain assuré sera maintenu tel quel. Le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit sera toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré". 4. 4.1 Les premiers juges considèrent que l'application combinée des dispositions du RF 1 sur la réduction de l'indemnité de résidence introduites en 1998 et maintenues jusqu'en 2001 d'une part, et, d'autre part, de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré, doit être comprise de la manière suivante: la diminution du montant de l'indemnité de résidence des années 1998 à 2001 n'a pas entraîné de diminution du gain assuré. Toutefois, cette garantie ne pouvait être que provisoire. En effet, à chaque augmentation de salaire de l'agent concerné, la garantie pouvait être diminuée en proportion jusqu'à ce qu'elle soit entièrement absorbée par les augmentations supérieures et qu'un nouveau gain assuré puisse ensuite être retenu. Un tel mécanisme est le seul adéquat pour maintenir le gain assuré sans pour autant augmenter de manière artificielle et permanente les gains assurés en y ajoutant un élément de revenu qui avait disparu du fait de la volonté d'économie du législateur fédéral. En l'espèce, constatent les premiers juges, le gain assuré du demandeur correspondait à la somme des traitements de base et de l'indemnité de résidence non réduite, après imputation du montant de coordination. Ce gain assuré s'élevait à 67'036 fr. Tant et aussi longtemps que le gain assuré consécutif à des augmentations de salaire n'était pas supérieur au gain assuré ainsi défini, le montant de ce dernier subsiste. Toutefois, sa quotité diminue de sorte qu'à terme, la garantie est entièrement absorbée par un gain assuré nouveau. 4.2 Le recourant objecte que l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré s'applique principalement dans les cas où, en raison d'un changement de lieu de service, le montant de l'indemnité de résidence est réduit. Toutefois, l'alinéa 2, deuxième phrase des dispositions finales RF 1 prévoit expressément et sans ambiguïté, dans toutes ses versions pour les années 1998 à 2001, que cette diminution de l'indemnité de résidence est sans conséquence sur le salaire assuré auprès de la Caisse fédérale de pensions. Selon le texte clair de cette disposition réglementaire, la Caisse fédérale de pensions devait en l'espèce procéder comme s'il n'y avait pas eu de diminution de l'indemnité de résidence. En d'autres termes, il existait, pendant la période 1998 à 2001, une différence entre le salaire effectif payé par la Confédération (qui avait fait l'objet d'une réduction temporaire) et le salaire assuré par la Caisse fédérale de pensions, qui ne prenait pas en compte cette réduction temporaire. En conséquence, le gain assuré déterminant pour le calcul de la prestation d'invalidité doit être établi comme il suit: salaire de base 2000: 86'632 fr. indemnité de résidence non-réduite 2000 4'862 fr. déduction de coordination 2000 24'120 fr. gain assuré 2000 67'374 fr. Dès lors que la rente d'invalidité se monte à 60 pour cent du gain assuré, le montant annuel de la rente est de 40'424 fr. 40, renchérissement non-compris. 5. 5.1 Dans la mesure où l'application des dispositions du droit public fédéral régissant une institution de prévoyance est en cause, le sens et la portée de ces dispositions doivent être déterminés selon les règles usuelles d'interprétation de la loi. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important ( ATF 128 II 347 consid. 3.5, 128 V 105 consid. 5, 207 consid. 5b, ATF 125 II 484 consid. 4). 5.2 En l'espèce, on est en présence de deux normes de même rang (ordonnances du Conseil fédéral), en apparence contradictoires, de sorte qu'une interprétation littérale ne fournit pas de réponse immédiate à la question posée. Par ailleurs, l'al. 2 des dispositions finales RF 1 ne peut pas être considéré comme une règle spéciale par rapport à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré, vu la place respective de ces dispositions dans l'ordre juridique (réglementation sur le gain assuré d'une part et dispositions concernant des mesures d'économie d'autre part). Du reste l'adage selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale n'a pas une portée absolue; il s'inscrit dans le cadre des méthodes usuelles d'interprétation en ce sens qu'il ne s'applique que dans la mesure où ces méthodes en vérifient la justesse (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2ème édition, Berne 1994, p. 145; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 135), ce qui n'est de toute façon pas le cas en l'espèce, comme on le verra. Le texte de l'alinéa 2 des dispositions finales RF 1 dispose, sans autre précision, que "pour la caisse de pensions, les montants non réduits sont déterminants" ("für die Pensionskasse gelten die ungekürzten Betreffnisse" et "per la cassa pensioni si applicano le quote non ridotte", selon les versions allemande et italienne). Il confère au fonctionnaire une protection de sa situation acquise en ce sens que la réduction de l'indemnité de résidence n'entraîne pas de diminution du gain considéré, en cas de survenance de l'une des éventualités assurées (invalidité, décès, vieillesse). Mais il ne règle pas la situation découlant d'augmentations ultérieures de traitement. Cette situation est en revanche envisagée à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré en ce sens que le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit sera toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré. L'application combinée de ces deux dispositions de même rang n'est donc pas incompatible, dans la mesure où la réduction de l'indemnité de résidence ne doit pas entraîner, comme telle, une diminution du traitement assuré. L'adoption de la thèse du recourant ouvrirait en outre une brèche dans la cohérence même du régime de la caisse de pensions et, également, de la prévoyance professionnelle en général: Comme le souligne l'intimée, l'art. 24 al. 3 des statuts de la CFP prévoit que le gain assuré n'est pas abaissé si la déduction de coordination est seulement augmentée à la suite d'une adaptation des rentes AVS; le montant dont il aurait fallu abaisser le gain assuré sera néanmoins pris en compte lors d'une augmentation ultérieure du gain assuré. A l'instar de la disposition incriminée du Conseil fédéral, cette norme a pour objet, également, de maintenir le fonctionnaire dans la situation acquise jusqu'alors, relativement au gain assuré. L'application combinée de l'al. 2 des dispositions finales RF 1 et de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré aboutit à une solution conforme à une règle de rang supérieur, dans la mesure où les statuts de la CFP, bien qu'établis par le Conseil fédéral, ont été approuvés par l'Assemblée fédérale dans un arrêté fédéral simple (cf. ATF 109 Ib 85 consid. 3). Par ailleurs, sauf disposition contraire du législateur, le gain assuré en matière de prévoyance professionnelle est calculé en fonction d'un gain effectivement réalisé par l'affilié. C'est ainsi que les statuts de la CFP prévoient des dérogations en cas de réduction du traitement consécutif à une modification du taux d'occupation ou d'un changement d'activité. Dans l'une ou l'autre de ces éventualités, l'affilié peut garder le gain assuré antérieur s'il prend à sa charge aussi bien ses cotisations que celles de l'employeur sur la différence entre le gain assuré antérieur et l'actuel (art. 25 al. 3 statuts de la CFP). En l'occurrence, s'il est vrai que la réduction de l'indemnité de résidence pour les années 1998 à 2001 est assortie d'une dérogation visant au maintien du gain assuré, elle ne prévoit aucune réglementation particulière sur la prise en charge des cotisations. Cette dérogation s'inscrit dans la volonté du Conseil fédéral de maintenir l'assuré dans sa situation acquise jusqu'alors, sans que l'on puisse y voir un maintien inconditionnel de cette garantie en cas d'augmentation ultérieure du traitement. Comme le relèvent avec raison les premiers juges, un tel maintien conduirait à augmenter de manière artificielle et durable le gain assuré en y ajoutant fictivement un élément de revenu, sans réglementation adéquate ou financement de cette mesure. Ainsi, dans le cas particulier, si l'on suivait le recourant, le gain de référence pour le calcul du gain assuré, serait supérieur de 374 fr. au gain effectivement obtenu au moment de la résiliation pour cause d'invalidité. Selon le calcul de la caisse, cette différence positive par rapport au gain effectif est de 36 fr. compte tenu de l'augmentation du traitement intervenue depuis la réduction de l'indemnité de résidence. C'est dans cette mesure seulement que la garantie de la situation acquise de l'assuré est protégée. 6. Dans ces conditions, le calcul de l'intimée n'apparaît pas critiquable. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.	fr	Art. 39 Statuts de la CFP; al. 2 dispositions finales RF 1; art. 2 al. 1 de l'ordonnance concernant le gain assuré du personnel fédéral: Salaire assuré déterminant pour la fixation du montant de la rente d'invalidité. Même si la réduction de l'indemnité de résidence n'entraîne pas de diminution du gain assuré en cas de survenance de l'une des éventualités assurées (invalidité, décès, vieillesse), cette garantie est toutefois diminuée en proportion jusqu'à ce qu'elle soit entièrement absorbée par les augmentations subséquentes du gain déterminant.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,488	129 V 258	129 V 258 Sachverhalt ab Seite 259 A.- H., a travaillé comme fonctionnaire au service de la Centrale X. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale d'assurance (CFA) devenue, à partir du 1er décembre 1987, la Caisse fédérale de pensions (CFP). Conformément aux dispositions du statut des fonctionnaires qui étaient alors en vigueur, son traitement se composait d'un salaire de base et d'une indemnité de résidence fixée en fonction du coût de la vie au lieu de service du fonctionnaire. Pour le calcul de cette indemnité de résidence, les localités étaient réparties en treize zones. La Ville Y. se trouvait dans la zone 13. Dans le cadre de mesures d'économie, le Conseil fédéral, par une modification du 19 décembre 1997 du règlement des fonctionnaires (1) (ci-après: RF 1), a adopté diverses dérogations valables pour 1998 dans le domaine des traitements (RO 1998 726). C'est ainsi que selon l'alinéa 2 des dispositions finales du règlement, l'indemnité de résidence prévue fut réduite du montant correspondant à une zone (369 fr.) à partir de la zone 6. Il était précisé, à la même disposition, que, pour la caisse de pensions, "ce sont les montants non réduits qui sont déterminants". Ce régime a été maintenu jusqu'en 2001 (RO 1999 577, 2000 257, 2000 2953). Le montant correspondant à une zone était de 370 fr. pour 1999, 374 fr. pour 2000 et 381 fr. pour 2001. B.- Le 29 août 2001, la CFP a communiqué à H. qu'il aurait droit à une rente d'invalidité à partir du 1er janvier 2001. La rente annuelle s'élevait à 60 pour cent du salaire assuré de base de 67'036 fr., soit 40'221 fr. 60, montant auquel s'ajoutait une indemnité de renchérissement de 804 fr. 45. Par écriture du 21 mai 2001, H. a contesté le montant du salaire assuré de 67'036 fr. Selon lui, ce montant devait être porté à 67'374 fr. En effet, son dernier salaire annuel, pour l'année 2000, s'était élevé à 91'120 fr. (salaire de base plus indemnité de résidence). Sans la réduction de l'indemnité de résidence d'un montant correspondant à une zone (374 fr. pour l'année 2000), la rémunération totale se serait élevée à 91'494 fr. Après la déduction de coordination (24'120 fr.) le salaire assuré s'élevait à 67'374 fr., donnant droit à une rente de 40'424 fr. 40 (au lieu de 40'221 fr. 60). Par lettre du 2 juillet 2001, la CFP a répondu que, selon les dispositions de l'ordonnance concernant le gain assuré du personnel fédéral, si le gain assuré était réduit par suite de la diminution de l'indemnité de résidence, le gain assuré était maintenu tel quel; le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit était toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré. En 1998, l'indemnité de résidence avait été réduite du montant correspondant à une zone à partir de la zone 6. Cette réduction n'entraînait toutefois aucune diminution du gain assuré, conformément aux dispositions finales du RF 1. Mais cette garantie de la situation acquise n'était pas durable en ce sens "qu'elle diminue à chaque augmentation de salaire". Dès le 1er janvier 1999, le salaire de base de l'assuré avait notablement augmenté et, de ce fait, la garantie avait été "presque totalement consommée". Dès le 1er janvier 2000, le gain assuré s'élevait bien, en l'espèce, à 67'036 fr., selon le décompte suivant: salaire de base 86'632 fr. indemnité de résidence 4'488 fr. garantie 36 fr. déduction de coordination 24'120 fr. gain assuré pour l'année 2000 67'036 fr. C.- Par écriture du 5 mars 2002, H. a assigné la CFP en paiement, à partir du 1er janvier 2001, d'une rente d'invalidité fondée sur un traitement assuré de 67'374 fr., soit une rente annuelle de 40'424 fr. 40, renchérissement non compris. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Statuant le 19 novembre 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté la demande. D.- H. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à l'admission de sa demande. La Confédération suisse, représentée par la Caisse fédérale de pensions (CFP), conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les statuts de la CFP ont été formellement abrogés par l'art. 30 de la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions (loi sur la CFP) du 23 juin 2000 (RS 172.222.0). Cette loi est entrée en vigueur le 1er mars 2001. Elle prévoit notamment la création d'une caisse fédérale de pensions dotée de la personnalité juridique (art. 28) - soit la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (ordonnance relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions [OCFP 1; RS 172.222.034.1]). Conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi sur la CFP, le Conseil fédéral détermine la date du transfert des différents employeurs de l'ancienne caisse à la Caisse fédérale de pensions; jusqu'à la date du transfert à la Caisse fédérale de pensions ou à une autre caisse de pensions, les assurés restent soumis aux statuts de l'ancienne caisse. Dans le cas particulier, ce transfert n'a pas encore eu lieu pour l'ensemble des assurés. Aussi longtemps que les rapports de prévoyance ne sont pas transférés à PUBLICA, les employés de la Confédération restent affiliés auprès de l'ancienne caisse (art. 29 al. 1 précité). Celle-ci ne constitue pas une branche indépendante de l'administration fédérale et ne dispose pas de la personnalité juridique ( ATF 109 Ib 84 consid. 1b, ATF 93 I 660 consid.1). L'action ayant pour objet des prestations d'assurance doit donc être dirigée contre la Confédération suisse; il en va de même de la représentation devant le Tribunal fédéral des assurances. Il appartient à l'Administration fédérale des finances de représenter la Confédération devant les tribunaux (art. 35 al. 5 de la loi fédérale sur les finances de la Confédération [LFC; RS 611.0]). Cette administration a toutefois délégué à la caisse intimée, pour la présente cause, la compétence de représenter la Confédération. 2. Est litigieux le montant du salaire assuré pour la fixation de celui de la rente d'invalidité allouée au recourant. 3. D'après l'art. 39 de l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP) du 24 août 1994 (RS 172.222.1), la rente d'invalidité s'élève à 60 pour cent du gain assuré au moment où les rapports de service ou de travail ont été résiliés ou modifiés pour cause d'invalidité (première phrase). Aux termes de l'art. 23 des mêmes statuts, le gain assuré se compose: a) du traitement fixé à l'art. 36 du statut des fonctionnaires; b) des rétributions ci-après déclarées assurables par le Conseil fédéral: 1. indemnité de résidence, 2. allocations de renchérissement, 3. suppléments fixes; c) défalcation faite: 1. de la déduction de coordination équivalant à la rente simple maximale de vieillesse définie à l'art. 34 de la LAVS, et 2. du cinquième de la part de la rétribution selon les lettres a et b, chiffres 2 et 3, qui dépasse le plafond de la classe supérieure de traitement fixé à l'art. 36, premier alinéa, du statut des fonctionnaires. Sous le titre "Cas spéciaux", l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance concernant le gain assuré du personnel fédéral du 19 décembre 1988 (ci-après: ordonnance sur le gain assuré [RS 172.222.101]) prévoit ce qui suit: "S'il ne devait être réduit que par suite de la diminution de l'indemnité de résidence, le gain assuré sera maintenu tel quel. Le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit sera toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré". 4. 4.1 Les premiers juges considèrent que l'application combinée des dispositions du RF 1 sur la réduction de l'indemnité de résidence introduites en 1998 et maintenues jusqu'en 2001 d'une part, et, d'autre part, de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré, doit être comprise de la manière suivante: la diminution du montant de l'indemnité de résidence des années 1998 à 2001 n'a pas entraîné de diminution du gain assuré. Toutefois, cette garantie ne pouvait être que provisoire. En effet, à chaque augmentation de salaire de l'agent concerné, la garantie pouvait être diminuée en proportion jusqu'à ce qu'elle soit entièrement absorbée par les augmentations supérieures et qu'un nouveau gain assuré puisse ensuite être retenu. Un tel mécanisme est le seul adéquat pour maintenir le gain assuré sans pour autant augmenter de manière artificielle et permanente les gains assurés en y ajoutant un élément de revenu qui avait disparu du fait de la volonté d'économie du législateur fédéral. En l'espèce, constatent les premiers juges, le gain assuré du demandeur correspondait à la somme des traitements de base et de l'indemnité de résidence non réduite, après imputation du montant de coordination. Ce gain assuré s'élevait à 67'036 fr. Tant et aussi longtemps que le gain assuré consécutif à des augmentations de salaire n'était pas supérieur au gain assuré ainsi défini, le montant de ce dernier subsiste. Toutefois, sa quotité diminue de sorte qu'à terme, la garantie est entièrement absorbée par un gain assuré nouveau. 4.2 Le recourant objecte que l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré s'applique principalement dans les cas où, en raison d'un changement de lieu de service, le montant de l'indemnité de résidence est réduit. Toutefois, l'alinéa 2, deuxième phrase des dispositions finales RF 1 prévoit expressément et sans ambiguïté, dans toutes ses versions pour les années 1998 à 2001, que cette diminution de l'indemnité de résidence est sans conséquence sur le salaire assuré auprès de la Caisse fédérale de pensions. Selon le texte clair de cette disposition réglementaire, la Caisse fédérale de pensions devait en l'espèce procéder comme s'il n'y avait pas eu de diminution de l'indemnité de résidence. En d'autres termes, il existait, pendant la période 1998 à 2001, une différence entre le salaire effectif payé par la Confédération (qui avait fait l'objet d'une réduction temporaire) et le salaire assuré par la Caisse fédérale de pensions, qui ne prenait pas en compte cette réduction temporaire. En conséquence, le gain assuré déterminant pour le calcul de la prestation d'invalidité doit être établi comme il suit: salaire de base 2000: 86'632 fr. indemnité de résidence non-réduite 2000 4'862 fr. déduction de coordination 2000 24'120 fr. gain assuré 2000 67'374 fr. Dès lors que la rente d'invalidité se monte à 60 pour cent du gain assuré, le montant annuel de la rente est de 40'424 fr. 40, renchérissement non-compris. 5. 5.1 Dans la mesure où l'application des dispositions du droit public fédéral régissant une institution de prévoyance est en cause, le sens et la portée de ces dispositions doivent être déterminés selon les règles usuelles d'interprétation de la loi. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important ( ATF 128 II 347 consid. 3.5, 128 V 105 consid. 5, 207 consid. 5b, ATF 125 II 484 consid. 4). 5.2 En l'espèce, on est en présence de deux normes de même rang (ordonnances du Conseil fédéral), en apparence contradictoires, de sorte qu'une interprétation littérale ne fournit pas de réponse immédiate à la question posée. Par ailleurs, l'al. 2 des dispositions finales RF 1 ne peut pas être considéré comme une règle spéciale par rapport à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré, vu la place respective de ces dispositions dans l'ordre juridique (réglementation sur le gain assuré d'une part et dispositions concernant des mesures d'économie d'autre part). Du reste l'adage selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale n'a pas une portée absolue; il s'inscrit dans le cadre des méthodes usuelles d'interprétation en ce sens qu'il ne s'applique que dans la mesure où ces méthodes en vérifient la justesse (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2ème édition, Berne 1994, p. 145; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 135), ce qui n'est de toute façon pas le cas en l'espèce, comme on le verra. Le texte de l'alinéa 2 des dispositions finales RF 1 dispose, sans autre précision, que "pour la caisse de pensions, les montants non réduits sont déterminants" ("für die Pensionskasse gelten die ungekürzten Betreffnisse" et "per la cassa pensioni si applicano le quote non ridotte", selon les versions allemande et italienne). Il confère au fonctionnaire une protection de sa situation acquise en ce sens que la réduction de l'indemnité de résidence n'entraîne pas de diminution du gain considéré, en cas de survenance de l'une des éventualités assurées (invalidité, décès, vieillesse). Mais il ne règle pas la situation découlant d'augmentations ultérieures de traitement. Cette situation est en revanche envisagée à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré en ce sens que le montant à proportion duquel le gain assuré devait être réduit sera toutefois pris en considération lors de la prochaine augmentation du gain assuré. L'application combinée de ces deux dispositions de même rang n'est donc pas incompatible, dans la mesure où la réduction de l'indemnité de résidence ne doit pas entraîner, comme telle, une diminution du traitement assuré. L'adoption de la thèse du recourant ouvrirait en outre une brèche dans la cohérence même du régime de la caisse de pensions et, également, de la prévoyance professionnelle en général: Comme le souligne l'intimée, l'art. 24 al. 3 des statuts de la CFP prévoit que le gain assuré n'est pas abaissé si la déduction de coordination est seulement augmentée à la suite d'une adaptation des rentes AVS; le montant dont il aurait fallu abaisser le gain assuré sera néanmoins pris en compte lors d'une augmentation ultérieure du gain assuré. A l'instar de la disposition incriminée du Conseil fédéral, cette norme a pour objet, également, de maintenir le fonctionnaire dans la situation acquise jusqu'alors, relativement au gain assuré. L'application combinée de l'al. 2 des dispositions finales RF 1 et de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur le gain assuré aboutit à une solution conforme à une règle de rang supérieur, dans la mesure où les statuts de la CFP, bien qu'établis par le Conseil fédéral, ont été approuvés par l'Assemblée fédérale dans un arrêté fédéral simple (cf. ATF 109 Ib 85 consid. 3). Par ailleurs, sauf disposition contraire du législateur, le gain assuré en matière de prévoyance professionnelle est calculé en fonction d'un gain effectivement réalisé par l'affilié. C'est ainsi que les statuts de la CFP prévoient des dérogations en cas de réduction du traitement consécutif à une modification du taux d'occupation ou d'un changement d'activité. Dans l'une ou l'autre de ces éventualités, l'affilié peut garder le gain assuré antérieur s'il prend à sa charge aussi bien ses cotisations que celles de l'employeur sur la différence entre le gain assuré antérieur et l'actuel (art. 25 al. 3 statuts de la CFP). En l'occurrence, s'il est vrai que la réduction de l'indemnité de résidence pour les années 1998 à 2001 est assortie d'une dérogation visant au maintien du gain assuré, elle ne prévoit aucune réglementation particulière sur la prise en charge des cotisations. Cette dérogation s'inscrit dans la volonté du Conseil fédéral de maintenir l'assuré dans sa situation acquise jusqu'alors, sans que l'on puisse y voir un maintien inconditionnel de cette garantie en cas d'augmentation ultérieure du traitement. Comme le relèvent avec raison les premiers juges, un tel maintien conduirait à augmenter de manière artificielle et durable le gain assuré en y ajoutant fictivement un élément de revenu, sans réglementation adéquate ou financement de cette mesure. Ainsi, dans le cas particulier, si l'on suivait le recourant, le gain de référence pour le calcul du gain assuré, serait supérieur de 374 fr. au gain effectivement obtenu au moment de la résiliation pour cause d'invalidité. Selon le calcul de la caisse, cette différence positive par rapport au gain effectif est de 36 fr. compte tenu de l'augmentation du traitement intervenue depuis la réduction de l'indemnité de résidence. C'est dans cette mesure seulement que la garantie de la situation acquise de l'assuré est protégée. 6. Dans ces conditions, le calcul de l'intimée n'apparaît pas critiquable. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.	fr	Art. 39 Statuti della CPC; cpv. 2 disposizioni finali RF 1; art. 2 cpv. 1 Ordinanza concernente il guadagno assicurato del personale federale: Salario assicurato determinante per la fissazione della rendita d'invalidità. Anche se la diminuzione dell'indennità di residenza non comporta una riduzione del guadagno assicurato in caso di realizzazione di un evento assicurato (invalidità, decesso, vecchiaia), tale garanzia viene diminuita in proporzione fino al suo assorbimento completo ad opera degli aumenti successivi del salario determinante.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,489	129 V 267	129 V 267 Sachverhalt ab Seite 268 A.- M. a demandé le 18 juillet 2001 son affiliation à la caisse-maladie Assura (ci-après: la caisse). Il y a été affilié à compter du 1er juillet de la même année. Constatant que l'intéressé n'avait pas été assuré à titre obligatoire contre le risque de maladie depuis le 1er janvier 1996, la caisse l'a informé, par lettre du 13 août 2001, qu'un supplément de prime de 9'616 fr., calculé sur la base des montants des primes mensuelles des années 1996 à 2001, avec franchise maximale, pour une durée double de celle durant laquelle il n'avait pas été assuré et compte tenu d'un taux de 50%, serait mis à sa charge. Le 4 septembre 2001, la caisse a rendu une décision formelle de contenu identique, confirmée sur opposition le 6 novembre 2001. B.- Par jugement du 16 avril 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a annulé la décision sur opposition précitée. Il a considéré en substance que la caisse, qui n'avait cherché à déterminer ni les circonstances entourant le retard d'affiliation ni la situation de l'assuré, avait grossièrement violé son obligation d'instruire la cause d'office et que celle-ci devait, partant, lui être renvoyée. C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation. M. conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le litige a pour objet l'obligation de l'assuré de s'acquitter de la somme de 9'616 fr. à titre de supplément de prime en raison de la tardiveté de son affiliation à l'assurance-maladie obligatoire. 1.2 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure cependant déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, ATF 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision sur opposition litigieuse (i.c. du 6 novembre 2001) (ATF 121 V 366 consid. 1b). 3. 3.1 Conformément à l'art. 5 LAMal (début et fin de la couverture d'assurance), lorsque l'affiliation a lieu dans les délais prévus à l'art. 3, al. 1, l'assurance déploie ses effets dès la naissance ou la prise de domicile en Suisse. Le Conseil fédéral fixe le début de la couverture d'assurance pour les personnes désignées à l'art. 3, al. 3 (al. 1 ). En cas d'affiliation tardive, l'assurance déploie ses effets dès l'affiliation. L'assuré doit verser un supplément de prime si le retard n'est pas excusable. Le Conseil fédéral fixe, à cette fin, des taux indicatifs en tenant compte du niveau des primes au lieu de résidence de l'assuré et de la durée du retard. Si le paiement du supplément de prime met l'assuré dans la gêne, l'assureur réduit ce montant en tenant compte équitablement de la situation de l'assuré et des circonstances du retard (al. 2). La couverture d'assurance prend fin lorsque l'assuré cesse d'être soumis à l'obligation de s'assurer (al. 3). Le supplément de prime prévu par l'al. 2 de l'art. 5 LAMal est destiné à exercer un effet dissuasif sur toute personne qui serait tentée d'abuser du système en n'y adhérant qu'au moment où elle a besoin de soins coûteux ou devient plus exposée à la maladie (Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 77 ss spéc. 125). Corrélée à une couverture d'assurance qui ne débute qu'avec l'affiliation (al. 2) et conditionnée par le caractère inexcusable du retard - mais où la situation de l'assuré et les circonstances du retard doivent être pris en compte en cas de gêne -, il s'agit d'une pure sanction administrative (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, p. 39 [ci-après: MAURER, Krankenversicherungsrecht]). Elle complète l'arsenal législatif destiné à rendre effective l'obligation d'assurance (v. le titre 2, chapitre premier, art. 3 ss LAMal, spéc. l'art. 6), la loi punissant, par ailleurs, de l'emprisonnement ou de l'amende quiconque se sera dérobé, partiellement ou totalement à l'obligation de s'assurer, par des indications fausses ou incomplètes ou de toute autre manière (art. 92 let. a LAMal). 3.2 Faisant usage de la compétence qui lui a été déléguée (art. 5 al. 2 LAMal), le Conseil fédéral a édicté l'art. 8 OAMal (Supplément de prime en cas d'affiliation tardive). Aux termes de cette disposition, le supplément de prime prévu à l'art. 5, al. 2, de la loi est prélevé pour le double de la durée du retard d'affiliation. Il se situe entre 30 et 50% de la prime. L'assureur fixe le supplément en fonction de la situation financière de l'assuré. Si le paiement du supplément met celui-ci dans la gêne, l'assureur fixe un taux inférieur à 30%, en tenant compte équitablement de la situation de l'assuré et des circonstances du retard (al. 1). Il n'est pas perçu de supplément lorsque les primes sont prises en charge par l'autorité compétente d'aide sociale (al. 2). 3.3 L'art. 5 al. 2 LAMal ne permet pas la perception de primes arriérées, mais impose la fixation par l'assureur à l'assuré qui s'est affilié tardivement d'une prime supérieure à celle de ses autres assurés (Message du Conseil fédéral, loc. cit.). Aussi la sanction n'a-t-elle, d'emblée, pas été conçue sous la forme d'une prime unique exigible à l'affiliation, mais comme un supplément aux primes mensuelles (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 49), dont la durée de perception (Erhebungsdauer dans le texte allemand de l'art. 8 al. 1 OAMal) correspond au double de la durée du retard d'affiliation mais à un taux n'excédant pas 50%. 4. 4.1 4.1.1 Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 128 II 40 consid. 3b, 252 consid. 3.3, ATF 128 IV 180 consid. 2.1, ATF 128 V 98 consid. 5a, 105 consid. 6a et les références). 4.1.2 L'exigence de proportionnalité que la disposition réglementaire tend à concrétiser (EUGSTER, op. cit., ch. 26, pp. 13 s.), qui est au demeurant inhérente à toute sanction, suppose, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions de liberté qu'il nécessite (ATF 125 I 223 consid. 10d/aa, 482 consid. 3, ATF 125 V 242 consid. 6b et les références). Cette exigence s'impose non seulement quant au montant de la surprime, mais également en relation avec la durée pendant laquelle l'assuré devra s'en acquitter à titre de sanction. Aussi convient-il d'examiner la conformité de l'ordonnance au droit fédéral sous ces deux aspects. 4.2 4.2.1 Fondée sur une délégation de compétence précise, dont l'objet est la fixation de taux indicatifs, la réglementation de l'ordonnance tient compte de la durée et des circonstances du retard, de la situation financière de l'assuré et, en particulier, du risque que ce dernier tombe dans la gêne en raison du paiement de la surprime. En fixant la durée de la perception au double de la durée du retard et le taux du supplément au plus à 50% de la prime, l'art. 8 al. 1 OAMal limite le montant de la surprime à une somme maximale équivalent globalement à celle "économisée" par l'assuré durant le temps où il n'a pas été affilié; la surprime ainsi calculée sur la base de la prime d'assurance prend en considération, conformément au mandat légal, le niveau des primes au lieu de résidence de l'assuré. Quant à sa quotité, les fourchettes dans lesquelles son montant peut être fixé, soit 30 à 50% dans la norme et 0 à 30% en cas de gêne, laissent aux caisses appelées à statuer un large pouvoir d'appréciation, qui permet, en tenant compte de la situation financière de l'intéressé et des circonstances du retard, de prononcer une sanction appropriée. Dans cette mesure, la disposition réglementaire respecte le cadre de la norme de délégation et le principe de proportionnalité en relation avec la fixation du montant de la surprime. 4.2.2 Conçue comme un supplément à la prime courante (v. supra consid. 3.3) - ce qui justifie, au demeurant, que l'al. 2 de l'art. 8 OAMal précise que le supplément n'est pas perçu lorsque les primes sont prises en charge par l'autorité compétente d'aide sociale - pour une période (Erhebungsdauer) correspondant à un multiple de celle de la lacune de couverture d'assurance, la sanction peut être appelée à déployer ses effets dans la durée. Aussi peut-on s'étonner que ni la loi ni l'ordonnance ne fixent une limite temporelle à sa perception. La délégation de compétence au Conseil fédéral prévue par l'art. 5 al. 2 LAMal portant sur la fixation de taux indicatifs tenant compte, notamment, de la durée du retard, il faut admettre que le législateur a délégué le soin de régler la question du rapport entre la durée du retard et celle de la sanction au Conseil fédéral. Aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner si le non-plafonnement de la durée de la sanction constitue une lacune, proprement dite ou non, de la loi (cf. ATF 122 I 255 consid. 6a, ATF 121 III 225 consid. 1d/aa) et si les conditions auxquelles le juge peut combler une lacune de la loi sont réunies (cf. ATF 127 V 41 consid. 4b/cc, ATF 123 V 130 consid. 2, 121 III 226, ATF 121 V 176 consid. 4d, ATF 119 V 254 ss consid. 3b et les références citées). Il suffit, en effet, de constater que l'application de la norme réglementaire peut aboutir au prononcé de sanctions dont la durée n'est plus dans un rapport raisonnable avec l'omission fautive qui les justifient - elles violent, partant, l'exigence constitutionnelle de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) - et que la règle de l'art. 8 al. 1 OAMal ne peut, partant, être appliquée dans tous les cas sans correctif. Le cas d'espèce, dans lequel l'obligation d'assurance a été violée soixante-six mois durant et où, partant, la sanction devrait être infligée pendant 132 mois, soit onze ans, est, à cet égard, exemplaire. 4.3 La perception de (sur)primes d'assurance à titre de sanction administrative en cas de violation d'une obligation d'assurance est également prévue dans le domaine de l'assurance-accidents obligatoire (v. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 580). Conformément à l'art. 95 al. 1 LAA (Primes spéciales), si l'employeur n'a pas assuré ses travailleurs, n'a pas annoncé à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) l'ouverture de son entreprise ou, de toute autre manière, s'est dérobé à son obligation de payer les primes, la CNA ou la caisse supplétive perçoit auprès de lui, pour la durée de son omission, mais pour cinq ans au plus, des primes spéciales s'élevant au montant des primes dues. Ce montant est doublé lorsque d'une manière inexcusable, l'employeur s'est dérobé à l'obligation d'assurer ses travailleurs ou de payer les primes. En cas de récidive de la part de l'employeur, les primes spéciales peuvent être d'un montant de trois à dix fois celui des primes dues. Lorsque le montant des primes spéciales s'élève au montant simple des primes dues, des intérêts moratoires sont perçus. L'employeur ne peut déduire les primes spéciales du salaire des travailleurs. La similitude des problématiques réglées (la sanction en cas de retard d'affiliation) et des solutions données respectivement par les art. 5 al. 2 LAMal et 95 LAA (une surprime) justifie que l'on applique par analogie au supplément de prime de la LAMal le délai maximal de cinq ans applicable à la prime spéciale de l'art. 95 LAA. Ce délai correspond, du reste, quant à sa durée, à celui de l'art. 94 al. 1 LAA (sur l'application par analogie de cette disposition dans le domaine de la LAMal, v. MAURER, Krankenversicherungsrecht, pp. 145 s.) relatif au paiement des arriérés de primes dans l'assurance-accidents obligatoire. 5. 5.1 En l'espèce, le montant de la sanction a été fixé par la caisse selon le décompte suivant: Nombre de mois écoulés depuis le 01.01.1996 66 mois Doublement de la durée du retard d'affiliation Nombre de mois pris en compte 132 mois Cotisation mensuelle de l'assurance obligatoire des soins prise en considération du 01.01.96 au 31.12.96 fr. 126.- du 01.01.97 au 31.12.97 fr. 140.- du 01.01.98 au 31.12.98 fr. 140.- du 01.01.99 au 31.12.99 fr. 140.- du 01.01.00 au 31.12.00 fr. 150.- du 01.01.01 au 30.06.01 fr. 158.- Pourcentage fixé par la loi 50% Supplément de prime pour affiliation tardive fr. 9'616.- 5.2 Hormis le fait qu'établi de cette manière, le montant de la surprime aurait été de 9'300 fr. (= 0,5 x ([24 x 126] + [72 x 140] + [24 x 150] + [12 x 158])) et non 9'616 fr., cette méthode de calcul n'est pas conforme aux principes exposés ci-dessus. En tant que la réglementation des art. 5 al. 2 LAMal et 8 al. 1 OAMal ne permet pas la perception de primes arriérées, mais impose un supplément de prime, ce supplément doit, tout d'abord, être calculé sur la base de la prime courante de l'assuré et non sur celle des primes en vigueur durant la lacune d'affiliation. Elle ne saurait, non plus, être prélevée sous la forme d'une prime unique (supra consid. 3.1 et 3.3), mais doit l'être sous forme de suppléments aux primes mensuelles durant 60 mois au plus (supra consid. 4.3). Ce mode de prélèvement n'est, du reste, pas sans influence sur l'appréciation du risque que l'exécution de la sanction mette l'assuré dans la gêne, même s'il peut se révéler problématique en cas de changement d'assureur (EUGSTER, op. cit., ch. 49 p. 13). 5.3 En relation avec les circonstances de fait qui déterminent la quotité de la surprime (motif du retard et situation financière de l'intéressé), la caisse ne pouvait non plus, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges appliquer le taux maximum prévu par la loi (50%) sans avoir au préalable cherché à établir d'une manière ou d'une autre les circonstances déterminantes (motifs du retard et situation personnelle de l'intéressé). Il est vrai que les déclarations de ce dernier en procédure cantonale (lettre du 16 novembre 2001) laissent augurer certaines difficultés quant à sa collaboration à la procédure. Il convient toutefois de rappeler, sur ce point, que selon les circonstances, l'assureur social se heurtant à un manque de collaboration d'une partie peut, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier; le cas échéant, il pourra rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entend tirer un droit ne sont pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur peut également, cas échéant, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il est saisi (cf. ATF 108 V 230 s. consid. 2; v. également UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, ch. 229, pp. 108 s.; MAURER, Unfallversicherungsrecht, p. 256; HARDY LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, pp. 172 ss, ainsi que l'art. 43 al. 3 LPGA). Mais l'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière - le choix de l'une ou l'autre décision dépendra notamment de l'avancement de l'instruction de la cause et de ses conséquences pour l'assuré ou d'éventuels tiers intéressés -, que s'il ne lui est pas possible d'élucider les questions de faits encore ouvertes sans difficultés ni complications particulières malgré l'absence de collaboration de l'assuré (cf. ATF 108 V 231 ss, ATF 97 V 177; MAURER, Unfallversicherungsrecht, p. 255). 6. Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que les premiers juges ont renvoyé la cause à la caisse afin qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision, aussi le recours doit-il être rejeté. En procédant de la sorte, il incombera, par ailleurs, à la caisse de tenir compte des principes exposés ci-dessus. 7. (Frais judiciaires)	fr	Art. 5 Abs. 2 KVG; Art. 8 KVV; Art. 95 UVG: Sanktion bei verspätetem Versicherungsbeitritt. Der Prämienzuschlag nach Art. 5 Abs. 2 KVG darf nicht in Form eines einmaligen Beitrags erhoben werden, sondern ist als Zuschlag zu den monatlichen Prämien der obligatorischen Krankenversicherung zu entrichten. Das Fehlen einer für die Erhebung des Prämienzuschlags im Gesetz festgelegten Maximaldauer stellt keine Gesetzeslücke dar, erfasst die Kompetenzdelegation an den Bundesrat doch auch die Zuständigkeit zur Regelung der Frage nach dem Verhältnis zwischen der Dauer des verspäteten Versicherungsbeitritts und derjenigen der Sanktion. Soweit die Erhebungsdauer, welche nach Art. 8 Abs. 1 KVV der doppelten Dauer des verspäteten Versicherungsbeitritts entspricht, zu einer Sanktion führt, welche zu der diese rechtfertigenden Unterlassung nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis steht (i.c. Erhebungsdauer von elf Jahren), ist die in Art. 95 UVG für eine vergleichbare Sanktion vorgesehene Frist von fünf Jahren analog anwendbar.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,490	129 V 267	129 V 267 Sachverhalt ab Seite 268 A.- M. a demandé le 18 juillet 2001 son affiliation à la caisse-maladie Assura (ci-après: la caisse). Il y a été affilié à compter du 1er juillet de la même année. Constatant que l'intéressé n'avait pas été assuré à titre obligatoire contre le risque de maladie depuis le 1er janvier 1996, la caisse l'a informé, par lettre du 13 août 2001, qu'un supplément de prime de 9'616 fr., calculé sur la base des montants des primes mensuelles des années 1996 à 2001, avec franchise maximale, pour une durée double de celle durant laquelle il n'avait pas été assuré et compte tenu d'un taux de 50%, serait mis à sa charge. Le 4 septembre 2001, la caisse a rendu une décision formelle de contenu identique, confirmée sur opposition le 6 novembre 2001. B.- Par jugement du 16 avril 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a annulé la décision sur opposition précitée. Il a considéré en substance que la caisse, qui n'avait cherché à déterminer ni les circonstances entourant le retard d'affiliation ni la situation de l'assuré, avait grossièrement violé son obligation d'instruire la cause d'office et que celle-ci devait, partant, lui être renvoyée. C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation. M. conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le litige a pour objet l'obligation de l'assuré de s'acquitter de la somme de 9'616 fr. à titre de supplément de prime en raison de la tardiveté de son affiliation à l'assurance-maladie obligatoire. 1.2 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure cependant déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, ATF 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision sur opposition litigieuse (i.c. du 6 novembre 2001) (ATF 121 V 366 consid. 1b). 3. 3.1 Conformément à l'art. 5 LAMal (début et fin de la couverture d'assurance), lorsque l'affiliation a lieu dans les délais prévus à l'art. 3, al. 1, l'assurance déploie ses effets dès la naissance ou la prise de domicile en Suisse. Le Conseil fédéral fixe le début de la couverture d'assurance pour les personnes désignées à l'art. 3, al. 3 (al. 1 ). En cas d'affiliation tardive, l'assurance déploie ses effets dès l'affiliation. L'assuré doit verser un supplément de prime si le retard n'est pas excusable. Le Conseil fédéral fixe, à cette fin, des taux indicatifs en tenant compte du niveau des primes au lieu de résidence de l'assuré et de la durée du retard. Si le paiement du supplément de prime met l'assuré dans la gêne, l'assureur réduit ce montant en tenant compte équitablement de la situation de l'assuré et des circonstances du retard (al. 2). La couverture d'assurance prend fin lorsque l'assuré cesse d'être soumis à l'obligation de s'assurer (al. 3). Le supplément de prime prévu par l'al. 2 de l'art. 5 LAMal est destiné à exercer un effet dissuasif sur toute personne qui serait tentée d'abuser du système en n'y adhérant qu'au moment où elle a besoin de soins coûteux ou devient plus exposée à la maladie (Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 77 ss spéc. 125). Corrélée à une couverture d'assurance qui ne débute qu'avec l'affiliation (al. 2) et conditionnée par le caractère inexcusable du retard - mais où la situation de l'assuré et les circonstances du retard doivent être pris en compte en cas de gêne -, il s'agit d'une pure sanction administrative (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, p. 39 [ci-après: MAURER, Krankenversicherungsrecht]). Elle complète l'arsenal législatif destiné à rendre effective l'obligation d'assurance (v. le titre 2, chapitre premier, art. 3 ss LAMal, spéc. l'art. 6), la loi punissant, par ailleurs, de l'emprisonnement ou de l'amende quiconque se sera dérobé, partiellement ou totalement à l'obligation de s'assurer, par des indications fausses ou incomplètes ou de toute autre manière (art. 92 let. a LAMal). 3.2 Faisant usage de la compétence qui lui a été déléguée (art. 5 al. 2 LAMal), le Conseil fédéral a édicté l'art. 8 OAMal (Supplément de prime en cas d'affiliation tardive). Aux termes de cette disposition, le supplément de prime prévu à l'art. 5, al. 2, de la loi est prélevé pour le double de la durée du retard d'affiliation. Il se situe entre 30 et 50% de la prime. L'assureur fixe le supplément en fonction de la situation financière de l'assuré. Si le paiement du supplément met celui-ci dans la gêne, l'assureur fixe un taux inférieur à 30%, en tenant compte équitablement de la situation de l'assuré et des circonstances du retard (al. 1). Il n'est pas perçu de supplément lorsque les primes sont prises en charge par l'autorité compétente d'aide sociale (al. 2). 3.3 L'art. 5 al. 2 LAMal ne permet pas la perception de primes arriérées, mais impose la fixation par l'assureur à l'assuré qui s'est affilié tardivement d'une prime supérieure à celle de ses autres assurés (Message du Conseil fédéral, loc. cit.). Aussi la sanction n'a-t-elle, d'emblée, pas été conçue sous la forme d'une prime unique exigible à l'affiliation, mais comme un supplément aux primes mensuelles (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 49), dont la durée de perception (Erhebungsdauer dans le texte allemand de l'art. 8 al. 1 OAMal) correspond au double de la durée du retard d'affiliation mais à un taux n'excédant pas 50%. 4. 4.1 4.1.1 Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 128 II 40 consid. 3b, 252 consid. 3.3, ATF 128 IV 180 consid. 2.1, ATF 128 V 98 consid. 5a, 105 consid. 6a et les références). 4.1.2 L'exigence de proportionnalité que la disposition réglementaire tend à concrétiser (EUGSTER, op. cit., ch. 26, pp. 13 s.), qui est au demeurant inhérente à toute sanction, suppose, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions de liberté qu'il nécessite (ATF 125 I 223 consid. 10d/aa, 482 consid. 3, ATF 125 V 242 consid. 6b et les références). Cette exigence s'impose non seulement quant au montant de la surprime, mais également en relation avec la durée pendant laquelle l'assuré devra s'en acquitter à titre de sanction. Aussi convient-il d'examiner la conformité de l'ordonnance au droit fédéral sous ces deux aspects. 4.2 4.2.1 Fondée sur une délégation de compétence précise, dont l'objet est la fixation de taux indicatifs, la réglementation de l'ordonnance tient compte de la durée et des circonstances du retard, de la situation financière de l'assuré et, en particulier, du risque que ce dernier tombe dans la gêne en raison du paiement de la surprime. En fixant la durée de la perception au double de la durée du retard et le taux du supplément au plus à 50% de la prime, l'art. 8 al. 1 OAMal limite le montant de la surprime à une somme maximale équivalent globalement à celle "économisée" par l'assuré durant le temps où il n'a pas été affilié; la surprime ainsi calculée sur la base de la prime d'assurance prend en considération, conformément au mandat légal, le niveau des primes au lieu de résidence de l'assuré. Quant à sa quotité, les fourchettes dans lesquelles son montant peut être fixé, soit 30 à 50% dans la norme et 0 à 30% en cas de gêne, laissent aux caisses appelées à statuer un large pouvoir d'appréciation, qui permet, en tenant compte de la situation financière de l'intéressé et des circonstances du retard, de prononcer une sanction appropriée. Dans cette mesure, la disposition réglementaire respecte le cadre de la norme de délégation et le principe de proportionnalité en relation avec la fixation du montant de la surprime. 4.2.2 Conçue comme un supplément à la prime courante (v. supra consid. 3.3) - ce qui justifie, au demeurant, que l'al. 2 de l'art. 8 OAMal précise que le supplément n'est pas perçu lorsque les primes sont prises en charge par l'autorité compétente d'aide sociale - pour une période (Erhebungsdauer) correspondant à un multiple de celle de la lacune de couverture d'assurance, la sanction peut être appelée à déployer ses effets dans la durée. Aussi peut-on s'étonner que ni la loi ni l'ordonnance ne fixent une limite temporelle à sa perception. La délégation de compétence au Conseil fédéral prévue par l'art. 5 al. 2 LAMal portant sur la fixation de taux indicatifs tenant compte, notamment, de la durée du retard, il faut admettre que le législateur a délégué le soin de régler la question du rapport entre la durée du retard et celle de la sanction au Conseil fédéral. Aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner si le non-plafonnement de la durée de la sanction constitue une lacune, proprement dite ou non, de la loi (cf. ATF 122 I 255 consid. 6a, ATF 121 III 225 consid. 1d/aa) et si les conditions auxquelles le juge peut combler une lacune de la loi sont réunies (cf. ATF 127 V 41 consid. 4b/cc, ATF 123 V 130 consid. 2, 121 III 226, ATF 121 V 176 consid. 4d, ATF 119 V 254 ss consid. 3b et les références citées). Il suffit, en effet, de constater que l'application de la norme réglementaire peut aboutir au prononcé de sanctions dont la durée n'est plus dans un rapport raisonnable avec l'omission fautive qui les justifient - elles violent, partant, l'exigence constitutionnelle de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) - et que la règle de l'art. 8 al. 1 OAMal ne peut, partant, être appliquée dans tous les cas sans correctif. Le cas d'espèce, dans lequel l'obligation d'assurance a été violée soixante-six mois durant et où, partant, la sanction devrait être infligée pendant 132 mois, soit onze ans, est, à cet égard, exemplaire. 4.3 La perception de (sur)primes d'assurance à titre de sanction administrative en cas de violation d'une obligation d'assurance est également prévue dans le domaine de l'assurance-accidents obligatoire (v. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 580). Conformément à l'art. 95 al. 1 LAA (Primes spéciales), si l'employeur n'a pas assuré ses travailleurs, n'a pas annoncé à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) l'ouverture de son entreprise ou, de toute autre manière, s'est dérobé à son obligation de payer les primes, la CNA ou la caisse supplétive perçoit auprès de lui, pour la durée de son omission, mais pour cinq ans au plus, des primes spéciales s'élevant au montant des primes dues. Ce montant est doublé lorsque d'une manière inexcusable, l'employeur s'est dérobé à l'obligation d'assurer ses travailleurs ou de payer les primes. En cas de récidive de la part de l'employeur, les primes spéciales peuvent être d'un montant de trois à dix fois celui des primes dues. Lorsque le montant des primes spéciales s'élève au montant simple des primes dues, des intérêts moratoires sont perçus. L'employeur ne peut déduire les primes spéciales du salaire des travailleurs. La similitude des problématiques réglées (la sanction en cas de retard d'affiliation) et des solutions données respectivement par les art. 5 al. 2 LAMal et 95 LAA (une surprime) justifie que l'on applique par analogie au supplément de prime de la LAMal le délai maximal de cinq ans applicable à la prime spéciale de l'art. 95 LAA. Ce délai correspond, du reste, quant à sa durée, à celui de l'art. 94 al. 1 LAA (sur l'application par analogie de cette disposition dans le domaine de la LAMal, v. MAURER, Krankenversicherungsrecht, pp. 145 s.) relatif au paiement des arriérés de primes dans l'assurance-accidents obligatoire. 5. 5.1 En l'espèce, le montant de la sanction a été fixé par la caisse selon le décompte suivant: Nombre de mois écoulés depuis le 01.01.1996 66 mois Doublement de la durée du retard d'affiliation Nombre de mois pris en compte 132 mois Cotisation mensuelle de l'assurance obligatoire des soins prise en considération du 01.01.96 au 31.12.96 fr. 126.- du 01.01.97 au 31.12.97 fr. 140.- du 01.01.98 au 31.12.98 fr. 140.- du 01.01.99 au 31.12.99 fr. 140.- du 01.01.00 au 31.12.00 fr. 150.- du 01.01.01 au 30.06.01 fr. 158.- Pourcentage fixé par la loi 50% Supplément de prime pour affiliation tardive fr. 9'616.- 5.2 Hormis le fait qu'établi de cette manière, le montant de la surprime aurait été de 9'300 fr. (= 0,5 x ([24 x 126] + [72 x 140] + [24 x 150] + [12 x 158])) et non 9'616 fr., cette méthode de calcul n'est pas conforme aux principes exposés ci-dessus. En tant que la réglementation des art. 5 al. 2 LAMal et 8 al. 1 OAMal ne permet pas la perception de primes arriérées, mais impose un supplément de prime, ce supplément doit, tout d'abord, être calculé sur la base de la prime courante de l'assuré et non sur celle des primes en vigueur durant la lacune d'affiliation. Elle ne saurait, non plus, être prélevée sous la forme d'une prime unique (supra consid. 3.1 et 3.3), mais doit l'être sous forme de suppléments aux primes mensuelles durant 60 mois au plus (supra consid. 4.3). Ce mode de prélèvement n'est, du reste, pas sans influence sur l'appréciation du risque que l'exécution de la sanction mette l'assuré dans la gêne, même s'il peut se révéler problématique en cas de changement d'assureur (EUGSTER, op. cit., ch. 49 p. 13). 5.3 En relation avec les circonstances de fait qui déterminent la quotité de la surprime (motif du retard et situation financière de l'intéressé), la caisse ne pouvait non plus, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges appliquer le taux maximum prévu par la loi (50%) sans avoir au préalable cherché à établir d'une manière ou d'une autre les circonstances déterminantes (motifs du retard et situation personnelle de l'intéressé). Il est vrai que les déclarations de ce dernier en procédure cantonale (lettre du 16 novembre 2001) laissent augurer certaines difficultés quant à sa collaboration à la procédure. Il convient toutefois de rappeler, sur ce point, que selon les circonstances, l'assureur social se heurtant à un manque de collaboration d'une partie peut, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier; le cas échéant, il pourra rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entend tirer un droit ne sont pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur peut également, cas échéant, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il est saisi (cf. ATF 108 V 230 s. consid. 2; v. également UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, ch. 229, pp. 108 s.; MAURER, Unfallversicherungsrecht, p. 256; HARDY LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, pp. 172 ss, ainsi que l'art. 43 al. 3 LPGA). Mais l'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière - le choix de l'une ou l'autre décision dépendra notamment de l'avancement de l'instruction de la cause et de ses conséquences pour l'assuré ou d'éventuels tiers intéressés -, que s'il ne lui est pas possible d'élucider les questions de faits encore ouvertes sans difficultés ni complications particulières malgré l'absence de collaboration de l'assuré (cf. ATF 108 V 231 ss, ATF 97 V 177; MAURER, Unfallversicherungsrecht, p. 255). 6. Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que les premiers juges ont renvoyé la cause à la caisse afin qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision, aussi le recours doit-il être rejeté. En procédant de la sorte, il incombera, par ailleurs, à la caisse de tenir compte des principes exposés ci-dessus. 7. (Frais judiciaires)	fr	Art. 5 al. 2 LAMal; art. 8 OAMal; art. 95 LAA: Sanction en cas de retard d'affiliation. La surprime de l'art. 5 al. 2 LAMal ne doit pas être perçue sous la forme d'une prime unique, mais comme un supplément aux primes mensuelles de l'assurance-maladie obligatoire. L'absence de durée maximale à la perception de la surprime fixée dans la loi ne constitue pas une lacune de cette dernière, la délégation de compétence au Conseil fédéral emportant celle de régler la question du rapport entre la durée du retard et celle de la sanction. Dans la mesure où l'exécution de la sanction durant une période double du retard d'affiliation, conformément à l'art. 8 al. 1 OAMal, peut aboutir à une sanction dont la durée n'est plus dans un rapport raisonnable avec l'omission qui la justifie (i.c. perception d'une surprime durant onze ans), il convient d'appliquer par analogie le délai de cinq ans prévu par l'art. 95 LAA pour une sanction similaire.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,491	129 V 267	129 V 267 Sachverhalt ab Seite 268 A.- M. a demandé le 18 juillet 2001 son affiliation à la caisse-maladie Assura (ci-après: la caisse). Il y a été affilié à compter du 1er juillet de la même année. Constatant que l'intéressé n'avait pas été assuré à titre obligatoire contre le risque de maladie depuis le 1er janvier 1996, la caisse l'a informé, par lettre du 13 août 2001, qu'un supplément de prime de 9'616 fr., calculé sur la base des montants des primes mensuelles des années 1996 à 2001, avec franchise maximale, pour une durée double de celle durant laquelle il n'avait pas été assuré et compte tenu d'un taux de 50%, serait mis à sa charge. Le 4 septembre 2001, la caisse a rendu une décision formelle de contenu identique, confirmée sur opposition le 6 novembre 2001. B.- Par jugement du 16 avril 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a annulé la décision sur opposition précitée. Il a considéré en substance que la caisse, qui n'avait cherché à déterminer ni les circonstances entourant le retard d'affiliation ni la situation de l'assuré, avait grossièrement violé son obligation d'instruire la cause d'office et que celle-ci devait, partant, lui être renvoyée. C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation. M. conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le litige a pour objet l'obligation de l'assuré de s'acquitter de la somme de 9'616 fr. à titre de supplément de prime en raison de la tardiveté de son affiliation à l'assurance-maladie obligatoire. 1.2 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure cependant déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, ATF 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision sur opposition litigieuse (i.c. du 6 novembre 2001) (ATF 121 V 366 consid. 1b). 3. 3.1 Conformément à l'art. 5 LAMal (début et fin de la couverture d'assurance), lorsque l'affiliation a lieu dans les délais prévus à l'art. 3, al. 1, l'assurance déploie ses effets dès la naissance ou la prise de domicile en Suisse. Le Conseil fédéral fixe le début de la couverture d'assurance pour les personnes désignées à l'art. 3, al. 3 (al. 1 ). En cas d'affiliation tardive, l'assurance déploie ses effets dès l'affiliation. L'assuré doit verser un supplément de prime si le retard n'est pas excusable. Le Conseil fédéral fixe, à cette fin, des taux indicatifs en tenant compte du niveau des primes au lieu de résidence de l'assuré et de la durée du retard. Si le paiement du supplément de prime met l'assuré dans la gêne, l'assureur réduit ce montant en tenant compte équitablement de la situation de l'assuré et des circonstances du retard (al. 2). La couverture d'assurance prend fin lorsque l'assuré cesse d'être soumis à l'obligation de s'assurer (al. 3). Le supplément de prime prévu par l'al. 2 de l'art. 5 LAMal est destiné à exercer un effet dissuasif sur toute personne qui serait tentée d'abuser du système en n'y adhérant qu'au moment où elle a besoin de soins coûteux ou devient plus exposée à la maladie (Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 77 ss spéc. 125). Corrélée à une couverture d'assurance qui ne débute qu'avec l'affiliation (al. 2) et conditionnée par le caractère inexcusable du retard - mais où la situation de l'assuré et les circonstances du retard doivent être pris en compte en cas de gêne -, il s'agit d'une pure sanction administrative (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, p. 39 [ci-après: MAURER, Krankenversicherungsrecht]). Elle complète l'arsenal législatif destiné à rendre effective l'obligation d'assurance (v. le titre 2, chapitre premier, art. 3 ss LAMal, spéc. l'art. 6), la loi punissant, par ailleurs, de l'emprisonnement ou de l'amende quiconque se sera dérobé, partiellement ou totalement à l'obligation de s'assurer, par des indications fausses ou incomplètes ou de toute autre manière (art. 92 let. a LAMal). 3.2 Faisant usage de la compétence qui lui a été déléguée (art. 5 al. 2 LAMal), le Conseil fédéral a édicté l'art. 8 OAMal (Supplément de prime en cas d'affiliation tardive). Aux termes de cette disposition, le supplément de prime prévu à l'art. 5, al. 2, de la loi est prélevé pour le double de la durée du retard d'affiliation. Il se situe entre 30 et 50% de la prime. L'assureur fixe le supplément en fonction de la situation financière de l'assuré. Si le paiement du supplément met celui-ci dans la gêne, l'assureur fixe un taux inférieur à 30%, en tenant compte équitablement de la situation de l'assuré et des circonstances du retard (al. 1). Il n'est pas perçu de supplément lorsque les primes sont prises en charge par l'autorité compétente d'aide sociale (al. 2). 3.3 L'art. 5 al. 2 LAMal ne permet pas la perception de primes arriérées, mais impose la fixation par l'assureur à l'assuré qui s'est affilié tardivement d'une prime supérieure à celle de ses autres assurés (Message du Conseil fédéral, loc. cit.). Aussi la sanction n'a-t-elle, d'emblée, pas été conçue sous la forme d'une prime unique exigible à l'affiliation, mais comme un supplément aux primes mensuelles (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 49), dont la durée de perception (Erhebungsdauer dans le texte allemand de l'art. 8 al. 1 OAMal) correspond au double de la durée du retard d'affiliation mais à un taux n'excédant pas 50%. 4. 4.1 4.1.1 Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 128 II 40 consid. 3b, 252 consid. 3.3, ATF 128 IV 180 consid. 2.1, ATF 128 V 98 consid. 5a, 105 consid. 6a et les références). 4.1.2 L'exigence de proportionnalité que la disposition réglementaire tend à concrétiser (EUGSTER, op. cit., ch. 26, pp. 13 s.), qui est au demeurant inhérente à toute sanction, suppose, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions de liberté qu'il nécessite (ATF 125 I 223 consid. 10d/aa, 482 consid. 3, ATF 125 V 242 consid. 6b et les références). Cette exigence s'impose non seulement quant au montant de la surprime, mais également en relation avec la durée pendant laquelle l'assuré devra s'en acquitter à titre de sanction. Aussi convient-il d'examiner la conformité de l'ordonnance au droit fédéral sous ces deux aspects. 4.2 4.2.1 Fondée sur une délégation de compétence précise, dont l'objet est la fixation de taux indicatifs, la réglementation de l'ordonnance tient compte de la durée et des circonstances du retard, de la situation financière de l'assuré et, en particulier, du risque que ce dernier tombe dans la gêne en raison du paiement de la surprime. En fixant la durée de la perception au double de la durée du retard et le taux du supplément au plus à 50% de la prime, l'art. 8 al. 1 OAMal limite le montant de la surprime à une somme maximale équivalent globalement à celle "économisée" par l'assuré durant le temps où il n'a pas été affilié; la surprime ainsi calculée sur la base de la prime d'assurance prend en considération, conformément au mandat légal, le niveau des primes au lieu de résidence de l'assuré. Quant à sa quotité, les fourchettes dans lesquelles son montant peut être fixé, soit 30 à 50% dans la norme et 0 à 30% en cas de gêne, laissent aux caisses appelées à statuer un large pouvoir d'appréciation, qui permet, en tenant compte de la situation financière de l'intéressé et des circonstances du retard, de prononcer une sanction appropriée. Dans cette mesure, la disposition réglementaire respecte le cadre de la norme de délégation et le principe de proportionnalité en relation avec la fixation du montant de la surprime. 4.2.2 Conçue comme un supplément à la prime courante (v. supra consid. 3.3) - ce qui justifie, au demeurant, que l'al. 2 de l'art. 8 OAMal précise que le supplément n'est pas perçu lorsque les primes sont prises en charge par l'autorité compétente d'aide sociale - pour une période (Erhebungsdauer) correspondant à un multiple de celle de la lacune de couverture d'assurance, la sanction peut être appelée à déployer ses effets dans la durée. Aussi peut-on s'étonner que ni la loi ni l'ordonnance ne fixent une limite temporelle à sa perception. La délégation de compétence au Conseil fédéral prévue par l'art. 5 al. 2 LAMal portant sur la fixation de taux indicatifs tenant compte, notamment, de la durée du retard, il faut admettre que le législateur a délégué le soin de régler la question du rapport entre la durée du retard et celle de la sanction au Conseil fédéral. Aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner si le non-plafonnement de la durée de la sanction constitue une lacune, proprement dite ou non, de la loi (cf. ATF 122 I 255 consid. 6a, ATF 121 III 225 consid. 1d/aa) et si les conditions auxquelles le juge peut combler une lacune de la loi sont réunies (cf. ATF 127 V 41 consid. 4b/cc, ATF 123 V 130 consid. 2, 121 III 226, ATF 121 V 176 consid. 4d, ATF 119 V 254 ss consid. 3b et les références citées). Il suffit, en effet, de constater que l'application de la norme réglementaire peut aboutir au prononcé de sanctions dont la durée n'est plus dans un rapport raisonnable avec l'omission fautive qui les justifient - elles violent, partant, l'exigence constitutionnelle de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) - et que la règle de l'art. 8 al. 1 OAMal ne peut, partant, être appliquée dans tous les cas sans correctif. Le cas d'espèce, dans lequel l'obligation d'assurance a été violée soixante-six mois durant et où, partant, la sanction devrait être infligée pendant 132 mois, soit onze ans, est, à cet égard, exemplaire. 4.3 La perception de (sur)primes d'assurance à titre de sanction administrative en cas de violation d'une obligation d'assurance est également prévue dans le domaine de l'assurance-accidents obligatoire (v. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 580). Conformément à l'art. 95 al. 1 LAA (Primes spéciales), si l'employeur n'a pas assuré ses travailleurs, n'a pas annoncé à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) l'ouverture de son entreprise ou, de toute autre manière, s'est dérobé à son obligation de payer les primes, la CNA ou la caisse supplétive perçoit auprès de lui, pour la durée de son omission, mais pour cinq ans au plus, des primes spéciales s'élevant au montant des primes dues. Ce montant est doublé lorsque d'une manière inexcusable, l'employeur s'est dérobé à l'obligation d'assurer ses travailleurs ou de payer les primes. En cas de récidive de la part de l'employeur, les primes spéciales peuvent être d'un montant de trois à dix fois celui des primes dues. Lorsque le montant des primes spéciales s'élève au montant simple des primes dues, des intérêts moratoires sont perçus. L'employeur ne peut déduire les primes spéciales du salaire des travailleurs. La similitude des problématiques réglées (la sanction en cas de retard d'affiliation) et des solutions données respectivement par les art. 5 al. 2 LAMal et 95 LAA (une surprime) justifie que l'on applique par analogie au supplément de prime de la LAMal le délai maximal de cinq ans applicable à la prime spéciale de l'art. 95 LAA. Ce délai correspond, du reste, quant à sa durée, à celui de l'art. 94 al. 1 LAA (sur l'application par analogie de cette disposition dans le domaine de la LAMal, v. MAURER, Krankenversicherungsrecht, pp. 145 s.) relatif au paiement des arriérés de primes dans l'assurance-accidents obligatoire. 5. 5.1 En l'espèce, le montant de la sanction a été fixé par la caisse selon le décompte suivant: Nombre de mois écoulés depuis le 01.01.1996 66 mois Doublement de la durée du retard d'affiliation Nombre de mois pris en compte 132 mois Cotisation mensuelle de l'assurance obligatoire des soins prise en considération du 01.01.96 au 31.12.96 fr. 126.- du 01.01.97 au 31.12.97 fr. 140.- du 01.01.98 au 31.12.98 fr. 140.- du 01.01.99 au 31.12.99 fr. 140.- du 01.01.00 au 31.12.00 fr. 150.- du 01.01.01 au 30.06.01 fr. 158.- Pourcentage fixé par la loi 50% Supplément de prime pour affiliation tardive fr. 9'616.- 5.2 Hormis le fait qu'établi de cette manière, le montant de la surprime aurait été de 9'300 fr. (= 0,5 x ([24 x 126] + [72 x 140] + [24 x 150] + [12 x 158])) et non 9'616 fr., cette méthode de calcul n'est pas conforme aux principes exposés ci-dessus. En tant que la réglementation des art. 5 al. 2 LAMal et 8 al. 1 OAMal ne permet pas la perception de primes arriérées, mais impose un supplément de prime, ce supplément doit, tout d'abord, être calculé sur la base de la prime courante de l'assuré et non sur celle des primes en vigueur durant la lacune d'affiliation. Elle ne saurait, non plus, être prélevée sous la forme d'une prime unique (supra consid. 3.1 et 3.3), mais doit l'être sous forme de suppléments aux primes mensuelles durant 60 mois au plus (supra consid. 4.3). Ce mode de prélèvement n'est, du reste, pas sans influence sur l'appréciation du risque que l'exécution de la sanction mette l'assuré dans la gêne, même s'il peut se révéler problématique en cas de changement d'assureur (EUGSTER, op. cit., ch. 49 p. 13). 5.3 En relation avec les circonstances de fait qui déterminent la quotité de la surprime (motif du retard et situation financière de l'intéressé), la caisse ne pouvait non plus, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges appliquer le taux maximum prévu par la loi (50%) sans avoir au préalable cherché à établir d'une manière ou d'une autre les circonstances déterminantes (motifs du retard et situation personnelle de l'intéressé). Il est vrai que les déclarations de ce dernier en procédure cantonale (lettre du 16 novembre 2001) laissent augurer certaines difficultés quant à sa collaboration à la procédure. Il convient toutefois de rappeler, sur ce point, que selon les circonstances, l'assureur social se heurtant à un manque de collaboration d'une partie peut, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier; le cas échéant, il pourra rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entend tirer un droit ne sont pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur peut également, cas échéant, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il est saisi (cf. ATF 108 V 230 s. consid. 2; v. également UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, ch. 229, pp. 108 s.; MAURER, Unfallversicherungsrecht, p. 256; HARDY LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, pp. 172 ss, ainsi que l'art. 43 al. 3 LPGA). Mais l'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière - le choix de l'une ou l'autre décision dépendra notamment de l'avancement de l'instruction de la cause et de ses conséquences pour l'assuré ou d'éventuels tiers intéressés -, que s'il ne lui est pas possible d'élucider les questions de faits encore ouvertes sans difficultés ni complications particulières malgré l'absence de collaboration de l'assuré (cf. ATF 108 V 231 ss, ATF 97 V 177; MAURER, Unfallversicherungsrecht, p. 255). 6. Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que les premiers juges ont renvoyé la cause à la caisse afin qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision, aussi le recours doit-il être rejeté. En procédant de la sorte, il incombera, par ailleurs, à la caisse de tenir compte des principes exposés ci-dessus. 7. (Frais judiciaires)	fr	Art. 5 cpv. 2 LAMal; art. 8 OAMal; art. 95 LAINF: Sanzione in caso di affiliazione tardiva. Il supplemento di premio giusta l'art. 5 cpv. 2 LAMal non può essere percepito sotto forma di premio unico, bensì come supplemento ai premi mensili dell'assicurazione malattia obbligatoria. L'assenza di una durata massima per il prelievo del supplemento stabilito dalla legge non costituisce una lacuna di quest'ultima, la delega di competenza al Consiglio federale implicando anche quella di disciplinare la questione del rapporto tra la durata del ritardo e la durata della sanzione. Nella misura in cui il supplemento di premio, che, a norma dell'art. 8 cpv. 1 OAMal, è riscosso per una durata pari al doppio di quella del ritardo d'affiliazione, conduce a una sanzione che non è più ragionevolmente giustificata dall'omissione (i.c. supplemento di premio per undici anni), conviene applicare per analogia il termine di cinque anni previsto dall'art. 95 LAINF per una sanzione simile.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,492	129 V 27	129 V 27 Sachverhalt ab Seite 27 A.- F. musste ihre langjährige berufsvorsorgeversicherte Tätigkeit (...) krankheitsbedingt aufgeben, worauf sie durch die Invalidenversicherung (...) umgeschult wurde. Dies erlaubte es ihr, am 1. September 2000 (...) eine Stelle anzutreten, welche sie auf den 31. Dezember 2001 verlor. Mit Schreiben vom 26. Februar 2002 forderte die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden die Versicherte zur Rückerstattung der vom 1. September 2000 bis 31. Dezember 2001 ausgerichteten Pensionskassenrenten von Fr. 1035.- monatlich, zuzüglich Fr. 1063.35 im Januar 2002, total Fr. 17'623.35, unter dem Titel unrechtmässig bezogener Leistungen (Ausübung einer rentenausschliessenden Tätigkeit) auf. Sie stellte ihr die Kopie einer vom 4. September 2000 datierenden, auf eine frühere Wohnadresse lautende Verfügung der IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden zu, worin die IV-Stelle eine rentenausschliessende Eingliederung ab 1. September 2000 (Stellenantritt) feststellte und die Ausrichtung der IV-Taggelder noch bis Ende August 2000 zusicherte. B.- Mit einer Eingabe vom 17. März 2002 wandte sich F. an das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Diese mit "Beschwerde betreffend Aussetzung der IV-Rente und Pensionsrente" betitelte Schrift enthielt das Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid über die Aussetzung der IV-Rente und Pensionsrente sei aufzuheben. (...) 2. Die Forderung (Rückerstattung) der Pensionskasse sei abzuweisen. (...) 3. Die IV und die kantonale Pensionskasse sei zu verpflichten, F. die ihr zustehenden Renten weiter zu bezahlen." Das Verwaltungsgericht, mit dieser Eingabe vom 17. März 2002 konfrontiert, stellte einerseits fest, das Verfahren betreffend die Verfügung der IV-Stelle vom 4. September 2000 sei weiterzuführen (wobei in diesem Beschwerdeverfahren insbesondere die Frage einer fristauslösenden früheren Zustellung der Verfügung an die Versicherte abzuklären sei); soweit die Eingabe die Berufsvorsorgeleistungen betraf, ging das kantonale Gericht andererseits, unter Berufung auf die Praxis, wonach den Vorsorgeeinrichtungen die Verfügungskompetenz abgeht, davon aus, beide Parteien seien "mit ihren Begehren (F.: Weiterzahlung der Rente; Pensionskasse: Rückforderung) auf das Klageverfahren im Sinne von Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) zu verweisen. Auf die Beschwerde von F. bezüglich der beruflichen Vorsorge (Leistungen der Pensionskasse, Rückerstattungspflicht) wird daher nicht eingetreten." (Entscheid vom 22. Mai 2002). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das als Beschwerde bezeichnete Schreiben der Versicherten vom 17. März 2002 als Klage behandle. Zur Begründung bringt das BSV vor, die Versicherte habe durch ihr Schreiben vom 17. März 2002 "klar zu erkennen" (gegeben), "dass sie sich - (...) - gegen die Rückerstattungspflicht wendet und die Weiterausrichtung der bisherigen Rente verlangt". In rechtlicher Hinsicht macht das BSV gestützt auf Art. 73 Abs. 2 BVG, welcher die Kantone zur Einrichtung eines einfachen Verfahrens verpflichtet, und unter Berufung auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1976 I 210) geltend, den Kantonen sei für die Klage von Bundesrechts wegen keine besondere Form vorgeschrieben; hingegen sei "in Analogie zu Art. 85 Abs. 2 Bst. b AHVG davon auszugehen, dass die schriftliche Klage ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten müsste". Ferner hätte die Vorinstanz "in Analogie zu Art. 52 Abs. 2 VwVG" der Versicherten eine kurze Nachfrist zur Behebung des von ihr beanstandeten Mangels ansetzen müssen mit Androhen des Nichteintretens. Dieser Betrachtungsweise tritt das kantonale Gericht in seiner Vernehmlassung u.a. mit folgenden Argumenten entgegen: "Weil die Versicherte im Klageverfahren jederzeit und nach kantonalem Recht auch ohne Beizug eines Anwaltes eine begründete Klage einreichen kann, konnte unserer Auffassung nach auf das Ansetzen einer Nachfrist verzichtet werden. Das BSV verkennt, dass die Nachfristansetzung nach Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG auf das fristgebundene Beschwerdeverfahren und nicht auf das Klageverfahren zugeschnitten ist." Die Pensionskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die zur Vernehmlassung eingeladene F., nunmehr anwaltlich vertreten, stellt das Rechtsbegehren, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. (...) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Bundesrecht enthält für das kantonale Verfahren in Berufsvorsorgesachen eine einzige Bestimmung, Art. 73 BVG, welche sowohl im Obligatoriums- (Art. 6 BVG) als auch im weitergehenden Berufsvorsorgebereich (Art. 49 Abs. 2 BVG) beachtlich ist. Nach dessen Abs. 1 bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Satz 1). Die Kantone sehen ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor; der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Abs. 2). Der restliche Normgehalt des Art. 73 BVG betrifft die örtliche Zuständigkeit (Abs. 3) und unterwirft die kantonalen Entscheide dem Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht (Abs. 4). 2.1.1 Soweit die Versicherte mit ihrer Eingabe vom 17. März 2002 an das kantonale Gericht die ihr von der Pensionskasse mit Schreiben vom 26. Februar 2002 angedrohte Rückerstattung der vom 1. September 2000 bis 31. Januar 2002 bezogenen Pensionskassenrenten beanstandet hat, ist das Nichteintreten des kantonalen Gerichts ohne weiteres bundesrechtskonform. Das Nichteintreten trägt dem Rechtsumstand Rechnung, dass die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 73 BVG praxisgemäss (BGE 115 V 224 und seitherige ständige Rechtsprechung) keine Verfügungskompetenz besitzen - welche als Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittels in Betracht fiele - und dass für die - allfällige - rechtliche Durchsetzung des Rückerstattungsanspruches einzig die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden aktivlegitimiert (SZS 1998 S. 447) ist. Eine negative Feststellungsklage seitens der Versicherten, des Inhalts, dass sie der Pensionskasse nichts schulde, scheidet mangels der hiefür erforderlichen Voraussetzungen (in BGE 128 III 142 nicht publizierte Erw. 2 [4C. 324/2001]) aus. Demzufolge ist die richterliche Prüfung der Begründetheit dieses Rückerstattungsanspruches einem Urteil vorbehalten, welches auf eine entsprechende Klage der Pensionskasse hin zu ergehen hätte, eine Klage, welche die Pensionskasse hier nach Lage der Akten jedoch bisher nicht erhoben hat. 2.1.2 Allein unter dem Gesichtswinkel des Art. 73 BVG betrachtet ist sodann bundesrechtlich ebenfalls unbedenklich, dass das kantonale Gericht auch insoweit auf die Eingabe vom 17. März 2002 nicht eingetreten ist, als darin die weitere Auszahlung der Pensionskassenrente (über den 31. Januar 2002 hinaus) beantragt, jedoch seitens der Versicherten nicht hinreichend sachbezogen begründet worden war. Denn Art. 73 BVG verpflichtet das kantonale Berufsvorsorgegericht nicht, der klagenden berufsvorsorgeversicherten Person Gelegenheit zur Verbesserung der Klage einzuräumen, verbunden mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. 2.2 Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine entsprechende Verpflichtung des kantonalen Berufsvorsorgegerichts sonst aus dem Bundesrecht, insbesondere dem Bundesverfassungsrecht, ergibt. Dies ist unter allen in Frage kommenden Rechtstiteln zu verneinen: Eine analogieweise Anwendung von Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG (Nachfristansetzung im Beschwerdeverfahren) fällt mangels gesetzlicher Grundlage, einer Verweisungsnorm oder hinreichend gleichgelagerter Verhältnisse, welche den Analogieschluss ohne gesetzliche Grundlage gebieten würden (dazu BGE 125 III 128 ff. Erw. 1d und e, BGE 122 III 414 f. Erw. 2b), ausser Betracht. Die Pflicht, der klagenden Person Gelegenheit zur Verbesserung ihres Rechtsmittels einzuräumen, kann auch nicht als in der Garantie eines einfachen Verfahrens enthaltene Anforderung betrachtet werden. Das ist schon daraus ersichtlich, dass das Bundesrecht zwischen der Einfachheitsanforderung (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG) und der Pflicht zur Nachfristansetzung/Verbesserungsaufforderung (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG) unterscheidet. Es bedürfte der letzteren Bestimmungen nicht, wenn deren Inhalt schon von der Einfachheitsgarantie erfasst wäre. Der bundesverfassungsrechtliche (Art. 29 Abs. 1 BV) und konventionsrechtliche (Art. 6 Abs. 1 EMRK) Schutz der Justizgewährleistung sodann ist von vornherein nicht betroffen, weil es der rechtsuchenden Person im Anschluss an einen - zufolge Nichterfüllung der formellen Klagevoraussetzungen - ergangenen Nichteintretensentscheid freisteht, von neuem Klage zu erheben. Dieses Recht zur Klageeinreichung ist durch nichts anderes begrenzt als durch die materiellrechtlichen Verjährungsfristen (Art. 41 BVG). 2.3 Hingegen ergibt sich eine Pflicht, dem Versicherten Gelegenheit zur Verbesserung der unzureichenden Klage zu geben, aus dem kantonalen Recht. So schreibt etwa § 173 Abs. 2 ZPO/AG vor, dass der Instruktionsrichter im Rahmen der Klageprüfung den Kläger auf Mängel aufmerksam macht und ihm für die Verbesserung oder den Rückzug der Klage eine kurze Frist einräumt (§ 173 Abs. 1 in Verbindung mit § 167 ZPO/AG). Im appenzell-ausserrhodischen Zivilprozessrecht, welches auf das Klageverfahren in Berufsvorsorgestreitigkeiten vor Verwaltungsgericht ergänzend anwendbar ist, verhält es sich nicht anders (Art. 13 lit. f in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit [Bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kantons Appenzell Ausserrhoden, bGS, 143.6] und Art. 134 Abs. 2 und 3 Zivilprozessordnung [bGS 231.1]). Indessen entspringt diese von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der formellen Klagevoraussetzungen (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung: Zivilrechtspflegegesetz [Zivilprozessordnung, ZPO] vom 18. Dezember 1984, Aarau 1998, N 3 zu § 173) dem kantonalen Recht. Dessen Missachtung stellt keine Bundesrechtsverletzung (Art. 104 lit. a OG) dar. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid hält daher vor der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV auch unter diesem rechtlichen Gesichtswinkel stand, ganz abgesehen davon, dass das BSV nicht mit der Massgeblichkeit des kantonalen Verfahrensrechts argumentiert. Bei dieser Rechtslage ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV unbegründet.	de	Art. 73 BVG: Aufforderung zur Verbesserung einer Rechtsschrift. Von Bundesrechts wegen besteht keine Pflicht des kantonalen Berufsvorsorgegerichts, die versicherte Person zur Verbesserung einer formell ungenügenden Klage aufzufordern.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,493	129 V 27	129 V 27 Sachverhalt ab Seite 27 A.- F. musste ihre langjährige berufsvorsorgeversicherte Tätigkeit (...) krankheitsbedingt aufgeben, worauf sie durch die Invalidenversicherung (...) umgeschult wurde. Dies erlaubte es ihr, am 1. September 2000 (...) eine Stelle anzutreten, welche sie auf den 31. Dezember 2001 verlor. Mit Schreiben vom 26. Februar 2002 forderte die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden die Versicherte zur Rückerstattung der vom 1. September 2000 bis 31. Dezember 2001 ausgerichteten Pensionskassenrenten von Fr. 1035.- monatlich, zuzüglich Fr. 1063.35 im Januar 2002, total Fr. 17'623.35, unter dem Titel unrechtmässig bezogener Leistungen (Ausübung einer rentenausschliessenden Tätigkeit) auf. Sie stellte ihr die Kopie einer vom 4. September 2000 datierenden, auf eine frühere Wohnadresse lautende Verfügung der IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden zu, worin die IV-Stelle eine rentenausschliessende Eingliederung ab 1. September 2000 (Stellenantritt) feststellte und die Ausrichtung der IV-Taggelder noch bis Ende August 2000 zusicherte. B.- Mit einer Eingabe vom 17. März 2002 wandte sich F. an das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Diese mit "Beschwerde betreffend Aussetzung der IV-Rente und Pensionsrente" betitelte Schrift enthielt das Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid über die Aussetzung der IV-Rente und Pensionsrente sei aufzuheben. (...) 2. Die Forderung (Rückerstattung) der Pensionskasse sei abzuweisen. (...) 3. Die IV und die kantonale Pensionskasse sei zu verpflichten, F. die ihr zustehenden Renten weiter zu bezahlen." Das Verwaltungsgericht, mit dieser Eingabe vom 17. März 2002 konfrontiert, stellte einerseits fest, das Verfahren betreffend die Verfügung der IV-Stelle vom 4. September 2000 sei weiterzuführen (wobei in diesem Beschwerdeverfahren insbesondere die Frage einer fristauslösenden früheren Zustellung der Verfügung an die Versicherte abzuklären sei); soweit die Eingabe die Berufsvorsorgeleistungen betraf, ging das kantonale Gericht andererseits, unter Berufung auf die Praxis, wonach den Vorsorgeeinrichtungen die Verfügungskompetenz abgeht, davon aus, beide Parteien seien "mit ihren Begehren (F.: Weiterzahlung der Rente; Pensionskasse: Rückforderung) auf das Klageverfahren im Sinne von Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) zu verweisen. Auf die Beschwerde von F. bezüglich der beruflichen Vorsorge (Leistungen der Pensionskasse, Rückerstattungspflicht) wird daher nicht eingetreten." (Entscheid vom 22. Mai 2002). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das als Beschwerde bezeichnete Schreiben der Versicherten vom 17. März 2002 als Klage behandle. Zur Begründung bringt das BSV vor, die Versicherte habe durch ihr Schreiben vom 17. März 2002 "klar zu erkennen" (gegeben), "dass sie sich - (...) - gegen die Rückerstattungspflicht wendet und die Weiterausrichtung der bisherigen Rente verlangt". In rechtlicher Hinsicht macht das BSV gestützt auf Art. 73 Abs. 2 BVG, welcher die Kantone zur Einrichtung eines einfachen Verfahrens verpflichtet, und unter Berufung auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1976 I 210) geltend, den Kantonen sei für die Klage von Bundesrechts wegen keine besondere Form vorgeschrieben; hingegen sei "in Analogie zu Art. 85 Abs. 2 Bst. b AHVG davon auszugehen, dass die schriftliche Klage ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten müsste". Ferner hätte die Vorinstanz "in Analogie zu Art. 52 Abs. 2 VwVG" der Versicherten eine kurze Nachfrist zur Behebung des von ihr beanstandeten Mangels ansetzen müssen mit Androhen des Nichteintretens. Dieser Betrachtungsweise tritt das kantonale Gericht in seiner Vernehmlassung u.a. mit folgenden Argumenten entgegen: "Weil die Versicherte im Klageverfahren jederzeit und nach kantonalem Recht auch ohne Beizug eines Anwaltes eine begründete Klage einreichen kann, konnte unserer Auffassung nach auf das Ansetzen einer Nachfrist verzichtet werden. Das BSV verkennt, dass die Nachfristansetzung nach Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG auf das fristgebundene Beschwerdeverfahren und nicht auf das Klageverfahren zugeschnitten ist." Die Pensionskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die zur Vernehmlassung eingeladene F., nunmehr anwaltlich vertreten, stellt das Rechtsbegehren, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. (...) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Bundesrecht enthält für das kantonale Verfahren in Berufsvorsorgesachen eine einzige Bestimmung, Art. 73 BVG, welche sowohl im Obligatoriums- (Art. 6 BVG) als auch im weitergehenden Berufsvorsorgebereich (Art. 49 Abs. 2 BVG) beachtlich ist. Nach dessen Abs. 1 bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Satz 1). Die Kantone sehen ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor; der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Abs. 2). Der restliche Normgehalt des Art. 73 BVG betrifft die örtliche Zuständigkeit (Abs. 3) und unterwirft die kantonalen Entscheide dem Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht (Abs. 4). 2.1.1 Soweit die Versicherte mit ihrer Eingabe vom 17. März 2002 an das kantonale Gericht die ihr von der Pensionskasse mit Schreiben vom 26. Februar 2002 angedrohte Rückerstattung der vom 1. September 2000 bis 31. Januar 2002 bezogenen Pensionskassenrenten beanstandet hat, ist das Nichteintreten des kantonalen Gerichts ohne weiteres bundesrechtskonform. Das Nichteintreten trägt dem Rechtsumstand Rechnung, dass die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 73 BVG praxisgemäss (BGE 115 V 224 und seitherige ständige Rechtsprechung) keine Verfügungskompetenz besitzen - welche als Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittels in Betracht fiele - und dass für die - allfällige - rechtliche Durchsetzung des Rückerstattungsanspruches einzig die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden aktivlegitimiert (SZS 1998 S. 447) ist. Eine negative Feststellungsklage seitens der Versicherten, des Inhalts, dass sie der Pensionskasse nichts schulde, scheidet mangels der hiefür erforderlichen Voraussetzungen (in BGE 128 III 142 nicht publizierte Erw. 2 [4C. 324/2001]) aus. Demzufolge ist die richterliche Prüfung der Begründetheit dieses Rückerstattungsanspruches einem Urteil vorbehalten, welches auf eine entsprechende Klage der Pensionskasse hin zu ergehen hätte, eine Klage, welche die Pensionskasse hier nach Lage der Akten jedoch bisher nicht erhoben hat. 2.1.2 Allein unter dem Gesichtswinkel des Art. 73 BVG betrachtet ist sodann bundesrechtlich ebenfalls unbedenklich, dass das kantonale Gericht auch insoweit auf die Eingabe vom 17. März 2002 nicht eingetreten ist, als darin die weitere Auszahlung der Pensionskassenrente (über den 31. Januar 2002 hinaus) beantragt, jedoch seitens der Versicherten nicht hinreichend sachbezogen begründet worden war. Denn Art. 73 BVG verpflichtet das kantonale Berufsvorsorgegericht nicht, der klagenden berufsvorsorgeversicherten Person Gelegenheit zur Verbesserung der Klage einzuräumen, verbunden mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. 2.2 Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine entsprechende Verpflichtung des kantonalen Berufsvorsorgegerichts sonst aus dem Bundesrecht, insbesondere dem Bundesverfassungsrecht, ergibt. Dies ist unter allen in Frage kommenden Rechtstiteln zu verneinen: Eine analogieweise Anwendung von Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG (Nachfristansetzung im Beschwerdeverfahren) fällt mangels gesetzlicher Grundlage, einer Verweisungsnorm oder hinreichend gleichgelagerter Verhältnisse, welche den Analogieschluss ohne gesetzliche Grundlage gebieten würden (dazu BGE 125 III 128 ff. Erw. 1d und e, BGE 122 III 414 f. Erw. 2b), ausser Betracht. Die Pflicht, der klagenden Person Gelegenheit zur Verbesserung ihres Rechtsmittels einzuräumen, kann auch nicht als in der Garantie eines einfachen Verfahrens enthaltene Anforderung betrachtet werden. Das ist schon daraus ersichtlich, dass das Bundesrecht zwischen der Einfachheitsanforderung (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG) und der Pflicht zur Nachfristansetzung/Verbesserungsaufforderung (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG) unterscheidet. Es bedürfte der letzteren Bestimmungen nicht, wenn deren Inhalt schon von der Einfachheitsgarantie erfasst wäre. Der bundesverfassungsrechtliche (Art. 29 Abs. 1 BV) und konventionsrechtliche (Art. 6 Abs. 1 EMRK) Schutz der Justizgewährleistung sodann ist von vornherein nicht betroffen, weil es der rechtsuchenden Person im Anschluss an einen - zufolge Nichterfüllung der formellen Klagevoraussetzungen - ergangenen Nichteintretensentscheid freisteht, von neuem Klage zu erheben. Dieses Recht zur Klageeinreichung ist durch nichts anderes begrenzt als durch die materiellrechtlichen Verjährungsfristen (Art. 41 BVG). 2.3 Hingegen ergibt sich eine Pflicht, dem Versicherten Gelegenheit zur Verbesserung der unzureichenden Klage zu geben, aus dem kantonalen Recht. So schreibt etwa § 173 Abs. 2 ZPO/AG vor, dass der Instruktionsrichter im Rahmen der Klageprüfung den Kläger auf Mängel aufmerksam macht und ihm für die Verbesserung oder den Rückzug der Klage eine kurze Frist einräumt (§ 173 Abs. 1 in Verbindung mit § 167 ZPO/AG). Im appenzell-ausserrhodischen Zivilprozessrecht, welches auf das Klageverfahren in Berufsvorsorgestreitigkeiten vor Verwaltungsgericht ergänzend anwendbar ist, verhält es sich nicht anders (Art. 13 lit. f in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit [Bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kantons Appenzell Ausserrhoden, bGS, 143.6] und Art. 134 Abs. 2 und 3 Zivilprozessordnung [bGS 231.1]). Indessen entspringt diese von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der formellen Klagevoraussetzungen (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung: Zivilrechtspflegegesetz [Zivilprozessordnung, ZPO] vom 18. Dezember 1984, Aarau 1998, N 3 zu § 173) dem kantonalen Recht. Dessen Missachtung stellt keine Bundesrechtsverletzung (Art. 104 lit. a OG) dar. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid hält daher vor der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV auch unter diesem rechtlichen Gesichtswinkel stand, ganz abgesehen davon, dass das BSV nicht mit der Massgeblichkeit des kantonalen Verfahrensrechts argumentiert. Bei dieser Rechtslage ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV unbegründet.	de	Art. 73 LPP: Invitation à parfaire une écriture. Le droit fédéral n'impose pas à l'autorité judiciaire cantonale compétente en matière de prévoyance professionnelle d'inviter l'assuré à régulariser une demande insuffisante à la forme.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,494	129 V 27	129 V 27 Sachverhalt ab Seite 27 A.- F. musste ihre langjährige berufsvorsorgeversicherte Tätigkeit (...) krankheitsbedingt aufgeben, worauf sie durch die Invalidenversicherung (...) umgeschult wurde. Dies erlaubte es ihr, am 1. September 2000 (...) eine Stelle anzutreten, welche sie auf den 31. Dezember 2001 verlor. Mit Schreiben vom 26. Februar 2002 forderte die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden die Versicherte zur Rückerstattung der vom 1. September 2000 bis 31. Dezember 2001 ausgerichteten Pensionskassenrenten von Fr. 1035.- monatlich, zuzüglich Fr. 1063.35 im Januar 2002, total Fr. 17'623.35, unter dem Titel unrechtmässig bezogener Leistungen (Ausübung einer rentenausschliessenden Tätigkeit) auf. Sie stellte ihr die Kopie einer vom 4. September 2000 datierenden, auf eine frühere Wohnadresse lautende Verfügung der IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden zu, worin die IV-Stelle eine rentenausschliessende Eingliederung ab 1. September 2000 (Stellenantritt) feststellte und die Ausrichtung der IV-Taggelder noch bis Ende August 2000 zusicherte. B.- Mit einer Eingabe vom 17. März 2002 wandte sich F. an das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Diese mit "Beschwerde betreffend Aussetzung der IV-Rente und Pensionsrente" betitelte Schrift enthielt das Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid über die Aussetzung der IV-Rente und Pensionsrente sei aufzuheben. (...) 2. Die Forderung (Rückerstattung) der Pensionskasse sei abzuweisen. (...) 3. Die IV und die kantonale Pensionskasse sei zu verpflichten, F. die ihr zustehenden Renten weiter zu bezahlen." Das Verwaltungsgericht, mit dieser Eingabe vom 17. März 2002 konfrontiert, stellte einerseits fest, das Verfahren betreffend die Verfügung der IV-Stelle vom 4. September 2000 sei weiterzuführen (wobei in diesem Beschwerdeverfahren insbesondere die Frage einer fristauslösenden früheren Zustellung der Verfügung an die Versicherte abzuklären sei); soweit die Eingabe die Berufsvorsorgeleistungen betraf, ging das kantonale Gericht andererseits, unter Berufung auf die Praxis, wonach den Vorsorgeeinrichtungen die Verfügungskompetenz abgeht, davon aus, beide Parteien seien "mit ihren Begehren (F.: Weiterzahlung der Rente; Pensionskasse: Rückforderung) auf das Klageverfahren im Sinne von Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) zu verweisen. Auf die Beschwerde von F. bezüglich der beruflichen Vorsorge (Leistungen der Pensionskasse, Rückerstattungspflicht) wird daher nicht eingetreten." (Entscheid vom 22. Mai 2002). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das als Beschwerde bezeichnete Schreiben der Versicherten vom 17. März 2002 als Klage behandle. Zur Begründung bringt das BSV vor, die Versicherte habe durch ihr Schreiben vom 17. März 2002 "klar zu erkennen" (gegeben), "dass sie sich - (...) - gegen die Rückerstattungspflicht wendet und die Weiterausrichtung der bisherigen Rente verlangt". In rechtlicher Hinsicht macht das BSV gestützt auf Art. 73 Abs. 2 BVG, welcher die Kantone zur Einrichtung eines einfachen Verfahrens verpflichtet, und unter Berufung auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1976 I 210) geltend, den Kantonen sei für die Klage von Bundesrechts wegen keine besondere Form vorgeschrieben; hingegen sei "in Analogie zu Art. 85 Abs. 2 Bst. b AHVG davon auszugehen, dass die schriftliche Klage ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten müsste". Ferner hätte die Vorinstanz "in Analogie zu Art. 52 Abs. 2 VwVG" der Versicherten eine kurze Nachfrist zur Behebung des von ihr beanstandeten Mangels ansetzen müssen mit Androhen des Nichteintretens. Dieser Betrachtungsweise tritt das kantonale Gericht in seiner Vernehmlassung u.a. mit folgenden Argumenten entgegen: "Weil die Versicherte im Klageverfahren jederzeit und nach kantonalem Recht auch ohne Beizug eines Anwaltes eine begründete Klage einreichen kann, konnte unserer Auffassung nach auf das Ansetzen einer Nachfrist verzichtet werden. Das BSV verkennt, dass die Nachfristansetzung nach Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG auf das fristgebundene Beschwerdeverfahren und nicht auf das Klageverfahren zugeschnitten ist." Die Pensionskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die zur Vernehmlassung eingeladene F., nunmehr anwaltlich vertreten, stellt das Rechtsbegehren, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. (...) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Bundesrecht enthält für das kantonale Verfahren in Berufsvorsorgesachen eine einzige Bestimmung, Art. 73 BVG, welche sowohl im Obligatoriums- (Art. 6 BVG) als auch im weitergehenden Berufsvorsorgebereich (Art. 49 Abs. 2 BVG) beachtlich ist. Nach dessen Abs. 1 bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Satz 1). Die Kantone sehen ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor; der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Abs. 2). Der restliche Normgehalt des Art. 73 BVG betrifft die örtliche Zuständigkeit (Abs. 3) und unterwirft die kantonalen Entscheide dem Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht (Abs. 4). 2.1.1 Soweit die Versicherte mit ihrer Eingabe vom 17. März 2002 an das kantonale Gericht die ihr von der Pensionskasse mit Schreiben vom 26. Februar 2002 angedrohte Rückerstattung der vom 1. September 2000 bis 31. Januar 2002 bezogenen Pensionskassenrenten beanstandet hat, ist das Nichteintreten des kantonalen Gerichts ohne weiteres bundesrechtskonform. Das Nichteintreten trägt dem Rechtsumstand Rechnung, dass die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 73 BVG praxisgemäss (BGE 115 V 224 und seitherige ständige Rechtsprechung) keine Verfügungskompetenz besitzen - welche als Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittels in Betracht fiele - und dass für die - allfällige - rechtliche Durchsetzung des Rückerstattungsanspruches einzig die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden aktivlegitimiert (SZS 1998 S. 447) ist. Eine negative Feststellungsklage seitens der Versicherten, des Inhalts, dass sie der Pensionskasse nichts schulde, scheidet mangels der hiefür erforderlichen Voraussetzungen (in BGE 128 III 142 nicht publizierte Erw. 2 [4C. 324/2001]) aus. Demzufolge ist die richterliche Prüfung der Begründetheit dieses Rückerstattungsanspruches einem Urteil vorbehalten, welches auf eine entsprechende Klage der Pensionskasse hin zu ergehen hätte, eine Klage, welche die Pensionskasse hier nach Lage der Akten jedoch bisher nicht erhoben hat. 2.1.2 Allein unter dem Gesichtswinkel des Art. 73 BVG betrachtet ist sodann bundesrechtlich ebenfalls unbedenklich, dass das kantonale Gericht auch insoweit auf die Eingabe vom 17. März 2002 nicht eingetreten ist, als darin die weitere Auszahlung der Pensionskassenrente (über den 31. Januar 2002 hinaus) beantragt, jedoch seitens der Versicherten nicht hinreichend sachbezogen begründet worden war. Denn Art. 73 BVG verpflichtet das kantonale Berufsvorsorgegericht nicht, der klagenden berufsvorsorgeversicherten Person Gelegenheit zur Verbesserung der Klage einzuräumen, verbunden mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. 2.2 Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine entsprechende Verpflichtung des kantonalen Berufsvorsorgegerichts sonst aus dem Bundesrecht, insbesondere dem Bundesverfassungsrecht, ergibt. Dies ist unter allen in Frage kommenden Rechtstiteln zu verneinen: Eine analogieweise Anwendung von Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG (Nachfristansetzung im Beschwerdeverfahren) fällt mangels gesetzlicher Grundlage, einer Verweisungsnorm oder hinreichend gleichgelagerter Verhältnisse, welche den Analogieschluss ohne gesetzliche Grundlage gebieten würden (dazu BGE 125 III 128 ff. Erw. 1d und e, BGE 122 III 414 f. Erw. 2b), ausser Betracht. Die Pflicht, der klagenden Person Gelegenheit zur Verbesserung ihres Rechtsmittels einzuräumen, kann auch nicht als in der Garantie eines einfachen Verfahrens enthaltene Anforderung betrachtet werden. Das ist schon daraus ersichtlich, dass das Bundesrecht zwischen der Einfachheitsanforderung (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG) und der Pflicht zur Nachfristansetzung/Verbesserungsaufforderung (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG) unterscheidet. Es bedürfte der letzteren Bestimmungen nicht, wenn deren Inhalt schon von der Einfachheitsgarantie erfasst wäre. Der bundesverfassungsrechtliche (Art. 29 Abs. 1 BV) und konventionsrechtliche (Art. 6 Abs. 1 EMRK) Schutz der Justizgewährleistung sodann ist von vornherein nicht betroffen, weil es der rechtsuchenden Person im Anschluss an einen - zufolge Nichterfüllung der formellen Klagevoraussetzungen - ergangenen Nichteintretensentscheid freisteht, von neuem Klage zu erheben. Dieses Recht zur Klageeinreichung ist durch nichts anderes begrenzt als durch die materiellrechtlichen Verjährungsfristen (Art. 41 BVG). 2.3 Hingegen ergibt sich eine Pflicht, dem Versicherten Gelegenheit zur Verbesserung der unzureichenden Klage zu geben, aus dem kantonalen Recht. So schreibt etwa § 173 Abs. 2 ZPO/AG vor, dass der Instruktionsrichter im Rahmen der Klageprüfung den Kläger auf Mängel aufmerksam macht und ihm für die Verbesserung oder den Rückzug der Klage eine kurze Frist einräumt (§ 173 Abs. 1 in Verbindung mit § 167 ZPO/AG). Im appenzell-ausserrhodischen Zivilprozessrecht, welches auf das Klageverfahren in Berufsvorsorgestreitigkeiten vor Verwaltungsgericht ergänzend anwendbar ist, verhält es sich nicht anders (Art. 13 lit. f in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit [Bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kantons Appenzell Ausserrhoden, bGS, 143.6] und Art. 134 Abs. 2 und 3 Zivilprozessordnung [bGS 231.1]). Indessen entspringt diese von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der formellen Klagevoraussetzungen (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung: Zivilrechtspflegegesetz [Zivilprozessordnung, ZPO] vom 18. Dezember 1984, Aarau 1998, N 3 zu § 173) dem kantonalen Recht. Dessen Missachtung stellt keine Bundesrechtsverletzung (Art. 104 lit. a OG) dar. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid hält daher vor der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV auch unter diesem rechtlichen Gesichtswinkel stand, ganz abgesehen davon, dass das BSV nicht mit der Massgeblichkeit des kantonalen Verfahrensrechts argumentiert. Bei dieser Rechtslage ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV unbegründet.	de	Art. 73 LPP: Invio a emendare un allegato. Il diritto federale non impone all'autorità giudiziaria cantonale competente in materia di previdenza professionale di invitare l'assicurato a emendare una petizione formalmente insufficiente.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,495	129 V 275	129 V 275 Sachverhalt ab Seite 276 A.- B., originaire de Malaisie, est domiciliée à Genève. Elle est obligatoirement assurée auprès d'Intras Caisse Maladie (ci-après: la caisse) pour les soins en cas de maladie. Le 4 avril 2000, le mari de l'assurée a présenté à la caisse une demande tendant à la prise en charge d'un traitement de chirurgie maxillo-faciale. Cette requête était accompagnée d'une attestation du docteur A., spécialiste FMH/AMG en chirurgie maxillo-faciale, du 29 mars 2000. Selon ce médecin, l'intéressée présentait une édentation distale bilatérale avec une perte totale de dimension verticale, ainsi qu'une proalvéolie supérieure. Elle se mordait directement avec les dents supérieures sur le rebord alvéolaire inférieur, ce qui entraînait des douleurs et une incapacité de s'alimenter correctement. Comme toute tentative d'appareillage était vouée à l'échec en l'absence d'un espace intermaxillaire, le docteur A. envisageait, en collaboration avec le docteur B., médecin-dentiste traitant de l'assurée, et le professeur C., une solution fixe, sans orthodontie, à l'aide d'implants dentaires et d'une reconstruction par couronnes céramo-métalliques. Le devis établi par le docteur A. était de l'ordre de 36'500 fr. et celui du docteur B. de l'ordre de 43'400 fr. Par courrier du 18 juillet 2000, la caisse a informé le mari de l'assurée de son refus de prendre en charge le traitement envisagé, motif pris qu'il n'était pas couvert par l'assurance obligatoire des soins. Elle se fondait pour cela sur l'avis de son médecin-dentiste-conseil, le docteur D., lequel, après avoir requis l'opinion du docteur E., orthodontiste SVMD-SSO, avait indiqué que l'affection présentée par l'intéressée n'était pas "non évitable" au sens de la législation, du moment que les élongations des dents du maxillaire supérieur étaient dues à la perte prématurée des dents inférieures ou à l'inadaptation régulière de la prothèse inférieure. Au demeurant, l'affection n'entraînait pas des troubles graves de la déglutition, mais des troubles de la mastication et de l'occlusion (rapport du 28 juin 2000). L'époux de l'assurée ayant contesté ce mode de liquidation du cas, la caisse a confirmé sa position par lettre du 14 août 2000. L'intéressée a considéré ce courrier comme une décision formelle, à laquelle elle a fait opposition. Celle-ci a été rejetée par décision du 25 août 2000. L'intervention de chirurgie maxillo-faciale a eu lieu le 6 septembre 2000 à la Clinique X. Dans un certificat du 11 septembre 2000, le docteur A. a indiqué que l'assurée souffrait d'une malposition du maxillaire supérieur (dysgnathie) qui rendait la mastication déficiente (dent contre gencive au lieu de dent contre dent). La situation était à un tel point pathologique, que même un simple appareillage par prothèse était impossible. La perte des dents postérieures et inférieures dans la jeunesse en était seulement très partiellement la cause. Il est fort probable qu'une malformation osseuse (béance osseuse) préexistante (problèmes de croissance) est à l'origine de l'affection et a favorisé la dégradation fonctionnelle. Cette pathologie était donc inévitable. B.- B. a recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunal administratif de la République et Canton de Genève, en concluant à la prise en charge par la caisse des frais nécessités par les traitements des docteurs A. et B. La juridiction cantonale a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 17 janvier 2001. Elle a également entendu les docteurs A., B. et D. Par jugement du 6 mars 2001, le tribunal administratif a admis le recours, en ce sens que la caisse doit prendre en charge les traitements requis. C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 25 août 2000, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement après instruction complémentaire sur les troubles de la déglutition présentés par l'assurée et sur l'origine de la perte de ses dents. L'intimée conclut au rejet du recours sous suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à présenter une détermination. Erwägungen Considérant en droit : 1. (Pas d'application de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 [LPGA] dans le cas d'espèce; cf. ATF 129 V 4 Erw. 1.2). 2. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante doit prendre en charge les coûts des interventions subies par l'intimée, consistant en une opération chirurgicale maxillo-faciale destinée à rehausser la mâchoire supérieure (docteur A.) et la pose d'implants dentaires avec reconstruction par couronnes céramo-métalliques (docteur B.). Cette opération chirurgicale n'avait d'autre but que de permettre, après la pose des implants dentaires, la restauration de la fonction masticatoire. Bien que réalisée hors de la région alvéo-dentaire, elle constitue, du point de vue thérapeutique, un traitement dentaire (ATF 128 V 145 sv. consid. 4b). 3. 3.1 Selon l'art. 25 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (al. 2 let. a). Les coûts des soins dentaires ne sont pas visés par cette disposition légale. D'après l'art. 31 al. 1 LAMal, ils sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication (let. a), ou s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles (let. b) ou encore s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles (let. c). 3.2 Conformément à l'art. 33 al. 2 et 5 LAMal, en liaison avec l'art. 33 let. d OAMal, le Département fédéral de l'Intérieur a édicté les articles 17, 18 et 19 de l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS), qui se rapportent à chacune des éventualités prévues à l'art. 31 al. 1 let. a à c LAMal. Selon une jurisprudence constante, la liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie est exhaustive (ATF 127 V 332 consid. 3a et 343 consid. 3b, ATF 124 V 185). A l'art. 17 OPAS, sont énumérées les maladies graves et non évitables du système de la mastication au sens de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, qui ouvrent droit à la prise en charge des coûts des traitements dentaires par l'assurance obligatoire des soins. Parmi ces affections figurent notamment les dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladies, tels qu'un syndrome de l'apnée du sommeil, des troubles graves de la déglutition ou des asymétries graves cranio-faciales (art. 17 let. f OPAS). 3.3 Selon la jurisprudence, est "évitable" toute maladie du système de la mastication qui peut être évitée par une bonne hygiène buccale et dentaire. Dans ce sens, sont visées la carie et la parodontite (ATF 125 V 19 s. consid. 3a; SVR 1999 KV 11 p. 25 consid. 1b/aa). 4. 4.1 Le Tribunal fédéral des assurances a confié à un collège d'experts, le 28 mars 2000, une expertise de principe en matière de médecine dentaire. Le collège d'experts était composé de trois membres, savoir MM. Urs Gebauer, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie de l'Université de Berne, Martin Chiarini, docteur en médecine dentaire à l'Ecole de médecine dentaire, à Genève, et Mme Wanda Gnoinski, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie und Kind für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, à Zurich. Les experts ont eu la possibilité de demander le concours d'autres spécialistes. L'expertise a été déposée au tribunal le 31 octobre 2000 et elle a fait l'objet d'une discussion avec les experts le 16 février 2001. Le 21 avril 2001, ces derniers ont déposé un rapport complémentaire. Ils ont répondu aux questions posées sur un plan général, c'est-à-dire abstraction faite des cas particuliers pendants devant le tribunal. Ils ont ainsi fourni les éléments qui permettent une interprétation de la loi fondée sur une meilleure compréhension de la science médicale dont elle s'inspire. 4.2 Sur la base des conclusions des experts, le Tribunal fédéral des assurances a été amené à considérer, de manière générale, que dans la mesure où elle suppose l'existence d'une atteinte qualifiée à la santé, la notion de maladie au sens des art. 17 (phrase introductive) et 17 let. a ch. 2 OPAS, est plus restrictive que la notion de maladie, valable généralement dans l'assurance-maladie sociale (art. 2 al. 1 LAMal). En d'autres termes, le degré de gravité de la maladie est une des conditions de la prise en charge par l'assurance-maladie des traitements dentaires; les maladies qui ne présentent pas ce degré de gravité n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 31 al. 1 LAMal (ATF 127 V 333 s. consid. 5a et b; SVR 2002 KV 39 p. 142 s. consid. 3d). 5. La juridiction cantonale a considéré que l'assurée, à qui l'on ne pouvait reprocher un manque d'hygiène ou de soins dentaires, avait souffert d'une maladie non évitable du système de la mastication induisant des troubles graves de la déglutition. Selon le tribunal, il tombe en effet sous le sens qu'un défaut aussi important et grave de la mastication empêche la personne qui en est atteinte de se nourrir correctement, d'une part, et provoque des troubles de la déglutition, les aliments n'étant pas mâchés ni mastiqués correctement, d'autre part. De son côté, la recourante fait valoir que l'affaissement de la mâchoire postérieure supérieure de l'intimée résulte de l'absence de forces antagoniques entre les mâchoires supérieure et inférieure, laquelle est due à la perte prématurée des dents inférieures. Dans la mesure où celle-ci découle de la carie dentaire provoquée par une consommation excessive de sucre et par une absence d'hygiène dentaire, la maladie du système de la mastication était évitable et l'intéressée n'a pas droit à la prise en charge des soins nécessités par l'affection. Quant à l'intimée, elle se réfère à la jurisprudence selon laquelle l'art. 17 OPAS renferme la liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication (ATF 125 V 17). Comme, selon l'art. 17 let. f OPAS, sont pris en charge les soins occasionnés par les dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladie, tels des troubles graves de la déglutition (ch. 2), l'intimée est d'avis que l'affection dont elle a souffert était "non évitable" du simple fait qu'elle tombe sous le coup de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS. 6. 6.1 Les dictionnaires des termes médicaux en langue française ne connaissent pas le terme dysgnathie. Les dictionnaires de langue allemande retiennent les définitions de "Fehlentwicklung der Kieferbasen; z.B. Prognathie, Progenie, Retrognathie, Retrogenie" (ROCHE, Lexikon Medizin, 4ème édition, Munich 1998) ou de "Kieferanomalie infolge Fehlentwicklung, funktionelle Dysgnathie infolge ungünstiger Beanspruchung der parodontalen Gewebe und Kiefergelenke" (THIELE, Handlexikon der Medizin, Munich 1980). Si, selon les définitions de Thiele, les premières apparaissent inévitables (développement défectueux), les secondes, dysgnathies fonctionnelles, ne peuvent sans autre être qualifiées d'inévitables. Dès lors, si parmi les dysgnathies, terme générique pour différentes formes d'anomalies de la mâchoire ou du développement de la mâchoire, certaines apparaissent inévitables, elles ne peuvent être qualifiées d'emblée d'inévitables du fait même qu'elles sont mentionnées dans l'OPAS. Selon une interprétation de l'art. 17 let. f OPAS conforme à l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, ne peuvent être reconnues comme maladie du système de la mastication entraînant l'obligation de prise en charge de l'assureur-maladie que les dysgnathies qui sont inévitables. Une interprétation de l'art. 17 let. f OPAS dans le sens proposé par l'intimée irait donc à l'encontre de la volonté claire et nette du législateur; sur ce point, l'avis de GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 252) ne peut être suivi. 6.2 Par ailleurs, toutes les dysgnathies inévitables (consid. 6.1 supra) au sens de l'art. 17 let. f OPAS ne doivent pas nécessairement revêtir les formes les plus graves. Les dysgnathies dont il est question à l'art. 17 let. f ch. 1 OPAS ne doivent pas être graves en soi. Seuls leurs effets - à savoir le syndrome d'apnée du sommeil - doivent l'être. De même, les dysgnathies au sens de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS doivent entraîner des troubles graves de la déglutition. Seules les dysgnathies mentionnées à l'art. 17 let. f ch. 3 OPAS revêtent en soi un caractère de gravité dans la mesure où elles résultent d'asymétries cranio-faciales graves. 6.3 Enfin, l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS vise les troubles graves de la déglutition à l'exclusion d'autres troubles comme ceux de la mastication. En effet, la liste contenue à l'art. 17 let. f OPAS, n'est pas exemplative mais limitative. Ce caractère exhaustif découle incontestablement du texte allemand ("Dysgnathien, die zu folgenden Störungen mit Krankheitswert führen..."), ainsi que de la jurisprudence selon laquelle la liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie est exhaustive (ATF 127 V 332 consid. 3a et 343 consid. 3b, ATF 124 V 185). Au demeurant, les versions française ("tels que") et italienne ("quali") doivent être interprétées eu égard à la numérotation qui suit, laquelle indique qu'il s'agit d'une liste fermée. 7. En l'espèce, le docteur A. a tout d'abord posé le diagnostic d'édentation distale bilatérale avec perte de dimension verticale et proalvéolie supérieure (rapport du 29 mars 2000). Dans son certificat du 11 septembre 2000, il a indiqué l'existence d'une dysgnathie, sans plus de précision. Cependant, les médecins consultés dans le cadre de cette affaire ne font pas état de troubles graves de la déglutition, mais exclusivement de troubles de la fonction masticatoire (cf. les rapports des docteurs A. [du 11 septembre 2000] et E. [du 28 juin 2000]). A cet égard, le fait que l'intimée éprouve des difficultés à mastiquer les aliments ne permet pas de conclure, contrairement au point de vue des premiers juges, à l'existence de graves troubles de la déglutition. Cela étant, les troubles présentés par l'intéressée ne doivent pas être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins au titre de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS. Dans la mesure où, par ailleurs, il n'est nullement question en l'occurrence d'un syndrome de l'apnée du sommeil ni d'asymétries graves cranio-faciales, l'intimée ne peut pas non plus se fonder sur les ch. 1 ou 3 de l'art. 17 let. f OPAS pour réclamer le remboursement des coûts de traitement de son affection. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de compléter l'instruction sur le point de savoir si l'affection en cause avait un caractère "non évitable" au sens de l'art. 17, phrase introductive, OPAS. La caisse était dès lors bien fondée, par sa décision du 25 août 2000, à refuser la prise en charge des coûts de traitement de l'affection présentée par l'intimée. Le recours se révèle ainsi bien fondé.	fr	Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG; Art. 17 lit. f KLV: Dysgnathien. Auf Grund von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG können als Erkrankungen des Kausystems, die eine Leistungspflicht des Krankenversicherers begründen, nur Dysgnathien anerkannt werden, die nicht vermeidbar waren. Der Umstand allein, dass Dysgnathien in Art. 17 lit. f KLV aufgeführt sind, erlaubt es nicht, sie ohne weiteres generell als unvermeidbar zu qualifizieren. Die Liste in Art. 17 lit. f KLV enthält nicht eine beispielhafte, sondern eine abschliessende Aufzählung. Nur schwere Schluckstörungen unter Ausschluss anderer Störungen, etwa solchen des Kausystems, werden von Art. 17 lit. f Ziff. 2 KLV erfasst.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-275%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,496	129 V 275	129 V 275 Sachverhalt ab Seite 276 A.- B., originaire de Malaisie, est domiciliée à Genève. Elle est obligatoirement assurée auprès d'Intras Caisse Maladie (ci-après: la caisse) pour les soins en cas de maladie. Le 4 avril 2000, le mari de l'assurée a présenté à la caisse une demande tendant à la prise en charge d'un traitement de chirurgie maxillo-faciale. Cette requête était accompagnée d'une attestation du docteur A., spécialiste FMH/AMG en chirurgie maxillo-faciale, du 29 mars 2000. Selon ce médecin, l'intéressée présentait une édentation distale bilatérale avec une perte totale de dimension verticale, ainsi qu'une proalvéolie supérieure. Elle se mordait directement avec les dents supérieures sur le rebord alvéolaire inférieur, ce qui entraînait des douleurs et une incapacité de s'alimenter correctement. Comme toute tentative d'appareillage était vouée à l'échec en l'absence d'un espace intermaxillaire, le docteur A. envisageait, en collaboration avec le docteur B., médecin-dentiste traitant de l'assurée, et le professeur C., une solution fixe, sans orthodontie, à l'aide d'implants dentaires et d'une reconstruction par couronnes céramo-métalliques. Le devis établi par le docteur A. était de l'ordre de 36'500 fr. et celui du docteur B. de l'ordre de 43'400 fr. Par courrier du 18 juillet 2000, la caisse a informé le mari de l'assurée de son refus de prendre en charge le traitement envisagé, motif pris qu'il n'était pas couvert par l'assurance obligatoire des soins. Elle se fondait pour cela sur l'avis de son médecin-dentiste-conseil, le docteur D., lequel, après avoir requis l'opinion du docteur E., orthodontiste SVMD-SSO, avait indiqué que l'affection présentée par l'intéressée n'était pas "non évitable" au sens de la législation, du moment que les élongations des dents du maxillaire supérieur étaient dues à la perte prématurée des dents inférieures ou à l'inadaptation régulière de la prothèse inférieure. Au demeurant, l'affection n'entraînait pas des troubles graves de la déglutition, mais des troubles de la mastication et de l'occlusion (rapport du 28 juin 2000). L'époux de l'assurée ayant contesté ce mode de liquidation du cas, la caisse a confirmé sa position par lettre du 14 août 2000. L'intéressée a considéré ce courrier comme une décision formelle, à laquelle elle a fait opposition. Celle-ci a été rejetée par décision du 25 août 2000. L'intervention de chirurgie maxillo-faciale a eu lieu le 6 septembre 2000 à la Clinique X. Dans un certificat du 11 septembre 2000, le docteur A. a indiqué que l'assurée souffrait d'une malposition du maxillaire supérieur (dysgnathie) qui rendait la mastication déficiente (dent contre gencive au lieu de dent contre dent). La situation était à un tel point pathologique, que même un simple appareillage par prothèse était impossible. La perte des dents postérieures et inférieures dans la jeunesse en était seulement très partiellement la cause. Il est fort probable qu'une malformation osseuse (béance osseuse) préexistante (problèmes de croissance) est à l'origine de l'affection et a favorisé la dégradation fonctionnelle. Cette pathologie était donc inévitable. B.- B. a recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunal administratif de la République et Canton de Genève, en concluant à la prise en charge par la caisse des frais nécessités par les traitements des docteurs A. et B. La juridiction cantonale a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 17 janvier 2001. Elle a également entendu les docteurs A., B. et D. Par jugement du 6 mars 2001, le tribunal administratif a admis le recours, en ce sens que la caisse doit prendre en charge les traitements requis. C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 25 août 2000, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement après instruction complémentaire sur les troubles de la déglutition présentés par l'assurée et sur l'origine de la perte de ses dents. L'intimée conclut au rejet du recours sous suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à présenter une détermination. Erwägungen Considérant en droit : 1. (Pas d'application de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 [LPGA] dans le cas d'espèce; cf. ATF 129 V 4 Erw. 1.2). 2. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante doit prendre en charge les coûts des interventions subies par l'intimée, consistant en une opération chirurgicale maxillo-faciale destinée à rehausser la mâchoire supérieure (docteur A.) et la pose d'implants dentaires avec reconstruction par couronnes céramo-métalliques (docteur B.). Cette opération chirurgicale n'avait d'autre but que de permettre, après la pose des implants dentaires, la restauration de la fonction masticatoire. Bien que réalisée hors de la région alvéo-dentaire, elle constitue, du point de vue thérapeutique, un traitement dentaire (ATF 128 V 145 sv. consid. 4b). 3. 3.1 Selon l'art. 25 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (al. 2 let. a). Les coûts des soins dentaires ne sont pas visés par cette disposition légale. D'après l'art. 31 al. 1 LAMal, ils sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication (let. a), ou s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles (let. b) ou encore s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles (let. c). 3.2 Conformément à l'art. 33 al. 2 et 5 LAMal, en liaison avec l'art. 33 let. d OAMal, le Département fédéral de l'Intérieur a édicté les articles 17, 18 et 19 de l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS), qui se rapportent à chacune des éventualités prévues à l'art. 31 al. 1 let. a à c LAMal. Selon une jurisprudence constante, la liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie est exhaustive (ATF 127 V 332 consid. 3a et 343 consid. 3b, ATF 124 V 185). A l'art. 17 OPAS, sont énumérées les maladies graves et non évitables du système de la mastication au sens de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, qui ouvrent droit à la prise en charge des coûts des traitements dentaires par l'assurance obligatoire des soins. Parmi ces affections figurent notamment les dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladies, tels qu'un syndrome de l'apnée du sommeil, des troubles graves de la déglutition ou des asymétries graves cranio-faciales (art. 17 let. f OPAS). 3.3 Selon la jurisprudence, est "évitable" toute maladie du système de la mastication qui peut être évitée par une bonne hygiène buccale et dentaire. Dans ce sens, sont visées la carie et la parodontite (ATF 125 V 19 s. consid. 3a; SVR 1999 KV 11 p. 25 consid. 1b/aa). 4. 4.1 Le Tribunal fédéral des assurances a confié à un collège d'experts, le 28 mars 2000, une expertise de principe en matière de médecine dentaire. Le collège d'experts était composé de trois membres, savoir MM. Urs Gebauer, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie de l'Université de Berne, Martin Chiarini, docteur en médecine dentaire à l'Ecole de médecine dentaire, à Genève, et Mme Wanda Gnoinski, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie und Kind für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, à Zurich. Les experts ont eu la possibilité de demander le concours d'autres spécialistes. L'expertise a été déposée au tribunal le 31 octobre 2000 et elle a fait l'objet d'une discussion avec les experts le 16 février 2001. Le 21 avril 2001, ces derniers ont déposé un rapport complémentaire. Ils ont répondu aux questions posées sur un plan général, c'est-à-dire abstraction faite des cas particuliers pendants devant le tribunal. Ils ont ainsi fourni les éléments qui permettent une interprétation de la loi fondée sur une meilleure compréhension de la science médicale dont elle s'inspire. 4.2 Sur la base des conclusions des experts, le Tribunal fédéral des assurances a été amené à considérer, de manière générale, que dans la mesure où elle suppose l'existence d'une atteinte qualifiée à la santé, la notion de maladie au sens des art. 17 (phrase introductive) et 17 let. a ch. 2 OPAS, est plus restrictive que la notion de maladie, valable généralement dans l'assurance-maladie sociale (art. 2 al. 1 LAMal). En d'autres termes, le degré de gravité de la maladie est une des conditions de la prise en charge par l'assurance-maladie des traitements dentaires; les maladies qui ne présentent pas ce degré de gravité n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 31 al. 1 LAMal (ATF 127 V 333 s. consid. 5a et b; SVR 2002 KV 39 p. 142 s. consid. 3d). 5. La juridiction cantonale a considéré que l'assurée, à qui l'on ne pouvait reprocher un manque d'hygiène ou de soins dentaires, avait souffert d'une maladie non évitable du système de la mastication induisant des troubles graves de la déglutition. Selon le tribunal, il tombe en effet sous le sens qu'un défaut aussi important et grave de la mastication empêche la personne qui en est atteinte de se nourrir correctement, d'une part, et provoque des troubles de la déglutition, les aliments n'étant pas mâchés ni mastiqués correctement, d'autre part. De son côté, la recourante fait valoir que l'affaissement de la mâchoire postérieure supérieure de l'intimée résulte de l'absence de forces antagoniques entre les mâchoires supérieure et inférieure, laquelle est due à la perte prématurée des dents inférieures. Dans la mesure où celle-ci découle de la carie dentaire provoquée par une consommation excessive de sucre et par une absence d'hygiène dentaire, la maladie du système de la mastication était évitable et l'intéressée n'a pas droit à la prise en charge des soins nécessités par l'affection. Quant à l'intimée, elle se réfère à la jurisprudence selon laquelle l'art. 17 OPAS renferme la liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication (ATF 125 V 17). Comme, selon l'art. 17 let. f OPAS, sont pris en charge les soins occasionnés par les dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladie, tels des troubles graves de la déglutition (ch. 2), l'intimée est d'avis que l'affection dont elle a souffert était "non évitable" du simple fait qu'elle tombe sous le coup de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS. 6. 6.1 Les dictionnaires des termes médicaux en langue française ne connaissent pas le terme dysgnathie. Les dictionnaires de langue allemande retiennent les définitions de "Fehlentwicklung der Kieferbasen; z.B. Prognathie, Progenie, Retrognathie, Retrogenie" (ROCHE, Lexikon Medizin, 4ème édition, Munich 1998) ou de "Kieferanomalie infolge Fehlentwicklung, funktionelle Dysgnathie infolge ungünstiger Beanspruchung der parodontalen Gewebe und Kiefergelenke" (THIELE, Handlexikon der Medizin, Munich 1980). Si, selon les définitions de Thiele, les premières apparaissent inévitables (développement défectueux), les secondes, dysgnathies fonctionnelles, ne peuvent sans autre être qualifiées d'inévitables. Dès lors, si parmi les dysgnathies, terme générique pour différentes formes d'anomalies de la mâchoire ou du développement de la mâchoire, certaines apparaissent inévitables, elles ne peuvent être qualifiées d'emblée d'inévitables du fait même qu'elles sont mentionnées dans l'OPAS. Selon une interprétation de l'art. 17 let. f OPAS conforme à l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, ne peuvent être reconnues comme maladie du système de la mastication entraînant l'obligation de prise en charge de l'assureur-maladie que les dysgnathies qui sont inévitables. Une interprétation de l'art. 17 let. f OPAS dans le sens proposé par l'intimée irait donc à l'encontre de la volonté claire et nette du législateur; sur ce point, l'avis de GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 252) ne peut être suivi. 6.2 Par ailleurs, toutes les dysgnathies inévitables (consid. 6.1 supra) au sens de l'art. 17 let. f OPAS ne doivent pas nécessairement revêtir les formes les plus graves. Les dysgnathies dont il est question à l'art. 17 let. f ch. 1 OPAS ne doivent pas être graves en soi. Seuls leurs effets - à savoir le syndrome d'apnée du sommeil - doivent l'être. De même, les dysgnathies au sens de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS doivent entraîner des troubles graves de la déglutition. Seules les dysgnathies mentionnées à l'art. 17 let. f ch. 3 OPAS revêtent en soi un caractère de gravité dans la mesure où elles résultent d'asymétries cranio-faciales graves. 6.3 Enfin, l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS vise les troubles graves de la déglutition à l'exclusion d'autres troubles comme ceux de la mastication. En effet, la liste contenue à l'art. 17 let. f OPAS, n'est pas exemplative mais limitative. Ce caractère exhaustif découle incontestablement du texte allemand ("Dysgnathien, die zu folgenden Störungen mit Krankheitswert führen..."), ainsi que de la jurisprudence selon laquelle la liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie est exhaustive (ATF 127 V 332 consid. 3a et 343 consid. 3b, ATF 124 V 185). Au demeurant, les versions française ("tels que") et italienne ("quali") doivent être interprétées eu égard à la numérotation qui suit, laquelle indique qu'il s'agit d'une liste fermée. 7. En l'espèce, le docteur A. a tout d'abord posé le diagnostic d'édentation distale bilatérale avec perte de dimension verticale et proalvéolie supérieure (rapport du 29 mars 2000). Dans son certificat du 11 septembre 2000, il a indiqué l'existence d'une dysgnathie, sans plus de précision. Cependant, les médecins consultés dans le cadre de cette affaire ne font pas état de troubles graves de la déglutition, mais exclusivement de troubles de la fonction masticatoire (cf. les rapports des docteurs A. [du 11 septembre 2000] et E. [du 28 juin 2000]). A cet égard, le fait que l'intimée éprouve des difficultés à mastiquer les aliments ne permet pas de conclure, contrairement au point de vue des premiers juges, à l'existence de graves troubles de la déglutition. Cela étant, les troubles présentés par l'intéressée ne doivent pas être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins au titre de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS. Dans la mesure où, par ailleurs, il n'est nullement question en l'occurrence d'un syndrome de l'apnée du sommeil ni d'asymétries graves cranio-faciales, l'intimée ne peut pas non plus se fonder sur les ch. 1 ou 3 de l'art. 17 let. f OPAS pour réclamer le remboursement des coûts de traitement de son affection. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de compléter l'instruction sur le point de savoir si l'affection en cause avait un caractère "non évitable" au sens de l'art. 17, phrase introductive, OPAS. La caisse était dès lors bien fondée, par sa décision du 25 août 2000, à refuser la prise en charge des coûts de traitement de l'affection présentée par l'intimée. Le recours se révèle ainsi bien fondé.	fr	Art. 31 al. 1 let. a LAMal; art. 17 let. f OPAS: Dysgnathies. Conformément à l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, ne peuvent être reconnues comme maladie du système de la mastication entraînant l'obligation de prise en charge de l'assureur-maladie que les dysgnathies qui sont inévitables. Le fait même qu'elles figurent à l'art. 17 let. f OPAS ne permet pas de les qualifier d'emblée d'inévitables. La liste figurant à l'art. 17 let. f OPAS n'est pas exemplative mais limitative. Seuls les troubles graves de la déglutition à l'exclusion d'autres troubles comme ceux de la mastication sont visés à l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-275%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,497	129 V 275	129 V 275 Sachverhalt ab Seite 276 A.- B., originaire de Malaisie, est domiciliée à Genève. Elle est obligatoirement assurée auprès d'Intras Caisse Maladie (ci-après: la caisse) pour les soins en cas de maladie. Le 4 avril 2000, le mari de l'assurée a présenté à la caisse une demande tendant à la prise en charge d'un traitement de chirurgie maxillo-faciale. Cette requête était accompagnée d'une attestation du docteur A., spécialiste FMH/AMG en chirurgie maxillo-faciale, du 29 mars 2000. Selon ce médecin, l'intéressée présentait une édentation distale bilatérale avec une perte totale de dimension verticale, ainsi qu'une proalvéolie supérieure. Elle se mordait directement avec les dents supérieures sur le rebord alvéolaire inférieur, ce qui entraînait des douleurs et une incapacité de s'alimenter correctement. Comme toute tentative d'appareillage était vouée à l'échec en l'absence d'un espace intermaxillaire, le docteur A. envisageait, en collaboration avec le docteur B., médecin-dentiste traitant de l'assurée, et le professeur C., une solution fixe, sans orthodontie, à l'aide d'implants dentaires et d'une reconstruction par couronnes céramo-métalliques. Le devis établi par le docteur A. était de l'ordre de 36'500 fr. et celui du docteur B. de l'ordre de 43'400 fr. Par courrier du 18 juillet 2000, la caisse a informé le mari de l'assurée de son refus de prendre en charge le traitement envisagé, motif pris qu'il n'était pas couvert par l'assurance obligatoire des soins. Elle se fondait pour cela sur l'avis de son médecin-dentiste-conseil, le docteur D., lequel, après avoir requis l'opinion du docteur E., orthodontiste SVMD-SSO, avait indiqué que l'affection présentée par l'intéressée n'était pas "non évitable" au sens de la législation, du moment que les élongations des dents du maxillaire supérieur étaient dues à la perte prématurée des dents inférieures ou à l'inadaptation régulière de la prothèse inférieure. Au demeurant, l'affection n'entraînait pas des troubles graves de la déglutition, mais des troubles de la mastication et de l'occlusion (rapport du 28 juin 2000). L'époux de l'assurée ayant contesté ce mode de liquidation du cas, la caisse a confirmé sa position par lettre du 14 août 2000. L'intéressée a considéré ce courrier comme une décision formelle, à laquelle elle a fait opposition. Celle-ci a été rejetée par décision du 25 août 2000. L'intervention de chirurgie maxillo-faciale a eu lieu le 6 septembre 2000 à la Clinique X. Dans un certificat du 11 septembre 2000, le docteur A. a indiqué que l'assurée souffrait d'une malposition du maxillaire supérieur (dysgnathie) qui rendait la mastication déficiente (dent contre gencive au lieu de dent contre dent). La situation était à un tel point pathologique, que même un simple appareillage par prothèse était impossible. La perte des dents postérieures et inférieures dans la jeunesse en était seulement très partiellement la cause. Il est fort probable qu'une malformation osseuse (béance osseuse) préexistante (problèmes de croissance) est à l'origine de l'affection et a favorisé la dégradation fonctionnelle. Cette pathologie était donc inévitable. B.- B. a recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunal administratif de la République et Canton de Genève, en concluant à la prise en charge par la caisse des frais nécessités par les traitements des docteurs A. et B. La juridiction cantonale a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 17 janvier 2001. Elle a également entendu les docteurs A., B. et D. Par jugement du 6 mars 2001, le tribunal administratif a admis le recours, en ce sens que la caisse doit prendre en charge les traitements requis. C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 25 août 2000, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement après instruction complémentaire sur les troubles de la déglutition présentés par l'assurée et sur l'origine de la perte de ses dents. L'intimée conclut au rejet du recours sous suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à présenter une détermination. Erwägungen Considérant en droit : 1. (Pas d'application de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 [LPGA] dans le cas d'espèce; cf. ATF 129 V 4 Erw. 1.2). 2. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante doit prendre en charge les coûts des interventions subies par l'intimée, consistant en une opération chirurgicale maxillo-faciale destinée à rehausser la mâchoire supérieure (docteur A.) et la pose d'implants dentaires avec reconstruction par couronnes céramo-métalliques (docteur B.). Cette opération chirurgicale n'avait d'autre but que de permettre, après la pose des implants dentaires, la restauration de la fonction masticatoire. Bien que réalisée hors de la région alvéo-dentaire, elle constitue, du point de vue thérapeutique, un traitement dentaire (ATF 128 V 145 sv. consid. 4b). 3. 3.1 Selon l'art. 25 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (al. 2 let. a). Les coûts des soins dentaires ne sont pas visés par cette disposition légale. D'après l'art. 31 al. 1 LAMal, ils sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication (let. a), ou s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles (let. b) ou encore s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles (let. c). 3.2 Conformément à l'art. 33 al. 2 et 5 LAMal, en liaison avec l'art. 33 let. d OAMal, le Département fédéral de l'Intérieur a édicté les articles 17, 18 et 19 de l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS), qui se rapportent à chacune des éventualités prévues à l'art. 31 al. 1 let. a à c LAMal. Selon une jurisprudence constante, la liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie est exhaustive (ATF 127 V 332 consid. 3a et 343 consid. 3b, ATF 124 V 185). A l'art. 17 OPAS, sont énumérées les maladies graves et non évitables du système de la mastication au sens de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, qui ouvrent droit à la prise en charge des coûts des traitements dentaires par l'assurance obligatoire des soins. Parmi ces affections figurent notamment les dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladies, tels qu'un syndrome de l'apnée du sommeil, des troubles graves de la déglutition ou des asymétries graves cranio-faciales (art. 17 let. f OPAS). 3.3 Selon la jurisprudence, est "évitable" toute maladie du système de la mastication qui peut être évitée par une bonne hygiène buccale et dentaire. Dans ce sens, sont visées la carie et la parodontite (ATF 125 V 19 s. consid. 3a; SVR 1999 KV 11 p. 25 consid. 1b/aa). 4. 4.1 Le Tribunal fédéral des assurances a confié à un collège d'experts, le 28 mars 2000, une expertise de principe en matière de médecine dentaire. Le collège d'experts était composé de trois membres, savoir MM. Urs Gebauer, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie de l'Université de Berne, Martin Chiarini, docteur en médecine dentaire à l'Ecole de médecine dentaire, à Genève, et Mme Wanda Gnoinski, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie und Kind für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, à Zurich. Les experts ont eu la possibilité de demander le concours d'autres spécialistes. L'expertise a été déposée au tribunal le 31 octobre 2000 et elle a fait l'objet d'une discussion avec les experts le 16 février 2001. Le 21 avril 2001, ces derniers ont déposé un rapport complémentaire. Ils ont répondu aux questions posées sur un plan général, c'est-à-dire abstraction faite des cas particuliers pendants devant le tribunal. Ils ont ainsi fourni les éléments qui permettent une interprétation de la loi fondée sur une meilleure compréhension de la science médicale dont elle s'inspire. 4.2 Sur la base des conclusions des experts, le Tribunal fédéral des assurances a été amené à considérer, de manière générale, que dans la mesure où elle suppose l'existence d'une atteinte qualifiée à la santé, la notion de maladie au sens des art. 17 (phrase introductive) et 17 let. a ch. 2 OPAS, est plus restrictive que la notion de maladie, valable généralement dans l'assurance-maladie sociale (art. 2 al. 1 LAMal). En d'autres termes, le degré de gravité de la maladie est une des conditions de la prise en charge par l'assurance-maladie des traitements dentaires; les maladies qui ne présentent pas ce degré de gravité n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 31 al. 1 LAMal (ATF 127 V 333 s. consid. 5a et b; SVR 2002 KV 39 p. 142 s. consid. 3d). 5. La juridiction cantonale a considéré que l'assurée, à qui l'on ne pouvait reprocher un manque d'hygiène ou de soins dentaires, avait souffert d'une maladie non évitable du système de la mastication induisant des troubles graves de la déglutition. Selon le tribunal, il tombe en effet sous le sens qu'un défaut aussi important et grave de la mastication empêche la personne qui en est atteinte de se nourrir correctement, d'une part, et provoque des troubles de la déglutition, les aliments n'étant pas mâchés ni mastiqués correctement, d'autre part. De son côté, la recourante fait valoir que l'affaissement de la mâchoire postérieure supérieure de l'intimée résulte de l'absence de forces antagoniques entre les mâchoires supérieure et inférieure, laquelle est due à la perte prématurée des dents inférieures. Dans la mesure où celle-ci découle de la carie dentaire provoquée par une consommation excessive de sucre et par une absence d'hygiène dentaire, la maladie du système de la mastication était évitable et l'intéressée n'a pas droit à la prise en charge des soins nécessités par l'affection. Quant à l'intimée, elle se réfère à la jurisprudence selon laquelle l'art. 17 OPAS renferme la liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication (ATF 125 V 17). Comme, selon l'art. 17 let. f OPAS, sont pris en charge les soins occasionnés par les dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladie, tels des troubles graves de la déglutition (ch. 2), l'intimée est d'avis que l'affection dont elle a souffert était "non évitable" du simple fait qu'elle tombe sous le coup de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS. 6. 6.1 Les dictionnaires des termes médicaux en langue française ne connaissent pas le terme dysgnathie. Les dictionnaires de langue allemande retiennent les définitions de "Fehlentwicklung der Kieferbasen; z.B. Prognathie, Progenie, Retrognathie, Retrogenie" (ROCHE, Lexikon Medizin, 4ème édition, Munich 1998) ou de "Kieferanomalie infolge Fehlentwicklung, funktionelle Dysgnathie infolge ungünstiger Beanspruchung der parodontalen Gewebe und Kiefergelenke" (THIELE, Handlexikon der Medizin, Munich 1980). Si, selon les définitions de Thiele, les premières apparaissent inévitables (développement défectueux), les secondes, dysgnathies fonctionnelles, ne peuvent sans autre être qualifiées d'inévitables. Dès lors, si parmi les dysgnathies, terme générique pour différentes formes d'anomalies de la mâchoire ou du développement de la mâchoire, certaines apparaissent inévitables, elles ne peuvent être qualifiées d'emblée d'inévitables du fait même qu'elles sont mentionnées dans l'OPAS. Selon une interprétation de l'art. 17 let. f OPAS conforme à l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, ne peuvent être reconnues comme maladie du système de la mastication entraînant l'obligation de prise en charge de l'assureur-maladie que les dysgnathies qui sont inévitables. Une interprétation de l'art. 17 let. f OPAS dans le sens proposé par l'intimée irait donc à l'encontre de la volonté claire et nette du législateur; sur ce point, l'avis de GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 252) ne peut être suivi. 6.2 Par ailleurs, toutes les dysgnathies inévitables (consid. 6.1 supra) au sens de l'art. 17 let. f OPAS ne doivent pas nécessairement revêtir les formes les plus graves. Les dysgnathies dont il est question à l'art. 17 let. f ch. 1 OPAS ne doivent pas être graves en soi. Seuls leurs effets - à savoir le syndrome d'apnée du sommeil - doivent l'être. De même, les dysgnathies au sens de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS doivent entraîner des troubles graves de la déglutition. Seules les dysgnathies mentionnées à l'art. 17 let. f ch. 3 OPAS revêtent en soi un caractère de gravité dans la mesure où elles résultent d'asymétries cranio-faciales graves. 6.3 Enfin, l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS vise les troubles graves de la déglutition à l'exclusion d'autres troubles comme ceux de la mastication. En effet, la liste contenue à l'art. 17 let. f OPAS, n'est pas exemplative mais limitative. Ce caractère exhaustif découle incontestablement du texte allemand ("Dysgnathien, die zu folgenden Störungen mit Krankheitswert führen..."), ainsi que de la jurisprudence selon laquelle la liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie est exhaustive (ATF 127 V 332 consid. 3a et 343 consid. 3b, ATF 124 V 185). Au demeurant, les versions française ("tels que") et italienne ("quali") doivent être interprétées eu égard à la numérotation qui suit, laquelle indique qu'il s'agit d'une liste fermée. 7. En l'espèce, le docteur A. a tout d'abord posé le diagnostic d'édentation distale bilatérale avec perte de dimension verticale et proalvéolie supérieure (rapport du 29 mars 2000). Dans son certificat du 11 septembre 2000, il a indiqué l'existence d'une dysgnathie, sans plus de précision. Cependant, les médecins consultés dans le cadre de cette affaire ne font pas état de troubles graves de la déglutition, mais exclusivement de troubles de la fonction masticatoire (cf. les rapports des docteurs A. [du 11 septembre 2000] et E. [du 28 juin 2000]). A cet égard, le fait que l'intimée éprouve des difficultés à mastiquer les aliments ne permet pas de conclure, contrairement au point de vue des premiers juges, à l'existence de graves troubles de la déglutition. Cela étant, les troubles présentés par l'intéressée ne doivent pas être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins au titre de l'art. 17 let. f ch. 2 OPAS. Dans la mesure où, par ailleurs, il n'est nullement question en l'occurrence d'un syndrome de l'apnée du sommeil ni d'asymétries graves cranio-faciales, l'intimée ne peut pas non plus se fonder sur les ch. 1 ou 3 de l'art. 17 let. f OPAS pour réclamer le remboursement des coûts de traitement de son affection. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de compléter l'instruction sur le point de savoir si l'affection en cause avait un caractère "non évitable" au sens de l'art. 17, phrase introductive, OPAS. La caisse était dès lors bien fondée, par sa décision du 25 août 2000, à refuser la prise en charge des coûts de traitement de l'affection présentée par l'intimée. Le recours se révèle ainsi bien fondé.	fr	Art. 31 cpv. 1 lett. a LAMal; art. 17 lett. f OPre: Disgrazie. Conformemente all'art. 31 cpv. 1 lett. a LAMal solo le disgrazie inevitabili possono essere riconosciute quali malattie dell'apparato masticatorio comportanti un obbligo di prestazione a carico dell'assicuratore malattia. Il solo fatto che esse sono menzionate all'art. 17 lett. f OPre non consente di qualificarle d'acchito come inevitabili. L'elenco di cui all'art. 17 lett. f OPre non è esemplificativo bensì esaustivo. Solamente le turbe gravi di deglutizione ad esclusione di altre turbe come quelle della masticazione ricadono sotto il campo di applicazione dell'art. 17 lett. f cifra 2 OPre.	it	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-275%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,498	129 V 283	129 V 283 Erwägungen ab Seite 283 Extrait des considérants: 4. Dans son recours, la Winterthur soutient aussi que la rente transitoire ne doit être versée que jusqu'au moment où l'AI rend sa décision sur les mesures de réadaptation d'ordre professionnel, et non pas jusqu'à la date à laquelle la décision de l'AI entre effectivement en force. A défaut, l'assuré pourrait prolonger son droit à la rente transitoire de l'assureur-accidents, notamment en usant abusivement de son droit de recours contre la décision de l'AI. 4.1 Aux termes de l'art. 30 al. 1 OLAA (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1998), édicté par le Conseil fédéral en application de l'art. 19 al. 3 LAA, lorsqu'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré, mais que la décision de l'AI concernant la réadaptation professionnelle n'interviendra que plus tard, une rente sera provisoirement allouée dès la fin du traitement médical; cette rente est calculée sur la base de l'incapacité de gain existant à ce moment. Le droit s'éteint avec la décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle (let. b) ou avec la fixation de la rente définitive (let. c). Selon le commentaire de l'art. 30 al. 1 OLAA - nouvelle teneur - donné par l'Office fédéral des assurances sociales, la rente transitoire pouvant faire naître de faux espoirs quant au montant de la rente "définitive", il s'est avéré nécessaire de mieux faire ressortir, aussi bien dans le titre que dans le texte, qu'il ne s'agit en fait que d'une prestation temporaire, qui est fixée provisoirement. L'ancienne réglementation ne déterminait pas le moment à partir duquel la rente transitoire est remplacée par la rente définitive, lorsque, par exemple, l'AI considère, après examen du cas, que des mesures de réadaptation sont inutiles. C'est la raison pour laquelle on précise expressément quand s'éteint la rente transitoire (RAMA 1998 p. 130; cf. aussi au sujet du caractère temporaire MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 371). En réalité et comme le montre le présent litige, la précision souhaitée fait défaut dès lors que le texte de l'ordonnance (qui reprend celui de l'art. 19 al. 3 LAA) ne permet pas de dire - dans aucune des trois versions linguistiques - ce qu'il en est lorsque les mesures de reclassement ont été refusées par l'AI mais que sa décision est portée par la voie du recours devant les instances judiciaires. 4.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 128 II 347 consid. 3.5, ATF 128 V 105 consid. 5, 207 consid. 5b et les références). Dans son message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, le Conseil fédéral n'avait prévu l'allocation de rentes qu'à partir du moment où les mesures de réadaptation auraient été menées à chef (FF 1976 III 193-194, ad art. 19). Lors de la lecture de l'art. 19 al. 3 du projet de loi, le rapporteur de la commission du Conseil national a relevé qu'il fallait souvent attendre plusieurs mois avant que les organes de l'assurance-invalidité fixent le montant des rentes ou statuent sur les mesures de réadaptation. Aussi a-t-il paru nécessaire à la commission de donner mandat au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin que l'assureur puisse verser les rentes entre le moment où l'on constate qu'on ne peut plus attendre de la poursuite du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré et le moment où la décision est prise par l'assurance-invalidité (BO CN 1979 pp. 180-181). Si le législateur n'a pas réglé expressis verbis la question du droit à une rente transitoire de l'assureur-accidents durant une éventuelle procédure de recours concernant les mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité, il a néanmoins manifesté clairement son intention de garantir le versement de telles rentes aussi bien pendant le déroulement desdites mesures de réadaptation que pendant la période qui va de la fin du traitement médical jusqu'au moment où décision est prise quant à d'éventuelles mesures de réadaptation, cas échéant à la mise en oeuvre de celles-ci. Par ailleurs, on sait que l'obligation de l'assureur-accidents d'allouer ses prestations dépend indubitablement de la décision de l'AI portant sur le droit de l'assuré aux mesures de réadaptation d'ordre professionnel (art. 19 al. 1 LAA; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, thèse Fribourg 1995, p. 199). Dans ces conditions, le point de vue que défend la Winterthur n'apparaît pas conciliable avec l'intention du législateur et va à l'encontre de la systématique de la loi. En effet, on ne voit pas que la rente transitoire allouée pendant la durée de la procédure menant à la décision de l'AI ne puisse pas concerner la durée totale de cette procédure, y compris lorsqu'il y a recours, faute de quoi l'intention du législateur d'assurer le versement de prestations pendant cette période temporaire et transitoire ne serait pas respectée. On peut relever aussi qu'une telle interprétation peut se fonder en partie sur le texte de la loi dès lors que par décision de l'AI il y a lieu de comprendre décision de l'assurance-invalidité en général et non exclusivement décision de l'office AI, organe particulier de cette assurance. Au demeurant, et si l'on suivait le raisonnement de la Winterthur, l'octroi d'une rente de l'assureur-accidents sitôt que l'office AI a statué négativement sur la question de la réadaptation professionnelle pourrait dans certains cas aboutir à des résultats guère soutenables au regard de la loi, en particulier lorsque la juridiction de recours ordonne des mesures de réadaptation. D'une part, l'assureur-accidents se trouverait alors avoir statué et fixé la rente, contrairement aux exigences de l'art. 19 al. 1 LAA, soit avant que les mesures de réadaptation n'aient été menées à terme; d'autre part, la suppression d'une rente octroyée prématurément serait pour le moins délicate dès lors que les conditions d'une reconsidération ne seraient que difficilement réunies (cf. ATF 127 V 469 consid. 2c et les arrêts cités). Aboutir à un tel résultat s'avérerait contraire à la volonté du législateur. 4.3 A l'appui de son recours, la Winterthur invoque encore le risque d'abus résultant de l'utilisation des voies de recours aux fins de bénéficier d'une rente transitoire de l'assureur-accidents pendant une période relativement longue. Selon l'art. 30 al. 1 OLAA, cette prestation est fixée pratiquement sur les mêmes bases que la rente d'invalidité, soit en fonction de l'incapacité de gain qui est déterminée à la suite d'une comparaison de revenus. La différence réside dans le fait qu'est prise en considération l'activité qui peut raisonnablement être exigée de la part d'un assuré non encore réadapté, compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail (ATF 116 V 246). Dans ces conditions, le risque d'abus qui apparaît comme faible voire inexistant, ne saurait au demeurant justifier une interprétation différente de la loi. 4.4 Il s'ensuit que par décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle, au sens de l'art. 30 al. 1 let. b OLAA, il faut comprendre une décision exécutoire. Le droit de l'assuré à la rente transitoire s'est donc éteint lorsque le jugement de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger du 6 décembre 1999 est entré en force, soit à l'échéance d'un délai de trente jours après notification (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, Berne 1983, p. 233; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème édition, Zurich 1998, p. 190 ch. 714; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2ème édition, Zurich 1999, p. 750). En l'occurrence, ce jugement a été notifié le 23 décembre 1999 au mandataire de l'assuré, de sorte qu'il est devenu exécutoire le 2 février 2000 (ATF 122 V 60). En conséquence, la rente transitoire sera versée jusqu'à fin février 2000 (art. 19 al. 2 LAA). Le jugement attaqué sera, sur ce point, réformé à l'avantage de A. (art. 132 let. c OJ).	fr	Art. 19 Abs. 3 UVG; Art. 30 Abs. 1 lit. b UVV. Unter negativem Entscheid der IV über die berufliche Eingliederung ist ein vollziehbarer Entscheid zu verstehen. Im konkreten Fall ist der Anspruch auf die Übergangsrente mit dem Eintritt der Rechtskraft des die Frage nach Eingliederungsmassnahmen betreffenden Beschwerdeentscheids erloschen.	de	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,499	129 V 283	129 V 283 Erwägungen ab Seite 283 Extrait des considérants: 4. Dans son recours, la Winterthur soutient aussi que la rente transitoire ne doit être versée que jusqu'au moment où l'AI rend sa décision sur les mesures de réadaptation d'ordre professionnel, et non pas jusqu'à la date à laquelle la décision de l'AI entre effectivement en force. A défaut, l'assuré pourrait prolonger son droit à la rente transitoire de l'assureur-accidents, notamment en usant abusivement de son droit de recours contre la décision de l'AI. 4.1 Aux termes de l'art. 30 al. 1 OLAA (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1998), édicté par le Conseil fédéral en application de l'art. 19 al. 3 LAA, lorsqu'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré, mais que la décision de l'AI concernant la réadaptation professionnelle n'interviendra que plus tard, une rente sera provisoirement allouée dès la fin du traitement médical; cette rente est calculée sur la base de l'incapacité de gain existant à ce moment. Le droit s'éteint avec la décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle (let. b) ou avec la fixation de la rente définitive (let. c). Selon le commentaire de l'art. 30 al. 1 OLAA - nouvelle teneur - donné par l'Office fédéral des assurances sociales, la rente transitoire pouvant faire naître de faux espoirs quant au montant de la rente "définitive", il s'est avéré nécessaire de mieux faire ressortir, aussi bien dans le titre que dans le texte, qu'il ne s'agit en fait que d'une prestation temporaire, qui est fixée provisoirement. L'ancienne réglementation ne déterminait pas le moment à partir duquel la rente transitoire est remplacée par la rente définitive, lorsque, par exemple, l'AI considère, après examen du cas, que des mesures de réadaptation sont inutiles. C'est la raison pour laquelle on précise expressément quand s'éteint la rente transitoire (RAMA 1998 p. 130; cf. aussi au sujet du caractère temporaire MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 371). En réalité et comme le montre le présent litige, la précision souhaitée fait défaut dès lors que le texte de l'ordonnance (qui reprend celui de l'art. 19 al. 3 LAA) ne permet pas de dire - dans aucune des trois versions linguistiques - ce qu'il en est lorsque les mesures de reclassement ont été refusées par l'AI mais que sa décision est portée par la voie du recours devant les instances judiciaires. 4.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 128 II 347 consid. 3.5, ATF 128 V 105 consid. 5, 207 consid. 5b et les références). Dans son message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, le Conseil fédéral n'avait prévu l'allocation de rentes qu'à partir du moment où les mesures de réadaptation auraient été menées à chef (FF 1976 III 193-194, ad art. 19). Lors de la lecture de l'art. 19 al. 3 du projet de loi, le rapporteur de la commission du Conseil national a relevé qu'il fallait souvent attendre plusieurs mois avant que les organes de l'assurance-invalidité fixent le montant des rentes ou statuent sur les mesures de réadaptation. Aussi a-t-il paru nécessaire à la commission de donner mandat au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin que l'assureur puisse verser les rentes entre le moment où l'on constate qu'on ne peut plus attendre de la poursuite du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré et le moment où la décision est prise par l'assurance-invalidité (BO CN 1979 pp. 180-181). Si le législateur n'a pas réglé expressis verbis la question du droit à une rente transitoire de l'assureur-accidents durant une éventuelle procédure de recours concernant les mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité, il a néanmoins manifesté clairement son intention de garantir le versement de telles rentes aussi bien pendant le déroulement desdites mesures de réadaptation que pendant la période qui va de la fin du traitement médical jusqu'au moment où décision est prise quant à d'éventuelles mesures de réadaptation, cas échéant à la mise en oeuvre de celles-ci. Par ailleurs, on sait que l'obligation de l'assureur-accidents d'allouer ses prestations dépend indubitablement de la décision de l'AI portant sur le droit de l'assuré aux mesures de réadaptation d'ordre professionnel (art. 19 al. 1 LAA; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, thèse Fribourg 1995, p. 199). Dans ces conditions, le point de vue que défend la Winterthur n'apparaît pas conciliable avec l'intention du législateur et va à l'encontre de la systématique de la loi. En effet, on ne voit pas que la rente transitoire allouée pendant la durée de la procédure menant à la décision de l'AI ne puisse pas concerner la durée totale de cette procédure, y compris lorsqu'il y a recours, faute de quoi l'intention du législateur d'assurer le versement de prestations pendant cette période temporaire et transitoire ne serait pas respectée. On peut relever aussi qu'une telle interprétation peut se fonder en partie sur le texte de la loi dès lors que par décision de l'AI il y a lieu de comprendre décision de l'assurance-invalidité en général et non exclusivement décision de l'office AI, organe particulier de cette assurance. Au demeurant, et si l'on suivait le raisonnement de la Winterthur, l'octroi d'une rente de l'assureur-accidents sitôt que l'office AI a statué négativement sur la question de la réadaptation professionnelle pourrait dans certains cas aboutir à des résultats guère soutenables au regard de la loi, en particulier lorsque la juridiction de recours ordonne des mesures de réadaptation. D'une part, l'assureur-accidents se trouverait alors avoir statué et fixé la rente, contrairement aux exigences de l'art. 19 al. 1 LAA, soit avant que les mesures de réadaptation n'aient été menées à terme; d'autre part, la suppression d'une rente octroyée prématurément serait pour le moins délicate dès lors que les conditions d'une reconsidération ne seraient que difficilement réunies (cf. ATF 127 V 469 consid. 2c et les arrêts cités). Aboutir à un tel résultat s'avérerait contraire à la volonté du législateur. 4.3 A l'appui de son recours, la Winterthur invoque encore le risque d'abus résultant de l'utilisation des voies de recours aux fins de bénéficier d'une rente transitoire de l'assureur-accidents pendant une période relativement longue. Selon l'art. 30 al. 1 OLAA, cette prestation est fixée pratiquement sur les mêmes bases que la rente d'invalidité, soit en fonction de l'incapacité de gain qui est déterminée à la suite d'une comparaison de revenus. La différence réside dans le fait qu'est prise en considération l'activité qui peut raisonnablement être exigée de la part d'un assuré non encore réadapté, compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail (ATF 116 V 246). Dans ces conditions, le risque d'abus qui apparaît comme faible voire inexistant, ne saurait au demeurant justifier une interprétation différente de la loi. 4.4 Il s'ensuit que par décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle, au sens de l'art. 30 al. 1 let. b OLAA, il faut comprendre une décision exécutoire. Le droit de l'assuré à la rente transitoire s'est donc éteint lorsque le jugement de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger du 6 décembre 1999 est entré en force, soit à l'échéance d'un délai de trente jours après notification (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, Berne 1983, p. 233; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème édition, Zurich 1998, p. 190 ch. 714; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2ème édition, Zurich 1999, p. 750). En l'occurrence, ce jugement a été notifié le 23 décembre 1999 au mandataire de l'assuré, de sorte qu'il est devenu exécutoire le 2 février 2000 (ATF 122 V 60). En conséquence, la rente transitoire sera versée jusqu'à fin février 2000 (art. 19 al. 2 LAA). Le jugement attaqué sera, sur ce point, réformé à l'avantage de A. (art. 132 let. c OJ).	fr	Art. 19 al. 3 LAA; art. 30 al. 1 let. b OLAA. Par décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle, il faut comprendre une décision exécutoire. In casu, le droit à la rente transitoire s'est éteint lors de l'entrée en force du jugement statuant sur la question desdites mesures de réadaptation.	fr	social security law	2,003	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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