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130 IV 106
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130 IV 106
Sachverhalt ab Seite 106
A. Par jugement du 7 novembre 2003, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X. coupable d'usure (art. 157 CP) pour avoir, de mai 1997 à novembre 1999, exploité l'inexpérience, l'incapacité de jugement, la dépendance et la gêne de Y., employée de maison, à qui il a uniquement versé 300 francs par mois dès juillet 1998, alors qu'un salaire mensuel de 1'527 fr. 50 pour 50 heures hebdomadaires avait été convenu. Le Tribunal de police a condamné X. à quatre mois d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans. Il a aussi alloué à Y. 3'000 francs à titre de réparation du tort moral et a ordonné la confiscation des avoirs de trois comptes bancaires dont X. était titulaire et leur allocation à Y.
B. Par arrêt du 14 juin 2004, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours de X. et a confirmé le jugement du Tribunal de police. Il ressort notamment ce qui suit de cet arrêt:
Le 14 décembre 2000, Y., née en 1975 et originaire du Ghana, a déposé plainte pénale contre X., aussi originaire du Ghana, notamment pour usure (art. 157 CP). Elle y expliquait avoir travaillé du 28 mai 1997 au 19 novembre 1999 comme employée de maison au service de X., conseiller juridique auprès du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés. Le 27 mars 1997, elle avait signé au Ghana des documents fournis par la Mission permanente de la Suisse en vue de l'obtention d'un visa. Puis elle avait signé le 8 avril 1997 à l'Ambassade de Suisse au Ghana un contrat de travail sur un formulaire pré-imprimé édité par le Département fédéral des affaires étrangères, condition préalable à l'obtention du visa et d'une carte de légitimation. Ce contrat prévoyait un salaire mensuel de 1'527 fr. 50 pour 50 heures de travail hebdomadaires, en sus du logement et de la nourriture. Ce n'est qu'à partir de juillet 1998 que X. a ouvert pour elle un compte bancaire et a commencé à lui verser 300 francs par mois. Elle n'a jamais pu retirer cet argent, X. ayant conservé son passeport, sa carte de légitimation et sa carte bancaire. L'épouse de X. lui versait 30 francs par mois à titre d'argent de poche. A l'appui de sa plainte, Y. a notamment produit le contrat de travail signé le 8 avril 1997 ainsi que le dispositif du jugement rendu par défaut le 21 juin 2000 par la juridiction des prud'hommes condamnant X. à lui payer 46'668 fr. 45 à titre de salaire et 4'674 fr. à titre d'indemnité pour licenciement avec effet immédiat.
X. a été inculpé le 29 novembre 2002, en particulier pour usure. A cette occasion, il a déclaré n'avoir pas payé le salaire convenu contractuellement parce que, d'entente avec Y., celle-ci était venue à Genève pour se mettre à son service plutôt comme membre de sa famille que comme employée. Selon un contrat coutumier, elle intégrait la famille de X. et, en échange, il était responsable d'elle pour la vie. Il reconnaissait toutefois avoir commis une erreur en pensant pouvoir ainsi déroger au droit suisse. Il n'avait pas tenu de décompte des heures de travail effectuées. Il a confirmé qu'il avait chargé sa soeur de lui trouver une femme de ménage susceptible de l'accompagner en Suisse.
Devant le Tribunal de police, X. et Y., tous deux assistés de leur avocat, ont longuement été entendus. Y. a notamment indiqué qu'elle avait auparavant travaillé durant deux ans pour son oncle au Ghana, qu'elle n'avait pas été payée pour cela, et qu'elle ne s'attendait pas à recevoir un salaire lorsqu'elle avait signé le 8 avril 1997 le contrat de travail avec X., qu'elle n'avait d'ailleurs pas lu. De son côté, ce dernier a admis être conscient que les conditions figurant dans le contrat de travail du 8 avril 1997 étaient conformes à la loi suisse et qu'en ne les respectant pas, il violait le droit suisse en la matière. Entendue comme témoin, D. a déclaré avoir habité en 1998 durant un mois avec la famille X. Selon elle, l'ambiance familiale était détendue et Y. bien traitée; elle pouvait notamment se rendre à l'église le dimanche. B., qui habitait à Genève sur le même étage que la famille X., a mentionné que Y. lui avait confectionné, pour un prix compris entre 25 et 30 fr., un petit débardeur avec une machine à coudre que lui avait offerte X.
C. X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 juin 2004. Il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a rejeté le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
7. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 157 CP.
7.1 De manière répétée, le recourant introduit des faits non constatés en instance cantonale ou discute et met en cause les faits retenus. L'argumentation qu'il présente est ainsi très largement irrecevable.
7.2 Sous la note marginale "usure", l'art. 157 ch. 1 CP punit de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement "celui qui aura exploité la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique".
L'infraction consiste à obtenir ou à se faire promettre une contre-prestation disproportionnée en exploitant la faiblesse de l'autre partie (ATF 111 IV 139 consid. 3a p. 140/141). Selon le texte légal, l'auteur doit obtenir l'avantage patrimonial "en échange d'une prestation". L'usure ne peut donc intervenir que dans le cadre d'un contrat onéreux (ATF 111 IV 139 consid. 3c p. 142). L'avantage pécuniaire obtenu doit être en disproportion évidente, sur le plan économique, avec la prestation fournie. L'évaluation doit être objective (cf. BERNARD Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 157 CP n. 31 et 32).
L'infraction est intentionnelle. Le dol éventuel suffit. Il faut donc que l'auteur sache, au moins sous la forme du dol éventuel, que l'autre partie se trouve dans une situation de faiblesse. Il doit également connaître, au moins sous la forme du dol éventuel, la disproportion entre les prestations. Enfin, il doit avoir conscience, au moins sous la forme du dol éventuel, que la situation de faiblesse motive l'autre partie à accepter la disproportion évidente entre les prestations (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 45 ss).
7.3 Le recourant conteste tout d'abord que l'intimée se soit trouvée en situation de faiblesse.
Pour la Chambre pénale, l'intimée réalisait plusieurs des situations de faiblesse (gêne, dépendance, inexpérience) décrites à l'art. 157 CP.
En ce qui concerne plus spécifiquement l'inexpérience, il doit s'agir d'une inexpérience générale se rapportant au domaine des affaires et non pas d'une inexpérience relative au contrat en cause (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 21; JOSÉ HURTADO POZO, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, § 49 n. 1222; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 157 CP n. 3; PHILIPPE WEISSENBERGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, art. 157 CP n. 13).
La Chambre pénale a indiqué que l'intimée était âgée de vingt-deux ans au moment de venir en Suisse et qu'elle n'avait jamais quitté son pays natal; qu'elle n'était pas en mesure de réaliser que son travail méritait un salaire pour avoir auparavant travaillé durant deux ans pour son oncle sans être payée. Sur la base de ces constatations, il apparaît donc que l'intimée méconnaissait totalement le domaine des relations de travail en droit suisse et son droit à être rémunérée. Aussi, est-ce à bon escient que la Chambre pénale a conclu à l'inexpérience de l'intimée. La situation de faiblesse étant réalisée pour ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner si elle l'est également pour d'autres raisons car celles-ci ne pourraient qu'avoir une incidence sur la peine (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 10), que le recourant ne critique pas en tant que telle.
7.4 Le recourant prétend n'avoir pas obtenu d'avantage pécuniaire, met en cause l'existence d'une disproportion évidente entre les prestations et nie avoir exploité la faiblesse de l'intimée pour obtenir d'elle une prestation disproportionnée.
L'intimée travaillait 50 heures par semaine dans le ménage du recourant. En contrepartie, elle était logée, nourrie et, dès juin 1998, a touché 300 francs par mois à titre de salaire. Le contrat signé le 8 avril 1997 prévoyait une rémunération mensuelle de 1'527 fr. 50 en sus du logement et de la nourriture. L'intimée n'a pas lu ce contrat et ignorait son droit à une rémunération.
Il est incontestable que l'intimée a fourni une prestation qui représente une valeur économique. De la sorte, le recourant a obtenu un avantage pécuniaire. En soi, il est vrai que le contrat signé le 8 avril 1997, qui prévoit pour l'intimée une rémunération de 1'527 fr. 50 en sus du logement et de la nourriture, n'apparaît pas usuraire. Toutefois, le Tribunal de police a mentionné que le recourant y avait dérogé unilatéralement en sachant que l'intimée ne protesterait pas. Il ressort en outre des constatations cantonales que l'intimée ne réalisait pas la portée du document signé. Autrement dit, le recourant a obtenu d'elle qu'elle travaille pour lui à d'autres conditions que celles auxquelles il s'était initialement engagé par écrit. Il s'est ainsi fait accorder un avantage pécuniaire en parvenant à modifier l'équilibre contractuel. C'est cette modification du contrat de travail qui est pertinente pour l'application de l'art. 157 CP. Il saute aux yeux que l'avantage retiré par le recourant est largement disproportionné, sur le plan économique, avec la prestation qu'il a concrètement fournie en échange. Il faut aussi reconnaître que c'est en exploitant l'inexpérience de l'intimée qu'il a pu obtenir un tel avantage. Les critiques du recourant sont infondées dans la mesure où elles sont recevables.
7.5 Le recourant s'en prend encore à la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction.
Selon les constatations cantonales, le recourant savait que l'intimée ne protesterait pas face à l'exploitation, raison pour laquelle il a abusé de cette situation. Il savait aussi que le travail fourni par l'intimée méritait un salaire. Il en découle que le recourant, à tout le moins, a envisagé et accepté que l'état de faiblesse de l'intimée soit à l'origine de sa soumission aux conditions de travail imposées. L'élément intentionnel est réalisé.
7.6 En conclusion, la condamnation du recourant en vertu de l'art. 157 ch. 1 CP ne viole pas le droit fédéral.
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fr
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Art. 157 StGB; Wucher. Fall einer ghanesischen Staatsangehörigen, die von einem Landsmann als Hausangestellte in die Schweiz geholt wurde. Der Arbeitgeber nützte die Unerfahrenheit der Hausangestellten aus und verlangte von ihr einen wöchentlichen Arbeitseinsatz von 50 Stunden gegen eine Entschädigung von 300 Franken pro Monat sowie Kost und Logis. Voraussetzungen für die Annahme von Wucher erfüllt (E. 7).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 106
A. Par jugement du 7 novembre 2003, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X. coupable d'usure (art. 157 CP) pour avoir, de mai 1997 à novembre 1999, exploité l'inexpérience, l'incapacité de jugement, la dépendance et la gêne de Y., employée de maison, à qui il a uniquement versé 300 francs par mois dès juillet 1998, alors qu'un salaire mensuel de 1'527 fr. 50 pour 50 heures hebdomadaires avait été convenu. Le Tribunal de police a condamné X. à quatre mois d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans. Il a aussi alloué à Y. 3'000 francs à titre de réparation du tort moral et a ordonné la confiscation des avoirs de trois comptes bancaires dont X. était titulaire et leur allocation à Y.
B. Par arrêt du 14 juin 2004, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours de X. et a confirmé le jugement du Tribunal de police. Il ressort notamment ce qui suit de cet arrêt:
Le 14 décembre 2000, Y., née en 1975 et originaire du Ghana, a déposé plainte pénale contre X., aussi originaire du Ghana, notamment pour usure (art. 157 CP). Elle y expliquait avoir travaillé du 28 mai 1997 au 19 novembre 1999 comme employée de maison au service de X., conseiller juridique auprès du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés. Le 27 mars 1997, elle avait signé au Ghana des documents fournis par la Mission permanente de la Suisse en vue de l'obtention d'un visa. Puis elle avait signé le 8 avril 1997 à l'Ambassade de Suisse au Ghana un contrat de travail sur un formulaire pré-imprimé édité par le Département fédéral des affaires étrangères, condition préalable à l'obtention du visa et d'une carte de légitimation. Ce contrat prévoyait un salaire mensuel de 1'527 fr. 50 pour 50 heures de travail hebdomadaires, en sus du logement et de la nourriture. Ce n'est qu'à partir de juillet 1998 que X. a ouvert pour elle un compte bancaire et a commencé à lui verser 300 francs par mois. Elle n'a jamais pu retirer cet argent, X. ayant conservé son passeport, sa carte de légitimation et sa carte bancaire. L'épouse de X. lui versait 30 francs par mois à titre d'argent de poche. A l'appui de sa plainte, Y. a notamment produit le contrat de travail signé le 8 avril 1997 ainsi que le dispositif du jugement rendu par défaut le 21 juin 2000 par la juridiction des prud'hommes condamnant X. à lui payer 46'668 fr. 45 à titre de salaire et 4'674 fr. à titre d'indemnité pour licenciement avec effet immédiat.
X. a été inculpé le 29 novembre 2002, en particulier pour usure. A cette occasion, il a déclaré n'avoir pas payé le salaire convenu contractuellement parce que, d'entente avec Y., celle-ci était venue à Genève pour se mettre à son service plutôt comme membre de sa famille que comme employée. Selon un contrat coutumier, elle intégrait la famille de X. et, en échange, il était responsable d'elle pour la vie. Il reconnaissait toutefois avoir commis une erreur en pensant pouvoir ainsi déroger au droit suisse. Il n'avait pas tenu de décompte des heures de travail effectuées. Il a confirmé qu'il avait chargé sa soeur de lui trouver une femme de ménage susceptible de l'accompagner en Suisse.
Devant le Tribunal de police, X. et Y., tous deux assistés de leur avocat, ont longuement été entendus. Y. a notamment indiqué qu'elle avait auparavant travaillé durant deux ans pour son oncle au Ghana, qu'elle n'avait pas été payée pour cela, et qu'elle ne s'attendait pas à recevoir un salaire lorsqu'elle avait signé le 8 avril 1997 le contrat de travail avec X., qu'elle n'avait d'ailleurs pas lu. De son côté, ce dernier a admis être conscient que les conditions figurant dans le contrat de travail du 8 avril 1997 étaient conformes à la loi suisse et qu'en ne les respectant pas, il violait le droit suisse en la matière. Entendue comme témoin, D. a déclaré avoir habité en 1998 durant un mois avec la famille X. Selon elle, l'ambiance familiale était détendue et Y. bien traitée; elle pouvait notamment se rendre à l'église le dimanche. B., qui habitait à Genève sur le même étage que la famille X., a mentionné que Y. lui avait confectionné, pour un prix compris entre 25 et 30 fr., un petit débardeur avec une machine à coudre que lui avait offerte X.
C. X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 juin 2004. Il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a rejeté le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
7. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 157 CP.
7.1 De manière répétée, le recourant introduit des faits non constatés en instance cantonale ou discute et met en cause les faits retenus. L'argumentation qu'il présente est ainsi très largement irrecevable.
7.2 Sous la note marginale "usure", l'art. 157 ch. 1 CP punit de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement "celui qui aura exploité la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique".
L'infraction consiste à obtenir ou à se faire promettre une contre-prestation disproportionnée en exploitant la faiblesse de l'autre partie (ATF 111 IV 139 consid. 3a p. 140/141). Selon le texte légal, l'auteur doit obtenir l'avantage patrimonial "en échange d'une prestation". L'usure ne peut donc intervenir que dans le cadre d'un contrat onéreux (ATF 111 IV 139 consid. 3c p. 142). L'avantage pécuniaire obtenu doit être en disproportion évidente, sur le plan économique, avec la prestation fournie. L'évaluation doit être objective (cf. BERNARD Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 157 CP n. 31 et 32).
L'infraction est intentionnelle. Le dol éventuel suffit. Il faut donc que l'auteur sache, au moins sous la forme du dol éventuel, que l'autre partie se trouve dans une situation de faiblesse. Il doit également connaître, au moins sous la forme du dol éventuel, la disproportion entre les prestations. Enfin, il doit avoir conscience, au moins sous la forme du dol éventuel, que la situation de faiblesse motive l'autre partie à accepter la disproportion évidente entre les prestations (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 45 ss).
7.3 Le recourant conteste tout d'abord que l'intimée se soit trouvée en situation de faiblesse.
Pour la Chambre pénale, l'intimée réalisait plusieurs des situations de faiblesse (gêne, dépendance, inexpérience) décrites à l'art. 157 CP.
En ce qui concerne plus spécifiquement l'inexpérience, il doit s'agir d'une inexpérience générale se rapportant au domaine des affaires et non pas d'une inexpérience relative au contrat en cause (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 21; JOSÉ HURTADO POZO, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, § 49 n. 1222; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 157 CP n. 3; PHILIPPE WEISSENBERGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, art. 157 CP n. 13).
La Chambre pénale a indiqué que l'intimée était âgée de vingt-deux ans au moment de venir en Suisse et qu'elle n'avait jamais quitté son pays natal; qu'elle n'était pas en mesure de réaliser que son travail méritait un salaire pour avoir auparavant travaillé durant deux ans pour son oncle sans être payée. Sur la base de ces constatations, il apparaît donc que l'intimée méconnaissait totalement le domaine des relations de travail en droit suisse et son droit à être rémunérée. Aussi, est-ce à bon escient que la Chambre pénale a conclu à l'inexpérience de l'intimée. La situation de faiblesse étant réalisée pour ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner si elle l'est également pour d'autres raisons car celles-ci ne pourraient qu'avoir une incidence sur la peine (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 10), que le recourant ne critique pas en tant que telle.
7.4 Le recourant prétend n'avoir pas obtenu d'avantage pécuniaire, met en cause l'existence d'une disproportion évidente entre les prestations et nie avoir exploité la faiblesse de l'intimée pour obtenir d'elle une prestation disproportionnée.
L'intimée travaillait 50 heures par semaine dans le ménage du recourant. En contrepartie, elle était logée, nourrie et, dès juin 1998, a touché 300 francs par mois à titre de salaire. Le contrat signé le 8 avril 1997 prévoyait une rémunération mensuelle de 1'527 fr. 50 en sus du logement et de la nourriture. L'intimée n'a pas lu ce contrat et ignorait son droit à une rémunération.
Il est incontestable que l'intimée a fourni une prestation qui représente une valeur économique. De la sorte, le recourant a obtenu un avantage pécuniaire. En soi, il est vrai que le contrat signé le 8 avril 1997, qui prévoit pour l'intimée une rémunération de 1'527 fr. 50 en sus du logement et de la nourriture, n'apparaît pas usuraire. Toutefois, le Tribunal de police a mentionné que le recourant y avait dérogé unilatéralement en sachant que l'intimée ne protesterait pas. Il ressort en outre des constatations cantonales que l'intimée ne réalisait pas la portée du document signé. Autrement dit, le recourant a obtenu d'elle qu'elle travaille pour lui à d'autres conditions que celles auxquelles il s'était initialement engagé par écrit. Il s'est ainsi fait accorder un avantage pécuniaire en parvenant à modifier l'équilibre contractuel. C'est cette modification du contrat de travail qui est pertinente pour l'application de l'art. 157 CP. Il saute aux yeux que l'avantage retiré par le recourant est largement disproportionné, sur le plan économique, avec la prestation qu'il a concrètement fournie en échange. Il faut aussi reconnaître que c'est en exploitant l'inexpérience de l'intimée qu'il a pu obtenir un tel avantage. Les critiques du recourant sont infondées dans la mesure où elles sont recevables.
7.5 Le recourant s'en prend encore à la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction.
Selon les constatations cantonales, le recourant savait que l'intimée ne protesterait pas face à l'exploitation, raison pour laquelle il a abusé de cette situation. Il savait aussi que le travail fourni par l'intimée méritait un salaire. Il en découle que le recourant, à tout le moins, a envisagé et accepté que l'état de faiblesse de l'intimée soit à l'origine de sa soumission aux conditions de travail imposées. L'élément intentionnel est réalisé.
7.6 En conclusion, la condamnation du recourant en vertu de l'art. 157 ch. 1 CP ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 157 CP; usure. Cas d'une ressortissante du Ghana, que l'un de ses compatriotes a fait venir en Suisse comme employée de maison. En profitant de l'inexpérience de son employée, l'employeur a obtenu d'elle 50 heures de travail hebdomadaires contre une rémunération de 300 francs par mois, outre le logement et la nourriture. Conditions pour admettre l'usure réalisées (consid. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 106
A. Par jugement du 7 novembre 2003, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X. coupable d'usure (art. 157 CP) pour avoir, de mai 1997 à novembre 1999, exploité l'inexpérience, l'incapacité de jugement, la dépendance et la gêne de Y., employée de maison, à qui il a uniquement versé 300 francs par mois dès juillet 1998, alors qu'un salaire mensuel de 1'527 fr. 50 pour 50 heures hebdomadaires avait été convenu. Le Tribunal de police a condamné X. à quatre mois d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans. Il a aussi alloué à Y. 3'000 francs à titre de réparation du tort moral et a ordonné la confiscation des avoirs de trois comptes bancaires dont X. était titulaire et leur allocation à Y.
B. Par arrêt du 14 juin 2004, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours de X. et a confirmé le jugement du Tribunal de police. Il ressort notamment ce qui suit de cet arrêt:
Le 14 décembre 2000, Y., née en 1975 et originaire du Ghana, a déposé plainte pénale contre X., aussi originaire du Ghana, notamment pour usure (art. 157 CP). Elle y expliquait avoir travaillé du 28 mai 1997 au 19 novembre 1999 comme employée de maison au service de X., conseiller juridique auprès du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés. Le 27 mars 1997, elle avait signé au Ghana des documents fournis par la Mission permanente de la Suisse en vue de l'obtention d'un visa. Puis elle avait signé le 8 avril 1997 à l'Ambassade de Suisse au Ghana un contrat de travail sur un formulaire pré-imprimé édité par le Département fédéral des affaires étrangères, condition préalable à l'obtention du visa et d'une carte de légitimation. Ce contrat prévoyait un salaire mensuel de 1'527 fr. 50 pour 50 heures de travail hebdomadaires, en sus du logement et de la nourriture. Ce n'est qu'à partir de juillet 1998 que X. a ouvert pour elle un compte bancaire et a commencé à lui verser 300 francs par mois. Elle n'a jamais pu retirer cet argent, X. ayant conservé son passeport, sa carte de légitimation et sa carte bancaire. L'épouse de X. lui versait 30 francs par mois à titre d'argent de poche. A l'appui de sa plainte, Y. a notamment produit le contrat de travail signé le 8 avril 1997 ainsi que le dispositif du jugement rendu par défaut le 21 juin 2000 par la juridiction des prud'hommes condamnant X. à lui payer 46'668 fr. 45 à titre de salaire et 4'674 fr. à titre d'indemnité pour licenciement avec effet immédiat.
X. a été inculpé le 29 novembre 2002, en particulier pour usure. A cette occasion, il a déclaré n'avoir pas payé le salaire convenu contractuellement parce que, d'entente avec Y., celle-ci était venue à Genève pour se mettre à son service plutôt comme membre de sa famille que comme employée. Selon un contrat coutumier, elle intégrait la famille de X. et, en échange, il était responsable d'elle pour la vie. Il reconnaissait toutefois avoir commis une erreur en pensant pouvoir ainsi déroger au droit suisse. Il n'avait pas tenu de décompte des heures de travail effectuées. Il a confirmé qu'il avait chargé sa soeur de lui trouver une femme de ménage susceptible de l'accompagner en Suisse.
Devant le Tribunal de police, X. et Y., tous deux assistés de leur avocat, ont longuement été entendus. Y. a notamment indiqué qu'elle avait auparavant travaillé durant deux ans pour son oncle au Ghana, qu'elle n'avait pas été payée pour cela, et qu'elle ne s'attendait pas à recevoir un salaire lorsqu'elle avait signé le 8 avril 1997 le contrat de travail avec X., qu'elle n'avait d'ailleurs pas lu. De son côté, ce dernier a admis être conscient que les conditions figurant dans le contrat de travail du 8 avril 1997 étaient conformes à la loi suisse et qu'en ne les respectant pas, il violait le droit suisse en la matière. Entendue comme témoin, D. a déclaré avoir habité en 1998 durant un mois avec la famille X. Selon elle, l'ambiance familiale était détendue et Y. bien traitée; elle pouvait notamment se rendre à l'église le dimanche. B., qui habitait à Genève sur le même étage que la famille X., a mentionné que Y. lui avait confectionné, pour un prix compris entre 25 et 30 fr., un petit débardeur avec une machine à coudre que lui avait offerte X.
C. X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 juin 2004. Il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a rejeté le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
7. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 157 CP.
7.1 De manière répétée, le recourant introduit des faits non constatés en instance cantonale ou discute et met en cause les faits retenus. L'argumentation qu'il présente est ainsi très largement irrecevable.
7.2 Sous la note marginale "usure", l'art. 157 ch. 1 CP punit de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement "celui qui aura exploité la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique".
L'infraction consiste à obtenir ou à se faire promettre une contre-prestation disproportionnée en exploitant la faiblesse de l'autre partie (ATF 111 IV 139 consid. 3a p. 140/141). Selon le texte légal, l'auteur doit obtenir l'avantage patrimonial "en échange d'une prestation". L'usure ne peut donc intervenir que dans le cadre d'un contrat onéreux (ATF 111 IV 139 consid. 3c p. 142). L'avantage pécuniaire obtenu doit être en disproportion évidente, sur le plan économique, avec la prestation fournie. L'évaluation doit être objective (cf. BERNARD Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 157 CP n. 31 et 32).
L'infraction est intentionnelle. Le dol éventuel suffit. Il faut donc que l'auteur sache, au moins sous la forme du dol éventuel, que l'autre partie se trouve dans une situation de faiblesse. Il doit également connaître, au moins sous la forme du dol éventuel, la disproportion entre les prestations. Enfin, il doit avoir conscience, au moins sous la forme du dol éventuel, que la situation de faiblesse motive l'autre partie à accepter la disproportion évidente entre les prestations (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 45 ss).
7.3 Le recourant conteste tout d'abord que l'intimée se soit trouvée en situation de faiblesse.
Pour la Chambre pénale, l'intimée réalisait plusieurs des situations de faiblesse (gêne, dépendance, inexpérience) décrites à l'art. 157 CP.
En ce qui concerne plus spécifiquement l'inexpérience, il doit s'agir d'une inexpérience générale se rapportant au domaine des affaires et non pas d'une inexpérience relative au contrat en cause (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 21; JOSÉ HURTADO POZO, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, § 49 n. 1222; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 157 CP n. 3; PHILIPPE WEISSENBERGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, art. 157 CP n. 13).
La Chambre pénale a indiqué que l'intimée était âgée de vingt-deux ans au moment de venir en Suisse et qu'elle n'avait jamais quitté son pays natal; qu'elle n'était pas en mesure de réaliser que son travail méritait un salaire pour avoir auparavant travaillé durant deux ans pour son oncle sans être payée. Sur la base de ces constatations, il apparaît donc que l'intimée méconnaissait totalement le domaine des relations de travail en droit suisse et son droit à être rémunérée. Aussi, est-ce à bon escient que la Chambre pénale a conclu à l'inexpérience de l'intimée. La situation de faiblesse étant réalisée pour ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner si elle l'est également pour d'autres raisons car celles-ci ne pourraient qu'avoir une incidence sur la peine (cf. CORBOZ, op. cit., art. 157 CP n. 10), que le recourant ne critique pas en tant que telle.
7.4 Le recourant prétend n'avoir pas obtenu d'avantage pécuniaire, met en cause l'existence d'une disproportion évidente entre les prestations et nie avoir exploité la faiblesse de l'intimée pour obtenir d'elle une prestation disproportionnée.
L'intimée travaillait 50 heures par semaine dans le ménage du recourant. En contrepartie, elle était logée, nourrie et, dès juin 1998, a touché 300 francs par mois à titre de salaire. Le contrat signé le 8 avril 1997 prévoyait une rémunération mensuelle de 1'527 fr. 50 en sus du logement et de la nourriture. L'intimée n'a pas lu ce contrat et ignorait son droit à une rémunération.
Il est incontestable que l'intimée a fourni une prestation qui représente une valeur économique. De la sorte, le recourant a obtenu un avantage pécuniaire. En soi, il est vrai que le contrat signé le 8 avril 1997, qui prévoit pour l'intimée une rémunération de 1'527 fr. 50 en sus du logement et de la nourriture, n'apparaît pas usuraire. Toutefois, le Tribunal de police a mentionné que le recourant y avait dérogé unilatéralement en sachant que l'intimée ne protesterait pas. Il ressort en outre des constatations cantonales que l'intimée ne réalisait pas la portée du document signé. Autrement dit, le recourant a obtenu d'elle qu'elle travaille pour lui à d'autres conditions que celles auxquelles il s'était initialement engagé par écrit. Il s'est ainsi fait accorder un avantage pécuniaire en parvenant à modifier l'équilibre contractuel. C'est cette modification du contrat de travail qui est pertinente pour l'application de l'art. 157 CP. Il saute aux yeux que l'avantage retiré par le recourant est largement disproportionné, sur le plan économique, avec la prestation qu'il a concrètement fournie en échange. Il faut aussi reconnaître que c'est en exploitant l'inexpérience de l'intimée qu'il a pu obtenir un tel avantage. Les critiques du recourant sont infondées dans la mesure où elles sont recevables.
7.5 Le recourant s'en prend encore à la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction.
Selon les constatations cantonales, le recourant savait que l'intimée ne protesterait pas face à l'exploitation, raison pour laquelle il a abusé de cette situation. Il savait aussi que le travail fourni par l'intimée méritait un salaire. Il en découle que le recourant, à tout le moins, a envisagé et accepté que l'état de faiblesse de l'intimée soit à l'origine de sa soumission aux conditions de travail imposées. L'élément intentionnel est réalisé.
7.6 En conclusion, la condamnation du recourant en vertu de l'art. 157 ch. 1 CP ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 157 CP; usura. Caso di una cittadina del Ghana fatta venire in Svizzera come collaboratrice familiare da un suo compatriota. Sfruttando l'inesperienza della sua impiegata, il datore di lavoro le ha pagato un salario di 300 franchi al mese, oltre al vitto e all'alloggio, a fronte di un impegno di lavoro di 50 ore settimanali. I requisiti dell'usura sono perfezionati (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 112
A. Am 26. September 1999 fand in einer Waldhütte eine von X. im Namen der Vereinigung Z. organisierte Veranstaltung statt. X. lud dazu die Mitglieder der genannten Gruppierung sowie einige weitere ihm persönlich bekannte Kollegen schriftlich ein. Er engagierte als Referenten Y., der einen Vortrag zum Thema "Die Entstehung der SS und der Waffen-SS" halten sollte. Y., der selbst nicht Mitglied der Vereinigung Z. war, lud seinerseits einige ihm bekannte Personen zur Veranstaltung ein. In die Waldhütte wurde nur eingelassen, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es waren etwa 40-50 Personen anwesend, die alle der "Skinhead"-Szene angehörten. Y. sprach in der Waldhütte vor diesen Personen zum genannten Thema.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob gegen X. und Y. Anklage unter anderem wegen Rassendiskriminierung.
B. Am 3. Juni 2003 sprach das Obergericht des Kantons Bern in Bestätigung des Urteils des Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach vom 24. Oktober 2002 Y. und X. frei von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Verharmlosung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Y.) beziehungsweise von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Organisation einer Propagandaaktion (X. ), angeblich begangen am 26. September 1999.
C. Der stellvertretende Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
E. X. und Y. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
F. Der stellvertretende Bundesanwalt beantragt in seinen Bemerkungen sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung unter anderem bestraft, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte).
Die erste Instanz hat die Beschwerdegegner freigesprochen mit der Hauptbegründung, die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung sei nicht öffentlich gewesen, und mit der Eventualbegründung, dass der Beschwerdegegner 2 durch die inkriminierten Äusserungen an dieser Veranstaltung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den Holocaust beziehungsweise Verbrechen gegen die Menschlichkeit weder geleugnet noch gröblich verharmlost noch zu rechtfertigen gesucht habe. Die Vorinstanz hat den Freispruch der Beschwerdegegner allein mit dem Fehlen der Öffentlichkeit begründet und sich mit den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 261bis StGB nicht befasst.
Zu prüfen ist somit einzig, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit objektiv erfüllt ist.
(...)
3.
3.1 Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (BGE 111 IV 151 E. 3;
BGE 123 IV 202 E. 3d; BGE 126 IV 176 E. 2; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 259 StGB N. 3a, Art. 261 StGB N. 3, Art. 261bis StGB N. 15; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 5. Aufl., 2000, § 38 N. 15; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 696, 704; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 261bis StGB N. 21; ähnlich die Rechtsprechung und herrschende Lehre in Deutschland, siehe statt vieler SCHÖNKE/ SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., 2001, § 186 StGB N. 19). Diese allgemeine Begriffsumschreibung gilt, wie sich aus den zitierten Entscheiden ergibt, auch für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) im Besonderen und die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord (Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) im Speziellen.
3.2
3.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist öffentlich die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (im Sinne von Art. 259 StGB), die auf einem Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (BGE 111 IV 151). Öffentlich sind antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt wurde (BGE 123 IV 202 E. 3d und 4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt wurde, hat der Kassationshof in BGE 126 IV 20 E. 1d als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt wurde. In BGE 127 IV 203 wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB angenommen im Falle eines Beschuldigten, der in einer von ihm herausgegebenen Zeitschrift einige Exemplare eines den Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis auf dessen Inhalt zum Verkauf angeboten hatte. Unerheblich war, dass kein einziges Exemplar des Buches verkauft wurde; das öffentliche Angebot reichte aus.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB verneint im Fall eines Beschuldigten, der ein rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt hatte (BGE 126 IV 176; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379). Gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid sind sieben Adressaten in einer solchen Konstellation nicht als Öffentlichkeit zu qualifizieren. Daher stelle sich die - in der Lehre umstrittene - Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Risiko der Weiterverbreitung der Äusserungen durch die Adressaten Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis begründe, ob etwa Öffentlichkeit zu bejahen sei, wenn der Absender keine Kontrolle über die Weiterverbreitung durch die Adressaten und damit keine Kontrolle über den Wirkungskreis der Äusserungen habe. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid die Frage verneint. Zwar könne das Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis je nach den Umständen grösser oder kleiner sein, doch bestehe insoweit im Prinzip nie eine Kontrollmöglichkeit; diese sei daher - allenfalls von Grenzfällen abgesehen - kein taugliches Kriterium. Öffentlichkeit sei somit nicht schon gegeben, wenn ein erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis bestanden, sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe, welche Voraussetzung im beurteilten Fall nicht erfüllt war. Das Ausmass des Risikos der Weiterverbreitung sei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Bedeutung (BGE 126 IV 176 E. 2e; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, Das Private und das Politische: Der Begriff der Öffentlichkeit im Strafrecht am Beispiel der Bundesgerichtsentscheide vom 21. Juni 2000 und vom 23. August 2000 betreffend Rassendiskriminierung, in: AJP 2001 S. 533 ff.). Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB auch verneint im Fall eines Buchhändlers, der ein den Holocaust leugnendes Buch eines Dritten in beschränkter Anzahl (weniger als zehn Exemplare) an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür keinerlei Werbung gemacht und es nur auf Verlangen verkauft hatte (BGE 126 IV 230; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, a.a.O., S. 533 ff.).
3.2.2 Mit der Frage der Öffentlichkeit von mündlichen Äusserungen hatte sich das Bundesgericht nur relativ selten zu befassen. Im Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 (auszugsweise wiedergegeben in Medialex 2002 S. 158) wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB bejaht im Fall eines Beschuldigten, der die Äusserung gegenüber dem Betroffenen auf der Strasse eines Wohnquartiers in Anwesenheit von sechs Personen getan hatte. Das Bundesgericht hat festgehalten, die kantonale Instanz habe die unmittelbar anwesenden sechs Personen zu Recht nicht als Öffentlichkeit im Sinne des Gesetzes qualifiziert. Öffentlichkeit sei gemäss den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanz aber deshalb gegeben, weil sich der Vorfall an einem sonnigen Juniabend zwischen 18.00 und 20.00 Uhr auf der Strasse eines Einfamilienhausquartiers ereignet habe. Daher hätte eine Vielzahl von unbestimmten und mit dem Beschuldigten in keiner persönlichen Beziehung stehenden Drittpersonen potentielle Zeugen der lautstarken Äusserungen werden können. Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit sodann bejaht im Fall von Äusserungen eines Beschuldigten in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung wegen Ehrverletzung, an welcher Medienschaffende zugegen waren, welche über die Gerichtsverhandlung und die Äusserungen des Beschuldigten zusammenfassend in Presseerzeugnissen berichteten (Urteil 6S.698/2001 vom 22. Januar 2003, E. 3.3).
3.2.3 Das Bundesgericht musste sich in der zitierten Rechtsprechung somit vor allem mit Fällen auseinander setzen, in denen Äusserungen in schriftlicher Form an einen begrenzten Personenkreis gerichtet waren. Da weder der Autor beziehungsweise der Versender der Schriften mit den Adressaten noch diese untereinander durch persönliche Beziehungen verbunden waren, stellte sich dem Bundesgericht jeweils die Frage, ob der Kreis der Adressaten im Sinne der zitierten allgemeinen Umschreibung des Öffentlichkeitsbegriffs als ein grösserer (nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängender) Personenkreis zu qualifizieren sei. Damit kam in diesen Fällen nach der Rechtsprechung der Zahl der Adressaten entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht hat denn auch in mehreren Urteilen massgeblich auf die Zahl der Adressaten der (schriftlichen) Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit einerseits unter Hinweis auf die offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres bejaht (siehe BGE 123 IV 202 E. 3d und 4c) beziehungsweise in Anbetracht der kleinen Zahl verneint (vgl. BGE 126 IV 176, 230). Das Bundesgericht hat es aber abgelehnt, insoweit einen "Grenzwert" zu bestimmen und diesen beispielsweise - etwa in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG betreffend "viele Menschen" (siehe BGE 108 IV 63 E. 2; BGE 109 IV 143 E. 3a) - auf die Zahl 20 festzulegen.
4.
4.1 Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens ist nicht nur in Art. 261bis StGB, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des Strafgesetzbuches ein strafbegründendes Merkmal, so in Art. 152 StGB (betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen Bekanntmachungen), in Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliches Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen oder Vorführungen), in Art. 259 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit), in Art. 260 Abs. 1 StGB (betreffend Landfriedensbruch durch Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in Art. 261 Abs. 1 StGB (betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit etwa durch öffentliches Verspotten der Überzeugung anderer in Glaubenssachen in gemeiner Weise), in Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB (betreffend Störung des Totenfriedens durch öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), in Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische Befehle) etc.
4.2 Die Lehre scheint überwiegend davon auszugehen, dass der Begriff der Öffentlichkeit im Strafgesetzbuch ein einheitlicher und daher bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen ist (siehe statt vieler MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 694, 704).
Für diese Auffassung gibt es indessen keine zwingenden Gründe. In Anbetracht der Verschiedenartigkeit der Tatbestände, die Öffentlichkeit als strafbegründendes Element voraussetzen, liegt im Gegenteil eine tatbestandsbezogene Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit nahe.
4.3 Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben ist, hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat denn auch schon mehrfach festgehalten, ob Öffentlichkeit anzunehmen sei, hänge von den gesamten Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsgutes zu bewerten sei (BGE 126 IV 176 E. 2c/aa; Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002, E. 3d).
5. Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren einzig, wie das Merkmal der Öffentlichkeit im Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB zu interpretieren ist.
5.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 309 f.).
Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützen Art. 261bis Abs. 1 und 4 StGB in erster Linie - unmittelbar oder zumindest mittelbar (siehe BGE 129 IV 95 E. 3 zu Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) - die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Dieser Schutz des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe dient zugleich der Wahrung des öffentlichen Friedens (BGE 123 IV 202 E. 2 und 3a; siehe auch BGE 128 I 218 E. 1.4).
5.2
5.2.1 Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, sind in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig. Dem Gesetzgeber schien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung (Art. 261bis Abs. 5 StGB) - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen. Äusserungen und Verhaltensweisen im engen privaten Rahmen sollen nicht strafbar und damit auch nicht Gegenstand von Strafuntersuchungen mit entsprechenden Zwangsmassnahmen sein. Der Begriff der Öffentlichkeit in Art. 261bis StGB ist in Anbetracht von Sinn und Zweck dieses strafbegründenden Merkmals und mit Rücksicht auf das durch diese Bestimmung geschützte Rechtsgut der Menschenwürde auszulegen.
Von diesem Ausgangspunkt betrachtet erscheinen alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht dem erwähnten privaten Rahmen zugerechnet werden können. Es genügt also, um öffentliches Handeln anzunehmen, dass dieses nicht auf das engere private Umfeld beschränkt bleibt, das der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. So gesehen kann als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB alles gelten, was nicht privat ist (vgl. NIGGLI/FIOLKA, a.a.O., S. 539 f.).
Die bisherige Rechtsprechung geht demgegenüber von einer Umschreibung der Öffentlichkeit aus, die mit dem Verweis auf einen grösseren Personenkreis insbesondere der Zahl der Adressaten ein ausschlaggebendes Gewicht beimisst. So hat das Bundesgericht den Versand eines Buchs an sieben Empfänger als nicht öffentliche Handlung qualifiziert, weil sieben Personen noch keine Öffentlichkeit zu begründen vermöchten (BGE 126 IV 176 E. 2d/aa; ähnlich auch BGE 126 IV 230 E. 2b/dd). Diese rein quantitative Betrachtung vermag nicht länger zu überzeugen. Auch unter wenigen Personen ausgetauschte rassistische Äusserungen können den privaten Rahmen überschreiten, den der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. Die Zahl der Personen, welche eine Äusserung wahrnehmen, ist ohnehin oft zufällig und erscheint daher nicht als geeignetes Kriterium, um über den öffentlichen Charakter einer Handlung zu entscheiden.
5.2.2 Aus diesen Erwägungen kann an der bisherigen Umschreibung des Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB nicht festgehalten werden. Es gelten vielmehr inskünftig ungeachtet der Zahl der Adressaten alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind Äusserungen anzusehen, die im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.
Der Entscheid, ob eine Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist auf Grund der konkreten Umstände zu treffen. Es liegt auf der Hand, dass dabei die Zahl der anwesenden Personen ebenfalls eine Rolle spielen kann. Je enger diese miteinander verbunden sind, umso umfangreicher kann der Kreis sein, ohne den privaten Charakter zu verlieren. Umgekehrt ist etwa ein Gespräch unter vier Augen auf Grund der dadurch geschaffenen Vertraulichkeit auch dann dem privaten Kreis zuzurechnen, wenn sich die involvierten Personen nicht näher kennen. Die Zahl der Adressaten einer Äusserung kann daher den Entscheid über die Privatheit bzw. Öffentlichkeit mitbeeinflussen, ohne aber für sich allein ausschlaggebend zu sein.
Eine gemeinsame Gesinnung der Teilnehmer vermag den öffentlichen Charakter einer Veranstaltung im Sinne von Art. 261bis StGB nicht auszuschliessen, wenn die Gesinnungsgenossen nicht auch persönlich miteinander verbunden sind. Ebenso wenig können Versammlungen schon deshalb als privat gelten, weil eine Einlasskontrolle durchgeführt und der Zugang nur einem besonderen Publikum gestattet wird. Art. 261bis StGB will gerade auch verhindern, dass sich rassistisches Gedankengut in Zirkeln, die ihm zuneigen, weiter verfestigt und ausweitet.
6. Die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung, an welcher der Beschwerdegegner 2 den Vortrag hielt, fand in einer Waldhütte statt. Eingelassen wurde nur, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es wurden Einlasskontrollen durchgeführt. Die 40-50 anwesenden Personen gehörten verschiedenen Gruppierungen an. Sie waren nicht alle miteinander bekannt. Auch soweit sie sich kannten, waren sie nicht alle durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden. Sie bildeten nicht einen sonst wie durch Vertrauen geprägten engen Kreis von wenigen Personen. Die Umstände, dass die Veranstaltung eine geschlossene war und dass alle Teilnehmer der "Skinhead"-Szene angehörten und im Wesentlichen dieselbe "rechtsextreme" Gesinnung hatten, vermögen keine Privatheit zu begründen. Die inkriminierten Äusserungen waren daher öffentlich.
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Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB); Begriff der Öffentlichkeit. Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben ist, hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal vorausgesetzt wird (E. 4.3).
Öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB sind Äusserungen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Äusserungen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt von den konkreten Umständen ab, wobei insoweit auch die Zahl der anwesenden Personen eine Rolle spielen kann (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.2).
Öffentlichkeit bejaht im Falle von Äusserungen an einem Vortrag, der im Rahmen einer geschlossenen Veranstaltung in einer Waldhütte gehalten wurde, an welcher 40 bis 50 geladene Skinheads teilnahmen, die verschiedenen Gruppierungen angehörten (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 112
A. Am 26. September 1999 fand in einer Waldhütte eine von X. im Namen der Vereinigung Z. organisierte Veranstaltung statt. X. lud dazu die Mitglieder der genannten Gruppierung sowie einige weitere ihm persönlich bekannte Kollegen schriftlich ein. Er engagierte als Referenten Y., der einen Vortrag zum Thema "Die Entstehung der SS und der Waffen-SS" halten sollte. Y., der selbst nicht Mitglied der Vereinigung Z. war, lud seinerseits einige ihm bekannte Personen zur Veranstaltung ein. In die Waldhütte wurde nur eingelassen, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es waren etwa 40-50 Personen anwesend, die alle der "Skinhead"-Szene angehörten. Y. sprach in der Waldhütte vor diesen Personen zum genannten Thema.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob gegen X. und Y. Anklage unter anderem wegen Rassendiskriminierung.
B. Am 3. Juni 2003 sprach das Obergericht des Kantons Bern in Bestätigung des Urteils des Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach vom 24. Oktober 2002 Y. und X. frei von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Verharmlosung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Y.) beziehungsweise von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Organisation einer Propagandaaktion (X. ), angeblich begangen am 26. September 1999.
C. Der stellvertretende Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
E. X. und Y. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
F. Der stellvertretende Bundesanwalt beantragt in seinen Bemerkungen sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung unter anderem bestraft, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte).
Die erste Instanz hat die Beschwerdegegner freigesprochen mit der Hauptbegründung, die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung sei nicht öffentlich gewesen, und mit der Eventualbegründung, dass der Beschwerdegegner 2 durch die inkriminierten Äusserungen an dieser Veranstaltung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den Holocaust beziehungsweise Verbrechen gegen die Menschlichkeit weder geleugnet noch gröblich verharmlost noch zu rechtfertigen gesucht habe. Die Vorinstanz hat den Freispruch der Beschwerdegegner allein mit dem Fehlen der Öffentlichkeit begründet und sich mit den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 261bis StGB nicht befasst.
Zu prüfen ist somit einzig, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit objektiv erfüllt ist.
(...)
3.
3.1 Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (BGE 111 IV 151 E. 3;
BGE 123 IV 202 E. 3d; BGE 126 IV 176 E. 2; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 259 StGB N. 3a, Art. 261 StGB N. 3, Art. 261bis StGB N. 15; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 5. Aufl., 2000, § 38 N. 15; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 696, 704; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 261bis StGB N. 21; ähnlich die Rechtsprechung und herrschende Lehre in Deutschland, siehe statt vieler SCHÖNKE/ SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., 2001, § 186 StGB N. 19). Diese allgemeine Begriffsumschreibung gilt, wie sich aus den zitierten Entscheiden ergibt, auch für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) im Besonderen und die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord (Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) im Speziellen.
3.2
3.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist öffentlich die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (im Sinne von Art. 259 StGB), die auf einem Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (BGE 111 IV 151). Öffentlich sind antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt wurde (BGE 123 IV 202 E. 3d und 4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt wurde, hat der Kassationshof in BGE 126 IV 20 E. 1d als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt wurde. In BGE 127 IV 203 wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB angenommen im Falle eines Beschuldigten, der in einer von ihm herausgegebenen Zeitschrift einige Exemplare eines den Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis auf dessen Inhalt zum Verkauf angeboten hatte. Unerheblich war, dass kein einziges Exemplar des Buches verkauft wurde; das öffentliche Angebot reichte aus.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB verneint im Fall eines Beschuldigten, der ein rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt hatte (BGE 126 IV 176; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379). Gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid sind sieben Adressaten in einer solchen Konstellation nicht als Öffentlichkeit zu qualifizieren. Daher stelle sich die - in der Lehre umstrittene - Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Risiko der Weiterverbreitung der Äusserungen durch die Adressaten Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis begründe, ob etwa Öffentlichkeit zu bejahen sei, wenn der Absender keine Kontrolle über die Weiterverbreitung durch die Adressaten und damit keine Kontrolle über den Wirkungskreis der Äusserungen habe. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid die Frage verneint. Zwar könne das Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis je nach den Umständen grösser oder kleiner sein, doch bestehe insoweit im Prinzip nie eine Kontrollmöglichkeit; diese sei daher - allenfalls von Grenzfällen abgesehen - kein taugliches Kriterium. Öffentlichkeit sei somit nicht schon gegeben, wenn ein erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis bestanden, sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe, welche Voraussetzung im beurteilten Fall nicht erfüllt war. Das Ausmass des Risikos der Weiterverbreitung sei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Bedeutung (BGE 126 IV 176 E. 2e; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, Das Private und das Politische: Der Begriff der Öffentlichkeit im Strafrecht am Beispiel der Bundesgerichtsentscheide vom 21. Juni 2000 und vom 23. August 2000 betreffend Rassendiskriminierung, in: AJP 2001 S. 533 ff.). Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB auch verneint im Fall eines Buchhändlers, der ein den Holocaust leugnendes Buch eines Dritten in beschränkter Anzahl (weniger als zehn Exemplare) an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür keinerlei Werbung gemacht und es nur auf Verlangen verkauft hatte (BGE 126 IV 230; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, a.a.O., S. 533 ff.).
3.2.2 Mit der Frage der Öffentlichkeit von mündlichen Äusserungen hatte sich das Bundesgericht nur relativ selten zu befassen. Im Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 (auszugsweise wiedergegeben in Medialex 2002 S. 158) wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB bejaht im Fall eines Beschuldigten, der die Äusserung gegenüber dem Betroffenen auf der Strasse eines Wohnquartiers in Anwesenheit von sechs Personen getan hatte. Das Bundesgericht hat festgehalten, die kantonale Instanz habe die unmittelbar anwesenden sechs Personen zu Recht nicht als Öffentlichkeit im Sinne des Gesetzes qualifiziert. Öffentlichkeit sei gemäss den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanz aber deshalb gegeben, weil sich der Vorfall an einem sonnigen Juniabend zwischen 18.00 und 20.00 Uhr auf der Strasse eines Einfamilienhausquartiers ereignet habe. Daher hätte eine Vielzahl von unbestimmten und mit dem Beschuldigten in keiner persönlichen Beziehung stehenden Drittpersonen potentielle Zeugen der lautstarken Äusserungen werden können. Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit sodann bejaht im Fall von Äusserungen eines Beschuldigten in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung wegen Ehrverletzung, an welcher Medienschaffende zugegen waren, welche über die Gerichtsverhandlung und die Äusserungen des Beschuldigten zusammenfassend in Presseerzeugnissen berichteten (Urteil 6S.698/2001 vom 22. Januar 2003, E. 3.3).
3.2.3 Das Bundesgericht musste sich in der zitierten Rechtsprechung somit vor allem mit Fällen auseinander setzen, in denen Äusserungen in schriftlicher Form an einen begrenzten Personenkreis gerichtet waren. Da weder der Autor beziehungsweise der Versender der Schriften mit den Adressaten noch diese untereinander durch persönliche Beziehungen verbunden waren, stellte sich dem Bundesgericht jeweils die Frage, ob der Kreis der Adressaten im Sinne der zitierten allgemeinen Umschreibung des Öffentlichkeitsbegriffs als ein grösserer (nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängender) Personenkreis zu qualifizieren sei. Damit kam in diesen Fällen nach der Rechtsprechung der Zahl der Adressaten entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht hat denn auch in mehreren Urteilen massgeblich auf die Zahl der Adressaten der (schriftlichen) Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit einerseits unter Hinweis auf die offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres bejaht (siehe BGE 123 IV 202 E. 3d und 4c) beziehungsweise in Anbetracht der kleinen Zahl verneint (vgl. BGE 126 IV 176, 230). Das Bundesgericht hat es aber abgelehnt, insoweit einen "Grenzwert" zu bestimmen und diesen beispielsweise - etwa in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG betreffend "viele Menschen" (siehe BGE 108 IV 63 E. 2; BGE 109 IV 143 E. 3a) - auf die Zahl 20 festzulegen.
4.
4.1 Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens ist nicht nur in Art. 261bis StGB, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des Strafgesetzbuches ein strafbegründendes Merkmal, so in Art. 152 StGB (betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen Bekanntmachungen), in Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliches Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen oder Vorführungen), in Art. 259 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit), in Art. 260 Abs. 1 StGB (betreffend Landfriedensbruch durch Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in Art. 261 Abs. 1 StGB (betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit etwa durch öffentliches Verspotten der Überzeugung anderer in Glaubenssachen in gemeiner Weise), in Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB (betreffend Störung des Totenfriedens durch öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), in Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische Befehle) etc.
4.2 Die Lehre scheint überwiegend davon auszugehen, dass der Begriff der Öffentlichkeit im Strafgesetzbuch ein einheitlicher und daher bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen ist (siehe statt vieler MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 694, 704).
Für diese Auffassung gibt es indessen keine zwingenden Gründe. In Anbetracht der Verschiedenartigkeit der Tatbestände, die Öffentlichkeit als strafbegründendes Element voraussetzen, liegt im Gegenteil eine tatbestandsbezogene Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit nahe.
4.3 Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben ist, hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat denn auch schon mehrfach festgehalten, ob Öffentlichkeit anzunehmen sei, hänge von den gesamten Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsgutes zu bewerten sei (BGE 126 IV 176 E. 2c/aa; Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002, E. 3d).
5. Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren einzig, wie das Merkmal der Öffentlichkeit im Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB zu interpretieren ist.
5.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 309 f.).
Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützen Art. 261bis Abs. 1 und 4 StGB in erster Linie - unmittelbar oder zumindest mittelbar (siehe BGE 129 IV 95 E. 3 zu Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) - die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Dieser Schutz des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe dient zugleich der Wahrung des öffentlichen Friedens (BGE 123 IV 202 E. 2 und 3a; siehe auch BGE 128 I 218 E. 1.4).
5.2
5.2.1 Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, sind in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig. Dem Gesetzgeber schien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung (Art. 261bis Abs. 5 StGB) - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen. Äusserungen und Verhaltensweisen im engen privaten Rahmen sollen nicht strafbar und damit auch nicht Gegenstand von Strafuntersuchungen mit entsprechenden Zwangsmassnahmen sein. Der Begriff der Öffentlichkeit in Art. 261bis StGB ist in Anbetracht von Sinn und Zweck dieses strafbegründenden Merkmals und mit Rücksicht auf das durch diese Bestimmung geschützte Rechtsgut der Menschenwürde auszulegen.
Von diesem Ausgangspunkt betrachtet erscheinen alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht dem erwähnten privaten Rahmen zugerechnet werden können. Es genügt also, um öffentliches Handeln anzunehmen, dass dieses nicht auf das engere private Umfeld beschränkt bleibt, das der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. So gesehen kann als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB alles gelten, was nicht privat ist (vgl. NIGGLI/FIOLKA, a.a.O., S. 539 f.).
Die bisherige Rechtsprechung geht demgegenüber von einer Umschreibung der Öffentlichkeit aus, die mit dem Verweis auf einen grösseren Personenkreis insbesondere der Zahl der Adressaten ein ausschlaggebendes Gewicht beimisst. So hat das Bundesgericht den Versand eines Buchs an sieben Empfänger als nicht öffentliche Handlung qualifiziert, weil sieben Personen noch keine Öffentlichkeit zu begründen vermöchten (BGE 126 IV 176 E. 2d/aa; ähnlich auch BGE 126 IV 230 E. 2b/dd). Diese rein quantitative Betrachtung vermag nicht länger zu überzeugen. Auch unter wenigen Personen ausgetauschte rassistische Äusserungen können den privaten Rahmen überschreiten, den der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. Die Zahl der Personen, welche eine Äusserung wahrnehmen, ist ohnehin oft zufällig und erscheint daher nicht als geeignetes Kriterium, um über den öffentlichen Charakter einer Handlung zu entscheiden.
5.2.2 Aus diesen Erwägungen kann an der bisherigen Umschreibung des Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB nicht festgehalten werden. Es gelten vielmehr inskünftig ungeachtet der Zahl der Adressaten alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind Äusserungen anzusehen, die im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.
Der Entscheid, ob eine Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist auf Grund der konkreten Umstände zu treffen. Es liegt auf der Hand, dass dabei die Zahl der anwesenden Personen ebenfalls eine Rolle spielen kann. Je enger diese miteinander verbunden sind, umso umfangreicher kann der Kreis sein, ohne den privaten Charakter zu verlieren. Umgekehrt ist etwa ein Gespräch unter vier Augen auf Grund der dadurch geschaffenen Vertraulichkeit auch dann dem privaten Kreis zuzurechnen, wenn sich die involvierten Personen nicht näher kennen. Die Zahl der Adressaten einer Äusserung kann daher den Entscheid über die Privatheit bzw. Öffentlichkeit mitbeeinflussen, ohne aber für sich allein ausschlaggebend zu sein.
Eine gemeinsame Gesinnung der Teilnehmer vermag den öffentlichen Charakter einer Veranstaltung im Sinne von Art. 261bis StGB nicht auszuschliessen, wenn die Gesinnungsgenossen nicht auch persönlich miteinander verbunden sind. Ebenso wenig können Versammlungen schon deshalb als privat gelten, weil eine Einlasskontrolle durchgeführt und der Zugang nur einem besonderen Publikum gestattet wird. Art. 261bis StGB will gerade auch verhindern, dass sich rassistisches Gedankengut in Zirkeln, die ihm zuneigen, weiter verfestigt und ausweitet.
6. Die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung, an welcher der Beschwerdegegner 2 den Vortrag hielt, fand in einer Waldhütte statt. Eingelassen wurde nur, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es wurden Einlasskontrollen durchgeführt. Die 40-50 anwesenden Personen gehörten verschiedenen Gruppierungen an. Sie waren nicht alle miteinander bekannt. Auch soweit sie sich kannten, waren sie nicht alle durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden. Sie bildeten nicht einen sonst wie durch Vertrauen geprägten engen Kreis von wenigen Personen. Die Umstände, dass die Veranstaltung eine geschlossene war und dass alle Teilnehmer der "Skinhead"-Szene angehörten und im Wesentlichen dieselbe "rechtsextreme" Gesinnung hatten, vermögen keine Privatheit zu begründen. Die inkriminierten Äusserungen waren daher öffentlich.
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de
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Discrimination raciale (art. 261bis CP); caractère public de l'acte. Savoir si un acte a été commis publiquement, au sens d'une infraction déterminée, dépend principalement du bien juridique protégé et du motif pour lequel le caractère public a été érigé en élément constitutif (consid. 4.3).
Sont prononcées publiquement, au sens de l'art. 261bis CP, les allégations qui n'interviennent pas dans un cadre privé. Privées sont celles qui ont lieu dans un cercle familial ou d'amis ou dans un environnement de relations personnelles ou empreint d'une confiance particulière. Savoir si cette condition est remplie dépend des circonstances concrètes, parmi lesquelles le nombre des personnes présentes peut jouer un rôle (changement de jurisprudence; consid. 5.2 ).
Caractère public admis pour des allégations contenues dans un discours qui a eu lieu lors d'une réunion fermée, dans un refuge forestier, devant 40 à 50 skinheads appartenant à différents groupuscules (consid. 6).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,205
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130 IV 111
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130 IV 111
Sachverhalt ab Seite 112
A. Am 26. September 1999 fand in einer Waldhütte eine von X. im Namen der Vereinigung Z. organisierte Veranstaltung statt. X. lud dazu die Mitglieder der genannten Gruppierung sowie einige weitere ihm persönlich bekannte Kollegen schriftlich ein. Er engagierte als Referenten Y., der einen Vortrag zum Thema "Die Entstehung der SS und der Waffen-SS" halten sollte. Y., der selbst nicht Mitglied der Vereinigung Z. war, lud seinerseits einige ihm bekannte Personen zur Veranstaltung ein. In die Waldhütte wurde nur eingelassen, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es waren etwa 40-50 Personen anwesend, die alle der "Skinhead"-Szene angehörten. Y. sprach in der Waldhütte vor diesen Personen zum genannten Thema.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob gegen X. und Y. Anklage unter anderem wegen Rassendiskriminierung.
B. Am 3. Juni 2003 sprach das Obergericht des Kantons Bern in Bestätigung des Urteils des Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach vom 24. Oktober 2002 Y. und X. frei von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Verharmlosung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Y.) beziehungsweise von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Organisation einer Propagandaaktion (X. ), angeblich begangen am 26. September 1999.
C. Der stellvertretende Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
E. X. und Y. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
F. Der stellvertretende Bundesanwalt beantragt in seinen Bemerkungen sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung unter anderem bestraft, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte).
Die erste Instanz hat die Beschwerdegegner freigesprochen mit der Hauptbegründung, die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung sei nicht öffentlich gewesen, und mit der Eventualbegründung, dass der Beschwerdegegner 2 durch die inkriminierten Äusserungen an dieser Veranstaltung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den Holocaust beziehungsweise Verbrechen gegen die Menschlichkeit weder geleugnet noch gröblich verharmlost noch zu rechtfertigen gesucht habe. Die Vorinstanz hat den Freispruch der Beschwerdegegner allein mit dem Fehlen der Öffentlichkeit begründet und sich mit den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 261bis StGB nicht befasst.
Zu prüfen ist somit einzig, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit objektiv erfüllt ist.
(...)
3.
3.1 Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (BGE 111 IV 151 E. 3;
BGE 123 IV 202 E. 3d; BGE 126 IV 176 E. 2; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 259 StGB N. 3a, Art. 261 StGB N. 3, Art. 261bis StGB N. 15; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 5. Aufl., 2000, § 38 N. 15; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 696, 704; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 261bis StGB N. 21; ähnlich die Rechtsprechung und herrschende Lehre in Deutschland, siehe statt vieler SCHÖNKE/ SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., 2001, § 186 StGB N. 19). Diese allgemeine Begriffsumschreibung gilt, wie sich aus den zitierten Entscheiden ergibt, auch für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) im Besonderen und die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord (Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) im Speziellen.
3.2
3.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist öffentlich die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (im Sinne von Art. 259 StGB), die auf einem Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (BGE 111 IV 151). Öffentlich sind antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt wurde (BGE 123 IV 202 E. 3d und 4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt wurde, hat der Kassationshof in BGE 126 IV 20 E. 1d als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt wurde. In BGE 127 IV 203 wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB angenommen im Falle eines Beschuldigten, der in einer von ihm herausgegebenen Zeitschrift einige Exemplare eines den Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis auf dessen Inhalt zum Verkauf angeboten hatte. Unerheblich war, dass kein einziges Exemplar des Buches verkauft wurde; das öffentliche Angebot reichte aus.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB verneint im Fall eines Beschuldigten, der ein rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt hatte (BGE 126 IV 176; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379). Gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid sind sieben Adressaten in einer solchen Konstellation nicht als Öffentlichkeit zu qualifizieren. Daher stelle sich die - in der Lehre umstrittene - Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Risiko der Weiterverbreitung der Äusserungen durch die Adressaten Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis begründe, ob etwa Öffentlichkeit zu bejahen sei, wenn der Absender keine Kontrolle über die Weiterverbreitung durch die Adressaten und damit keine Kontrolle über den Wirkungskreis der Äusserungen habe. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid die Frage verneint. Zwar könne das Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis je nach den Umständen grösser oder kleiner sein, doch bestehe insoweit im Prinzip nie eine Kontrollmöglichkeit; diese sei daher - allenfalls von Grenzfällen abgesehen - kein taugliches Kriterium. Öffentlichkeit sei somit nicht schon gegeben, wenn ein erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis bestanden, sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe, welche Voraussetzung im beurteilten Fall nicht erfüllt war. Das Ausmass des Risikos der Weiterverbreitung sei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Bedeutung (BGE 126 IV 176 E. 2e; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, Das Private und das Politische: Der Begriff der Öffentlichkeit im Strafrecht am Beispiel der Bundesgerichtsentscheide vom 21. Juni 2000 und vom 23. August 2000 betreffend Rassendiskriminierung, in: AJP 2001 S. 533 ff.). Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB auch verneint im Fall eines Buchhändlers, der ein den Holocaust leugnendes Buch eines Dritten in beschränkter Anzahl (weniger als zehn Exemplare) an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür keinerlei Werbung gemacht und es nur auf Verlangen verkauft hatte (BGE 126 IV 230; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, a.a.O., S. 533 ff.).
3.2.2 Mit der Frage der Öffentlichkeit von mündlichen Äusserungen hatte sich das Bundesgericht nur relativ selten zu befassen. Im Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 (auszugsweise wiedergegeben in Medialex 2002 S. 158) wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB bejaht im Fall eines Beschuldigten, der die Äusserung gegenüber dem Betroffenen auf der Strasse eines Wohnquartiers in Anwesenheit von sechs Personen getan hatte. Das Bundesgericht hat festgehalten, die kantonale Instanz habe die unmittelbar anwesenden sechs Personen zu Recht nicht als Öffentlichkeit im Sinne des Gesetzes qualifiziert. Öffentlichkeit sei gemäss den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanz aber deshalb gegeben, weil sich der Vorfall an einem sonnigen Juniabend zwischen 18.00 und 20.00 Uhr auf der Strasse eines Einfamilienhausquartiers ereignet habe. Daher hätte eine Vielzahl von unbestimmten und mit dem Beschuldigten in keiner persönlichen Beziehung stehenden Drittpersonen potentielle Zeugen der lautstarken Äusserungen werden können. Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit sodann bejaht im Fall von Äusserungen eines Beschuldigten in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung wegen Ehrverletzung, an welcher Medienschaffende zugegen waren, welche über die Gerichtsverhandlung und die Äusserungen des Beschuldigten zusammenfassend in Presseerzeugnissen berichteten (Urteil 6S.698/2001 vom 22. Januar 2003, E. 3.3).
3.2.3 Das Bundesgericht musste sich in der zitierten Rechtsprechung somit vor allem mit Fällen auseinander setzen, in denen Äusserungen in schriftlicher Form an einen begrenzten Personenkreis gerichtet waren. Da weder der Autor beziehungsweise der Versender der Schriften mit den Adressaten noch diese untereinander durch persönliche Beziehungen verbunden waren, stellte sich dem Bundesgericht jeweils die Frage, ob der Kreis der Adressaten im Sinne der zitierten allgemeinen Umschreibung des Öffentlichkeitsbegriffs als ein grösserer (nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängender) Personenkreis zu qualifizieren sei. Damit kam in diesen Fällen nach der Rechtsprechung der Zahl der Adressaten entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht hat denn auch in mehreren Urteilen massgeblich auf die Zahl der Adressaten der (schriftlichen) Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit einerseits unter Hinweis auf die offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres bejaht (siehe BGE 123 IV 202 E. 3d und 4c) beziehungsweise in Anbetracht der kleinen Zahl verneint (vgl. BGE 126 IV 176, 230). Das Bundesgericht hat es aber abgelehnt, insoweit einen "Grenzwert" zu bestimmen und diesen beispielsweise - etwa in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG betreffend "viele Menschen" (siehe BGE 108 IV 63 E. 2; BGE 109 IV 143 E. 3a) - auf die Zahl 20 festzulegen.
4.
4.1 Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens ist nicht nur in Art. 261bis StGB, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des Strafgesetzbuches ein strafbegründendes Merkmal, so in Art. 152 StGB (betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen Bekanntmachungen), in Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliches Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen oder Vorführungen), in Art. 259 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit), in Art. 260 Abs. 1 StGB (betreffend Landfriedensbruch durch Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in Art. 261 Abs. 1 StGB (betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit etwa durch öffentliches Verspotten der Überzeugung anderer in Glaubenssachen in gemeiner Weise), in Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB (betreffend Störung des Totenfriedens durch öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), in Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische Befehle) etc.
4.2 Die Lehre scheint überwiegend davon auszugehen, dass der Begriff der Öffentlichkeit im Strafgesetzbuch ein einheitlicher und daher bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen ist (siehe statt vieler MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 694, 704).
Für diese Auffassung gibt es indessen keine zwingenden Gründe. In Anbetracht der Verschiedenartigkeit der Tatbestände, die Öffentlichkeit als strafbegründendes Element voraussetzen, liegt im Gegenteil eine tatbestandsbezogene Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit nahe.
4.3 Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben ist, hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat denn auch schon mehrfach festgehalten, ob Öffentlichkeit anzunehmen sei, hänge von den gesamten Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsgutes zu bewerten sei (BGE 126 IV 176 E. 2c/aa; Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002, E. 3d).
5. Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren einzig, wie das Merkmal der Öffentlichkeit im Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB zu interpretieren ist.
5.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 309 f.).
Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützen Art. 261bis Abs. 1 und 4 StGB in erster Linie - unmittelbar oder zumindest mittelbar (siehe BGE 129 IV 95 E. 3 zu Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) - die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Dieser Schutz des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe dient zugleich der Wahrung des öffentlichen Friedens (BGE 123 IV 202 E. 2 und 3a; siehe auch BGE 128 I 218 E. 1.4).
5.2
5.2.1 Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, sind in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig. Dem Gesetzgeber schien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung (Art. 261bis Abs. 5 StGB) - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen. Äusserungen und Verhaltensweisen im engen privaten Rahmen sollen nicht strafbar und damit auch nicht Gegenstand von Strafuntersuchungen mit entsprechenden Zwangsmassnahmen sein. Der Begriff der Öffentlichkeit in Art. 261bis StGB ist in Anbetracht von Sinn und Zweck dieses strafbegründenden Merkmals und mit Rücksicht auf das durch diese Bestimmung geschützte Rechtsgut der Menschenwürde auszulegen.
Von diesem Ausgangspunkt betrachtet erscheinen alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht dem erwähnten privaten Rahmen zugerechnet werden können. Es genügt also, um öffentliches Handeln anzunehmen, dass dieses nicht auf das engere private Umfeld beschränkt bleibt, das der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. So gesehen kann als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB alles gelten, was nicht privat ist (vgl. NIGGLI/FIOLKA, a.a.O., S. 539 f.).
Die bisherige Rechtsprechung geht demgegenüber von einer Umschreibung der Öffentlichkeit aus, die mit dem Verweis auf einen grösseren Personenkreis insbesondere der Zahl der Adressaten ein ausschlaggebendes Gewicht beimisst. So hat das Bundesgericht den Versand eines Buchs an sieben Empfänger als nicht öffentliche Handlung qualifiziert, weil sieben Personen noch keine Öffentlichkeit zu begründen vermöchten (BGE 126 IV 176 E. 2d/aa; ähnlich auch BGE 126 IV 230 E. 2b/dd). Diese rein quantitative Betrachtung vermag nicht länger zu überzeugen. Auch unter wenigen Personen ausgetauschte rassistische Äusserungen können den privaten Rahmen überschreiten, den der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. Die Zahl der Personen, welche eine Äusserung wahrnehmen, ist ohnehin oft zufällig und erscheint daher nicht als geeignetes Kriterium, um über den öffentlichen Charakter einer Handlung zu entscheiden.
5.2.2 Aus diesen Erwägungen kann an der bisherigen Umschreibung des Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB nicht festgehalten werden. Es gelten vielmehr inskünftig ungeachtet der Zahl der Adressaten alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind Äusserungen anzusehen, die im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.
Der Entscheid, ob eine Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist auf Grund der konkreten Umstände zu treffen. Es liegt auf der Hand, dass dabei die Zahl der anwesenden Personen ebenfalls eine Rolle spielen kann. Je enger diese miteinander verbunden sind, umso umfangreicher kann der Kreis sein, ohne den privaten Charakter zu verlieren. Umgekehrt ist etwa ein Gespräch unter vier Augen auf Grund der dadurch geschaffenen Vertraulichkeit auch dann dem privaten Kreis zuzurechnen, wenn sich die involvierten Personen nicht näher kennen. Die Zahl der Adressaten einer Äusserung kann daher den Entscheid über die Privatheit bzw. Öffentlichkeit mitbeeinflussen, ohne aber für sich allein ausschlaggebend zu sein.
Eine gemeinsame Gesinnung der Teilnehmer vermag den öffentlichen Charakter einer Veranstaltung im Sinne von Art. 261bis StGB nicht auszuschliessen, wenn die Gesinnungsgenossen nicht auch persönlich miteinander verbunden sind. Ebenso wenig können Versammlungen schon deshalb als privat gelten, weil eine Einlasskontrolle durchgeführt und der Zugang nur einem besonderen Publikum gestattet wird. Art. 261bis StGB will gerade auch verhindern, dass sich rassistisches Gedankengut in Zirkeln, die ihm zuneigen, weiter verfestigt und ausweitet.
6. Die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung, an welcher der Beschwerdegegner 2 den Vortrag hielt, fand in einer Waldhütte statt. Eingelassen wurde nur, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es wurden Einlasskontrollen durchgeführt. Die 40-50 anwesenden Personen gehörten verschiedenen Gruppierungen an. Sie waren nicht alle miteinander bekannt. Auch soweit sie sich kannten, waren sie nicht alle durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden. Sie bildeten nicht einen sonst wie durch Vertrauen geprägten engen Kreis von wenigen Personen. Die Umstände, dass die Veranstaltung eine geschlossene war und dass alle Teilnehmer der "Skinhead"-Szene angehörten und im Wesentlichen dieselbe "rechtsextreme" Gesinnung hatten, vermögen keine Privatheit zu begründen. Die inkriminierten Äusserungen waren daher öffentlich.
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Discriminazione razziale (art. 261bis CP); nozione di "pubblicità". Il carattere pubblico di un determinato fatto di reato dipende essenzialmente dal bene giuridico protetto e dal motivo per cui la "pubblicità"
dello stesso è stata eretta a elemento costitutivo della fattispecie legale (consid. 4.3).
È da considerarsi pubblico, ai sensi dell'art. 261bis CP, ciò che viene espresso al di fuori dell'ambito privato. Appartiene all'ambito privato quanto viene espresso nel seno della cerchia famigliare, di un gruppo di amici o altrimenti in un ambiente caratterizzato da relazioni personali o da particolare confidenza. Per giudicare se tale condizione è perfezionata occorre tenere conto delle circostanze concrete del caso, fra le quali può essere di rilievo il numero delle persone presenti (modifica della giurisprudenza; consid. 5.2).
Carattere pubblico ammesso nel caso di asserzioni contenute in un discorso tenuto in occasione di una riunione a porte chiuse in un rifugio forestale, davanti a 40-50 skinheads appartenenti a differenti raggruppamenti (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 122
A. Nel maggio 2000 la rivista "L'Inchiesta" pubblicava un articolo non firmato, lanciato in copertina con il titolo "Il potere occulto - Massoneria: gli intrallazzi segreti dei fratelli ticinesi", in cui tra le altre cose si affermava che la massoneria influenzerebbe segretamente la politica, l'economia e la televisione, e che i suoi membri si arricchirebbero a spese del contribuente. Nell'articolo erano contenuti riferimenti anche a persone concrete tra cui A. e B.
In data 8 giugno 2000 A. presentava denuncia penale con querela della parte lesa nei confronti di C., quale redattore responsabile della rivista, e di ignoti per i reati di calunnia, diffamazione, ingiuria e mancata opposizione a una pubblicazione punibile, costituendosi parimenti parte civile. Il 2 agosto 2000 B. presentava denuncia e querela penale nei confronti di C. ed eventualmente altri responsabili con lui, per diffamazione e/o calunnia ed eventualmente altro ravvisabile, poi costituendosi parte civile in sede dibattimentale.
Nel novembre 2000 la medesima rivista pubblicava un servizio non firmato, lanciato in copertina con il titolo "A Lugano coi narcodollari - L'Inchiesta ha simulato un traffico di denaro sporco dal Sudamerica al Ticino. Ecco i fiduciari e gli avvocati che hanno abboccato", in cui si accusavano alcuni fiduciari ed avvocati ticinesi di essersi mostrati interessati ad un traffico di denaro sporco dal Sudamerica al Ticino appositamente simulato dalla rivista stessa.
Il 20 febbraio 2001 D., uno dei professionisti citati nel servizio, sporgeva querela penale contro l'articolista ed il redattore della rivista per reati contro l'onore, costituendosi inoltre parte civile.
Infine nel mese di maggio 2001 la rivista in questione ospitava un articolo non firmato, dal titolo "Divise avvelenate - Mobbing, favoritismi e giochi di potere. Così nella polizia cantonale ticinese si sprecano i soldi e si bloccano le riforme", in cui fra le altre cose si accusava E. di essere un assiduo giocatore di azzardo.
Il 25 giugno 2001 E. sporgeva querela penale contro C. per titolo di diffamazione e si costituiva parte civile.
C. si è rifiutato di rilevare il nome dell'autore o degli autori degli articoli sopraccitati, avvalendosi del diritto di non testimoniare previsto all'art. 27bis CP.
B. Con decreto d'accusa del 3 dicembre 2001 il Procuratore pubblico proponeva la condanna di C. ad una multa di fr. 2'500.-, ritenendolo colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente.
C. Con sentenza 11 marzo 2002 il Pretore del distretto di Bellinzona, statuendo sull'opposizione del querelato al decreto d'accusa, dichiarava C. autore colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente, e lo condannava al pagamento di una multa di fr. 1'500.-.
D. In data 8 ottobre 2003 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva il ricorso per cassazione interposto da C. contro la sentenza pretorile.
E. C. insorge con tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale, chiedendone l'annullamento per violazione del diritto federale.
F. La CCRP rinuncia a presentare osservazioni al ricorso. Il Procuratore pubblico postula la reiezione del gravame. Nelle loro osservazioni le parti civili D. e A. domandano che il ricorso venga respinto, E. domanda che il ricorso venga respinto nella misura della sua ricevibilità. B. è rimasto silente.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso per cassazione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Il ricorrente rimprovera essenzialmente all'autorità cantonale di avergli ingiustamente negato la cosiddetta prova della verità. Egli ritiene infatti che la fattispecie di cui all'art. 322bis CP è da porsi in stretta relazione con una pubblicazione punibile per cui, al fine di valutare la sussistenza o meno di un simile reato, occorre sempre potere entrare nel merito della pubblicazione stessa, esaminando la punibilità di quanto pubblicato, concedendo in particolare al responsabile che non si oppone a una pubblicazione la possibilità di fornire la prova liberatoria come previsto all'art. 173 n. 2 CP. Non ammettendolo al beneficio di tale prova, segnatamente respingendo la richiesta di interrogare a questo scopo 14 testimoni, l'autorità cantonale avrebbe pertanto violato il diritto federale.
1.2 Secondo i giudici cantonali i requisiti oggettivi dell'art. 322bis CP sono tutti dati nella fattispecie, per cui non è ammissibile introdurre nella stessa uno strumento come la prova liberatoria della verità o della buona fede giusta l'art. 173 n. 2 CP, che non incombe né compete al redattore responsabile, "non essendo egli l'autore della diffamazione". Il redattore in causa deve al contrario farsi carico di tutte le proprie responsabilità, dando prova di diligenza nell'impedire pubblicazioni punibili.
1.3 Si rende colpevole di mancata opposizione a una pubblicazione punibile chiunque, in quanto responsabile giusta l'art. 27 cpv. 2 e 3 CP, non impedisce una pubblicazione con la quale è commesso un reato. La pena prevista è quella della detenzione oppure della multa in caso di reato intenzionale, nonché dell'arresto oppure della multa in caso di commissione per negligenza (art. 322bis CP).
Tale norma è parte integrante della recente modifica del diritto penale e procedurale dei mass media, entrata in vigore il 1° aprile 1998. Al centro di questa riforma vi è la necessità di adattare le condizioni poste dal moderno diritto penale al lavoro degli operatori dei media, in modo tale che questi possano adempiere i loro compiti, diventati sempre più importanti per la formazione delle opinioni nella società democratica, senza tuttavia pregiudicare indebitamente altri interessi degni di protezione (FF 1996 IV 450). In ambito di punibilità dei mezzi d'informazione ciò ha comportato il conseguente adeguamento al principio della colpa, che rappresenta un pilastro dei moderni sistemi penali ben espresso nel noto brocardo nulla poena sine culpa (v. ad es. DTF 117 IV 369 consid. 17 pag. 391; FELIX BOMMER, Commentario basilese, n. 21 e segg. preliminarmente all'art. 10 CP; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2a ed., Berna 2001, pag. 37 e seg.). Alla luce di tale adeguamento il redattore responsabile risponde ora soltanto della propria colpa, senza più doversi assumere la responsabilità risultante da altrui colpa, come invece ancora prevedeva il vecchio art. 27 CP, non a caso molto criticato dalla dottrina (cfr. a questo proposito FRANZ ZELLER, Commentario basilese, n. 1 all'art. 322bis CP e rinvii). In questo senso è stata istituita per il redattore responsabile una punibilità autonoma rispetto a quella dell'autore dell'opera. Essa entra però in linea di conto solo sussidiariamente, ovvero qualora l'autore dell'opera non possa essere individuato o non possa essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (art. 27 cpv. 2 CP). La condotta del redattore responsabile è penalmente rilevante se non si è opposto in modo colpevole alla pubblicazione, vale a dire intenzionalmente o per negligenza. Questo a condizione che mediante tale pubblicazione sia stato commesso un reato. L'esistenza di tale reato di riferimento è un presupposto oggettivo esplicitamente enunciato nell'art. 322bis CP, laddove si parla di "una pubblicazione con la quale è commesso un reato". Questo vale anche nella versione tedesca ("eine Veröffentlichung, durch die eine strafbare Handlung begangen wird") e ancora più chiaramente nella versione francese, dove si sottolinea la necessità che la pubblicazione costituisca reato ("une publication constituant une infraction").
Nel caso concreto ciò significa che le pubblicazioni incriminate devono costituire effettivamente una diffamazione ai sensi dell'art. 173 CP, altrimenti si determinerebbe la situazione paradossale ed assurda per cui il redattore responsabile dovrebbe rispondere penalmente per non avere impedito una pubblicazione con la quale non è stato commesso un reato.
1.4 I giudici cantonali hanno solo in parte rispettato queste premesse applicative dell'art. 322bis CP. Da un lato hanno pertinentemente esaminato l'esistenza dei requisiti posti al n. 1 dell'art. 173 CP, giungendo alla conclusione, qui comunque non contestata dal ricorrente, secondo la quale essi sono adempiuti. D'altro lato non hanno applicato quanto previsto alle cifre 2 e 3 di questa stessa disposizione. Ne esce così un'interpretazione claudicante della fattispecie di base, la quale automaticamente rende impossibile una corretta applicazione dell'art. 322bis CP unitamente all'art. 27 cpv. 1 CP.
1.5 L'art. 173 n. 2 CP prevede che il colpevole di diffamazione non incorre in alcuna pena se prova di avere detto o divulgato cose vere oppure prova di avere avuto seri motivi di considerarle vere in buona fede. Il colpevole non è ammesso a fare la prova della verità ed è punibile se le imputazioni sono state proferite o divulgate senza che siano giustificate dall'interesse pubblico o da altro motivo sufficiente, prevalentemente nell'intento di fare della maldicenza, in particolare quando si riferiscono alla vita privata o alla vita di famiglia (art. 173 n. 3 CP). Il reato di riferimento prevede dunque la possibilità per il colpevole di opporre, a determinate condizioni, la prova liberatoria della verità oppure quella della buona fede.
1.6 Per quanto riguarda la prova della verità essa deve venire presa in considerazione nella fattispecie sussidiaria alle stesse condizioni di applicazione previste per il reato di riferimento. In caso contrario verrebbe stravolto lo stesso sistema repressivo previsto dal Codice penale in ambito di diffamazione, con il rischio di ammettere la punibilità di un redattore responsabile per la pubblicazione di affermazioni vere e giustificate dall' interesse pubblico (FRANZ RIKLIN, Medialex 2003 pag. 124; lo stesso, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2a ed., Zurigo 2002, pag. 249; DENIS BARRELET, Medialex 2002 pag. 101). Anzi, è proprio nella logica del regime di punibilità a cascata giusta l'art. 27 CP permettere al redattore responsabile, che di fatto fa le veci di "incolpato di rimpiazzo", di tentare perlomeno di provare la verità delle affermazioni incriminate. L'interpretazione proposta nella sentenza impugnata non sarebbe del resto nemmeno conciliabile con quanto previsto all'art. 27bis CP, in quanto svuoterebbe di contenuto il diritto del redattore di rifiutarsi di testimoniare sull'identità dell'autore dell'opera. Egli verrebbe infatti messo sotto eccessiva pressione ed implicitamente spinto a rivelare l'autore per liberarsi dalla responsabilità penale sussidiaria, con il rischio di vanificare di fatto gli intenti garantistici esplicitamente perseguiti dal legislatore in ambito di tutela delle fonti giornalistiche (v. FF 1996 IV 477, nonché 480 e segg.).
1.7 Da tutto ciò discende che i giudici cantonali, negando al ricorrente il diritto di fornire la prova della verità, hanno violato il diritto federale. Il ricorso va quindi accolto e la sentenza cantonale annullata.
1.8 Il ricorso e la sentenza impugnata sollevano di transenna anche la questione della prova della buona fede. Si tratta di una problematica di principio, su cui il Tribunale federale non ha ancora avuto occasione di esprimersi e che potrebbe in concreto acquisire importanza pratica nel caso di eventuale insuccesso della prova della verità, nell'ambito del nuovo giudizio cantonale. È dunque opportuno soffermarsi sulla problematica già in questa sede.
1.8.1 Preliminarmente va evidenziata l'esistenza di aporie logiche che si oppongono ad un'applicazione diretta degli stessi principi elaborati in ambito di prova della verità. La prova della buona fede non riguarda infatti un dato oggettivo, quale appunto la verità o meno delle affermazioni incriminate, bensì una condizione soggettiva del reo. Si pone dunque la questione di sapere se la buona fede cui riferirsi sia quella dell'autore della pubblicazione incriminata oppure quella del responsabile ex art. 322bis CP. Che si possa trattare della buona fede del primo va subito escluso per ragioni di logica materiale, visto che la fattispecie sussidiaria dell'art. 322bis CP entra in azione proprio soltanto nei casi in cui l'autore della pubblicazione non può essere individuato o non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (art. 27 cpv. 2 CP). A questo proposito si potrebbero formulare solo delle ipotesi teoriche, impossibili da verificare nella pratica e quindi sostanzialmente vane.
1.8.2 Verificabile nella pratica è invece la buona fede del responsabile ex art. 322bis CP. Si tratta di una condizione soggettiva che non può tuttavia venire direttamente considerata dal profilo dell'art. 173 n. 2 CP, visto che tale norma fa riferimento esclusivo alla buona fede del colpevole di diffamazione e non a quella di altre persone. La condizione soggettiva del responsabile massmediatico va piuttosto esaminata in applicazione della variante colposa del reato di cui all'art. 322bis CP. In questo senso colui che senza commettere imprevidenza colpevole ai sensi dell'art. 18 cpv. 3 CP ha in buona fede ritenuto vere le affermazioni incriminate e per questo motivo non ne ha impedito la pubblicazione, non adempie la fattispecie di mancata opposizione a una pubblicazione punibile. Si rende invece colpevole di mancata opposizione colposa (art. 322bis seconda frase CP) il responsabile che non ha usato le precauzioni di vigilanza redazionale alle quali era tenuto secondo le circostanze e la sua situazione personale. Nel ponderare tali precauzioni sono da tenere presenti il genere di mezzo di comunicazione utilizzato, i rischi specifici ad esso connessi ed il grado di fiducia che il responsabile massmediatico può riporre nella correttezza di comportamento dei propri collaboratori, tenendo presenti il principio dell'affidamento nonché la massima "ultra posse nemo tenetur" (ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3a ed., Zurigo 2004, pag. 506). La questione della buona fede non va dunque affrontata alla stregua di una prova liberatoria posta nelle mani dell'accusato, ma bensì come indicazione per valutare se sono dati o meno gli elementi di tipicità del reato colposo. In questi casi spetta di conseguenza alla pubblica accusa dimostrare che l'accusato ha violato un dovere di diligenza, che, se rispettato, avrebbe permesso all'accusato stesso di accorgersi della punibilità della pubblicazione che egli ha invece omesso di impedire.
2.
2.1 Il ricorrente lamenta anche una violazione degli art. 28 e seg. CP in relazione alla querela penale di D. Essa sarebbe tardiva perché presentata più di tre mesi dopo l'apparizione della pubblicazione incriminata. A mente del ricorrente viene così a cadere un requisito fondamentale perché si possa perseguire un redattore giusta l'art. 322bis CP.
2.2 Secondo l'ultima istanza cantonale la querela è solo un presupposto di natura processuale, per cui il fatto che di fronte a una diffamazione la persona offesa non abbia sporto querela, ancora non significa che il reato non sussista, ma soltanto che il Procuratore pubblico non è chiamato a perseguire l'offesa. I giudici cantonali concludono quindi che la pretesa tardività della querela non è, nella fattispecie, di alcun rilievo.
2.3 La formulazione dell'art. 322bis CP è quella di un reato perseguibile d'ufficio: la procedibilità non è subordinata ad una querela penale. D'altro canto, come già sottolineato ai consid. 1.3 e 1.8.1, l'art. 27 cpv. 2 CP prescrive che il redattore responsabile, rispettivamente la persona responsabile della pubblicazione, sia punibile ex art. 322bis CP solamente qualora l'autore dell'opera non possa essere individuato o non possa essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (principio della responsabilità sussidiaria). Si presuppone dunque che l'autore, qualora fosse individuabile, rispettivamente giudicabile da parte di un tribunale svizzero, sarebbe egli stesso punibile per il reato di riferimento. Di conseguenza se quest'ultimo reato è punibile solo a querela di parte, come ad esempio nel caso di reati contro l'onore, il reato previsto all'art. 322bis CP entra in linea di conto soltanto se in precedenza è stata correttamente sporta querela penale contro l'autore stesso della pubblicazione (così anche DONATSCH/WOHLERS, op. cit., pag. 506; RIKLIN, Strafrecht, op. cit., § 20 n. 22; ZELLER, op. cit., n. 9; SIMON CANONICA, Medialex 2000 pag. 64). Da questo profilo la recente riforma del diritto penale dei mass media comporta delle importanti novità anche nelle modalità d'esercizio del diritto di querela, tali da permettere una semplificazione del sistema. In base al vecchio diritto, infatti, se l'autore della pubblicazione punibile non poteva venire scoperto, la parte lesa doveva esplicitamente richiedere che si procedesse contro il redattore. Per fare ciò occorreva però attendere che fossero adempiute le condizioni di punibilità di quest'ultimo, giusta l'art. 27 n. 3 vCP (DTF 70 IV 145 consid. 1 pag. 149 e seg.). Spesso, per non correre rischi, la parte lesa doveva così sporgere querela in due tempi: dapprima contro l'autore ignoto e solo in seguito, qualora questi non venisse identificato, contro il redattore. Ora invece, in base al nuovo diritto, è sufficiente - ma comunque in ogni caso necessaria - una sola querela contro l'autore, noto o ignoto che sia. Se l'autore non può essere individuato o non può venire tradotto davanti a un tribunale svizzero, subentra d'ufficio la procedura per il reato di mancata opposizione a pubblicazione punibile. In questo senso il ruolo della parte lesa nel procedimento per reati commessi mediante mass media è oggi più circoscritto, ferma restando la possibilità della desistenza dalla querela (art. 31 CP). In particolare, contrariamente a prima, non ricade più nella sua sfera di competenza la decisione di agire contro il redattore, se i responsabili del mezzo d'informazione si rifiutano di indicare il nome dell'autore oppure forniscono risposte evasive (v. per quanto riguarda la vecchia prassi DTF 76 IV 65 consid. 2 pag. 67). Da parte sua l'autorità procederà in base all'art. 322bis CP contro il redattore, o eventualmente contro altri responsabili, soltanto dopo avere ineccepibilmente chiarito se l'autore della pubblicazione incriminata è individuabile e se può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero.
2.4 Da tutto ciò discende che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l'esistenza o meno di una querela valida è decisiva per il giudizio sulla punibilità del redattore giusta l'art. 322bis CP. Tuttavia in base all'art. 29 CP il termine di tre mesi per esercitare il diritto di querela comincia a decorrere solo dal momento in cui l'avente diritto ha conosciuto l'autore del reato. È quindi palese che tale condizione non è qui adempiuta, per cui la querela non può venire considerata tardiva. Il problema della tardività assume dunque rilevanza effettiva solo nei casi, anch'essi previsti all'art. 27 cpv. 2 CP, in cui l'autore, pur essendo conosciuto dalla parte lesa, non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero.
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Art. 322bis in Verbindung mit Art. 27 Abs. 2 StGB; Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung. Allgemeine Grundsätze der letzten Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts. Die Strafbarkeit gemäss Art. 322bis StGB ist subsidiär zu derjenigen des Autors der Veröffentlichung und kommt nur in Betracht, wenn mittels einer solchen Veröffentlichung eine strafbare Handlung begangen wurde (E. 1.3).
Beziehung zwischen dem Delikt der Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung und demjenigen der üblen Nachrede (Art. 173 StGB). Der Verantwortliche gemäss Art. 322bis StGB hat das Recht, unter den im Ehrverletzungstatbestand vorgesehenen Bedingungen den Wahrheitsbeweis zu erbringen (E. 1.6).
Sein allfälliger guter Glaube ist unter dem Gesichtswinkel der fahrlässigen Begehung gemäss Art. 322bis Satz 2 StGB zu berücksichtigen (E. 1.8).
Bei Antragsdelikten ist es nur zulässig, subsidiär gegen den Verantwortlichen gemäss Art. 322bis StGB vorzugehen, wenn vorher gegen den Autor der Veröffentlichung Strafantrag gestellt wurde. Wenn der Autor nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann, wird von Amtes wegen das Verfahren wegen Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung durchgeführt (E. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 122
A. Nel maggio 2000 la rivista "L'Inchiesta" pubblicava un articolo non firmato, lanciato in copertina con il titolo "Il potere occulto - Massoneria: gli intrallazzi segreti dei fratelli ticinesi", in cui tra le altre cose si affermava che la massoneria influenzerebbe segretamente la politica, l'economia e la televisione, e che i suoi membri si arricchirebbero a spese del contribuente. Nell'articolo erano contenuti riferimenti anche a persone concrete tra cui A. e B.
In data 8 giugno 2000 A. presentava denuncia penale con querela della parte lesa nei confronti di C., quale redattore responsabile della rivista, e di ignoti per i reati di calunnia, diffamazione, ingiuria e mancata opposizione a una pubblicazione punibile, costituendosi parimenti parte civile. Il 2 agosto 2000 B. presentava denuncia e querela penale nei confronti di C. ed eventualmente altri responsabili con lui, per diffamazione e/o calunnia ed eventualmente altro ravvisabile, poi costituendosi parte civile in sede dibattimentale.
Nel novembre 2000 la medesima rivista pubblicava un servizio non firmato, lanciato in copertina con il titolo "A Lugano coi narcodollari - L'Inchiesta ha simulato un traffico di denaro sporco dal Sudamerica al Ticino. Ecco i fiduciari e gli avvocati che hanno abboccato", in cui si accusavano alcuni fiduciari ed avvocati ticinesi di essersi mostrati interessati ad un traffico di denaro sporco dal Sudamerica al Ticino appositamente simulato dalla rivista stessa.
Il 20 febbraio 2001 D., uno dei professionisti citati nel servizio, sporgeva querela penale contro l'articolista ed il redattore della rivista per reati contro l'onore, costituendosi inoltre parte civile.
Infine nel mese di maggio 2001 la rivista in questione ospitava un articolo non firmato, dal titolo "Divise avvelenate - Mobbing, favoritismi e giochi di potere. Così nella polizia cantonale ticinese si sprecano i soldi e si bloccano le riforme", in cui fra le altre cose si accusava E. di essere un assiduo giocatore di azzardo.
Il 25 giugno 2001 E. sporgeva querela penale contro C. per titolo di diffamazione e si costituiva parte civile.
C. si è rifiutato di rilevare il nome dell'autore o degli autori degli articoli sopraccitati, avvalendosi del diritto di non testimoniare previsto all'art. 27bis CP.
B. Con decreto d'accusa del 3 dicembre 2001 il Procuratore pubblico proponeva la condanna di C. ad una multa di fr. 2'500.-, ritenendolo colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente.
C. Con sentenza 11 marzo 2002 il Pretore del distretto di Bellinzona, statuendo sull'opposizione del querelato al decreto d'accusa, dichiarava C. autore colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente, e lo condannava al pagamento di una multa di fr. 1'500.-.
D. In data 8 ottobre 2003 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva il ricorso per cassazione interposto da C. contro la sentenza pretorile.
E. C. insorge con tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale, chiedendone l'annullamento per violazione del diritto federale.
F. La CCRP rinuncia a presentare osservazioni al ricorso. Il Procuratore pubblico postula la reiezione del gravame. Nelle loro osservazioni le parti civili D. e A. domandano che il ricorso venga respinto, E. domanda che il ricorso venga respinto nella misura della sua ricevibilità. B. è rimasto silente.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso per cassazione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Il ricorrente rimprovera essenzialmente all'autorità cantonale di avergli ingiustamente negato la cosiddetta prova della verità. Egli ritiene infatti che la fattispecie di cui all'art. 322bis CP è da porsi in stretta relazione con una pubblicazione punibile per cui, al fine di valutare la sussistenza o meno di un simile reato, occorre sempre potere entrare nel merito della pubblicazione stessa, esaminando la punibilità di quanto pubblicato, concedendo in particolare al responsabile che non si oppone a una pubblicazione la possibilità di fornire la prova liberatoria come previsto all'art. 173 n. 2 CP. Non ammettendolo al beneficio di tale prova, segnatamente respingendo la richiesta di interrogare a questo scopo 14 testimoni, l'autorità cantonale avrebbe pertanto violato il diritto federale.
1.2 Secondo i giudici cantonali i requisiti oggettivi dell'art. 322bis CP sono tutti dati nella fattispecie, per cui non è ammissibile introdurre nella stessa uno strumento come la prova liberatoria della verità o della buona fede giusta l'art. 173 n. 2 CP, che non incombe né compete al redattore responsabile, "non essendo egli l'autore della diffamazione". Il redattore in causa deve al contrario farsi carico di tutte le proprie responsabilità, dando prova di diligenza nell'impedire pubblicazioni punibili.
1.3 Si rende colpevole di mancata opposizione a una pubblicazione punibile chiunque, in quanto responsabile giusta l'art. 27 cpv. 2 e 3 CP, non impedisce una pubblicazione con la quale è commesso un reato. La pena prevista è quella della detenzione oppure della multa in caso di reato intenzionale, nonché dell'arresto oppure della multa in caso di commissione per negligenza (art. 322bis CP).
Tale norma è parte integrante della recente modifica del diritto penale e procedurale dei mass media, entrata in vigore il 1° aprile 1998. Al centro di questa riforma vi è la necessità di adattare le condizioni poste dal moderno diritto penale al lavoro degli operatori dei media, in modo tale che questi possano adempiere i loro compiti, diventati sempre più importanti per la formazione delle opinioni nella società democratica, senza tuttavia pregiudicare indebitamente altri interessi degni di protezione (FF 1996 IV 450). In ambito di punibilità dei mezzi d'informazione ciò ha comportato il conseguente adeguamento al principio della colpa, che rappresenta un pilastro dei moderni sistemi penali ben espresso nel noto brocardo nulla poena sine culpa (v. ad es. DTF 117 IV 369 consid. 17 pag. 391; FELIX BOMMER, Commentario basilese, n. 21 e segg. preliminarmente all'art. 10 CP; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2a ed., Berna 2001, pag. 37 e seg.). Alla luce di tale adeguamento il redattore responsabile risponde ora soltanto della propria colpa, senza più doversi assumere la responsabilità risultante da altrui colpa, come invece ancora prevedeva il vecchio art. 27 CP, non a caso molto criticato dalla dottrina (cfr. a questo proposito FRANZ ZELLER, Commentario basilese, n. 1 all'art. 322bis CP e rinvii). In questo senso è stata istituita per il redattore responsabile una punibilità autonoma rispetto a quella dell'autore dell'opera. Essa entra però in linea di conto solo sussidiariamente, ovvero qualora l'autore dell'opera non possa essere individuato o non possa essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (art. 27 cpv. 2 CP). La condotta del redattore responsabile è penalmente rilevante se non si è opposto in modo colpevole alla pubblicazione, vale a dire intenzionalmente o per negligenza. Questo a condizione che mediante tale pubblicazione sia stato commesso un reato. L'esistenza di tale reato di riferimento è un presupposto oggettivo esplicitamente enunciato nell'art. 322bis CP, laddove si parla di "una pubblicazione con la quale è commesso un reato". Questo vale anche nella versione tedesca ("eine Veröffentlichung, durch die eine strafbare Handlung begangen wird") e ancora più chiaramente nella versione francese, dove si sottolinea la necessità che la pubblicazione costituisca reato ("une publication constituant une infraction").
Nel caso concreto ciò significa che le pubblicazioni incriminate devono costituire effettivamente una diffamazione ai sensi dell'art. 173 CP, altrimenti si determinerebbe la situazione paradossale ed assurda per cui il redattore responsabile dovrebbe rispondere penalmente per non avere impedito una pubblicazione con la quale non è stato commesso un reato.
1.4 I giudici cantonali hanno solo in parte rispettato queste premesse applicative dell'art. 322bis CP. Da un lato hanno pertinentemente esaminato l'esistenza dei requisiti posti al n. 1 dell'art. 173 CP, giungendo alla conclusione, qui comunque non contestata dal ricorrente, secondo la quale essi sono adempiuti. D'altro lato non hanno applicato quanto previsto alle cifre 2 e 3 di questa stessa disposizione. Ne esce così un'interpretazione claudicante della fattispecie di base, la quale automaticamente rende impossibile una corretta applicazione dell'art. 322bis CP unitamente all'art. 27 cpv. 1 CP.
1.5 L'art. 173 n. 2 CP prevede che il colpevole di diffamazione non incorre in alcuna pena se prova di avere detto o divulgato cose vere oppure prova di avere avuto seri motivi di considerarle vere in buona fede. Il colpevole non è ammesso a fare la prova della verità ed è punibile se le imputazioni sono state proferite o divulgate senza che siano giustificate dall'interesse pubblico o da altro motivo sufficiente, prevalentemente nell'intento di fare della maldicenza, in particolare quando si riferiscono alla vita privata o alla vita di famiglia (art. 173 n. 3 CP). Il reato di riferimento prevede dunque la possibilità per il colpevole di opporre, a determinate condizioni, la prova liberatoria della verità oppure quella della buona fede.
1.6 Per quanto riguarda la prova della verità essa deve venire presa in considerazione nella fattispecie sussidiaria alle stesse condizioni di applicazione previste per il reato di riferimento. In caso contrario verrebbe stravolto lo stesso sistema repressivo previsto dal Codice penale in ambito di diffamazione, con il rischio di ammettere la punibilità di un redattore responsabile per la pubblicazione di affermazioni vere e giustificate dall' interesse pubblico (FRANZ RIKLIN, Medialex 2003 pag. 124; lo stesso, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2a ed., Zurigo 2002, pag. 249; DENIS BARRELET, Medialex 2002 pag. 101). Anzi, è proprio nella logica del regime di punibilità a cascata giusta l'art. 27 CP permettere al redattore responsabile, che di fatto fa le veci di "incolpato di rimpiazzo", di tentare perlomeno di provare la verità delle affermazioni incriminate. L'interpretazione proposta nella sentenza impugnata non sarebbe del resto nemmeno conciliabile con quanto previsto all'art. 27bis CP, in quanto svuoterebbe di contenuto il diritto del redattore di rifiutarsi di testimoniare sull'identità dell'autore dell'opera. Egli verrebbe infatti messo sotto eccessiva pressione ed implicitamente spinto a rivelare l'autore per liberarsi dalla responsabilità penale sussidiaria, con il rischio di vanificare di fatto gli intenti garantistici esplicitamente perseguiti dal legislatore in ambito di tutela delle fonti giornalistiche (v. FF 1996 IV 477, nonché 480 e segg.).
1.7 Da tutto ciò discende che i giudici cantonali, negando al ricorrente il diritto di fornire la prova della verità, hanno violato il diritto federale. Il ricorso va quindi accolto e la sentenza cantonale annullata.
1.8 Il ricorso e la sentenza impugnata sollevano di transenna anche la questione della prova della buona fede. Si tratta di una problematica di principio, su cui il Tribunale federale non ha ancora avuto occasione di esprimersi e che potrebbe in concreto acquisire importanza pratica nel caso di eventuale insuccesso della prova della verità, nell'ambito del nuovo giudizio cantonale. È dunque opportuno soffermarsi sulla problematica già in questa sede.
1.8.1 Preliminarmente va evidenziata l'esistenza di aporie logiche che si oppongono ad un'applicazione diretta degli stessi principi elaborati in ambito di prova della verità. La prova della buona fede non riguarda infatti un dato oggettivo, quale appunto la verità o meno delle affermazioni incriminate, bensì una condizione soggettiva del reo. Si pone dunque la questione di sapere se la buona fede cui riferirsi sia quella dell'autore della pubblicazione incriminata oppure quella del responsabile ex art. 322bis CP. Che si possa trattare della buona fede del primo va subito escluso per ragioni di logica materiale, visto che la fattispecie sussidiaria dell'art. 322bis CP entra in azione proprio soltanto nei casi in cui l'autore della pubblicazione non può essere individuato o non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (art. 27 cpv. 2 CP). A questo proposito si potrebbero formulare solo delle ipotesi teoriche, impossibili da verificare nella pratica e quindi sostanzialmente vane.
1.8.2 Verificabile nella pratica è invece la buona fede del responsabile ex art. 322bis CP. Si tratta di una condizione soggettiva che non può tuttavia venire direttamente considerata dal profilo dell'art. 173 n. 2 CP, visto che tale norma fa riferimento esclusivo alla buona fede del colpevole di diffamazione e non a quella di altre persone. La condizione soggettiva del responsabile massmediatico va piuttosto esaminata in applicazione della variante colposa del reato di cui all'art. 322bis CP. In questo senso colui che senza commettere imprevidenza colpevole ai sensi dell'art. 18 cpv. 3 CP ha in buona fede ritenuto vere le affermazioni incriminate e per questo motivo non ne ha impedito la pubblicazione, non adempie la fattispecie di mancata opposizione a una pubblicazione punibile. Si rende invece colpevole di mancata opposizione colposa (art. 322bis seconda frase CP) il responsabile che non ha usato le precauzioni di vigilanza redazionale alle quali era tenuto secondo le circostanze e la sua situazione personale. Nel ponderare tali precauzioni sono da tenere presenti il genere di mezzo di comunicazione utilizzato, i rischi specifici ad esso connessi ed il grado di fiducia che il responsabile massmediatico può riporre nella correttezza di comportamento dei propri collaboratori, tenendo presenti il principio dell'affidamento nonché la massima "ultra posse nemo tenetur" (ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3a ed., Zurigo 2004, pag. 506). La questione della buona fede non va dunque affrontata alla stregua di una prova liberatoria posta nelle mani dell'accusato, ma bensì come indicazione per valutare se sono dati o meno gli elementi di tipicità del reato colposo. In questi casi spetta di conseguenza alla pubblica accusa dimostrare che l'accusato ha violato un dovere di diligenza, che, se rispettato, avrebbe permesso all'accusato stesso di accorgersi della punibilità della pubblicazione che egli ha invece omesso di impedire.
2.
2.1 Il ricorrente lamenta anche una violazione degli art. 28 e seg. CP in relazione alla querela penale di D. Essa sarebbe tardiva perché presentata più di tre mesi dopo l'apparizione della pubblicazione incriminata. A mente del ricorrente viene così a cadere un requisito fondamentale perché si possa perseguire un redattore giusta l'art. 322bis CP.
2.2 Secondo l'ultima istanza cantonale la querela è solo un presupposto di natura processuale, per cui il fatto che di fronte a una diffamazione la persona offesa non abbia sporto querela, ancora non significa che il reato non sussista, ma soltanto che il Procuratore pubblico non è chiamato a perseguire l'offesa. I giudici cantonali concludono quindi che la pretesa tardività della querela non è, nella fattispecie, di alcun rilievo.
2.3 La formulazione dell'art. 322bis CP è quella di un reato perseguibile d'ufficio: la procedibilità non è subordinata ad una querela penale. D'altro canto, come già sottolineato ai consid. 1.3 e 1.8.1, l'art. 27 cpv. 2 CP prescrive che il redattore responsabile, rispettivamente la persona responsabile della pubblicazione, sia punibile ex art. 322bis CP solamente qualora l'autore dell'opera non possa essere individuato o non possa essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (principio della responsabilità sussidiaria). Si presuppone dunque che l'autore, qualora fosse individuabile, rispettivamente giudicabile da parte di un tribunale svizzero, sarebbe egli stesso punibile per il reato di riferimento. Di conseguenza se quest'ultimo reato è punibile solo a querela di parte, come ad esempio nel caso di reati contro l'onore, il reato previsto all'art. 322bis CP entra in linea di conto soltanto se in precedenza è stata correttamente sporta querela penale contro l'autore stesso della pubblicazione (così anche DONATSCH/WOHLERS, op. cit., pag. 506; RIKLIN, Strafrecht, op. cit., § 20 n. 22; ZELLER, op. cit., n. 9; SIMON CANONICA, Medialex 2000 pag. 64). Da questo profilo la recente riforma del diritto penale dei mass media comporta delle importanti novità anche nelle modalità d'esercizio del diritto di querela, tali da permettere una semplificazione del sistema. In base al vecchio diritto, infatti, se l'autore della pubblicazione punibile non poteva venire scoperto, la parte lesa doveva esplicitamente richiedere che si procedesse contro il redattore. Per fare ciò occorreva però attendere che fossero adempiute le condizioni di punibilità di quest'ultimo, giusta l'art. 27 n. 3 vCP (DTF 70 IV 145 consid. 1 pag. 149 e seg.). Spesso, per non correre rischi, la parte lesa doveva così sporgere querela in due tempi: dapprima contro l'autore ignoto e solo in seguito, qualora questi non venisse identificato, contro il redattore. Ora invece, in base al nuovo diritto, è sufficiente - ma comunque in ogni caso necessaria - una sola querela contro l'autore, noto o ignoto che sia. Se l'autore non può essere individuato o non può venire tradotto davanti a un tribunale svizzero, subentra d'ufficio la procedura per il reato di mancata opposizione a pubblicazione punibile. In questo senso il ruolo della parte lesa nel procedimento per reati commessi mediante mass media è oggi più circoscritto, ferma restando la possibilità della desistenza dalla querela (art. 31 CP). In particolare, contrariamente a prima, non ricade più nella sua sfera di competenza la decisione di agire contro il redattore, se i responsabili del mezzo d'informazione si rifiutano di indicare il nome dell'autore oppure forniscono risposte evasive (v. per quanto riguarda la vecchia prassi DTF 76 IV 65 consid. 2 pag. 67). Da parte sua l'autorità procederà in base all'art. 322bis CP contro il redattore, o eventualmente contro altri responsabili, soltanto dopo avere ineccepibilmente chiarito se l'autore della pubblicazione incriminata è individuabile e se può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero.
2.4 Da tutto ciò discende che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l'esistenza o meno di una querela valida è decisiva per il giudizio sulla punibilità del redattore giusta l'art. 322bis CP. Tuttavia in base all'art. 29 CP il termine di tre mesi per esercitare il diritto di querela comincia a decorrere solo dal momento in cui l'avente diritto ha conosciuto l'autore del reato. È quindi palese che tale condizione non è qui adempiuta, per cui la querela non può venire considerata tardiva. Il problema della tardività assume dunque rilevanza effettiva solo nei casi, anch'essi previsti all'art. 27 cpv. 2 CP, in cui l'autore, pur essendo conosciuto dalla parte lesa, non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero.
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Art. 322bis en liaison avec l'art. 27 al. 2 CP; défaut d'opposition à une publication constituant une infraction. Principes généraux de la récente réforme du droit pénal et de procédure des médias. La punissabilité prévue à l'art. 322bis CP est subsidiaire par rapport à celle de l'auteur de la publication et n'entre en considération que si, au moyen de cette publication, une infraction est commise (consid. 1.3).
Relation entre l'infraction de défaut d'opposition à une publication constituant une infraction et la diffamation (art. 173 CP). La personne responsable au sens de l'art. 322bis CP a le droit d'apporter la preuve libératoire de la vérité aux mêmes conditions que celles prévues pour la diffamation (consid. 1.6).
Son éventuelle bonne foi relève de la négligence réprimée à la seconde phrase de l'art. 322bis CP (consid. 1.8).
En matière d'infractions poursuivies sur plainte, il n'est possible de poursuivre à titre subsidiaire la personne responsable selon l'art. 322bis CP que si une plainte a été déposée préalablement contre l'auteur de la publication lui-même. Si celui-ci n'est pas identifiable ou s'il ne peut être traduit devant un tribunal suisse, la procédure du chef de défaut d'opposition à une publication constituant une infraction sera ouverte d'office (consid. 2.3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 122
A. Nel maggio 2000 la rivista "L'Inchiesta" pubblicava un articolo non firmato, lanciato in copertina con il titolo "Il potere occulto - Massoneria: gli intrallazzi segreti dei fratelli ticinesi", in cui tra le altre cose si affermava che la massoneria influenzerebbe segretamente la politica, l'economia e la televisione, e che i suoi membri si arricchirebbero a spese del contribuente. Nell'articolo erano contenuti riferimenti anche a persone concrete tra cui A. e B.
In data 8 giugno 2000 A. presentava denuncia penale con querela della parte lesa nei confronti di C., quale redattore responsabile della rivista, e di ignoti per i reati di calunnia, diffamazione, ingiuria e mancata opposizione a una pubblicazione punibile, costituendosi parimenti parte civile. Il 2 agosto 2000 B. presentava denuncia e querela penale nei confronti di C. ed eventualmente altri responsabili con lui, per diffamazione e/o calunnia ed eventualmente altro ravvisabile, poi costituendosi parte civile in sede dibattimentale.
Nel novembre 2000 la medesima rivista pubblicava un servizio non firmato, lanciato in copertina con il titolo "A Lugano coi narcodollari - L'Inchiesta ha simulato un traffico di denaro sporco dal Sudamerica al Ticino. Ecco i fiduciari e gli avvocati che hanno abboccato", in cui si accusavano alcuni fiduciari ed avvocati ticinesi di essersi mostrati interessati ad un traffico di denaro sporco dal Sudamerica al Ticino appositamente simulato dalla rivista stessa.
Il 20 febbraio 2001 D., uno dei professionisti citati nel servizio, sporgeva querela penale contro l'articolista ed il redattore della rivista per reati contro l'onore, costituendosi inoltre parte civile.
Infine nel mese di maggio 2001 la rivista in questione ospitava un articolo non firmato, dal titolo "Divise avvelenate - Mobbing, favoritismi e giochi di potere. Così nella polizia cantonale ticinese si sprecano i soldi e si bloccano le riforme", in cui fra le altre cose si accusava E. di essere un assiduo giocatore di azzardo.
Il 25 giugno 2001 E. sporgeva querela penale contro C. per titolo di diffamazione e si costituiva parte civile.
C. si è rifiutato di rilevare il nome dell'autore o degli autori degli articoli sopraccitati, avvalendosi del diritto di non testimoniare previsto all'art. 27bis CP.
B. Con decreto d'accusa del 3 dicembre 2001 il Procuratore pubblico proponeva la condanna di C. ad una multa di fr. 2'500.-, ritenendolo colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente.
C. Con sentenza 11 marzo 2002 il Pretore del distretto di Bellinzona, statuendo sull'opposizione del querelato al decreto d'accusa, dichiarava C. autore colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente, e lo condannava al pagamento di una multa di fr. 1'500.-.
D. In data 8 ottobre 2003 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva il ricorso per cassazione interposto da C. contro la sentenza pretorile.
E. C. insorge con tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale, chiedendone l'annullamento per violazione del diritto federale.
F. La CCRP rinuncia a presentare osservazioni al ricorso. Il Procuratore pubblico postula la reiezione del gravame. Nelle loro osservazioni le parti civili D. e A. domandano che il ricorso venga respinto, E. domanda che il ricorso venga respinto nella misura della sua ricevibilità. B. è rimasto silente.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso per cassazione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Il ricorrente rimprovera essenzialmente all'autorità cantonale di avergli ingiustamente negato la cosiddetta prova della verità. Egli ritiene infatti che la fattispecie di cui all'art. 322bis CP è da porsi in stretta relazione con una pubblicazione punibile per cui, al fine di valutare la sussistenza o meno di un simile reato, occorre sempre potere entrare nel merito della pubblicazione stessa, esaminando la punibilità di quanto pubblicato, concedendo in particolare al responsabile che non si oppone a una pubblicazione la possibilità di fornire la prova liberatoria come previsto all'art. 173 n. 2 CP. Non ammettendolo al beneficio di tale prova, segnatamente respingendo la richiesta di interrogare a questo scopo 14 testimoni, l'autorità cantonale avrebbe pertanto violato il diritto federale.
1.2 Secondo i giudici cantonali i requisiti oggettivi dell'art. 322bis CP sono tutti dati nella fattispecie, per cui non è ammissibile introdurre nella stessa uno strumento come la prova liberatoria della verità o della buona fede giusta l'art. 173 n. 2 CP, che non incombe né compete al redattore responsabile, "non essendo egli l'autore della diffamazione". Il redattore in causa deve al contrario farsi carico di tutte le proprie responsabilità, dando prova di diligenza nell'impedire pubblicazioni punibili.
1.3 Si rende colpevole di mancata opposizione a una pubblicazione punibile chiunque, in quanto responsabile giusta l'art. 27 cpv. 2 e 3 CP, non impedisce una pubblicazione con la quale è commesso un reato. La pena prevista è quella della detenzione oppure della multa in caso di reato intenzionale, nonché dell'arresto oppure della multa in caso di commissione per negligenza (art. 322bis CP).
Tale norma è parte integrante della recente modifica del diritto penale e procedurale dei mass media, entrata in vigore il 1° aprile 1998. Al centro di questa riforma vi è la necessità di adattare le condizioni poste dal moderno diritto penale al lavoro degli operatori dei media, in modo tale che questi possano adempiere i loro compiti, diventati sempre più importanti per la formazione delle opinioni nella società democratica, senza tuttavia pregiudicare indebitamente altri interessi degni di protezione (FF 1996 IV 450). In ambito di punibilità dei mezzi d'informazione ciò ha comportato il conseguente adeguamento al principio della colpa, che rappresenta un pilastro dei moderni sistemi penali ben espresso nel noto brocardo nulla poena sine culpa (v. ad es. DTF 117 IV 369 consid. 17 pag. 391; FELIX BOMMER, Commentario basilese, n. 21 e segg. preliminarmente all'art. 10 CP; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2a ed., Berna 2001, pag. 37 e seg.). Alla luce di tale adeguamento il redattore responsabile risponde ora soltanto della propria colpa, senza più doversi assumere la responsabilità risultante da altrui colpa, come invece ancora prevedeva il vecchio art. 27 CP, non a caso molto criticato dalla dottrina (cfr. a questo proposito FRANZ ZELLER, Commentario basilese, n. 1 all'art. 322bis CP e rinvii). In questo senso è stata istituita per il redattore responsabile una punibilità autonoma rispetto a quella dell'autore dell'opera. Essa entra però in linea di conto solo sussidiariamente, ovvero qualora l'autore dell'opera non possa essere individuato o non possa essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (art. 27 cpv. 2 CP). La condotta del redattore responsabile è penalmente rilevante se non si è opposto in modo colpevole alla pubblicazione, vale a dire intenzionalmente o per negligenza. Questo a condizione che mediante tale pubblicazione sia stato commesso un reato. L'esistenza di tale reato di riferimento è un presupposto oggettivo esplicitamente enunciato nell'art. 322bis CP, laddove si parla di "una pubblicazione con la quale è commesso un reato". Questo vale anche nella versione tedesca ("eine Veröffentlichung, durch die eine strafbare Handlung begangen wird") e ancora più chiaramente nella versione francese, dove si sottolinea la necessità che la pubblicazione costituisca reato ("une publication constituant une infraction").
Nel caso concreto ciò significa che le pubblicazioni incriminate devono costituire effettivamente una diffamazione ai sensi dell'art. 173 CP, altrimenti si determinerebbe la situazione paradossale ed assurda per cui il redattore responsabile dovrebbe rispondere penalmente per non avere impedito una pubblicazione con la quale non è stato commesso un reato.
1.4 I giudici cantonali hanno solo in parte rispettato queste premesse applicative dell'art. 322bis CP. Da un lato hanno pertinentemente esaminato l'esistenza dei requisiti posti al n. 1 dell'art. 173 CP, giungendo alla conclusione, qui comunque non contestata dal ricorrente, secondo la quale essi sono adempiuti. D'altro lato non hanno applicato quanto previsto alle cifre 2 e 3 di questa stessa disposizione. Ne esce così un'interpretazione claudicante della fattispecie di base, la quale automaticamente rende impossibile una corretta applicazione dell'art. 322bis CP unitamente all'art. 27 cpv. 1 CP.
1.5 L'art. 173 n. 2 CP prevede che il colpevole di diffamazione non incorre in alcuna pena se prova di avere detto o divulgato cose vere oppure prova di avere avuto seri motivi di considerarle vere in buona fede. Il colpevole non è ammesso a fare la prova della verità ed è punibile se le imputazioni sono state proferite o divulgate senza che siano giustificate dall'interesse pubblico o da altro motivo sufficiente, prevalentemente nell'intento di fare della maldicenza, in particolare quando si riferiscono alla vita privata o alla vita di famiglia (art. 173 n. 3 CP). Il reato di riferimento prevede dunque la possibilità per il colpevole di opporre, a determinate condizioni, la prova liberatoria della verità oppure quella della buona fede.
1.6 Per quanto riguarda la prova della verità essa deve venire presa in considerazione nella fattispecie sussidiaria alle stesse condizioni di applicazione previste per il reato di riferimento. In caso contrario verrebbe stravolto lo stesso sistema repressivo previsto dal Codice penale in ambito di diffamazione, con il rischio di ammettere la punibilità di un redattore responsabile per la pubblicazione di affermazioni vere e giustificate dall' interesse pubblico (FRANZ RIKLIN, Medialex 2003 pag. 124; lo stesso, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2a ed., Zurigo 2002, pag. 249; DENIS BARRELET, Medialex 2002 pag. 101). Anzi, è proprio nella logica del regime di punibilità a cascata giusta l'art. 27 CP permettere al redattore responsabile, che di fatto fa le veci di "incolpato di rimpiazzo", di tentare perlomeno di provare la verità delle affermazioni incriminate. L'interpretazione proposta nella sentenza impugnata non sarebbe del resto nemmeno conciliabile con quanto previsto all'art. 27bis CP, in quanto svuoterebbe di contenuto il diritto del redattore di rifiutarsi di testimoniare sull'identità dell'autore dell'opera. Egli verrebbe infatti messo sotto eccessiva pressione ed implicitamente spinto a rivelare l'autore per liberarsi dalla responsabilità penale sussidiaria, con il rischio di vanificare di fatto gli intenti garantistici esplicitamente perseguiti dal legislatore in ambito di tutela delle fonti giornalistiche (v. FF 1996 IV 477, nonché 480 e segg.).
1.7 Da tutto ciò discende che i giudici cantonali, negando al ricorrente il diritto di fornire la prova della verità, hanno violato il diritto federale. Il ricorso va quindi accolto e la sentenza cantonale annullata.
1.8 Il ricorso e la sentenza impugnata sollevano di transenna anche la questione della prova della buona fede. Si tratta di una problematica di principio, su cui il Tribunale federale non ha ancora avuto occasione di esprimersi e che potrebbe in concreto acquisire importanza pratica nel caso di eventuale insuccesso della prova della verità, nell'ambito del nuovo giudizio cantonale. È dunque opportuno soffermarsi sulla problematica già in questa sede.
1.8.1 Preliminarmente va evidenziata l'esistenza di aporie logiche che si oppongono ad un'applicazione diretta degli stessi principi elaborati in ambito di prova della verità. La prova della buona fede non riguarda infatti un dato oggettivo, quale appunto la verità o meno delle affermazioni incriminate, bensì una condizione soggettiva del reo. Si pone dunque la questione di sapere se la buona fede cui riferirsi sia quella dell'autore della pubblicazione incriminata oppure quella del responsabile ex art. 322bis CP. Che si possa trattare della buona fede del primo va subito escluso per ragioni di logica materiale, visto che la fattispecie sussidiaria dell'art. 322bis CP entra in azione proprio soltanto nei casi in cui l'autore della pubblicazione non può essere individuato o non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (art. 27 cpv. 2 CP). A questo proposito si potrebbero formulare solo delle ipotesi teoriche, impossibili da verificare nella pratica e quindi sostanzialmente vane.
1.8.2 Verificabile nella pratica è invece la buona fede del responsabile ex art. 322bis CP. Si tratta di una condizione soggettiva che non può tuttavia venire direttamente considerata dal profilo dell'art. 173 n. 2 CP, visto che tale norma fa riferimento esclusivo alla buona fede del colpevole di diffamazione e non a quella di altre persone. La condizione soggettiva del responsabile massmediatico va piuttosto esaminata in applicazione della variante colposa del reato di cui all'art. 322bis CP. In questo senso colui che senza commettere imprevidenza colpevole ai sensi dell'art. 18 cpv. 3 CP ha in buona fede ritenuto vere le affermazioni incriminate e per questo motivo non ne ha impedito la pubblicazione, non adempie la fattispecie di mancata opposizione a una pubblicazione punibile. Si rende invece colpevole di mancata opposizione colposa (art. 322bis seconda frase CP) il responsabile che non ha usato le precauzioni di vigilanza redazionale alle quali era tenuto secondo le circostanze e la sua situazione personale. Nel ponderare tali precauzioni sono da tenere presenti il genere di mezzo di comunicazione utilizzato, i rischi specifici ad esso connessi ed il grado di fiducia che il responsabile massmediatico può riporre nella correttezza di comportamento dei propri collaboratori, tenendo presenti il principio dell'affidamento nonché la massima "ultra posse nemo tenetur" (ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3a ed., Zurigo 2004, pag. 506). La questione della buona fede non va dunque affrontata alla stregua di una prova liberatoria posta nelle mani dell'accusato, ma bensì come indicazione per valutare se sono dati o meno gli elementi di tipicità del reato colposo. In questi casi spetta di conseguenza alla pubblica accusa dimostrare che l'accusato ha violato un dovere di diligenza, che, se rispettato, avrebbe permesso all'accusato stesso di accorgersi della punibilità della pubblicazione che egli ha invece omesso di impedire.
2.
2.1 Il ricorrente lamenta anche una violazione degli art. 28 e seg. CP in relazione alla querela penale di D. Essa sarebbe tardiva perché presentata più di tre mesi dopo l'apparizione della pubblicazione incriminata. A mente del ricorrente viene così a cadere un requisito fondamentale perché si possa perseguire un redattore giusta l'art. 322bis CP.
2.2 Secondo l'ultima istanza cantonale la querela è solo un presupposto di natura processuale, per cui il fatto che di fronte a una diffamazione la persona offesa non abbia sporto querela, ancora non significa che il reato non sussista, ma soltanto che il Procuratore pubblico non è chiamato a perseguire l'offesa. I giudici cantonali concludono quindi che la pretesa tardività della querela non è, nella fattispecie, di alcun rilievo.
2.3 La formulazione dell'art. 322bis CP è quella di un reato perseguibile d'ufficio: la procedibilità non è subordinata ad una querela penale. D'altro canto, come già sottolineato ai consid. 1.3 e 1.8.1, l'art. 27 cpv. 2 CP prescrive che il redattore responsabile, rispettivamente la persona responsabile della pubblicazione, sia punibile ex art. 322bis CP solamente qualora l'autore dell'opera non possa essere individuato o non possa essere tradotto davanti a un tribunale svizzero (principio della responsabilità sussidiaria). Si presuppone dunque che l'autore, qualora fosse individuabile, rispettivamente giudicabile da parte di un tribunale svizzero, sarebbe egli stesso punibile per il reato di riferimento. Di conseguenza se quest'ultimo reato è punibile solo a querela di parte, come ad esempio nel caso di reati contro l'onore, il reato previsto all'art. 322bis CP entra in linea di conto soltanto se in precedenza è stata correttamente sporta querela penale contro l'autore stesso della pubblicazione (così anche DONATSCH/WOHLERS, op. cit., pag. 506; RIKLIN, Strafrecht, op. cit., § 20 n. 22; ZELLER, op. cit., n. 9; SIMON CANONICA, Medialex 2000 pag. 64). Da questo profilo la recente riforma del diritto penale dei mass media comporta delle importanti novità anche nelle modalità d'esercizio del diritto di querela, tali da permettere una semplificazione del sistema. In base al vecchio diritto, infatti, se l'autore della pubblicazione punibile non poteva venire scoperto, la parte lesa doveva esplicitamente richiedere che si procedesse contro il redattore. Per fare ciò occorreva però attendere che fossero adempiute le condizioni di punibilità di quest'ultimo, giusta l'art. 27 n. 3 vCP (DTF 70 IV 145 consid. 1 pag. 149 e seg.). Spesso, per non correre rischi, la parte lesa doveva così sporgere querela in due tempi: dapprima contro l'autore ignoto e solo in seguito, qualora questi non venisse identificato, contro il redattore. Ora invece, in base al nuovo diritto, è sufficiente - ma comunque in ogni caso necessaria - una sola querela contro l'autore, noto o ignoto che sia. Se l'autore non può essere individuato o non può venire tradotto davanti a un tribunale svizzero, subentra d'ufficio la procedura per il reato di mancata opposizione a pubblicazione punibile. In questo senso il ruolo della parte lesa nel procedimento per reati commessi mediante mass media è oggi più circoscritto, ferma restando la possibilità della desistenza dalla querela (art. 31 CP). In particolare, contrariamente a prima, non ricade più nella sua sfera di competenza la decisione di agire contro il redattore, se i responsabili del mezzo d'informazione si rifiutano di indicare il nome dell'autore oppure forniscono risposte evasive (v. per quanto riguarda la vecchia prassi DTF 76 IV 65 consid. 2 pag. 67). Da parte sua l'autorità procederà in base all'art. 322bis CP contro il redattore, o eventualmente contro altri responsabili, soltanto dopo avere ineccepibilmente chiarito se l'autore della pubblicazione incriminata è individuabile e se può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero.
2.4 Da tutto ciò discende che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l'esistenza o meno di una querela valida è decisiva per il giudizio sulla punibilità del redattore giusta l'art. 322bis CP. Tuttavia in base all'art. 29 CP il termine di tre mesi per esercitare il diritto di querela comincia a decorrere solo dal momento in cui l'avente diritto ha conosciuto l'autore del reato. È quindi palese che tale condizione non è qui adempiuta, per cui la querela non può venire considerata tardiva. Il problema della tardività assume dunque rilevanza effettiva solo nei casi, anch'essi previsti all'art. 27 cpv. 2 CP, in cui l'autore, pur essendo conosciuto dalla parte lesa, non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero.
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Art. 322bis unitamente all'art. 27 cpv. 2 CP; mancata opposizione a una pubblicazione punibile. Principi generali della recente riforma del diritto penale e procedurale dei mass media. La punibilità in base all'art. 322bis CP è sussidiaria rispetto a quella dell'autore della pubblicazione ed entra in linea di conto solamente se mediante tale pubblicazione è stato commesso un reato (consid. 1.3).
Rapporto fra il reato di mancata opposizione a una pubblicazione punibile e quello di diffamazione (art. 173 CP). Il responsabile ex art. 322bis CP ha il diritto di fornire la prova liberatoria della verità alle stesse condizioni previste per il reato di diffamazione (consid. 1.6).
La sua eventuale buona fede soggettiva è di rilievo nella variante colposa del reato giusta l'art. 322bis seconda frase CP (consid. 1.8).
Nel caso di reati punibili solo a querela di parte è possibile procedere sussidiariamente contro il responsabile ex art. 322bis CP soltanto se in precedenza è stata sporta querela penale contro l'autore stesso della pubblicazione. Se quest'ultimo non può essere individuato o non può venire tradotto davanti a un tribunale svizzero, subentra d'ufficio la procedura per il reato di mancata opposizione a una pubblicazione punibile (consid. 2.3).
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130 IV 131
Sachverhalt ab Seite 132
A. X. wurde im Mai 2002 von zwei Personen, denen er angeblich Fr. 20'000.- schuldete, dazu gedrängt, 200 Kilogramm einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz, bestehend aus einem Gemisch von Paracetamol und Coffein, abgepackt in Portionen zu ca. 1 Kilogramm, zu übernehmen und zu lagern. In der Folge wurde X. von den beiden Auftraggebern unter zwei Malen angewiesen, ca. 25 Kilogramm beziehungsweise ca. 50 Kilogramm des Streckmittels, das er in Birmensdorf lagerte, an sie abzuliefern. X. übergab ausserdem in der Zeit von Mai bis August 2002 auf Anweisung der beiden Auftraggeber verschiedenen Personen jeweils nach telefonischer Verabredung je ein Kilogramm Streckmittel zum Preis von Fr. 700.- bis Fr. 900.-, insgesamt ca. 7 Kilogramm, wobei der Kaufpreis teilweise ihm, teilweise den Auftraggebern gezahlt wurde.
Im Zeitpunkt seiner Festnahme im August 2002 führte X. ein Kilogramm des Streckmittels mit sich und war die restliche Menge von ca. 117 Kilogramm in Birmensdorf gelagert. X. wusste, dass die Substanz zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet war, und er nahm zumindest in Kauf, dass die Personen, denen er das Streckmittel weisungsgemäss übergab, oder allenfalls deren Abnehmer die Substanz mit Betäubungsmitteln vermischen könnten.
B.
B.a Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 2. April 2003 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig, begangen dadurch, dass er durch die Übernahme, Lagerung und Abgabe des Streckmittels Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln in grosser Menge getroffen habe, und es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 18 Monaten, abzüglich 215 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 18. Februar 2004 frei. Es sprach ihm Fr. 3'000.- Schadenersatz und Fr. 15'000.- Genugtuung zu.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ficht das Urteil des Obergerichts mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht an. Mit der Letzteren stellt sie den Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie wegen Verletzung verschiedener internationaler Abkommen aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
D. Im Einvernehmen mit dem Kassationsgericht des Kantons Zürich wird die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise vor Erledigung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde behandelt (siehe Art. 275 Abs. 1 BStP).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdegegner hat auf Anweisung von zwei Auftraggebern ca. 200 Kilogramm eines - keine Betäubungsmittel enthaltenden - Stoffgemischs aus Paracetamol und Coffein, das, wie er wusste, zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet ist, übernommen und gelagert, und er hat auf Anweisung der Auftraggeber insgesamt ca. 82 Kilogramm dieses Stoffgemischs an verschiedene Personen übergeben. Darin erschöpft sich das inkriminierte Verhalten. Die Vorinstanz hält nicht fest, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und von wem das Streckmittel, das der Beschwerdegegner weisungsgemäss an verschiedene Personen lieferte, von diesen oder von deren Abnehmern tatsächlich zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet wurde und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang allenfalls dergestalt gestreckte Betäubungsmittel in Verkehr gebracht wurden. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner nicht vor, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen und gelagert habe, sie selber zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden. Sie legt ihm auch nicht zur Last, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen, gelagert und an Dritte abgegeben habe, sie im gemeinschaftlichen Zusammenwirken mit diesen Dritten zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden.
Gegenstand des Verfahrens ist somit die Übernahme, Lagerung und Abgabe einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz unter Inkaufnahme, dass diese Substanz, von wem auch immer, zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet werden könnte.
Strittig ist, ob der Beschwerdegegner dadurch im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG "Anstalten" hiezu, d.h. konkreter und im Sinne der Anklage, Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetmG getroffen habe.
1.2 Nach der Auffassung der Vorinstanz fällt eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ausser Betracht, da er die inkriminierten Handlungen nicht in der Absicht vorgenommen habe, als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter strafbare Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung wesentlich auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 2002, S. 129 f.). Sie verweist zudem auf BGE 112 IV 68 (recte: BGE 112 IV 106), der allerdings mehrere Interpretationen zulasse. Nach der Ansicht der Vorinstanz wäre vorliegend höchstens Gehilfenschaft in Erwägung zu ziehen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG falle aber jedenfalls deshalb ausser Betracht, weil in der Anklage keine Haupttat umschrieben werde.
1.3 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Strafbarkeit des Streckmittelhändlers könne nicht davon abhängen, ob dieser sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers, dem er das Streckmittel liefern wolle, betätige oder nicht. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich der Täter, der Streckmittel erworben habe, um sie als solche einem Betäubungsmittelhändler weiterzuverkaufen, nur strafbar mache, wenn er sich in irgendeiner Weise an Handlungen des Betäubungsmittelhändlers beteilige, sei unhaltbar. Die Ansicht der Vorinstanz stehe auch im Widerspruch zu den Erwägungen in BGE 112 IV 106 E. 3. Aus den Gesetzesmaterialien und aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergebe sich klar, dass die Vorbereitungshandlungen der eigentlichen Straftat gleichgestellt seien. Die Schweiz sei zudem auf Grund verschiedener internationaler Abkommen verpflichtet, vorsätzliche Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten im Betäubungsmittelrecht als eigenständige, mit Strafe bedrohte Widerhandlungen zu qualifizieren. Vorbereitungshandlungen zum illegalen Betäubungsmittelhandel seien schlechthin gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar. Daher bleibe kein Raum für einen Freispruch des Beschwerdegegners, der im Wissen um den Verwendungszweck Handel mit Unmengen von Streckmitteln treibe.
2.
2.1 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wird bestraft, "wer hiezu Anstalten trifft" ("... celui qui prend des mesures à ces fins"; "... chiunque fa preparativi a questi scopi"), mithin wer Anstalten zu Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG trifft. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erfasst zum einen den Versuch von Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG (BGE 121 IV 198 E. 2a; anders noch BGE 117 IV 309 E. 1a) und zum andern, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten (BGE 121 IV 198 E. 2a; BGE 117 IV 309 E. 1a; BGE 106 IV 74 E. 3; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, 1995, Art. 19 BetmG N. 115 ff.). Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines Delikts gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist. Die Bestimmung zielt nicht darauf ab, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (BGE 115 IV 59 E. 3). Wer eine Tätigkeit ausführt, die direkt dazu bestimmt ist, Betäubungsmittel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen, trifft Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG zu einer Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG (BGE 112 IV 106 E. 3a).
2.2
2.2.1 Einen Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB kann nur begehen, wer nach seinem Plan die Straftat selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will. Einen Versuch zur Straftat eines andern gibt es nicht. Ein Verhalten, welches zur Straftat eines andern beiträgt, ist nicht ein Versuch dieser Tat, sondern kann nur als Teilnahme an der Tat insbesondere in der Form der Gehilfenschaft strafrechtlich erfasst werden.
2.2.2 Entsprechendes gilt für Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, der den Versuch von strafbaren Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG sowie gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten erfasst. Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, Art. 19 LStup N. 47; vgl. auch BGE 115 IV 59 E. 3). Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet. Er ist allenfalls Gehilfe des andern, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt. Soweit sich aus BGE 112 IV 106 etwas anderes ergeben sollte, kann daran nicht festgehalten werden (siehe auch THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, a.a.O., S. 129 f.; PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124 S. 72/73).
Die vom Bundesgericht als Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG beurteilten Sachverhalte betreffen denn auch ganz überwiegend Fälle, in denen der Beschuldigte Vorbereitungshandlungen im Hinblick darauf vornahm, selber als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter eine Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen, etwa Betäubungsmittel zu erwerben, zu verkaufen oder zu transportieren (siehe die Übersichten in BGE 117 IV 309 E. 1b sowie bei PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124).
Dieses Verständnis der Vorbereitungshandlung liegt übrigens auch Art. 260bis StGB ("Strafbare Vorbereitungshandlungen") zu Grunde, wonach bestraft wird, "wer ... Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen...".
2.3 Der Beschwerdegegner hat Substanzen, die zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet sind, weisungsgemäss übernommen, gelagert und an Dritte übergeben. Er hat zumindest in Kauf genommen, dass die Erwerber oder deren Abnehmer mit diesen Substanzen Betäubungsmittel strecken und die gestreckten Betäubungsmittel in Verkehr bringen könnten. Durch dieses Verhalten hat er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht eo ipso im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten zu einer Tat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG getroffen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners als Täter oder Mittäter gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG käme nur in Betracht, wenn er die inkriminierten Handlungen mit dem Plan vorgenommen hätte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen.
Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird dem Beschwerdegegner in der Anklage nicht vorgeworfen, er habe die Streckmittel etwa in der Absicht erworben und weitergegeben, um sie zusammen mit den Abnehmern als Mittäter Betäubungsmitteln beizumischen und diese zu verkaufen, oder er sei sonst wie an Handlungen seiner Abnehmer beteiligt gewesen. Ob diese Ausführungen der Vorinstanz zum Gegenstand der Anklage richtig sind, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, da sie nicht eidgenössisches Recht betreffen.
Ist somit in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht den Plan hatte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen, und dass sich sein Verhalten darin erschöpfte, die Streckmittel weisungsgemäss zu übernehmen, zu lagern und weiterzugeben, so scheidet eine Verurteilung wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG als Täter oder Mittäter aus.
2.4 In Betracht käme unter der genannten Voraussetzung allenfalls die Annahme von Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG durch Lieferung der Streckmittel. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft setzt nach dem Grundsatz der Akzessorietät jedoch voraus, dass die Haupttat zumindest versucht worden ist (siehe dazu allgemein STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 23 vor Art. 24 StGB). Eine solche Haupttat ist aber in der Anklage nicht umschrieben. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid führt die Anklage einzig die Übergabe der Streckmittel durch den Beschwerdegegner an die "Auftraggeber" beziehungsweise an "verschiedene Personen" auf. Was mit den Streckmitteln geschehen ist, wann, wo, durch wen, in welchem Umfang, ja ob sie überhaupt mit Betäubungsmitteln vermischt worden und ob, wann, wo, durch wen und in welchem Umfang gestreckte Betäubungsmittel verkauft worden sind, lässt die Anklage offen. Weil die Anklage somit keine Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG umschreibt, welche im Anschluss an die inkriminierte Beschaffung und Weitergabe von Streckmitteln durch den Beschwerdegegner an Dritte begangen oder versucht worden sind, fällt gemäss den vorliegend nicht zu überprüfenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid nach dem Anklagegrundsatz eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer solchen Widerhandlung mangels diesbezüglicher Anklage ausser Betracht. Soweit der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seiner Festnahme die Streckmittel laut Anklage noch nicht weitergegeben hatte, läge im Übrigen nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil nur ein Versuch der Gehilfenschaft vor. Versuchte Gehilfenschaft ist aber nicht strafbar (siehe dazu STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 25 StGB N. 7).
2.5 Allerdings kann man sich fragen, ob der Beschwerdegegner sich durch das inkriminierte Verhalten der Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat. Diese Frage wird weder im angefochtenen Urteil noch in der Nichtigkeitsbeschwerde erörtert. Wie es sich damit verhält, ist indessen nicht zu prüfen. Denn eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln fällt mit Rücksicht auf das Anklageprinzip in gleicher Weise ausser Betracht wie aus den vorstehend (E. 2.4) genannten Gründen eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln. In der Anklage wird nicht dargestellt, zu welchem Zweck die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise die mehreren Personen, die der Beschwerdegegner weisungsgemäss mit insgesamt 7 kg Streckmitteln belieferte, das Streckmittel verwenden wollten, ob sie damit selber Betäubungsmittel verarbeiten oder aber die Streckmittel als solche weiterveräussern wollten. Da die Anklage keine Haupttat des Anstalten-Treffens zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln umschreibt, angeblich begangen durch die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise durch die von ihm weisungsgemäss belieferten Personen, scheidet eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen aus prozessrechtlichen Gründen aus.
2.6 Was die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, geht zum einen an der Sache vorbei und ist zum andern unbegründet.
2.6.1 Die Vorinstanz hat nicht erkannt, dass die vorsätzliche Lieferung von Streckmitteln nur "strafbar" sei, wenn der Lieferant sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers beteilige. Die Vorinstanz hat vielmehr erkannt, eine Handlung - hier: die Übernahme, Lagerung und Abgabe eines Streckmittels - sei nur ein Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, wenn der Handelnde die Absicht habe, als Täter oder Mittäter eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG zu begehen. Nur unter dieser Voraussetzung liege eine Vorbereitungshandlung vor. Die Vorinstanz hat auch nicht entschieden, bei Fehlen der genannten Voraussetzung falle eine Bestrafung ausser Betracht. Sie hat vielmehr erwogen, dass eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft möglich sei, diese vorliegend aber mangels Umschreibung einer Haupttat in der Anklage ausser Betracht falle.
2.6.2 Aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten internationalen Abkommen betreffend die Betäubungsmittel, die auch für die Schweiz gelten, ergibt sich bloss, dass Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten ihrerseits als selbständige Widerhandlungen ausgestaltet werden müssen (siehe Art. 2 lit. d des Abkommens vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln [SR 0.812.121.6]; Art. 36 Ziff. 2 lit. a ii des Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel [SR 0.812.121.0]; Art. 22 Ziff. 2 lit. a ii des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21. Februar 1971 [SR 0.812.121.02]). Aus den Abkommen ergibt sich aber nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige, welcher vorsätzlich nicht seine eigene Straftat, die er nach seinem Plan als Täter oder als Mittäter verüben will, sondern quasi die Straftat eines andern vorbereitet, eine Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen begeht. Die Auffassung, dass eine Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen nur begeht und Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG nur trifft, wer damit eine Tat vorbereitet, die er nach seinem Plan selber als Täter oder als Mittäter ausführen will, widerspricht weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG sowie der in den Abkommen enthaltenen Regelungen betreffend die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen.
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Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Handel mit Streckmitteln; Anstalten-Treffen (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG) zu Widerhandlungen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG; Gehilfenschaft (Art. 25 StGB). Wer Stoffe, die zur Streckung und damit zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln geeignet sind, sich beschafft, lagert oder an Dritte abgibt, trifft dadurch nur dann im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten zu einer Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG, wenn er nach seinem Plan eine solche Widerhandlung selber als Täter oder Mittäter begehen will (E. 2.2 und 2.3).
Ist dies nicht der Fall, bleibt unter bestimmten Voraussetzungen eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG, oder wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zu einer solchen Widerhandlung möglich (E. 2.4).
Die internationalen Übereinkommen betreffend die Betäubungsmittel verpflichten die Schweiz nicht dazu, neben der Vorbereitung der eigenen Straftat auch die Hilfeleistung zur Vorbereitung der Straftat eines andern als selbständiges Delikt auszugestalten (E. 2.6.2).
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Sachverhalt ab Seite 132
A. X. wurde im Mai 2002 von zwei Personen, denen er angeblich Fr. 20'000.- schuldete, dazu gedrängt, 200 Kilogramm einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz, bestehend aus einem Gemisch von Paracetamol und Coffein, abgepackt in Portionen zu ca. 1 Kilogramm, zu übernehmen und zu lagern. In der Folge wurde X. von den beiden Auftraggebern unter zwei Malen angewiesen, ca. 25 Kilogramm beziehungsweise ca. 50 Kilogramm des Streckmittels, das er in Birmensdorf lagerte, an sie abzuliefern. X. übergab ausserdem in der Zeit von Mai bis August 2002 auf Anweisung der beiden Auftraggeber verschiedenen Personen jeweils nach telefonischer Verabredung je ein Kilogramm Streckmittel zum Preis von Fr. 700.- bis Fr. 900.-, insgesamt ca. 7 Kilogramm, wobei der Kaufpreis teilweise ihm, teilweise den Auftraggebern gezahlt wurde.
Im Zeitpunkt seiner Festnahme im August 2002 führte X. ein Kilogramm des Streckmittels mit sich und war die restliche Menge von ca. 117 Kilogramm in Birmensdorf gelagert. X. wusste, dass die Substanz zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet war, und er nahm zumindest in Kauf, dass die Personen, denen er das Streckmittel weisungsgemäss übergab, oder allenfalls deren Abnehmer die Substanz mit Betäubungsmitteln vermischen könnten.
B.
B.a Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 2. April 2003 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig, begangen dadurch, dass er durch die Übernahme, Lagerung und Abgabe des Streckmittels Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln in grosser Menge getroffen habe, und es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 18 Monaten, abzüglich 215 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 18. Februar 2004 frei. Es sprach ihm Fr. 3'000.- Schadenersatz und Fr. 15'000.- Genugtuung zu.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ficht das Urteil des Obergerichts mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht an. Mit der Letzteren stellt sie den Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie wegen Verletzung verschiedener internationaler Abkommen aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
D. Im Einvernehmen mit dem Kassationsgericht des Kantons Zürich wird die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise vor Erledigung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde behandelt (siehe Art. 275 Abs. 1 BStP).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdegegner hat auf Anweisung von zwei Auftraggebern ca. 200 Kilogramm eines - keine Betäubungsmittel enthaltenden - Stoffgemischs aus Paracetamol und Coffein, das, wie er wusste, zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet ist, übernommen und gelagert, und er hat auf Anweisung der Auftraggeber insgesamt ca. 82 Kilogramm dieses Stoffgemischs an verschiedene Personen übergeben. Darin erschöpft sich das inkriminierte Verhalten. Die Vorinstanz hält nicht fest, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und von wem das Streckmittel, das der Beschwerdegegner weisungsgemäss an verschiedene Personen lieferte, von diesen oder von deren Abnehmern tatsächlich zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet wurde und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang allenfalls dergestalt gestreckte Betäubungsmittel in Verkehr gebracht wurden. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner nicht vor, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen und gelagert habe, sie selber zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden. Sie legt ihm auch nicht zur Last, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen, gelagert und an Dritte abgegeben habe, sie im gemeinschaftlichen Zusammenwirken mit diesen Dritten zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden.
Gegenstand des Verfahrens ist somit die Übernahme, Lagerung und Abgabe einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz unter Inkaufnahme, dass diese Substanz, von wem auch immer, zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet werden könnte.
Strittig ist, ob der Beschwerdegegner dadurch im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG "Anstalten" hiezu, d.h. konkreter und im Sinne der Anklage, Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetmG getroffen habe.
1.2 Nach der Auffassung der Vorinstanz fällt eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ausser Betracht, da er die inkriminierten Handlungen nicht in der Absicht vorgenommen habe, als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter strafbare Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung wesentlich auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 2002, S. 129 f.). Sie verweist zudem auf BGE 112 IV 68 (recte: BGE 112 IV 106), der allerdings mehrere Interpretationen zulasse. Nach der Ansicht der Vorinstanz wäre vorliegend höchstens Gehilfenschaft in Erwägung zu ziehen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG falle aber jedenfalls deshalb ausser Betracht, weil in der Anklage keine Haupttat umschrieben werde.
1.3 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Strafbarkeit des Streckmittelhändlers könne nicht davon abhängen, ob dieser sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers, dem er das Streckmittel liefern wolle, betätige oder nicht. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich der Täter, der Streckmittel erworben habe, um sie als solche einem Betäubungsmittelhändler weiterzuverkaufen, nur strafbar mache, wenn er sich in irgendeiner Weise an Handlungen des Betäubungsmittelhändlers beteilige, sei unhaltbar. Die Ansicht der Vorinstanz stehe auch im Widerspruch zu den Erwägungen in BGE 112 IV 106 E. 3. Aus den Gesetzesmaterialien und aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergebe sich klar, dass die Vorbereitungshandlungen der eigentlichen Straftat gleichgestellt seien. Die Schweiz sei zudem auf Grund verschiedener internationaler Abkommen verpflichtet, vorsätzliche Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten im Betäubungsmittelrecht als eigenständige, mit Strafe bedrohte Widerhandlungen zu qualifizieren. Vorbereitungshandlungen zum illegalen Betäubungsmittelhandel seien schlechthin gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar. Daher bleibe kein Raum für einen Freispruch des Beschwerdegegners, der im Wissen um den Verwendungszweck Handel mit Unmengen von Streckmitteln treibe.
2.
2.1 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wird bestraft, "wer hiezu Anstalten trifft" ("... celui qui prend des mesures à ces fins"; "... chiunque fa preparativi a questi scopi"), mithin wer Anstalten zu Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG trifft. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erfasst zum einen den Versuch von Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG (BGE 121 IV 198 E. 2a; anders noch BGE 117 IV 309 E. 1a) und zum andern, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten (BGE 121 IV 198 E. 2a; BGE 117 IV 309 E. 1a; BGE 106 IV 74 E. 3; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, 1995, Art. 19 BetmG N. 115 ff.). Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines Delikts gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist. Die Bestimmung zielt nicht darauf ab, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (BGE 115 IV 59 E. 3). Wer eine Tätigkeit ausführt, die direkt dazu bestimmt ist, Betäubungsmittel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen, trifft Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG zu einer Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG (BGE 112 IV 106 E. 3a).
2.2
2.2.1 Einen Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB kann nur begehen, wer nach seinem Plan die Straftat selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will. Einen Versuch zur Straftat eines andern gibt es nicht. Ein Verhalten, welches zur Straftat eines andern beiträgt, ist nicht ein Versuch dieser Tat, sondern kann nur als Teilnahme an der Tat insbesondere in der Form der Gehilfenschaft strafrechtlich erfasst werden.
2.2.2 Entsprechendes gilt für Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, der den Versuch von strafbaren Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG sowie gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten erfasst. Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, Art. 19 LStup N. 47; vgl. auch BGE 115 IV 59 E. 3). Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet. Er ist allenfalls Gehilfe des andern, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt. Soweit sich aus BGE 112 IV 106 etwas anderes ergeben sollte, kann daran nicht festgehalten werden (siehe auch THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, a.a.O., S. 129 f.; PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124 S. 72/73).
Die vom Bundesgericht als Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG beurteilten Sachverhalte betreffen denn auch ganz überwiegend Fälle, in denen der Beschuldigte Vorbereitungshandlungen im Hinblick darauf vornahm, selber als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter eine Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen, etwa Betäubungsmittel zu erwerben, zu verkaufen oder zu transportieren (siehe die Übersichten in BGE 117 IV 309 E. 1b sowie bei PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124).
Dieses Verständnis der Vorbereitungshandlung liegt übrigens auch Art. 260bis StGB ("Strafbare Vorbereitungshandlungen") zu Grunde, wonach bestraft wird, "wer ... Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen...".
2.3 Der Beschwerdegegner hat Substanzen, die zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet sind, weisungsgemäss übernommen, gelagert und an Dritte übergeben. Er hat zumindest in Kauf genommen, dass die Erwerber oder deren Abnehmer mit diesen Substanzen Betäubungsmittel strecken und die gestreckten Betäubungsmittel in Verkehr bringen könnten. Durch dieses Verhalten hat er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht eo ipso im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten zu einer Tat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG getroffen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners als Täter oder Mittäter gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG käme nur in Betracht, wenn er die inkriminierten Handlungen mit dem Plan vorgenommen hätte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen.
Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird dem Beschwerdegegner in der Anklage nicht vorgeworfen, er habe die Streckmittel etwa in der Absicht erworben und weitergegeben, um sie zusammen mit den Abnehmern als Mittäter Betäubungsmitteln beizumischen und diese zu verkaufen, oder er sei sonst wie an Handlungen seiner Abnehmer beteiligt gewesen. Ob diese Ausführungen der Vorinstanz zum Gegenstand der Anklage richtig sind, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, da sie nicht eidgenössisches Recht betreffen.
Ist somit in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht den Plan hatte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen, und dass sich sein Verhalten darin erschöpfte, die Streckmittel weisungsgemäss zu übernehmen, zu lagern und weiterzugeben, so scheidet eine Verurteilung wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG als Täter oder Mittäter aus.
2.4 In Betracht käme unter der genannten Voraussetzung allenfalls die Annahme von Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG durch Lieferung der Streckmittel. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft setzt nach dem Grundsatz der Akzessorietät jedoch voraus, dass die Haupttat zumindest versucht worden ist (siehe dazu allgemein STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 23 vor Art. 24 StGB). Eine solche Haupttat ist aber in der Anklage nicht umschrieben. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid führt die Anklage einzig die Übergabe der Streckmittel durch den Beschwerdegegner an die "Auftraggeber" beziehungsweise an "verschiedene Personen" auf. Was mit den Streckmitteln geschehen ist, wann, wo, durch wen, in welchem Umfang, ja ob sie überhaupt mit Betäubungsmitteln vermischt worden und ob, wann, wo, durch wen und in welchem Umfang gestreckte Betäubungsmittel verkauft worden sind, lässt die Anklage offen. Weil die Anklage somit keine Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG umschreibt, welche im Anschluss an die inkriminierte Beschaffung und Weitergabe von Streckmitteln durch den Beschwerdegegner an Dritte begangen oder versucht worden sind, fällt gemäss den vorliegend nicht zu überprüfenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid nach dem Anklagegrundsatz eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer solchen Widerhandlung mangels diesbezüglicher Anklage ausser Betracht. Soweit der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seiner Festnahme die Streckmittel laut Anklage noch nicht weitergegeben hatte, läge im Übrigen nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil nur ein Versuch der Gehilfenschaft vor. Versuchte Gehilfenschaft ist aber nicht strafbar (siehe dazu STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 25 StGB N. 7).
2.5 Allerdings kann man sich fragen, ob der Beschwerdegegner sich durch das inkriminierte Verhalten der Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat. Diese Frage wird weder im angefochtenen Urteil noch in der Nichtigkeitsbeschwerde erörtert. Wie es sich damit verhält, ist indessen nicht zu prüfen. Denn eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln fällt mit Rücksicht auf das Anklageprinzip in gleicher Weise ausser Betracht wie aus den vorstehend (E. 2.4) genannten Gründen eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln. In der Anklage wird nicht dargestellt, zu welchem Zweck die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise die mehreren Personen, die der Beschwerdegegner weisungsgemäss mit insgesamt 7 kg Streckmitteln belieferte, das Streckmittel verwenden wollten, ob sie damit selber Betäubungsmittel verarbeiten oder aber die Streckmittel als solche weiterveräussern wollten. Da die Anklage keine Haupttat des Anstalten-Treffens zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln umschreibt, angeblich begangen durch die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise durch die von ihm weisungsgemäss belieferten Personen, scheidet eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen aus prozessrechtlichen Gründen aus.
2.6 Was die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, geht zum einen an der Sache vorbei und ist zum andern unbegründet.
2.6.1 Die Vorinstanz hat nicht erkannt, dass die vorsätzliche Lieferung von Streckmitteln nur "strafbar" sei, wenn der Lieferant sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers beteilige. Die Vorinstanz hat vielmehr erkannt, eine Handlung - hier: die Übernahme, Lagerung und Abgabe eines Streckmittels - sei nur ein Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, wenn der Handelnde die Absicht habe, als Täter oder Mittäter eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG zu begehen. Nur unter dieser Voraussetzung liege eine Vorbereitungshandlung vor. Die Vorinstanz hat auch nicht entschieden, bei Fehlen der genannten Voraussetzung falle eine Bestrafung ausser Betracht. Sie hat vielmehr erwogen, dass eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft möglich sei, diese vorliegend aber mangels Umschreibung einer Haupttat in der Anklage ausser Betracht falle.
2.6.2 Aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten internationalen Abkommen betreffend die Betäubungsmittel, die auch für die Schweiz gelten, ergibt sich bloss, dass Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten ihrerseits als selbständige Widerhandlungen ausgestaltet werden müssen (siehe Art. 2 lit. d des Abkommens vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln [SR 0.812.121.6]; Art. 36 Ziff. 2 lit. a ii des Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel [SR 0.812.121.0]; Art. 22 Ziff. 2 lit. a ii des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21. Februar 1971 [SR 0.812.121.02]). Aus den Abkommen ergibt sich aber nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige, welcher vorsätzlich nicht seine eigene Straftat, die er nach seinem Plan als Täter oder als Mittäter verüben will, sondern quasi die Straftat eines andern vorbereitet, eine Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen begeht. Die Auffassung, dass eine Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen nur begeht und Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG nur trifft, wer damit eine Tat vorbereitet, die er nach seinem Plan selber als Täter oder als Mittäter ausführen will, widerspricht weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG sowie der in den Abkommen enthaltenen Regelungen betreffend die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen.
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Infraction à la loi sur les stupéfiants en faisant commerce de substances permettant d'"étendre" la drogue; fait de prendre des mesures (art. 19 ch. 1 al. 6 LStup) aux fins des actes délictueux réprimés selon l'art. 19 ch. 1 al. 1-5 LStup; complicité (art. 25 CP). En application de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup, celui qui se procure, entrepose ou cède à des tiers des substances utilisables pour "étendre" de la drogue, donc pour la préparer, ne prend de la sorte des mesures aux fins de la commission d'une des infractions visées à l'art. 19 ch. 1 al. 1-5 LStup, que s'il projette d'accomplir lui-même l'une de celles-ci en tant qu'auteur ou coauteur (consid. 2.2 et 2.3).
Si ce n'est pas le cas, demeure possible, à certaines conditions, une condamnation pour complicité des actes visés à l'art. 19 ch. 1 al. 1-5 LStup ou pour complicité de prise de mesures à ces fins selon l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup (consid. 2.4).
Les conventions internationales en matière de stupéfiants ne contraignent pas la Suisse à ériger en infraction indépendante, outre les actes préparatoires en vue de commettre personnellement une infraction, en plus l'aide apportée à la préparation de l'acte délictueux d'un tiers (consid. 2.6.2).
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Sachverhalt ab Seite 132
A. X. wurde im Mai 2002 von zwei Personen, denen er angeblich Fr. 20'000.- schuldete, dazu gedrängt, 200 Kilogramm einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz, bestehend aus einem Gemisch von Paracetamol und Coffein, abgepackt in Portionen zu ca. 1 Kilogramm, zu übernehmen und zu lagern. In der Folge wurde X. von den beiden Auftraggebern unter zwei Malen angewiesen, ca. 25 Kilogramm beziehungsweise ca. 50 Kilogramm des Streckmittels, das er in Birmensdorf lagerte, an sie abzuliefern. X. übergab ausserdem in der Zeit von Mai bis August 2002 auf Anweisung der beiden Auftraggeber verschiedenen Personen jeweils nach telefonischer Verabredung je ein Kilogramm Streckmittel zum Preis von Fr. 700.- bis Fr. 900.-, insgesamt ca. 7 Kilogramm, wobei der Kaufpreis teilweise ihm, teilweise den Auftraggebern gezahlt wurde.
Im Zeitpunkt seiner Festnahme im August 2002 führte X. ein Kilogramm des Streckmittels mit sich und war die restliche Menge von ca. 117 Kilogramm in Birmensdorf gelagert. X. wusste, dass die Substanz zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet war, und er nahm zumindest in Kauf, dass die Personen, denen er das Streckmittel weisungsgemäss übergab, oder allenfalls deren Abnehmer die Substanz mit Betäubungsmitteln vermischen könnten.
B.
B.a Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 2. April 2003 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig, begangen dadurch, dass er durch die Übernahme, Lagerung und Abgabe des Streckmittels Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln in grosser Menge getroffen habe, und es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 18 Monaten, abzüglich 215 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 18. Februar 2004 frei. Es sprach ihm Fr. 3'000.- Schadenersatz und Fr. 15'000.- Genugtuung zu.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ficht das Urteil des Obergerichts mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht an. Mit der Letzteren stellt sie den Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie wegen Verletzung verschiedener internationaler Abkommen aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
D. Im Einvernehmen mit dem Kassationsgericht des Kantons Zürich wird die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise vor Erledigung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde behandelt (siehe Art. 275 Abs. 1 BStP).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdegegner hat auf Anweisung von zwei Auftraggebern ca. 200 Kilogramm eines - keine Betäubungsmittel enthaltenden - Stoffgemischs aus Paracetamol und Coffein, das, wie er wusste, zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet ist, übernommen und gelagert, und er hat auf Anweisung der Auftraggeber insgesamt ca. 82 Kilogramm dieses Stoffgemischs an verschiedene Personen übergeben. Darin erschöpft sich das inkriminierte Verhalten. Die Vorinstanz hält nicht fest, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und von wem das Streckmittel, das der Beschwerdegegner weisungsgemäss an verschiedene Personen lieferte, von diesen oder von deren Abnehmern tatsächlich zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet wurde und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang allenfalls dergestalt gestreckte Betäubungsmittel in Verkehr gebracht wurden. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner nicht vor, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen und gelagert habe, sie selber zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden. Sie legt ihm auch nicht zur Last, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen, gelagert und an Dritte abgegeben habe, sie im gemeinschaftlichen Zusammenwirken mit diesen Dritten zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden.
Gegenstand des Verfahrens ist somit die Übernahme, Lagerung und Abgabe einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz unter Inkaufnahme, dass diese Substanz, von wem auch immer, zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet werden könnte.
Strittig ist, ob der Beschwerdegegner dadurch im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG "Anstalten" hiezu, d.h. konkreter und im Sinne der Anklage, Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetmG getroffen habe.
1.2 Nach der Auffassung der Vorinstanz fällt eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ausser Betracht, da er die inkriminierten Handlungen nicht in der Absicht vorgenommen habe, als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter strafbare Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung wesentlich auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 2002, S. 129 f.). Sie verweist zudem auf BGE 112 IV 68 (recte: BGE 112 IV 106), der allerdings mehrere Interpretationen zulasse. Nach der Ansicht der Vorinstanz wäre vorliegend höchstens Gehilfenschaft in Erwägung zu ziehen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG falle aber jedenfalls deshalb ausser Betracht, weil in der Anklage keine Haupttat umschrieben werde.
1.3 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Strafbarkeit des Streckmittelhändlers könne nicht davon abhängen, ob dieser sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers, dem er das Streckmittel liefern wolle, betätige oder nicht. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich der Täter, der Streckmittel erworben habe, um sie als solche einem Betäubungsmittelhändler weiterzuverkaufen, nur strafbar mache, wenn er sich in irgendeiner Weise an Handlungen des Betäubungsmittelhändlers beteilige, sei unhaltbar. Die Ansicht der Vorinstanz stehe auch im Widerspruch zu den Erwägungen in BGE 112 IV 106 E. 3. Aus den Gesetzesmaterialien und aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergebe sich klar, dass die Vorbereitungshandlungen der eigentlichen Straftat gleichgestellt seien. Die Schweiz sei zudem auf Grund verschiedener internationaler Abkommen verpflichtet, vorsätzliche Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten im Betäubungsmittelrecht als eigenständige, mit Strafe bedrohte Widerhandlungen zu qualifizieren. Vorbereitungshandlungen zum illegalen Betäubungsmittelhandel seien schlechthin gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar. Daher bleibe kein Raum für einen Freispruch des Beschwerdegegners, der im Wissen um den Verwendungszweck Handel mit Unmengen von Streckmitteln treibe.
2.
2.1 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wird bestraft, "wer hiezu Anstalten trifft" ("... celui qui prend des mesures à ces fins"; "... chiunque fa preparativi a questi scopi"), mithin wer Anstalten zu Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG trifft. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erfasst zum einen den Versuch von Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG (BGE 121 IV 198 E. 2a; anders noch BGE 117 IV 309 E. 1a) und zum andern, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten (BGE 121 IV 198 E. 2a; BGE 117 IV 309 E. 1a; BGE 106 IV 74 E. 3; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, 1995, Art. 19 BetmG N. 115 ff.). Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines Delikts gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist. Die Bestimmung zielt nicht darauf ab, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (BGE 115 IV 59 E. 3). Wer eine Tätigkeit ausführt, die direkt dazu bestimmt ist, Betäubungsmittel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen, trifft Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG zu einer Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG (BGE 112 IV 106 E. 3a).
2.2
2.2.1 Einen Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB kann nur begehen, wer nach seinem Plan die Straftat selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will. Einen Versuch zur Straftat eines andern gibt es nicht. Ein Verhalten, welches zur Straftat eines andern beiträgt, ist nicht ein Versuch dieser Tat, sondern kann nur als Teilnahme an der Tat insbesondere in der Form der Gehilfenschaft strafrechtlich erfasst werden.
2.2.2 Entsprechendes gilt für Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, der den Versuch von strafbaren Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG sowie gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten erfasst. Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, Art. 19 LStup N. 47; vgl. auch BGE 115 IV 59 E. 3). Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet. Er ist allenfalls Gehilfe des andern, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt. Soweit sich aus BGE 112 IV 106 etwas anderes ergeben sollte, kann daran nicht festgehalten werden (siehe auch THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, a.a.O., S. 129 f.; PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124 S. 72/73).
Die vom Bundesgericht als Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG beurteilten Sachverhalte betreffen denn auch ganz überwiegend Fälle, in denen der Beschuldigte Vorbereitungshandlungen im Hinblick darauf vornahm, selber als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter eine Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen, etwa Betäubungsmittel zu erwerben, zu verkaufen oder zu transportieren (siehe die Übersichten in BGE 117 IV 309 E. 1b sowie bei PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124).
Dieses Verständnis der Vorbereitungshandlung liegt übrigens auch Art. 260bis StGB ("Strafbare Vorbereitungshandlungen") zu Grunde, wonach bestraft wird, "wer ... Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen...".
2.3 Der Beschwerdegegner hat Substanzen, die zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet sind, weisungsgemäss übernommen, gelagert und an Dritte übergeben. Er hat zumindest in Kauf genommen, dass die Erwerber oder deren Abnehmer mit diesen Substanzen Betäubungsmittel strecken und die gestreckten Betäubungsmittel in Verkehr bringen könnten. Durch dieses Verhalten hat er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht eo ipso im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten zu einer Tat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG getroffen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners als Täter oder Mittäter gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG käme nur in Betracht, wenn er die inkriminierten Handlungen mit dem Plan vorgenommen hätte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen.
Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird dem Beschwerdegegner in der Anklage nicht vorgeworfen, er habe die Streckmittel etwa in der Absicht erworben und weitergegeben, um sie zusammen mit den Abnehmern als Mittäter Betäubungsmitteln beizumischen und diese zu verkaufen, oder er sei sonst wie an Handlungen seiner Abnehmer beteiligt gewesen. Ob diese Ausführungen der Vorinstanz zum Gegenstand der Anklage richtig sind, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, da sie nicht eidgenössisches Recht betreffen.
Ist somit in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht den Plan hatte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen, und dass sich sein Verhalten darin erschöpfte, die Streckmittel weisungsgemäss zu übernehmen, zu lagern und weiterzugeben, so scheidet eine Verurteilung wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG als Täter oder Mittäter aus.
2.4 In Betracht käme unter der genannten Voraussetzung allenfalls die Annahme von Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG durch Lieferung der Streckmittel. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft setzt nach dem Grundsatz der Akzessorietät jedoch voraus, dass die Haupttat zumindest versucht worden ist (siehe dazu allgemein STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 23 vor Art. 24 StGB). Eine solche Haupttat ist aber in der Anklage nicht umschrieben. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid führt die Anklage einzig die Übergabe der Streckmittel durch den Beschwerdegegner an die "Auftraggeber" beziehungsweise an "verschiedene Personen" auf. Was mit den Streckmitteln geschehen ist, wann, wo, durch wen, in welchem Umfang, ja ob sie überhaupt mit Betäubungsmitteln vermischt worden und ob, wann, wo, durch wen und in welchem Umfang gestreckte Betäubungsmittel verkauft worden sind, lässt die Anklage offen. Weil die Anklage somit keine Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG umschreibt, welche im Anschluss an die inkriminierte Beschaffung und Weitergabe von Streckmitteln durch den Beschwerdegegner an Dritte begangen oder versucht worden sind, fällt gemäss den vorliegend nicht zu überprüfenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid nach dem Anklagegrundsatz eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer solchen Widerhandlung mangels diesbezüglicher Anklage ausser Betracht. Soweit der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seiner Festnahme die Streckmittel laut Anklage noch nicht weitergegeben hatte, läge im Übrigen nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil nur ein Versuch der Gehilfenschaft vor. Versuchte Gehilfenschaft ist aber nicht strafbar (siehe dazu STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 25 StGB N. 7).
2.5 Allerdings kann man sich fragen, ob der Beschwerdegegner sich durch das inkriminierte Verhalten der Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat. Diese Frage wird weder im angefochtenen Urteil noch in der Nichtigkeitsbeschwerde erörtert. Wie es sich damit verhält, ist indessen nicht zu prüfen. Denn eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln fällt mit Rücksicht auf das Anklageprinzip in gleicher Weise ausser Betracht wie aus den vorstehend (E. 2.4) genannten Gründen eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln. In der Anklage wird nicht dargestellt, zu welchem Zweck die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise die mehreren Personen, die der Beschwerdegegner weisungsgemäss mit insgesamt 7 kg Streckmitteln belieferte, das Streckmittel verwenden wollten, ob sie damit selber Betäubungsmittel verarbeiten oder aber die Streckmittel als solche weiterveräussern wollten. Da die Anklage keine Haupttat des Anstalten-Treffens zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln umschreibt, angeblich begangen durch die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise durch die von ihm weisungsgemäss belieferten Personen, scheidet eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen aus prozessrechtlichen Gründen aus.
2.6 Was die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, geht zum einen an der Sache vorbei und ist zum andern unbegründet.
2.6.1 Die Vorinstanz hat nicht erkannt, dass die vorsätzliche Lieferung von Streckmitteln nur "strafbar" sei, wenn der Lieferant sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers beteilige. Die Vorinstanz hat vielmehr erkannt, eine Handlung - hier: die Übernahme, Lagerung und Abgabe eines Streckmittels - sei nur ein Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, wenn der Handelnde die Absicht habe, als Täter oder Mittäter eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG zu begehen. Nur unter dieser Voraussetzung liege eine Vorbereitungshandlung vor. Die Vorinstanz hat auch nicht entschieden, bei Fehlen der genannten Voraussetzung falle eine Bestrafung ausser Betracht. Sie hat vielmehr erwogen, dass eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft möglich sei, diese vorliegend aber mangels Umschreibung einer Haupttat in der Anklage ausser Betracht falle.
2.6.2 Aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten internationalen Abkommen betreffend die Betäubungsmittel, die auch für die Schweiz gelten, ergibt sich bloss, dass Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten ihrerseits als selbständige Widerhandlungen ausgestaltet werden müssen (siehe Art. 2 lit. d des Abkommens vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln [SR 0.812.121.6]; Art. 36 Ziff. 2 lit. a ii des Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel [SR 0.812.121.0]; Art. 22 Ziff. 2 lit. a ii des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21. Februar 1971 [SR 0.812.121.02]). Aus den Abkommen ergibt sich aber nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige, welcher vorsätzlich nicht seine eigene Straftat, die er nach seinem Plan als Täter oder als Mittäter verüben will, sondern quasi die Straftat eines andern vorbereitet, eine Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen begeht. Die Auffassung, dass eine Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen nur begeht und Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG nur trifft, wer damit eine Tat vorbereitet, die er nach seinem Plan selber als Täter oder als Mittäter ausführen will, widerspricht weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG sowie der in den Abkommen enthaltenen Regelungen betreffend die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen.
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Infrazione alla legge federale sugli stupefacenti mediante commercio di sostanze per "tagliare" droga; preparativi, giusta l'art. 19 n. 1 cpv. 6 LStup, allo scopo di compiere le infrazioni di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LStup; complicità (art. 25 CP). In applicazione dell'art. 19 n. 1 cpv. 6 LStup, chi si procura, deposita, oppure cede a terzi sostanze utilizzabili per "tagliare" droga, ossia adatte alla preparazione di stupefacenti, si rende autore di preparativi allo scopo di compiere una delle infrazioni previste all'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LStup, a condizione che miri egli stesso a compiere, in qualità di reo o di correo, le infrazioni di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 (consid. 2.2 e 2.3).
Se ciò non è il caso, resta possibile, a determinate condizioni, una condanna per complicità in relazione ai reati previsti all'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LStup oppure per complicità nell'esecuzione di preparativi giusta l'art. 19 n. 1 cpv. 6 LStup (consid. 2.4).
Le convenzioni internazionali in materia di stupefacenti non obbligano la Svizzera a istituire quale figura autonoma di reato, oltre agli atti preparatori per compiere personalmente un'infrazione, anche l'aiuto alla preparazione dell'infrazione di un terzo (consid. 2.6.2).
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130 IV 140
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130 IV 140
Sachverhalt ab Seite 140
A. NZZ Online berichtete am 19. Dezember 2003, der ehemalige Stabschef der Nationalen Alarmzentrale solle wegen ungetreuer Amtsführung angeklagt werden. Der Eidgenössische Untersuchungsrichter sei zum Schluss gekommen, dass der Staatsbeamte mit der Auftragsvergabe an eine Firma, deren Verwaltungsrat er gewesen sei, öffentliche Interessen verletzt habe. Finanziell habe er jedoch nicht profitiert.
B. Der ehemalige Stabschef, X., wendet sich mit Eingabe vom 23. Dezember 2003 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es sei festzustellen, dass die Information der Presse durch den Eidgenössischen Untersuchungsrichter rechtswidrig gewesen sei. Gegen diesen sei ein Verfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB zu eröffnen.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter beantragt in seiner Vernehmlassung vom 13. Januar 2004, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei sie abzuweisen.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien mit Eingaben vom 26. Januar und 10. Februar 2004 an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Beschwerde an die Anklagekammer gemäss Art. 214 Abs. 1 BStP ist gegen Amtshandlungen (und überdies wegen Säumnis) des Eidgenössischen Untersuchungsrichters zulässig. Es stellt sich die Frage, ob eine Pressemitteilung eine Amtshandlung im Sinne von Art. 214 Abs. 1 BStP darstellt oder nicht.
Das Gesetz spricht nicht von "Untersuchungshandlungen", sondern von "Amtshandlungen" (französisch: opérations; italienisch: operazioni). Dies liesse den Schluss zu, dass Art. 214 Abs. 1 BStP weit auszulegen und auf die Beschwerde gegen eine Pressemitteilung deshalb einzutreten sein könnte. In den Verhandlungen der Expertenkommission für die Bundesstrafprozessreform 1926/1927 wurde denn auch ausgeführt, dass "alles, was der Untersuchungsrichter tut oder unterlässt", mit einer Beschwerde an die Anklagekammer angefochten werden könne (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts [Aufgaben und Verfahren], Diss. Zürich 1978, S. 74 mit Hinweis).
Andererseits spricht jedoch einiges dafür, Art. 214 Abs. 1 BStP restriktiver auszulegen und die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen eine Pressemitteilung des Untersuchungsrichters zu verneinen. Der Untersuchungsrichter verweist zur Begründung seines Antrags auf Nichteintreten zunächst zu Recht darauf, dass es sich bei einer Pressemitteilung nicht um eine Verfügung handle. Art. 214 Abs. 2 BStP spricht jedoch ausdrücklich davon, dass zur Beschwerde nach Abs. 1 legitimiert sei, wer durch eine "Verfügung" einen Nachteil erlitten habe. Der Gesetzgeber versteht unter Amtshandlungen Akte, welche die Strafuntersuchung vorantreiben und auf diese Weise die Rechtsstellung des Beschuldigten berühren. Pressemitteilungen gehören nicht dazu. Im Übrigen kann sich der Beschuldigte gegen den Untersuchungsrichter, der Pressemitteilungen abgibt, auf zivil- und strafrechtlichem Weg zur Wehr setzen. Der Untersuchungsrichter kann sich der Verletzung des Amtsgeheimnisses oder einer Ehrverletzung strafbar gemacht haben; allenfalls besteht für den Betroffenen ein Anspruch auf Berichtigung oder Genugtuung (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Loseblattsammlung, Zürich 1996, § 34 N. 19). Es ist denn auch zu berücksichtigen, dass sich bei der Prüfung der Rechtmässigkeit einer Pressemitteilung schwierige Tat- und Rechtsfragen stellen können, für deren Beurteilung das beförderlich zu behandelnde und deshalb eher summarische Beschwerdeverfahren gemäss Art. 214 BStP ungeeignet ist.
Gesamthaft gesehen sind Pressemitteilungen eines Eidgenössischen Untersuchungsrichters mit Beschwerde gemäss Art. 214 BStP nicht anfechtbar. Art. 13 EMRK steht dieser Auffassung nicht entgegen. Soweit die Möglichkeit besteht, sich gegen allfällige Grundrechtsverletzungen durch Pressemitteilungen auch auf andere Weise als allein mittels Aufsichtsbeschwerde zur Wehr zu setzen, erfordert die Garantie eines wirksamen Rechtsschutzes nicht, zusätzlich eine Beschwerde an ein unabhängiges Gericht zuzulassen (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b). Wie bereits gesagt, stehen einem Betroffenen in der Schweiz hinreichende zivil- und strafrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um sich gegen eine seiner Ansicht nach rechtswidrige Pressemitteilung zu wehren.
Aus den genannten Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Die Anklagekammer entscheidet nicht nur über Beschwerden im Sinne von Art. 214 BStP, sondern übt überdies die allgemeine Aufsicht über die Voruntersuchung aus (Art. 11 BStP). Soweit keine beschwerdefähigen Amtshandlungen - sondern z.B. Pressemitteilungen - zur Diskussion stehen, kann die Anklagekammer somit nötigenfalls aufsichtsrechtlich einschreiten. Die Aufsichtsbeschwerde stellt allerdings kein Rechtsmittel dar (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 94 N. 6), weshalb die Rechtssuchenden keinen Anspruch darauf haben, dass sich die Aufsichtsbehörde mit der ihr unterbreiteten Angelegenheit befasst (BGE 123 II 402 E. 1b/bb). Im vorliegenden Fall gibt die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik, er sei durch die Mitteilung in der Presse "überrumpelt" worden, der Anklagekammer Anlass, Folgendes anzumerken: Der leitende Untersuchungsrichter hat am 11. Juni 2002 über das Problem der "Medienorientierungen" ein ausführliches Vademecum erstellt. Darin hat er sich unter anderem auch zu der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage geäussert, ob der Betroffene vorgängig über eine Pressemitteilung informiert werden sollte oder nicht. Der leitende Untersuchungsrichter hat in dem Vademecum ausdrücklich festgehalten, eine schriftliche Medienorientierung sei nach Möglichkeit vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zuzustellen, wobei ein Anspruch auf Berücksichtigung der Stellungnahme allerdings nicht bestehe. Dadurch kann verhindert werden, dass der Betroffene durch die Mitteilung in der Presse "überrumpelt" wird (ebenso Rep 1995 S. 297 Nr. 91). Es ist zwar unbekannt, aus welchem Grund dieses Vorgehen im vorliegenden Fall nicht gewählt worden ist. Aber immerhin liegen klare interne Richtlinien vor, auf deren Einhaltung inskünftig - auch vom leitenden Untersuchungsrichter - zu achten sein wird. Es besteht unter diesen Umständen kein Anlass für aufsichtsrechtliche Massnahmen.
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Art. 214 Abs. 1 BStP; Pressemitteilung. Eine Pressemitteilung des Eidg. Untersuchungsrichteramtes stellt keine Amtshandlung im Sinne von Art. 214 Abs. 1 BStP dar (E. 2). Sie sollte allerdings nach Möglichkeit vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zugestellt werden (E. 3).
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A. NZZ Online berichtete am 19. Dezember 2003, der ehemalige Stabschef der Nationalen Alarmzentrale solle wegen ungetreuer Amtsführung angeklagt werden. Der Eidgenössische Untersuchungsrichter sei zum Schluss gekommen, dass der Staatsbeamte mit der Auftragsvergabe an eine Firma, deren Verwaltungsrat er gewesen sei, öffentliche Interessen verletzt habe. Finanziell habe er jedoch nicht profitiert.
B. Der ehemalige Stabschef, X., wendet sich mit Eingabe vom 23. Dezember 2003 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es sei festzustellen, dass die Information der Presse durch den Eidgenössischen Untersuchungsrichter rechtswidrig gewesen sei. Gegen diesen sei ein Verfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB zu eröffnen.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter beantragt in seiner Vernehmlassung vom 13. Januar 2004, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei sie abzuweisen.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien mit Eingaben vom 26. Januar und 10. Februar 2004 an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Beschwerde an die Anklagekammer gemäss Art. 214 Abs. 1 BStP ist gegen Amtshandlungen (und überdies wegen Säumnis) des Eidgenössischen Untersuchungsrichters zulässig. Es stellt sich die Frage, ob eine Pressemitteilung eine Amtshandlung im Sinne von Art. 214 Abs. 1 BStP darstellt oder nicht.
Das Gesetz spricht nicht von "Untersuchungshandlungen", sondern von "Amtshandlungen" (französisch: opérations; italienisch: operazioni). Dies liesse den Schluss zu, dass Art. 214 Abs. 1 BStP weit auszulegen und auf die Beschwerde gegen eine Pressemitteilung deshalb einzutreten sein könnte. In den Verhandlungen der Expertenkommission für die Bundesstrafprozessreform 1926/1927 wurde denn auch ausgeführt, dass "alles, was der Untersuchungsrichter tut oder unterlässt", mit einer Beschwerde an die Anklagekammer angefochten werden könne (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts [Aufgaben und Verfahren], Diss. Zürich 1978, S. 74 mit Hinweis).
Andererseits spricht jedoch einiges dafür, Art. 214 Abs. 1 BStP restriktiver auszulegen und die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen eine Pressemitteilung des Untersuchungsrichters zu verneinen. Der Untersuchungsrichter verweist zur Begründung seines Antrags auf Nichteintreten zunächst zu Recht darauf, dass es sich bei einer Pressemitteilung nicht um eine Verfügung handle. Art. 214 Abs. 2 BStP spricht jedoch ausdrücklich davon, dass zur Beschwerde nach Abs. 1 legitimiert sei, wer durch eine "Verfügung" einen Nachteil erlitten habe. Der Gesetzgeber versteht unter Amtshandlungen Akte, welche die Strafuntersuchung vorantreiben und auf diese Weise die Rechtsstellung des Beschuldigten berühren. Pressemitteilungen gehören nicht dazu. Im Übrigen kann sich der Beschuldigte gegen den Untersuchungsrichter, der Pressemitteilungen abgibt, auf zivil- und strafrechtlichem Weg zur Wehr setzen. Der Untersuchungsrichter kann sich der Verletzung des Amtsgeheimnisses oder einer Ehrverletzung strafbar gemacht haben; allenfalls besteht für den Betroffenen ein Anspruch auf Berichtigung oder Genugtuung (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Loseblattsammlung, Zürich 1996, § 34 N. 19). Es ist denn auch zu berücksichtigen, dass sich bei der Prüfung der Rechtmässigkeit einer Pressemitteilung schwierige Tat- und Rechtsfragen stellen können, für deren Beurteilung das beförderlich zu behandelnde und deshalb eher summarische Beschwerdeverfahren gemäss Art. 214 BStP ungeeignet ist.
Gesamthaft gesehen sind Pressemitteilungen eines Eidgenössischen Untersuchungsrichters mit Beschwerde gemäss Art. 214 BStP nicht anfechtbar. Art. 13 EMRK steht dieser Auffassung nicht entgegen. Soweit die Möglichkeit besteht, sich gegen allfällige Grundrechtsverletzungen durch Pressemitteilungen auch auf andere Weise als allein mittels Aufsichtsbeschwerde zur Wehr zu setzen, erfordert die Garantie eines wirksamen Rechtsschutzes nicht, zusätzlich eine Beschwerde an ein unabhängiges Gericht zuzulassen (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b). Wie bereits gesagt, stehen einem Betroffenen in der Schweiz hinreichende zivil- und strafrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um sich gegen eine seiner Ansicht nach rechtswidrige Pressemitteilung zu wehren.
Aus den genannten Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Die Anklagekammer entscheidet nicht nur über Beschwerden im Sinne von Art. 214 BStP, sondern übt überdies die allgemeine Aufsicht über die Voruntersuchung aus (Art. 11 BStP). Soweit keine beschwerdefähigen Amtshandlungen - sondern z.B. Pressemitteilungen - zur Diskussion stehen, kann die Anklagekammer somit nötigenfalls aufsichtsrechtlich einschreiten. Die Aufsichtsbeschwerde stellt allerdings kein Rechtsmittel dar (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 94 N. 6), weshalb die Rechtssuchenden keinen Anspruch darauf haben, dass sich die Aufsichtsbehörde mit der ihr unterbreiteten Angelegenheit befasst (BGE 123 II 402 E. 1b/bb). Im vorliegenden Fall gibt die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik, er sei durch die Mitteilung in der Presse "überrumpelt" worden, der Anklagekammer Anlass, Folgendes anzumerken: Der leitende Untersuchungsrichter hat am 11. Juni 2002 über das Problem der "Medienorientierungen" ein ausführliches Vademecum erstellt. Darin hat er sich unter anderem auch zu der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage geäussert, ob der Betroffene vorgängig über eine Pressemitteilung informiert werden sollte oder nicht. Der leitende Untersuchungsrichter hat in dem Vademecum ausdrücklich festgehalten, eine schriftliche Medienorientierung sei nach Möglichkeit vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zuzustellen, wobei ein Anspruch auf Berücksichtigung der Stellungnahme allerdings nicht bestehe. Dadurch kann verhindert werden, dass der Betroffene durch die Mitteilung in der Presse "überrumpelt" wird (ebenso Rep 1995 S. 297 Nr. 91). Es ist zwar unbekannt, aus welchem Grund dieses Vorgehen im vorliegenden Fall nicht gewählt worden ist. Aber immerhin liegen klare interne Richtlinien vor, auf deren Einhaltung inskünftig - auch vom leitenden Untersuchungsrichter - zu achten sein wird. Es besteht unter diesen Umständen kein Anlass für aufsichtsrechtliche Massnahmen.
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Art. 214 al. 1 PPF; communiqué de presse. Un communiqué de presse émanant de l'office des juges d'instruction fédéraux ne constitue pas une opération au sens de l'art. 214 al. 1 PPF (consid. 2). Cependant, il devrait si possible être soumis préalablement aux parties, afin qu'elles puissent se déterminer (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 140
A. NZZ Online berichtete am 19. Dezember 2003, der ehemalige Stabschef der Nationalen Alarmzentrale solle wegen ungetreuer Amtsführung angeklagt werden. Der Eidgenössische Untersuchungsrichter sei zum Schluss gekommen, dass der Staatsbeamte mit der Auftragsvergabe an eine Firma, deren Verwaltungsrat er gewesen sei, öffentliche Interessen verletzt habe. Finanziell habe er jedoch nicht profitiert.
B. Der ehemalige Stabschef, X., wendet sich mit Eingabe vom 23. Dezember 2003 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es sei festzustellen, dass die Information der Presse durch den Eidgenössischen Untersuchungsrichter rechtswidrig gewesen sei. Gegen diesen sei ein Verfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB zu eröffnen.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter beantragt in seiner Vernehmlassung vom 13. Januar 2004, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei sie abzuweisen.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien mit Eingaben vom 26. Januar und 10. Februar 2004 an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Beschwerde an die Anklagekammer gemäss Art. 214 Abs. 1 BStP ist gegen Amtshandlungen (und überdies wegen Säumnis) des Eidgenössischen Untersuchungsrichters zulässig. Es stellt sich die Frage, ob eine Pressemitteilung eine Amtshandlung im Sinne von Art. 214 Abs. 1 BStP darstellt oder nicht.
Das Gesetz spricht nicht von "Untersuchungshandlungen", sondern von "Amtshandlungen" (französisch: opérations; italienisch: operazioni). Dies liesse den Schluss zu, dass Art. 214 Abs. 1 BStP weit auszulegen und auf die Beschwerde gegen eine Pressemitteilung deshalb einzutreten sein könnte. In den Verhandlungen der Expertenkommission für die Bundesstrafprozessreform 1926/1927 wurde denn auch ausgeführt, dass "alles, was der Untersuchungsrichter tut oder unterlässt", mit einer Beschwerde an die Anklagekammer angefochten werden könne (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts [Aufgaben und Verfahren], Diss. Zürich 1978, S. 74 mit Hinweis).
Andererseits spricht jedoch einiges dafür, Art. 214 Abs. 1 BStP restriktiver auszulegen und die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen eine Pressemitteilung des Untersuchungsrichters zu verneinen. Der Untersuchungsrichter verweist zur Begründung seines Antrags auf Nichteintreten zunächst zu Recht darauf, dass es sich bei einer Pressemitteilung nicht um eine Verfügung handle. Art. 214 Abs. 2 BStP spricht jedoch ausdrücklich davon, dass zur Beschwerde nach Abs. 1 legitimiert sei, wer durch eine "Verfügung" einen Nachteil erlitten habe. Der Gesetzgeber versteht unter Amtshandlungen Akte, welche die Strafuntersuchung vorantreiben und auf diese Weise die Rechtsstellung des Beschuldigten berühren. Pressemitteilungen gehören nicht dazu. Im Übrigen kann sich der Beschuldigte gegen den Untersuchungsrichter, der Pressemitteilungen abgibt, auf zivil- und strafrechtlichem Weg zur Wehr setzen. Der Untersuchungsrichter kann sich der Verletzung des Amtsgeheimnisses oder einer Ehrverletzung strafbar gemacht haben; allenfalls besteht für den Betroffenen ein Anspruch auf Berichtigung oder Genugtuung (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Loseblattsammlung, Zürich 1996, § 34 N. 19). Es ist denn auch zu berücksichtigen, dass sich bei der Prüfung der Rechtmässigkeit einer Pressemitteilung schwierige Tat- und Rechtsfragen stellen können, für deren Beurteilung das beförderlich zu behandelnde und deshalb eher summarische Beschwerdeverfahren gemäss Art. 214 BStP ungeeignet ist.
Gesamthaft gesehen sind Pressemitteilungen eines Eidgenössischen Untersuchungsrichters mit Beschwerde gemäss Art. 214 BStP nicht anfechtbar. Art. 13 EMRK steht dieser Auffassung nicht entgegen. Soweit die Möglichkeit besteht, sich gegen allfällige Grundrechtsverletzungen durch Pressemitteilungen auch auf andere Weise als allein mittels Aufsichtsbeschwerde zur Wehr zu setzen, erfordert die Garantie eines wirksamen Rechtsschutzes nicht, zusätzlich eine Beschwerde an ein unabhängiges Gericht zuzulassen (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b). Wie bereits gesagt, stehen einem Betroffenen in der Schweiz hinreichende zivil- und strafrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um sich gegen eine seiner Ansicht nach rechtswidrige Pressemitteilung zu wehren.
Aus den genannten Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Die Anklagekammer entscheidet nicht nur über Beschwerden im Sinne von Art. 214 BStP, sondern übt überdies die allgemeine Aufsicht über die Voruntersuchung aus (Art. 11 BStP). Soweit keine beschwerdefähigen Amtshandlungen - sondern z.B. Pressemitteilungen - zur Diskussion stehen, kann die Anklagekammer somit nötigenfalls aufsichtsrechtlich einschreiten. Die Aufsichtsbeschwerde stellt allerdings kein Rechtsmittel dar (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 94 N. 6), weshalb die Rechtssuchenden keinen Anspruch darauf haben, dass sich die Aufsichtsbehörde mit der ihr unterbreiteten Angelegenheit befasst (BGE 123 II 402 E. 1b/bb). Im vorliegenden Fall gibt die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik, er sei durch die Mitteilung in der Presse "überrumpelt" worden, der Anklagekammer Anlass, Folgendes anzumerken: Der leitende Untersuchungsrichter hat am 11. Juni 2002 über das Problem der "Medienorientierungen" ein ausführliches Vademecum erstellt. Darin hat er sich unter anderem auch zu der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage geäussert, ob der Betroffene vorgängig über eine Pressemitteilung informiert werden sollte oder nicht. Der leitende Untersuchungsrichter hat in dem Vademecum ausdrücklich festgehalten, eine schriftliche Medienorientierung sei nach Möglichkeit vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zuzustellen, wobei ein Anspruch auf Berücksichtigung der Stellungnahme allerdings nicht bestehe. Dadurch kann verhindert werden, dass der Betroffene durch die Mitteilung in der Presse "überrumpelt" wird (ebenso Rep 1995 S. 297 Nr. 91). Es ist zwar unbekannt, aus welchem Grund dieses Vorgehen im vorliegenden Fall nicht gewählt worden ist. Aber immerhin liegen klare interne Richtlinien vor, auf deren Einhaltung inskünftig - auch vom leitenden Untersuchungsrichter - zu achten sein wird. Es besteht unter diesen Umständen kein Anlass für aufsichtsrechtliche Massnahmen.
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Art. 214 cpv. 1 PP; comunicato di stampa. Un comunicato di stampa dell'Ufficio dei giudici istruttori federali non rappresenta un'operazione ai sensi dell'art. 214 cpv. 1 PP (consid. 2). Esso, se possibile, dovrebbe tuttavia venire sottoposto preventivamente alle parti per una presa di posizione (consid. 3).
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130 IV 143
Sachverhalt ab Seite 144
Der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern verurteilte X. am 10. Oktober 2003 wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 67 Abs. 2 URG und wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. d UWG sowie von Art. 24 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 18 lit. c UWG zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat und zu einer Busse von 200 Franken.
Der Amtsgerichtspräsident verfügte zudem gestützt auf Art. 58 StGB die Einziehung von verschiedenen beschlagnahmten Möbelstücken und von Werbeprospekten zum Zwecke der Vernichtung. Er ordnete in Ziff. 4 seines Entscheides ferner an, dass 12 Stühle, 2 Tische und 4 Hocker, die ebenfalls beschlagnahmt worden waren, nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils freigegeben und X. zurückerstattet werden.
Die Firma A. focht die Verfügung betreffend die Freigabe von Möbelstücken mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn an mit dem Antrag, es seien auch diese Möbelstücke zum Zwecke der Vernichtung einzuziehen.
Das Obergericht wies die Beschwerde am 22. März 2004 ab.
Die Firma A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie stellt das Gesuch, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Durch den angefochtenen Entscheid wird in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils unter Verzicht auf eine Einziehung im Sinne von Art. 58 StGB die Herausgabe von beschlagnahmten Möbelstücken an den Beschwerdegegner 1 angeordnet, die unstreitig exakte Nachahmungen der urheberrechtlich nicht geschützten Le Corbusier-Modelle LC 1, LC 6 und LC 7 sind und welche sich von den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Möbeln allein dadurch unterscheiden, dass sie weder mit einer Seriennummer noch mit der eingravierten Unterschrift "Le Corbusier" versehen sind.
Die erste Instanz hat, wie sich aus ihrem Urteil hinreichend klar ergibt, den Beschwerdegegner 1 einzig wegen bestimmter Angaben in den Werbeprospekten des unlauteren Wettbewerbs im Sinne mehrerer Bestimmungen des UWG schuldig gesprochen, nämlich weil einerseits diese Prospekte in grossen Buchstaben die Überschrift "Design Möbel Total Liquidation" trugen und andererseits bei den Abbildungen von Möbelstücken aller Art in den Prospekten zwei Preise angegeben waren, ein durchgestrichener höherer Preis und ein niedrigerer Preis. Die erste Instanz hat mithin den Beschwerdegegner 1 nicht auch deshalb des unlauteren Wettbewerbs schuldig gesprochen, weil er die fraglichen Möbel überhaupt angeboten und vertrieben hat; mit der Frage, ob das Angebot und der Vertrieb der Möbel als solcher strafbarer unlauterer Wettbewerb sei, hat sie sich nicht befasst. Die erste Instanz hat daher lediglich die Prospekte und nicht auch die Nachbauten der Modelle LC 1, LC 6 und LC 7 eingezogen.
Die Vorinstanz hat im Beschwerdeverfahren, das allein die Frage der Einziehung gemäss Art. 58 StGB betraf, demgegenüber vorfrageweise ausdrücklich geprüft, ob das Angebot und der Vertrieb von exakten Nachbauten der urheberrechtlich nicht geschützten Werke im vorliegenden Fall strafbarer unlauterer Wettbewerb sei. Sie hat die Frage verneint und daher mangels strafbarer Handlung im Sinne von Art. 58 StGB die erstinstanzlich angeordnete Herausgabe der Möbel an den Beschwerdegegner 1 bestätigt.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, auch die urheberrechtlich nicht geschützten Möbel hätten gestützt auf Art. 58 StGB zwecks Vernichtung eingezogen werden müssen. Die Herausgabe dieser Möbel an den Beschwerdegegner 1 verstosse gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführerin macht mithin nicht geltend, die Möbelstücke hätten gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB oder Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB an sie selbst herausgegeben werden müssen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen unter Berufung auf BGE 113 II 190 E. II/1b aus, dass unter gewissen Voraussetzungen, die vorliegend erfüllt seien, auch das Angebot und der Vertrieb von exakten Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Werken (strafbarer) unlauterer Wettbewerb sei. Da somit das Angebot und der Vertrieb der fraglichen Möbel entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine strafbare Handlung sei, hätten die Möbelstücke im Sinne von Art. 58 StGB zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient, weshalb sie gestützt auf diese Bestimmung einzuziehen (und zu vernichten) seien.
Ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid betreffend die Herausgabe der Möbel an den Beschwerdegegner 1 unter Verzicht auf eine Sicherungseinziehung leitet die Beschwerdeführerin aus Art. 270 lit. h BStP ab. Sie verweist auf BGE 113 II 190 E. 1, worin ihre Aktivlegitimation, gegen Verletzungsfälle im eigenen Namen vorzugehen, bejaht worden sei. Sie macht geltend, als weltweite und exklusive Lizenznehmerin der Le Corbusier-Möbel und damit einzige autorisierte Herstellerin und Anbieterin dieser Möbel werde sie durch den unzulässigen Vertrieb von Le Corbusier-Möbeln durch den Beschwerdegegner 1 in ihrer Marktstellung beeinträchtigt und geschädigt. Durch die Herausgabe der strittigen Imitate an den Beschwerdegegner 1 werde sie unmittelbar beschwert.
2. Nach Art. 270 lit. h BStP in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde den Personen zu, die durch eine Einziehung berührt sind und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids haben. Damit wird die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide betreffend die Einziehung erstmals ausdrücklich geregelt.
2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 154 E. 1a zu Art. 270 aBStP in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung lückenfüllend erkannt, dass zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide gemäss Art. 58, 58bis und 59 aStGB grundsätzlich jeder legitimiert ist, der durch sie direkt betroffen wird. Es hat in BGE 122 IV 365 E. III/1 zu Art. 270 aBStP in der ab 1. Januar 1993 (bis zum 31. Dezember 2000) geltenden Fassung lückenfüllend entschieden, soweit sich aus Art. 59 und Art. 60 StGB Rechtsansprüche des Geschädigten ergeben, könne er die unrichtige Auslegung dieser Bestimmungen mit Beschwerde beim Bundesgericht, und zwar mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, geltend machen.
Dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit Art. 270 lit. h BStP Rechnung tragen wollen (vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., 9534, sowie die Stellungnahme des Bundesrates, BBl 1999 S. 9606 ff.). Gemäss dem zitierten Bericht hat die Praxis gezeigt, dass es einzelne Kategorien von Dritten gibt, denen die Nichtigkeitsbeschwerde zugestanden werden sollte. Dies betreffe Dritte, die durch eine Einziehung im Sinne von Art. 58 StGB oder durch eine Urteilspublikation in ihren Rechten betroffen sind (a.a.O., S. 9534). Gemäss der zitierten Stellungnahme des Bundesrates ist aber auch hier "am allgemein gültigen Legitimationserfordernis des rechtlich geschützten ... Interesses" festzuhalten (a.a.O., S. 9611).
2.2 Wollte man eng auf den Wortlaut von Art. 270 lit. h BStP abstellen, so wäre auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde (schon deshalb) nicht einzutreten, weil im angefochtenen Entscheid nicht eine Einziehung angeordnet wurde und daher die Beschwerdeführerin nicht im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "durch eine Einziehung .... berührt" ist. Gestützt auf diese Bestimmung anfechtbar sind indessen entgegen ihrem Wortlaut nicht nur Entscheide, durch die eine Sicherungs- oder Vermögenseinziehung verfügt wird, sondern auch die eine Einziehung ablehnenden Entscheide sowie ferner weitere Entscheide, die in Anwendung von Art. 58 ff. StGB ausgefällt werden (siehe NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I 1998, Art. 58 StGB N. 96, Art. 59 StGB N. 155 f., Art. 60 StGB N. 82, 89).
Das Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses scheint sich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG anzulehnen, nach welcher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist, wer durch einen Erlass oder Entscheid in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (siehe BGE 130 I 82 E. 1.3; BGE 129 II 297 E. 2.1, je mit Hinweisen). Im Übrigen setzt auch Art. 451 des Vorentwurfs des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung für die Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Allgemeinen ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids voraus.
3.
3.1 Auf Grund von Art. 270 lit. h BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist auch, wer durch den eine Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB ablehnenden Entscheid berührt ist und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung dieses Entscheids, mithin an der Anordnung einer Sicherungseinziehung hat.
3.2 Die Beschwerdeführerin ist nach ihrer Darstellung exklusive Lizenznehmerin und damit einzige autorisierte Herstellerin und Anbieterin von "Le Corbusier"-Möbeln (siehe auch BGE 113 II 190 E. I/1). Die beim Beschwerdegegner 1 beschlagnahmten Möbelstücke sind exakte Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Modellen und unterscheiden sich von den von der Beschwerdeführerin angebotenen Möbeln allein dadurch, dass sie weder mit einer Seriennummer noch mit der eingravierten Unterschrift "Le Corbusier" versehen sind.
Die Beschwerdeführerin hat bei dieser Sachlage ein Interesse daran, dass die beschlagnahmten Möbelstücke nicht an den Beschwerdegegner 1 zurückgegeben, sondern eingezogen werden. Sie ist durch den die Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "berührt" ("touchée").
3.3 Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "ein rechtlich geschütztes Interesse" ("un intérêt juridiquement protégé") an der Aufhebung beziehungsweise Änderung dieses Entscheids, mithin an der Anordnung einer Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB hat.
3.3.1 Der Richter muss von Amtes wegen die Sicherungseinziehung verfügen, wenn die in Art. 58 StGB genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Sicherungseinziehung ist allerdings nicht schon anzuordnen, wenn ein Gegenstand etwa zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, sondern nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass er die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Das bedeutet, dass diese Gefahr in der Zukunft weiterhin bestehen muss und eben gerade deshalb die sichernde Massnahme der Einziehung anzuordnen ist. Der Richter hat demzufolge eine Prognose darüber anzustellen, ob es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Gegenstand in der Hand des Täters in der Zukunft die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet (BGE 116 IV 117 E. 2). Die Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB wird nicht schon wegen der bereits begangenen Straftat zum Schutze des konkreten Geschädigten verfügt, sondern wegen einer künftigen Gefährdung der Allgemeinheit angeordnet. Art. 58 StGB begründet keinen Anspruch des Geschädigten auf Einziehung des Gegenstandes, der zur Begehung der strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war. Die Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB ist eine sachliche Massnahme zum Schutz der Allgemeinheit vor rechtsgutgefährdender (Wieder-)Verwendung von gefährlichen Gegenständen (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., Art. 58 N. 12 f.). Da sie dem Schutz der Allgemeinheit vor künftigen Gefährdungen dient, kommt dem durch die Anlasstat Geschädigten im Falle der Nichtanordnung einer Sicherungseinziehung im Hinblick auf seine eigene Sicherheit keine andere Stellung als jedem beliebigen Dritten zu. Der Geschädigte hat daher, selbst wenn er auch in der Zukunft faktisch mehr als andere Personen gefährdet sein sollte, kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 270 lit. h BStP an der Anordnung einer Sicherungseinziehung. Er ist deshalb zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den eine Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid nicht legitimiert (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, a.a.O., Art. 58 StGB N. 96: Verneinung der Rechtsmittellegitimation des Geschädigten mangels unmittelbarer Beschwer).
3.3.2 Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zur Frage der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen die Beschlagnahme zwecks späterer Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid. Das Bundesgericht hat erkannt, der Geschädigte habe - allenfalls unter dem Vorbehalt, dass Ansprüche im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB zur Diskussion stehen - kein rechtlich geschütztes persönliches Interesse an der Anordnung einer Sicherungseinziehung. Entsprechend erleide er keinen Nachteil rechtlicher Art, wenn im Strafverfahren eine Beschlagnahme zwecks allfälliger späterer Sicherungseinziehung abgelehnt wird. Daher sei die staatsrechtliche Beschwerde gegen den als Zwischenentscheid zu qualifizierenden Entscheid, durch welchen die Beschlagnahme abgelehnt wird, mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Art gemäss Art. 87 Abs. 2 OG unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 1P.574/2001 vom 7. Dezember 2001, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 78 S. 450).
Allerdings ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundes gerichts in BGE 126 I 97, auf den im Urteil 1P.574/2001 vom 7. Dezember 2001 mehrfach verwiesen wird, auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen die Beschlagnahme ablehnenden Entscheid eingetreten. BGE 126 I 97 betrifft indessen nicht eine Beschlagnahme zwecks allfälliger Sicherungseinziehung, sondern eine Beschlagnahme von Vermögenswerten zum Zwecke der Sicherung von allfälligen Ansprüchen des Geschädigten auf deren Aushändigung gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB beziehungsweise auf deren Verwendung zu Gunsten des Geschädigten gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB. An der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung solcher Ansprüche hat der Geschädigte ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse (BGE 126 I 97 E. 1a), und im Falle der Ablehnung einer Beschlagnahme zu solchen Zwecken besteht zumindest die - nach der Praxis ausreichende - Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG (BGE 126 I 97 E. 1b).
3.4 Die Beschwerdeführerin hat zweifellos mehr als andere ein Interesse daran, dass die Möbel nicht an den Beschwerdegegner 1 zurückgegeben werden. Sie ist dadurch, dass der Beschwerdegegner 1 die - urheberrechtlich nicht geschützten - Modelle anbietet, in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt und deshalb gemäss Art. 9 UWG zur Zivilklage berechtigt und nach Art. 23 UWG zum Strafantrag befugt. Sie kann dem Zivilrichter unter anderem beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG) oder eine bestehende Verletzung zu beseitigen (Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). Der Zivilrichter wird die Klage gutheissen, wenn er unlauteren Wettbewerb zumindest im Sinne der Generalklausel (Art. 2 UWG) bejaht. Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass der Beschwerdegegner 1 die fraglichen Möbel nicht in Verkehr bringt, ist insoweit rechtlich geschützt. Daraus folgt aber nicht, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 270 lit. h BStP ein rechtlich geschütztes Interesse an der Sicherungseinziehung der Möbel gemäss Art. 58 StGB habe, die ihres Erachtens zu strafbarem unlauterem Wettbewerb gedient haben oder bestimmt waren. Art. 58 StGB begründet, wie erwähnt, keinen Anspruch des Geschädigten. Auch bei strafbaren Handlungen im Sinne des UWG wird eine Sicherungseinziehung nach Art. 58 StGB nicht im Interesse des konkreten Geschädigten angeordnet, sondern zum Schutz der Allgemeinheit, konkreter zum Schutz des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse aller Beteiligten, welchen das UWG nach seinem Art. 1 bezweckt.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat somit kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 270 lit. h BStP an der Anordnung der Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB zum Zwecke der Vernichtung der Möbel, die ihres Erachtens zur Begehung strafbaren unlauteren Wettbewerbs gedient haben beziehungsweise bestimmt waren.
4. Zudem ist auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde angesichts der Begründung des angefochtenen Entscheids und der Beschwerdegründe auch aus folgenden Gründen nicht einzutreten.
4.1
4.1.1 Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. h BStP kann geltend gemacht werden, dass durch einen in Anwendung von Einziehungsrecht ergangenen Entscheid eidgenössisches Recht verletzt worden sei, dass mithin Ansprüche und Rechte verletzt worden seien, die durch die Bestimmungen des Einziehungsrechts (insbesondere Art. 58 ff. StGB) begründet oder (ausdrücklich oder implizit) anerkannt werden. So wie etwa das Opfer unter anderem die Missachtung von Bestimmungen betreffend seine Opferrechte (Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP) und der Strafantragsteller die Verletzung von Bestimmungen betreffend das Strafantragsrecht (Art. 270 lit. f BStP) rügen kann, kann der von einem in Anwendung des Einziehungsrechts ergangenen Entscheid Betroffene gestützt auf Art. 270 lit. h BStP die Verletzung von einziehungsrechtlichen Bestimmungen geltend machen.
4.1.2 Der durch einen in Anwendung von Art. 58 ff. StGB ergangenen Entscheid Betroffene kann hingegen in einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. h BStP nicht auch die Rüge erheben, dass die Vorinstanz eine strafbare Handlung in Verletzung eidgenössischen Rechts zu Unrecht verneint beziehungsweise zu Unrecht bejaht habe. Die Unzulässigkeit dieser Rüge ergibt sich aus der systematischen Auslegung von Art. 270 BStP. Wer einen Freispruch respektive eine Verurteilung des Beschuldigten nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten und somit die Frage nach dem Vorliegen einer strafbaren Handlung mit diesem Rechtsmittel hauptfrageweise nicht aufwerfen kann, ist folgerichtig auch nicht befugt, die Frage nach dem Vorliegen einer strafbaren Handlung in einem Einziehungsverfahren vorfrageweise zur Diskussion zu stellen.
4.2
4.2.1 Wäre der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 UWG, angeblich begangen durch das Angebot und den Vertrieb von exakten Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Werken, etwa mit der Begründung freigesprochen worden, dass ein solches Verhalten nicht strafbarer unlauterer Wettbewerb sei, so hätte die Beschwerdeführerin diesen Freispruch nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten können. Die Beschwerdeführerin ist zwar Strafantragstellerin, doch steht ihr in dieser Eigenschaft die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nur zu, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht (Art. 270 lit. f BStP). Als Geschädigte ist sie zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil nicht legitimiert. Könnte somit die Beschwerdeführerin einen allfälligen letztinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners 1 nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, so ist sie folgerichtig nicht befugt, einen die Einziehung mangels strafbarer Handlung ablehnenden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid mit der Begründung anzufechten, dass das Angebot und der Vertrieb der fraglichen Möbel entgegen der Auffassung der Vorinstanz strafbarer unlauterer Wettbewerb sei.
4.2.2 Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts. Das Bundesgericht hat erkannt, dass der Geschädigte, der gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB einen Anspruch auf Aushändigung von angeblich durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten geltend macht, in einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, durch welchen mangels hinreichenden Tatverdachts eine Strafuntersuchung wegen Betrugs eingestellt und eine Kontosperre aufgehoben wurde, nicht die Rüge erheben kann, die Vorinstanz habe einen hinreichenden Tatverdacht willkürlich verneint. Nach der ständigen Rechtsprechung sei der durch eine angebliche strafbare Handlung Geschädigte nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Verfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung zu erheben. Dies gelte auch, wenn es dem Geschädigten im Grunde nicht um die Bestrafung des Beschuldigten, sondern in erster Linie darum gehe, den ihm nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB zustehenden Anspruch auf Aushändigung von Vermögenswerten durchzusetzen. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs müsste er dartun, dass die Strafuntersuchung willkürlich eingestellt worden sei, und zu dieser Rüge sei er nicht legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1P.314/2002 vom 21. Januar 2003).
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Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten (Art. 58 ff. StGB); Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 270 lit. h BStP), anfechtbare Entscheide, rechtlich geschütztes Interesse, zulässige Rügen. Gestützt auf Art. 270 lit. h BStP anfechtbar sind auch die eine Einziehung ablehnenden Entscheide sowie weitere Entscheide, die in Anwendung von Art. 58 ff. StGB ausgefällt werden (E. 2).
Der Geschädigte hat kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung eines Entscheids, durch welchen die Sicherungseinziehung zwecks Vernichtung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, abgelehnt wird (E. 3).
Der Geschädigte ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide betreffend Einziehung nicht zur Rüge befugt, dass eine strafbare Handlung zu Unrecht verneint beziehungsweise zu Unrecht bejaht worden sei (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 144
Der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern verurteilte X. am 10. Oktober 2003 wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 67 Abs. 2 URG und wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. d UWG sowie von Art. 24 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 18 lit. c UWG zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat und zu einer Busse von 200 Franken.
Der Amtsgerichtspräsident verfügte zudem gestützt auf Art. 58 StGB die Einziehung von verschiedenen beschlagnahmten Möbelstücken und von Werbeprospekten zum Zwecke der Vernichtung. Er ordnete in Ziff. 4 seines Entscheides ferner an, dass 12 Stühle, 2 Tische und 4 Hocker, die ebenfalls beschlagnahmt worden waren, nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils freigegeben und X. zurückerstattet werden.
Die Firma A. focht die Verfügung betreffend die Freigabe von Möbelstücken mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn an mit dem Antrag, es seien auch diese Möbelstücke zum Zwecke der Vernichtung einzuziehen.
Das Obergericht wies die Beschwerde am 22. März 2004 ab.
Die Firma A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie stellt das Gesuch, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Durch den angefochtenen Entscheid wird in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils unter Verzicht auf eine Einziehung im Sinne von Art. 58 StGB die Herausgabe von beschlagnahmten Möbelstücken an den Beschwerdegegner 1 angeordnet, die unstreitig exakte Nachahmungen der urheberrechtlich nicht geschützten Le Corbusier-Modelle LC 1, LC 6 und LC 7 sind und welche sich von den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Möbeln allein dadurch unterscheiden, dass sie weder mit einer Seriennummer noch mit der eingravierten Unterschrift "Le Corbusier" versehen sind.
Die erste Instanz hat, wie sich aus ihrem Urteil hinreichend klar ergibt, den Beschwerdegegner 1 einzig wegen bestimmter Angaben in den Werbeprospekten des unlauteren Wettbewerbs im Sinne mehrerer Bestimmungen des UWG schuldig gesprochen, nämlich weil einerseits diese Prospekte in grossen Buchstaben die Überschrift "Design Möbel Total Liquidation" trugen und andererseits bei den Abbildungen von Möbelstücken aller Art in den Prospekten zwei Preise angegeben waren, ein durchgestrichener höherer Preis und ein niedrigerer Preis. Die erste Instanz hat mithin den Beschwerdegegner 1 nicht auch deshalb des unlauteren Wettbewerbs schuldig gesprochen, weil er die fraglichen Möbel überhaupt angeboten und vertrieben hat; mit der Frage, ob das Angebot und der Vertrieb der Möbel als solcher strafbarer unlauterer Wettbewerb sei, hat sie sich nicht befasst. Die erste Instanz hat daher lediglich die Prospekte und nicht auch die Nachbauten der Modelle LC 1, LC 6 und LC 7 eingezogen.
Die Vorinstanz hat im Beschwerdeverfahren, das allein die Frage der Einziehung gemäss Art. 58 StGB betraf, demgegenüber vorfrageweise ausdrücklich geprüft, ob das Angebot und der Vertrieb von exakten Nachbauten der urheberrechtlich nicht geschützten Werke im vorliegenden Fall strafbarer unlauterer Wettbewerb sei. Sie hat die Frage verneint und daher mangels strafbarer Handlung im Sinne von Art. 58 StGB die erstinstanzlich angeordnete Herausgabe der Möbel an den Beschwerdegegner 1 bestätigt.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, auch die urheberrechtlich nicht geschützten Möbel hätten gestützt auf Art. 58 StGB zwecks Vernichtung eingezogen werden müssen. Die Herausgabe dieser Möbel an den Beschwerdegegner 1 verstosse gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführerin macht mithin nicht geltend, die Möbelstücke hätten gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB oder Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB an sie selbst herausgegeben werden müssen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen unter Berufung auf BGE 113 II 190 E. II/1b aus, dass unter gewissen Voraussetzungen, die vorliegend erfüllt seien, auch das Angebot und der Vertrieb von exakten Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Werken (strafbarer) unlauterer Wettbewerb sei. Da somit das Angebot und der Vertrieb der fraglichen Möbel entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine strafbare Handlung sei, hätten die Möbelstücke im Sinne von Art. 58 StGB zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient, weshalb sie gestützt auf diese Bestimmung einzuziehen (und zu vernichten) seien.
Ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid betreffend die Herausgabe der Möbel an den Beschwerdegegner 1 unter Verzicht auf eine Sicherungseinziehung leitet die Beschwerdeführerin aus Art. 270 lit. h BStP ab. Sie verweist auf BGE 113 II 190 E. 1, worin ihre Aktivlegitimation, gegen Verletzungsfälle im eigenen Namen vorzugehen, bejaht worden sei. Sie macht geltend, als weltweite und exklusive Lizenznehmerin der Le Corbusier-Möbel und damit einzige autorisierte Herstellerin und Anbieterin dieser Möbel werde sie durch den unzulässigen Vertrieb von Le Corbusier-Möbeln durch den Beschwerdegegner 1 in ihrer Marktstellung beeinträchtigt und geschädigt. Durch die Herausgabe der strittigen Imitate an den Beschwerdegegner 1 werde sie unmittelbar beschwert.
2. Nach Art. 270 lit. h BStP in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde den Personen zu, die durch eine Einziehung berührt sind und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids haben. Damit wird die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide betreffend die Einziehung erstmals ausdrücklich geregelt.
2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 154 E. 1a zu Art. 270 aBStP in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung lückenfüllend erkannt, dass zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide gemäss Art. 58, 58bis und 59 aStGB grundsätzlich jeder legitimiert ist, der durch sie direkt betroffen wird. Es hat in BGE 122 IV 365 E. III/1 zu Art. 270 aBStP in der ab 1. Januar 1993 (bis zum 31. Dezember 2000) geltenden Fassung lückenfüllend entschieden, soweit sich aus Art. 59 und Art. 60 StGB Rechtsansprüche des Geschädigten ergeben, könne er die unrichtige Auslegung dieser Bestimmungen mit Beschwerde beim Bundesgericht, und zwar mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, geltend machen.
Dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit Art. 270 lit. h BStP Rechnung tragen wollen (vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., 9534, sowie die Stellungnahme des Bundesrates, BBl 1999 S. 9606 ff.). Gemäss dem zitierten Bericht hat die Praxis gezeigt, dass es einzelne Kategorien von Dritten gibt, denen die Nichtigkeitsbeschwerde zugestanden werden sollte. Dies betreffe Dritte, die durch eine Einziehung im Sinne von Art. 58 StGB oder durch eine Urteilspublikation in ihren Rechten betroffen sind (a.a.O., S. 9534). Gemäss der zitierten Stellungnahme des Bundesrates ist aber auch hier "am allgemein gültigen Legitimationserfordernis des rechtlich geschützten ... Interesses" festzuhalten (a.a.O., S. 9611).
2.2 Wollte man eng auf den Wortlaut von Art. 270 lit. h BStP abstellen, so wäre auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde (schon deshalb) nicht einzutreten, weil im angefochtenen Entscheid nicht eine Einziehung angeordnet wurde und daher die Beschwerdeführerin nicht im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "durch eine Einziehung .... berührt" ist. Gestützt auf diese Bestimmung anfechtbar sind indessen entgegen ihrem Wortlaut nicht nur Entscheide, durch die eine Sicherungs- oder Vermögenseinziehung verfügt wird, sondern auch die eine Einziehung ablehnenden Entscheide sowie ferner weitere Entscheide, die in Anwendung von Art. 58 ff. StGB ausgefällt werden (siehe NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I 1998, Art. 58 StGB N. 96, Art. 59 StGB N. 155 f., Art. 60 StGB N. 82, 89).
Das Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses scheint sich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG anzulehnen, nach welcher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist, wer durch einen Erlass oder Entscheid in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (siehe BGE 130 I 82 E. 1.3; BGE 129 II 297 E. 2.1, je mit Hinweisen). Im Übrigen setzt auch Art. 451 des Vorentwurfs des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung für die Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Allgemeinen ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids voraus.
3.
3.1 Auf Grund von Art. 270 lit. h BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist auch, wer durch den eine Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB ablehnenden Entscheid berührt ist und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung dieses Entscheids, mithin an der Anordnung einer Sicherungseinziehung hat.
3.2 Die Beschwerdeführerin ist nach ihrer Darstellung exklusive Lizenznehmerin und damit einzige autorisierte Herstellerin und Anbieterin von "Le Corbusier"-Möbeln (siehe auch BGE 113 II 190 E. I/1). Die beim Beschwerdegegner 1 beschlagnahmten Möbelstücke sind exakte Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Modellen und unterscheiden sich von den von der Beschwerdeführerin angebotenen Möbeln allein dadurch, dass sie weder mit einer Seriennummer noch mit der eingravierten Unterschrift "Le Corbusier" versehen sind.
Die Beschwerdeführerin hat bei dieser Sachlage ein Interesse daran, dass die beschlagnahmten Möbelstücke nicht an den Beschwerdegegner 1 zurückgegeben, sondern eingezogen werden. Sie ist durch den die Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "berührt" ("touchée").
3.3 Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "ein rechtlich geschütztes Interesse" ("un intérêt juridiquement protégé") an der Aufhebung beziehungsweise Änderung dieses Entscheids, mithin an der Anordnung einer Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB hat.
3.3.1 Der Richter muss von Amtes wegen die Sicherungseinziehung verfügen, wenn die in Art. 58 StGB genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Sicherungseinziehung ist allerdings nicht schon anzuordnen, wenn ein Gegenstand etwa zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, sondern nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass er die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Das bedeutet, dass diese Gefahr in der Zukunft weiterhin bestehen muss und eben gerade deshalb die sichernde Massnahme der Einziehung anzuordnen ist. Der Richter hat demzufolge eine Prognose darüber anzustellen, ob es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Gegenstand in der Hand des Täters in der Zukunft die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet (BGE 116 IV 117 E. 2). Die Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB wird nicht schon wegen der bereits begangenen Straftat zum Schutze des konkreten Geschädigten verfügt, sondern wegen einer künftigen Gefährdung der Allgemeinheit angeordnet. Art. 58 StGB begründet keinen Anspruch des Geschädigten auf Einziehung des Gegenstandes, der zur Begehung der strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war. Die Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB ist eine sachliche Massnahme zum Schutz der Allgemeinheit vor rechtsgutgefährdender (Wieder-)Verwendung von gefährlichen Gegenständen (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., Art. 58 N. 12 f.). Da sie dem Schutz der Allgemeinheit vor künftigen Gefährdungen dient, kommt dem durch die Anlasstat Geschädigten im Falle der Nichtanordnung einer Sicherungseinziehung im Hinblick auf seine eigene Sicherheit keine andere Stellung als jedem beliebigen Dritten zu. Der Geschädigte hat daher, selbst wenn er auch in der Zukunft faktisch mehr als andere Personen gefährdet sein sollte, kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 270 lit. h BStP an der Anordnung einer Sicherungseinziehung. Er ist deshalb zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den eine Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid nicht legitimiert (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, a.a.O., Art. 58 StGB N. 96: Verneinung der Rechtsmittellegitimation des Geschädigten mangels unmittelbarer Beschwer).
3.3.2 Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zur Frage der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen die Beschlagnahme zwecks späterer Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid. Das Bundesgericht hat erkannt, der Geschädigte habe - allenfalls unter dem Vorbehalt, dass Ansprüche im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB zur Diskussion stehen - kein rechtlich geschütztes persönliches Interesse an der Anordnung einer Sicherungseinziehung. Entsprechend erleide er keinen Nachteil rechtlicher Art, wenn im Strafverfahren eine Beschlagnahme zwecks allfälliger späterer Sicherungseinziehung abgelehnt wird. Daher sei die staatsrechtliche Beschwerde gegen den als Zwischenentscheid zu qualifizierenden Entscheid, durch welchen die Beschlagnahme abgelehnt wird, mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Art gemäss Art. 87 Abs. 2 OG unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 1P.574/2001 vom 7. Dezember 2001, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 78 S. 450).
Allerdings ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundes gerichts in BGE 126 I 97, auf den im Urteil 1P.574/2001 vom 7. Dezember 2001 mehrfach verwiesen wird, auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen die Beschlagnahme ablehnenden Entscheid eingetreten. BGE 126 I 97 betrifft indessen nicht eine Beschlagnahme zwecks allfälliger Sicherungseinziehung, sondern eine Beschlagnahme von Vermögenswerten zum Zwecke der Sicherung von allfälligen Ansprüchen des Geschädigten auf deren Aushändigung gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB beziehungsweise auf deren Verwendung zu Gunsten des Geschädigten gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB. An der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung solcher Ansprüche hat der Geschädigte ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse (BGE 126 I 97 E. 1a), und im Falle der Ablehnung einer Beschlagnahme zu solchen Zwecken besteht zumindest die - nach der Praxis ausreichende - Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG (BGE 126 I 97 E. 1b).
3.4 Die Beschwerdeführerin hat zweifellos mehr als andere ein Interesse daran, dass die Möbel nicht an den Beschwerdegegner 1 zurückgegeben werden. Sie ist dadurch, dass der Beschwerdegegner 1 die - urheberrechtlich nicht geschützten - Modelle anbietet, in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt und deshalb gemäss Art. 9 UWG zur Zivilklage berechtigt und nach Art. 23 UWG zum Strafantrag befugt. Sie kann dem Zivilrichter unter anderem beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG) oder eine bestehende Verletzung zu beseitigen (Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). Der Zivilrichter wird die Klage gutheissen, wenn er unlauteren Wettbewerb zumindest im Sinne der Generalklausel (Art. 2 UWG) bejaht. Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass der Beschwerdegegner 1 die fraglichen Möbel nicht in Verkehr bringt, ist insoweit rechtlich geschützt. Daraus folgt aber nicht, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 270 lit. h BStP ein rechtlich geschütztes Interesse an der Sicherungseinziehung der Möbel gemäss Art. 58 StGB habe, die ihres Erachtens zu strafbarem unlauterem Wettbewerb gedient haben oder bestimmt waren. Art. 58 StGB begründet, wie erwähnt, keinen Anspruch des Geschädigten. Auch bei strafbaren Handlungen im Sinne des UWG wird eine Sicherungseinziehung nach Art. 58 StGB nicht im Interesse des konkreten Geschädigten angeordnet, sondern zum Schutz der Allgemeinheit, konkreter zum Schutz des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse aller Beteiligten, welchen das UWG nach seinem Art. 1 bezweckt.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat somit kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 270 lit. h BStP an der Anordnung der Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB zum Zwecke der Vernichtung der Möbel, die ihres Erachtens zur Begehung strafbaren unlauteren Wettbewerbs gedient haben beziehungsweise bestimmt waren.
4. Zudem ist auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde angesichts der Begründung des angefochtenen Entscheids und der Beschwerdegründe auch aus folgenden Gründen nicht einzutreten.
4.1
4.1.1 Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. h BStP kann geltend gemacht werden, dass durch einen in Anwendung von Einziehungsrecht ergangenen Entscheid eidgenössisches Recht verletzt worden sei, dass mithin Ansprüche und Rechte verletzt worden seien, die durch die Bestimmungen des Einziehungsrechts (insbesondere Art. 58 ff. StGB) begründet oder (ausdrücklich oder implizit) anerkannt werden. So wie etwa das Opfer unter anderem die Missachtung von Bestimmungen betreffend seine Opferrechte (Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP) und der Strafantragsteller die Verletzung von Bestimmungen betreffend das Strafantragsrecht (Art. 270 lit. f BStP) rügen kann, kann der von einem in Anwendung des Einziehungsrechts ergangenen Entscheid Betroffene gestützt auf Art. 270 lit. h BStP die Verletzung von einziehungsrechtlichen Bestimmungen geltend machen.
4.1.2 Der durch einen in Anwendung von Art. 58 ff. StGB ergangenen Entscheid Betroffene kann hingegen in einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. h BStP nicht auch die Rüge erheben, dass die Vorinstanz eine strafbare Handlung in Verletzung eidgenössischen Rechts zu Unrecht verneint beziehungsweise zu Unrecht bejaht habe. Die Unzulässigkeit dieser Rüge ergibt sich aus der systematischen Auslegung von Art. 270 BStP. Wer einen Freispruch respektive eine Verurteilung des Beschuldigten nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten und somit die Frage nach dem Vorliegen einer strafbaren Handlung mit diesem Rechtsmittel hauptfrageweise nicht aufwerfen kann, ist folgerichtig auch nicht befugt, die Frage nach dem Vorliegen einer strafbaren Handlung in einem Einziehungsverfahren vorfrageweise zur Diskussion zu stellen.
4.2
4.2.1 Wäre der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 UWG, angeblich begangen durch das Angebot und den Vertrieb von exakten Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Werken, etwa mit der Begründung freigesprochen worden, dass ein solches Verhalten nicht strafbarer unlauterer Wettbewerb sei, so hätte die Beschwerdeführerin diesen Freispruch nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten können. Die Beschwerdeführerin ist zwar Strafantragstellerin, doch steht ihr in dieser Eigenschaft die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nur zu, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht (Art. 270 lit. f BStP). Als Geschädigte ist sie zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil nicht legitimiert. Könnte somit die Beschwerdeführerin einen allfälligen letztinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners 1 nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, so ist sie folgerichtig nicht befugt, einen die Einziehung mangels strafbarer Handlung ablehnenden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid mit der Begründung anzufechten, dass das Angebot und der Vertrieb der fraglichen Möbel entgegen der Auffassung der Vorinstanz strafbarer unlauterer Wettbewerb sei.
4.2.2 Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts. Das Bundesgericht hat erkannt, dass der Geschädigte, der gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB einen Anspruch auf Aushändigung von angeblich durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten geltend macht, in einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, durch welchen mangels hinreichenden Tatverdachts eine Strafuntersuchung wegen Betrugs eingestellt und eine Kontosperre aufgehoben wurde, nicht die Rüge erheben kann, die Vorinstanz habe einen hinreichenden Tatverdacht willkürlich verneint. Nach der ständigen Rechtsprechung sei der durch eine angebliche strafbare Handlung Geschädigte nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Verfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung zu erheben. Dies gelte auch, wenn es dem Geschädigten im Grunde nicht um die Bestrafung des Beschuldigten, sondern in erster Linie darum gehe, den ihm nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB zustehenden Anspruch auf Aushändigung von Vermögenswerten durchzusetzen. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs müsste er dartun, dass die Strafuntersuchung willkürlich eingestellt worden sei, und zu dieser Rüge sei er nicht legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1P.314/2002 vom 21. Januar 2003).
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de
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Confiscation d'objets et de valeurs patrimoniales (art. 58 ss CP); qualité pour se pourvoir en nullité (art. 270 let. h PPF), décisions attaquables, intérêt juridiquement protégé, griefs admissibles. En application de l'art. 270 let. h PPF, sont également attaquables les décisions refusant d'ordonner une confiscation ainsi que d'autres décisions qui sont prononcées selon les art. 58 ss CP (consid. 2).
Le lésé n'a pas d'intérêt juridiquement protégé à l'annulation d'une décision refusant d'ordonner une confiscation de sécurité en vue de la destruction d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction (consid. 3).
Dans le cadre d'un pourvoi en nullité contre des décisions de confiscation, le lésé n'est pas recevable à soulever le grief que l'existence d'un acte délictueux a été méconnue à tort ou retenue à tort (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 IV 143
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130 IV 143
Sachverhalt ab Seite 144
Der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern verurteilte X. am 10. Oktober 2003 wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 67 Abs. 2 URG und wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. d UWG sowie von Art. 24 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 18 lit. c UWG zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat und zu einer Busse von 200 Franken.
Der Amtsgerichtspräsident verfügte zudem gestützt auf Art. 58 StGB die Einziehung von verschiedenen beschlagnahmten Möbelstücken und von Werbeprospekten zum Zwecke der Vernichtung. Er ordnete in Ziff. 4 seines Entscheides ferner an, dass 12 Stühle, 2 Tische und 4 Hocker, die ebenfalls beschlagnahmt worden waren, nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils freigegeben und X. zurückerstattet werden.
Die Firma A. focht die Verfügung betreffend die Freigabe von Möbelstücken mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn an mit dem Antrag, es seien auch diese Möbelstücke zum Zwecke der Vernichtung einzuziehen.
Das Obergericht wies die Beschwerde am 22. März 2004 ab.
Die Firma A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie stellt das Gesuch, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Durch den angefochtenen Entscheid wird in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils unter Verzicht auf eine Einziehung im Sinne von Art. 58 StGB die Herausgabe von beschlagnahmten Möbelstücken an den Beschwerdegegner 1 angeordnet, die unstreitig exakte Nachahmungen der urheberrechtlich nicht geschützten Le Corbusier-Modelle LC 1, LC 6 und LC 7 sind und welche sich von den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Möbeln allein dadurch unterscheiden, dass sie weder mit einer Seriennummer noch mit der eingravierten Unterschrift "Le Corbusier" versehen sind.
Die erste Instanz hat, wie sich aus ihrem Urteil hinreichend klar ergibt, den Beschwerdegegner 1 einzig wegen bestimmter Angaben in den Werbeprospekten des unlauteren Wettbewerbs im Sinne mehrerer Bestimmungen des UWG schuldig gesprochen, nämlich weil einerseits diese Prospekte in grossen Buchstaben die Überschrift "Design Möbel Total Liquidation" trugen und andererseits bei den Abbildungen von Möbelstücken aller Art in den Prospekten zwei Preise angegeben waren, ein durchgestrichener höherer Preis und ein niedrigerer Preis. Die erste Instanz hat mithin den Beschwerdegegner 1 nicht auch deshalb des unlauteren Wettbewerbs schuldig gesprochen, weil er die fraglichen Möbel überhaupt angeboten und vertrieben hat; mit der Frage, ob das Angebot und der Vertrieb der Möbel als solcher strafbarer unlauterer Wettbewerb sei, hat sie sich nicht befasst. Die erste Instanz hat daher lediglich die Prospekte und nicht auch die Nachbauten der Modelle LC 1, LC 6 und LC 7 eingezogen.
Die Vorinstanz hat im Beschwerdeverfahren, das allein die Frage der Einziehung gemäss Art. 58 StGB betraf, demgegenüber vorfrageweise ausdrücklich geprüft, ob das Angebot und der Vertrieb von exakten Nachbauten der urheberrechtlich nicht geschützten Werke im vorliegenden Fall strafbarer unlauterer Wettbewerb sei. Sie hat die Frage verneint und daher mangels strafbarer Handlung im Sinne von Art. 58 StGB die erstinstanzlich angeordnete Herausgabe der Möbel an den Beschwerdegegner 1 bestätigt.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, auch die urheberrechtlich nicht geschützten Möbel hätten gestützt auf Art. 58 StGB zwecks Vernichtung eingezogen werden müssen. Die Herausgabe dieser Möbel an den Beschwerdegegner 1 verstosse gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführerin macht mithin nicht geltend, die Möbelstücke hätten gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB oder Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB an sie selbst herausgegeben werden müssen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen unter Berufung auf BGE 113 II 190 E. II/1b aus, dass unter gewissen Voraussetzungen, die vorliegend erfüllt seien, auch das Angebot und der Vertrieb von exakten Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Werken (strafbarer) unlauterer Wettbewerb sei. Da somit das Angebot und der Vertrieb der fraglichen Möbel entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine strafbare Handlung sei, hätten die Möbelstücke im Sinne von Art. 58 StGB zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient, weshalb sie gestützt auf diese Bestimmung einzuziehen (und zu vernichten) seien.
Ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid betreffend die Herausgabe der Möbel an den Beschwerdegegner 1 unter Verzicht auf eine Sicherungseinziehung leitet die Beschwerdeführerin aus Art. 270 lit. h BStP ab. Sie verweist auf BGE 113 II 190 E. 1, worin ihre Aktivlegitimation, gegen Verletzungsfälle im eigenen Namen vorzugehen, bejaht worden sei. Sie macht geltend, als weltweite und exklusive Lizenznehmerin der Le Corbusier-Möbel und damit einzige autorisierte Herstellerin und Anbieterin dieser Möbel werde sie durch den unzulässigen Vertrieb von Le Corbusier-Möbeln durch den Beschwerdegegner 1 in ihrer Marktstellung beeinträchtigt und geschädigt. Durch die Herausgabe der strittigen Imitate an den Beschwerdegegner 1 werde sie unmittelbar beschwert.
2. Nach Art. 270 lit. h BStP in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde den Personen zu, die durch eine Einziehung berührt sind und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids haben. Damit wird die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide betreffend die Einziehung erstmals ausdrücklich geregelt.
2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 154 E. 1a zu Art. 270 aBStP in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung lückenfüllend erkannt, dass zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide gemäss Art. 58, 58bis und 59 aStGB grundsätzlich jeder legitimiert ist, der durch sie direkt betroffen wird. Es hat in BGE 122 IV 365 E. III/1 zu Art. 270 aBStP in der ab 1. Januar 1993 (bis zum 31. Dezember 2000) geltenden Fassung lückenfüllend entschieden, soweit sich aus Art. 59 und Art. 60 StGB Rechtsansprüche des Geschädigten ergeben, könne er die unrichtige Auslegung dieser Bestimmungen mit Beschwerde beim Bundesgericht, und zwar mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, geltend machen.
Dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit Art. 270 lit. h BStP Rechnung tragen wollen (vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., 9534, sowie die Stellungnahme des Bundesrates, BBl 1999 S. 9606 ff.). Gemäss dem zitierten Bericht hat die Praxis gezeigt, dass es einzelne Kategorien von Dritten gibt, denen die Nichtigkeitsbeschwerde zugestanden werden sollte. Dies betreffe Dritte, die durch eine Einziehung im Sinne von Art. 58 StGB oder durch eine Urteilspublikation in ihren Rechten betroffen sind (a.a.O., S. 9534). Gemäss der zitierten Stellungnahme des Bundesrates ist aber auch hier "am allgemein gültigen Legitimationserfordernis des rechtlich geschützten ... Interesses" festzuhalten (a.a.O., S. 9611).
2.2 Wollte man eng auf den Wortlaut von Art. 270 lit. h BStP abstellen, so wäre auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde (schon deshalb) nicht einzutreten, weil im angefochtenen Entscheid nicht eine Einziehung angeordnet wurde und daher die Beschwerdeführerin nicht im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "durch eine Einziehung .... berührt" ist. Gestützt auf diese Bestimmung anfechtbar sind indessen entgegen ihrem Wortlaut nicht nur Entscheide, durch die eine Sicherungs- oder Vermögenseinziehung verfügt wird, sondern auch die eine Einziehung ablehnenden Entscheide sowie ferner weitere Entscheide, die in Anwendung von Art. 58 ff. StGB ausgefällt werden (siehe NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I 1998, Art. 58 StGB N. 96, Art. 59 StGB N. 155 f., Art. 60 StGB N. 82, 89).
Das Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses scheint sich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG anzulehnen, nach welcher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist, wer durch einen Erlass oder Entscheid in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (siehe BGE 130 I 82 E. 1.3; BGE 129 II 297 E. 2.1, je mit Hinweisen). Im Übrigen setzt auch Art. 451 des Vorentwurfs des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung für die Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Allgemeinen ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids voraus.
3.
3.1 Auf Grund von Art. 270 lit. h BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist auch, wer durch den eine Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB ablehnenden Entscheid berührt ist und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung dieses Entscheids, mithin an der Anordnung einer Sicherungseinziehung hat.
3.2 Die Beschwerdeführerin ist nach ihrer Darstellung exklusive Lizenznehmerin und damit einzige autorisierte Herstellerin und Anbieterin von "Le Corbusier"-Möbeln (siehe auch BGE 113 II 190 E. I/1). Die beim Beschwerdegegner 1 beschlagnahmten Möbelstücke sind exakte Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Modellen und unterscheiden sich von den von der Beschwerdeführerin angebotenen Möbeln allein dadurch, dass sie weder mit einer Seriennummer noch mit der eingravierten Unterschrift "Le Corbusier" versehen sind.
Die Beschwerdeführerin hat bei dieser Sachlage ein Interesse daran, dass die beschlagnahmten Möbelstücke nicht an den Beschwerdegegner 1 zurückgegeben, sondern eingezogen werden. Sie ist durch den die Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "berührt" ("touchée").
3.3 Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 270 lit. h BStP "ein rechtlich geschütztes Interesse" ("un intérêt juridiquement protégé") an der Aufhebung beziehungsweise Änderung dieses Entscheids, mithin an der Anordnung einer Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB hat.
3.3.1 Der Richter muss von Amtes wegen die Sicherungseinziehung verfügen, wenn die in Art. 58 StGB genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Sicherungseinziehung ist allerdings nicht schon anzuordnen, wenn ein Gegenstand etwa zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, sondern nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass er die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Das bedeutet, dass diese Gefahr in der Zukunft weiterhin bestehen muss und eben gerade deshalb die sichernde Massnahme der Einziehung anzuordnen ist. Der Richter hat demzufolge eine Prognose darüber anzustellen, ob es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Gegenstand in der Hand des Täters in der Zukunft die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet (BGE 116 IV 117 E. 2). Die Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB wird nicht schon wegen der bereits begangenen Straftat zum Schutze des konkreten Geschädigten verfügt, sondern wegen einer künftigen Gefährdung der Allgemeinheit angeordnet. Art. 58 StGB begründet keinen Anspruch des Geschädigten auf Einziehung des Gegenstandes, der zur Begehung der strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war. Die Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB ist eine sachliche Massnahme zum Schutz der Allgemeinheit vor rechtsgutgefährdender (Wieder-)Verwendung von gefährlichen Gegenständen (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., Art. 58 N. 12 f.). Da sie dem Schutz der Allgemeinheit vor künftigen Gefährdungen dient, kommt dem durch die Anlasstat Geschädigten im Falle der Nichtanordnung einer Sicherungseinziehung im Hinblick auf seine eigene Sicherheit keine andere Stellung als jedem beliebigen Dritten zu. Der Geschädigte hat daher, selbst wenn er auch in der Zukunft faktisch mehr als andere Personen gefährdet sein sollte, kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 270 lit. h BStP an der Anordnung einer Sicherungseinziehung. Er ist deshalb zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den eine Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid nicht legitimiert (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, a.a.O., Art. 58 StGB N. 96: Verneinung der Rechtsmittellegitimation des Geschädigten mangels unmittelbarer Beschwer).
3.3.2 Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zur Frage der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen die Beschlagnahme zwecks späterer Sicherungseinziehung ablehnenden Entscheid. Das Bundesgericht hat erkannt, der Geschädigte habe - allenfalls unter dem Vorbehalt, dass Ansprüche im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB zur Diskussion stehen - kein rechtlich geschütztes persönliches Interesse an der Anordnung einer Sicherungseinziehung. Entsprechend erleide er keinen Nachteil rechtlicher Art, wenn im Strafverfahren eine Beschlagnahme zwecks allfälliger späterer Sicherungseinziehung abgelehnt wird. Daher sei die staatsrechtliche Beschwerde gegen den als Zwischenentscheid zu qualifizierenden Entscheid, durch welchen die Beschlagnahme abgelehnt wird, mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Art gemäss Art. 87 Abs. 2 OG unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 1P.574/2001 vom 7. Dezember 2001, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 78 S. 450).
Allerdings ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundes gerichts in BGE 126 I 97, auf den im Urteil 1P.574/2001 vom 7. Dezember 2001 mehrfach verwiesen wird, auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen die Beschlagnahme ablehnenden Entscheid eingetreten. BGE 126 I 97 betrifft indessen nicht eine Beschlagnahme zwecks allfälliger Sicherungseinziehung, sondern eine Beschlagnahme von Vermögenswerten zum Zwecke der Sicherung von allfälligen Ansprüchen des Geschädigten auf deren Aushändigung gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB beziehungsweise auf deren Verwendung zu Gunsten des Geschädigten gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB. An der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung solcher Ansprüche hat der Geschädigte ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse (BGE 126 I 97 E. 1a), und im Falle der Ablehnung einer Beschlagnahme zu solchen Zwecken besteht zumindest die - nach der Praxis ausreichende - Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG (BGE 126 I 97 E. 1b).
3.4 Die Beschwerdeführerin hat zweifellos mehr als andere ein Interesse daran, dass die Möbel nicht an den Beschwerdegegner 1 zurückgegeben werden. Sie ist dadurch, dass der Beschwerdegegner 1 die - urheberrechtlich nicht geschützten - Modelle anbietet, in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt und deshalb gemäss Art. 9 UWG zur Zivilklage berechtigt und nach Art. 23 UWG zum Strafantrag befugt. Sie kann dem Zivilrichter unter anderem beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG) oder eine bestehende Verletzung zu beseitigen (Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). Der Zivilrichter wird die Klage gutheissen, wenn er unlauteren Wettbewerb zumindest im Sinne der Generalklausel (Art. 2 UWG) bejaht. Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass der Beschwerdegegner 1 die fraglichen Möbel nicht in Verkehr bringt, ist insoweit rechtlich geschützt. Daraus folgt aber nicht, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 270 lit. h BStP ein rechtlich geschütztes Interesse an der Sicherungseinziehung der Möbel gemäss Art. 58 StGB habe, die ihres Erachtens zu strafbarem unlauterem Wettbewerb gedient haben oder bestimmt waren. Art. 58 StGB begründet, wie erwähnt, keinen Anspruch des Geschädigten. Auch bei strafbaren Handlungen im Sinne des UWG wird eine Sicherungseinziehung nach Art. 58 StGB nicht im Interesse des konkreten Geschädigten angeordnet, sondern zum Schutz der Allgemeinheit, konkreter zum Schutz des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse aller Beteiligten, welchen das UWG nach seinem Art. 1 bezweckt.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat somit kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 270 lit. h BStP an der Anordnung der Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 StGB zum Zwecke der Vernichtung der Möbel, die ihres Erachtens zur Begehung strafbaren unlauteren Wettbewerbs gedient haben beziehungsweise bestimmt waren.
4. Zudem ist auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde angesichts der Begründung des angefochtenen Entscheids und der Beschwerdegründe auch aus folgenden Gründen nicht einzutreten.
4.1
4.1.1 Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. h BStP kann geltend gemacht werden, dass durch einen in Anwendung von Einziehungsrecht ergangenen Entscheid eidgenössisches Recht verletzt worden sei, dass mithin Ansprüche und Rechte verletzt worden seien, die durch die Bestimmungen des Einziehungsrechts (insbesondere Art. 58 ff. StGB) begründet oder (ausdrücklich oder implizit) anerkannt werden. So wie etwa das Opfer unter anderem die Missachtung von Bestimmungen betreffend seine Opferrechte (Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP) und der Strafantragsteller die Verletzung von Bestimmungen betreffend das Strafantragsrecht (Art. 270 lit. f BStP) rügen kann, kann der von einem in Anwendung des Einziehungsrechts ergangenen Entscheid Betroffene gestützt auf Art. 270 lit. h BStP die Verletzung von einziehungsrechtlichen Bestimmungen geltend machen.
4.1.2 Der durch einen in Anwendung von Art. 58 ff. StGB ergangenen Entscheid Betroffene kann hingegen in einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. h BStP nicht auch die Rüge erheben, dass die Vorinstanz eine strafbare Handlung in Verletzung eidgenössischen Rechts zu Unrecht verneint beziehungsweise zu Unrecht bejaht habe. Die Unzulässigkeit dieser Rüge ergibt sich aus der systematischen Auslegung von Art. 270 BStP. Wer einen Freispruch respektive eine Verurteilung des Beschuldigten nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten und somit die Frage nach dem Vorliegen einer strafbaren Handlung mit diesem Rechtsmittel hauptfrageweise nicht aufwerfen kann, ist folgerichtig auch nicht befugt, die Frage nach dem Vorliegen einer strafbaren Handlung in einem Einziehungsverfahren vorfrageweise zur Diskussion zu stellen.
4.2
4.2.1 Wäre der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 UWG, angeblich begangen durch das Angebot und den Vertrieb von exakten Nachahmungen von urheberrechtlich nicht geschützten Werken, etwa mit der Begründung freigesprochen worden, dass ein solches Verhalten nicht strafbarer unlauterer Wettbewerb sei, so hätte die Beschwerdeführerin diesen Freispruch nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten können. Die Beschwerdeführerin ist zwar Strafantragstellerin, doch steht ihr in dieser Eigenschaft die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nur zu, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht (Art. 270 lit. f BStP). Als Geschädigte ist sie zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil nicht legitimiert. Könnte somit die Beschwerdeführerin einen allfälligen letztinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners 1 nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, so ist sie folgerichtig nicht befugt, einen die Einziehung mangels strafbarer Handlung ablehnenden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid mit der Begründung anzufechten, dass das Angebot und der Vertrieb der fraglichen Möbel entgegen der Auffassung der Vorinstanz strafbarer unlauterer Wettbewerb sei.
4.2.2 Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts. Das Bundesgericht hat erkannt, dass der Geschädigte, der gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB einen Anspruch auf Aushändigung von angeblich durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten geltend macht, in einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, durch welchen mangels hinreichenden Tatverdachts eine Strafuntersuchung wegen Betrugs eingestellt und eine Kontosperre aufgehoben wurde, nicht die Rüge erheben kann, die Vorinstanz habe einen hinreichenden Tatverdacht willkürlich verneint. Nach der ständigen Rechtsprechung sei der durch eine angebliche strafbare Handlung Geschädigte nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Verfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung zu erheben. Dies gelte auch, wenn es dem Geschädigten im Grunde nicht um die Bestrafung des Beschuldigten, sondern in erster Linie darum gehe, den ihm nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB zustehenden Anspruch auf Aushändigung von Vermögenswerten durchzusetzen. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs müsste er dartun, dass die Strafuntersuchung willkürlich eingestellt worden sei, und zu dieser Rüge sei er nicht legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1P.314/2002 vom 21. Januar 2003).
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Confisca di oggetti e di valori patrimoniali (art. 58 e segg. CP); legittimazione a ricorrere per cassazione (art. 270 lett. h PP), decisioni impugnabili, interesse giuridicamente protetto, censure ammesse. Sono impugnabili in base all'art. 270 lett. h PP anche le decisioni di rifiuto di una confisca, così come altre decisioni pronunciate in applicazione degli art. 58 e segg. CP (consid. 2).
La parte lesa non ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento di una decisione, mediante la quale viene respinta la confisca a scopo di distruzione di oggetti serviti o destinati a commettere un reato (consid. 3).
Nell'ambito di un ricorso per cassazione diretto contro una decisione di confisca, la parte lesa non può censurare il mancato riconoscimento a torto, rispettivamente il riconoscimento a torto dell'esistenza di un reato (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 154
Il Ministero pubblico della Confederazione ha avviato un'indagine di polizia giudiziaria contro ignoti per il titolo di riciclaggio di denaro ed ha quindi ordinato, il 13 novembre 2003, la perquisizione e il sequestro di un orologio della marca Piaget depositato presso la Direzione generale delle dogane.
Contro l'ordine di perquisizione e di sequestro A., presunto proprietario dell'orologio, è insorto il 1° marzo 2004 dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale chiedendo l'annullamento del provvedimento.
La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che ha ripreso la causa dopo l'entrata in vigore completa, il 1° aprile 2004, della legge sul Tribunale penale federale, ha ritenuto non giustificato il mantenimento del sequestro ed ha quindi accolto il gravame con sentenza del 27 maggio 2004.
Il Ministero pubblico della Confederazione impugna con ricorso del 28 giugno 2004 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo e di mantenere l'ordine di sequestro.
Il Tribunale federale ha ammesso la legittimazione a ricorrere del Ministero pubblico della Confederazione ed ha esaminato il ricorso nel merito.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG, le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 della legge federale sulla procedura penale, applicabili per analogia.
1.2 La decisione oggetto del ricorso, relativa a un ordine di perquisizione e di sequestro e quindi a una misura coercitiva (messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764, n. 2.2.3 pag. 3793), è di principio impugnabile dinanzi al Tribunale federale. Nella sentenza DTF 130 I 234, è stata riconosciuta al Ministero pubblico della Confederazione, quale parte nella procedura penale federale, la legittimazione a ricorrere in questa sede contro l'annullamento da parte del Tribunale penale federale di misure coercitive ordinate dall'Ufficio dei giudici istruttori federali. È tuttavia stata lasciata indecisa la questione di sapere se esso potrebbe perderla quando l'oggetto del litigio è, come in concreto, una decisione da lui stesso emanata (cfr. DTF 130 I 234 consid. 3.1 pag. 237). Ora, secondo l'art. 214 cpv. 2 PP, applicabile per analogia (cfr. l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF), il diritto di ricorrere spetta segnatamente alle parti, tra le quali, nella procedura penale federale, rientra esplicitamente il procuratore generale (cfr. art. 34 PP). La direzione delle indagini preliminari compete del resto a quest'ultimo (cfr. art. 104 cpv. 1 PP), che, in quanto titolare dell'azione penale, ha di principio un interesse all'esito della procedura e quindi anche all'annullamento di una decisione che la riguarda. Questo interesse deve essere riconosciuto anche quando, come nel caso, la Corte dei reclami penali annulli una misura coercitiva ordinata dal Ministero pubblico medesimo nell'ambito di indagini preliminari. Il riconoscimento della legittimazione a ricorrere in questa sede, si giustifica quindi anche in una fattispecie come quella in esame: il gravame, tempestivo, deve pertanto essere vagliato nel merito.
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Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG; Beschwerdelegitimation der Bundesanwaltschaft. Die Bundesanwaltschaft ist legitimiert, einen Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, der die Aufhebung einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft zum Gegenstand hat, mit Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten (E. 1.2)
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Il Ministero pubblico della Confederazione ha avviato un'indagine di polizia giudiziaria contro ignoti per il titolo di riciclaggio di denaro ed ha quindi ordinato, il 13 novembre 2003, la perquisizione e il sequestro di un orologio della marca Piaget depositato presso la Direzione generale delle dogane.
Contro l'ordine di perquisizione e di sequestro A., presunto proprietario dell'orologio, è insorto il 1° marzo 2004 dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale chiedendo l'annullamento del provvedimento.
La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che ha ripreso la causa dopo l'entrata in vigore completa, il 1° aprile 2004, della legge sul Tribunale penale federale, ha ritenuto non giustificato il mantenimento del sequestro ed ha quindi accolto il gravame con sentenza del 27 maggio 2004.
Il Ministero pubblico della Confederazione impugna con ricorso del 28 giugno 2004 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo e di mantenere l'ordine di sequestro.
Il Tribunale federale ha ammesso la legittimazione a ricorrere del Ministero pubblico della Confederazione ed ha esaminato il ricorso nel merito.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG, le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 della legge federale sulla procedura penale, applicabili per analogia.
1.2 La decisione oggetto del ricorso, relativa a un ordine di perquisizione e di sequestro e quindi a una misura coercitiva (messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764, n. 2.2.3 pag. 3793), è di principio impugnabile dinanzi al Tribunale federale. Nella sentenza DTF 130 I 234, è stata riconosciuta al Ministero pubblico della Confederazione, quale parte nella procedura penale federale, la legittimazione a ricorrere in questa sede contro l'annullamento da parte del Tribunale penale federale di misure coercitive ordinate dall'Ufficio dei giudici istruttori federali. È tuttavia stata lasciata indecisa la questione di sapere se esso potrebbe perderla quando l'oggetto del litigio è, come in concreto, una decisione da lui stesso emanata (cfr. DTF 130 I 234 consid. 3.1 pag. 237). Ora, secondo l'art. 214 cpv. 2 PP, applicabile per analogia (cfr. l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF), il diritto di ricorrere spetta segnatamente alle parti, tra le quali, nella procedura penale federale, rientra esplicitamente il procuratore generale (cfr. art. 34 PP). La direzione delle indagini preliminari compete del resto a quest'ultimo (cfr. art. 104 cpv. 1 PP), che, in quanto titolare dell'azione penale, ha di principio un interesse all'esito della procedura e quindi anche all'annullamento di una decisione che la riguarda. Questo interesse deve essere riconosciuto anche quando, come nel caso, la Corte dei reclami penali annulli una misura coercitiva ordinata dal Ministero pubblico medesimo nell'ambito di indagini preliminari. Il riconoscimento della legittimazione a ricorrere in questa sede, si giustifica quindi anche in una fattispecie come quella in esame: il gravame, tempestivo, deve pertanto essere vagliato nel merito.
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Art. 33 al. 3 let. a LTPF; qualité pour agir du Ministère public de la Confédération. Le Ministère public de la Confédération a qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral contre la décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral annulant un ordre de perquisition et de séquestre du Ministère public de la Confédération (consid. 1.2).
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Il Ministero pubblico della Confederazione ha avviato un'indagine di polizia giudiziaria contro ignoti per il titolo di riciclaggio di denaro ed ha quindi ordinato, il 13 novembre 2003, la perquisizione e il sequestro di un orologio della marca Piaget depositato presso la Direzione generale delle dogane.
Contro l'ordine di perquisizione e di sequestro A., presunto proprietario dell'orologio, è insorto il 1° marzo 2004 dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale chiedendo l'annullamento del provvedimento.
La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che ha ripreso la causa dopo l'entrata in vigore completa, il 1° aprile 2004, della legge sul Tribunale penale federale, ha ritenuto non giustificato il mantenimento del sequestro ed ha quindi accolto il gravame con sentenza del 27 maggio 2004.
Il Ministero pubblico della Confederazione impugna con ricorso del 28 giugno 2004 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo e di mantenere l'ordine di sequestro.
Il Tribunale federale ha ammesso la legittimazione a ricorrere del Ministero pubblico della Confederazione ed ha esaminato il ricorso nel merito.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG, le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 della legge federale sulla procedura penale, applicabili per analogia.
1.2 La decisione oggetto del ricorso, relativa a un ordine di perquisizione e di sequestro e quindi a una misura coercitiva (messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764, n. 2.2.3 pag. 3793), è di principio impugnabile dinanzi al Tribunale federale. Nella sentenza DTF 130 I 234, è stata riconosciuta al Ministero pubblico della Confederazione, quale parte nella procedura penale federale, la legittimazione a ricorrere in questa sede contro l'annullamento da parte del Tribunale penale federale di misure coercitive ordinate dall'Ufficio dei giudici istruttori federali. È tuttavia stata lasciata indecisa la questione di sapere se esso potrebbe perderla quando l'oggetto del litigio è, come in concreto, una decisione da lui stesso emanata (cfr. DTF 130 I 234 consid. 3.1 pag. 237). Ora, secondo l'art. 214 cpv. 2 PP, applicabile per analogia (cfr. l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF), il diritto di ricorrere spetta segnatamente alle parti, tra le quali, nella procedura penale federale, rientra esplicitamente il procuratore generale (cfr. art. 34 PP). La direzione delle indagini preliminari compete del resto a quest'ultimo (cfr. art. 104 cpv. 1 PP), che, in quanto titolare dell'azione penale, ha di principio un interesse all'esito della procedura e quindi anche all'annullamento di una decisione che la riguarda. Questo interesse deve essere riconosciuto anche quando, come nel caso, la Corte dei reclami penali annulli una misura coercitiva ordinata dal Ministero pubblico medesimo nell'ambito di indagini preliminari. Il riconoscimento della legittimazione a ricorrere in questa sede, si giustifica quindi anche in una fattispecie come quella in esame: il gravame, tempestivo, deve pertanto essere vagliato nel merito.
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Art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF; legittimazione a ricorrere del Ministero pubblico della Confederazione. Il Ministero pubblico della Confederazione è legittimato a ricorrere dinanzi al Tribunale federale contro una sentenza della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale che annulla un ordine di perquisizione e sequestro emanato dal Ministero pubblico della Confederazione stesso (consid. 1.2).
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Sachverhalt ab Seite 157
Das schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic erliess am 10. Juni 2004 im Verwaltungsstrafverfahren gegen X. und Unbekannt wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen die Heilmittelgesetzgebung den Befehl, die Räumlichkeiten der Y. AG in Z. zu durchsuchen und "papiers et autres documents, en particulier de la comptabilité dès 2002 (Art. 50 VStrR)" zu beschlagnahmen. Die Hausdurchsuchung wurde gleichentags durchgeführt. Dabei wurden verschiedene Arzneimittel, Papiere und Datenträger beschlagnahmt. Die Y. AG sowie deren Verwaltungsratspräsident, X., erhoben am 14. Juni 2004 gemeinsam Beschwerde nach Art. 26 ff. VStrR bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (im Folgenden kurz: Beschwerdekammer) in Bellinzona. Sie beantragten u.a., die Beschlagnahme aufzuheben und die beschlagnahmten Dokumente, Gegenstände und Informationen bis zur Aufhebung der Beschlagnahmeverfügung zu versiegeln. Der Präsident der Beschwerdekammer hiess das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung teilweise gut, soweit er darauf eintrat. Er ordnete die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger bis zum Entscheid über die hängige Beschwerde an.
Mit Beschwerde gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG und Art. 214 ff. BStP beantragt die Swissmedic, diesen Präsidialentscheid aufzuheben, soweit er die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger anordne.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des vor der Beschwerdekammer hängigen Beschwerdeverfahrens ist eine Zwangsmassnahme, die der Direktor der Swissmedic im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Beschwerdeführer angeordnet hatte und gegen die diese sich nach Art. 26 VStrR (SR 313.0) mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zur Wehr setzten. Im hier angefochtenen Entscheid ordnete der Kammerpräsident auf ein Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung in Anwendung von Art. 218 BStP die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger bis zum Entscheid über die hängige Beschwerde an.
Anwendbares Verfahrensrecht im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer ist, entgegen der Auffassung von deren Präsidenten, allerdings dasjenige der Art. 26 ff. VStrR und nicht der Art. 214 ff. BStP (Art. 28 Abs. 1 lit. d und Art. 30 des Strafgerichtsgesetzes vom 4. Oktober 2002 [SGG; SR 173.71] i.V.m. Art. 90 Abs. 1 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG; SR 812.21]). Dies ist hier indessen nicht weiter von Belang, da Art. 218 BStP mit Art. 28 Abs. 5 VStrR insofern übereinstimmt, als auch der Beschwerde nach Art. 26 VStrR aufschiebende Wirkung nur zukommt, soweit ihr eine solche durch vorsorgliche Verfügung der Beschwerdeinstanz oder ihres Präsidenten verliehen wird.
1.1 Nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG sind "Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen" beim Bundesgericht mit Beschwerde anfechtbar; das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Art. 214-216, 218 und 219 BStP. Gemäss Art. 214 BStP sind vorab die Parteien beschwerdebefugt. Art. 34 BStP räumt der Bundesanwaltschaft im Bundesstrafverfahren ausdrücklich Parteistellung ein. Im VStrR fehlt eine gleiche Bestimmung zu Gunsten der zuständigen Strafverfolgungsbehörde. Der Sache nach muss jedoch der Strafverfolgungsbehörde in beiden Verfahren in gleicher Weise Parteistellung zukommen. Die Swissmedic oder eine andere im Verwaltungsstrafverfahren zuständige Strafverfolgungsbehörde ist daher in gleicher Weise wie die Bundesanwaltschaft im Sinne von Art. 214 BStP als Partei berechtigt, Beschwerde gegen Entscheide der Beschwerdekammer zu führen, und zwar auch dann, wenn sich die Beschwerde gegen eine von dieser selber erlassenen Verfügung richtet (vgl. BGE 130 I 234 E. 3 und BGE 130 IV 154 E. 1.2 S. 155).
1.2 Die Beschwerde setzt nach dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG voraus, dass die Beschwerdekammer über eine Zwangsmassnahme entschieden hat.
1.2.1 Die hier zu beurteilende Beschwerde richtet sich nicht gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer, sondern gegen einen solchen des Kammerpräsidenten und damit grundsätzlich nicht gegen ein taugliches Anfechtungsobjekt.
1.2.2 Die hier angefochtene provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Dokumente und Datenträger betrifft den Bestand der Beschlagnahme nicht und ist damit offensichtlich kein Entscheid über eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG.
1.2.3 Richtet sich die Beschwerde somit weder gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer, noch gegen einen Entscheid über eine Zwangsmassnahme, ist darauf nicht einzutreten.
Fraglich könnte einzig sein, ob nicht Rechtsschutz gewährt und die Beschwerde ans Bundesgericht nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG dann zugelassen werden müsste, wenn der Präsident der Beschwerdekammer eine Zwangsmassnahme aufheben oder eine solche neu anordnen würde. Darüber braucht hier indessen nicht entschieden zu werden.
2. Für die Verfahrenskosten gilt nach dem Verweis in Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG Art. 219 BStP, dessen Abs. 3 die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens statuierte. Diese Bestimmung wurde im Entlastungsprogramm für den Bundeshaushalt 03 aufgehoben, unter gleichzeitiger Ergänzung von Art. 245 BStP mit "im gerichtlichen Verfahren" (BBl 2003 S. 5763; AS 2004 S. 1638; in Kraft seit dem 1. April 2004, AS 2004 S. 1647), womit für die gerichtlichen Verfahrenskosten der generelle Verweis von Art. 245 BStP auf die Art. 146-161 OG zur Anwendung kommt.
Demzufolge sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG).
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Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG, Art. 214 ff. BStP; Art. 26 ff. VStrR; Beschwerde gegen einen Versiegelungsentscheid des Beschwerdekammerpräsidenten; Verfahrensrecht, Parteistellung der Strafverfolgungsbehörde, Anfechtungsobjekt, Verfahrenskosten. Anwendbares Verfahrensrecht im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer (E. 1).
Parteistellung der Strafverfolgungsbehörde im Verwaltungsstrafverfahren (E.1.1).
Die provisorische Versiegelung beschlagnahmter Dokumente durch den Beschwerdekammerpräsidenten ist weder ein "Entscheid der Beschwerdekammer" noch ein "Entscheid über eine Zwangsmassnahme" und unterliegt damit der Beschwerde nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG ans Bundesgericht grundsätzlich nicht (E. 1.2).
Für die Verlegung der Verfahrenskosten des Bundesgerichts im Beschwerdeverfahren nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG gilt der generelle Verweis von Art. 245 BStP auf die Art. 146-161 OG (E. 2).
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130 IV 156
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130 IV 156
Sachverhalt ab Seite 157
Das schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic erliess am 10. Juni 2004 im Verwaltungsstrafverfahren gegen X. und Unbekannt wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen die Heilmittelgesetzgebung den Befehl, die Räumlichkeiten der Y. AG in Z. zu durchsuchen und "papiers et autres documents, en particulier de la comptabilité dès 2002 (Art. 50 VStrR)" zu beschlagnahmen. Die Hausdurchsuchung wurde gleichentags durchgeführt. Dabei wurden verschiedene Arzneimittel, Papiere und Datenträger beschlagnahmt. Die Y. AG sowie deren Verwaltungsratspräsident, X., erhoben am 14. Juni 2004 gemeinsam Beschwerde nach Art. 26 ff. VStrR bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (im Folgenden kurz: Beschwerdekammer) in Bellinzona. Sie beantragten u.a., die Beschlagnahme aufzuheben und die beschlagnahmten Dokumente, Gegenstände und Informationen bis zur Aufhebung der Beschlagnahmeverfügung zu versiegeln. Der Präsident der Beschwerdekammer hiess das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung teilweise gut, soweit er darauf eintrat. Er ordnete die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger bis zum Entscheid über die hängige Beschwerde an.
Mit Beschwerde gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG und Art. 214 ff. BStP beantragt die Swissmedic, diesen Präsidialentscheid aufzuheben, soweit er die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger anordne.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des vor der Beschwerdekammer hängigen Beschwerdeverfahrens ist eine Zwangsmassnahme, die der Direktor der Swissmedic im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Beschwerdeführer angeordnet hatte und gegen die diese sich nach Art. 26 VStrR (SR 313.0) mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zur Wehr setzten. Im hier angefochtenen Entscheid ordnete der Kammerpräsident auf ein Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung in Anwendung von Art. 218 BStP die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger bis zum Entscheid über die hängige Beschwerde an.
Anwendbares Verfahrensrecht im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer ist, entgegen der Auffassung von deren Präsidenten, allerdings dasjenige der Art. 26 ff. VStrR und nicht der Art. 214 ff. BStP (Art. 28 Abs. 1 lit. d und Art. 30 des Strafgerichtsgesetzes vom 4. Oktober 2002 [SGG; SR 173.71] i.V.m. Art. 90 Abs. 1 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG; SR 812.21]). Dies ist hier indessen nicht weiter von Belang, da Art. 218 BStP mit Art. 28 Abs. 5 VStrR insofern übereinstimmt, als auch der Beschwerde nach Art. 26 VStrR aufschiebende Wirkung nur zukommt, soweit ihr eine solche durch vorsorgliche Verfügung der Beschwerdeinstanz oder ihres Präsidenten verliehen wird.
1.1 Nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG sind "Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen" beim Bundesgericht mit Beschwerde anfechtbar; das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Art. 214-216, 218 und 219 BStP. Gemäss Art. 214 BStP sind vorab die Parteien beschwerdebefugt. Art. 34 BStP räumt der Bundesanwaltschaft im Bundesstrafverfahren ausdrücklich Parteistellung ein. Im VStrR fehlt eine gleiche Bestimmung zu Gunsten der zuständigen Strafverfolgungsbehörde. Der Sache nach muss jedoch der Strafverfolgungsbehörde in beiden Verfahren in gleicher Weise Parteistellung zukommen. Die Swissmedic oder eine andere im Verwaltungsstrafverfahren zuständige Strafverfolgungsbehörde ist daher in gleicher Weise wie die Bundesanwaltschaft im Sinne von Art. 214 BStP als Partei berechtigt, Beschwerde gegen Entscheide der Beschwerdekammer zu führen, und zwar auch dann, wenn sich die Beschwerde gegen eine von dieser selber erlassenen Verfügung richtet (vgl. BGE 130 I 234 E. 3 und BGE 130 IV 154 E. 1.2 S. 155).
1.2 Die Beschwerde setzt nach dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG voraus, dass die Beschwerdekammer über eine Zwangsmassnahme entschieden hat.
1.2.1 Die hier zu beurteilende Beschwerde richtet sich nicht gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer, sondern gegen einen solchen des Kammerpräsidenten und damit grundsätzlich nicht gegen ein taugliches Anfechtungsobjekt.
1.2.2 Die hier angefochtene provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Dokumente und Datenträger betrifft den Bestand der Beschlagnahme nicht und ist damit offensichtlich kein Entscheid über eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG.
1.2.3 Richtet sich die Beschwerde somit weder gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer, noch gegen einen Entscheid über eine Zwangsmassnahme, ist darauf nicht einzutreten.
Fraglich könnte einzig sein, ob nicht Rechtsschutz gewährt und die Beschwerde ans Bundesgericht nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG dann zugelassen werden müsste, wenn der Präsident der Beschwerdekammer eine Zwangsmassnahme aufheben oder eine solche neu anordnen würde. Darüber braucht hier indessen nicht entschieden zu werden.
2. Für die Verfahrenskosten gilt nach dem Verweis in Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG Art. 219 BStP, dessen Abs. 3 die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens statuierte. Diese Bestimmung wurde im Entlastungsprogramm für den Bundeshaushalt 03 aufgehoben, unter gleichzeitiger Ergänzung von Art. 245 BStP mit "im gerichtlichen Verfahren" (BBl 2003 S. 5763; AS 2004 S. 1638; in Kraft seit dem 1. April 2004, AS 2004 S. 1647), womit für die gerichtlichen Verfahrenskosten der generelle Verweis von Art. 245 BStP auf die Art. 146-161 OG zur Anwendung kommt.
Demzufolge sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG).
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Art. 33 al. 3 let. a LTPF, art. 214 ss PPF; art. 26 ss DPA; recours contre une décision de mise sous scellés du Président de la Cour des plaintes; procédure, qualité de partie de l'autorité exerçant la poursuite pénale, objet du recours, frais judiciaires. Droit de procédure applicable devant la Cour des plaintes (consid. 1).
Qualité de partie de l'autorité exerçant la poursuite en procédure pénale administrative (consid. 1.1).
La mise sous scellés de documents saisis, ordonnée à titre provisoire par le Président de la Cour des plaintes, n'est ni un "arrêt de la cour des plaintes" ni un "arrêt relatif aux mesures de contrainte"; elle n'est donc pas susceptible du recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 33 al. 3 let. a LTPF (consid. 1.2).
Devant le Tribunal fédéral, les frais du recours prévu par l'art. 33 al. 3 let. a LTPF sont imputés conformément à l'art. 245 PPF renvoyant en général aux art. 146 à 161 OJ (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 157
Das schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic erliess am 10. Juni 2004 im Verwaltungsstrafverfahren gegen X. und Unbekannt wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen die Heilmittelgesetzgebung den Befehl, die Räumlichkeiten der Y. AG in Z. zu durchsuchen und "papiers et autres documents, en particulier de la comptabilité dès 2002 (Art. 50 VStrR)" zu beschlagnahmen. Die Hausdurchsuchung wurde gleichentags durchgeführt. Dabei wurden verschiedene Arzneimittel, Papiere und Datenträger beschlagnahmt. Die Y. AG sowie deren Verwaltungsratspräsident, X., erhoben am 14. Juni 2004 gemeinsam Beschwerde nach Art. 26 ff. VStrR bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (im Folgenden kurz: Beschwerdekammer) in Bellinzona. Sie beantragten u.a., die Beschlagnahme aufzuheben und die beschlagnahmten Dokumente, Gegenstände und Informationen bis zur Aufhebung der Beschlagnahmeverfügung zu versiegeln. Der Präsident der Beschwerdekammer hiess das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung teilweise gut, soweit er darauf eintrat. Er ordnete die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger bis zum Entscheid über die hängige Beschwerde an.
Mit Beschwerde gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG und Art. 214 ff. BStP beantragt die Swissmedic, diesen Präsidialentscheid aufzuheben, soweit er die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger anordne.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des vor der Beschwerdekammer hängigen Beschwerdeverfahrens ist eine Zwangsmassnahme, die der Direktor der Swissmedic im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Beschwerdeführer angeordnet hatte und gegen die diese sich nach Art. 26 VStrR (SR 313.0) mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zur Wehr setzten. Im hier angefochtenen Entscheid ordnete der Kammerpräsident auf ein Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung in Anwendung von Art. 218 BStP die provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Papiere und Datenträger bis zum Entscheid über die hängige Beschwerde an.
Anwendbares Verfahrensrecht im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer ist, entgegen der Auffassung von deren Präsidenten, allerdings dasjenige der Art. 26 ff. VStrR und nicht der Art. 214 ff. BStP (Art. 28 Abs. 1 lit. d und Art. 30 des Strafgerichtsgesetzes vom 4. Oktober 2002 [SGG; SR 173.71] i.V.m. Art. 90 Abs. 1 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG; SR 812.21]). Dies ist hier indessen nicht weiter von Belang, da Art. 218 BStP mit Art. 28 Abs. 5 VStrR insofern übereinstimmt, als auch der Beschwerde nach Art. 26 VStrR aufschiebende Wirkung nur zukommt, soweit ihr eine solche durch vorsorgliche Verfügung der Beschwerdeinstanz oder ihres Präsidenten verliehen wird.
1.1 Nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG sind "Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen" beim Bundesgericht mit Beschwerde anfechtbar; das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Art. 214-216, 218 und 219 BStP. Gemäss Art. 214 BStP sind vorab die Parteien beschwerdebefugt. Art. 34 BStP räumt der Bundesanwaltschaft im Bundesstrafverfahren ausdrücklich Parteistellung ein. Im VStrR fehlt eine gleiche Bestimmung zu Gunsten der zuständigen Strafverfolgungsbehörde. Der Sache nach muss jedoch der Strafverfolgungsbehörde in beiden Verfahren in gleicher Weise Parteistellung zukommen. Die Swissmedic oder eine andere im Verwaltungsstrafverfahren zuständige Strafverfolgungsbehörde ist daher in gleicher Weise wie die Bundesanwaltschaft im Sinne von Art. 214 BStP als Partei berechtigt, Beschwerde gegen Entscheide der Beschwerdekammer zu führen, und zwar auch dann, wenn sich die Beschwerde gegen eine von dieser selber erlassenen Verfügung richtet (vgl. BGE 130 I 234 E. 3 und BGE 130 IV 154 E. 1.2 S. 155).
1.2 Die Beschwerde setzt nach dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG voraus, dass die Beschwerdekammer über eine Zwangsmassnahme entschieden hat.
1.2.1 Die hier zu beurteilende Beschwerde richtet sich nicht gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer, sondern gegen einen solchen des Kammerpräsidenten und damit grundsätzlich nicht gegen ein taugliches Anfechtungsobjekt.
1.2.2 Die hier angefochtene provisorische Versiegelung der beschlagnahmten Dokumente und Datenträger betrifft den Bestand der Beschlagnahme nicht und ist damit offensichtlich kein Entscheid über eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG.
1.2.3 Richtet sich die Beschwerde somit weder gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer, noch gegen einen Entscheid über eine Zwangsmassnahme, ist darauf nicht einzutreten.
Fraglich könnte einzig sein, ob nicht Rechtsschutz gewährt und die Beschwerde ans Bundesgericht nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG dann zugelassen werden müsste, wenn der Präsident der Beschwerdekammer eine Zwangsmassnahme aufheben oder eine solche neu anordnen würde. Darüber braucht hier indessen nicht entschieden zu werden.
2. Für die Verfahrenskosten gilt nach dem Verweis in Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG Art. 219 BStP, dessen Abs. 3 die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens statuierte. Diese Bestimmung wurde im Entlastungsprogramm für den Bundeshaushalt 03 aufgehoben, unter gleichzeitiger Ergänzung von Art. 245 BStP mit "im gerichtlichen Verfahren" (BBl 2003 S. 5763; AS 2004 S. 1638; in Kraft seit dem 1. April 2004, AS 2004 S. 1647), womit für die gerichtlichen Verfahrenskosten der generelle Verweis von Art. 245 BStP auf die Art. 146-161 OG zur Anwendung kommt.
Demzufolge sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG).
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Art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF, art. 214 segg. PP; art. 26 segg. DPA; ricorso contro una decisione di suggellamento del Presidente della Corte dei reclami penali; diritto procedurale, qualità di parte dell'autorità incaricata del perseguimento penale, oggetto del ricorso, spese processuali. Diritto di procedura applicabile dinanzi alla Corte dei reclami penali (consid. 1).
Qualità di parte dell'autorità incaricata del perseguimento penale nella procedura penale amministrativa (consid. 1.1).
Il suggellamento provvisorio di documenti sequestrati, ordinato dal Presidente della Corte dei reclami penali, né costituisce una "decisione della Corte dei reclami penali" né una "decisione concernente misure coercitive" e non è pertanto soggetto, di massima, al ricorso al Tribunale federale secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF (consid. 1.2).
Per la ripartizione delle spese processuali del Tribunale federale nell'ambito della procedura di ricorso secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF vale il rinvio generale dell'art. 245 PP agli art. 146-161 OG (consid. 2).
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130 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A. X. wird vorgeworfen, er habe in der Strafanstalt Pöschwies im Auftrag von Mitgefangenen versucht, für sie eine schallgedämpfte Pistole, fünf Handgranaten sowie Reservemagazine mit Munition zu besorgen. Zu diesem Zweck habe er zwischen dem 12. und 15. Juni 2001 von der Strafanstalt aus acht Telefongespräche mit Personen in Serbien geführt und bei diesen die genannten Waffen bzw. -bestandteile bestellt.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X. am 22. August 2003 kantonal zweitinstanzlich der versuchten Gefährdung der Sicherheit mit Waffen (Art. 260quater StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB) sowie der Widerhandlung und der Anstiftung zur Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, teilweise in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten. Vom Vorwurf der strafbaren Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB sprach es ihn frei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom 10. Dezember 2003 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von X. ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen versuchter Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen gemäss Art. 260quater StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB.
1.1 Die Strafbestimmung der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen gemäss Art. 260quater StGB wurde durch das Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) neu in das Strafgesetzbuch aufgenommen und ist seit dem 1. Januar 1999 in Kraft (AS 1998 S. 2535).
Gemäss Art. 260quater StGB wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren oder mit Busse bestraft, "wer jemandem Schusswaffen, gesetzlich verbotene Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile verkauft, vermietet, schenkt, überlässt oder vermittelt, obwohl er weiss oder annehmen muss, dass sie zur Begehung eines Vergehens oder Verbrechens dienen sollen, sofern kein schwerer Straftatbestand erfüllt ist". Die Legaldefinition des Art. 4 WG und die Ausführungsbestimmungen in der Verordnung vom 21. September 1998 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) bestimmen, was als Waffe, Waffenzubehör, Waffenbestandteil oder als Waffenmunition und deren Bestandteile zu gelten hat und welche Restriktionen für diese Gegenstände bestehen.
1.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz traten in der Strafanstalt Pöschwies Gefängnisinsassen an den Beschwerdeführer heran, damit dieser ihnen gegen Erlass seiner Schulden eine schallgedämpfte Pistole, fünf Handgranaten sowie Reservemagazine mit Munition beschaffe. In der Folge führte der Beschwerdeführer von der Strafanstalt aus acht Telefongespräche mit Personen in Serbien und bestellte bei ihnen die von seinen Mitgefangenen gewünschten Waffen. Zu welchem Zweck die Auftraggeber die Waffen und Waffenbestandteile bei ihm bestellt hatten, wusste der Beschwerdeführer zwar nicht mit Sicherheit, doch hatte er nach eigenen Aussagen gehört, dass die Befreiung von zwei Mitgefangenen, einem Türken und einem Südamerikaner, sowie möglicherweise eine Erpressung geplant waren. Ferner vernahm er, dass die Befreiung erfolgen sollte, wenn die Gefangenen zu einer Zahnbehandlung geführt würden. Daraus und aus dem Umstand, dass die Begleitpolizisten bei Transporten zum Zahnarzt nicht bewaffnet seien, habe der Beschwerdeführer zwingend annehmen müssen, seine Auftraggeber planten mit den von ihm zu beschaffenden Waffen ernsthaft eine Gefangenenbefreiung. Ausgehend davon nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Art. 260quater StGB sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht durch versuchte Vermittlung erfüllt. Ferner bejaht sie die Strafbarkeit der versuchten Tat, da der Gesetzgeber mit dem Tatbestand eine selbständige Strafnorm geschaffen habe, ohne damit von den allgemeinen Regeln über die Gehilfenschaft gemäss Art. 25 StGB mit Bezug auf Waffendelikte abzuweichen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, es müssten weder die Haupttäter identifiziert sein noch deren Tatabsichten feststehen. Sie habe nicht festgestellt, ob die Auftraggeber selbst eine Tat hätten begehen wollen oder nur als Vermittler tätig geworden seien. Ferner sei offen geblieben, um was für eine Tat es sich dabei hätte handeln sollen. Bei dieser ungeklärten Tatsachenlage könne der objektive Tatbestand des Art. 260quater StGB nicht ohne Bundesrecht zu verletzen als erfüllt betrachtet werden. Da die massgeblichen Momente fehlten, auf die sich das Wissen und der Wille des Beschwerdeführers hätten beziehen müssen, sei auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt. Abgesehen davon sei die versuchte Tatbegehung bei Art. 260quater StGB nicht strafbar. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.
1.3 Der Beschwerdeführer wendet sich mit seinen Rügen streckenweise gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz erwägt, dass die Auftraggeber des Beschwerdeführers mit den Waffen zwei Mitgefangene befreien wollten. Sie verweist ferner auf den Vergehenstatbestand der Befreiung von Gefangenen gemäss Art. 310 Ziff. 1 StGB. Damit hat sie verbindlich festgestellt, dass die Waffenabnehmer selbst die Befreiung von Mitgefangenen mit den beim Beschwerdeführer bestellten Waffen planten. Die Deliktsabsichten der Hintermänner und die Tat selbst sowie das Mass der Beteiligung der Hintermänner an der geplanten Tat können vom Beschwerdeführer nicht mehr in Frage gestellt werden. Nicht zu hören ist er auch, soweit er sich gegen die Feststellungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand zu wenden scheint. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und keine Rechtsfragen (BGE 127 IV E. 4; 125 IV 242 E. 3c, mit Hinweisen).
Zu prüfen bleibt somit nur, ob die Abnehmer der Waffen namentlich bekannt sein müssen, ob die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen genügen, um den objektiven und subjektiven Tatbestand als erfüllt zu betrachten, sowie ob eine versuchte Tatbegehung strafbar ist.
2.
2.1 Die Tathandlungen des Art. 260quater StGB bestehen darin, von der Norm erfasste Gegenstände Dritten zu überlassen, zugänglich zu machen oder weiterzuvermitteln, obschon sie - wie der Täter weiss oder annehmen muss - zur Begehung eines Vergehens oder Verbrechens dienen sollen. Die Begehung eines Vergehens oder Verbrechens braucht im Zeitpunkt der Tat nach Art. 260quater StGB nur eine mehr oder minder bestimmte Absicht des Empfängers oder anderer Personen zu sein, für die der Täter tätig ist (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 40 N. 39; etwas enger aber PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2000 S. 169; wie dieser HANS Baumgartner, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch Bd. II, Art. 111-401 StGB, Art. 260quater N. 2). Nicht erforderlich ist, dass die Waffen usw. auch tatsächlich zur Begehung eines Delikts benutzt werden (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169; ebenso STRATENWERTH, a.a.O., ebd.) bzw. der Haupttäter einen Versuch begeht. Die Norm regelt somit ein Gefährdungsdelikt, wie dies bereits der Randtitel zum Ausdruck bringt, wobei eine abstrakte Gefährdung genügt (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169).
Die Bestimmung bedroht ein Verhalten mit Strafe, das sich entweder als erfolglose Gehilfenschaft oder als eine Hilfeleistung darstellen kann, welche die Schwelle zur Gehilfenschaft nicht überschreitet (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., ebd.). Die Strafbarkeit wird damit gegenüber den allgemeinen Teilnahmeregeln ausgeweitet (STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; WEISSENBERGER, a.a.O., ebd.; ferner BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 2). Die Gehilfenschaft zum Hauptdelikt wird in der Regel mit einer höheren Strafe bedroht sein als die Tat nach Art. 260quater StGB. In diesen Fällen findet der Tatbestand keine Anwendung, wie die Formulierung "sofern kein schwererer Straftatbestand erfüllt ist" auszudrücken versucht. Art. 260quater StGB erfasst folglich vor allem - wenn auch nicht nur - Hilfeleistungen unterhalb der Schwelle zur Teilnahme.
In subjektiver Hinsicht muss der Täter nach Art. 260quater StGB insbesondere wissen oder auf Grund bestimmter Anhaltspunkte zumindest annehmen bzw. damit rechnen, der Abnehmer habe die Absicht, die Waffen zur Begehung von Vergehen oder Verbrechen zu verwenden. Die Formulierung "annehmen müssen" ist eine Beweisregel, die den Nachweis des Vorsatzes erleichtern soll. Eventualdolus genügt (BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 3; STRATENWERTH, a.a.O., § 40 N. 40; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169).
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, muss die genaue Identität der Abnehmer nicht feststehen. Es genügt vielmehr, wenn erstellt ist, dass diese im Zeitpunkt der Tat bzw. des Beginns der Tathandlung die Absicht hatten, später mit den Waffen mehr oder weniger bestimmte Vergehen oder Verbrechen zu begehen.
Der Beschwerdeführer hat versucht, eine Schusswaffe und mehrere nach Art. 4 WG und der Waffenverordnung verbotene Waffen und Waffenbestandteile für Mitgefangene zu bestellen. Er ist insofern als Vermittler aufgetreten. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Auftraggeber des Beschwerdeführers mit den Waffen und Waffenbestandteilen eine Gefangenenbefreiung begehen wollten und der Beschwerdeführer verschiedentlich gehört hatte, wie sie sich dahingehend äusserten. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annahm, der Beschwerdeführer habe die Begehung von Verbrechen oder Vergehen durch seine Abnehmer mindestens ernsthaft für möglich gehalten und für den Fall, dass es soweit kommen sollte, auch gewollt. Die Vorinstanz hat den Tatbestand des Art. 260quater StGB zutreffend als erfüllt angesehen.
2.3 Fraglich ist, ob die versuchte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen strafbar ist. Die Botschaft zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996 (BBl 1996 I 1053, S. 1076) schweigt sich dazu aus. Die Doktrin nimmt an, bei Art. 260quater StGB handle es sich um eine der Gehilfenschaft nachgebildete Form der Teilnahme, die in der Regel sogar hinter der Gehilfenschaft zurückbleibe. Da eine versuchte Gehilfenschaft nach den allgemeinen Regeln straflos sei, müsse Gleiches für die eine noch geringere Tatschwere erfüllende versuchte Abgabe einer Waffe im Sinne von Art. 260quater StGB gelten (BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 3; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 170).
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es ist zwar richtig, dass die unter Strafe gestellten Verhaltensweisen sachlich eine Gehilfenschaft zu Delikten der Abnehmer der Waffen usw. darstellen oder einer Gehilfenschaft dazu nahe kommen, doch hat sie der Gesetzgeber als selbständige Delikte ausgestaltet. Art. 260quater StGB ist als eigenständiger Tatbestand des Besonderen Teils den Regeln des Allgemeinen Teils unterstellt (so insoweit auch WEISSENBERGER, a.a.O., S. 170). Dass der Gesetzgeber etwas anderes gewollt hätte, lässt sich weder der Norm selbst noch den Materialien entnehmen. Es finden auf den Tatbestand daher die allgemeinen Bestimmungen über Versuch und Teilnahme Anwendung. Damit geht er dem Art. 25 StGB vor. Daraus ergibt sich ferner, dass jeder Versuch der Förderung von Vergehen und Verbrechen im Sinne von Art. 260quater StGB erfasst ist. Der Gesetzgeber hat sich mit der Schaffung eines eigenständigen Tatbestandes klar dazu entschieden, nach den allgemeinen Regeln auch die versuchte Tatbegehung strafbar zu erklären und insofern sachlich von Art. 25 StGB und der Straflosigkeit der versuchten Gehilfenschaft zu Verbrechen oder Vergehen abzuweichen. Diese Interpretation stimmt mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie eines Grossteils der Lehre zur Strafbarkeit des Versuchs bei Beihilfehandlungen, die zu selbständigen Delikten aufgewertet worden sind, überein (vgl. Urteil des Bundesgerichts Str.127/1981 vom 1. September 1981, E. 1a, publ. in: Rep 1982 S. 63 ff.; implizit auch BGE 117 IV 395; ferner MARC FORSTER, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch Bd. I, Art. 1-110 StGB, Art. 25 StGB N. 53; ERNST HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 235; PAUL LOGOZ/YVES SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie spéciale, 2. Aufl., Neuenburg/Paris 1976, Art. 25 StGB N. 3c; dahingehend auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 25 StGB N. 1; a.A. aber GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 2. Aufl., Bern 1996, § 13 N. 124).
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Art. 260quater StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB; versuchte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen. Die versuchte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen ist strafbar (E. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 20
A. X. wird vorgeworfen, er habe in der Strafanstalt Pöschwies im Auftrag von Mitgefangenen versucht, für sie eine schallgedämpfte Pistole, fünf Handgranaten sowie Reservemagazine mit Munition zu besorgen. Zu diesem Zweck habe er zwischen dem 12. und 15. Juni 2001 von der Strafanstalt aus acht Telefongespräche mit Personen in Serbien geführt und bei diesen die genannten Waffen bzw. -bestandteile bestellt.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X. am 22. August 2003 kantonal zweitinstanzlich der versuchten Gefährdung der Sicherheit mit Waffen (Art. 260quater StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB) sowie der Widerhandlung und der Anstiftung zur Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, teilweise in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten. Vom Vorwurf der strafbaren Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB sprach es ihn frei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom 10. Dezember 2003 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von X. ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen versuchter Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen gemäss Art. 260quater StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB.
1.1 Die Strafbestimmung der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen gemäss Art. 260quater StGB wurde durch das Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) neu in das Strafgesetzbuch aufgenommen und ist seit dem 1. Januar 1999 in Kraft (AS 1998 S. 2535).
Gemäss Art. 260quater StGB wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren oder mit Busse bestraft, "wer jemandem Schusswaffen, gesetzlich verbotene Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile verkauft, vermietet, schenkt, überlässt oder vermittelt, obwohl er weiss oder annehmen muss, dass sie zur Begehung eines Vergehens oder Verbrechens dienen sollen, sofern kein schwerer Straftatbestand erfüllt ist". Die Legaldefinition des Art. 4 WG und die Ausführungsbestimmungen in der Verordnung vom 21. September 1998 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) bestimmen, was als Waffe, Waffenzubehör, Waffenbestandteil oder als Waffenmunition und deren Bestandteile zu gelten hat und welche Restriktionen für diese Gegenstände bestehen.
1.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz traten in der Strafanstalt Pöschwies Gefängnisinsassen an den Beschwerdeführer heran, damit dieser ihnen gegen Erlass seiner Schulden eine schallgedämpfte Pistole, fünf Handgranaten sowie Reservemagazine mit Munition beschaffe. In der Folge führte der Beschwerdeführer von der Strafanstalt aus acht Telefongespräche mit Personen in Serbien und bestellte bei ihnen die von seinen Mitgefangenen gewünschten Waffen. Zu welchem Zweck die Auftraggeber die Waffen und Waffenbestandteile bei ihm bestellt hatten, wusste der Beschwerdeführer zwar nicht mit Sicherheit, doch hatte er nach eigenen Aussagen gehört, dass die Befreiung von zwei Mitgefangenen, einem Türken und einem Südamerikaner, sowie möglicherweise eine Erpressung geplant waren. Ferner vernahm er, dass die Befreiung erfolgen sollte, wenn die Gefangenen zu einer Zahnbehandlung geführt würden. Daraus und aus dem Umstand, dass die Begleitpolizisten bei Transporten zum Zahnarzt nicht bewaffnet seien, habe der Beschwerdeführer zwingend annehmen müssen, seine Auftraggeber planten mit den von ihm zu beschaffenden Waffen ernsthaft eine Gefangenenbefreiung. Ausgehend davon nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Art. 260quater StGB sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht durch versuchte Vermittlung erfüllt. Ferner bejaht sie die Strafbarkeit der versuchten Tat, da der Gesetzgeber mit dem Tatbestand eine selbständige Strafnorm geschaffen habe, ohne damit von den allgemeinen Regeln über die Gehilfenschaft gemäss Art. 25 StGB mit Bezug auf Waffendelikte abzuweichen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, es müssten weder die Haupttäter identifiziert sein noch deren Tatabsichten feststehen. Sie habe nicht festgestellt, ob die Auftraggeber selbst eine Tat hätten begehen wollen oder nur als Vermittler tätig geworden seien. Ferner sei offen geblieben, um was für eine Tat es sich dabei hätte handeln sollen. Bei dieser ungeklärten Tatsachenlage könne der objektive Tatbestand des Art. 260quater StGB nicht ohne Bundesrecht zu verletzen als erfüllt betrachtet werden. Da die massgeblichen Momente fehlten, auf die sich das Wissen und der Wille des Beschwerdeführers hätten beziehen müssen, sei auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt. Abgesehen davon sei die versuchte Tatbegehung bei Art. 260quater StGB nicht strafbar. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.
1.3 Der Beschwerdeführer wendet sich mit seinen Rügen streckenweise gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz erwägt, dass die Auftraggeber des Beschwerdeführers mit den Waffen zwei Mitgefangene befreien wollten. Sie verweist ferner auf den Vergehenstatbestand der Befreiung von Gefangenen gemäss Art. 310 Ziff. 1 StGB. Damit hat sie verbindlich festgestellt, dass die Waffenabnehmer selbst die Befreiung von Mitgefangenen mit den beim Beschwerdeführer bestellten Waffen planten. Die Deliktsabsichten der Hintermänner und die Tat selbst sowie das Mass der Beteiligung der Hintermänner an der geplanten Tat können vom Beschwerdeführer nicht mehr in Frage gestellt werden. Nicht zu hören ist er auch, soweit er sich gegen die Feststellungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand zu wenden scheint. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und keine Rechtsfragen (BGE 127 IV E. 4; 125 IV 242 E. 3c, mit Hinweisen).
Zu prüfen bleibt somit nur, ob die Abnehmer der Waffen namentlich bekannt sein müssen, ob die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen genügen, um den objektiven und subjektiven Tatbestand als erfüllt zu betrachten, sowie ob eine versuchte Tatbegehung strafbar ist.
2.
2.1 Die Tathandlungen des Art. 260quater StGB bestehen darin, von der Norm erfasste Gegenstände Dritten zu überlassen, zugänglich zu machen oder weiterzuvermitteln, obschon sie - wie der Täter weiss oder annehmen muss - zur Begehung eines Vergehens oder Verbrechens dienen sollen. Die Begehung eines Vergehens oder Verbrechens braucht im Zeitpunkt der Tat nach Art. 260quater StGB nur eine mehr oder minder bestimmte Absicht des Empfängers oder anderer Personen zu sein, für die der Täter tätig ist (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 40 N. 39; etwas enger aber PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2000 S. 169; wie dieser HANS Baumgartner, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch Bd. II, Art. 111-401 StGB, Art. 260quater N. 2). Nicht erforderlich ist, dass die Waffen usw. auch tatsächlich zur Begehung eines Delikts benutzt werden (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169; ebenso STRATENWERTH, a.a.O., ebd.) bzw. der Haupttäter einen Versuch begeht. Die Norm regelt somit ein Gefährdungsdelikt, wie dies bereits der Randtitel zum Ausdruck bringt, wobei eine abstrakte Gefährdung genügt (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169).
Die Bestimmung bedroht ein Verhalten mit Strafe, das sich entweder als erfolglose Gehilfenschaft oder als eine Hilfeleistung darstellen kann, welche die Schwelle zur Gehilfenschaft nicht überschreitet (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., ebd.). Die Strafbarkeit wird damit gegenüber den allgemeinen Teilnahmeregeln ausgeweitet (STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; WEISSENBERGER, a.a.O., ebd.; ferner BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 2). Die Gehilfenschaft zum Hauptdelikt wird in der Regel mit einer höheren Strafe bedroht sein als die Tat nach Art. 260quater StGB. In diesen Fällen findet der Tatbestand keine Anwendung, wie die Formulierung "sofern kein schwererer Straftatbestand erfüllt ist" auszudrücken versucht. Art. 260quater StGB erfasst folglich vor allem - wenn auch nicht nur - Hilfeleistungen unterhalb der Schwelle zur Teilnahme.
In subjektiver Hinsicht muss der Täter nach Art. 260quater StGB insbesondere wissen oder auf Grund bestimmter Anhaltspunkte zumindest annehmen bzw. damit rechnen, der Abnehmer habe die Absicht, die Waffen zur Begehung von Vergehen oder Verbrechen zu verwenden. Die Formulierung "annehmen müssen" ist eine Beweisregel, die den Nachweis des Vorsatzes erleichtern soll. Eventualdolus genügt (BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 3; STRATENWERTH, a.a.O., § 40 N. 40; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169).
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, muss die genaue Identität der Abnehmer nicht feststehen. Es genügt vielmehr, wenn erstellt ist, dass diese im Zeitpunkt der Tat bzw. des Beginns der Tathandlung die Absicht hatten, später mit den Waffen mehr oder weniger bestimmte Vergehen oder Verbrechen zu begehen.
Der Beschwerdeführer hat versucht, eine Schusswaffe und mehrere nach Art. 4 WG und der Waffenverordnung verbotene Waffen und Waffenbestandteile für Mitgefangene zu bestellen. Er ist insofern als Vermittler aufgetreten. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Auftraggeber des Beschwerdeführers mit den Waffen und Waffenbestandteilen eine Gefangenenbefreiung begehen wollten und der Beschwerdeführer verschiedentlich gehört hatte, wie sie sich dahingehend äusserten. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annahm, der Beschwerdeführer habe die Begehung von Verbrechen oder Vergehen durch seine Abnehmer mindestens ernsthaft für möglich gehalten und für den Fall, dass es soweit kommen sollte, auch gewollt. Die Vorinstanz hat den Tatbestand des Art. 260quater StGB zutreffend als erfüllt angesehen.
2.3 Fraglich ist, ob die versuchte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen strafbar ist. Die Botschaft zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996 (BBl 1996 I 1053, S. 1076) schweigt sich dazu aus. Die Doktrin nimmt an, bei Art. 260quater StGB handle es sich um eine der Gehilfenschaft nachgebildete Form der Teilnahme, die in der Regel sogar hinter der Gehilfenschaft zurückbleibe. Da eine versuchte Gehilfenschaft nach den allgemeinen Regeln straflos sei, müsse Gleiches für die eine noch geringere Tatschwere erfüllende versuchte Abgabe einer Waffe im Sinne von Art. 260quater StGB gelten (BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 3; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 170).
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es ist zwar richtig, dass die unter Strafe gestellten Verhaltensweisen sachlich eine Gehilfenschaft zu Delikten der Abnehmer der Waffen usw. darstellen oder einer Gehilfenschaft dazu nahe kommen, doch hat sie der Gesetzgeber als selbständige Delikte ausgestaltet. Art. 260quater StGB ist als eigenständiger Tatbestand des Besonderen Teils den Regeln des Allgemeinen Teils unterstellt (so insoweit auch WEISSENBERGER, a.a.O., S. 170). Dass der Gesetzgeber etwas anderes gewollt hätte, lässt sich weder der Norm selbst noch den Materialien entnehmen. Es finden auf den Tatbestand daher die allgemeinen Bestimmungen über Versuch und Teilnahme Anwendung. Damit geht er dem Art. 25 StGB vor. Daraus ergibt sich ferner, dass jeder Versuch der Förderung von Vergehen und Verbrechen im Sinne von Art. 260quater StGB erfasst ist. Der Gesetzgeber hat sich mit der Schaffung eines eigenständigen Tatbestandes klar dazu entschieden, nach den allgemeinen Regeln auch die versuchte Tatbegehung strafbar zu erklären und insofern sachlich von Art. 25 StGB und der Straflosigkeit der versuchten Gehilfenschaft zu Verbrechen oder Vergehen abzuweichen. Diese Interpretation stimmt mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie eines Grossteils der Lehre zur Strafbarkeit des Versuchs bei Beihilfehandlungen, die zu selbständigen Delikten aufgewertet worden sind, überein (vgl. Urteil des Bundesgerichts Str.127/1981 vom 1. September 1981, E. 1a, publ. in: Rep 1982 S. 63 ff.; implizit auch BGE 117 IV 395; ferner MARC FORSTER, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch Bd. I, Art. 1-110 StGB, Art. 25 StGB N. 53; ERNST HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 235; PAUL LOGOZ/YVES SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie spéciale, 2. Aufl., Neuenburg/Paris 1976, Art. 25 StGB N. 3c; dahingehend auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 25 StGB N. 1; a.A. aber GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 2. Aufl., Bern 1996, § 13 N. 124).
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Art. 260quater CP en liaison avec l'art. 21 al. 1 CP; tentative de mise en danger de la sécurité publique au moyen d'armes. La tentative de mise en danger de la sécurité publique au moyen d'armes est punissable (consid. 2.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 20
A. X. wird vorgeworfen, er habe in der Strafanstalt Pöschwies im Auftrag von Mitgefangenen versucht, für sie eine schallgedämpfte Pistole, fünf Handgranaten sowie Reservemagazine mit Munition zu besorgen. Zu diesem Zweck habe er zwischen dem 12. und 15. Juni 2001 von der Strafanstalt aus acht Telefongespräche mit Personen in Serbien geführt und bei diesen die genannten Waffen bzw. -bestandteile bestellt.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X. am 22. August 2003 kantonal zweitinstanzlich der versuchten Gefährdung der Sicherheit mit Waffen (Art. 260quater StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB) sowie der Widerhandlung und der Anstiftung zur Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, teilweise in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten. Vom Vorwurf der strafbaren Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB sprach es ihn frei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom 10. Dezember 2003 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von X. ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen versuchter Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen gemäss Art. 260quater StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB.
1.1 Die Strafbestimmung der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen gemäss Art. 260quater StGB wurde durch das Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) neu in das Strafgesetzbuch aufgenommen und ist seit dem 1. Januar 1999 in Kraft (AS 1998 S. 2535).
Gemäss Art. 260quater StGB wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren oder mit Busse bestraft, "wer jemandem Schusswaffen, gesetzlich verbotene Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile verkauft, vermietet, schenkt, überlässt oder vermittelt, obwohl er weiss oder annehmen muss, dass sie zur Begehung eines Vergehens oder Verbrechens dienen sollen, sofern kein schwerer Straftatbestand erfüllt ist". Die Legaldefinition des Art. 4 WG und die Ausführungsbestimmungen in der Verordnung vom 21. September 1998 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) bestimmen, was als Waffe, Waffenzubehör, Waffenbestandteil oder als Waffenmunition und deren Bestandteile zu gelten hat und welche Restriktionen für diese Gegenstände bestehen.
1.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz traten in der Strafanstalt Pöschwies Gefängnisinsassen an den Beschwerdeführer heran, damit dieser ihnen gegen Erlass seiner Schulden eine schallgedämpfte Pistole, fünf Handgranaten sowie Reservemagazine mit Munition beschaffe. In der Folge führte der Beschwerdeführer von der Strafanstalt aus acht Telefongespräche mit Personen in Serbien und bestellte bei ihnen die von seinen Mitgefangenen gewünschten Waffen. Zu welchem Zweck die Auftraggeber die Waffen und Waffenbestandteile bei ihm bestellt hatten, wusste der Beschwerdeführer zwar nicht mit Sicherheit, doch hatte er nach eigenen Aussagen gehört, dass die Befreiung von zwei Mitgefangenen, einem Türken und einem Südamerikaner, sowie möglicherweise eine Erpressung geplant waren. Ferner vernahm er, dass die Befreiung erfolgen sollte, wenn die Gefangenen zu einer Zahnbehandlung geführt würden. Daraus und aus dem Umstand, dass die Begleitpolizisten bei Transporten zum Zahnarzt nicht bewaffnet seien, habe der Beschwerdeführer zwingend annehmen müssen, seine Auftraggeber planten mit den von ihm zu beschaffenden Waffen ernsthaft eine Gefangenenbefreiung. Ausgehend davon nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Art. 260quater StGB sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht durch versuchte Vermittlung erfüllt. Ferner bejaht sie die Strafbarkeit der versuchten Tat, da der Gesetzgeber mit dem Tatbestand eine selbständige Strafnorm geschaffen habe, ohne damit von den allgemeinen Regeln über die Gehilfenschaft gemäss Art. 25 StGB mit Bezug auf Waffendelikte abzuweichen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, es müssten weder die Haupttäter identifiziert sein noch deren Tatabsichten feststehen. Sie habe nicht festgestellt, ob die Auftraggeber selbst eine Tat hätten begehen wollen oder nur als Vermittler tätig geworden seien. Ferner sei offen geblieben, um was für eine Tat es sich dabei hätte handeln sollen. Bei dieser ungeklärten Tatsachenlage könne der objektive Tatbestand des Art. 260quater StGB nicht ohne Bundesrecht zu verletzen als erfüllt betrachtet werden. Da die massgeblichen Momente fehlten, auf die sich das Wissen und der Wille des Beschwerdeführers hätten beziehen müssen, sei auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt. Abgesehen davon sei die versuchte Tatbegehung bei Art. 260quater StGB nicht strafbar. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.
1.3 Der Beschwerdeführer wendet sich mit seinen Rügen streckenweise gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz erwägt, dass die Auftraggeber des Beschwerdeführers mit den Waffen zwei Mitgefangene befreien wollten. Sie verweist ferner auf den Vergehenstatbestand der Befreiung von Gefangenen gemäss Art. 310 Ziff. 1 StGB. Damit hat sie verbindlich festgestellt, dass die Waffenabnehmer selbst die Befreiung von Mitgefangenen mit den beim Beschwerdeführer bestellten Waffen planten. Die Deliktsabsichten der Hintermänner und die Tat selbst sowie das Mass der Beteiligung der Hintermänner an der geplanten Tat können vom Beschwerdeführer nicht mehr in Frage gestellt werden. Nicht zu hören ist er auch, soweit er sich gegen die Feststellungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand zu wenden scheint. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und keine Rechtsfragen (BGE 127 IV E. 4; 125 IV 242 E. 3c, mit Hinweisen).
Zu prüfen bleibt somit nur, ob die Abnehmer der Waffen namentlich bekannt sein müssen, ob die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen genügen, um den objektiven und subjektiven Tatbestand als erfüllt zu betrachten, sowie ob eine versuchte Tatbegehung strafbar ist.
2.
2.1 Die Tathandlungen des Art. 260quater StGB bestehen darin, von der Norm erfasste Gegenstände Dritten zu überlassen, zugänglich zu machen oder weiterzuvermitteln, obschon sie - wie der Täter weiss oder annehmen muss - zur Begehung eines Vergehens oder Verbrechens dienen sollen. Die Begehung eines Vergehens oder Verbrechens braucht im Zeitpunkt der Tat nach Art. 260quater StGB nur eine mehr oder minder bestimmte Absicht des Empfängers oder anderer Personen zu sein, für die der Täter tätig ist (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 40 N. 39; etwas enger aber PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2000 S. 169; wie dieser HANS Baumgartner, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch Bd. II, Art. 111-401 StGB, Art. 260quater N. 2). Nicht erforderlich ist, dass die Waffen usw. auch tatsächlich zur Begehung eines Delikts benutzt werden (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169; ebenso STRATENWERTH, a.a.O., ebd.) bzw. der Haupttäter einen Versuch begeht. Die Norm regelt somit ein Gefährdungsdelikt, wie dies bereits der Randtitel zum Ausdruck bringt, wobei eine abstrakte Gefährdung genügt (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169).
Die Bestimmung bedroht ein Verhalten mit Strafe, das sich entweder als erfolglose Gehilfenschaft oder als eine Hilfeleistung darstellen kann, welche die Schwelle zur Gehilfenschaft nicht überschreitet (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., ebd.). Die Strafbarkeit wird damit gegenüber den allgemeinen Teilnahmeregeln ausgeweitet (STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; WEISSENBERGER, a.a.O., ebd.; ferner BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 2). Die Gehilfenschaft zum Hauptdelikt wird in der Regel mit einer höheren Strafe bedroht sein als die Tat nach Art. 260quater StGB. In diesen Fällen findet der Tatbestand keine Anwendung, wie die Formulierung "sofern kein schwererer Straftatbestand erfüllt ist" auszudrücken versucht. Art. 260quater StGB erfasst folglich vor allem - wenn auch nicht nur - Hilfeleistungen unterhalb der Schwelle zur Teilnahme.
In subjektiver Hinsicht muss der Täter nach Art. 260quater StGB insbesondere wissen oder auf Grund bestimmter Anhaltspunkte zumindest annehmen bzw. damit rechnen, der Abnehmer habe die Absicht, die Waffen zur Begehung von Vergehen oder Verbrechen zu verwenden. Die Formulierung "annehmen müssen" ist eine Beweisregel, die den Nachweis des Vorsatzes erleichtern soll. Eventualdolus genügt (BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 3; STRATENWERTH, a.a.O., § 40 N. 40; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 169).
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, muss die genaue Identität der Abnehmer nicht feststehen. Es genügt vielmehr, wenn erstellt ist, dass diese im Zeitpunkt der Tat bzw. des Beginns der Tathandlung die Absicht hatten, später mit den Waffen mehr oder weniger bestimmte Vergehen oder Verbrechen zu begehen.
Der Beschwerdeführer hat versucht, eine Schusswaffe und mehrere nach Art. 4 WG und der Waffenverordnung verbotene Waffen und Waffenbestandteile für Mitgefangene zu bestellen. Er ist insofern als Vermittler aufgetreten. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Auftraggeber des Beschwerdeführers mit den Waffen und Waffenbestandteilen eine Gefangenenbefreiung begehen wollten und der Beschwerdeführer verschiedentlich gehört hatte, wie sie sich dahingehend äusserten. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annahm, der Beschwerdeführer habe die Begehung von Verbrechen oder Vergehen durch seine Abnehmer mindestens ernsthaft für möglich gehalten und für den Fall, dass es soweit kommen sollte, auch gewollt. Die Vorinstanz hat den Tatbestand des Art. 260quater StGB zutreffend als erfüllt angesehen.
2.3 Fraglich ist, ob die versuchte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen strafbar ist. Die Botschaft zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996 (BBl 1996 I 1053, S. 1076) schweigt sich dazu aus. Die Doktrin nimmt an, bei Art. 260quater StGB handle es sich um eine der Gehilfenschaft nachgebildete Form der Teilnahme, die in der Regel sogar hinter der Gehilfenschaft zurückbleibe. Da eine versuchte Gehilfenschaft nach den allgemeinen Regeln straflos sei, müsse Gleiches für die eine noch geringere Tatschwere erfüllende versuchte Abgabe einer Waffe im Sinne von Art. 260quater StGB gelten (BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 260quater N. 3; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 170).
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es ist zwar richtig, dass die unter Strafe gestellten Verhaltensweisen sachlich eine Gehilfenschaft zu Delikten der Abnehmer der Waffen usw. darstellen oder einer Gehilfenschaft dazu nahe kommen, doch hat sie der Gesetzgeber als selbständige Delikte ausgestaltet. Art. 260quater StGB ist als eigenständiger Tatbestand des Besonderen Teils den Regeln des Allgemeinen Teils unterstellt (so insoweit auch WEISSENBERGER, a.a.O., S. 170). Dass der Gesetzgeber etwas anderes gewollt hätte, lässt sich weder der Norm selbst noch den Materialien entnehmen. Es finden auf den Tatbestand daher die allgemeinen Bestimmungen über Versuch und Teilnahme Anwendung. Damit geht er dem Art. 25 StGB vor. Daraus ergibt sich ferner, dass jeder Versuch der Förderung von Vergehen und Verbrechen im Sinne von Art. 260quater StGB erfasst ist. Der Gesetzgeber hat sich mit der Schaffung eines eigenständigen Tatbestandes klar dazu entschieden, nach den allgemeinen Regeln auch die versuchte Tatbegehung strafbar zu erklären und insofern sachlich von Art. 25 StGB und der Straflosigkeit der versuchten Gehilfenschaft zu Verbrechen oder Vergehen abzuweichen. Diese Interpretation stimmt mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie eines Grossteils der Lehre zur Strafbarkeit des Versuchs bei Beihilfehandlungen, die zu selbständigen Delikten aufgewertet worden sind, überein (vgl. Urteil des Bundesgerichts Str.127/1981 vom 1. September 1981, E. 1a, publ. in: Rep 1982 S. 63 ff.; implizit auch BGE 117 IV 395; ferner MARC FORSTER, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch Bd. I, Art. 1-110 StGB, Art. 25 StGB N. 53; ERNST HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 235; PAUL LOGOZ/YVES SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie spéciale, 2. Aufl., Neuenburg/Paris 1976, Art. 25 StGB N. 3c; dahingehend auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 25 StGB N. 1; a.A. aber GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 2. Aufl., Bern 1996, § 13 N. 124).
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Art. 260quater CP unitamente all'art. 21 cpv. 1 CP; tentativo di messa in pericolo della sicurezza pubblica con armi. Il tentativo di messa in pericolo della sicurezza pubblica con armi è punibile (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 27
A. A. sollte am 3. März 1999 durch Beamte der Kantonspolizei Bern fremdenpolizeilich per Flugzeug aus der Schweiz nach Kairo ausgeschafft werden. Der Ausschaffungshäftling war bereits auf dem Weg von Bern zum Flughafen Zürich-Kloten gefesselt worden und wurde anschliessend in einer Zelle der Flughafenpolizei von den begleitenden Polizeibeamten geknebelt, um sicherzustellen, dass er die Ausschaffung nicht durch Schreien behindern würde. Die Knebelung (Mundverklebung) wurde von X., der in einer benachbarten Zelle als begleitender Arzt mit der Ausschaffung eines anderen Häftlings betraut war, daraufhin überprüft, ob eine genügende Nasenatmung möglich sei. Beim anschliessenden Transport mittels Rollstuhl von der Zelle zu einem wartenden Kleinbus wurde festgestellt, dass A. nicht mehr ansprechbar war. In der Folge rief einer der Polizeibeamten X. herbei, der die Mundknebelung entfernte und versuchte, den Ausschaffungshäftling durch Mundbeatmung zu reanimieren. Die Bemühungen blieben ohne Erfolg. A. verstarb an einem Herz-Kreislaufversagen mit Atemstillstand.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 29. Mai 2002 in zweiter Instanz der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner verpflichtete es den Beurteilten zum Ersatz der Begräbniskosten und zur Bezahlung weiteren Schadenersatzes, wobei es das Schadenersatzbegehren der Geschädigten im Quantitativ auf den Zivilweg verwies. Schliesslich verurteilte es X. zur Zahlung von Genugtuungen in der Höhe von Fr. 30'000.- an die Geschädigte B. und von je Fr. 10'000.- an die Geschädigten C. und D. Auf die Genugtuungsforderungen der übrigen Familienangehörigen trat es nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen die Verurteilung zu Schadenersatz und Genugtuung an die Mutter und zwei Brüder des Opfers.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe im Auftrag des Kantons Bern als Arzt einen anderen Ausschaffungshäftling betreut und diesbezüglich eine amtliche Verrichtung ausgeübt. Der Auftrag des Beschwerdeführers habe nur die Betreuung jenes anderen Ausschaffungshäftlings umfasst. Das Opfer habe er dagegen in Zürich zum ersten Mal gesehen. Er sei am Flughafen von den Polizeibeamten angefragt worden, ob er sich dieses anschauen könne, weil er sich in der Nähe befand. Die Polizeibeamten hätten den Beschwerdeführer aber nicht kraft seines Mandates angefragt und seien auch nicht befugt gewesen, seinen Auftrag zu erweitern oder ihm namens des Staates einen neuen Auftrag zu er teilen. Seine Verrichtungen in Bezug auf das Opfer seien daher privatrechtlicher Natur gewesen. Der Beschwerdeführer habe den Schaden, welchen er dem Opfer bzw. dessen Hinterbliebenen widerrechtlich zugefügt habe, somit nicht in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit verursacht. Damit sei Art. 61 Abs. 1 OR nicht anwendbar, so dass die Staatshaftung entfalle und der Beschwerdeführer persönlich nach Art. 41 ff. OR zu belangen sei.
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet seine Passivlegitimation hinsichtlich der Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Wohl habe er bezüglich dem Opfer ursprünglich keinen Auftrag des Kantons Bern gehabt. Doch habe das Polizeikommando Bern am fraglichen 3. März 1999 gleichzeitig zwei Ausschaffungshäftlinge von Bern zum Flughafen Zürich-Kloten überführen müssen. Auf Weisung der Vorgesetzten seien die beiden Transporte zusammengefasst und mit einem Fahrzeug ausgeführt worden. Diese Gruppe habe aus dem Opfer mit seinen drei Begleitern, dem andern Ausschaffungshäftling mit seinen Begleitern, zu welchen auch er (der Beschwerdeführer) als einziger Arzt an Bord des Fahrzeugs gehört habe, sowie aus dem Chauffeur bestanden. Mit der Zusammenfassung der beiden Transporte zu einer Gruppe seien die Vorgesetzten stillschweigend davon ausgegangen, dass sich die Begleiter bei allfälligen Schwierigkeiten gegenseitig unterstützen würden, unabhängig davon, für welchen Häftling sie zuständig gewesen seien. Durch diese konkrete Ausgestaltung der Reiseorganisation sei somit der ihm erteilte, ursprünglich enger gefasste Auftrag konkludent erweitert worden. Die Abgabe eines Beruhigungsmittels und die Überprüfung der dem Opfer angelegten Knebelung im Ausschaffungsgefängnis des Flughafens Kloten sei daher in amtlicher Funktion und nicht im Rahmen der privaten freiberuflichen Tätigkeit erfolgt. Die Vorinstanz habe Art. 61 Abs. 1 OR zu Unrecht nicht angewendet.
2.3
2.3.1 Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt auch vor, wenn Bundesrecht an Stelle von kantonalem Recht angewendet wurde. Zur richtigen Auslegung kantonalen Rechts äussert sich das Bundesgericht aber nicht (BGE 93 II 189 E. a; BGE 83 II 345 E. 1).
2.3.2 Ein öffentlicher Beamter oder Angestellter haftet für den in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit verursachten Schaden nach den Regeln des Zivilrechts, sofern das öffentliche Recht keine abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 61 Abs. 1 OR). Für gewerbliche Verrichtungen des Beamten gelten ausschliesslich die zivilrechtlichen Bestimmungen (Art. 61 Abs. 2 OR; BGE 128 III 76 E. 1a; BGE 122 III 101 E. 2a), sofern jedenfalls die öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeitsgesetze zugunsten des Geschädigten keine strengere Haftung vorsehen (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., 1998, N. 49 zu Art. 61 OR).
Handelt der öffentliche Beamte oder Angestellte nicht im Rahmen seiner öffentlichen Aufgabe, sondern aus eigenem Interesse, steht er einer Privatperson gleich; in diesem Fall richtet sich die Haftung nach Art. 41 ff. OR. Das öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeitsrecht kommt nur zur Anwendung, wenn der Schaden in Ausübung der amtlichen Funktion und nicht nur bei Gelegenheit der amtlichen Verrichtung verursacht wird. Im letzteren Fall gilt die Handlung als nicht-amtliche Verrichtung, deren Folgen dem Privatrecht unterstellt sind (BREHM, a.a.O., N. 35 f. zu Art. 61 OR). Entscheidend ist, ob der Handelnde in der Funktion als Beamter oder öffentlicher Angestellter einen Schaden verursacht. Es muss somit ein funktioneller Zusammenhang zwischen der amtlichen Stellung als öffentlicher Beamter oder Angestellter und der schädigenden Handlung bestehen (BREHM, a.a.O., N. 36 zu Art. 61 OR und N. 21 zu Art. 55 OR; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 114; vgl. auch ANTON K. SCHNYDER, Basler Kommentar, OR I, 3. Aufl., 2003, N. 12 f. zu Art. 55 OR).
2.3.3 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen im Auftrag des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes des Kantons Bern als Arzt einen anderen Ausschaffungshäftling bei der Ausreise begleitet. Es steht ausser Zweifel, dass er bei der Betreuung dieses Häftlings eine öffentliche, nicht eine private Aufgabe erfüllt und somit als öffentlicher Beamter oder Angestellter im Sinne von Art. 61 OR gehandelt hat (vgl. BGE 122 III 101 E. 2a/aa). Zu prüfen ist hingegen, ob er auch in Bezug auf das Opfer in der Funktion als Beamter oder öffentlicher Angestellter gehandelt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen. Denn der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte Schädigung nicht bloss bei Gelegenheit der amtlichen Verrichtung verursacht. Vielmehr besteht ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen seiner Funktion als begleitender Arzt des zweiten Ausschaffungshäftlings und der Betreuung des Opfers bzw. der Überprüfung der ihm angelegten Mundverklebung. Beide Tätigkeiten sollten die reibungslose Ausschaffung der betroffenen Personen ermöglichen und erfolgten daher im klaren Interesse des Staates. Die Überprüfung der Knebelung lässt sich daher nicht als rein privatrechtliche Verrichtung verstehen. Der Beschwerdeführer hat daher auch in Bezug auf das Opfer in amtlicher Funktion gehandelt. Dass ihm ursprünglich nur für die Betreuung des anderen Ausschaffungshäftlings ein ausdrücklicher Auftrag erteilt worden war, steht dem nicht entgegen. Der Beschwerdeführer hat hier die ihm übertragene Aufgabe aus eigener Initiative erweitert. Bei dieser Konstellation bleibt der funktionelle Zusammenhang zwischen der Schädigung und der amtlichen Verrichtung bestehen. Insofern verhält es sich gleich wie bei der Haftung des Geschäftsherrn für die Kompetenzüberschreitung der Hilfsperson gemäss Art. 55 OR (BREHM, a.a.O., N. 36 zu Art. 61 OR und N. 25 f. zu Art. 55 OR; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 319 N. 93). Damit wäre im vorliegenden Fall eine Haftung des Staates gemäss Art. 47 Abs. 1 des Gesetzes über das öffentliche Dienstrecht des Kantons Bern vom 5. November 1992 (Personalgesetz; BSG 153.01) in Betracht gefallen. Die Vorinstanz hat zu Unrecht Bundesprivatrecht angewendet.
Die Beschwerde ist im Zivilpunkt begründet.
2.3.4 Heisst der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt gut, so entscheidet er in der Sache selbst oder weist sie zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277quater Abs. 1 BStP; BGE 121 III 252 E. 3a). Im vorliegenden Fall entscheidet der Kassationshof selbst, da die Sache aufgrund der obstehenden Erwägungen spruchreif ist (E. 2.3.3). Die Klage der Geschädigten ist mangels Passivlegitimation des Beschwerdeführers abzuweisen.
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Art. 61 Abs. 1 OR; Haftung öffentlicher Beamter oder Angestellter für amtliche Verrichtungen. Der von der Behörde mit der Begleitung eines Ausschaffungshäftlings betraute Arzt, der ohne ausdrücklichen Auftrag die Mundverklebung eines zweiten, mit demselben Transport zum Flughafen überführten Ausschaffungshäftlings überprüft, handelt in amtlicher Funktion (E. 2).
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A. A. sollte am 3. März 1999 durch Beamte der Kantonspolizei Bern fremdenpolizeilich per Flugzeug aus der Schweiz nach Kairo ausgeschafft werden. Der Ausschaffungshäftling war bereits auf dem Weg von Bern zum Flughafen Zürich-Kloten gefesselt worden und wurde anschliessend in einer Zelle der Flughafenpolizei von den begleitenden Polizeibeamten geknebelt, um sicherzustellen, dass er die Ausschaffung nicht durch Schreien behindern würde. Die Knebelung (Mundverklebung) wurde von X., der in einer benachbarten Zelle als begleitender Arzt mit der Ausschaffung eines anderen Häftlings betraut war, daraufhin überprüft, ob eine genügende Nasenatmung möglich sei. Beim anschliessenden Transport mittels Rollstuhl von der Zelle zu einem wartenden Kleinbus wurde festgestellt, dass A. nicht mehr ansprechbar war. In der Folge rief einer der Polizeibeamten X. herbei, der die Mundknebelung entfernte und versuchte, den Ausschaffungshäftling durch Mundbeatmung zu reanimieren. Die Bemühungen blieben ohne Erfolg. A. verstarb an einem Herz-Kreislaufversagen mit Atemstillstand.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 29. Mai 2002 in zweiter Instanz der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner verpflichtete es den Beurteilten zum Ersatz der Begräbniskosten und zur Bezahlung weiteren Schadenersatzes, wobei es das Schadenersatzbegehren der Geschädigten im Quantitativ auf den Zivilweg verwies. Schliesslich verurteilte es X. zur Zahlung von Genugtuungen in der Höhe von Fr. 30'000.- an die Geschädigte B. und von je Fr. 10'000.- an die Geschädigten C. und D. Auf die Genugtuungsforderungen der übrigen Familienangehörigen trat es nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen die Verurteilung zu Schadenersatz und Genugtuung an die Mutter und zwei Brüder des Opfers.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe im Auftrag des Kantons Bern als Arzt einen anderen Ausschaffungshäftling betreut und diesbezüglich eine amtliche Verrichtung ausgeübt. Der Auftrag des Beschwerdeführers habe nur die Betreuung jenes anderen Ausschaffungshäftlings umfasst. Das Opfer habe er dagegen in Zürich zum ersten Mal gesehen. Er sei am Flughafen von den Polizeibeamten angefragt worden, ob er sich dieses anschauen könne, weil er sich in der Nähe befand. Die Polizeibeamten hätten den Beschwerdeführer aber nicht kraft seines Mandates angefragt und seien auch nicht befugt gewesen, seinen Auftrag zu erweitern oder ihm namens des Staates einen neuen Auftrag zu er teilen. Seine Verrichtungen in Bezug auf das Opfer seien daher privatrechtlicher Natur gewesen. Der Beschwerdeführer habe den Schaden, welchen er dem Opfer bzw. dessen Hinterbliebenen widerrechtlich zugefügt habe, somit nicht in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit verursacht. Damit sei Art. 61 Abs. 1 OR nicht anwendbar, so dass die Staatshaftung entfalle und der Beschwerdeführer persönlich nach Art. 41 ff. OR zu belangen sei.
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet seine Passivlegitimation hinsichtlich der Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Wohl habe er bezüglich dem Opfer ursprünglich keinen Auftrag des Kantons Bern gehabt. Doch habe das Polizeikommando Bern am fraglichen 3. März 1999 gleichzeitig zwei Ausschaffungshäftlinge von Bern zum Flughafen Zürich-Kloten überführen müssen. Auf Weisung der Vorgesetzten seien die beiden Transporte zusammengefasst und mit einem Fahrzeug ausgeführt worden. Diese Gruppe habe aus dem Opfer mit seinen drei Begleitern, dem andern Ausschaffungshäftling mit seinen Begleitern, zu welchen auch er (der Beschwerdeführer) als einziger Arzt an Bord des Fahrzeugs gehört habe, sowie aus dem Chauffeur bestanden. Mit der Zusammenfassung der beiden Transporte zu einer Gruppe seien die Vorgesetzten stillschweigend davon ausgegangen, dass sich die Begleiter bei allfälligen Schwierigkeiten gegenseitig unterstützen würden, unabhängig davon, für welchen Häftling sie zuständig gewesen seien. Durch diese konkrete Ausgestaltung der Reiseorganisation sei somit der ihm erteilte, ursprünglich enger gefasste Auftrag konkludent erweitert worden. Die Abgabe eines Beruhigungsmittels und die Überprüfung der dem Opfer angelegten Knebelung im Ausschaffungsgefängnis des Flughafens Kloten sei daher in amtlicher Funktion und nicht im Rahmen der privaten freiberuflichen Tätigkeit erfolgt. Die Vorinstanz habe Art. 61 Abs. 1 OR zu Unrecht nicht angewendet.
2.3
2.3.1 Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt auch vor, wenn Bundesrecht an Stelle von kantonalem Recht angewendet wurde. Zur richtigen Auslegung kantonalen Rechts äussert sich das Bundesgericht aber nicht (BGE 93 II 189 E. a; BGE 83 II 345 E. 1).
2.3.2 Ein öffentlicher Beamter oder Angestellter haftet für den in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit verursachten Schaden nach den Regeln des Zivilrechts, sofern das öffentliche Recht keine abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 61 Abs. 1 OR). Für gewerbliche Verrichtungen des Beamten gelten ausschliesslich die zivilrechtlichen Bestimmungen (Art. 61 Abs. 2 OR; BGE 128 III 76 E. 1a; BGE 122 III 101 E. 2a), sofern jedenfalls die öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeitsgesetze zugunsten des Geschädigten keine strengere Haftung vorsehen (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., 1998, N. 49 zu Art. 61 OR).
Handelt der öffentliche Beamte oder Angestellte nicht im Rahmen seiner öffentlichen Aufgabe, sondern aus eigenem Interesse, steht er einer Privatperson gleich; in diesem Fall richtet sich die Haftung nach Art. 41 ff. OR. Das öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeitsrecht kommt nur zur Anwendung, wenn der Schaden in Ausübung der amtlichen Funktion und nicht nur bei Gelegenheit der amtlichen Verrichtung verursacht wird. Im letzteren Fall gilt die Handlung als nicht-amtliche Verrichtung, deren Folgen dem Privatrecht unterstellt sind (BREHM, a.a.O., N. 35 f. zu Art. 61 OR). Entscheidend ist, ob der Handelnde in der Funktion als Beamter oder öffentlicher Angestellter einen Schaden verursacht. Es muss somit ein funktioneller Zusammenhang zwischen der amtlichen Stellung als öffentlicher Beamter oder Angestellter und der schädigenden Handlung bestehen (BREHM, a.a.O., N. 36 zu Art. 61 OR und N. 21 zu Art. 55 OR; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 114; vgl. auch ANTON K. SCHNYDER, Basler Kommentar, OR I, 3. Aufl., 2003, N. 12 f. zu Art. 55 OR).
2.3.3 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen im Auftrag des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes des Kantons Bern als Arzt einen anderen Ausschaffungshäftling bei der Ausreise begleitet. Es steht ausser Zweifel, dass er bei der Betreuung dieses Häftlings eine öffentliche, nicht eine private Aufgabe erfüllt und somit als öffentlicher Beamter oder Angestellter im Sinne von Art. 61 OR gehandelt hat (vgl. BGE 122 III 101 E. 2a/aa). Zu prüfen ist hingegen, ob er auch in Bezug auf das Opfer in der Funktion als Beamter oder öffentlicher Angestellter gehandelt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen. Denn der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte Schädigung nicht bloss bei Gelegenheit der amtlichen Verrichtung verursacht. Vielmehr besteht ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen seiner Funktion als begleitender Arzt des zweiten Ausschaffungshäftlings und der Betreuung des Opfers bzw. der Überprüfung der ihm angelegten Mundverklebung. Beide Tätigkeiten sollten die reibungslose Ausschaffung der betroffenen Personen ermöglichen und erfolgten daher im klaren Interesse des Staates. Die Überprüfung der Knebelung lässt sich daher nicht als rein privatrechtliche Verrichtung verstehen. Der Beschwerdeführer hat daher auch in Bezug auf das Opfer in amtlicher Funktion gehandelt. Dass ihm ursprünglich nur für die Betreuung des anderen Ausschaffungshäftlings ein ausdrücklicher Auftrag erteilt worden war, steht dem nicht entgegen. Der Beschwerdeführer hat hier die ihm übertragene Aufgabe aus eigener Initiative erweitert. Bei dieser Konstellation bleibt der funktionelle Zusammenhang zwischen der Schädigung und der amtlichen Verrichtung bestehen. Insofern verhält es sich gleich wie bei der Haftung des Geschäftsherrn für die Kompetenzüberschreitung der Hilfsperson gemäss Art. 55 OR (BREHM, a.a.O., N. 36 zu Art. 61 OR und N. 25 f. zu Art. 55 OR; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 319 N. 93). Damit wäre im vorliegenden Fall eine Haftung des Staates gemäss Art. 47 Abs. 1 des Gesetzes über das öffentliche Dienstrecht des Kantons Bern vom 5. November 1992 (Personalgesetz; BSG 153.01) in Betracht gefallen. Die Vorinstanz hat zu Unrecht Bundesprivatrecht angewendet.
Die Beschwerde ist im Zivilpunkt begründet.
2.3.4 Heisst der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt gut, so entscheidet er in der Sache selbst oder weist sie zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277quater Abs. 1 BStP; BGE 121 III 252 E. 3a). Im vorliegenden Fall entscheidet der Kassationshof selbst, da die Sache aufgrund der obstehenden Erwägungen spruchreif ist (E. 2.3.3). Die Klage der Geschädigten ist mangels Passivlegitimation des Beschwerdeführers abzuweisen.
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Art. 61 al. 1 CO; responsabilité des fonctionnaires ou employés publics dans l'exercice de leur charge. Le médecin chargé par l'autorité d'accompagner un détenu en vue du refoulement qui, sans instruction expresse, contrôle le bâillon collé sur la bouche d'un second détenu en vue du refoulement faisant partie du même transport à destination de l'aéroport, agit dans le cadre d'une fonction officielle (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 27
A. A. sollte am 3. März 1999 durch Beamte der Kantonspolizei Bern fremdenpolizeilich per Flugzeug aus der Schweiz nach Kairo ausgeschafft werden. Der Ausschaffungshäftling war bereits auf dem Weg von Bern zum Flughafen Zürich-Kloten gefesselt worden und wurde anschliessend in einer Zelle der Flughafenpolizei von den begleitenden Polizeibeamten geknebelt, um sicherzustellen, dass er die Ausschaffung nicht durch Schreien behindern würde. Die Knebelung (Mundverklebung) wurde von X., der in einer benachbarten Zelle als begleitender Arzt mit der Ausschaffung eines anderen Häftlings betraut war, daraufhin überprüft, ob eine genügende Nasenatmung möglich sei. Beim anschliessenden Transport mittels Rollstuhl von der Zelle zu einem wartenden Kleinbus wurde festgestellt, dass A. nicht mehr ansprechbar war. In der Folge rief einer der Polizeibeamten X. herbei, der die Mundknebelung entfernte und versuchte, den Ausschaffungshäftling durch Mundbeatmung zu reanimieren. Die Bemühungen blieben ohne Erfolg. A. verstarb an einem Herz-Kreislaufversagen mit Atemstillstand.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 29. Mai 2002 in zweiter Instanz der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner verpflichtete es den Beurteilten zum Ersatz der Begräbniskosten und zur Bezahlung weiteren Schadenersatzes, wobei es das Schadenersatzbegehren der Geschädigten im Quantitativ auf den Zivilweg verwies. Schliesslich verurteilte es X. zur Zahlung von Genugtuungen in der Höhe von Fr. 30'000.- an die Geschädigte B. und von je Fr. 10'000.- an die Geschädigten C. und D. Auf die Genugtuungsforderungen der übrigen Familienangehörigen trat es nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen die Verurteilung zu Schadenersatz und Genugtuung an die Mutter und zwei Brüder des Opfers.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe im Auftrag des Kantons Bern als Arzt einen anderen Ausschaffungshäftling betreut und diesbezüglich eine amtliche Verrichtung ausgeübt. Der Auftrag des Beschwerdeführers habe nur die Betreuung jenes anderen Ausschaffungshäftlings umfasst. Das Opfer habe er dagegen in Zürich zum ersten Mal gesehen. Er sei am Flughafen von den Polizeibeamten angefragt worden, ob er sich dieses anschauen könne, weil er sich in der Nähe befand. Die Polizeibeamten hätten den Beschwerdeführer aber nicht kraft seines Mandates angefragt und seien auch nicht befugt gewesen, seinen Auftrag zu erweitern oder ihm namens des Staates einen neuen Auftrag zu er teilen. Seine Verrichtungen in Bezug auf das Opfer seien daher privatrechtlicher Natur gewesen. Der Beschwerdeführer habe den Schaden, welchen er dem Opfer bzw. dessen Hinterbliebenen widerrechtlich zugefügt habe, somit nicht in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit verursacht. Damit sei Art. 61 Abs. 1 OR nicht anwendbar, so dass die Staatshaftung entfalle und der Beschwerdeführer persönlich nach Art. 41 ff. OR zu belangen sei.
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet seine Passivlegitimation hinsichtlich der Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Wohl habe er bezüglich dem Opfer ursprünglich keinen Auftrag des Kantons Bern gehabt. Doch habe das Polizeikommando Bern am fraglichen 3. März 1999 gleichzeitig zwei Ausschaffungshäftlinge von Bern zum Flughafen Zürich-Kloten überführen müssen. Auf Weisung der Vorgesetzten seien die beiden Transporte zusammengefasst und mit einem Fahrzeug ausgeführt worden. Diese Gruppe habe aus dem Opfer mit seinen drei Begleitern, dem andern Ausschaffungshäftling mit seinen Begleitern, zu welchen auch er (der Beschwerdeführer) als einziger Arzt an Bord des Fahrzeugs gehört habe, sowie aus dem Chauffeur bestanden. Mit der Zusammenfassung der beiden Transporte zu einer Gruppe seien die Vorgesetzten stillschweigend davon ausgegangen, dass sich die Begleiter bei allfälligen Schwierigkeiten gegenseitig unterstützen würden, unabhängig davon, für welchen Häftling sie zuständig gewesen seien. Durch diese konkrete Ausgestaltung der Reiseorganisation sei somit der ihm erteilte, ursprünglich enger gefasste Auftrag konkludent erweitert worden. Die Abgabe eines Beruhigungsmittels und die Überprüfung der dem Opfer angelegten Knebelung im Ausschaffungsgefängnis des Flughafens Kloten sei daher in amtlicher Funktion und nicht im Rahmen der privaten freiberuflichen Tätigkeit erfolgt. Die Vorinstanz habe Art. 61 Abs. 1 OR zu Unrecht nicht angewendet.
2.3
2.3.1 Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt auch vor, wenn Bundesrecht an Stelle von kantonalem Recht angewendet wurde. Zur richtigen Auslegung kantonalen Rechts äussert sich das Bundesgericht aber nicht (BGE 93 II 189 E. a; BGE 83 II 345 E. 1).
2.3.2 Ein öffentlicher Beamter oder Angestellter haftet für den in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit verursachten Schaden nach den Regeln des Zivilrechts, sofern das öffentliche Recht keine abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 61 Abs. 1 OR). Für gewerbliche Verrichtungen des Beamten gelten ausschliesslich die zivilrechtlichen Bestimmungen (Art. 61 Abs. 2 OR; BGE 128 III 76 E. 1a; BGE 122 III 101 E. 2a), sofern jedenfalls die öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeitsgesetze zugunsten des Geschädigten keine strengere Haftung vorsehen (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., 1998, N. 49 zu Art. 61 OR).
Handelt der öffentliche Beamte oder Angestellte nicht im Rahmen seiner öffentlichen Aufgabe, sondern aus eigenem Interesse, steht er einer Privatperson gleich; in diesem Fall richtet sich die Haftung nach Art. 41 ff. OR. Das öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeitsrecht kommt nur zur Anwendung, wenn der Schaden in Ausübung der amtlichen Funktion und nicht nur bei Gelegenheit der amtlichen Verrichtung verursacht wird. Im letzteren Fall gilt die Handlung als nicht-amtliche Verrichtung, deren Folgen dem Privatrecht unterstellt sind (BREHM, a.a.O., N. 35 f. zu Art. 61 OR). Entscheidend ist, ob der Handelnde in der Funktion als Beamter oder öffentlicher Angestellter einen Schaden verursacht. Es muss somit ein funktioneller Zusammenhang zwischen der amtlichen Stellung als öffentlicher Beamter oder Angestellter und der schädigenden Handlung bestehen (BREHM, a.a.O., N. 36 zu Art. 61 OR und N. 21 zu Art. 55 OR; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 114; vgl. auch ANTON K. SCHNYDER, Basler Kommentar, OR I, 3. Aufl., 2003, N. 12 f. zu Art. 55 OR).
2.3.3 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen im Auftrag des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes des Kantons Bern als Arzt einen anderen Ausschaffungshäftling bei der Ausreise begleitet. Es steht ausser Zweifel, dass er bei der Betreuung dieses Häftlings eine öffentliche, nicht eine private Aufgabe erfüllt und somit als öffentlicher Beamter oder Angestellter im Sinne von Art. 61 OR gehandelt hat (vgl. BGE 122 III 101 E. 2a/aa). Zu prüfen ist hingegen, ob er auch in Bezug auf das Opfer in der Funktion als Beamter oder öffentlicher Angestellter gehandelt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen. Denn der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte Schädigung nicht bloss bei Gelegenheit der amtlichen Verrichtung verursacht. Vielmehr besteht ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen seiner Funktion als begleitender Arzt des zweiten Ausschaffungshäftlings und der Betreuung des Opfers bzw. der Überprüfung der ihm angelegten Mundverklebung. Beide Tätigkeiten sollten die reibungslose Ausschaffung der betroffenen Personen ermöglichen und erfolgten daher im klaren Interesse des Staates. Die Überprüfung der Knebelung lässt sich daher nicht als rein privatrechtliche Verrichtung verstehen. Der Beschwerdeführer hat daher auch in Bezug auf das Opfer in amtlicher Funktion gehandelt. Dass ihm ursprünglich nur für die Betreuung des anderen Ausschaffungshäftlings ein ausdrücklicher Auftrag erteilt worden war, steht dem nicht entgegen. Der Beschwerdeführer hat hier die ihm übertragene Aufgabe aus eigener Initiative erweitert. Bei dieser Konstellation bleibt der funktionelle Zusammenhang zwischen der Schädigung und der amtlichen Verrichtung bestehen. Insofern verhält es sich gleich wie bei der Haftung des Geschäftsherrn für die Kompetenzüberschreitung der Hilfsperson gemäss Art. 55 OR (BREHM, a.a.O., N. 36 zu Art. 61 OR und N. 25 f. zu Art. 55 OR; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 319 N. 93). Damit wäre im vorliegenden Fall eine Haftung des Staates gemäss Art. 47 Abs. 1 des Gesetzes über das öffentliche Dienstrecht des Kantons Bern vom 5. November 1992 (Personalgesetz; BSG 153.01) in Betracht gefallen. Die Vorinstanz hat zu Unrecht Bundesprivatrecht angewendet.
Die Beschwerde ist im Zivilpunkt begründet.
2.3.4 Heisst der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt gut, so entscheidet er in der Sache selbst oder weist sie zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277quater Abs. 1 BStP; BGE 121 III 252 E. 3a). Im vorliegenden Fall entscheidet der Kassationshof selbst, da die Sache aufgrund der obstehenden Erwägungen spruchreif ist (E. 2.3.3). Die Klage der Geschädigten ist mangels Passivlegitimation des Beschwerdeführers abzuweisen.
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Art. 61 cpv. 1 CO; responsabilità di pubblici funzionari ed impiegati nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. Agisce nell'esercizio delle proprie attribuzioni ufficiali il medico che è stato incaricato da parte dell'autorità di accompagnare un detenuto in vista di rinvio forzato e che, senza incarico esplicito, controlla l'incerottatura sulla bocca di un secondo detenuto in vista di rinvio forzato, appartenente allo stesso trasporto a destinazione dell'aeroporto (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 33
A. X. wurde am frühen Nachmittag des 14. Juni 2002 in der Münstergasse in Bern von Strassenarbeitern dabei beobachtet, wie er auf der Fahrerseite seines Wagens Drogen versteckte. X. fuhr daraufhin mit seinem Auto in rasantem bzw. zügigem Tempo durch die Gerechtigkeitsgasse in Richtung Bärengraben. Dabei wurde er von der herbeigerufenen Polizei verfolgt. Ihr gelang es schliesslich, ihn in der Kasernenstrasse anzuhalten. Die Matrix-Aufforderung (Stop-Polizei) hatte X. nicht beachtet. Im Lenkrad seines Wagens wurden 2,2 Gramm Marihuana gefunden. Ein vor Ort durchgeführter Atemalkoholtest ergab einen Wert von 0,2 Promille. Der Drogenschnelltest, dem sich X. anschliessend auf dem Polizeiposten unterzog, fiel positiv aus. Zur Bestimmung des Alkohol- und Drogengehaltes wurden um 15.30 bzw. 15.40 Uhr eine Blut- und eine Urinprobe abgenommen. Die Analyse durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern ergab in Bezug auf Cannabis positive Testresultate; Trinkalkohol wurde nicht nachgewiesen. X. hatte nach seinen eigenen Angaben zwischen 13.00 und 13.15 Uhr auf der Münsterplattform einen Joint geraucht und 3 dl Bier getrunken.
B. Der Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland verurteilte X. mit Strafmandat vom 22. Oktober 2002 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19a BetmG) und wegen Führens eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) zu zehn Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.-. Auf Einsprache des Beurteilten hin, erklärte die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen X. am 31. März 2003 hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz der groben Verkehrsregelverletzung durch Führen eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG; Art. 2 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]) schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.-. Das Obergericht des Kantons Bern erklärte X. mit Urteil vom 28. August 2003 auf dessen Appellation hin der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln durch Führen eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG; Art. 2 Abs. 1 VRV) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Tagen Haft, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-.
C. X. (nachfolgend: der Verurteilte) und der Generalprokurator des Kantons Bern führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Der Verurteilte beantragt, er sei vom Vorwurf des Führens eines Fahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand freizusprechen und die Sache sei zwecks Neuverlegung der Verfahrens- und Verteidigungskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Generalprokurator stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, der Verurteilte sei nach dem Konsum von Cannabis und Bier fahrunfähig gewesen und sei sich dieses Zustandes bewusst gewesen. Sein Verhalten erscheine aber nicht als rücksichtslos oder sonst schwerwiegend regelwidrig. Auch lasse der festgestellte THC-Wert (Anteil des Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol) von ca. 3,5 ng/ml nur auf eine geringe Drogenmenge schliessen. Der Verurteilte habe daher für andere Verkehrsteilnehmer keine ernstliche Gefahr dargestellt. Er sei der Polizei denn auch nicht durch sein Fahrverhalten aufgefallen, sondern nur deshalb, weil ihr gemeldet worden sei, dass er in seinem Lenkrad Drogen versteckt habe. Die Vorinstanz gelangt daher zum Schluss, der Verurteilte habe lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG begangen.
Die erste Instanz hatte demgegenüber auf eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG erkannt, weil der Verurteilte im Wissen darum, dass er noch Auto fahren werde, Cannabis und Alkohol konsumiert habe.
2.2 Der Verurteilte macht geltend, seine Fahrfähigkeit sei nicht eingeschränkt gewesen. Die im ärztlichen Untersuchungsbefund festgehaltene leichte Beeinträchtigung in seinem Verhalten durch den Cannabis-Konsum habe sich weder auf seine Fahrweise noch auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt. Ausserdem sei er bei seiner Fahrt in keiner Weise negativ aufgefallen.
3.
3.1 Wer angetrunken, übermüdet oder wegen des Einflusses von Alkohol, Medikamenten, Drogen oder wegen eines anderen Grundes nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG; Art. 2 Abs. 1 VRV; vgl. auch Art. 91 Abs. 1 SVG). Fahrfähigkeit ist die momentane körperliche und geistige Befähigung, ein Fahrzeug während der gesamten Fahrt sicher zu führen. Erhalten sein muss die Gesamtleistungsfähigkeit, welche neben der Grundleistung auch eine für das Bewältigen plötzlich auftretender schwieriger Verkehrs-, Strassen- und Umweltsituationen notwendige Leistungsreserve umfasst. Der Fahrzeuglenker muss m.a.W. in der Lage sein, ein Fahrzeug auch in einer nicht voraussehbaren, schwierigen Verkehrslage sicher zu führen (Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung" der Expertengruppe Verkehrssicherheit des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 26. April 2000, S. 2; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I: Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, 2. Aufl., Bern 2002, N. 501).
3.2 Fahrunfähigkeit wegen der Einwirkung von Alkohol (Angetrunkenheit) gilt - unabhängig von weiteren Beweisen und von der individuellen Alkoholverträglichkeit - in jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine Blutalkohol-Konzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Blutalkohol-Konzentration führt (Art. 2 Abs. 2 VRV; Art. 55 Abs. 1 SVG). Nach Art. 91 Abs. 1 SVG soll somit nicht jeder Fahrzeuglenker bestraft werden, der eine noch so geringe Menge Alkohol zu sich nimmt und anschliessend ein Motorfahrzeug führt, sondern - soweit nicht andere Beweise für eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit vorliegen - nur derjenige, der vor der Fahrt soviel Alkohol zu sich nimmt, dass er im Sinne des Gesetzes angetrunken ist (BGE 119 Ia 332 E. 1c).
Beim Fahren unter Drogeneinfluss existiert nach dem derzeitigen Kenntnisstand der Wissenschaft kein gesicherter Erfahrungs- und Grenzwert für die Fahrfähigkeit. Es kann daher nicht ohne weiteres von der konsumierten Drogenmenge bzw. dem Wirkstoffnachweis im Körper des Betroffenen auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden (BGE 124 II 559 E. 4b S. 565; MANFRED DÄHLER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsdelikte, in: Niggli/Weissenberger [Hrsg.], Strafverteidigung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VII, Basel 2002, N. 11.209). Die Fahrunfähigkeit muss in diesem Bereich daher, wie bei der Angetrunkenheit mit einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Promille oder bei Fehlen einer Blutprobe (vgl. BGE 103 IV 110 E. 1; BGE 98 IV 289 E. 1a; BGE 90 IV 159 E. 4 S. 167; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 504), auf Grund des erkennbaren äusseren Verhaltens des Fahrzeuglenkers im konkreten Einzelfall, namentlich auf Grund von Ausfallerscheinungen, Fahrfehlern, einer besonders sorglosen und leichtsinnigen Fahrweise oder Verhaltensauffälligkeiten bei Polizeikontrollen bzw. anlässlich der ärztlichen Untersuchung, nachgewiesen werden (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 516 ff.; DÄHLER/SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 11.196 und 11.210; FRANZ RIKLIN, Fahren unter Drogeneinfluss, strafrechtliche, verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Aspekte, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, Freiburg 1998, S. 10). Dies gilt auch für das Führen von Fahrzeugen unter dem Einfluss von Cannabis.
3.3 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und die Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD) haben zur Feststellung der Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen und/oder Medikamente Empfehlungen erlassen, die am 1. Januar 1995 in Kraft getreten sind. Diese tragen dem Umstand Rechnung, dass wegen der unterschiedlichen Wirkung von Cannabis auf den Konsumenten nicht ohne weiteres von der konsumierten Menge bzw. der Wirkstoffkonzentration im Blut auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden kann (BGE 124 II 559 E. 4b mit Hinweisen).
Als geeignete Massnahme zur Feststellung des Drogen- und/oder Medikamenteneinflusses nennt Art. 4 der Empfehlungen die Polizeikontrolle (Art. 5 f.), die ärztliche Untersuchung (Art. 7), die chemische Analyse im forensischen Laboratorium (Art. 12 ff.) sowie die Begutachtung durch einen Sachverständigen (Art. 15 f.). Die Empfehlungen enthalten im Anhang 2 sodann Richtlinien für die Begutachtung der Fahrfähigkeit unter dem Einfluss von Drogen und/oder Medikamenten. Danach genügt der ärztliche Untersuchungsbericht alleine zur gutachterlichen Beurteilung der Fahrfähigkeit wegen eines spezifischen Drogen- oder Medikamentenkonsums in der Regel nicht. Neben den ärztlichen Angaben müssen nach Möglichkeit auch Beobachtungen der Polizeiorgane und deren möglichst detaillierte und beschreibende Protokollierung Berücksichtigung finden. Ebenso sollen eventuell vorhandene Zeugenaussagen herangezogen werden zum Vergleich der Beobachtungen (z.B. "verladener" Fahrzeuglenker) mit der chemisch-toxikologisch festgestellten Konzentration einer Droge oder eines Medikamentes im Blut (Ziff. 2.3 und 3; vgl. auch PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Institut für Rechtsmedizin, Zürich 1994, S. 22).
3.4 Die Vorinstanz stützt sich für ihren Entscheid auf die polizeilichen Erhebungen vor Ort, die ärztlichen Untersuchungen anlässlich der Blutentnahme und der Abnahme der Urinprobe, sowie die chemisch-toxikologischen Untersuchungen von Blut und Urin und die toxikologische Beurteilung des Verurteilten durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 516 f.). Sie folgt somit für die Feststellung der Verminderung der Fahrfähigkeit den genannten Empfehlungen des EJPD und der KKJPD (vgl. E. 3.3).
Im ärztlichen Untersuchungsbefund, der zweieinhalb Stunden nach der Fahrt erhoben wurde, wurden die Bewusstseinslage des Verurteilten als benommen, sein Verhalten als ruhig, seine Stimmung als normal, die Sprache als unauffällig und die Konjunktiven als gerötet beschrieben. Der Verurteilte bestand den Rombergtest sicher. Der Strichgang war leicht schwankend, die Finger-Finger-Probe wurde als sicher und die örtliche und zeitliche Orientierung als erhalten bewertet. Der Arzt beurteilte den Verurteilten insgesamt als "etwas verladen" und erachtete den Grad der Beeinträchtigung als leicht. Gemäss dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 18. September 2002 ergaben die chemisch-toxikologischen Untersuchungen einen THC-Wert von ca. 3,5 ng/ ml und einen THC-COOH-Wert (Tetrahydrocannabinol-Carbonsäure) von ca. 46 ng/ml. Der Gutachter beurteilte den Verurteilten aus forensisch-toxikologischer Sicht als nicht fahrfähig.
3.5 An diese tatsächlichen Feststellungen ist der Kassationshof gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Unter diesen Umständen verletzt der Schluss der Vorinstanz, der Verurteilte sei nicht fahrfähig im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SVG gewesen, kein Bundesrecht. Was der Verurteilte hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis.
So mag zutreffen, dass der ermittelte THC-Wert als eher tief erscheint und auf einen geringen oder nur mässigen Cannabis-Konsum hindeutet, doch schliesst die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Verurteilten nicht schon allein aufgrund des Nachweises der geringen Wirkstoffkonzentration im Blut auf die Fahrunfähigkeit. Sie stützt sich vielmehr auch auf die im ärztlichen Untersuchungsbefund zweieinhalb Stunden nach der Fahrt festgehaltenen Verhaltensauffälligkeiten und deren Würdigung im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin, die ohne weiteres Rückschlüsse auf eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit erlauben. Im Übrigen ist anerkannt, dass Cannabis auch bei bloss gelegentlichem Konsum in geringer Menge die Fahrfähigkeit erheblich beeinträchtigen kann (PETER HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 37. Aufl., München 2003, 4 dStGB § 316 N. 5). Ausserdem verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass der Verurteilte neben Cannabis - wenn auch nur in geringer Menge - Alkohol konsumiert hat (Mischkonsum), was wegen der gegenseitigen Potenzierung beider Stoffe verkehrsrelevante Ausfallerscheinungen mit grösserer Wahrscheinlichkeit erwarten lässt (BGE 124 II 559 E. 4b S. 565 f. mit Hinweisen). In der Literatur wird schliesslich auch darauf hingewiesen, dass die Cannabis-Wirkung nur bedingt mit der Wirkstoffkonzentration korreliert. So wird der maximale Blutspiegel nach dem Rauchen von Cannabis bereits nach wenigen Minuten erreicht, während das maximale "High" erst nach etwa 30 Minuten eintritt, zu einem Zeitpunkt, in welchem die THC-Blutkonzentration bereits wieder deutlich abgesunken ist. Zu signifikanten Leistungsverschlechterungen kommt es danach vor allem im akuten Rausch, d.h. bei der Aufnahme des Wirkstoffs durch Rauchen innerhalb der ersten Stunde nach dem Konsum (BGE 124 II 559 E. 4c S. 566; GESCHWINDE, Rauschdrogen, Marktformen und Wirkungsweisen, 4. Aufl., Berlin usw. 1998, S. 28 f. N. 95 und 97; ITEN, a.a.O., S. 103 ff.; ders., Drogen und Verkehrsrecht, die wissenschaftliche Begutachtung von Fahrzeuglenkern unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, Freiburg 1998, S. 16; GUIDO STICHT/HERBERT KÄFERSTEIN, Grundbegriffe, Toxikokinetik und Toxikodynamik, in: Günter Berghaus/Hans-Peter Krüger [Hrsg.], Cannabis im Strassenverkehr, Stuttgart 1998, S. 8 f.). Im vorliegenden Fall hat der Verurteilte kurze Zeit nach dem Konsum sein Fahrzeug gelenkt, während die Blutprobe erst etwa zweieinhalb Stunden nach der Fahrt abgenommen worden ist. Die Wirkstoffkonzentration dürfte danach bei der Fahrt jedenfalls grösser gewesen sein, als der ermittelte THC-Wert von ca. 3,5 ng/ml.
Dass die Festlegung eines Gefahrengrenzwerts auch bei Cannabis wünschenswert wäre, wie der Verurteilte vorbringt, mag zutreffen. Doch ist ein solcher, der Blutalkoholkonzentration von 0,8 Promille vergleichbarer Grenzwert heute wissenschaftlich (noch) nicht begründbar (vgl. oben E. 3.2). Aus den vom Verurteilten angeführten Vergleichswerten von Alkohol und Cannabis ergibt sich nichts anderes. Sein Hinweis bezieht sich auf eine vergleichende Analyse experimenteller Studien, in der die Beeinträchtigung durch Cannabis in Abhängigkeit von der Wirkstoffkonzentration im Vergleich zur Dosis-/Wirkstoffbeziehung von Alkohol beschrieben wird, die in ihrer Aussagekraft aber beschränkt ist und daher die Festlegung von verlässlichen Grenzwerten nicht erlaubt (vgl. MARK VOLLRATH/HANS-PETER KRÜGER, Auftreten und Risikopotenzial von Drogen im Strassenverkehr, Blutalkohol 39/2002 S. 34; vgl. auch GÜNTER BERGHAUS/HANS-PETER KRÜGER/MARK VOLLRATH, Beeinträchtigung fahrrelevanter Leistungen nach Rauchen von Cannabis und nach Alkoholkonsum - eine vergleichende Metaanalyse experimenteller Studien, in: Günter Berghaus/Hans-Peter Krüger [Hrsg.], Cannabis im Strassenverkehr, Stuttgart 1998, S. 101 ff.).
Dass der Verurteilte keine drogenbedingten Ausfallerscheinungen gezeigt hat, die sich in Fahrfehlern ausgewirkt haben, trifft zu. Es wird ihm denn auch kein Fahrfehler, insbesondere keine Geschwindigkeitsüberschreitung vorgeworfen. Auch nimmt die Vorinstanz zu seinen Gunsten an, er habe beim Anhalten den Motor seines Fahrzeugs nicht abgewürgt, sondern ordentlich abgestellt. Doch lässt sich daraus nicht schliessen, die vom Arzt erkannte leichte Beeinträchtigung des Verhaltens habe sich nicht auf das Fahrverhalten ausgewirkt. Denn die Annahme der Fahrunfähigkeit wegen Drogeneinflusses setzt den Nachweis eines Fahrfehlers nicht voraus. Selbst ein unauffälliger ärztlicher Untersuchungsbefund schliesst eine Beeinflussung der Fahrfähigkeit nicht aus (Empfehlungen Art. 7 Abs. 2). Es genügt eine Verminderung der Gesamtleistungsfähigkeit, wie sie dem Verurteilten hier vom Arzt und vom Gutachter attestiert worden ist.
Die Beschwerde des Verurteilten erweist sich somit als unbegründet.
II. Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators
4. Der Generalprokurator wendet sich gegen die rechtliche Würdigung des Fahrens unter Drogeneinfluss als einfache Verletzung der Verkehrsregeln durch die Vorinstanz. Der Verurteilte sei nicht fahrfähig gewesen. Er habe sich mithin in einen Zustand versetzt, welcher seine Fahrfähigkeit beeinträchtigt habe, und habe trotzdem ein Fahrzeug geführt. Dies müsse zu einer Strafbarkeit wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG führen.
5.
5.1 Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Tatbestand ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 IV 88 E. 3a; BGE 123 II 37 E. 1b und 106 E. 2a, je mit Hinweisen).
Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 118 IV 84 E. 2a mit Hinweisen). Dies ist immer zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 106 IV 49 f. mit Hinweisen).
5.2 Der Generalprokurator geht zu Recht davon aus, dass das Führen eines Fahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand wegen des Einflusses von Cannabis einen typischen Fall der schweren Missachtung einer wichtigen Verkehrsvorschrift darstellt.
Die Einnahme von Cannabis führt nach den Ergebnissen zahlreicher wissenschaftlicher Studien beim Betroffenen zu Verminderungen im Bereich der Wahrnehmung und der Psychomotorik sowie der kognitiven und affektiven Funktionen. Namentlich kann der Konsum von Cannabisprodukten zu einer Beeinträchtigung der dynamischen Sehschärfe (d.h. dem Erkennen sich bewegender Objekte), zu einer Verlängerung der Reaktionszeit, zur Veränderung der Koordinationsfähigkeit oder zur fehlenden Genauigkeit von automatisierten Bewegungsabläufen führen. Cannabis beeinträchtigt daher bei Sucht die Fahreignung generell und bei gelegentlichem Konsum die Fahrfähigkeit unmittelbar nach dem Genuss der Droge (BGE 124 II 559 E. 4a S. 565 mit Hinweisen; vgl. ferner SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 514; THOMAS GESCHWINDE, a.a.O., S. 28 ff. N. 93 ff.; STEPHAN HARBORT, Rauschmitteleinnahme und Fahrsicherheit, Indikatoren - Analysen - Massnahmen, Stuttgart [u.a.] 1996, S. 106 ff. N. 222 ff.). Nach der Rechtsprechung kann denn auch ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen (BGE 127 II 122 E. 4b).
Das Betäubungsmittel ist in seinen Auswirkungen in verkehrsrechtlicher Hinsicht mit der Alkoholintoxikation vergleichbar (zur Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit durch Alkohol vgl. SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 504; ferner KLAUS FOERSTER, Störungen durch psychotrope Substanzen, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl., 2000, S. 165; RUDOLF HAURI-BIONDA, Fahrfähigkeit, Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich 1994, S. 5). Es drängt sich daher auf, das Fahren unter dem Einfluss von Cannabis grundsätzlich gleich zu behandeln wie das Fahren in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG, welches - auch für Trunkenheitsfahrten mit einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Promille (vgl. oben E. 3.2) - als Vergehen mit Gefängnis oder Busse bedroht ist (vgl. Art. 9 Abs. 2 StGB). Diese Auffassung steht im Einklang mit der Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (AS 2002 S. 2767 ff.; BBl 1999 S. 4462, 4493), nach welchem mit Gefängnis oder Busse bestraft wird, wer aus anderen Gründen als Angetrunkenheit fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt (Art. 91 Abs. 2 nSVG). Darunter fällt nach dem künftigen Recht auch das Führen eines Motorfahrzeuges unter Betäubungsmitteleinfluss (Art. 31 Abs. 2 nSVG). Es gilt somit in diesem Fall die gleiche Strafandrohung wie beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration (Art. 91 Abs. 1 nSVG).
5.3 Im zu beurteilenden Fall steht zudem ausser Zweifel, dass die unter dem Einfluss von Cannabis unternommene rasante oder jedenfalls zügige Autofahrt zur Mittagszeit durch die belebte Berner Innenstadt die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet hat (zur Gefahrenlage innerorts vgl. BGE 123 II 37 E. 1d). Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist daher erfüllt. Nichts anderes ergibt sich hinsichtlich der subjektiven Seite. Indem der Verurteilte die nahe liegende Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer nicht bedacht oder sich bewusst über sie hinweggesetzt hat, hat er eine besondere Gleichgültigkeit gegenüber fremden Rechtsgütern bewiesen. Der Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung ist somit auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Aus diesen Gründen verstösst der Schuldspruch der Vorinstanz wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG gegen Bundesrecht.
Die Beschwerde des Generalprokurators erweist sich somit als begründet.
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Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV, Art. 90 Ziff. 1 und 2 SVG; Fahren unter Einfluss von Cannabis. Beim Fahren unter Drogeneinfluss muss eine allfällige Fahrunfähigkeit aufgrund des konkreten Verhaltens des Fahrzeuglenkers nachgewiesen werden (E. 3.2).
Wer wegen des Einflusses von Cannabis ein Fahrzeug in nicht fahrfähigem Zustand führt, erfüllt den Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (E. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 33
A. X. wurde am frühen Nachmittag des 14. Juni 2002 in der Münstergasse in Bern von Strassenarbeitern dabei beobachtet, wie er auf der Fahrerseite seines Wagens Drogen versteckte. X. fuhr daraufhin mit seinem Auto in rasantem bzw. zügigem Tempo durch die Gerechtigkeitsgasse in Richtung Bärengraben. Dabei wurde er von der herbeigerufenen Polizei verfolgt. Ihr gelang es schliesslich, ihn in der Kasernenstrasse anzuhalten. Die Matrix-Aufforderung (Stop-Polizei) hatte X. nicht beachtet. Im Lenkrad seines Wagens wurden 2,2 Gramm Marihuana gefunden. Ein vor Ort durchgeführter Atemalkoholtest ergab einen Wert von 0,2 Promille. Der Drogenschnelltest, dem sich X. anschliessend auf dem Polizeiposten unterzog, fiel positiv aus. Zur Bestimmung des Alkohol- und Drogengehaltes wurden um 15.30 bzw. 15.40 Uhr eine Blut- und eine Urinprobe abgenommen. Die Analyse durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern ergab in Bezug auf Cannabis positive Testresultate; Trinkalkohol wurde nicht nachgewiesen. X. hatte nach seinen eigenen Angaben zwischen 13.00 und 13.15 Uhr auf der Münsterplattform einen Joint geraucht und 3 dl Bier getrunken.
B. Der Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland verurteilte X. mit Strafmandat vom 22. Oktober 2002 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19a BetmG) und wegen Führens eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) zu zehn Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.-. Auf Einsprache des Beurteilten hin, erklärte die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen X. am 31. März 2003 hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz der groben Verkehrsregelverletzung durch Führen eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG; Art. 2 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]) schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.-. Das Obergericht des Kantons Bern erklärte X. mit Urteil vom 28. August 2003 auf dessen Appellation hin der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln durch Führen eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG; Art. 2 Abs. 1 VRV) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Tagen Haft, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-.
C. X. (nachfolgend: der Verurteilte) und der Generalprokurator des Kantons Bern führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Der Verurteilte beantragt, er sei vom Vorwurf des Führens eines Fahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand freizusprechen und die Sache sei zwecks Neuverlegung der Verfahrens- und Verteidigungskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Generalprokurator stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, der Verurteilte sei nach dem Konsum von Cannabis und Bier fahrunfähig gewesen und sei sich dieses Zustandes bewusst gewesen. Sein Verhalten erscheine aber nicht als rücksichtslos oder sonst schwerwiegend regelwidrig. Auch lasse der festgestellte THC-Wert (Anteil des Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol) von ca. 3,5 ng/ml nur auf eine geringe Drogenmenge schliessen. Der Verurteilte habe daher für andere Verkehrsteilnehmer keine ernstliche Gefahr dargestellt. Er sei der Polizei denn auch nicht durch sein Fahrverhalten aufgefallen, sondern nur deshalb, weil ihr gemeldet worden sei, dass er in seinem Lenkrad Drogen versteckt habe. Die Vorinstanz gelangt daher zum Schluss, der Verurteilte habe lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG begangen.
Die erste Instanz hatte demgegenüber auf eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG erkannt, weil der Verurteilte im Wissen darum, dass er noch Auto fahren werde, Cannabis und Alkohol konsumiert habe.
2.2 Der Verurteilte macht geltend, seine Fahrfähigkeit sei nicht eingeschränkt gewesen. Die im ärztlichen Untersuchungsbefund festgehaltene leichte Beeinträchtigung in seinem Verhalten durch den Cannabis-Konsum habe sich weder auf seine Fahrweise noch auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt. Ausserdem sei er bei seiner Fahrt in keiner Weise negativ aufgefallen.
3.
3.1 Wer angetrunken, übermüdet oder wegen des Einflusses von Alkohol, Medikamenten, Drogen oder wegen eines anderen Grundes nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG; Art. 2 Abs. 1 VRV; vgl. auch Art. 91 Abs. 1 SVG). Fahrfähigkeit ist die momentane körperliche und geistige Befähigung, ein Fahrzeug während der gesamten Fahrt sicher zu führen. Erhalten sein muss die Gesamtleistungsfähigkeit, welche neben der Grundleistung auch eine für das Bewältigen plötzlich auftretender schwieriger Verkehrs-, Strassen- und Umweltsituationen notwendige Leistungsreserve umfasst. Der Fahrzeuglenker muss m.a.W. in der Lage sein, ein Fahrzeug auch in einer nicht voraussehbaren, schwierigen Verkehrslage sicher zu führen (Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung" der Expertengruppe Verkehrssicherheit des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 26. April 2000, S. 2; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I: Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, 2. Aufl., Bern 2002, N. 501).
3.2 Fahrunfähigkeit wegen der Einwirkung von Alkohol (Angetrunkenheit) gilt - unabhängig von weiteren Beweisen und von der individuellen Alkoholverträglichkeit - in jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine Blutalkohol-Konzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Blutalkohol-Konzentration führt (Art. 2 Abs. 2 VRV; Art. 55 Abs. 1 SVG). Nach Art. 91 Abs. 1 SVG soll somit nicht jeder Fahrzeuglenker bestraft werden, der eine noch so geringe Menge Alkohol zu sich nimmt und anschliessend ein Motorfahrzeug führt, sondern - soweit nicht andere Beweise für eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit vorliegen - nur derjenige, der vor der Fahrt soviel Alkohol zu sich nimmt, dass er im Sinne des Gesetzes angetrunken ist (BGE 119 Ia 332 E. 1c).
Beim Fahren unter Drogeneinfluss existiert nach dem derzeitigen Kenntnisstand der Wissenschaft kein gesicherter Erfahrungs- und Grenzwert für die Fahrfähigkeit. Es kann daher nicht ohne weiteres von der konsumierten Drogenmenge bzw. dem Wirkstoffnachweis im Körper des Betroffenen auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden (BGE 124 II 559 E. 4b S. 565; MANFRED DÄHLER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsdelikte, in: Niggli/Weissenberger [Hrsg.], Strafverteidigung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VII, Basel 2002, N. 11.209). Die Fahrunfähigkeit muss in diesem Bereich daher, wie bei der Angetrunkenheit mit einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Promille oder bei Fehlen einer Blutprobe (vgl. BGE 103 IV 110 E. 1; BGE 98 IV 289 E. 1a; BGE 90 IV 159 E. 4 S. 167; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 504), auf Grund des erkennbaren äusseren Verhaltens des Fahrzeuglenkers im konkreten Einzelfall, namentlich auf Grund von Ausfallerscheinungen, Fahrfehlern, einer besonders sorglosen und leichtsinnigen Fahrweise oder Verhaltensauffälligkeiten bei Polizeikontrollen bzw. anlässlich der ärztlichen Untersuchung, nachgewiesen werden (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 516 ff.; DÄHLER/SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 11.196 und 11.210; FRANZ RIKLIN, Fahren unter Drogeneinfluss, strafrechtliche, verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Aspekte, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, Freiburg 1998, S. 10). Dies gilt auch für das Führen von Fahrzeugen unter dem Einfluss von Cannabis.
3.3 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und die Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD) haben zur Feststellung der Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen und/oder Medikamente Empfehlungen erlassen, die am 1. Januar 1995 in Kraft getreten sind. Diese tragen dem Umstand Rechnung, dass wegen der unterschiedlichen Wirkung von Cannabis auf den Konsumenten nicht ohne weiteres von der konsumierten Menge bzw. der Wirkstoffkonzentration im Blut auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden kann (BGE 124 II 559 E. 4b mit Hinweisen).
Als geeignete Massnahme zur Feststellung des Drogen- und/oder Medikamenteneinflusses nennt Art. 4 der Empfehlungen die Polizeikontrolle (Art. 5 f.), die ärztliche Untersuchung (Art. 7), die chemische Analyse im forensischen Laboratorium (Art. 12 ff.) sowie die Begutachtung durch einen Sachverständigen (Art. 15 f.). Die Empfehlungen enthalten im Anhang 2 sodann Richtlinien für die Begutachtung der Fahrfähigkeit unter dem Einfluss von Drogen und/oder Medikamenten. Danach genügt der ärztliche Untersuchungsbericht alleine zur gutachterlichen Beurteilung der Fahrfähigkeit wegen eines spezifischen Drogen- oder Medikamentenkonsums in der Regel nicht. Neben den ärztlichen Angaben müssen nach Möglichkeit auch Beobachtungen der Polizeiorgane und deren möglichst detaillierte und beschreibende Protokollierung Berücksichtigung finden. Ebenso sollen eventuell vorhandene Zeugenaussagen herangezogen werden zum Vergleich der Beobachtungen (z.B. "verladener" Fahrzeuglenker) mit der chemisch-toxikologisch festgestellten Konzentration einer Droge oder eines Medikamentes im Blut (Ziff. 2.3 und 3; vgl. auch PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Institut für Rechtsmedizin, Zürich 1994, S. 22).
3.4 Die Vorinstanz stützt sich für ihren Entscheid auf die polizeilichen Erhebungen vor Ort, die ärztlichen Untersuchungen anlässlich der Blutentnahme und der Abnahme der Urinprobe, sowie die chemisch-toxikologischen Untersuchungen von Blut und Urin und die toxikologische Beurteilung des Verurteilten durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 516 f.). Sie folgt somit für die Feststellung der Verminderung der Fahrfähigkeit den genannten Empfehlungen des EJPD und der KKJPD (vgl. E. 3.3).
Im ärztlichen Untersuchungsbefund, der zweieinhalb Stunden nach der Fahrt erhoben wurde, wurden die Bewusstseinslage des Verurteilten als benommen, sein Verhalten als ruhig, seine Stimmung als normal, die Sprache als unauffällig und die Konjunktiven als gerötet beschrieben. Der Verurteilte bestand den Rombergtest sicher. Der Strichgang war leicht schwankend, die Finger-Finger-Probe wurde als sicher und die örtliche und zeitliche Orientierung als erhalten bewertet. Der Arzt beurteilte den Verurteilten insgesamt als "etwas verladen" und erachtete den Grad der Beeinträchtigung als leicht. Gemäss dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 18. September 2002 ergaben die chemisch-toxikologischen Untersuchungen einen THC-Wert von ca. 3,5 ng/ ml und einen THC-COOH-Wert (Tetrahydrocannabinol-Carbonsäure) von ca. 46 ng/ml. Der Gutachter beurteilte den Verurteilten aus forensisch-toxikologischer Sicht als nicht fahrfähig.
3.5 An diese tatsächlichen Feststellungen ist der Kassationshof gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Unter diesen Umständen verletzt der Schluss der Vorinstanz, der Verurteilte sei nicht fahrfähig im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SVG gewesen, kein Bundesrecht. Was der Verurteilte hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis.
So mag zutreffen, dass der ermittelte THC-Wert als eher tief erscheint und auf einen geringen oder nur mässigen Cannabis-Konsum hindeutet, doch schliesst die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Verurteilten nicht schon allein aufgrund des Nachweises der geringen Wirkstoffkonzentration im Blut auf die Fahrunfähigkeit. Sie stützt sich vielmehr auch auf die im ärztlichen Untersuchungsbefund zweieinhalb Stunden nach der Fahrt festgehaltenen Verhaltensauffälligkeiten und deren Würdigung im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin, die ohne weiteres Rückschlüsse auf eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit erlauben. Im Übrigen ist anerkannt, dass Cannabis auch bei bloss gelegentlichem Konsum in geringer Menge die Fahrfähigkeit erheblich beeinträchtigen kann (PETER HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 37. Aufl., München 2003, 4 dStGB § 316 N. 5). Ausserdem verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass der Verurteilte neben Cannabis - wenn auch nur in geringer Menge - Alkohol konsumiert hat (Mischkonsum), was wegen der gegenseitigen Potenzierung beider Stoffe verkehrsrelevante Ausfallerscheinungen mit grösserer Wahrscheinlichkeit erwarten lässt (BGE 124 II 559 E. 4b S. 565 f. mit Hinweisen). In der Literatur wird schliesslich auch darauf hingewiesen, dass die Cannabis-Wirkung nur bedingt mit der Wirkstoffkonzentration korreliert. So wird der maximale Blutspiegel nach dem Rauchen von Cannabis bereits nach wenigen Minuten erreicht, während das maximale "High" erst nach etwa 30 Minuten eintritt, zu einem Zeitpunkt, in welchem die THC-Blutkonzentration bereits wieder deutlich abgesunken ist. Zu signifikanten Leistungsverschlechterungen kommt es danach vor allem im akuten Rausch, d.h. bei der Aufnahme des Wirkstoffs durch Rauchen innerhalb der ersten Stunde nach dem Konsum (BGE 124 II 559 E. 4c S. 566; GESCHWINDE, Rauschdrogen, Marktformen und Wirkungsweisen, 4. Aufl., Berlin usw. 1998, S. 28 f. N. 95 und 97; ITEN, a.a.O., S. 103 ff.; ders., Drogen und Verkehrsrecht, die wissenschaftliche Begutachtung von Fahrzeuglenkern unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, Freiburg 1998, S. 16; GUIDO STICHT/HERBERT KÄFERSTEIN, Grundbegriffe, Toxikokinetik und Toxikodynamik, in: Günter Berghaus/Hans-Peter Krüger [Hrsg.], Cannabis im Strassenverkehr, Stuttgart 1998, S. 8 f.). Im vorliegenden Fall hat der Verurteilte kurze Zeit nach dem Konsum sein Fahrzeug gelenkt, während die Blutprobe erst etwa zweieinhalb Stunden nach der Fahrt abgenommen worden ist. Die Wirkstoffkonzentration dürfte danach bei der Fahrt jedenfalls grösser gewesen sein, als der ermittelte THC-Wert von ca. 3,5 ng/ml.
Dass die Festlegung eines Gefahrengrenzwerts auch bei Cannabis wünschenswert wäre, wie der Verurteilte vorbringt, mag zutreffen. Doch ist ein solcher, der Blutalkoholkonzentration von 0,8 Promille vergleichbarer Grenzwert heute wissenschaftlich (noch) nicht begründbar (vgl. oben E. 3.2). Aus den vom Verurteilten angeführten Vergleichswerten von Alkohol und Cannabis ergibt sich nichts anderes. Sein Hinweis bezieht sich auf eine vergleichende Analyse experimenteller Studien, in der die Beeinträchtigung durch Cannabis in Abhängigkeit von der Wirkstoffkonzentration im Vergleich zur Dosis-/Wirkstoffbeziehung von Alkohol beschrieben wird, die in ihrer Aussagekraft aber beschränkt ist und daher die Festlegung von verlässlichen Grenzwerten nicht erlaubt (vgl. MARK VOLLRATH/HANS-PETER KRÜGER, Auftreten und Risikopotenzial von Drogen im Strassenverkehr, Blutalkohol 39/2002 S. 34; vgl. auch GÜNTER BERGHAUS/HANS-PETER KRÜGER/MARK VOLLRATH, Beeinträchtigung fahrrelevanter Leistungen nach Rauchen von Cannabis und nach Alkoholkonsum - eine vergleichende Metaanalyse experimenteller Studien, in: Günter Berghaus/Hans-Peter Krüger [Hrsg.], Cannabis im Strassenverkehr, Stuttgart 1998, S. 101 ff.).
Dass der Verurteilte keine drogenbedingten Ausfallerscheinungen gezeigt hat, die sich in Fahrfehlern ausgewirkt haben, trifft zu. Es wird ihm denn auch kein Fahrfehler, insbesondere keine Geschwindigkeitsüberschreitung vorgeworfen. Auch nimmt die Vorinstanz zu seinen Gunsten an, er habe beim Anhalten den Motor seines Fahrzeugs nicht abgewürgt, sondern ordentlich abgestellt. Doch lässt sich daraus nicht schliessen, die vom Arzt erkannte leichte Beeinträchtigung des Verhaltens habe sich nicht auf das Fahrverhalten ausgewirkt. Denn die Annahme der Fahrunfähigkeit wegen Drogeneinflusses setzt den Nachweis eines Fahrfehlers nicht voraus. Selbst ein unauffälliger ärztlicher Untersuchungsbefund schliesst eine Beeinflussung der Fahrfähigkeit nicht aus (Empfehlungen Art. 7 Abs. 2). Es genügt eine Verminderung der Gesamtleistungsfähigkeit, wie sie dem Verurteilten hier vom Arzt und vom Gutachter attestiert worden ist.
Die Beschwerde des Verurteilten erweist sich somit als unbegründet.
II. Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators
4. Der Generalprokurator wendet sich gegen die rechtliche Würdigung des Fahrens unter Drogeneinfluss als einfache Verletzung der Verkehrsregeln durch die Vorinstanz. Der Verurteilte sei nicht fahrfähig gewesen. Er habe sich mithin in einen Zustand versetzt, welcher seine Fahrfähigkeit beeinträchtigt habe, und habe trotzdem ein Fahrzeug geführt. Dies müsse zu einer Strafbarkeit wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG führen.
5.
5.1 Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Tatbestand ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 IV 88 E. 3a; BGE 123 II 37 E. 1b und 106 E. 2a, je mit Hinweisen).
Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 118 IV 84 E. 2a mit Hinweisen). Dies ist immer zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 106 IV 49 f. mit Hinweisen).
5.2 Der Generalprokurator geht zu Recht davon aus, dass das Führen eines Fahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand wegen des Einflusses von Cannabis einen typischen Fall der schweren Missachtung einer wichtigen Verkehrsvorschrift darstellt.
Die Einnahme von Cannabis führt nach den Ergebnissen zahlreicher wissenschaftlicher Studien beim Betroffenen zu Verminderungen im Bereich der Wahrnehmung und der Psychomotorik sowie der kognitiven und affektiven Funktionen. Namentlich kann der Konsum von Cannabisprodukten zu einer Beeinträchtigung der dynamischen Sehschärfe (d.h. dem Erkennen sich bewegender Objekte), zu einer Verlängerung der Reaktionszeit, zur Veränderung der Koordinationsfähigkeit oder zur fehlenden Genauigkeit von automatisierten Bewegungsabläufen führen. Cannabis beeinträchtigt daher bei Sucht die Fahreignung generell und bei gelegentlichem Konsum die Fahrfähigkeit unmittelbar nach dem Genuss der Droge (BGE 124 II 559 E. 4a S. 565 mit Hinweisen; vgl. ferner SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 514; THOMAS GESCHWINDE, a.a.O., S. 28 ff. N. 93 ff.; STEPHAN HARBORT, Rauschmitteleinnahme und Fahrsicherheit, Indikatoren - Analysen - Massnahmen, Stuttgart [u.a.] 1996, S. 106 ff. N. 222 ff.). Nach der Rechtsprechung kann denn auch ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen (BGE 127 II 122 E. 4b).
Das Betäubungsmittel ist in seinen Auswirkungen in verkehrsrechtlicher Hinsicht mit der Alkoholintoxikation vergleichbar (zur Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit durch Alkohol vgl. SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 504; ferner KLAUS FOERSTER, Störungen durch psychotrope Substanzen, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl., 2000, S. 165; RUDOLF HAURI-BIONDA, Fahrfähigkeit, Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich 1994, S. 5). Es drängt sich daher auf, das Fahren unter dem Einfluss von Cannabis grundsätzlich gleich zu behandeln wie das Fahren in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG, welches - auch für Trunkenheitsfahrten mit einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Promille (vgl. oben E. 3.2) - als Vergehen mit Gefängnis oder Busse bedroht ist (vgl. Art. 9 Abs. 2 StGB). Diese Auffassung steht im Einklang mit der Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (AS 2002 S. 2767 ff.; BBl 1999 S. 4462, 4493), nach welchem mit Gefängnis oder Busse bestraft wird, wer aus anderen Gründen als Angetrunkenheit fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt (Art. 91 Abs. 2 nSVG). Darunter fällt nach dem künftigen Recht auch das Führen eines Motorfahrzeuges unter Betäubungsmitteleinfluss (Art. 31 Abs. 2 nSVG). Es gilt somit in diesem Fall die gleiche Strafandrohung wie beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration (Art. 91 Abs. 1 nSVG).
5.3 Im zu beurteilenden Fall steht zudem ausser Zweifel, dass die unter dem Einfluss von Cannabis unternommene rasante oder jedenfalls zügige Autofahrt zur Mittagszeit durch die belebte Berner Innenstadt die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet hat (zur Gefahrenlage innerorts vgl. BGE 123 II 37 E. 1d). Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist daher erfüllt. Nichts anderes ergibt sich hinsichtlich der subjektiven Seite. Indem der Verurteilte die nahe liegende Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer nicht bedacht oder sich bewusst über sie hinweggesetzt hat, hat er eine besondere Gleichgültigkeit gegenüber fremden Rechtsgütern bewiesen. Der Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung ist somit auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Aus diesen Gründen verstösst der Schuldspruch der Vorinstanz wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG gegen Bundesrecht.
Die Beschwerde des Generalprokurators erweist sich somit als begründet.
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Art. 31 al. 2 LCR, art. 2 al. 1 OCR, art. 90 ch. 1 et 2 LCR; conduite sous l'effet du cannabis. S'agissant de la conduite sous l'effet d'une drogue, une éventuelle inaptitude à conduire doit être prouvée en se fondant sur le comportement concret du conducteur (consid. 3.2).
Celui qui conduit un véhicule alors que l'influence du cannabis le rend inapte à conduire commet une violation grave des règles de la circulation au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 33
A. X. wurde am frühen Nachmittag des 14. Juni 2002 in der Münstergasse in Bern von Strassenarbeitern dabei beobachtet, wie er auf der Fahrerseite seines Wagens Drogen versteckte. X. fuhr daraufhin mit seinem Auto in rasantem bzw. zügigem Tempo durch die Gerechtigkeitsgasse in Richtung Bärengraben. Dabei wurde er von der herbeigerufenen Polizei verfolgt. Ihr gelang es schliesslich, ihn in der Kasernenstrasse anzuhalten. Die Matrix-Aufforderung (Stop-Polizei) hatte X. nicht beachtet. Im Lenkrad seines Wagens wurden 2,2 Gramm Marihuana gefunden. Ein vor Ort durchgeführter Atemalkoholtest ergab einen Wert von 0,2 Promille. Der Drogenschnelltest, dem sich X. anschliessend auf dem Polizeiposten unterzog, fiel positiv aus. Zur Bestimmung des Alkohol- und Drogengehaltes wurden um 15.30 bzw. 15.40 Uhr eine Blut- und eine Urinprobe abgenommen. Die Analyse durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern ergab in Bezug auf Cannabis positive Testresultate; Trinkalkohol wurde nicht nachgewiesen. X. hatte nach seinen eigenen Angaben zwischen 13.00 und 13.15 Uhr auf der Münsterplattform einen Joint geraucht und 3 dl Bier getrunken.
B. Der Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland verurteilte X. mit Strafmandat vom 22. Oktober 2002 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19a BetmG) und wegen Führens eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) zu zehn Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.-. Auf Einsprache des Beurteilten hin, erklärte die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen X. am 31. März 2003 hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz der groben Verkehrsregelverletzung durch Führen eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG; Art. 2 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]) schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.-. Das Obergericht des Kantons Bern erklärte X. mit Urteil vom 28. August 2003 auf dessen Appellation hin der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln durch Führen eines Personenwagens unter Drogeneinfluss (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG; Art. 2 Abs. 1 VRV) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Tagen Haft, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-.
C. X. (nachfolgend: der Verurteilte) und der Generalprokurator des Kantons Bern führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Der Verurteilte beantragt, er sei vom Vorwurf des Führens eines Fahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand freizusprechen und die Sache sei zwecks Neuverlegung der Verfahrens- und Verteidigungskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Generalprokurator stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, der Verurteilte sei nach dem Konsum von Cannabis und Bier fahrunfähig gewesen und sei sich dieses Zustandes bewusst gewesen. Sein Verhalten erscheine aber nicht als rücksichtslos oder sonst schwerwiegend regelwidrig. Auch lasse der festgestellte THC-Wert (Anteil des Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol) von ca. 3,5 ng/ml nur auf eine geringe Drogenmenge schliessen. Der Verurteilte habe daher für andere Verkehrsteilnehmer keine ernstliche Gefahr dargestellt. Er sei der Polizei denn auch nicht durch sein Fahrverhalten aufgefallen, sondern nur deshalb, weil ihr gemeldet worden sei, dass er in seinem Lenkrad Drogen versteckt habe. Die Vorinstanz gelangt daher zum Schluss, der Verurteilte habe lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG begangen.
Die erste Instanz hatte demgegenüber auf eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG erkannt, weil der Verurteilte im Wissen darum, dass er noch Auto fahren werde, Cannabis und Alkohol konsumiert habe.
2.2 Der Verurteilte macht geltend, seine Fahrfähigkeit sei nicht eingeschränkt gewesen. Die im ärztlichen Untersuchungsbefund festgehaltene leichte Beeinträchtigung in seinem Verhalten durch den Cannabis-Konsum habe sich weder auf seine Fahrweise noch auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt. Ausserdem sei er bei seiner Fahrt in keiner Weise negativ aufgefallen.
3.
3.1 Wer angetrunken, übermüdet oder wegen des Einflusses von Alkohol, Medikamenten, Drogen oder wegen eines anderen Grundes nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG; Art. 2 Abs. 1 VRV; vgl. auch Art. 91 Abs. 1 SVG). Fahrfähigkeit ist die momentane körperliche und geistige Befähigung, ein Fahrzeug während der gesamten Fahrt sicher zu führen. Erhalten sein muss die Gesamtleistungsfähigkeit, welche neben der Grundleistung auch eine für das Bewältigen plötzlich auftretender schwieriger Verkehrs-, Strassen- und Umweltsituationen notwendige Leistungsreserve umfasst. Der Fahrzeuglenker muss m.a.W. in der Lage sein, ein Fahrzeug auch in einer nicht voraussehbaren, schwierigen Verkehrslage sicher zu führen (Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung" der Expertengruppe Verkehrssicherheit des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 26. April 2000, S. 2; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I: Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, 2. Aufl., Bern 2002, N. 501).
3.2 Fahrunfähigkeit wegen der Einwirkung von Alkohol (Angetrunkenheit) gilt - unabhängig von weiteren Beweisen und von der individuellen Alkoholverträglichkeit - in jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine Blutalkohol-Konzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Blutalkohol-Konzentration führt (Art. 2 Abs. 2 VRV; Art. 55 Abs. 1 SVG). Nach Art. 91 Abs. 1 SVG soll somit nicht jeder Fahrzeuglenker bestraft werden, der eine noch so geringe Menge Alkohol zu sich nimmt und anschliessend ein Motorfahrzeug führt, sondern - soweit nicht andere Beweise für eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit vorliegen - nur derjenige, der vor der Fahrt soviel Alkohol zu sich nimmt, dass er im Sinne des Gesetzes angetrunken ist (BGE 119 Ia 332 E. 1c).
Beim Fahren unter Drogeneinfluss existiert nach dem derzeitigen Kenntnisstand der Wissenschaft kein gesicherter Erfahrungs- und Grenzwert für die Fahrfähigkeit. Es kann daher nicht ohne weiteres von der konsumierten Drogenmenge bzw. dem Wirkstoffnachweis im Körper des Betroffenen auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden (BGE 124 II 559 E. 4b S. 565; MANFRED DÄHLER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsdelikte, in: Niggli/Weissenberger [Hrsg.], Strafverteidigung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VII, Basel 2002, N. 11.209). Die Fahrunfähigkeit muss in diesem Bereich daher, wie bei der Angetrunkenheit mit einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Promille oder bei Fehlen einer Blutprobe (vgl. BGE 103 IV 110 E. 1; BGE 98 IV 289 E. 1a; BGE 90 IV 159 E. 4 S. 167; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 504), auf Grund des erkennbaren äusseren Verhaltens des Fahrzeuglenkers im konkreten Einzelfall, namentlich auf Grund von Ausfallerscheinungen, Fahrfehlern, einer besonders sorglosen und leichtsinnigen Fahrweise oder Verhaltensauffälligkeiten bei Polizeikontrollen bzw. anlässlich der ärztlichen Untersuchung, nachgewiesen werden (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 516 ff.; DÄHLER/SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 11.196 und 11.210; FRANZ RIKLIN, Fahren unter Drogeneinfluss, strafrechtliche, verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Aspekte, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, Freiburg 1998, S. 10). Dies gilt auch für das Führen von Fahrzeugen unter dem Einfluss von Cannabis.
3.3 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und die Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD) haben zur Feststellung der Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen und/oder Medikamente Empfehlungen erlassen, die am 1. Januar 1995 in Kraft getreten sind. Diese tragen dem Umstand Rechnung, dass wegen der unterschiedlichen Wirkung von Cannabis auf den Konsumenten nicht ohne weiteres von der konsumierten Menge bzw. der Wirkstoffkonzentration im Blut auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden kann (BGE 124 II 559 E. 4b mit Hinweisen).
Als geeignete Massnahme zur Feststellung des Drogen- und/oder Medikamenteneinflusses nennt Art. 4 der Empfehlungen die Polizeikontrolle (Art. 5 f.), die ärztliche Untersuchung (Art. 7), die chemische Analyse im forensischen Laboratorium (Art. 12 ff.) sowie die Begutachtung durch einen Sachverständigen (Art. 15 f.). Die Empfehlungen enthalten im Anhang 2 sodann Richtlinien für die Begutachtung der Fahrfähigkeit unter dem Einfluss von Drogen und/oder Medikamenten. Danach genügt der ärztliche Untersuchungsbericht alleine zur gutachterlichen Beurteilung der Fahrfähigkeit wegen eines spezifischen Drogen- oder Medikamentenkonsums in der Regel nicht. Neben den ärztlichen Angaben müssen nach Möglichkeit auch Beobachtungen der Polizeiorgane und deren möglichst detaillierte und beschreibende Protokollierung Berücksichtigung finden. Ebenso sollen eventuell vorhandene Zeugenaussagen herangezogen werden zum Vergleich der Beobachtungen (z.B. "verladener" Fahrzeuglenker) mit der chemisch-toxikologisch festgestellten Konzentration einer Droge oder eines Medikamentes im Blut (Ziff. 2.3 und 3; vgl. auch PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Institut für Rechtsmedizin, Zürich 1994, S. 22).
3.4 Die Vorinstanz stützt sich für ihren Entscheid auf die polizeilichen Erhebungen vor Ort, die ärztlichen Untersuchungen anlässlich der Blutentnahme und der Abnahme der Urinprobe, sowie die chemisch-toxikologischen Untersuchungen von Blut und Urin und die toxikologische Beurteilung des Verurteilten durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 516 f.). Sie folgt somit für die Feststellung der Verminderung der Fahrfähigkeit den genannten Empfehlungen des EJPD und der KKJPD (vgl. E. 3.3).
Im ärztlichen Untersuchungsbefund, der zweieinhalb Stunden nach der Fahrt erhoben wurde, wurden die Bewusstseinslage des Verurteilten als benommen, sein Verhalten als ruhig, seine Stimmung als normal, die Sprache als unauffällig und die Konjunktiven als gerötet beschrieben. Der Verurteilte bestand den Rombergtest sicher. Der Strichgang war leicht schwankend, die Finger-Finger-Probe wurde als sicher und die örtliche und zeitliche Orientierung als erhalten bewertet. Der Arzt beurteilte den Verurteilten insgesamt als "etwas verladen" und erachtete den Grad der Beeinträchtigung als leicht. Gemäss dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 18. September 2002 ergaben die chemisch-toxikologischen Untersuchungen einen THC-Wert von ca. 3,5 ng/ ml und einen THC-COOH-Wert (Tetrahydrocannabinol-Carbonsäure) von ca. 46 ng/ml. Der Gutachter beurteilte den Verurteilten aus forensisch-toxikologischer Sicht als nicht fahrfähig.
3.5 An diese tatsächlichen Feststellungen ist der Kassationshof gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Unter diesen Umständen verletzt der Schluss der Vorinstanz, der Verurteilte sei nicht fahrfähig im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SVG gewesen, kein Bundesrecht. Was der Verurteilte hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis.
So mag zutreffen, dass der ermittelte THC-Wert als eher tief erscheint und auf einen geringen oder nur mässigen Cannabis-Konsum hindeutet, doch schliesst die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Verurteilten nicht schon allein aufgrund des Nachweises der geringen Wirkstoffkonzentration im Blut auf die Fahrunfähigkeit. Sie stützt sich vielmehr auch auf die im ärztlichen Untersuchungsbefund zweieinhalb Stunden nach der Fahrt festgehaltenen Verhaltensauffälligkeiten und deren Würdigung im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin, die ohne weiteres Rückschlüsse auf eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit erlauben. Im Übrigen ist anerkannt, dass Cannabis auch bei bloss gelegentlichem Konsum in geringer Menge die Fahrfähigkeit erheblich beeinträchtigen kann (PETER HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 37. Aufl., München 2003, 4 dStGB § 316 N. 5). Ausserdem verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass der Verurteilte neben Cannabis - wenn auch nur in geringer Menge - Alkohol konsumiert hat (Mischkonsum), was wegen der gegenseitigen Potenzierung beider Stoffe verkehrsrelevante Ausfallerscheinungen mit grösserer Wahrscheinlichkeit erwarten lässt (BGE 124 II 559 E. 4b S. 565 f. mit Hinweisen). In der Literatur wird schliesslich auch darauf hingewiesen, dass die Cannabis-Wirkung nur bedingt mit der Wirkstoffkonzentration korreliert. So wird der maximale Blutspiegel nach dem Rauchen von Cannabis bereits nach wenigen Minuten erreicht, während das maximale "High" erst nach etwa 30 Minuten eintritt, zu einem Zeitpunkt, in welchem die THC-Blutkonzentration bereits wieder deutlich abgesunken ist. Zu signifikanten Leistungsverschlechterungen kommt es danach vor allem im akuten Rausch, d.h. bei der Aufnahme des Wirkstoffs durch Rauchen innerhalb der ersten Stunde nach dem Konsum (BGE 124 II 559 E. 4c S. 566; GESCHWINDE, Rauschdrogen, Marktformen und Wirkungsweisen, 4. Aufl., Berlin usw. 1998, S. 28 f. N. 95 und 97; ITEN, a.a.O., S. 103 ff.; ders., Drogen und Verkehrsrecht, die wissenschaftliche Begutachtung von Fahrzeuglenkern unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, Freiburg 1998, S. 16; GUIDO STICHT/HERBERT KÄFERSTEIN, Grundbegriffe, Toxikokinetik und Toxikodynamik, in: Günter Berghaus/Hans-Peter Krüger [Hrsg.], Cannabis im Strassenverkehr, Stuttgart 1998, S. 8 f.). Im vorliegenden Fall hat der Verurteilte kurze Zeit nach dem Konsum sein Fahrzeug gelenkt, während die Blutprobe erst etwa zweieinhalb Stunden nach der Fahrt abgenommen worden ist. Die Wirkstoffkonzentration dürfte danach bei der Fahrt jedenfalls grösser gewesen sein, als der ermittelte THC-Wert von ca. 3,5 ng/ml.
Dass die Festlegung eines Gefahrengrenzwerts auch bei Cannabis wünschenswert wäre, wie der Verurteilte vorbringt, mag zutreffen. Doch ist ein solcher, der Blutalkoholkonzentration von 0,8 Promille vergleichbarer Grenzwert heute wissenschaftlich (noch) nicht begründbar (vgl. oben E. 3.2). Aus den vom Verurteilten angeführten Vergleichswerten von Alkohol und Cannabis ergibt sich nichts anderes. Sein Hinweis bezieht sich auf eine vergleichende Analyse experimenteller Studien, in der die Beeinträchtigung durch Cannabis in Abhängigkeit von der Wirkstoffkonzentration im Vergleich zur Dosis-/Wirkstoffbeziehung von Alkohol beschrieben wird, die in ihrer Aussagekraft aber beschränkt ist und daher die Festlegung von verlässlichen Grenzwerten nicht erlaubt (vgl. MARK VOLLRATH/HANS-PETER KRÜGER, Auftreten und Risikopotenzial von Drogen im Strassenverkehr, Blutalkohol 39/2002 S. 34; vgl. auch GÜNTER BERGHAUS/HANS-PETER KRÜGER/MARK VOLLRATH, Beeinträchtigung fahrrelevanter Leistungen nach Rauchen von Cannabis und nach Alkoholkonsum - eine vergleichende Metaanalyse experimenteller Studien, in: Günter Berghaus/Hans-Peter Krüger [Hrsg.], Cannabis im Strassenverkehr, Stuttgart 1998, S. 101 ff.).
Dass der Verurteilte keine drogenbedingten Ausfallerscheinungen gezeigt hat, die sich in Fahrfehlern ausgewirkt haben, trifft zu. Es wird ihm denn auch kein Fahrfehler, insbesondere keine Geschwindigkeitsüberschreitung vorgeworfen. Auch nimmt die Vorinstanz zu seinen Gunsten an, er habe beim Anhalten den Motor seines Fahrzeugs nicht abgewürgt, sondern ordentlich abgestellt. Doch lässt sich daraus nicht schliessen, die vom Arzt erkannte leichte Beeinträchtigung des Verhaltens habe sich nicht auf das Fahrverhalten ausgewirkt. Denn die Annahme der Fahrunfähigkeit wegen Drogeneinflusses setzt den Nachweis eines Fahrfehlers nicht voraus. Selbst ein unauffälliger ärztlicher Untersuchungsbefund schliesst eine Beeinflussung der Fahrfähigkeit nicht aus (Empfehlungen Art. 7 Abs. 2). Es genügt eine Verminderung der Gesamtleistungsfähigkeit, wie sie dem Verurteilten hier vom Arzt und vom Gutachter attestiert worden ist.
Die Beschwerde des Verurteilten erweist sich somit als unbegründet.
II. Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators
4. Der Generalprokurator wendet sich gegen die rechtliche Würdigung des Fahrens unter Drogeneinfluss als einfache Verletzung der Verkehrsregeln durch die Vorinstanz. Der Verurteilte sei nicht fahrfähig gewesen. Er habe sich mithin in einen Zustand versetzt, welcher seine Fahrfähigkeit beeinträchtigt habe, und habe trotzdem ein Fahrzeug geführt. Dies müsse zu einer Strafbarkeit wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG führen.
5.
5.1 Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Tatbestand ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 IV 88 E. 3a; BGE 123 II 37 E. 1b und 106 E. 2a, je mit Hinweisen).
Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 118 IV 84 E. 2a mit Hinweisen). Dies ist immer zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 106 IV 49 f. mit Hinweisen).
5.2 Der Generalprokurator geht zu Recht davon aus, dass das Führen eines Fahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand wegen des Einflusses von Cannabis einen typischen Fall der schweren Missachtung einer wichtigen Verkehrsvorschrift darstellt.
Die Einnahme von Cannabis führt nach den Ergebnissen zahlreicher wissenschaftlicher Studien beim Betroffenen zu Verminderungen im Bereich der Wahrnehmung und der Psychomotorik sowie der kognitiven und affektiven Funktionen. Namentlich kann der Konsum von Cannabisprodukten zu einer Beeinträchtigung der dynamischen Sehschärfe (d.h. dem Erkennen sich bewegender Objekte), zu einer Verlängerung der Reaktionszeit, zur Veränderung der Koordinationsfähigkeit oder zur fehlenden Genauigkeit von automatisierten Bewegungsabläufen führen. Cannabis beeinträchtigt daher bei Sucht die Fahreignung generell und bei gelegentlichem Konsum die Fahrfähigkeit unmittelbar nach dem Genuss der Droge (BGE 124 II 559 E. 4a S. 565 mit Hinweisen; vgl. ferner SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 514; THOMAS GESCHWINDE, a.a.O., S. 28 ff. N. 93 ff.; STEPHAN HARBORT, Rauschmitteleinnahme und Fahrsicherheit, Indikatoren - Analysen - Massnahmen, Stuttgart [u.a.] 1996, S. 106 ff. N. 222 ff.). Nach der Rechtsprechung kann denn auch ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen (BGE 127 II 122 E. 4b).
Das Betäubungsmittel ist in seinen Auswirkungen in verkehrsrechtlicher Hinsicht mit der Alkoholintoxikation vergleichbar (zur Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit durch Alkohol vgl. SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 504; ferner KLAUS FOERSTER, Störungen durch psychotrope Substanzen, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl., 2000, S. 165; RUDOLF HAURI-BIONDA, Fahrfähigkeit, Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich 1994, S. 5). Es drängt sich daher auf, das Fahren unter dem Einfluss von Cannabis grundsätzlich gleich zu behandeln wie das Fahren in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG, welches - auch für Trunkenheitsfahrten mit einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Promille (vgl. oben E. 3.2) - als Vergehen mit Gefängnis oder Busse bedroht ist (vgl. Art. 9 Abs. 2 StGB). Diese Auffassung steht im Einklang mit der Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (AS 2002 S. 2767 ff.; BBl 1999 S. 4462, 4493), nach welchem mit Gefängnis oder Busse bestraft wird, wer aus anderen Gründen als Angetrunkenheit fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt (Art. 91 Abs. 2 nSVG). Darunter fällt nach dem künftigen Recht auch das Führen eines Motorfahrzeuges unter Betäubungsmitteleinfluss (Art. 31 Abs. 2 nSVG). Es gilt somit in diesem Fall die gleiche Strafandrohung wie beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration (Art. 91 Abs. 1 nSVG).
5.3 Im zu beurteilenden Fall steht zudem ausser Zweifel, dass die unter dem Einfluss von Cannabis unternommene rasante oder jedenfalls zügige Autofahrt zur Mittagszeit durch die belebte Berner Innenstadt die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet hat (zur Gefahrenlage innerorts vgl. BGE 123 II 37 E. 1d). Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist daher erfüllt. Nichts anderes ergibt sich hinsichtlich der subjektiven Seite. Indem der Verurteilte die nahe liegende Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer nicht bedacht oder sich bewusst über sie hinweggesetzt hat, hat er eine besondere Gleichgültigkeit gegenüber fremden Rechtsgütern bewiesen. Der Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung ist somit auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Aus diesen Gründen verstösst der Schuldspruch der Vorinstanz wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG gegen Bundesrecht.
Die Beschwerde des Generalprokurators erweist sich somit als begründet.
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Art. 31 cpv. 2 LCStr, art. 2 cpv. 1 ONC, art. 90 n. 1 e 2 LCStr; guida sotto influsso della canapa. In caso di guida sotto influsso di droga, un'eventuale inabilità alla guida deve essere provata fondandosi sul comportamento concreto del conducente (consid. 3.2).
Chi guida un veicolo in stato di inabilità alla guida per influsso della canapa, commette una violazione grave delle norme della circolazione ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 44
A. Nell'ambito di una procedura di indagine preliminare di polizia giudiziaria aperta nei confronti di B. e A., entrambi cittadini italiani, per titolo di riciclaggio di denaro ai sensi dell'art. 305bis CP, il 5 dicembre 2002 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha ordinato l'identificazione delle relazioni bancarie presso la S. Banca SA di Lugano di cui risultano essere titolari, oltre ai due indagati, C., le società panamensi Y. Ltd. Inc., Z. SA (di proprietà del B.) nonché U. Inc. (di proprietà di A.). Il MPC ha decretato nel contempo il sequestro di tutta la documentazione inerente i conti di cui sopra dal 1995 ad oggi.
All'origine del provvedimento vi sono due segnalazioni datate 4 dicembre 2002 dell'Ufficio federale di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS) ai sensi dell'art. 9 LRD (RS 955.0). Dette segnalazioni provenivano dalla società fiduciaria X. SA di Lugano, che aveva appreso dalla stampa dell'arresto in Italia del suo cliente A. per titolo di bancarotta fraudolenta.
B. L'8 gennaio 2003 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha trasmesso al MPC una domanda di assistenza giudiziaria internazionale allo scopo di identificare ed assumere informazioni circa i conti bancari in Svizzera intestati agli indagati e alle società estere loro appartenenti. Secondo le autorità italiane vi è infatti il fondato sospetto che parte delle risorse fraudolentemente sottratte ad una società italiana (poi fallita) siano state dirottate su conti bancari in Svizzera.
C. Con reclamo del 10 aprile 2003 alla Camera di accusa del Tribunale federale, A. ha chiesto l'annullamento della decisione impugnata e il dissequestro di tutti i beni e gli attivi di sua pertinenza depositati presso la banca S. SA sotto la denominazione convenzionale "M.". Nel merito, il reclamante sostiene che il provvedimento di sequestro non ha più ragione di essere, in quanto egli avrebbe già fornito sufficienti garanzie all'autorità penale italiana che procede nei suoi confronti per il reato di bancarotta fraudolenta. In tal senso l'autorità estera avrebbe ordinato anche la revoca della misura di custodia cautelare disposta in un primo tempo nei suoi confronti, in quanto il risarcimento dell'eventuale danno sarebbe garantito.
D. Con risposta del 7 maggio 2003, il MPC ha chiesto di respingere il reclamo nella misura della sua ammissibilità. Il MPC osserva anzitutto che il procedimento avviato dall'autorità estera per titolo di bancarotta fraudolenta è indipendente da quello, alla base del provvedimento impugnato, aperto in Svizzera per riciclaggio di denaro, essendo i comportamenti rimproverati agli imputati differenti. La garanzia prestata all'autorità estera non può pertanto avere influenza alcuna su un'eventuale decisione di confisca degli averi decisa dal MPC. A sostegno della propria decisione, l'autorità inquirente ricorda che vi sono sospetti più che fondati che sulla relazione bancaria "M." presso la S. Banca SA siano stati depositati proventi illeciti originati dalla bancarotta fraudolenta di cui è accusato il reclamante in Italia, per cui si giustifica il mantenimento del sequestro del conto e di tutta la documentazione relativa.
E. Nella sua replica del 2 luglio 2003 il reclamante ribadisce l'inutilità e la disproporzione del provvedimento di perquisizione e sequestro, osservando come la domanda di rogatoria internazionale proveniente dall'Italia nemmeno menziona il conto litigioso presso la S. Banca SA, ma indica un conto presso un altro istituto bancario (relazione detta "N." presso la T. di Lugano). Da parte sua, con duplica del 14 luglio 2003, il MPC ha sostanzialmente riconfermato le motivazioni di fatto e di diritto indicate nella risposta.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.3 Appare al contrario assai dubbia la tempestività del reclamo.
Come noto, il termine entro il quale impugnare un atto o un'omissione del procuratore generale della Confederazione ai sensi dell'art. 105bis cpv. 2 PP è di cinque giorni (art. 217 PP per ana logia). In costante giurisprudenza - sviluppata invero in ambito di assistenza giudiziaria penale internazionale, ma perfettamente trasponibile in procedure indigene in ragione dell'identità della problematica -, il Tribunale federale ha stabilito che il momento a partire dal quale il termine per interporre il rimedio di diritto inizia a decorrere è quello in cui l'interessato ha avuto effettiva conoscenza della decisione. L'intimazione della decisione ad un istituto bancario, invece, non equivale, di per sé, alla comunicazione al titolare del conto, poiché la banca non appare, nei confronti dell'autorità, quale rappresentante dei suoi clienti. Pertanto, il termine non inizia a decorrere che dal momento in cui la banca informa il cliente dell'inchiesta condotta dall'autorità o delle misure prese nei suoi confronti (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa, con rinvio a DTF 120 Ib 183 consid. 3a pag. 186-187). Dal canto suo, la banca sequestrataria, in virtù dei rapporti contrattuali che la legano al cliente ed in particolare dell'obbligo di diligenza che scaturisce dai suoi doveri di mandataria, deve informare immediatamente il titolare della relazione posta sotto sequestro, affinché questi possa determinarsi tempestivamente sul da farsi (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa e 2d/bb; DTF 125 II 65 consid. 2a, con riferimento al Messaggio 29 marzo 1995 del Consiglio federale sulla AIMP, FF 1995 III 33 -34 ad art. 80n AIMP; DTF 113 Ib 157 consid. 6; sentenza 1A.169/1994 del 17 novembre 1994, consid. 2b; FUX/SCHLAEPFER/VAISY, Code annoté de l'entraide internationale en matière pénale, Basilea-Ginevra-Monaco 1999, ad art. 80n AIMP pag. 141; LUCA MARAZZI, Sull'ordine di perquisizione e sequestro bancario - la legittimazione attiva della banca a interporre reclamo contro un ordine di perquisizione e sequestro, in: Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, pag. 514 e 518). Ovviamente, tale soluzione non si applica se il cliente ha istruito la banca di non trasmettergli comunicazioni, ma di trattenerle a sua disposizione (cosiddette convenzioni di "fermo banca", DTF 124 II 124 consid. 2d/aa): in tal caso, ogni comunicazione pervenuta alla banca è opponibile al cliente come se egli l'avesse effettivamente ricevuta di persona, ed il termine per l'inoltro del rimedio di diritto inizia a decorrere dal momento in cui il cliente avrebbe ricevuto l'informazione dalla banca, se quest'ultima glie l'avesse comunicata senza ritardo (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa, con rinvio alla citata sentenza 17 novembre 1994, loc. cit., ed a DTF 104 II 190 consid. 2a in fine).
La costante giurisprudenza del Tribunale federale sulla tempestività di un rimedio di diritto contro un ordine di sequestro va dunque nel senso di considerare determinante il momento in cui il titolare del conto ha effettivamente ricevuto dalla banca la comunicazione della misura adottata nei confronti dei suoi attivi, a patto che la banca sequestrataria abbia intrapreso quanto in suo potere per avvertirlo senza indugi. Ovviamente, l'informazione del cliente può, in circostanze particolari quali la sua lontananza o la sua temporanea irreperibilità, differire di qualche giorno per rapporto al momento in cui la banca è stata informata della misura, ragione per cui non è possibile stabilire a priori un termine entro il quale la banca debba tassativamente informare il cliente. Tuttavia, ciò non significa che la banca abbia un potere discrezionale sul quando trasmettere copia della decisione al cliente, e possa ritardare a suo piacimento la comunicazione dell'avvenuto blocco o sequestro di un conto da parte dell'autorità giudiziaria.
1.4 Stabilito che la tempestività del rimedio di diritto non può essere data per scontata, ma deve al contrario essere positivamente accertata dal giudice adito, restano da precisare le modalità di tale esame. In proposito va sottolineato soprattutto che il principio generale per il quale la ricevibilità di ogni gravame è esaminata dal Tribunale federale d'ufficio e con piena cognizione non esime la parte ricorrente/reclamante dall'onere di allegare non solo gli argomenti di merito, bensì anche tutte le circostanze di fatto che potessero tornare utili per la verifica della tempestività (e più in generale, della ricevibilità) del gravame e di offrire i mezzi di prova appropriati.
1.5 Nella fattispecie, il decreto impugnato porta la data del 5 dicembre 2002, e nulla lascia supporre che non sia stato intimato immediatamente per fax o per lettera raccomandata alla banca sequestrataria (v. punto 5 del dispositivo del decreto). Tra la notifica del provvedimento di sequestro alla banca e l'inoltro del reclamo alla Camera d'accusa sono trascorsi dunque oltre quattro mesi, senza che alcun motivo sia stato addotto a giustificazione del tempo trascorso. Poiché la Camera d'accusa, in assenza di una qualsiasi spiegazione da parte del reclamante, non è in grado di pronunciarsi né sulle ragioni di tale ritardo, né tanto meno di attribuirne la responsabilità al reclamante, alla banca o alla fiduciaria, essa non può far altro che considerare il reclamo ampiamente tardivo, come esso appare appunto a prima vista.
Tuttavia, in considerazione che quanto sopra esposto rappresenta una precisazione della giurisprudenza sui requisiti di motivazione di un reclamo, appare opportuno che tale precisazione della giurisprudenza venga portata preventivamente alla conoscenza degli interessati prima di trovare effettiva applicazione (DTF 122 I 57 consid. 3c/bb pag. 60). Pertanto, nel caso qui in discussione, si procede ugualmente ad un esame nel merito della vertenza.
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Frist zur Beschwerde gegen die Durchsuchung und Beschlagnahme eines Bankkontos (Art. 217 BStP). Die Frist von 5 Tagen gemäss Art. 217 BStP, innert welcher bei der Anklagekammer eine Beschwerde gegen eine Durchsuchungs- und Beschlagnahmeverfügung einzureichen ist, läuft ab dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene tatsächlich von der Verfügung Kenntnis erhält. Die Mitteilung der Verfügung an die Bank gilt für sich allein nicht als Mitteilung an den Kontoinhaber. Aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihrem Kunden muss die Bank diesen jedoch so schnell wie möglich über die Beschlagnahme informieren (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 1.3).
Der Beschwerdeführer muss alle Umstände genau angeben, die sich für die Prüfung, ob die Beschwerde rechtzeitig ist, als notwendig erweisen könnten, und er muss die entsprechenden Beweismittel einreichen (E. 1.4).
Im vorliegenden Fall war die Beschwerde verspätet (E. 1.5).
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A. Nell'ambito di una procedura di indagine preliminare di polizia giudiziaria aperta nei confronti di B. e A., entrambi cittadini italiani, per titolo di riciclaggio di denaro ai sensi dell'art. 305bis CP, il 5 dicembre 2002 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha ordinato l'identificazione delle relazioni bancarie presso la S. Banca SA di Lugano di cui risultano essere titolari, oltre ai due indagati, C., le società panamensi Y. Ltd. Inc., Z. SA (di proprietà del B.) nonché U. Inc. (di proprietà di A.). Il MPC ha decretato nel contempo il sequestro di tutta la documentazione inerente i conti di cui sopra dal 1995 ad oggi.
All'origine del provvedimento vi sono due segnalazioni datate 4 dicembre 2002 dell'Ufficio federale di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS) ai sensi dell'art. 9 LRD (RS 955.0). Dette segnalazioni provenivano dalla società fiduciaria X. SA di Lugano, che aveva appreso dalla stampa dell'arresto in Italia del suo cliente A. per titolo di bancarotta fraudolenta.
B. L'8 gennaio 2003 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha trasmesso al MPC una domanda di assistenza giudiziaria internazionale allo scopo di identificare ed assumere informazioni circa i conti bancari in Svizzera intestati agli indagati e alle società estere loro appartenenti. Secondo le autorità italiane vi è infatti il fondato sospetto che parte delle risorse fraudolentemente sottratte ad una società italiana (poi fallita) siano state dirottate su conti bancari in Svizzera.
C. Con reclamo del 10 aprile 2003 alla Camera di accusa del Tribunale federale, A. ha chiesto l'annullamento della decisione impugnata e il dissequestro di tutti i beni e gli attivi di sua pertinenza depositati presso la banca S. SA sotto la denominazione convenzionale "M.". Nel merito, il reclamante sostiene che il provvedimento di sequestro non ha più ragione di essere, in quanto egli avrebbe già fornito sufficienti garanzie all'autorità penale italiana che procede nei suoi confronti per il reato di bancarotta fraudolenta. In tal senso l'autorità estera avrebbe ordinato anche la revoca della misura di custodia cautelare disposta in un primo tempo nei suoi confronti, in quanto il risarcimento dell'eventuale danno sarebbe garantito.
D. Con risposta del 7 maggio 2003, il MPC ha chiesto di respingere il reclamo nella misura della sua ammissibilità. Il MPC osserva anzitutto che il procedimento avviato dall'autorità estera per titolo di bancarotta fraudolenta è indipendente da quello, alla base del provvedimento impugnato, aperto in Svizzera per riciclaggio di denaro, essendo i comportamenti rimproverati agli imputati differenti. La garanzia prestata all'autorità estera non può pertanto avere influenza alcuna su un'eventuale decisione di confisca degli averi decisa dal MPC. A sostegno della propria decisione, l'autorità inquirente ricorda che vi sono sospetti più che fondati che sulla relazione bancaria "M." presso la S. Banca SA siano stati depositati proventi illeciti originati dalla bancarotta fraudolenta di cui è accusato il reclamante in Italia, per cui si giustifica il mantenimento del sequestro del conto e di tutta la documentazione relativa.
E. Nella sua replica del 2 luglio 2003 il reclamante ribadisce l'inutilità e la disproporzione del provvedimento di perquisizione e sequestro, osservando come la domanda di rogatoria internazionale proveniente dall'Italia nemmeno menziona il conto litigioso presso la S. Banca SA, ma indica un conto presso un altro istituto bancario (relazione detta "N." presso la T. di Lugano). Da parte sua, con duplica del 14 luglio 2003, il MPC ha sostanzialmente riconfermato le motivazioni di fatto e di diritto indicate nella risposta.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.3 Appare al contrario assai dubbia la tempestività del reclamo.
Come noto, il termine entro il quale impugnare un atto o un'omissione del procuratore generale della Confederazione ai sensi dell'art. 105bis cpv. 2 PP è di cinque giorni (art. 217 PP per ana logia). In costante giurisprudenza - sviluppata invero in ambito di assistenza giudiziaria penale internazionale, ma perfettamente trasponibile in procedure indigene in ragione dell'identità della problematica -, il Tribunale federale ha stabilito che il momento a partire dal quale il termine per interporre il rimedio di diritto inizia a decorrere è quello in cui l'interessato ha avuto effettiva conoscenza della decisione. L'intimazione della decisione ad un istituto bancario, invece, non equivale, di per sé, alla comunicazione al titolare del conto, poiché la banca non appare, nei confronti dell'autorità, quale rappresentante dei suoi clienti. Pertanto, il termine non inizia a decorrere che dal momento in cui la banca informa il cliente dell'inchiesta condotta dall'autorità o delle misure prese nei suoi confronti (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa, con rinvio a DTF 120 Ib 183 consid. 3a pag. 186-187). Dal canto suo, la banca sequestrataria, in virtù dei rapporti contrattuali che la legano al cliente ed in particolare dell'obbligo di diligenza che scaturisce dai suoi doveri di mandataria, deve informare immediatamente il titolare della relazione posta sotto sequestro, affinché questi possa determinarsi tempestivamente sul da farsi (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa e 2d/bb; DTF 125 II 65 consid. 2a, con riferimento al Messaggio 29 marzo 1995 del Consiglio federale sulla AIMP, FF 1995 III 33 -34 ad art. 80n AIMP; DTF 113 Ib 157 consid. 6; sentenza 1A.169/1994 del 17 novembre 1994, consid. 2b; FUX/SCHLAEPFER/VAISY, Code annoté de l'entraide internationale en matière pénale, Basilea-Ginevra-Monaco 1999, ad art. 80n AIMP pag. 141; LUCA MARAZZI, Sull'ordine di perquisizione e sequestro bancario - la legittimazione attiva della banca a interporre reclamo contro un ordine di perquisizione e sequestro, in: Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, pag. 514 e 518). Ovviamente, tale soluzione non si applica se il cliente ha istruito la banca di non trasmettergli comunicazioni, ma di trattenerle a sua disposizione (cosiddette convenzioni di "fermo banca", DTF 124 II 124 consid. 2d/aa): in tal caso, ogni comunicazione pervenuta alla banca è opponibile al cliente come se egli l'avesse effettivamente ricevuta di persona, ed il termine per l'inoltro del rimedio di diritto inizia a decorrere dal momento in cui il cliente avrebbe ricevuto l'informazione dalla banca, se quest'ultima glie l'avesse comunicata senza ritardo (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa, con rinvio alla citata sentenza 17 novembre 1994, loc. cit., ed a DTF 104 II 190 consid. 2a in fine).
La costante giurisprudenza del Tribunale federale sulla tempestività di un rimedio di diritto contro un ordine di sequestro va dunque nel senso di considerare determinante il momento in cui il titolare del conto ha effettivamente ricevuto dalla banca la comunicazione della misura adottata nei confronti dei suoi attivi, a patto che la banca sequestrataria abbia intrapreso quanto in suo potere per avvertirlo senza indugi. Ovviamente, l'informazione del cliente può, in circostanze particolari quali la sua lontananza o la sua temporanea irreperibilità, differire di qualche giorno per rapporto al momento in cui la banca è stata informata della misura, ragione per cui non è possibile stabilire a priori un termine entro il quale la banca debba tassativamente informare il cliente. Tuttavia, ciò non significa che la banca abbia un potere discrezionale sul quando trasmettere copia della decisione al cliente, e possa ritardare a suo piacimento la comunicazione dell'avvenuto blocco o sequestro di un conto da parte dell'autorità giudiziaria.
1.4 Stabilito che la tempestività del rimedio di diritto non può essere data per scontata, ma deve al contrario essere positivamente accertata dal giudice adito, restano da precisare le modalità di tale esame. In proposito va sottolineato soprattutto che il principio generale per il quale la ricevibilità di ogni gravame è esaminata dal Tribunale federale d'ufficio e con piena cognizione non esime la parte ricorrente/reclamante dall'onere di allegare non solo gli argomenti di merito, bensì anche tutte le circostanze di fatto che potessero tornare utili per la verifica della tempestività (e più in generale, della ricevibilità) del gravame e di offrire i mezzi di prova appropriati.
1.5 Nella fattispecie, il decreto impugnato porta la data del 5 dicembre 2002, e nulla lascia supporre che non sia stato intimato immediatamente per fax o per lettera raccomandata alla banca sequestrataria (v. punto 5 del dispositivo del decreto). Tra la notifica del provvedimento di sequestro alla banca e l'inoltro del reclamo alla Camera d'accusa sono trascorsi dunque oltre quattro mesi, senza che alcun motivo sia stato addotto a giustificazione del tempo trascorso. Poiché la Camera d'accusa, in assenza di una qualsiasi spiegazione da parte del reclamante, non è in grado di pronunciarsi né sulle ragioni di tale ritardo, né tanto meno di attribuirne la responsabilità al reclamante, alla banca o alla fiduciaria, essa non può far altro che considerare il reclamo ampiamente tardivo, come esso appare appunto a prima vista.
Tuttavia, in considerazione che quanto sopra esposto rappresenta una precisazione della giurisprudenza sui requisiti di motivazione di un reclamo, appare opportuno che tale precisazione della giurisprudenza venga portata preventivamente alla conoscenza degli interessati prima di trovare effettiva applicazione (DTF 122 I 57 consid. 3c/bb pag. 60). Pertanto, nel caso qui in discussione, si procede ugualmente ad un esame nel merito della vertenza.
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Délai de recours contre l'ordonnance de perquisition et de séquestre d'un compte bancaire (art. 217 PPF). Le moment à partir duquel commence à courir le délai de 5 jours, prévu à l'art. 217 PPF pour saisir la Chambre d'accusation d'une plainte contre une ordonnance de perquisition et de séquestre, est celui où l'intéressé a effectivement eu connaissance de la décision. La notification de l'ordonnance à une banque n'équivaut pas, en soi, à une communication au titulaire du compte. En vertu des obligations contractuelles qui la lient au client, la banque doit cependant informer le plus vite possible le titulaire de la relation bancaire placée sous séquestre (résumé de la jurisprudence; consid. 1.3).
Le plaignant est tenu de préciser toutes les circonstances de fait qui peuvent être utiles pour la vérification de l'observation du délai et il doit indiquer les moyens de preuve appropriés (consid. 1.4).
En l'espèce, la plainte a été déclarée tardive (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 44
A. Nell'ambito di una procedura di indagine preliminare di polizia giudiziaria aperta nei confronti di B. e A., entrambi cittadini italiani, per titolo di riciclaggio di denaro ai sensi dell'art. 305bis CP, il 5 dicembre 2002 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha ordinato l'identificazione delle relazioni bancarie presso la S. Banca SA di Lugano di cui risultano essere titolari, oltre ai due indagati, C., le società panamensi Y. Ltd. Inc., Z. SA (di proprietà del B.) nonché U. Inc. (di proprietà di A.). Il MPC ha decretato nel contempo il sequestro di tutta la documentazione inerente i conti di cui sopra dal 1995 ad oggi.
All'origine del provvedimento vi sono due segnalazioni datate 4 dicembre 2002 dell'Ufficio federale di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS) ai sensi dell'art. 9 LRD (RS 955.0). Dette segnalazioni provenivano dalla società fiduciaria X. SA di Lugano, che aveva appreso dalla stampa dell'arresto in Italia del suo cliente A. per titolo di bancarotta fraudolenta.
B. L'8 gennaio 2003 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha trasmesso al MPC una domanda di assistenza giudiziaria internazionale allo scopo di identificare ed assumere informazioni circa i conti bancari in Svizzera intestati agli indagati e alle società estere loro appartenenti. Secondo le autorità italiane vi è infatti il fondato sospetto che parte delle risorse fraudolentemente sottratte ad una società italiana (poi fallita) siano state dirottate su conti bancari in Svizzera.
C. Con reclamo del 10 aprile 2003 alla Camera di accusa del Tribunale federale, A. ha chiesto l'annullamento della decisione impugnata e il dissequestro di tutti i beni e gli attivi di sua pertinenza depositati presso la banca S. SA sotto la denominazione convenzionale "M.". Nel merito, il reclamante sostiene che il provvedimento di sequestro non ha più ragione di essere, in quanto egli avrebbe già fornito sufficienti garanzie all'autorità penale italiana che procede nei suoi confronti per il reato di bancarotta fraudolenta. In tal senso l'autorità estera avrebbe ordinato anche la revoca della misura di custodia cautelare disposta in un primo tempo nei suoi confronti, in quanto il risarcimento dell'eventuale danno sarebbe garantito.
D. Con risposta del 7 maggio 2003, il MPC ha chiesto di respingere il reclamo nella misura della sua ammissibilità. Il MPC osserva anzitutto che il procedimento avviato dall'autorità estera per titolo di bancarotta fraudolenta è indipendente da quello, alla base del provvedimento impugnato, aperto in Svizzera per riciclaggio di denaro, essendo i comportamenti rimproverati agli imputati differenti. La garanzia prestata all'autorità estera non può pertanto avere influenza alcuna su un'eventuale decisione di confisca degli averi decisa dal MPC. A sostegno della propria decisione, l'autorità inquirente ricorda che vi sono sospetti più che fondati che sulla relazione bancaria "M." presso la S. Banca SA siano stati depositati proventi illeciti originati dalla bancarotta fraudolenta di cui è accusato il reclamante in Italia, per cui si giustifica il mantenimento del sequestro del conto e di tutta la documentazione relativa.
E. Nella sua replica del 2 luglio 2003 il reclamante ribadisce l'inutilità e la disproporzione del provvedimento di perquisizione e sequestro, osservando come la domanda di rogatoria internazionale proveniente dall'Italia nemmeno menziona il conto litigioso presso la S. Banca SA, ma indica un conto presso un altro istituto bancario (relazione detta "N." presso la T. di Lugano). Da parte sua, con duplica del 14 luglio 2003, il MPC ha sostanzialmente riconfermato le motivazioni di fatto e di diritto indicate nella risposta.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.3 Appare al contrario assai dubbia la tempestività del reclamo.
Come noto, il termine entro il quale impugnare un atto o un'omissione del procuratore generale della Confederazione ai sensi dell'art. 105bis cpv. 2 PP è di cinque giorni (art. 217 PP per ana logia). In costante giurisprudenza - sviluppata invero in ambito di assistenza giudiziaria penale internazionale, ma perfettamente trasponibile in procedure indigene in ragione dell'identità della problematica -, il Tribunale federale ha stabilito che il momento a partire dal quale il termine per interporre il rimedio di diritto inizia a decorrere è quello in cui l'interessato ha avuto effettiva conoscenza della decisione. L'intimazione della decisione ad un istituto bancario, invece, non equivale, di per sé, alla comunicazione al titolare del conto, poiché la banca non appare, nei confronti dell'autorità, quale rappresentante dei suoi clienti. Pertanto, il termine non inizia a decorrere che dal momento in cui la banca informa il cliente dell'inchiesta condotta dall'autorità o delle misure prese nei suoi confronti (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa, con rinvio a DTF 120 Ib 183 consid. 3a pag. 186-187). Dal canto suo, la banca sequestrataria, in virtù dei rapporti contrattuali che la legano al cliente ed in particolare dell'obbligo di diligenza che scaturisce dai suoi doveri di mandataria, deve informare immediatamente il titolare della relazione posta sotto sequestro, affinché questi possa determinarsi tempestivamente sul da farsi (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa e 2d/bb; DTF 125 II 65 consid. 2a, con riferimento al Messaggio 29 marzo 1995 del Consiglio federale sulla AIMP, FF 1995 III 33 -34 ad art. 80n AIMP; DTF 113 Ib 157 consid. 6; sentenza 1A.169/1994 del 17 novembre 1994, consid. 2b; FUX/SCHLAEPFER/VAISY, Code annoté de l'entraide internationale en matière pénale, Basilea-Ginevra-Monaco 1999, ad art. 80n AIMP pag. 141; LUCA MARAZZI, Sull'ordine di perquisizione e sequestro bancario - la legittimazione attiva della banca a interporre reclamo contro un ordine di perquisizione e sequestro, in: Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, pag. 514 e 518). Ovviamente, tale soluzione non si applica se il cliente ha istruito la banca di non trasmettergli comunicazioni, ma di trattenerle a sua disposizione (cosiddette convenzioni di "fermo banca", DTF 124 II 124 consid. 2d/aa): in tal caso, ogni comunicazione pervenuta alla banca è opponibile al cliente come se egli l'avesse effettivamente ricevuta di persona, ed il termine per l'inoltro del rimedio di diritto inizia a decorrere dal momento in cui il cliente avrebbe ricevuto l'informazione dalla banca, se quest'ultima glie l'avesse comunicata senza ritardo (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa, con rinvio alla citata sentenza 17 novembre 1994, loc. cit., ed a DTF 104 II 190 consid. 2a in fine).
La costante giurisprudenza del Tribunale federale sulla tempestività di un rimedio di diritto contro un ordine di sequestro va dunque nel senso di considerare determinante il momento in cui il titolare del conto ha effettivamente ricevuto dalla banca la comunicazione della misura adottata nei confronti dei suoi attivi, a patto che la banca sequestrataria abbia intrapreso quanto in suo potere per avvertirlo senza indugi. Ovviamente, l'informazione del cliente può, in circostanze particolari quali la sua lontananza o la sua temporanea irreperibilità, differire di qualche giorno per rapporto al momento in cui la banca è stata informata della misura, ragione per cui non è possibile stabilire a priori un termine entro il quale la banca debba tassativamente informare il cliente. Tuttavia, ciò non significa che la banca abbia un potere discrezionale sul quando trasmettere copia della decisione al cliente, e possa ritardare a suo piacimento la comunicazione dell'avvenuto blocco o sequestro di un conto da parte dell'autorità giudiziaria.
1.4 Stabilito che la tempestività del rimedio di diritto non può essere data per scontata, ma deve al contrario essere positivamente accertata dal giudice adito, restano da precisare le modalità di tale esame. In proposito va sottolineato soprattutto che il principio generale per il quale la ricevibilità di ogni gravame è esaminata dal Tribunale federale d'ufficio e con piena cognizione non esime la parte ricorrente/reclamante dall'onere di allegare non solo gli argomenti di merito, bensì anche tutte le circostanze di fatto che potessero tornare utili per la verifica della tempestività (e più in generale, della ricevibilità) del gravame e di offrire i mezzi di prova appropriati.
1.5 Nella fattispecie, il decreto impugnato porta la data del 5 dicembre 2002, e nulla lascia supporre che non sia stato intimato immediatamente per fax o per lettera raccomandata alla banca sequestrataria (v. punto 5 del dispositivo del decreto). Tra la notifica del provvedimento di sequestro alla banca e l'inoltro del reclamo alla Camera d'accusa sono trascorsi dunque oltre quattro mesi, senza che alcun motivo sia stato addotto a giustificazione del tempo trascorso. Poiché la Camera d'accusa, in assenza di una qualsiasi spiegazione da parte del reclamante, non è in grado di pronunciarsi né sulle ragioni di tale ritardo, né tanto meno di attribuirne la responsabilità al reclamante, alla banca o alla fiduciaria, essa non può far altro che considerare il reclamo ampiamente tardivo, come esso appare appunto a prima vista.
Tuttavia, in considerazione che quanto sopra esposto rappresenta una precisazione della giurisprudenza sui requisiti di motivazione di un reclamo, appare opportuno che tale precisazione della giurisprudenza venga portata preventivamente alla conoscenza degli interessati prima di trovare effettiva applicazione (DTF 122 I 57 consid. 3c/bb pag. 60). Pertanto, nel caso qui in discussione, si procede ugualmente ad un esame nel merito della vertenza.
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Termine di reclamo contro un ordine di perquisizione e sequestro di un conto bancario (art. 217 PP). Il momento a partire dal quale inizia a decorrere il termine di 5 giorni di cui all'art. 217 PP per interporre un reclamo alla Camera d'accusa contro un ordine di perquisizione e sequestro è quello in cui l'interessato ha avuto effettiva conoscenza della decisione. L'intimazione dell'ordine ad una banca non equivale, di per sé, alla comunicazione al titolare del conto. La banca - in virtù degli obblighi contrattuali che la legano al cliente - deve però informare il più presto possibile il titolare della relazione bancaria posta sotto sequestro (riassunto della giurisprudenza; consid. 1.3).
Il reclamante è tenuto a precisare tutte le circostanze di fatto che possano tornare utili per la verifica della tempestività del gravame e ad offrire i mezzi di prova appropriati (consid. 1.4).
In concreto, reclamo tardivo (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 49
A. X. verübte im August und September 1998 vier brutale Überfälle auf Passanten. Die gegen ihn eingeleitete Strafuntersuchung wegen Raubs und weiterer Delikte stellte das Bezirksgericht Zürich am 29. März 2000 ein, weil seine Zurechnungsfähigkeit im Tatzeitpunkt fehlte. Gleichzeitig ordnete das Gericht aber eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an.
Die Abklärungen im Rahmen des Massnahmenvollzugs ergaben, dass X. unter einer paranoiden Schizophrenie leidet. Nach einer erfolgreichen Behandlung unter anderem mit Neuroleptika verfügte der Sonderdienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich am 18. Februar 2000 unter Auflagen die probeweise Entlassung. In der Folge nahm X. die ärztlich verschriebenen Medikamente nicht mehr ein und hielt sich auch sonst nicht an die Auflagen. Für längere Zeit blieb er unerreichbar. Aus diesen Gründen widerrief der Sonderdienst am 18. Februar 2002 die probeweise Entlassung. Die dagegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos, und das Bundesgericht wies am 6. Juni 2003 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Widerruf ebenfalls ab (Verfahren 6A.24/2003).
X. ersuchte darauf um Einstellung des Massnahmenvollzugs und um Überweisung der Sache an das zuständige Gericht. Der Bewährungsdienst Zürich III des Justizvollzugs des Kantons Zürich lehnte das Begehren am 27. Juni 2003 ab. Er wies X. zum Vollzug der stationären Massnahme in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein, sobald die dortigen Platzverhältnisse es erlaubten. Weiter ordnete er die Durchführung einer Behandlung mit Neuroleptika an,
"falls notwendig auch über einen längeren Zeitraum und damit auch ausserhalb einer psychiatrischen Notfallsituation und gegen den Willen von X."
Die gegen diese Verfügung ergriffenen Rechtsmittel wiesen die Direktion der Justiz und des Innern sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ab, soweit sie darauf eintraten.
B. X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. November 2003 aufzuheben und die Sache an diese Instanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Einen ersten Streitpunkt bildet die Frage, welche Behörde für die Anordnung der Zwangsmedikation zuständig ist. Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte allein der Strafrichter diese Massnahme treffen dürfen, der Vollzugsbehörde hingegen gehe die Befugnis dazu ab.
3.1 Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ordnet der Strafrichter die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Wird der Täter aus der Anstalt entlassen, weil die Massnahme ihren Zweck erfüllt hat oder weil sie erfolglos ist, entscheidet wiederum der Strafrichter, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Bei einer Einstellung wegen Erfolglosigkeit der Behandlung kann der Richter eine andere sichernde Massnahme anordnen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB).
Umgekehrt sind die Vollzugsbehörden zuständig, über die Entlassung aus der Anstalt zu befinden, wenn die Behandlung erfolgreich abgeschlossen wurde oder wenn sie als erfolglos eingestellt werden muss (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Sie kann ausserdem die probeweise Entlassung verfügen, wenn der Grund der Massnahme nicht vollständig weggefallen ist. Ferner ist sie bei einer probeweisen Entlassung befugt, eine Probezeit und Schutzaufsicht vorzusehen und diese Massnahmen aufzuheben, wenn sie nicht mehr nötig sind (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 2 StGB).
Aus dieser gesetzlichen Zuständigkeitsordnung ergibt sich, dass dem Strafrichter der Entscheid über die Anordnung der Sanktionen, insbesondere über die Sanktionsart und die Reihenfolge des Vollzugs zukommt. Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Administrativbehörden. Dies gilt insbesondere auch für die Beurteilung, ob eine Massnahme ihren Zweck ganz oder teilweise erfüllt hat oder aber keinen Erfolg verspricht (MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Art. 43 StGB N. 219; vgl. auch BGE 119 IV 190 E. 1 S. 191).
3.2 Der Richter trifft den Entscheid über die Anordnung sichernder Massnahmen regelmässig gestützt auf eine nähere Untersuchung des geistigen und körperlichen Zustands des Täters (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 und Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; vgl. auch BGE 128 IV 241 E. 3.1 S. 244 sowie HEER, a.a.O., Vor Art. 42 StGB N. 37). Aus den eingeholten ärztlichen Berichten und insbesondere den psychiatrischen Gutachten geht hervor, welche Behandlung im Blick auf die Verhinderung strafbarer Handlungen und die Wiedereingliederung des Täters erforderlich ist. Auch wenn der Richter im Strafurteil lediglich die Art der angeordneten Massnahme bezeichnet, so ergeben sich aus den Erwägungen und den medizinischen Untersuchungen, auf welche diese Bezug nehmen, der konkrete Zweck der Massnahme und die näheren Umstände der Behandlung. In der Praxis legt der Richter auf diese Weise vielfach die Ausgestaltung der Massnahme recht weitgehend fest (vgl. etwa BGE 106 IV 101 E. 2d S. 105). Er besitzt bei der Umschreibung auf jeden Fall einen erheblichen Ermessensspielraum .
3.3 Steht bereits bei der Anordnung der Massnahme fest, dass zur Behandlung des Täters eine zwangsweise Verabreichung von Medikamenten unumgänglich ist, wird der Strafrichter dies - zumindest in den Urteilserwägungen - ausdrücklich festhalten. Es ist aber auch denkbar, dass sich die Notwendigkeit einer Zwangsmedikation erst im Verlaufe des Massnahmenvollzugs herausstellt. Diesfalls sind die Vollzugsbehörden zu deren Anordnung zuständig, soweit sie dem Zweck der Massnahme entspricht und sie sich in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach nur der Strafrichter eine Zwangsmedikation verfügen könnte, hätte zur Folge, dass in Fällen, in denen sie sich erst nachträglich als unumgänglich erweist, das Strafurteil abgeändert und eine neue - ausdrücklich auch die Zwangsmedikation einschliessende - Massnahme angeordnet werden müsste. Dieses aufwändige Vorgehen erscheint wenig zweckmässig und widerspräche der dargelegten Verteilung der Kompetenzen zwischen Strafrichter und den Vollzugsbehörden. Einer zu weitgehenden Anwendung der Zwangsmedikation durch die Vollzugsorgane wird dadurch ein Riegel geschoben, dass sie nur zum Zuge kommen darf, soweit sie zur Durchführung der im Strafurteil vorgezeichneten Behandlung unter medizinischen Gesichtspunkten unumgänglich ist.
Bei Einhaltung dieser Voraussetzung steht eine von den Vollzugsbehörden verfügte Zwangsmedikation auch nicht im Widerspruch zum Legalitätsprinzip. Das Bundesgericht hat erklärt, dass Art. 43 StGB eine genügende gesetzliche Grundlage auch für die zwangsweise Medikamentierung bildet, wenn dabei die Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik beachtet werden (BGE 127 IV 154 E. 3d S. 159; vgl. dazu HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 67; kritisch FRANZ RIKLIN, Zwangsmassnahmen im Bereich der Gesundheitsfürsorge [Verweigerung der Behandlung, Hungerstreik], in: Medizin und Freiheitsentzug, Bern 2002, S. 51 ff., 56 f.). Welches Organ die Zwangsmedikation anzuordnen hat, richtet sich ebenfalls nach Art. 43 StGB. Einer Anordnung durch die Vollzugsbehörden steht nichts entgegen, soweit sie die Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik und den vom Strafrichter vorgegebenen Zweck und die Art der Behandlung beachten. Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, die Zwangsmedikation stelle eine eigenständige Freiheitsbeschränkung dar, die vom Strafrichter dementsprechend auch speziell angeordnet werden müsse. Er übersieht, dass eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht bloss eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit mit sich bringt, sondern regelmässig auch weitere Eingriffe umfasst, die sich aus der Notwendigkeit der Behandlung ergeben.
3.4 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass eine zuverlässige und dauernde Einnahme von Neuroleptika den zentralen Punkt der Behandlung des Beschwerdeführers bildet, die das Bezirksgericht seinerzeit angeordnet hatte. Zur Frage einer Zwangsmedikation hat sich das Bezirksgericht damals nicht geäussert, weil sich der Beschwerdeführer nicht gegen eine sog. Depot-Medikation gewehrt hatte. Es steht damit fest, dass die Einnahme von Neuroleptika als wesentliches Element der vom Strafrichter angeordneten Behandlung erscheint. Unter diesen Umständen ist die umstrittene Verfügung des Vollzugsdiensts, mit welcher die zwangsweise Verabreichung solcher Medikamente angeordnet wird, offensichtlich vom Zweck der vom Strafrichter beschlossenen Massnahme gedeckt.
Zwangsmedikationen sind - wie dargelegt - nur entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik zulässig. Ob dies für die hier umstrittene zwangsweise Medikation zutrifft, ist nachfolgend gesondert zu prüfen. Damit erweist sich die Befürchtung des Beschwerdeführers als unbegründet, die Vollzugsbehörden könnten bei Anerkennung ihrer Kompetenz zur Anordnung von Zwangsmedikationen diese in einem weiteren Umfang anwenden, als dies durch die Regeln der ärztlichen Kunst gerechtfertigt sei.
Das Verwaltungsgericht hat demnach die Kompetenz des zürcherischen Justizvollzugs zur Anordnung der Zwangsmedikation des Beschwerdeführers zu Recht bejaht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 43 StGB; Zwangsmedikation; Zuständigkeit. Die Vollzugsbehörden sind für die Anordnung einer Zwangsmedikation zuständig, wenn sie dem Massnahmezweck und der Behandlungsart entspricht, die der Richter im Strafurteil vorgezeichnet hat (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 49
A. X. verübte im August und September 1998 vier brutale Überfälle auf Passanten. Die gegen ihn eingeleitete Strafuntersuchung wegen Raubs und weiterer Delikte stellte das Bezirksgericht Zürich am 29. März 2000 ein, weil seine Zurechnungsfähigkeit im Tatzeitpunkt fehlte. Gleichzeitig ordnete das Gericht aber eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an.
Die Abklärungen im Rahmen des Massnahmenvollzugs ergaben, dass X. unter einer paranoiden Schizophrenie leidet. Nach einer erfolgreichen Behandlung unter anderem mit Neuroleptika verfügte der Sonderdienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich am 18. Februar 2000 unter Auflagen die probeweise Entlassung. In der Folge nahm X. die ärztlich verschriebenen Medikamente nicht mehr ein und hielt sich auch sonst nicht an die Auflagen. Für längere Zeit blieb er unerreichbar. Aus diesen Gründen widerrief der Sonderdienst am 18. Februar 2002 die probeweise Entlassung. Die dagegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos, und das Bundesgericht wies am 6. Juni 2003 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Widerruf ebenfalls ab (Verfahren 6A.24/2003).
X. ersuchte darauf um Einstellung des Massnahmenvollzugs und um Überweisung der Sache an das zuständige Gericht. Der Bewährungsdienst Zürich III des Justizvollzugs des Kantons Zürich lehnte das Begehren am 27. Juni 2003 ab. Er wies X. zum Vollzug der stationären Massnahme in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein, sobald die dortigen Platzverhältnisse es erlaubten. Weiter ordnete er die Durchführung einer Behandlung mit Neuroleptika an,
"falls notwendig auch über einen längeren Zeitraum und damit auch ausserhalb einer psychiatrischen Notfallsituation und gegen den Willen von X."
Die gegen diese Verfügung ergriffenen Rechtsmittel wiesen die Direktion der Justiz und des Innern sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ab, soweit sie darauf eintraten.
B. X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. November 2003 aufzuheben und die Sache an diese Instanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Einen ersten Streitpunkt bildet die Frage, welche Behörde für die Anordnung der Zwangsmedikation zuständig ist. Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte allein der Strafrichter diese Massnahme treffen dürfen, der Vollzugsbehörde hingegen gehe die Befugnis dazu ab.
3.1 Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ordnet der Strafrichter die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Wird der Täter aus der Anstalt entlassen, weil die Massnahme ihren Zweck erfüllt hat oder weil sie erfolglos ist, entscheidet wiederum der Strafrichter, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Bei einer Einstellung wegen Erfolglosigkeit der Behandlung kann der Richter eine andere sichernde Massnahme anordnen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB).
Umgekehrt sind die Vollzugsbehörden zuständig, über die Entlassung aus der Anstalt zu befinden, wenn die Behandlung erfolgreich abgeschlossen wurde oder wenn sie als erfolglos eingestellt werden muss (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Sie kann ausserdem die probeweise Entlassung verfügen, wenn der Grund der Massnahme nicht vollständig weggefallen ist. Ferner ist sie bei einer probeweisen Entlassung befugt, eine Probezeit und Schutzaufsicht vorzusehen und diese Massnahmen aufzuheben, wenn sie nicht mehr nötig sind (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 2 StGB).
Aus dieser gesetzlichen Zuständigkeitsordnung ergibt sich, dass dem Strafrichter der Entscheid über die Anordnung der Sanktionen, insbesondere über die Sanktionsart und die Reihenfolge des Vollzugs zukommt. Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Administrativbehörden. Dies gilt insbesondere auch für die Beurteilung, ob eine Massnahme ihren Zweck ganz oder teilweise erfüllt hat oder aber keinen Erfolg verspricht (MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Art. 43 StGB N. 219; vgl. auch BGE 119 IV 190 E. 1 S. 191).
3.2 Der Richter trifft den Entscheid über die Anordnung sichernder Massnahmen regelmässig gestützt auf eine nähere Untersuchung des geistigen und körperlichen Zustands des Täters (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 und Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; vgl. auch BGE 128 IV 241 E. 3.1 S. 244 sowie HEER, a.a.O., Vor Art. 42 StGB N. 37). Aus den eingeholten ärztlichen Berichten und insbesondere den psychiatrischen Gutachten geht hervor, welche Behandlung im Blick auf die Verhinderung strafbarer Handlungen und die Wiedereingliederung des Täters erforderlich ist. Auch wenn der Richter im Strafurteil lediglich die Art der angeordneten Massnahme bezeichnet, so ergeben sich aus den Erwägungen und den medizinischen Untersuchungen, auf welche diese Bezug nehmen, der konkrete Zweck der Massnahme und die näheren Umstände der Behandlung. In der Praxis legt der Richter auf diese Weise vielfach die Ausgestaltung der Massnahme recht weitgehend fest (vgl. etwa BGE 106 IV 101 E. 2d S. 105). Er besitzt bei der Umschreibung auf jeden Fall einen erheblichen Ermessensspielraum .
3.3 Steht bereits bei der Anordnung der Massnahme fest, dass zur Behandlung des Täters eine zwangsweise Verabreichung von Medikamenten unumgänglich ist, wird der Strafrichter dies - zumindest in den Urteilserwägungen - ausdrücklich festhalten. Es ist aber auch denkbar, dass sich die Notwendigkeit einer Zwangsmedikation erst im Verlaufe des Massnahmenvollzugs herausstellt. Diesfalls sind die Vollzugsbehörden zu deren Anordnung zuständig, soweit sie dem Zweck der Massnahme entspricht und sie sich in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach nur der Strafrichter eine Zwangsmedikation verfügen könnte, hätte zur Folge, dass in Fällen, in denen sie sich erst nachträglich als unumgänglich erweist, das Strafurteil abgeändert und eine neue - ausdrücklich auch die Zwangsmedikation einschliessende - Massnahme angeordnet werden müsste. Dieses aufwändige Vorgehen erscheint wenig zweckmässig und widerspräche der dargelegten Verteilung der Kompetenzen zwischen Strafrichter und den Vollzugsbehörden. Einer zu weitgehenden Anwendung der Zwangsmedikation durch die Vollzugsorgane wird dadurch ein Riegel geschoben, dass sie nur zum Zuge kommen darf, soweit sie zur Durchführung der im Strafurteil vorgezeichneten Behandlung unter medizinischen Gesichtspunkten unumgänglich ist.
Bei Einhaltung dieser Voraussetzung steht eine von den Vollzugsbehörden verfügte Zwangsmedikation auch nicht im Widerspruch zum Legalitätsprinzip. Das Bundesgericht hat erklärt, dass Art. 43 StGB eine genügende gesetzliche Grundlage auch für die zwangsweise Medikamentierung bildet, wenn dabei die Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik beachtet werden (BGE 127 IV 154 E. 3d S. 159; vgl. dazu HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 67; kritisch FRANZ RIKLIN, Zwangsmassnahmen im Bereich der Gesundheitsfürsorge [Verweigerung der Behandlung, Hungerstreik], in: Medizin und Freiheitsentzug, Bern 2002, S. 51 ff., 56 f.). Welches Organ die Zwangsmedikation anzuordnen hat, richtet sich ebenfalls nach Art. 43 StGB. Einer Anordnung durch die Vollzugsbehörden steht nichts entgegen, soweit sie die Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik und den vom Strafrichter vorgegebenen Zweck und die Art der Behandlung beachten. Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, die Zwangsmedikation stelle eine eigenständige Freiheitsbeschränkung dar, die vom Strafrichter dementsprechend auch speziell angeordnet werden müsse. Er übersieht, dass eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht bloss eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit mit sich bringt, sondern regelmässig auch weitere Eingriffe umfasst, die sich aus der Notwendigkeit der Behandlung ergeben.
3.4 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass eine zuverlässige und dauernde Einnahme von Neuroleptika den zentralen Punkt der Behandlung des Beschwerdeführers bildet, die das Bezirksgericht seinerzeit angeordnet hatte. Zur Frage einer Zwangsmedikation hat sich das Bezirksgericht damals nicht geäussert, weil sich der Beschwerdeführer nicht gegen eine sog. Depot-Medikation gewehrt hatte. Es steht damit fest, dass die Einnahme von Neuroleptika als wesentliches Element der vom Strafrichter angeordneten Behandlung erscheint. Unter diesen Umständen ist die umstrittene Verfügung des Vollzugsdiensts, mit welcher die zwangsweise Verabreichung solcher Medikamente angeordnet wird, offensichtlich vom Zweck der vom Strafrichter beschlossenen Massnahme gedeckt.
Zwangsmedikationen sind - wie dargelegt - nur entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik zulässig. Ob dies für die hier umstrittene zwangsweise Medikation zutrifft, ist nachfolgend gesondert zu prüfen. Damit erweist sich die Befürchtung des Beschwerdeführers als unbegründet, die Vollzugsbehörden könnten bei Anerkennung ihrer Kompetenz zur Anordnung von Zwangsmedikationen diese in einem weiteren Umfang anwenden, als dies durch die Regeln der ärztlichen Kunst gerechtfertigt sei.
Das Verwaltungsgericht hat demnach die Kompetenz des zürcherischen Justizvollzugs zur Anordnung der Zwangsmedikation des Beschwerdeführers zu Recht bejaht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 43 CP; médication forcée; compétence. Les autorités d'exécution sont compétentes pour ordonner une médication forcée si celle-ci correspond au but de la mesure et au type de traitement déterminés par le juge (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 49
A. X. verübte im August und September 1998 vier brutale Überfälle auf Passanten. Die gegen ihn eingeleitete Strafuntersuchung wegen Raubs und weiterer Delikte stellte das Bezirksgericht Zürich am 29. März 2000 ein, weil seine Zurechnungsfähigkeit im Tatzeitpunkt fehlte. Gleichzeitig ordnete das Gericht aber eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an.
Die Abklärungen im Rahmen des Massnahmenvollzugs ergaben, dass X. unter einer paranoiden Schizophrenie leidet. Nach einer erfolgreichen Behandlung unter anderem mit Neuroleptika verfügte der Sonderdienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich am 18. Februar 2000 unter Auflagen die probeweise Entlassung. In der Folge nahm X. die ärztlich verschriebenen Medikamente nicht mehr ein und hielt sich auch sonst nicht an die Auflagen. Für längere Zeit blieb er unerreichbar. Aus diesen Gründen widerrief der Sonderdienst am 18. Februar 2002 die probeweise Entlassung. Die dagegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos, und das Bundesgericht wies am 6. Juni 2003 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Widerruf ebenfalls ab (Verfahren 6A.24/2003).
X. ersuchte darauf um Einstellung des Massnahmenvollzugs und um Überweisung der Sache an das zuständige Gericht. Der Bewährungsdienst Zürich III des Justizvollzugs des Kantons Zürich lehnte das Begehren am 27. Juni 2003 ab. Er wies X. zum Vollzug der stationären Massnahme in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein, sobald die dortigen Platzverhältnisse es erlaubten. Weiter ordnete er die Durchführung einer Behandlung mit Neuroleptika an,
"falls notwendig auch über einen längeren Zeitraum und damit auch ausserhalb einer psychiatrischen Notfallsituation und gegen den Willen von X."
Die gegen diese Verfügung ergriffenen Rechtsmittel wiesen die Direktion der Justiz und des Innern sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ab, soweit sie darauf eintraten.
B. X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. November 2003 aufzuheben und die Sache an diese Instanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Einen ersten Streitpunkt bildet die Frage, welche Behörde für die Anordnung der Zwangsmedikation zuständig ist. Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte allein der Strafrichter diese Massnahme treffen dürfen, der Vollzugsbehörde hingegen gehe die Befugnis dazu ab.
3.1 Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ordnet der Strafrichter die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Wird der Täter aus der Anstalt entlassen, weil die Massnahme ihren Zweck erfüllt hat oder weil sie erfolglos ist, entscheidet wiederum der Strafrichter, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Bei einer Einstellung wegen Erfolglosigkeit der Behandlung kann der Richter eine andere sichernde Massnahme anordnen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB).
Umgekehrt sind die Vollzugsbehörden zuständig, über die Entlassung aus der Anstalt zu befinden, wenn die Behandlung erfolgreich abgeschlossen wurde oder wenn sie als erfolglos eingestellt werden muss (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Sie kann ausserdem die probeweise Entlassung verfügen, wenn der Grund der Massnahme nicht vollständig weggefallen ist. Ferner ist sie bei einer probeweisen Entlassung befugt, eine Probezeit und Schutzaufsicht vorzusehen und diese Massnahmen aufzuheben, wenn sie nicht mehr nötig sind (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 2 StGB).
Aus dieser gesetzlichen Zuständigkeitsordnung ergibt sich, dass dem Strafrichter der Entscheid über die Anordnung der Sanktionen, insbesondere über die Sanktionsart und die Reihenfolge des Vollzugs zukommt. Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Administrativbehörden. Dies gilt insbesondere auch für die Beurteilung, ob eine Massnahme ihren Zweck ganz oder teilweise erfüllt hat oder aber keinen Erfolg verspricht (MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Art. 43 StGB N. 219; vgl. auch BGE 119 IV 190 E. 1 S. 191).
3.2 Der Richter trifft den Entscheid über die Anordnung sichernder Massnahmen regelmässig gestützt auf eine nähere Untersuchung des geistigen und körperlichen Zustands des Täters (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 und Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; vgl. auch BGE 128 IV 241 E. 3.1 S. 244 sowie HEER, a.a.O., Vor Art. 42 StGB N. 37). Aus den eingeholten ärztlichen Berichten und insbesondere den psychiatrischen Gutachten geht hervor, welche Behandlung im Blick auf die Verhinderung strafbarer Handlungen und die Wiedereingliederung des Täters erforderlich ist. Auch wenn der Richter im Strafurteil lediglich die Art der angeordneten Massnahme bezeichnet, so ergeben sich aus den Erwägungen und den medizinischen Untersuchungen, auf welche diese Bezug nehmen, der konkrete Zweck der Massnahme und die näheren Umstände der Behandlung. In der Praxis legt der Richter auf diese Weise vielfach die Ausgestaltung der Massnahme recht weitgehend fest (vgl. etwa BGE 106 IV 101 E. 2d S. 105). Er besitzt bei der Umschreibung auf jeden Fall einen erheblichen Ermessensspielraum .
3.3 Steht bereits bei der Anordnung der Massnahme fest, dass zur Behandlung des Täters eine zwangsweise Verabreichung von Medikamenten unumgänglich ist, wird der Strafrichter dies - zumindest in den Urteilserwägungen - ausdrücklich festhalten. Es ist aber auch denkbar, dass sich die Notwendigkeit einer Zwangsmedikation erst im Verlaufe des Massnahmenvollzugs herausstellt. Diesfalls sind die Vollzugsbehörden zu deren Anordnung zuständig, soweit sie dem Zweck der Massnahme entspricht und sie sich in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach nur der Strafrichter eine Zwangsmedikation verfügen könnte, hätte zur Folge, dass in Fällen, in denen sie sich erst nachträglich als unumgänglich erweist, das Strafurteil abgeändert und eine neue - ausdrücklich auch die Zwangsmedikation einschliessende - Massnahme angeordnet werden müsste. Dieses aufwändige Vorgehen erscheint wenig zweckmässig und widerspräche der dargelegten Verteilung der Kompetenzen zwischen Strafrichter und den Vollzugsbehörden. Einer zu weitgehenden Anwendung der Zwangsmedikation durch die Vollzugsorgane wird dadurch ein Riegel geschoben, dass sie nur zum Zuge kommen darf, soweit sie zur Durchführung der im Strafurteil vorgezeichneten Behandlung unter medizinischen Gesichtspunkten unumgänglich ist.
Bei Einhaltung dieser Voraussetzung steht eine von den Vollzugsbehörden verfügte Zwangsmedikation auch nicht im Widerspruch zum Legalitätsprinzip. Das Bundesgericht hat erklärt, dass Art. 43 StGB eine genügende gesetzliche Grundlage auch für die zwangsweise Medikamentierung bildet, wenn dabei die Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik beachtet werden (BGE 127 IV 154 E. 3d S. 159; vgl. dazu HEER, a.a.O., Art. 43 StGB N. 67; kritisch FRANZ RIKLIN, Zwangsmassnahmen im Bereich der Gesundheitsfürsorge [Verweigerung der Behandlung, Hungerstreik], in: Medizin und Freiheitsentzug, Bern 2002, S. 51 ff., 56 f.). Welches Organ die Zwangsmedikation anzuordnen hat, richtet sich ebenfalls nach Art. 43 StGB. Einer Anordnung durch die Vollzugsbehörden steht nichts entgegen, soweit sie die Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik und den vom Strafrichter vorgegebenen Zweck und die Art der Behandlung beachten. Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, die Zwangsmedikation stelle eine eigenständige Freiheitsbeschränkung dar, die vom Strafrichter dementsprechend auch speziell angeordnet werden müsse. Er übersieht, dass eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht bloss eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit mit sich bringt, sondern regelmässig auch weitere Eingriffe umfasst, die sich aus der Notwendigkeit der Behandlung ergeben.
3.4 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass eine zuverlässige und dauernde Einnahme von Neuroleptika den zentralen Punkt der Behandlung des Beschwerdeführers bildet, die das Bezirksgericht seinerzeit angeordnet hatte. Zur Frage einer Zwangsmedikation hat sich das Bezirksgericht damals nicht geäussert, weil sich der Beschwerdeführer nicht gegen eine sog. Depot-Medikation gewehrt hatte. Es steht damit fest, dass die Einnahme von Neuroleptika als wesentliches Element der vom Strafrichter angeordneten Behandlung erscheint. Unter diesen Umständen ist die umstrittene Verfügung des Vollzugsdiensts, mit welcher die zwangsweise Verabreichung solcher Medikamente angeordnet wird, offensichtlich vom Zweck der vom Strafrichter beschlossenen Massnahme gedeckt.
Zwangsmedikationen sind - wie dargelegt - nur entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik zulässig. Ob dies für die hier umstrittene zwangsweise Medikation zutrifft, ist nachfolgend gesondert zu prüfen. Damit erweist sich die Befürchtung des Beschwerdeführers als unbegründet, die Vollzugsbehörden könnten bei Anerkennung ihrer Kompetenz zur Anordnung von Zwangsmedikationen diese in einem weiteren Umfang anwenden, als dies durch die Regeln der ärztlichen Kunst gerechtfertigt sei.
Das Verwaltungsgericht hat demnach die Kompetenz des zürcherischen Justizvollzugs zur Anordnung der Zwangsmedikation des Beschwerdeführers zu Recht bejaht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 43 CP; trattamento medico coatto; competenza. Le autorità responsabili dell'esecuzione delle pene sono competenti per ordinare un trattamento medico coatto, a condizione che esso corrisponda allo scopo della misura ed al tipo di trattamento determinati dal giudice (consid. 3).
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130 IV 54
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130 IV 54
Erwägungen ab Seite 54
Extrait des considérants:
3.
3.3 Le recourant invoque enfin la violation du principe de la célérité consacré par les art. 29 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II (RS 0.103.2).
3.3.1 Le principe de la célérité impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite (ATF 124 I 139 consid. 2a p. 140). Il s'agit d'une exigence posée à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier al. CP), liée à l'approche de la prescription et qui suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle (WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, n. 31 ad art. 64 CP). Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de la célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira ainsi à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore à une ordonnance de non-lieu (en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes; ATF 117 IV 124 consid. 4d p. 129; ATF 124 I 139 consid. 2a p. 140/141). La jurisprudence a ainsi créé praeter legem des sanctions autonomes de nature matérielle.
3.3.2 Selon la jurisprudence, la question de savoir si le principe de la célérité a été violé, qui relève de la violation directe de la Constitution et de la CEDH, doit être invoquée dans un recours de droit public. En revanche, l'accusé qui veut se plaindre de ce que l'autorité cantonale n'a pas tiré les conséquences que le droit fédéral fait découler de la violation du principe de la célérité, en particulier sur le plan de la peine, doit agir par le biais du pourvoi en nullité, car la détermination des conséquences d'une violation du principe de la célérité sur l'interprétation et l'application du droit pénal fédéral relève d'une violation indirecte de la Constitution et de la Convention (ATF 119 IV 107 consid. 1b p. 109; ATF 124 I 139 consid. 2a p. 141).
Cette jurisprudence ne précise cependant pas si, dans le cadre du pourvoi, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral peut se prononcer, à titre préjudiciel, sur la violation du principe de la célérité ou si le recourant doit déposer au préalable un recours de droit public pour faire constater cette violation si celle-ci n'a pas déjà été constatée par l'autorité cantonale. Dans l' ATF 119 IV 107, le Tribunal fédéral a en effet examiné si la longueur de la procédure devait entraîner des sanctions particulières. Il n'est cependant pas entré en matière sur la question de savoir si l'autorité cantonale avait nié à tort la violation du principe de la célérité, question qui a été laissée ouverte dans un recours de droit public interjeté parallèlement (arrêt du Tribunal fédéral 6P.98/1992 du 19 mars 1993, consid. 3c).
L'accusé peut certes obtenir la constatation simplement déclaratoire de la violation du principe de la célérité qui constitue déjà une forme de réparation (ATF 129 V 411 consid. 1.3 p. 417; ATF 122 IV 103 consid. I.4 p. 111; arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre 2000, publié in Pra 90/2001 n° 3 p. 12, consid. 4e) ou demander des dommages-intérêts (ATF 107 Ib 160), mais, en règle générale, le recourant qui fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la célérité entend obtenir une réduction de la peine. Depuis une dizaine d'années, la violation du principe de la célérité est ainsi devenue, de fait, une circonstance atténuante de la peine à part entière. Vu les relations étroites qui existent entre la question de la violation du principe de la célérité et l'application de l'art. 63 CP, il apparaît dès lors inutilement compliqué, mais surtout artificiel, d'obliger l'accusé à déposer un recours de droit public pour faire constater la violation du principe de la célérité, puis un pourvoi pour obtenir une réduction de sa peine. Dans un tel cas, il faut admettre que la question de la violation du principe de la célérité puisse être traitée, dans le cadre d'un pourvoi, au titre de question préjudicielle à la question principale sur la fixation de la peine. L'accusé qui entend se plaindre que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte de la violation du principe de la célérité lors de la fixation de la peine doit donc agir par la voie du pourvoi en nullité, sans égard au fait que l'autorité cantonale ait expressément admis ou nié la violation du principe de la célérité ou qu'elle ait ignoré la question (arrêt du Tribunal fédéral 6S.309/2001 du 23 août 2001).
Il s'ensuit que le grief du recourant est recevable, même si l'autorité cantonale n'a pas constaté formellement que le principe de la célérité avait été violé.
3.3.3 Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142 et les références citées). Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activités intenses peuvent donc compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d'autres affaires (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142). Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 144; ATF 119 IV 107 consid. 1c p. 110). Le principe de la célérité peut être violé, même si les autorités pénales n'ont commis aucune faute; elles ne sauraient ainsi exciper des insuffisances de l'organisation judiciaire.
Le recourant estime que son affaire, qui remonte à 2000, aurait dû globalement être jugée plus rapidement. Il se plaint notamment du fait qu'il a dû attendre le début 2003 pour être présenté aux juges de première instance, alors que les faits le concernant auraient été établis et reconnus déjà deux mois après l'ouverture de l'action pénale à son encontre. Cette critique est infondée. Le dossier est relativement volumineux. L'enquête a été dirigée contre cinq accusés, qui ont commis des infractions variées (brigandage, incendie, escroquerie, faux dans les titres, etc.) et dont les rôles sont étroitement liés. Au vu de ces circonstances, une durée de trois ans entre l'ouverture de l'instruction et le jugement de première instance, puis d'une année entre le jugement de première instance et le jugement sur appel ne prête pas le flanc à la critique. Infondé, le grief du recourant doit donc être rejeté.
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Art. 63 StGB, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 269 BStP; Strafzumessung und Beschleunigungsgebot; Nichtigkeitsbeschwerde. Die Rüge, bei der Strafzumessung sei eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, ist mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben, unabhängig davon, ob die kantonale Behörde eine Verletzung des Beschleunigungsgebots ausdrücklich bejaht oder verneint oder aber nicht geprüft hat. Das Bundesgericht prüft die Verletzung dieses Gebots im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise zur Hauptfrage der Strafzumessung (E. 3.3.2).
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Extrait des considérants:
3.
3.3 Le recourant invoque enfin la violation du principe de la célérité consacré par les art. 29 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II (RS 0.103.2).
3.3.1 Le principe de la célérité impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite (ATF 124 I 139 consid. 2a p. 140). Il s'agit d'une exigence posée à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier al. CP), liée à l'approche de la prescription et qui suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle (WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, n. 31 ad art. 64 CP). Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de la célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira ainsi à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore à une ordonnance de non-lieu (en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes; ATF 117 IV 124 consid. 4d p. 129; ATF 124 I 139 consid. 2a p. 140/141). La jurisprudence a ainsi créé praeter legem des sanctions autonomes de nature matérielle.
3.3.2 Selon la jurisprudence, la question de savoir si le principe de la célérité a été violé, qui relève de la violation directe de la Constitution et de la CEDH, doit être invoquée dans un recours de droit public. En revanche, l'accusé qui veut se plaindre de ce que l'autorité cantonale n'a pas tiré les conséquences que le droit fédéral fait découler de la violation du principe de la célérité, en particulier sur le plan de la peine, doit agir par le biais du pourvoi en nullité, car la détermination des conséquences d'une violation du principe de la célérité sur l'interprétation et l'application du droit pénal fédéral relève d'une violation indirecte de la Constitution et de la Convention (ATF 119 IV 107 consid. 1b p. 109; ATF 124 I 139 consid. 2a p. 141).
Cette jurisprudence ne précise cependant pas si, dans le cadre du pourvoi, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral peut se prononcer, à titre préjudiciel, sur la violation du principe de la célérité ou si le recourant doit déposer au préalable un recours de droit public pour faire constater cette violation si celle-ci n'a pas déjà été constatée par l'autorité cantonale. Dans l' ATF 119 IV 107, le Tribunal fédéral a en effet examiné si la longueur de la procédure devait entraîner des sanctions particulières. Il n'est cependant pas entré en matière sur la question de savoir si l'autorité cantonale avait nié à tort la violation du principe de la célérité, question qui a été laissée ouverte dans un recours de droit public interjeté parallèlement (arrêt du Tribunal fédéral 6P.98/1992 du 19 mars 1993, consid. 3c).
L'accusé peut certes obtenir la constatation simplement déclaratoire de la violation du principe de la célérité qui constitue déjà une forme de réparation (ATF 129 V 411 consid. 1.3 p. 417; ATF 122 IV 103 consid. I.4 p. 111; arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre 2000, publié in Pra 90/2001 n° 3 p. 12, consid. 4e) ou demander des dommages-intérêts (ATF 107 Ib 160), mais, en règle générale, le recourant qui fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la célérité entend obtenir une réduction de la peine. Depuis une dizaine d'années, la violation du principe de la célérité est ainsi devenue, de fait, une circonstance atténuante de la peine à part entière. Vu les relations étroites qui existent entre la question de la violation du principe de la célérité et l'application de l'art. 63 CP, il apparaît dès lors inutilement compliqué, mais surtout artificiel, d'obliger l'accusé à déposer un recours de droit public pour faire constater la violation du principe de la célérité, puis un pourvoi pour obtenir une réduction de sa peine. Dans un tel cas, il faut admettre que la question de la violation du principe de la célérité puisse être traitée, dans le cadre d'un pourvoi, au titre de question préjudicielle à la question principale sur la fixation de la peine. L'accusé qui entend se plaindre que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte de la violation du principe de la célérité lors de la fixation de la peine doit donc agir par la voie du pourvoi en nullité, sans égard au fait que l'autorité cantonale ait expressément admis ou nié la violation du principe de la célérité ou qu'elle ait ignoré la question (arrêt du Tribunal fédéral 6S.309/2001 du 23 août 2001).
Il s'ensuit que le grief du recourant est recevable, même si l'autorité cantonale n'a pas constaté formellement que le principe de la célérité avait été violé.
3.3.3 Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142 et les références citées). Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activités intenses peuvent donc compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d'autres affaires (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142). Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 144; ATF 119 IV 107 consid. 1c p. 110). Le principe de la célérité peut être violé, même si les autorités pénales n'ont commis aucune faute; elles ne sauraient ainsi exciper des insuffisances de l'organisation judiciaire.
Le recourant estime que son affaire, qui remonte à 2000, aurait dû globalement être jugée plus rapidement. Il se plaint notamment du fait qu'il a dû attendre le début 2003 pour être présenté aux juges de première instance, alors que les faits le concernant auraient été établis et reconnus déjà deux mois après l'ouverture de l'action pénale à son encontre. Cette critique est infondée. Le dossier est relativement volumineux. L'enquête a été dirigée contre cinq accusés, qui ont commis des infractions variées (brigandage, incendie, escroquerie, faux dans les titres, etc.) et dont les rôles sont étroitement liés. Au vu de ces circonstances, une durée de trois ans entre l'ouverture de l'instruction et le jugement de première instance, puis d'une année entre le jugement de première instance et le jugement sur appel ne prête pas le flanc à la critique. Infondé, le grief du recourant doit donc être rejeté.
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Art. 63 CP, art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH, art. 269 PPF; fixation de la peine et principe de la célérité; pourvoi en nullité. L'accusé qui entend se plaindre que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte de la violation du principe de la célérité lors de la fixation de la peine doit agir par la voie du pourvoi en nullité, sans égard au fait que l'autorité cantonale ait expressément admis ou nié la violation du principe de la célérité ou qu'elle ait ignoré la question. Le Tribunal fédéral examinera ce point, dans le cadre du pourvoi, au titre de question préjudicielle à la question principale sur la fixation de la peine (consid. 3.3.2).
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Erwägungen ab Seite 54
Extrait des considérants:
3.
3.3 Le recourant invoque enfin la violation du principe de la célérité consacré par les art. 29 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II (RS 0.103.2).
3.3.1 Le principe de la célérité impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite (ATF 124 I 139 consid. 2a p. 140). Il s'agit d'une exigence posée à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier al. CP), liée à l'approche de la prescription et qui suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle (WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, n. 31 ad art. 64 CP). Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de la célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira ainsi à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore à une ordonnance de non-lieu (en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes; ATF 117 IV 124 consid. 4d p. 129; ATF 124 I 139 consid. 2a p. 140/141). La jurisprudence a ainsi créé praeter legem des sanctions autonomes de nature matérielle.
3.3.2 Selon la jurisprudence, la question de savoir si le principe de la célérité a été violé, qui relève de la violation directe de la Constitution et de la CEDH, doit être invoquée dans un recours de droit public. En revanche, l'accusé qui veut se plaindre de ce que l'autorité cantonale n'a pas tiré les conséquences que le droit fédéral fait découler de la violation du principe de la célérité, en particulier sur le plan de la peine, doit agir par le biais du pourvoi en nullité, car la détermination des conséquences d'une violation du principe de la célérité sur l'interprétation et l'application du droit pénal fédéral relève d'une violation indirecte de la Constitution et de la Convention (ATF 119 IV 107 consid. 1b p. 109; ATF 124 I 139 consid. 2a p. 141).
Cette jurisprudence ne précise cependant pas si, dans le cadre du pourvoi, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral peut se prononcer, à titre préjudiciel, sur la violation du principe de la célérité ou si le recourant doit déposer au préalable un recours de droit public pour faire constater cette violation si celle-ci n'a pas déjà été constatée par l'autorité cantonale. Dans l' ATF 119 IV 107, le Tribunal fédéral a en effet examiné si la longueur de la procédure devait entraîner des sanctions particulières. Il n'est cependant pas entré en matière sur la question de savoir si l'autorité cantonale avait nié à tort la violation du principe de la célérité, question qui a été laissée ouverte dans un recours de droit public interjeté parallèlement (arrêt du Tribunal fédéral 6P.98/1992 du 19 mars 1993, consid. 3c).
L'accusé peut certes obtenir la constatation simplement déclaratoire de la violation du principe de la célérité qui constitue déjà une forme de réparation (ATF 129 V 411 consid. 1.3 p. 417; ATF 122 IV 103 consid. I.4 p. 111; arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre 2000, publié in Pra 90/2001 n° 3 p. 12, consid. 4e) ou demander des dommages-intérêts (ATF 107 Ib 160), mais, en règle générale, le recourant qui fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la célérité entend obtenir une réduction de la peine. Depuis une dizaine d'années, la violation du principe de la célérité est ainsi devenue, de fait, une circonstance atténuante de la peine à part entière. Vu les relations étroites qui existent entre la question de la violation du principe de la célérité et l'application de l'art. 63 CP, il apparaît dès lors inutilement compliqué, mais surtout artificiel, d'obliger l'accusé à déposer un recours de droit public pour faire constater la violation du principe de la célérité, puis un pourvoi pour obtenir une réduction de sa peine. Dans un tel cas, il faut admettre que la question de la violation du principe de la célérité puisse être traitée, dans le cadre d'un pourvoi, au titre de question préjudicielle à la question principale sur la fixation de la peine. L'accusé qui entend se plaindre que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte de la violation du principe de la célérité lors de la fixation de la peine doit donc agir par la voie du pourvoi en nullité, sans égard au fait que l'autorité cantonale ait expressément admis ou nié la violation du principe de la célérité ou qu'elle ait ignoré la question (arrêt du Tribunal fédéral 6S.309/2001 du 23 août 2001).
Il s'ensuit que le grief du recourant est recevable, même si l'autorité cantonale n'a pas constaté formellement que le principe de la célérité avait été violé.
3.3.3 Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142 et les références citées). Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activités intenses peuvent donc compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d'autres affaires (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142). Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 144; ATF 119 IV 107 consid. 1c p. 110). Le principe de la célérité peut être violé, même si les autorités pénales n'ont commis aucune faute; elles ne sauraient ainsi exciper des insuffisances de l'organisation judiciaire.
Le recourant estime que son affaire, qui remonte à 2000, aurait dû globalement être jugée plus rapidement. Il se plaint notamment du fait qu'il a dû attendre le début 2003 pour être présenté aux juges de première instance, alors que les faits le concernant auraient été établis et reconnus déjà deux mois après l'ouverture de l'action pénale à son encontre. Cette critique est infondée. Le dossier est relativement volumineux. L'enquête a été dirigée contre cinq accusés, qui ont commis des infractions variées (brigandage, incendie, escroquerie, faux dans les titres, etc.) et dont les rôles sont étroitement liés. Au vu de ces circonstances, une durée de trois ans entre l'ouverture de l'instruction et le jugement de première instance, puis d'une année entre le jugement de première instance et le jugement sur appel ne prête pas le flanc à la critique. Infondé, le grief du recourant doit donc être rejeté.
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Art. 63 CP, art. 29 cpv. 1 Cost. e art. 6 n. 1 CEDU, art. 269 PP; commisurazione della pena e principio della celerità; ricorso per cassazione. La censura della mancata considerazione del principio della celerità nella commisurazione della pena va sollevata con ricorso per cassazione, a prescindere dal fatto che l'autorità cantonale abbia ammesso o meno la violazione del principio della celerità oppure che ne abbia ignorato la questione. Il Tribunale federale esamina tale punto in via preliminare rispetto al giudizio principale sulla commisurazione della pena (consid. 3.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 58
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern erklärte mit Urteil vom 15. März 2002 schuldig
X. der mehrfachen (eventual-) vorsätzlichen Tötung, des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, der mehrfachen Überschreitung der gesetzlichen und signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts und ausserorts sowie des Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassen- und Verkehrsverhältnisse, des mehrfachen ungenügenden Abstandhaltens beim Hintereinanderfahren sowie des mehrfachen vorschriftswidrigen Überholens,
Y. der mehrfachen (eventual-) vorsätzlichen Tötung, der mehrfachen Überschreitung der gesetzlichen und signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts und ausserorts sowie des Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassen- und Verkehrsverhältnisse, des ungenügenden Abstandhaltens beim Hintereinanderfahren, des vorschriftswidrigen Überholens sowie des pflichtwidrigen Verhaltens bei Verkehrsunfall.
Es verurteilte beide Angeklagten zu je 6 1/2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 5 Jahren Landesverweisung, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Hinsichtlich Y. sprach es die Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 21. Oktober 2002 aus und widerrief im Weiteren den ihm gemäss Strafverfügung des Bezirksamtes Kulm vom 10. August 1999 für eine Strafe von 14 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug.
Die von X. und Y. gegen diesen Entscheid geführten Appellationen wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 16. Juni 2003 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Die Verurteilten führen sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem zu beurteilenden Fall liegt ein Verkehrsunfall zugrunde. Das Obergericht geht gestützt auf die Aussagen der verschiedenen Augenzeugen und der Beteiligten sowie auf ein verkehrstechnisches Unfallgutachten von folgendem Geschehen aus:
Der Beschwerdeführer 1 fuhr am Abend des 3. September 1999 um ca. 22.30 Uhr mit seinem Personenwagen VW Corrado von Hochdorf in Richtung Gelfingen. Beim Kreisel in Hochdorf schloss ein zweiter VW Corrado, der vom Beschwerdeführer 2 gesteuert wurde, zum Auto des Beschwerdeführers 1 auf. Die beiden Fahrzeuglenker kannten sich nicht. Beide führten in ihren Personenwagen Mitfahrer mit.
Der Beschwerdeführer 1 fühlte sich offenbar vom dicht hinter ihm herfahrenden Beschwerdeführer 2 provoziert. Er beschleunigte deshalb ausserhalb von Hochdorf seine Fahrt und fuhr mit übersetzter Geschwindigkeit in Richtung Gelfingen. Dabei wurde er vom Beschwerdeführer 2 in geringem Abstand verfolgt. In der Folge entwickelte sich zwischen den beiden Lenkern ein spontanes Autorennen. Nach der Ortschaft Baldegg überholte der Beschwerdeführer 2 mit einer Geschwindigkeit im Bereich von 100-140 km/h zunächst den Wagen des Beschwerdeführers 1 und hernach weitere, in Richtung Gelfingen fahrende unbeteiligte Personenwagen. Daraufhin fuhr der Beschwerdeführer 1 seinem Kontrahenten mit massiv übersetzter Geschwindigkeit dicht hinterher. Vor dem Ortseingang von Gelfingen setzte der Beschwerdeführer 1 seinerseits zu einem Überholmanöver an und fuhr auf die linke Fahrspur. Beide Beschwerdeführer rasten eng hintereinander bzw. teilweise nebeneinander mit einer Geschwindigkeit von rund 120-140 km/h in das Dorf Gelfingen hinein.
Als der Beschwerdeführer 1 gegen Ende des Überholmanövers vor der unübersichtlichen Linkskurve innerorts auf die rechte Fahrspur einzuschwenken begann, verlor er rund 150 Meter nach der Ortstafel die Herrschaft über seinen Wagen und geriet ins Schleudern. Sein Auto drehte sich um die eigene Achse und kollidierte mehrfach mit einer Mauer an der linken Strassenseite. Schliesslich erfasste das Fahrzeug auf dem Trottoir zwei jugendliche Fussgänger und schleuderte sie rund 30 Meter weit nach vorne weg. Dabei erlitten beide Opfer schwerste Verletzungen, denen sie noch auf der Unfallstelle bzw. kurz nach der Einlieferung ins Spital erlagen.
Der Beschwerdeführer 2 setzte nach dem Ortsbeginn von Gelfingen seine Geschwindigkeit insoweit geringfügig herab, als er etwas Gas wegnahm. Er bremste seine Fahrt erst ab, als er erkannte, dass der Wagen des Beschwerdeführers 1 ins Schleudern geriet. In der Folge fuhr er mit einer Geschwindigkeit von ca. 20-30 km/h am Unfallauto vorbei, ohne sich weiter um das Unfallgeschehen zu kümmern.
(...)
7. In rechtlicher Hinsicht wenden sich die Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch der (eventual-)vorsätzlichen Tötung. Sie machen geltend, der tödliche Verkehrsunfall sei auf eine Verkettung unglücklicher Umstände zurückzuführen. Der Beschwerdeführer 1 habe sich daher lediglich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht.
(...)
8. Gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB verübt ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Wollen ausführt.
8.1 Der Vorsatz erfordert auf der Wissensseite ein aktuelles Wissen um die Tatumstände (für Einzelheiten vgl. GUIDO JENNY, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 18 StGB N. 21; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 9 N. 71 f.). Bei Delikten, die den Eintritt eines Erfolges erfordern, gehört zur Wissensseite des Vorsatzes eine Vorstellung über den Zusammenhang zwischen dem eigenen Handeln und dem Erfolg. Der Vorsatz bezieht sich nicht nur auf Tatumstände, deren Vorhandensein oder Eintreten der Täter für sicher hält. Er kann sich auch auf solche erstrecken, deren Vorhandensein oder Eintreten er nur für möglich hält (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251; BGE 103 IV 65 E. I.2 S. 67 f.; vgl. schon BGE 69 IV 75 E. 5 S. 79 f.; JENNY, a.a.O., Art.18 StGB N. 22; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 73).
8.2 Neben dem Wissen um die reale Möglichkeit der Tatbestandserfüllung verlangt der Vorsatz auch den Willen, den Tatbestand zu verwirklichen. Der Täter muss sich gegen das rechtlich geschützte Gut entscheiden (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 58 f.; SCHÖNKE/ SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., 2001, § 15 N. 80). Dieser Wille ist gegeben, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes das eigentliche Handlungsziel des Täters ist oder ihm als eine notwendige Voraussetzung zur Erreichung seines Zieles erscheint. Dasselbe gilt, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes für den Täter eine notwendige Nebenfolge darstellt, mag sie ihm auch gleichgültig oder gar unerwünscht sein (JENNY, a.a.O., Art.18 StGB N. 39 f./42; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 93 ff.).
Neben diesem direkten Vorsatz erfasst Art. 18 Abs. 2 StGB auch den Eventualvorsatz. Hier strebt der Täter den Erfolg nicht an, sondern weiss lediglich, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzogenen Handlung verbunden ist. Die Rechtsprechung bejaht Eventualvorsatz, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251; BGE 121 IV 249 E. 3a/aa; BGE 119 IV 1 E. 5a, je mit Hinweisen).
8.3 Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 61; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 3. Aufl., 1997, § 12 N. 27). Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der fahrlässig handelnde Täter wissen um die Möglichkeit oder das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestandes überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment.
Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintrete, sich das Risiko der Tatbestandserfüllung mithin nicht verwirklichen werde. Das gilt selbst für den Täter, der sich leichtfertig bzw. frivol (BGE 69 IV 75 E. 5 a.E. S. 80) über die Möglichkeit der Tatbestandserfüllung hinwegsetzt und mit der Einstellung handelt, es werde schon nichts passieren.
Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg derart in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 103 IV 65 E I.2 S. 68; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 104) .
8.4 Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf er vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 109 IV 140 mit Hinweisen; so schon BGE 69 IV 75 E. 5 S. 80; JENNY, a.a.O., Art. 18 StGB N. 48/53; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 61/101 ff.).
Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt die Rechtsprechung unter anderem auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; BGE 119 IV 1 E. 5a). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen). Der Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf aber jedenfalls nicht allein aus der Tatsache gezogen werden, dass sich dieser des Risikos der Tatbestandsverwirklichung bewusst war und dennoch handelte. Denn dieses Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird - wie ausgeführt - auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt.
8.5 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251 mit Hinweisen; BGE 121 IV 249 E. 2a/aa; BGE 119 IV 1 E. 5a; BGE 110 IV 20 E. 2, BGE 110 IV 74 E. 1c; BGE 109 IV 46 E. 1; BGE 104 IV 35 E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis Abs. 1 BStP). Rechtsfrage ist demgegenüber, ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen werden muss. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich Tat- und Rechtsfragen insoweit teilweise überschneiden (BGE 119 IV 1 E. 5a und 242 E. 2, je mit Hinweisen). Die kantonale Instanz hat deshalb, wenn es um die Frage des Eventualdolus geht, die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen so erschöpfend wie möglich festzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen sie die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung ableitet. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248).
9.
9.1 Im Folgenden ist vorerst hinsichtlich des Beschwerdeführers 1, der den Unfall unmittelbar verursacht hat, zu prüfen, ob der Schluss auf ein Handeln mit Eventualvorsatz vor Bundesrecht standhält.
9.1.1 Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass die Vorinstanz das Wissenselement des Vorsatzes als erfüllt erachtet. Der Beschwerdeführer 1 hat sich mit dem Beschwerdeführer 2 ein eigentliches, wenn auch nicht im Voraus abgesprochenes Autorennen geliefert, bei welchem beide Fahrer danach trachteten, sich gegenseitig in ihrer fahrerischen Stärke und der Leistungskraft des eigenen Wagens zu überbieten. Dabei musste er, als er kurz vor dem Dorfeingang mit einer Geschwindigkeit von rund 120-140 km/h zu einem Überholmanöver ansetzte, damit rechnen, dass ein Einbiegen auf die rechte Spur und ein Abbremsen innerhalb kurzer Zeit ohne den Verlust der Herrschaft über den Wagen nicht möglich sein würde. Die Vorinstanz nimmt in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass die Folgen einer derart halsbrecherischen Fahrweise jedem Verkehrsteilnehmer in klarer Weise vor Augen stehen. Der Beschwerdeführer 1 musste auch davon ausgehen, dass sich an einem späteren Freitagabend im Spätsommer noch Fussgänger oder andere Verkehrsteilnehmer auf der Strasse befinden bzw. dass diese die Strasse auf dem Fussgängerstreifen überqueren könnten. Die Wahrscheinlichkeit eines schweren Verkehrsunfalles war aufgrund der örtlichen Situation und seiner Fahrweise derart hoch, dass er sie spätestens im Zeitpunkt des Überholmanövers erkannt haben musste. Dies wird im Grunde auch vom Beschwerdeführer 1 nicht bestritten.
Als erfüllt erweist sich beim Beschwerdeführer 1 auch das Wil lenselement des Vorsatzes. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, haben es ihm die konkreten Umstände nicht mehr erlaubt, ernsthaft darauf zu vertrauen, er werde den als möglich erkannten Erfolg durch seine Fahrgeschicklichkeit vermeiden können. Wer im Rahmen eines fahrerischen Kräftemessens kurz vor einem Dorfeingang mit einem Tempo von 120-140 km/h zu einem Überholmanöver ansetzt und sich nicht davon abbringen lässt, obwohl er voraussieht, dass es sich bis in den Innerortsbereich hinziehen wird, wo er die höchstzulässige Geschwindigkeit mithin um bis zu 90 km/h überschreitet, kann gar nicht anders, als den Deliktserfolg ernstlich in Rechnung zu stellen. Er lässt es offensichtlich "drauf ankommen" (vgl. ROXIN, a.a.O., § 12 N. 27 a.E.). Der Beschwerdeführer 1 hat sich daher mit seiner Fahrweise für die mögliche Rechtsgüterverletzung entschieden. Denn die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts musste sich ihm als so gross aufdrängen, dass der Umstand, dass er - anstatt seine Fahrt vor der Ortschaft Gelfingen abzubremsen und das Rennen aufzugeben - trotz der massiv übersetzten Geschwindigkeit seines Gegners noch zu einem Überholmanöver angesetzt hat, nicht anders denn als Inkaufnahme des als möglich erkannten Erfolgs ausgelegt werden kann. Seine Fahrweise hat dem Beschwerdeführer 1 mit anderen Worten nurmehr die Hoffnung erlaubt, die Sache werde glimpflich ausgehen. Er musste es letztlich Glück oder Zufall überlassen, ob sich die Gefahr verwirklichen werde oder nicht. Die blosse Hoffnung auf das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs schliesst eine Inkaufnahme im Sinne eventualvorsätzlicher Tatbegehung anders als das - auch bloss leichtsinnige - Vertrauen jedoch nicht aus. Es bedeutet lediglich, dass der Erfolgseintritt als solcher unerwünscht ist (BGE 125 IV 242 E. 3f S. 254; vgl. auch ROXIN, a.a.O., § 12 N. 27).
Zwar trifft zu, dass ein Fahrzeuglenker durch sein gewagtes Fahrverhalten selbst zum Opfer zu werden droht. Man wird daher einem Autofahrer bei einer riskanten Fahrweise, z.B. bei einem waghalsigen Überholmanöver, auch wenn ihm die möglichen Folgen bewusst sind und er auf sie gar ausdrücklich hingewiesen worden ist, in der Regel zugestehen, dass er - wenn auch oftmals rational nicht begründbar - leichtfertig darauf vertrauen wird, es werde schon nicht zu einem Unfall kommen. Die Annahme, der Fahrzeug lenker habe sich gegen das Rechtsgut entschieden und nicht mehr im Sinne der bewussten Fahrlässigkeit auf einen guten Ausgang vertraut, darf daher nicht leichthin getroffen werden (ROXIN, a.a.O., § 12 N. 23; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, a.a.O., § 15 N. 75). Aus diesem Grund hat der von den kantonalen Instanzen angeführte nicht publizierte Entscheid des Bundesgerichts, in welchem es die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers wegen eventualvorsätzlicher Tötung schützte, der mit seinem Lamborghini nachts auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von mindestens 240 km/h auf ein auf der Fahrbahn liegen gebliebenes Unfallauto aufgefahren war und dabei zwei Personen tödlich verletzt hatte, Anlass zu Kritik gegeben (Urteil des Kassationshofs Str. 61/86 vom 6. Oktober 1986, auszugsweise zit. bei HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 92 ff.; vgl. die Kritik bei SCHULTZ, a.a.O., S. 94 f.; JEAN-PIERRE GUIGNARD, Note sur l'arrêt X., JdT 1988 IV S. 131 ff.). Der jenem Entscheid zu Grunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich von demjenigen im vorliegenden Fall jedoch wesentlich, so dass sich weitere Erörterungen hiezu erübrigen.
Im zu beurteilenden Fall kann das Verhalten des Beschwerdeführers 1 jedenfalls nicht mehr als bloss verantwortungslose riskante Fahrweise bzw. als unverantwortlicher Leichtsinn gewürdigt werden. Aus dem ganzen Ablauf des Geschehens, der gegenseitigen Anstachelung der beiden Fahrzeuglenker beim ersten Aufeinandertreffen bis zum letzten, sich bis in den Innerortsbereich von Gelfingen erstreckenden Überholmanöver ergibt sich, dass primäres Ziel des Beschwerdeführers 1 war, dem Rivalen die eigene fahrerische Überlegenheit zu beweisen und um keinen Preis das Gesicht zu verlieren. Dieses Ziel hat er höher bewertet als die drohenden Folgen, mithin als den Tod der beiden Opfer. Diesem hat er selbst die eigene Sicherheit und diejenige seiner Mitfahrer untergeordnet. Dadurch, dass er sich durch nichts davon abbringen liess, das Überholmanöver bis zuletzt durchzuziehen, hat er zum Ausdruck gebracht, dass ihm der als möglich erkannte Erfolg völlig gleichgültig war.
9.1.2 Was der Beschwerdeführer 1 hiegegen vorbringt, dringt nicht durch. Soweit er geltend macht, der Unfall sei das Resultat einer unkontrollierten Schleuderfahrt gewesen, deren Ursache nicht hinreichend abgeklärt worden sei, wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, an welche der Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gebunden ist (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Unbegründet ist seine Beschwerde, soweit er sich auf den Standpunkt stellt, das Unfallgeschehen, insbesondere das initiale Schleudern, sei in dieser Form nicht vorhersehbar gewesen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, erfordert die Annahme des Vorsatzes keine sichere Voraussicht des genauen Geschehensablaufs. Es genügt, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft und tatsächlich für möglich hält (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 73). Dies ist hier, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt (E. 9.1.1), ohne weiteres zu bejahen.
9.1.3 Die Bejahung des Eventualvorsatzes beim Beschwerdeführer 1 verletzt aus diesen Gründen Bundesrecht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers 1 erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet.
9.2 Bei diesem Ergebnis ist nunmehr zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 2 habe sich als Mittäter ebenfalls der eventualvorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, mit dem Bundesrecht im Einklang steht.
9.2.1 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Ent schliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. BGE 125 IV 134 E. 3a mit Hinweisen).
9.2.2 Der Beschwerdeführer 2 hat sich am spontanen Autorennen im selben Masse beteiligt wie der den Unfall unmittelbar verursachende Beschwerdeführer 1. Beide Fahrzeuglenker haben sich durch die gegenseitigen Provokationen zu einem Duell auf der Strasse herausgefordert und durch das dichte Hintereinanderherjagen bei stetig steigender Geschwindigkeit konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf das Kräftemessen einlassen und dem Gegner die eigene Überlegenheit aufzeigen wollten.
Die Vorinstanz erkennt zu Recht, dass der Beschwerdeführer 2 bei diesem Geschehen als Hauptbeteiligter erscheint, auch wenn er den Unfall nicht direkt verursacht hat. Sein Tatbeitrag liegt darin, dass er sich überhaupt am Rennen beteiligt hat, vor allem aber darin, dass er im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer 1 vor der Ortschaft Gelfingen zu seinem Überholmanöver angesetzt hat, seine Fahrt mit gleichbleibender, massiv überhöhter Geschwindigkeit bis in den Innerortsbereich fortgesetzt hat. Insofern gilt für ihn dasselbe, was hinsichtlich des Beschwerdeführers 1 ausgeführt worden ist (vgl. oben E. 9.1.1). Auch ihm mussten die Folgen einer solchen Fahrweise klar vor Augen stehen. Dennoch liess er sich von seinem Vorhaben nicht abbringen. Aus dem Umstand, dass er sein Tempo während des Überholmanövers seines Gegners trotz des nahenden Dorfeinganges nicht reduziert hat, lässt sich nur schliessen, dass er den Konkurrenten um keinen Preis an sich vorbeiziehen lassen und ihm das Überholen, wohl in der Absicht, ihn zum Aufgeben zu bewegen, so schwer wie möglich machen wollte. Dadurch hat er verhindert, dass der Beschwerdeführer 1, der ebenfalls unter keinen Umständen klein beigeben wollte, das Überholen vor dem Ortsbeginn abschliessen konnte. Auch der Beschwerdeführer 2 hat damit offensichtlich sein Bestreben, um jeden Preis als Gewinner aus der Auseinandersetzung hervorzugehen, über alles gestellt und die Gefahr eines drohenden Unfalls beiseite geschoben. Daraus lässt sich nur schliessen, dass er es ebenfalls "drauf ankommen" liess und ihm alles andere als der Ausgang des Rennens vollkommen gleichgültig war.
9.2.3 Was der Beschwerdeführer 2 hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Soweit er zunächst geltend macht, er habe nicht voraussehen können, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund einer Unachtsamkeit plötzlich ins Schleudern geraten könnte, ist er nicht zu hören. Insoweit geht er von einem Sachverhalt aus, der von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 2 schliesst die Vorinstanz sodann nicht vom blossen Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung auf deren Inkaufnahme. Vielmehr erachtet sie auf Grund verschiedener Anzeichen die Willensseite des Vorsatzes als erfüllt. Diesem Schluss steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer 2 nach dem Ortsbeginn seine Fahrt leicht verlangsamt hat, indem er etwas Gas wegnahm. Dass er den Erfolg nicht wollte, liesse sich nur annehmen, wenn er vor der Ortschaft seine Fahrt abgebremst und damit dem Beschwerdeführer 1 erlaubt hätte, sein Überholmanöver rechtzeitig zu vollenden.
9.2.4 Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 2 habe sich als Mittäter der eventualvorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, verletzt daher Bundesrecht nicht. Dasselbe gilt hinsichtlich der von ihm beanstandeten Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, namentlich wegen Überschreitens der Höchstgeschwindigkeit innerorts (Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV i.V.m. Art. 32 Abs. 2 SVG). Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers 2 erweist sich ebenfalls als unbegründet.
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Art. 111 und 18 Abs. 2 StGB; vorsätzliche Tötung; Eventualvorsatz. Abgrenzung von Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit bei einem tödlich verlaufenen Raserunfall (E. 8 und 9).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,243
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130 IV 58
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130 IV 58
Sachverhalt ab Seite 58
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern erklärte mit Urteil vom 15. März 2002 schuldig
X. der mehrfachen (eventual-) vorsätzlichen Tötung, des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, der mehrfachen Überschreitung der gesetzlichen und signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts und ausserorts sowie des Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassen- und Verkehrsverhältnisse, des mehrfachen ungenügenden Abstandhaltens beim Hintereinanderfahren sowie des mehrfachen vorschriftswidrigen Überholens,
Y. der mehrfachen (eventual-) vorsätzlichen Tötung, der mehrfachen Überschreitung der gesetzlichen und signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts und ausserorts sowie des Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassen- und Verkehrsverhältnisse, des ungenügenden Abstandhaltens beim Hintereinanderfahren, des vorschriftswidrigen Überholens sowie des pflichtwidrigen Verhaltens bei Verkehrsunfall.
Es verurteilte beide Angeklagten zu je 6 1/2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 5 Jahren Landesverweisung, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Hinsichtlich Y. sprach es die Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 21. Oktober 2002 aus und widerrief im Weiteren den ihm gemäss Strafverfügung des Bezirksamtes Kulm vom 10. August 1999 für eine Strafe von 14 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug.
Die von X. und Y. gegen diesen Entscheid geführten Appellationen wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 16. Juni 2003 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Die Verurteilten führen sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem zu beurteilenden Fall liegt ein Verkehrsunfall zugrunde. Das Obergericht geht gestützt auf die Aussagen der verschiedenen Augenzeugen und der Beteiligten sowie auf ein verkehrstechnisches Unfallgutachten von folgendem Geschehen aus:
Der Beschwerdeführer 1 fuhr am Abend des 3. September 1999 um ca. 22.30 Uhr mit seinem Personenwagen VW Corrado von Hochdorf in Richtung Gelfingen. Beim Kreisel in Hochdorf schloss ein zweiter VW Corrado, der vom Beschwerdeführer 2 gesteuert wurde, zum Auto des Beschwerdeführers 1 auf. Die beiden Fahrzeuglenker kannten sich nicht. Beide führten in ihren Personenwagen Mitfahrer mit.
Der Beschwerdeführer 1 fühlte sich offenbar vom dicht hinter ihm herfahrenden Beschwerdeführer 2 provoziert. Er beschleunigte deshalb ausserhalb von Hochdorf seine Fahrt und fuhr mit übersetzter Geschwindigkeit in Richtung Gelfingen. Dabei wurde er vom Beschwerdeführer 2 in geringem Abstand verfolgt. In der Folge entwickelte sich zwischen den beiden Lenkern ein spontanes Autorennen. Nach der Ortschaft Baldegg überholte der Beschwerdeführer 2 mit einer Geschwindigkeit im Bereich von 100-140 km/h zunächst den Wagen des Beschwerdeführers 1 und hernach weitere, in Richtung Gelfingen fahrende unbeteiligte Personenwagen. Daraufhin fuhr der Beschwerdeführer 1 seinem Kontrahenten mit massiv übersetzter Geschwindigkeit dicht hinterher. Vor dem Ortseingang von Gelfingen setzte der Beschwerdeführer 1 seinerseits zu einem Überholmanöver an und fuhr auf die linke Fahrspur. Beide Beschwerdeführer rasten eng hintereinander bzw. teilweise nebeneinander mit einer Geschwindigkeit von rund 120-140 km/h in das Dorf Gelfingen hinein.
Als der Beschwerdeführer 1 gegen Ende des Überholmanövers vor der unübersichtlichen Linkskurve innerorts auf die rechte Fahrspur einzuschwenken begann, verlor er rund 150 Meter nach der Ortstafel die Herrschaft über seinen Wagen und geriet ins Schleudern. Sein Auto drehte sich um die eigene Achse und kollidierte mehrfach mit einer Mauer an der linken Strassenseite. Schliesslich erfasste das Fahrzeug auf dem Trottoir zwei jugendliche Fussgänger und schleuderte sie rund 30 Meter weit nach vorne weg. Dabei erlitten beide Opfer schwerste Verletzungen, denen sie noch auf der Unfallstelle bzw. kurz nach der Einlieferung ins Spital erlagen.
Der Beschwerdeführer 2 setzte nach dem Ortsbeginn von Gelfingen seine Geschwindigkeit insoweit geringfügig herab, als er etwas Gas wegnahm. Er bremste seine Fahrt erst ab, als er erkannte, dass der Wagen des Beschwerdeführers 1 ins Schleudern geriet. In der Folge fuhr er mit einer Geschwindigkeit von ca. 20-30 km/h am Unfallauto vorbei, ohne sich weiter um das Unfallgeschehen zu kümmern.
(...)
7. In rechtlicher Hinsicht wenden sich die Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch der (eventual-)vorsätzlichen Tötung. Sie machen geltend, der tödliche Verkehrsunfall sei auf eine Verkettung unglücklicher Umstände zurückzuführen. Der Beschwerdeführer 1 habe sich daher lediglich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht.
(...)
8. Gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB verübt ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Wollen ausführt.
8.1 Der Vorsatz erfordert auf der Wissensseite ein aktuelles Wissen um die Tatumstände (für Einzelheiten vgl. GUIDO JENNY, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 18 StGB N. 21; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 9 N. 71 f.). Bei Delikten, die den Eintritt eines Erfolges erfordern, gehört zur Wissensseite des Vorsatzes eine Vorstellung über den Zusammenhang zwischen dem eigenen Handeln und dem Erfolg. Der Vorsatz bezieht sich nicht nur auf Tatumstände, deren Vorhandensein oder Eintreten der Täter für sicher hält. Er kann sich auch auf solche erstrecken, deren Vorhandensein oder Eintreten er nur für möglich hält (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251; BGE 103 IV 65 E. I.2 S. 67 f.; vgl. schon BGE 69 IV 75 E. 5 S. 79 f.; JENNY, a.a.O., Art.18 StGB N. 22; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 73).
8.2 Neben dem Wissen um die reale Möglichkeit der Tatbestandserfüllung verlangt der Vorsatz auch den Willen, den Tatbestand zu verwirklichen. Der Täter muss sich gegen das rechtlich geschützte Gut entscheiden (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 58 f.; SCHÖNKE/ SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., 2001, § 15 N. 80). Dieser Wille ist gegeben, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes das eigentliche Handlungsziel des Täters ist oder ihm als eine notwendige Voraussetzung zur Erreichung seines Zieles erscheint. Dasselbe gilt, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes für den Täter eine notwendige Nebenfolge darstellt, mag sie ihm auch gleichgültig oder gar unerwünscht sein (JENNY, a.a.O., Art.18 StGB N. 39 f./42; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 93 ff.).
Neben diesem direkten Vorsatz erfasst Art. 18 Abs. 2 StGB auch den Eventualvorsatz. Hier strebt der Täter den Erfolg nicht an, sondern weiss lediglich, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzogenen Handlung verbunden ist. Die Rechtsprechung bejaht Eventualvorsatz, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251; BGE 121 IV 249 E. 3a/aa; BGE 119 IV 1 E. 5a, je mit Hinweisen).
8.3 Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 61; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 3. Aufl., 1997, § 12 N. 27). Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der fahrlässig handelnde Täter wissen um die Möglichkeit oder das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestandes überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment.
Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintrete, sich das Risiko der Tatbestandserfüllung mithin nicht verwirklichen werde. Das gilt selbst für den Täter, der sich leichtfertig bzw. frivol (BGE 69 IV 75 E. 5 a.E. S. 80) über die Möglichkeit der Tatbestandserfüllung hinwegsetzt und mit der Einstellung handelt, es werde schon nichts passieren.
Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg derart in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 103 IV 65 E I.2 S. 68; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 104) .
8.4 Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf er vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 109 IV 140 mit Hinweisen; so schon BGE 69 IV 75 E. 5 S. 80; JENNY, a.a.O., Art. 18 StGB N. 48/53; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 61/101 ff.).
Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt die Rechtsprechung unter anderem auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; BGE 119 IV 1 E. 5a). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen). Der Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf aber jedenfalls nicht allein aus der Tatsache gezogen werden, dass sich dieser des Risikos der Tatbestandsverwirklichung bewusst war und dennoch handelte. Denn dieses Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird - wie ausgeführt - auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt.
8.5 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251 mit Hinweisen; BGE 121 IV 249 E. 2a/aa; BGE 119 IV 1 E. 5a; BGE 110 IV 20 E. 2, BGE 110 IV 74 E. 1c; BGE 109 IV 46 E. 1; BGE 104 IV 35 E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis Abs. 1 BStP). Rechtsfrage ist demgegenüber, ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen werden muss. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich Tat- und Rechtsfragen insoweit teilweise überschneiden (BGE 119 IV 1 E. 5a und 242 E. 2, je mit Hinweisen). Die kantonale Instanz hat deshalb, wenn es um die Frage des Eventualdolus geht, die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen so erschöpfend wie möglich festzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen sie die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung ableitet. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248).
9.
9.1 Im Folgenden ist vorerst hinsichtlich des Beschwerdeführers 1, der den Unfall unmittelbar verursacht hat, zu prüfen, ob der Schluss auf ein Handeln mit Eventualvorsatz vor Bundesrecht standhält.
9.1.1 Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass die Vorinstanz das Wissenselement des Vorsatzes als erfüllt erachtet. Der Beschwerdeführer 1 hat sich mit dem Beschwerdeführer 2 ein eigentliches, wenn auch nicht im Voraus abgesprochenes Autorennen geliefert, bei welchem beide Fahrer danach trachteten, sich gegenseitig in ihrer fahrerischen Stärke und der Leistungskraft des eigenen Wagens zu überbieten. Dabei musste er, als er kurz vor dem Dorfeingang mit einer Geschwindigkeit von rund 120-140 km/h zu einem Überholmanöver ansetzte, damit rechnen, dass ein Einbiegen auf die rechte Spur und ein Abbremsen innerhalb kurzer Zeit ohne den Verlust der Herrschaft über den Wagen nicht möglich sein würde. Die Vorinstanz nimmt in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass die Folgen einer derart halsbrecherischen Fahrweise jedem Verkehrsteilnehmer in klarer Weise vor Augen stehen. Der Beschwerdeführer 1 musste auch davon ausgehen, dass sich an einem späteren Freitagabend im Spätsommer noch Fussgänger oder andere Verkehrsteilnehmer auf der Strasse befinden bzw. dass diese die Strasse auf dem Fussgängerstreifen überqueren könnten. Die Wahrscheinlichkeit eines schweren Verkehrsunfalles war aufgrund der örtlichen Situation und seiner Fahrweise derart hoch, dass er sie spätestens im Zeitpunkt des Überholmanövers erkannt haben musste. Dies wird im Grunde auch vom Beschwerdeführer 1 nicht bestritten.
Als erfüllt erweist sich beim Beschwerdeführer 1 auch das Wil lenselement des Vorsatzes. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, haben es ihm die konkreten Umstände nicht mehr erlaubt, ernsthaft darauf zu vertrauen, er werde den als möglich erkannten Erfolg durch seine Fahrgeschicklichkeit vermeiden können. Wer im Rahmen eines fahrerischen Kräftemessens kurz vor einem Dorfeingang mit einem Tempo von 120-140 km/h zu einem Überholmanöver ansetzt und sich nicht davon abbringen lässt, obwohl er voraussieht, dass es sich bis in den Innerortsbereich hinziehen wird, wo er die höchstzulässige Geschwindigkeit mithin um bis zu 90 km/h überschreitet, kann gar nicht anders, als den Deliktserfolg ernstlich in Rechnung zu stellen. Er lässt es offensichtlich "drauf ankommen" (vgl. ROXIN, a.a.O., § 12 N. 27 a.E.). Der Beschwerdeführer 1 hat sich daher mit seiner Fahrweise für die mögliche Rechtsgüterverletzung entschieden. Denn die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts musste sich ihm als so gross aufdrängen, dass der Umstand, dass er - anstatt seine Fahrt vor der Ortschaft Gelfingen abzubremsen und das Rennen aufzugeben - trotz der massiv übersetzten Geschwindigkeit seines Gegners noch zu einem Überholmanöver angesetzt hat, nicht anders denn als Inkaufnahme des als möglich erkannten Erfolgs ausgelegt werden kann. Seine Fahrweise hat dem Beschwerdeführer 1 mit anderen Worten nurmehr die Hoffnung erlaubt, die Sache werde glimpflich ausgehen. Er musste es letztlich Glück oder Zufall überlassen, ob sich die Gefahr verwirklichen werde oder nicht. Die blosse Hoffnung auf das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs schliesst eine Inkaufnahme im Sinne eventualvorsätzlicher Tatbegehung anders als das - auch bloss leichtsinnige - Vertrauen jedoch nicht aus. Es bedeutet lediglich, dass der Erfolgseintritt als solcher unerwünscht ist (BGE 125 IV 242 E. 3f S. 254; vgl. auch ROXIN, a.a.O., § 12 N. 27).
Zwar trifft zu, dass ein Fahrzeuglenker durch sein gewagtes Fahrverhalten selbst zum Opfer zu werden droht. Man wird daher einem Autofahrer bei einer riskanten Fahrweise, z.B. bei einem waghalsigen Überholmanöver, auch wenn ihm die möglichen Folgen bewusst sind und er auf sie gar ausdrücklich hingewiesen worden ist, in der Regel zugestehen, dass er - wenn auch oftmals rational nicht begründbar - leichtfertig darauf vertrauen wird, es werde schon nicht zu einem Unfall kommen. Die Annahme, der Fahrzeug lenker habe sich gegen das Rechtsgut entschieden und nicht mehr im Sinne der bewussten Fahrlässigkeit auf einen guten Ausgang vertraut, darf daher nicht leichthin getroffen werden (ROXIN, a.a.O., § 12 N. 23; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, a.a.O., § 15 N. 75). Aus diesem Grund hat der von den kantonalen Instanzen angeführte nicht publizierte Entscheid des Bundesgerichts, in welchem es die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers wegen eventualvorsätzlicher Tötung schützte, der mit seinem Lamborghini nachts auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von mindestens 240 km/h auf ein auf der Fahrbahn liegen gebliebenes Unfallauto aufgefahren war und dabei zwei Personen tödlich verletzt hatte, Anlass zu Kritik gegeben (Urteil des Kassationshofs Str. 61/86 vom 6. Oktober 1986, auszugsweise zit. bei HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 92 ff.; vgl. die Kritik bei SCHULTZ, a.a.O., S. 94 f.; JEAN-PIERRE GUIGNARD, Note sur l'arrêt X., JdT 1988 IV S. 131 ff.). Der jenem Entscheid zu Grunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich von demjenigen im vorliegenden Fall jedoch wesentlich, so dass sich weitere Erörterungen hiezu erübrigen.
Im zu beurteilenden Fall kann das Verhalten des Beschwerdeführers 1 jedenfalls nicht mehr als bloss verantwortungslose riskante Fahrweise bzw. als unverantwortlicher Leichtsinn gewürdigt werden. Aus dem ganzen Ablauf des Geschehens, der gegenseitigen Anstachelung der beiden Fahrzeuglenker beim ersten Aufeinandertreffen bis zum letzten, sich bis in den Innerortsbereich von Gelfingen erstreckenden Überholmanöver ergibt sich, dass primäres Ziel des Beschwerdeführers 1 war, dem Rivalen die eigene fahrerische Überlegenheit zu beweisen und um keinen Preis das Gesicht zu verlieren. Dieses Ziel hat er höher bewertet als die drohenden Folgen, mithin als den Tod der beiden Opfer. Diesem hat er selbst die eigene Sicherheit und diejenige seiner Mitfahrer untergeordnet. Dadurch, dass er sich durch nichts davon abbringen liess, das Überholmanöver bis zuletzt durchzuziehen, hat er zum Ausdruck gebracht, dass ihm der als möglich erkannte Erfolg völlig gleichgültig war.
9.1.2 Was der Beschwerdeführer 1 hiegegen vorbringt, dringt nicht durch. Soweit er geltend macht, der Unfall sei das Resultat einer unkontrollierten Schleuderfahrt gewesen, deren Ursache nicht hinreichend abgeklärt worden sei, wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, an welche der Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gebunden ist (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Unbegründet ist seine Beschwerde, soweit er sich auf den Standpunkt stellt, das Unfallgeschehen, insbesondere das initiale Schleudern, sei in dieser Form nicht vorhersehbar gewesen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, erfordert die Annahme des Vorsatzes keine sichere Voraussicht des genauen Geschehensablaufs. Es genügt, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft und tatsächlich für möglich hält (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 73). Dies ist hier, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt (E. 9.1.1), ohne weiteres zu bejahen.
9.1.3 Die Bejahung des Eventualvorsatzes beim Beschwerdeführer 1 verletzt aus diesen Gründen Bundesrecht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers 1 erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet.
9.2 Bei diesem Ergebnis ist nunmehr zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 2 habe sich als Mittäter ebenfalls der eventualvorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, mit dem Bundesrecht im Einklang steht.
9.2.1 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Ent schliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. BGE 125 IV 134 E. 3a mit Hinweisen).
9.2.2 Der Beschwerdeführer 2 hat sich am spontanen Autorennen im selben Masse beteiligt wie der den Unfall unmittelbar verursachende Beschwerdeführer 1. Beide Fahrzeuglenker haben sich durch die gegenseitigen Provokationen zu einem Duell auf der Strasse herausgefordert und durch das dichte Hintereinanderherjagen bei stetig steigender Geschwindigkeit konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf das Kräftemessen einlassen und dem Gegner die eigene Überlegenheit aufzeigen wollten.
Die Vorinstanz erkennt zu Recht, dass der Beschwerdeführer 2 bei diesem Geschehen als Hauptbeteiligter erscheint, auch wenn er den Unfall nicht direkt verursacht hat. Sein Tatbeitrag liegt darin, dass er sich überhaupt am Rennen beteiligt hat, vor allem aber darin, dass er im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer 1 vor der Ortschaft Gelfingen zu seinem Überholmanöver angesetzt hat, seine Fahrt mit gleichbleibender, massiv überhöhter Geschwindigkeit bis in den Innerortsbereich fortgesetzt hat. Insofern gilt für ihn dasselbe, was hinsichtlich des Beschwerdeführers 1 ausgeführt worden ist (vgl. oben E. 9.1.1). Auch ihm mussten die Folgen einer solchen Fahrweise klar vor Augen stehen. Dennoch liess er sich von seinem Vorhaben nicht abbringen. Aus dem Umstand, dass er sein Tempo während des Überholmanövers seines Gegners trotz des nahenden Dorfeinganges nicht reduziert hat, lässt sich nur schliessen, dass er den Konkurrenten um keinen Preis an sich vorbeiziehen lassen und ihm das Überholen, wohl in der Absicht, ihn zum Aufgeben zu bewegen, so schwer wie möglich machen wollte. Dadurch hat er verhindert, dass der Beschwerdeführer 1, der ebenfalls unter keinen Umständen klein beigeben wollte, das Überholen vor dem Ortsbeginn abschliessen konnte. Auch der Beschwerdeführer 2 hat damit offensichtlich sein Bestreben, um jeden Preis als Gewinner aus der Auseinandersetzung hervorzugehen, über alles gestellt und die Gefahr eines drohenden Unfalls beiseite geschoben. Daraus lässt sich nur schliessen, dass er es ebenfalls "drauf ankommen" liess und ihm alles andere als der Ausgang des Rennens vollkommen gleichgültig war.
9.2.3 Was der Beschwerdeführer 2 hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Soweit er zunächst geltend macht, er habe nicht voraussehen können, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund einer Unachtsamkeit plötzlich ins Schleudern geraten könnte, ist er nicht zu hören. Insoweit geht er von einem Sachverhalt aus, der von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 2 schliesst die Vorinstanz sodann nicht vom blossen Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung auf deren Inkaufnahme. Vielmehr erachtet sie auf Grund verschiedener Anzeichen die Willensseite des Vorsatzes als erfüllt. Diesem Schluss steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer 2 nach dem Ortsbeginn seine Fahrt leicht verlangsamt hat, indem er etwas Gas wegnahm. Dass er den Erfolg nicht wollte, liesse sich nur annehmen, wenn er vor der Ortschaft seine Fahrt abgebremst und damit dem Beschwerdeführer 1 erlaubt hätte, sein Überholmanöver rechtzeitig zu vollenden.
9.2.4 Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 2 habe sich als Mittäter der eventualvorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, verletzt daher Bundesrecht nicht. Dasselbe gilt hinsichtlich der von ihm beanstandeten Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, namentlich wegen Überschreitens der Höchstgeschwindigkeit innerorts (Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV i.V.m. Art. 32 Abs. 2 SVG). Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers 2 erweist sich ebenfalls als unbegründet.
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Art. 111 et 18 al. 2 CP; meurtre; dol éventuel. Délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente lors d'une course-poursuite entre automobilistes aux conséquences mortelles (consid. 8 et 9).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 IV 58
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130 IV 58
Sachverhalt ab Seite 58
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern erklärte mit Urteil vom 15. März 2002 schuldig
X. der mehrfachen (eventual-) vorsätzlichen Tötung, des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, der mehrfachen Überschreitung der gesetzlichen und signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts und ausserorts sowie des Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassen- und Verkehrsverhältnisse, des mehrfachen ungenügenden Abstandhaltens beim Hintereinanderfahren sowie des mehrfachen vorschriftswidrigen Überholens,
Y. der mehrfachen (eventual-) vorsätzlichen Tötung, der mehrfachen Überschreitung der gesetzlichen und signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts und ausserorts sowie des Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassen- und Verkehrsverhältnisse, des ungenügenden Abstandhaltens beim Hintereinanderfahren, des vorschriftswidrigen Überholens sowie des pflichtwidrigen Verhaltens bei Verkehrsunfall.
Es verurteilte beide Angeklagten zu je 6 1/2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 5 Jahren Landesverweisung, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Hinsichtlich Y. sprach es die Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 21. Oktober 2002 aus und widerrief im Weiteren den ihm gemäss Strafverfügung des Bezirksamtes Kulm vom 10. August 1999 für eine Strafe von 14 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug.
Die von X. und Y. gegen diesen Entscheid geführten Appellationen wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 16. Juni 2003 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Die Verurteilten führen sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem zu beurteilenden Fall liegt ein Verkehrsunfall zugrunde. Das Obergericht geht gestützt auf die Aussagen der verschiedenen Augenzeugen und der Beteiligten sowie auf ein verkehrstechnisches Unfallgutachten von folgendem Geschehen aus:
Der Beschwerdeführer 1 fuhr am Abend des 3. September 1999 um ca. 22.30 Uhr mit seinem Personenwagen VW Corrado von Hochdorf in Richtung Gelfingen. Beim Kreisel in Hochdorf schloss ein zweiter VW Corrado, der vom Beschwerdeführer 2 gesteuert wurde, zum Auto des Beschwerdeführers 1 auf. Die beiden Fahrzeuglenker kannten sich nicht. Beide führten in ihren Personenwagen Mitfahrer mit.
Der Beschwerdeführer 1 fühlte sich offenbar vom dicht hinter ihm herfahrenden Beschwerdeführer 2 provoziert. Er beschleunigte deshalb ausserhalb von Hochdorf seine Fahrt und fuhr mit übersetzter Geschwindigkeit in Richtung Gelfingen. Dabei wurde er vom Beschwerdeführer 2 in geringem Abstand verfolgt. In der Folge entwickelte sich zwischen den beiden Lenkern ein spontanes Autorennen. Nach der Ortschaft Baldegg überholte der Beschwerdeführer 2 mit einer Geschwindigkeit im Bereich von 100-140 km/h zunächst den Wagen des Beschwerdeführers 1 und hernach weitere, in Richtung Gelfingen fahrende unbeteiligte Personenwagen. Daraufhin fuhr der Beschwerdeführer 1 seinem Kontrahenten mit massiv übersetzter Geschwindigkeit dicht hinterher. Vor dem Ortseingang von Gelfingen setzte der Beschwerdeführer 1 seinerseits zu einem Überholmanöver an und fuhr auf die linke Fahrspur. Beide Beschwerdeführer rasten eng hintereinander bzw. teilweise nebeneinander mit einer Geschwindigkeit von rund 120-140 km/h in das Dorf Gelfingen hinein.
Als der Beschwerdeführer 1 gegen Ende des Überholmanövers vor der unübersichtlichen Linkskurve innerorts auf die rechte Fahrspur einzuschwenken begann, verlor er rund 150 Meter nach der Ortstafel die Herrschaft über seinen Wagen und geriet ins Schleudern. Sein Auto drehte sich um die eigene Achse und kollidierte mehrfach mit einer Mauer an der linken Strassenseite. Schliesslich erfasste das Fahrzeug auf dem Trottoir zwei jugendliche Fussgänger und schleuderte sie rund 30 Meter weit nach vorne weg. Dabei erlitten beide Opfer schwerste Verletzungen, denen sie noch auf der Unfallstelle bzw. kurz nach der Einlieferung ins Spital erlagen.
Der Beschwerdeführer 2 setzte nach dem Ortsbeginn von Gelfingen seine Geschwindigkeit insoweit geringfügig herab, als er etwas Gas wegnahm. Er bremste seine Fahrt erst ab, als er erkannte, dass der Wagen des Beschwerdeführers 1 ins Schleudern geriet. In der Folge fuhr er mit einer Geschwindigkeit von ca. 20-30 km/h am Unfallauto vorbei, ohne sich weiter um das Unfallgeschehen zu kümmern.
(...)
7. In rechtlicher Hinsicht wenden sich die Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch der (eventual-)vorsätzlichen Tötung. Sie machen geltend, der tödliche Verkehrsunfall sei auf eine Verkettung unglücklicher Umstände zurückzuführen. Der Beschwerdeführer 1 habe sich daher lediglich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht.
(...)
8. Gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB verübt ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Wollen ausführt.
8.1 Der Vorsatz erfordert auf der Wissensseite ein aktuelles Wissen um die Tatumstände (für Einzelheiten vgl. GUIDO JENNY, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 18 StGB N. 21; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 9 N. 71 f.). Bei Delikten, die den Eintritt eines Erfolges erfordern, gehört zur Wissensseite des Vorsatzes eine Vorstellung über den Zusammenhang zwischen dem eigenen Handeln und dem Erfolg. Der Vorsatz bezieht sich nicht nur auf Tatumstände, deren Vorhandensein oder Eintreten der Täter für sicher hält. Er kann sich auch auf solche erstrecken, deren Vorhandensein oder Eintreten er nur für möglich hält (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251; BGE 103 IV 65 E. I.2 S. 67 f.; vgl. schon BGE 69 IV 75 E. 5 S. 79 f.; JENNY, a.a.O., Art.18 StGB N. 22; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 73).
8.2 Neben dem Wissen um die reale Möglichkeit der Tatbestandserfüllung verlangt der Vorsatz auch den Willen, den Tatbestand zu verwirklichen. Der Täter muss sich gegen das rechtlich geschützte Gut entscheiden (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 58 f.; SCHÖNKE/ SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., 2001, § 15 N. 80). Dieser Wille ist gegeben, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes das eigentliche Handlungsziel des Täters ist oder ihm als eine notwendige Voraussetzung zur Erreichung seines Zieles erscheint. Dasselbe gilt, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes für den Täter eine notwendige Nebenfolge darstellt, mag sie ihm auch gleichgültig oder gar unerwünscht sein (JENNY, a.a.O., Art.18 StGB N. 39 f./42; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 93 ff.).
Neben diesem direkten Vorsatz erfasst Art. 18 Abs. 2 StGB auch den Eventualvorsatz. Hier strebt der Täter den Erfolg nicht an, sondern weiss lediglich, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzogenen Handlung verbunden ist. Die Rechtsprechung bejaht Eventualvorsatz, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251; BGE 121 IV 249 E. 3a/aa; BGE 119 IV 1 E. 5a, je mit Hinweisen).
8.3 Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 61; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 3. Aufl., 1997, § 12 N. 27). Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der fahrlässig handelnde Täter wissen um die Möglichkeit oder das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestandes überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment.
Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintrete, sich das Risiko der Tatbestandserfüllung mithin nicht verwirklichen werde. Das gilt selbst für den Täter, der sich leichtfertig bzw. frivol (BGE 69 IV 75 E. 5 a.E. S. 80) über die Möglichkeit der Tatbestandserfüllung hinwegsetzt und mit der Einstellung handelt, es werde schon nichts passieren.
Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg derart in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 103 IV 65 E I.2 S. 68; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 104) .
8.4 Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf er vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 109 IV 140 mit Hinweisen; so schon BGE 69 IV 75 E. 5 S. 80; JENNY, a.a.O., Art. 18 StGB N. 48/53; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 61/101 ff.).
Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt die Rechtsprechung unter anderem auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; BGE 119 IV 1 E. 5a). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen). Der Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf aber jedenfalls nicht allein aus der Tatsache gezogen werden, dass sich dieser des Risikos der Tatbestandsverwirklichung bewusst war und dennoch handelte. Denn dieses Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird - wie ausgeführt - auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt.
8.5 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251 mit Hinweisen; BGE 121 IV 249 E. 2a/aa; BGE 119 IV 1 E. 5a; BGE 110 IV 20 E. 2, BGE 110 IV 74 E. 1c; BGE 109 IV 46 E. 1; BGE 104 IV 35 E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis Abs. 1 BStP). Rechtsfrage ist demgegenüber, ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen werden muss. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich Tat- und Rechtsfragen insoweit teilweise überschneiden (BGE 119 IV 1 E. 5a und 242 E. 2, je mit Hinweisen). Die kantonale Instanz hat deshalb, wenn es um die Frage des Eventualdolus geht, die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen so erschöpfend wie möglich festzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen sie die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung ableitet. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248).
9.
9.1 Im Folgenden ist vorerst hinsichtlich des Beschwerdeführers 1, der den Unfall unmittelbar verursacht hat, zu prüfen, ob der Schluss auf ein Handeln mit Eventualvorsatz vor Bundesrecht standhält.
9.1.1 Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass die Vorinstanz das Wissenselement des Vorsatzes als erfüllt erachtet. Der Beschwerdeführer 1 hat sich mit dem Beschwerdeführer 2 ein eigentliches, wenn auch nicht im Voraus abgesprochenes Autorennen geliefert, bei welchem beide Fahrer danach trachteten, sich gegenseitig in ihrer fahrerischen Stärke und der Leistungskraft des eigenen Wagens zu überbieten. Dabei musste er, als er kurz vor dem Dorfeingang mit einer Geschwindigkeit von rund 120-140 km/h zu einem Überholmanöver ansetzte, damit rechnen, dass ein Einbiegen auf die rechte Spur und ein Abbremsen innerhalb kurzer Zeit ohne den Verlust der Herrschaft über den Wagen nicht möglich sein würde. Die Vorinstanz nimmt in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass die Folgen einer derart halsbrecherischen Fahrweise jedem Verkehrsteilnehmer in klarer Weise vor Augen stehen. Der Beschwerdeführer 1 musste auch davon ausgehen, dass sich an einem späteren Freitagabend im Spätsommer noch Fussgänger oder andere Verkehrsteilnehmer auf der Strasse befinden bzw. dass diese die Strasse auf dem Fussgängerstreifen überqueren könnten. Die Wahrscheinlichkeit eines schweren Verkehrsunfalles war aufgrund der örtlichen Situation und seiner Fahrweise derart hoch, dass er sie spätestens im Zeitpunkt des Überholmanövers erkannt haben musste. Dies wird im Grunde auch vom Beschwerdeführer 1 nicht bestritten.
Als erfüllt erweist sich beim Beschwerdeführer 1 auch das Wil lenselement des Vorsatzes. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, haben es ihm die konkreten Umstände nicht mehr erlaubt, ernsthaft darauf zu vertrauen, er werde den als möglich erkannten Erfolg durch seine Fahrgeschicklichkeit vermeiden können. Wer im Rahmen eines fahrerischen Kräftemessens kurz vor einem Dorfeingang mit einem Tempo von 120-140 km/h zu einem Überholmanöver ansetzt und sich nicht davon abbringen lässt, obwohl er voraussieht, dass es sich bis in den Innerortsbereich hinziehen wird, wo er die höchstzulässige Geschwindigkeit mithin um bis zu 90 km/h überschreitet, kann gar nicht anders, als den Deliktserfolg ernstlich in Rechnung zu stellen. Er lässt es offensichtlich "drauf ankommen" (vgl. ROXIN, a.a.O., § 12 N. 27 a.E.). Der Beschwerdeführer 1 hat sich daher mit seiner Fahrweise für die mögliche Rechtsgüterverletzung entschieden. Denn die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts musste sich ihm als so gross aufdrängen, dass der Umstand, dass er - anstatt seine Fahrt vor der Ortschaft Gelfingen abzubremsen und das Rennen aufzugeben - trotz der massiv übersetzten Geschwindigkeit seines Gegners noch zu einem Überholmanöver angesetzt hat, nicht anders denn als Inkaufnahme des als möglich erkannten Erfolgs ausgelegt werden kann. Seine Fahrweise hat dem Beschwerdeführer 1 mit anderen Worten nurmehr die Hoffnung erlaubt, die Sache werde glimpflich ausgehen. Er musste es letztlich Glück oder Zufall überlassen, ob sich die Gefahr verwirklichen werde oder nicht. Die blosse Hoffnung auf das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs schliesst eine Inkaufnahme im Sinne eventualvorsätzlicher Tatbegehung anders als das - auch bloss leichtsinnige - Vertrauen jedoch nicht aus. Es bedeutet lediglich, dass der Erfolgseintritt als solcher unerwünscht ist (BGE 125 IV 242 E. 3f S. 254; vgl. auch ROXIN, a.a.O., § 12 N. 27).
Zwar trifft zu, dass ein Fahrzeuglenker durch sein gewagtes Fahrverhalten selbst zum Opfer zu werden droht. Man wird daher einem Autofahrer bei einer riskanten Fahrweise, z.B. bei einem waghalsigen Überholmanöver, auch wenn ihm die möglichen Folgen bewusst sind und er auf sie gar ausdrücklich hingewiesen worden ist, in der Regel zugestehen, dass er - wenn auch oftmals rational nicht begründbar - leichtfertig darauf vertrauen wird, es werde schon nicht zu einem Unfall kommen. Die Annahme, der Fahrzeug lenker habe sich gegen das Rechtsgut entschieden und nicht mehr im Sinne der bewussten Fahrlässigkeit auf einen guten Ausgang vertraut, darf daher nicht leichthin getroffen werden (ROXIN, a.a.O., § 12 N. 23; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, a.a.O., § 15 N. 75). Aus diesem Grund hat der von den kantonalen Instanzen angeführte nicht publizierte Entscheid des Bundesgerichts, in welchem es die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers wegen eventualvorsätzlicher Tötung schützte, der mit seinem Lamborghini nachts auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von mindestens 240 km/h auf ein auf der Fahrbahn liegen gebliebenes Unfallauto aufgefahren war und dabei zwei Personen tödlich verletzt hatte, Anlass zu Kritik gegeben (Urteil des Kassationshofs Str. 61/86 vom 6. Oktober 1986, auszugsweise zit. bei HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 92 ff.; vgl. die Kritik bei SCHULTZ, a.a.O., S. 94 f.; JEAN-PIERRE GUIGNARD, Note sur l'arrêt X., JdT 1988 IV S. 131 ff.). Der jenem Entscheid zu Grunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich von demjenigen im vorliegenden Fall jedoch wesentlich, so dass sich weitere Erörterungen hiezu erübrigen.
Im zu beurteilenden Fall kann das Verhalten des Beschwerdeführers 1 jedenfalls nicht mehr als bloss verantwortungslose riskante Fahrweise bzw. als unverantwortlicher Leichtsinn gewürdigt werden. Aus dem ganzen Ablauf des Geschehens, der gegenseitigen Anstachelung der beiden Fahrzeuglenker beim ersten Aufeinandertreffen bis zum letzten, sich bis in den Innerortsbereich von Gelfingen erstreckenden Überholmanöver ergibt sich, dass primäres Ziel des Beschwerdeführers 1 war, dem Rivalen die eigene fahrerische Überlegenheit zu beweisen und um keinen Preis das Gesicht zu verlieren. Dieses Ziel hat er höher bewertet als die drohenden Folgen, mithin als den Tod der beiden Opfer. Diesem hat er selbst die eigene Sicherheit und diejenige seiner Mitfahrer untergeordnet. Dadurch, dass er sich durch nichts davon abbringen liess, das Überholmanöver bis zuletzt durchzuziehen, hat er zum Ausdruck gebracht, dass ihm der als möglich erkannte Erfolg völlig gleichgültig war.
9.1.2 Was der Beschwerdeführer 1 hiegegen vorbringt, dringt nicht durch. Soweit er geltend macht, der Unfall sei das Resultat einer unkontrollierten Schleuderfahrt gewesen, deren Ursache nicht hinreichend abgeklärt worden sei, wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, an welche der Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gebunden ist (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Unbegründet ist seine Beschwerde, soweit er sich auf den Standpunkt stellt, das Unfallgeschehen, insbesondere das initiale Schleudern, sei in dieser Form nicht vorhersehbar gewesen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, erfordert die Annahme des Vorsatzes keine sichere Voraussicht des genauen Geschehensablaufs. Es genügt, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft und tatsächlich für möglich hält (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 73). Dies ist hier, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt (E. 9.1.1), ohne weiteres zu bejahen.
9.1.3 Die Bejahung des Eventualvorsatzes beim Beschwerdeführer 1 verletzt aus diesen Gründen Bundesrecht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers 1 erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet.
9.2 Bei diesem Ergebnis ist nunmehr zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 2 habe sich als Mittäter ebenfalls der eventualvorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, mit dem Bundesrecht im Einklang steht.
9.2.1 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Ent schliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. BGE 125 IV 134 E. 3a mit Hinweisen).
9.2.2 Der Beschwerdeführer 2 hat sich am spontanen Autorennen im selben Masse beteiligt wie der den Unfall unmittelbar verursachende Beschwerdeführer 1. Beide Fahrzeuglenker haben sich durch die gegenseitigen Provokationen zu einem Duell auf der Strasse herausgefordert und durch das dichte Hintereinanderherjagen bei stetig steigender Geschwindigkeit konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf das Kräftemessen einlassen und dem Gegner die eigene Überlegenheit aufzeigen wollten.
Die Vorinstanz erkennt zu Recht, dass der Beschwerdeführer 2 bei diesem Geschehen als Hauptbeteiligter erscheint, auch wenn er den Unfall nicht direkt verursacht hat. Sein Tatbeitrag liegt darin, dass er sich überhaupt am Rennen beteiligt hat, vor allem aber darin, dass er im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer 1 vor der Ortschaft Gelfingen zu seinem Überholmanöver angesetzt hat, seine Fahrt mit gleichbleibender, massiv überhöhter Geschwindigkeit bis in den Innerortsbereich fortgesetzt hat. Insofern gilt für ihn dasselbe, was hinsichtlich des Beschwerdeführers 1 ausgeführt worden ist (vgl. oben E. 9.1.1). Auch ihm mussten die Folgen einer solchen Fahrweise klar vor Augen stehen. Dennoch liess er sich von seinem Vorhaben nicht abbringen. Aus dem Umstand, dass er sein Tempo während des Überholmanövers seines Gegners trotz des nahenden Dorfeinganges nicht reduziert hat, lässt sich nur schliessen, dass er den Konkurrenten um keinen Preis an sich vorbeiziehen lassen und ihm das Überholen, wohl in der Absicht, ihn zum Aufgeben zu bewegen, so schwer wie möglich machen wollte. Dadurch hat er verhindert, dass der Beschwerdeführer 1, der ebenfalls unter keinen Umständen klein beigeben wollte, das Überholen vor dem Ortsbeginn abschliessen konnte. Auch der Beschwerdeführer 2 hat damit offensichtlich sein Bestreben, um jeden Preis als Gewinner aus der Auseinandersetzung hervorzugehen, über alles gestellt und die Gefahr eines drohenden Unfalls beiseite geschoben. Daraus lässt sich nur schliessen, dass er es ebenfalls "drauf ankommen" liess und ihm alles andere als der Ausgang des Rennens vollkommen gleichgültig war.
9.2.3 Was der Beschwerdeführer 2 hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Soweit er zunächst geltend macht, er habe nicht voraussehen können, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund einer Unachtsamkeit plötzlich ins Schleudern geraten könnte, ist er nicht zu hören. Insoweit geht er von einem Sachverhalt aus, der von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 2 schliesst die Vorinstanz sodann nicht vom blossen Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung auf deren Inkaufnahme. Vielmehr erachtet sie auf Grund verschiedener Anzeichen die Willensseite des Vorsatzes als erfüllt. Diesem Schluss steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer 2 nach dem Ortsbeginn seine Fahrt leicht verlangsamt hat, indem er etwas Gas wegnahm. Dass er den Erfolg nicht wollte, liesse sich nur annehmen, wenn er vor der Ortschaft seine Fahrt abgebremst und damit dem Beschwerdeführer 1 erlaubt hätte, sein Überholmanöver rechtzeitig zu vollenden.
9.2.4 Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 2 habe sich als Mittäter der eventualvorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, verletzt daher Bundesrecht nicht. Dasselbe gilt hinsichtlich der von ihm beanstandeten Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, namentlich wegen Überschreitens der Höchstgeschwindigkeit innerorts (Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV i.V.m. Art. 32 Abs. 2 SVG). Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers 2 erweist sich ebenfalls als unbegründet.
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Art. 111 e 18 cpv. 2 CP; omicidio intenzionale; dolo eventuale. Discrimine tra dolo eventuale e negligenza cosciente nel caso di un incidente mortale causato da un duello automobilistico ad alta velocità (consid. 8 e 9).
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Erwägungen ab Seite 6
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 69 StGB. Die Vorinstanz hätte die Zeit der Auslieferungshaft, die er in einem "berüchtigten" spanischen Gefängnis verbracht habe, mindestens doppelt auf seine Gefängnisstrafe anrechnen müssen.
Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Art. 14 IRSG (SR 351.1) sieht vor, dass im Ausland erstandene Auslieferungshaft gemäss Art. 69 StGB angerechnet wird. Er enthält keine weitere Regelung und sieht insbesondere nicht vor, dass der Richter den Massstab der Umrechnung bestimmt. Es gilt somit die allgemeine Regel des Art. 69 StGB.
Nach dieser Bestimmung ist jede Art der Untersuchungshaft (im Sinn von Art. 110 Ziff. 7 StGB) gleich anzurechnen. Es kommt allein auf die Dauer des Freiheitsentzugs an. Massstab ist ausschliesslich die Beschränkung der persönlichen Freiheit (BGE 124 IV 1 E. 2a; BGE 122 IV 51 E. 3a; BGE 113 IV 118 E. 2). Besondere Entbehrungen, die mit dem Freiheitsentzug zusammenhängen, sind unmassgeblich (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 273 N. 122). Eine andere Regelung wäre auch kaum praktikabel, da jeweils über die Haftbedingungen in den verschiedenen ausländischen Anstalten instruiert werden müsste. Dass in Deutschland, wie der Beschwerdeführer vorbringt, allenfalls eine andere Regelung gilt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 dStGB), ist nicht entscheidend.
Die Dauer der Auslieferungs- und Untersuchungshaft wurde dem Beschwerdeführer voll auf die Strafe angerechnet. Die Vorinstanz hat Art. 69 StGB somit nicht verletzt. Die Rüge ist unbegründet.
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Art. 69 und 110 Ziff. 7 StGB, Art. 14 IRSG; Anrechnung der Untersuchungshaft. Für die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe ist einzig die Dauer des Freiheitsentzugs massgebend. Besondere Entbehrungen während einer ausländischen Auslieferungshaft können nicht zusätzlich berücksichtigt werden (E. 4).
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Erwägungen ab Seite 6
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 69 StGB. Die Vorinstanz hätte die Zeit der Auslieferungshaft, die er in einem "berüchtigten" spanischen Gefängnis verbracht habe, mindestens doppelt auf seine Gefängnisstrafe anrechnen müssen.
Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Art. 14 IRSG (SR 351.1) sieht vor, dass im Ausland erstandene Auslieferungshaft gemäss Art. 69 StGB angerechnet wird. Er enthält keine weitere Regelung und sieht insbesondere nicht vor, dass der Richter den Massstab der Umrechnung bestimmt. Es gilt somit die allgemeine Regel des Art. 69 StGB.
Nach dieser Bestimmung ist jede Art der Untersuchungshaft (im Sinn von Art. 110 Ziff. 7 StGB) gleich anzurechnen. Es kommt allein auf die Dauer des Freiheitsentzugs an. Massstab ist ausschliesslich die Beschränkung der persönlichen Freiheit (BGE 124 IV 1 E. 2a; BGE 122 IV 51 E. 3a; BGE 113 IV 118 E. 2). Besondere Entbehrungen, die mit dem Freiheitsentzug zusammenhängen, sind unmassgeblich (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 273 N. 122). Eine andere Regelung wäre auch kaum praktikabel, da jeweils über die Haftbedingungen in den verschiedenen ausländischen Anstalten instruiert werden müsste. Dass in Deutschland, wie der Beschwerdeführer vorbringt, allenfalls eine andere Regelung gilt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 dStGB), ist nicht entscheidend.
Die Dauer der Auslieferungs- und Untersuchungshaft wurde dem Beschwerdeführer voll auf die Strafe angerechnet. Die Vorinstanz hat Art. 69 StGB somit nicht verletzt. Die Rüge ist unbegründet.
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Art. 69 et 110 ch. 7 CP, art. 14 EIMP; imputation de la détention préventive. Pour l'imputation de la détention préventive, seule est déterminante la durée de la détention. On ne saurait, en plus, prendre en compte des privations particulières endurées pendant une détention extraditionnelle à l'étranger (consid. 4).
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Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 69 StGB. Die Vorinstanz hätte die Zeit der Auslieferungshaft, die er in einem "berüchtigten" spanischen Gefängnis verbracht habe, mindestens doppelt auf seine Gefängnisstrafe anrechnen müssen.
Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Art. 14 IRSG (SR 351.1) sieht vor, dass im Ausland erstandene Auslieferungshaft gemäss Art. 69 StGB angerechnet wird. Er enthält keine weitere Regelung und sieht insbesondere nicht vor, dass der Richter den Massstab der Umrechnung bestimmt. Es gilt somit die allgemeine Regel des Art. 69 StGB.
Nach dieser Bestimmung ist jede Art der Untersuchungshaft (im Sinn von Art. 110 Ziff. 7 StGB) gleich anzurechnen. Es kommt allein auf die Dauer des Freiheitsentzugs an. Massstab ist ausschliesslich die Beschränkung der persönlichen Freiheit (BGE 124 IV 1 E. 2a; BGE 122 IV 51 E. 3a; BGE 113 IV 118 E. 2). Besondere Entbehrungen, die mit dem Freiheitsentzug zusammenhängen, sind unmassgeblich (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 273 N. 122). Eine andere Regelung wäre auch kaum praktikabel, da jeweils über die Haftbedingungen in den verschiedenen ausländischen Anstalten instruiert werden müsste. Dass in Deutschland, wie der Beschwerdeführer vorbringt, allenfalls eine andere Regelung gilt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 dStGB), ist nicht entscheidend.
Die Dauer der Auslieferungs- und Untersuchungshaft wurde dem Beschwerdeführer voll auf die Strafe angerechnet. Die Vorinstanz hat Art. 69 StGB somit nicht verletzt. Die Rüge ist unbegründet.
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Art. 69 e 110 n. 7 CP, art. 14 AIMP; computo del carcere preventivo. Per il computo del carcere preventivo è determinante soltanto la durata della privazione di libertà. Le particolari condizioni della carcerazione sofferta all'estero in vista dell'estradizione non sono di ulteriore rilievo (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 68
A. Con sentenza del 18 febbraio 2003 il Tribunale di Roma condannava X. ad una pena di 12 anni di reclusione e EUR 150'000.- di multa, ritenendolo colpevole di associazione con altre persone, anche residenti all'estero, finalizzata al traffico illecito di stupefacenti sul territorio italiano e estero, nonché di acquisto e importazione in Italia di 246 kg di cocaina cloridrato pura; fatti relativi al periodo compreso tra il marzo 2001 ed il 21 gennaio 2002.
B. Già in precedenza, il 27 febbraio 2002, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) aveva ordinato l'apertura di un'inchiesta di polizia giudiziaria federale nei confronti dello stesso X. per sospetto di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP). In seguito alle indagini preliminari condotte in Svizzera è emerso che questi è titolare di una relazione bancaria accesa il 9 agosto 2000 presso la Banca A. di Lugano, il cui saldo, attualmente sotto sequestro conservatorio, è di fr. 1'377'873.-. Secondo l'Ufficio dei giudici istruttori federali (UGI), che il 19 agosto 2003 su richiesta del MPC ordinava l'apertura dell'istruzione preparatoria, tale importo sarebbe stato trasferito dall'Italia in Svizzera e versato sulla relazione citata in tre fasi: dapprima il 18 agosto 2000 tramite una ditta di trasporto di valuta per un ammontare di EUR 870'307.- ed in seguito, il 24 agosto e il 14 settembre 2000, direttamente dall'imputato in banconote da 500'000 lire italiane, contenute in una scatola vuota di un telefonino, per un controvalore di EUR 438'988.- e di EUR 325'367.-. Sempre secondo l'UGI gli averi in questione potrebbero costituire il provento di traffici illeciti di stupefacenti. Per quanto riguarda gli atti istruttori finora svolti dall'UGI si segnalano l'interrogatorio dell'imputato mediante commissione rogatoria internazionale, avvenuto il 2 dicembre 2003, nonché l'interrogatorio di due testi il 22 ed il 23 gennaio 2004.
C. Il 27 novembre 2003 la Corte di appello di Roma riformava la sentenza 18 febbraio 2003 del Tribunale di Roma ed assolveva X. dal reato associativo perché il reato non sussiste, eliminando quindi la relativa pena. La pena per il reato restante, relativo all'acquisto ed all'importazione di stupefacente, veniva fissata a 10 anni di reclusione e EUR 100'000.- di multa.
D. Il patrocinatore in Svizzera di X., dopo essere stato ammesso il 19 dicembre 2003 a consultare per la prima volta gli atti del procedimento, ha subito espresso all'UGI i suoi dubbi sull'esistenza di una competenza federale in merito, mediante corrispondenza epistolare del 23 dicembre 2003 e 15 gennaio 2004. Il 19 gennaio 2004 ha quindi presentato istanza di designazione del foro presso la Camera d'accusa del Tribunale federale. In essa viene contestata la competenza federale nel procedimento penale pendente e domandata la designazione del Ministero pubblico del Cantone Ticino quale autorità competente, in quanto non sarebbero dati i presupposti giurisdizionali dell'art. 340bis cpv. 1 lett. a CP.
E. Nell'ambito dello scambio degli scritti ordinato dal Tribunale federale sono emerse le seguenti posizioni: l'UGI si rimette eccezionalmente al giudizio della Camera d'accusa, il Ministero pubblico del Cantone Ticino postula la reiezione dell'istanza, il MPC domanda di respingerla nella misura della sua ammissibilità, mentre l'instante riafferma a conclusione della sua replica quanto inizialmente postulato.
Il Tribunale federale ha accolto l'istanza e di conseguenza attribuito il procedimento al Ministero pubblico del Cantone Ticino.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Secondo giurisprudenza costante, il foro non dipende dai reati che saranno posti finalmente a carico dell'imputato bensì da quelli che possono entrare in linea di conto in base allo stato degli atti nel momento in cui la Camera di accusa del Tribunale federale statuisce (DTF 113 IV 108 consid. 1; DTF 112 IV 63 consid. 2 e rinvii).
2.2 Nella fattispecie risulta che il procedimento penale nei con fronti dell'instante è stato aperto esclusivamente per il reato di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP). In base alla nuova normativa recentemente introdotta per migliorare l'efficienza e la legalità nel procedimento penale, in vigore dal primo gennaio 2002, tale reato è sottoposto alla giurisdizione federale a condizione di essere stato commesso prevalentemente all'estero (art. 340bis cpv. 1 lett. a CP), oppure in più Cantoni senza un riferimento prevalente in uno di essi (art. 340bis cpv. 1 lett. b CP). Quest'ultima variante può qui venire esclusa, visto che l'istruttoria in esame non ha portata intercantonale ma transfrontaliera. Si pone dunque la questione di sapere se, allo stato attuale delle indagini, l'ipotesi di riciclaggio di denaro mossa a carico dell'imputato si riferisca ad un reato commesso prevalentemente all'estero. Prima di rispondere a tale quesito va tuttavia risolto un problema interpretativo di base, posto dallo scarto esistente tra le differenti versioni linguistiche del testo di legge. Se nel testo francese, non molto diversamente da quello italiano, si parla di reato commesso "pour une part prépondérante
à l'étranger", nella versione tedesca si legge invece che il reato deve essere commesso "zu einem wesentlichen Teil im Ausland". Si tratta di divergenze che vanno affrontate secondo i normali canoni di metodologia giuridica, onde appurare, al di là del significato puramente letterale del testo, quale sia l'interpretazione più vicina alla volontà del legislatore (DTF 129 I 402 consid. 3; PIO CARONI, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, Berna/Francoforte s.M. 1996, pag. 104 e segg.). A questo proposito è necessario richiamarsi a quella che è l'idea guida della recente riforma legislativa, ovvero l'intento di migliorare l'efficienza e le caratteristiche dello Stato di diritto in sede di perseguimento penale, di fronte alle nuove forme di criminalità, segnatamente quella organizzata, il riciclaggio di denaro, nonché determinati generi di criminalità economica (v. FF 1998 pag. 1096). Nel dubbio occorre dunque scegliere l'interpretazione che permette di operare in maniera più efficace contro questo tipo di criminalità, tenendo conto delle risorse disponibili (FELIX BÄNZIGER/ LUC LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung. Kurzkommentar zur "Effizienzvorlage", Berna 2001, n. 59 ad art. 340bis CP). In quest'ottica il concetto di parte preponderante rispettivamente di parte importante del reato va interpretato non in termini quantitativi o peggio ancora contabili ma in termini qualitativi. Il reato è dunque da considerarsi commesso prevalentemente all'estero se la componente estera raggiunge una massa critica tale per cui i nuovi strumenti d'indagine messi a disposizione della Confederazione si rivelano più adatti, rispetto a quelli cantonali, nella prospettiva di un'efficiente repressione del crimine. Questo a prescindere dalle riserve di natura federalista mosse dall'instante, le quali non hanno qui alcun peso, considerato come le norme penali e procedurali in esame hanno una solida base costituzionale già ben evidenziata dal Consiglio federale nel proprio Messaggio al Parlamento (FF 1998 pag. 1131 seg.).
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Art. 340bis Abs. 1 lit. a StGB in Verbindung mit Art. 305bis StGB; Ermittlungen bei organisierter Kriminalität und Wirtschaftskriminalität, Abgrenzung zwischen eidgenössischer und kantonaler Zuständigkeit bei zum Teil im Ausland begangener Geldwäscherei. Kriterien der Auslegung von Art. 340bis Abs. 1 lit. a StGB (E. 2.2).
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A. Con sentenza del 18 febbraio 2003 il Tribunale di Roma condannava X. ad una pena di 12 anni di reclusione e EUR 150'000.- di multa, ritenendolo colpevole di associazione con altre persone, anche residenti all'estero, finalizzata al traffico illecito di stupefacenti sul territorio italiano e estero, nonché di acquisto e importazione in Italia di 246 kg di cocaina cloridrato pura; fatti relativi al periodo compreso tra il marzo 2001 ed il 21 gennaio 2002.
B. Già in precedenza, il 27 febbraio 2002, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) aveva ordinato l'apertura di un'inchiesta di polizia giudiziaria federale nei confronti dello stesso X. per sospetto di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP). In seguito alle indagini preliminari condotte in Svizzera è emerso che questi è titolare di una relazione bancaria accesa il 9 agosto 2000 presso la Banca A. di Lugano, il cui saldo, attualmente sotto sequestro conservatorio, è di fr. 1'377'873.-. Secondo l'Ufficio dei giudici istruttori federali (UGI), che il 19 agosto 2003 su richiesta del MPC ordinava l'apertura dell'istruzione preparatoria, tale importo sarebbe stato trasferito dall'Italia in Svizzera e versato sulla relazione citata in tre fasi: dapprima il 18 agosto 2000 tramite una ditta di trasporto di valuta per un ammontare di EUR 870'307.- ed in seguito, il 24 agosto e il 14 settembre 2000, direttamente dall'imputato in banconote da 500'000 lire italiane, contenute in una scatola vuota di un telefonino, per un controvalore di EUR 438'988.- e di EUR 325'367.-. Sempre secondo l'UGI gli averi in questione potrebbero costituire il provento di traffici illeciti di stupefacenti. Per quanto riguarda gli atti istruttori finora svolti dall'UGI si segnalano l'interrogatorio dell'imputato mediante commissione rogatoria internazionale, avvenuto il 2 dicembre 2003, nonché l'interrogatorio di due testi il 22 ed il 23 gennaio 2004.
C. Il 27 novembre 2003 la Corte di appello di Roma riformava la sentenza 18 febbraio 2003 del Tribunale di Roma ed assolveva X. dal reato associativo perché il reato non sussiste, eliminando quindi la relativa pena. La pena per il reato restante, relativo all'acquisto ed all'importazione di stupefacente, veniva fissata a 10 anni di reclusione e EUR 100'000.- di multa.
D. Il patrocinatore in Svizzera di X., dopo essere stato ammesso il 19 dicembre 2003 a consultare per la prima volta gli atti del procedimento, ha subito espresso all'UGI i suoi dubbi sull'esistenza di una competenza federale in merito, mediante corrispondenza epistolare del 23 dicembre 2003 e 15 gennaio 2004. Il 19 gennaio 2004 ha quindi presentato istanza di designazione del foro presso la Camera d'accusa del Tribunale federale. In essa viene contestata la competenza federale nel procedimento penale pendente e domandata la designazione del Ministero pubblico del Cantone Ticino quale autorità competente, in quanto non sarebbero dati i presupposti giurisdizionali dell'art. 340bis cpv. 1 lett. a CP.
E. Nell'ambito dello scambio degli scritti ordinato dal Tribunale federale sono emerse le seguenti posizioni: l'UGI si rimette eccezionalmente al giudizio della Camera d'accusa, il Ministero pubblico del Cantone Ticino postula la reiezione dell'istanza, il MPC domanda di respingerla nella misura della sua ammissibilità, mentre l'instante riafferma a conclusione della sua replica quanto inizialmente postulato.
Il Tribunale federale ha accolto l'istanza e di conseguenza attribuito il procedimento al Ministero pubblico del Cantone Ticino.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Secondo giurisprudenza costante, il foro non dipende dai reati che saranno posti finalmente a carico dell'imputato bensì da quelli che possono entrare in linea di conto in base allo stato degli atti nel momento in cui la Camera di accusa del Tribunale federale statuisce (DTF 113 IV 108 consid. 1; DTF 112 IV 63 consid. 2 e rinvii).
2.2 Nella fattispecie risulta che il procedimento penale nei con fronti dell'instante è stato aperto esclusivamente per il reato di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP). In base alla nuova normativa recentemente introdotta per migliorare l'efficienza e la legalità nel procedimento penale, in vigore dal primo gennaio 2002, tale reato è sottoposto alla giurisdizione federale a condizione di essere stato commesso prevalentemente all'estero (art. 340bis cpv. 1 lett. a CP), oppure in più Cantoni senza un riferimento prevalente in uno di essi (art. 340bis cpv. 1 lett. b CP). Quest'ultima variante può qui venire esclusa, visto che l'istruttoria in esame non ha portata intercantonale ma transfrontaliera. Si pone dunque la questione di sapere se, allo stato attuale delle indagini, l'ipotesi di riciclaggio di denaro mossa a carico dell'imputato si riferisca ad un reato commesso prevalentemente all'estero. Prima di rispondere a tale quesito va tuttavia risolto un problema interpretativo di base, posto dallo scarto esistente tra le differenti versioni linguistiche del testo di legge. Se nel testo francese, non molto diversamente da quello italiano, si parla di reato commesso "pour une part prépondérante
à l'étranger", nella versione tedesca si legge invece che il reato deve essere commesso "zu einem wesentlichen Teil im Ausland". Si tratta di divergenze che vanno affrontate secondo i normali canoni di metodologia giuridica, onde appurare, al di là del significato puramente letterale del testo, quale sia l'interpretazione più vicina alla volontà del legislatore (DTF 129 I 402 consid. 3; PIO CARONI, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, Berna/Francoforte s.M. 1996, pag. 104 e segg.). A questo proposito è necessario richiamarsi a quella che è l'idea guida della recente riforma legislativa, ovvero l'intento di migliorare l'efficienza e le caratteristiche dello Stato di diritto in sede di perseguimento penale, di fronte alle nuove forme di criminalità, segnatamente quella organizzata, il riciclaggio di denaro, nonché determinati generi di criminalità economica (v. FF 1998 pag. 1096). Nel dubbio occorre dunque scegliere l'interpretazione che permette di operare in maniera più efficace contro questo tipo di criminalità, tenendo conto delle risorse disponibili (FELIX BÄNZIGER/ LUC LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung. Kurzkommentar zur "Effizienzvorlage", Berna 2001, n. 59 ad art. 340bis CP). In quest'ottica il concetto di parte preponderante rispettivamente di parte importante del reato va interpretato non in termini quantitativi o peggio ancora contabili ma in termini qualitativi. Il reato è dunque da considerarsi commesso prevalentemente all'estero se la componente estera raggiunge una massa critica tale per cui i nuovi strumenti d'indagine messi a disposizione della Confederazione si rivelano più adatti, rispetto a quelli cantonali, nella prospettiva di un'efficiente repressione del crimine. Questo a prescindere dalle riserve di natura federalista mosse dall'instante, le quali non hanno qui alcun peso, considerato come le norme penali e procedurali in esame hanno una solida base costituzionale già ben evidenziata dal Consiglio federale nel proprio Messaggio al Parlamento (FF 1998 pag. 1131 seg.).
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Art. 340bis al. 1 let. a CP en liaison avec l'art. 305bis CP; enquêtes en matière de criminalité organisée et de criminalité économique, distinction entre la juridiction fédérale et cantonale en cas de blanchiment d'argent commis en partie à l'étranger. Critères d'interprétation de l'art. 340bis al. 1 let. a CP (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 68
A. Con sentenza del 18 febbraio 2003 il Tribunale di Roma condannava X. ad una pena di 12 anni di reclusione e EUR 150'000.- di multa, ritenendolo colpevole di associazione con altre persone, anche residenti all'estero, finalizzata al traffico illecito di stupefacenti sul territorio italiano e estero, nonché di acquisto e importazione in Italia di 246 kg di cocaina cloridrato pura; fatti relativi al periodo compreso tra il marzo 2001 ed il 21 gennaio 2002.
B. Già in precedenza, il 27 febbraio 2002, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) aveva ordinato l'apertura di un'inchiesta di polizia giudiziaria federale nei confronti dello stesso X. per sospetto di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP). In seguito alle indagini preliminari condotte in Svizzera è emerso che questi è titolare di una relazione bancaria accesa il 9 agosto 2000 presso la Banca A. di Lugano, il cui saldo, attualmente sotto sequestro conservatorio, è di fr. 1'377'873.-. Secondo l'Ufficio dei giudici istruttori federali (UGI), che il 19 agosto 2003 su richiesta del MPC ordinava l'apertura dell'istruzione preparatoria, tale importo sarebbe stato trasferito dall'Italia in Svizzera e versato sulla relazione citata in tre fasi: dapprima il 18 agosto 2000 tramite una ditta di trasporto di valuta per un ammontare di EUR 870'307.- ed in seguito, il 24 agosto e il 14 settembre 2000, direttamente dall'imputato in banconote da 500'000 lire italiane, contenute in una scatola vuota di un telefonino, per un controvalore di EUR 438'988.- e di EUR 325'367.-. Sempre secondo l'UGI gli averi in questione potrebbero costituire il provento di traffici illeciti di stupefacenti. Per quanto riguarda gli atti istruttori finora svolti dall'UGI si segnalano l'interrogatorio dell'imputato mediante commissione rogatoria internazionale, avvenuto il 2 dicembre 2003, nonché l'interrogatorio di due testi il 22 ed il 23 gennaio 2004.
C. Il 27 novembre 2003 la Corte di appello di Roma riformava la sentenza 18 febbraio 2003 del Tribunale di Roma ed assolveva X. dal reato associativo perché il reato non sussiste, eliminando quindi la relativa pena. La pena per il reato restante, relativo all'acquisto ed all'importazione di stupefacente, veniva fissata a 10 anni di reclusione e EUR 100'000.- di multa.
D. Il patrocinatore in Svizzera di X., dopo essere stato ammesso il 19 dicembre 2003 a consultare per la prima volta gli atti del procedimento, ha subito espresso all'UGI i suoi dubbi sull'esistenza di una competenza federale in merito, mediante corrispondenza epistolare del 23 dicembre 2003 e 15 gennaio 2004. Il 19 gennaio 2004 ha quindi presentato istanza di designazione del foro presso la Camera d'accusa del Tribunale federale. In essa viene contestata la competenza federale nel procedimento penale pendente e domandata la designazione del Ministero pubblico del Cantone Ticino quale autorità competente, in quanto non sarebbero dati i presupposti giurisdizionali dell'art. 340bis cpv. 1 lett. a CP.
E. Nell'ambito dello scambio degli scritti ordinato dal Tribunale federale sono emerse le seguenti posizioni: l'UGI si rimette eccezionalmente al giudizio della Camera d'accusa, il Ministero pubblico del Cantone Ticino postula la reiezione dell'istanza, il MPC domanda di respingerla nella misura della sua ammissibilità, mentre l'instante riafferma a conclusione della sua replica quanto inizialmente postulato.
Il Tribunale federale ha accolto l'istanza e di conseguenza attribuito il procedimento al Ministero pubblico del Cantone Ticino.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Secondo giurisprudenza costante, il foro non dipende dai reati che saranno posti finalmente a carico dell'imputato bensì da quelli che possono entrare in linea di conto in base allo stato degli atti nel momento in cui la Camera di accusa del Tribunale federale statuisce (DTF 113 IV 108 consid. 1; DTF 112 IV 63 consid. 2 e rinvii).
2.2 Nella fattispecie risulta che il procedimento penale nei con fronti dell'instante è stato aperto esclusivamente per il reato di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP). In base alla nuova normativa recentemente introdotta per migliorare l'efficienza e la legalità nel procedimento penale, in vigore dal primo gennaio 2002, tale reato è sottoposto alla giurisdizione federale a condizione di essere stato commesso prevalentemente all'estero (art. 340bis cpv. 1 lett. a CP), oppure in più Cantoni senza un riferimento prevalente in uno di essi (art. 340bis cpv. 1 lett. b CP). Quest'ultima variante può qui venire esclusa, visto che l'istruttoria in esame non ha portata intercantonale ma transfrontaliera. Si pone dunque la questione di sapere se, allo stato attuale delle indagini, l'ipotesi di riciclaggio di denaro mossa a carico dell'imputato si riferisca ad un reato commesso prevalentemente all'estero. Prima di rispondere a tale quesito va tuttavia risolto un problema interpretativo di base, posto dallo scarto esistente tra le differenti versioni linguistiche del testo di legge. Se nel testo francese, non molto diversamente da quello italiano, si parla di reato commesso "pour une part prépondérante
à l'étranger", nella versione tedesca si legge invece che il reato deve essere commesso "zu einem wesentlichen Teil im Ausland". Si tratta di divergenze che vanno affrontate secondo i normali canoni di metodologia giuridica, onde appurare, al di là del significato puramente letterale del testo, quale sia l'interpretazione più vicina alla volontà del legislatore (DTF 129 I 402 consid. 3; PIO CARONI, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, Berna/Francoforte s.M. 1996, pag. 104 e segg.). A questo proposito è necessario richiamarsi a quella che è l'idea guida della recente riforma legislativa, ovvero l'intento di migliorare l'efficienza e le caratteristiche dello Stato di diritto in sede di perseguimento penale, di fronte alle nuove forme di criminalità, segnatamente quella organizzata, il riciclaggio di denaro, nonché determinati generi di criminalità economica (v. FF 1998 pag. 1096). Nel dubbio occorre dunque scegliere l'interpretazione che permette di operare in maniera più efficace contro questo tipo di criminalità, tenendo conto delle risorse disponibili (FELIX BÄNZIGER/ LUC LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung. Kurzkommentar zur "Effizienzvorlage", Berna 2001, n. 59 ad art. 340bis CP). In quest'ottica il concetto di parte preponderante rispettivamente di parte importante del reato va interpretato non in termini quantitativi o peggio ancora contabili ma in termini qualitativi. Il reato è dunque da considerarsi commesso prevalentemente all'estero se la componente estera raggiunge una massa critica tale per cui i nuovi strumenti d'indagine messi a disposizione della Confederazione si rivelano più adatti, rispetto a quelli cantonali, nella prospettiva di un'efficiente repressione del crimine. Questo a prescindere dalle riserve di natura federalista mosse dall'instante, le quali non hanno qui alcun peso, considerato come le norme penali e procedurali in esame hanno una solida base costituzionale già ben evidenziata dal Consiglio federale nel proprio Messaggio al Parlamento (FF 1998 pag. 1131 seg.).
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Art. 340bis cpv. 1 lett. a CP unitamente all'art. 305bis CP; indagini in caso di criminalità organizzata e criminalità economica, discrimine fra giurisdizione federale e cantonale in ambito di riciclaggio di denaro commesso in parte all'estero. Criteri di interpretazione dell'art. 340bis cpv. 1 lett. a CP (consid. 2.2).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 8
A.
A.a Am Sonntag, den 1. August 1999, um ca. 03.20 Uhr fuhren B. auf seinem Kleinmotorroller (50 ccm) und A. auf seinem Rollbrett auf dem Trottoir von Brunnen in Richtung Schwyz. Bei dieser Fahrt liess sich A. von seinem Freund B. auf dem Motorroller bei einer Geschwindigkeit von 30 bis 35 km/h ziehen, indem er sich an dessen linkem Arm festhielt. In Ibach liess A. den Arm von B. los, um vom Trottoir auf die Strasse zu wechseln. Unmittelbar danach kam er zu Fall, stürzte auf die Strasse und blieb regungslos liegen.
In der Folge verbrachte die von einem Automobilisten herbeigerufene Ambulanz A. zusammen mit seinem Freund notfallmässig ins Spital Schwyz. Aufgrund der Meldung des Rettungsdienstes, es werde ein ca. 26-jähriger, stark alkoholisierter Mann nach einem Sturz ohne Rissquetschwunde eingeliefert, bot die zuständige Krankenschwester den für die medizinische Abteilung verantwortlichen Assistenzarzt Dr. med. X. auf, der in jener Nacht den Notfalldienst versah und zum Zeitpunkt der Einlieferung bereits rund 20 Stunden ununterbrochen im Dienst stand. Der Arzt wurde im Ambulatorium durch die Rettungssanitäterin und die Krankenschwester informiert, untersuchte den Patienten und liess sich sodann von B., der vor dem Ambulatorium wartete, den Unfallhergang schildern. Dabei gab Letzterer, wie bereits gegenüber dem Rettungssanitätspersonal, wahrheitswidrig an, er habe den auf dem Skateboard stehenden A. zu Fuss gestossen, worauf er vornüber gestürzt sei. A. habe weder das Bewusstsein verloren noch sei er mit dem Kopf am Boden aufgeschlagen. B. verschwieg ferner, dass das Unfallopfer nach dem Sturz zunächst nicht ansprechbar gewesen war.
Aufgrund des negativen Befundes seiner Untersuchung und den Auskünften von B. gelangte X. zum Schluss, es liege keine Kopfverletzung vor. Er sah daher vom Beizug eines Chirurgen, von weiteren Untersuchungen sowie von der Anordnung einer stationären Überwachung im Spital ab, entliess A. um ca. 05.00 Uhr aus dem Spital und übergab ihn in die Obhut seiner inzwischen herbeigerufenen Freundin. Diese fuhr zunächst B. nach Ibach zu seinem Motorroller und brachte A. anschliessend zu sich nach Hause.
A.b Um ca. 08.45 Uhr wurde A. durch den Rettungsdienst in bewusstlosem Zustand erneut notfallmässig ins Spital Schwyz eingeliefert, wo nach einer zweiten Untersuchung ein grosses Epiduralhämatom diagnostiziert wurde. Daraufhin wurde das Unfallopfer durch die REGA ins Universitätsspital Zürich überführt und notfallmässig operiert. Dabei wurden ein Schädel-Hirn-Trauma mit einer grossen Blutung aus einer verletzten Arterie zwischen der knöchernen Schädelkapsel und der Hirnhaut, ausgelöst durch einen Schädelbruch, festgestellt, welche eine Durchblutungsstörung des Hirngewebes sowie einen lebensgefährlichen Druck auf das Gehirn bewirkten. Diese Verletzungen führten bei A. zu einer bleibenden Invalidität.
B. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz erklärte X. mit Urteil vom 21. Januar 2003 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.-, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von zwei Jahren. Auf die erhobenen Zivilforderungen trat es nicht ein und verwies sie auf den Zivilweg. B. sprach es von Schuld und Strafe frei.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in den Ziffern 1 lit. a und d sowie Ziffer 2 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen schwer am Körper oder an der Gesundheit schädigt.
Die kantonalen Instanzen würdigen die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen als schwer im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB. Die beim Geschädigten erst bei der zweiten Einlieferung ins Spital Schwyz festgestellte Blutung aus einer verletzten, zwischen der knöchernen Schädelkapsel und der Hirnhaut verlaufenden Arterie habe, da das Blut unter dem Schädel nicht ausweichen konnte, zu einem Druck auf lebenswichtige Hirnzentren geführt und hätte eine sofortige Einlieferung mit der REGA ins Universitätsspital Zürich erfordert. Als Folge des Schädel-Hirn-Traumas mit grosser Epiduralblutung rechts und massiver Hirnschwellung habe eine Hirngewebsdurchblutungsstörung sowie eine Hirnstamm-Epilepsie bestanden. Diese Verletzungen seien lebensgefährlich gewesen. Aufgrund dieser Umstände ist die Annahme einer schweren Schädigung der Gesundheit des Geschädigten nicht zu beanstanden und liegt auch ausser Streit.
3.2 Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB).
Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Dabei müssen die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Vorhersehbarkeit der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen. Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (Urteil 6S.81/2001 vom 29. November 2001, E. 2b nicht publ. in BGE 128 IV 49; BGE 127 IV 34 E. 2a; BGE 122 IV 17 E. 2c; BGE 121 IV 10 E. 3, BGE 121 IV 286 E. 3, je mit Hinweisen).
3.3 Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, richtet sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a mit Hinweisen). Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen.
Ausgangspunkt für das Mass der anzuwendenden Sorgfalt stellt in dem zu beurteilenden Fall die den Arzt treffende allgemeine Pflicht dar, die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität auszuüben, alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte. Nach der Rechtsprechung liegt die Besonderheit der ärztlichen Kunst darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, diesen aber nicht herbeiführen oder gar garantieren muss. Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Die zivilrechtliche Haftung des Arztes beschränkt sich dabei nicht auf grobe Verstösse gegen die Regeln der ärztlichen Kunst. Vielmehr hat er Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (BGE 120 Ib 411 E. 4a; BGE 116 II 519 E. 3a; BGE 115 Ib 175 E. 2b; BGE 113 II 429 E. 3a, je mit Hinweisen; vgl. auch HANS WIPRÄCHTIGER, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003, S. 247 f.; HEINZ HAUSHEER, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, in: Peter Münch/Thomas Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, N. 15.19; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, Art. 398 OR N. 380/384 f./388; MORITZ KUHN, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 24). Dies gilt im selben Mass für die Bestimmung der Sorgfaltspflicht in strafrechtlicher Hinsicht.
Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (vgl. BGE 57 II 196 E. 3 S. 202). Der Arzt hat im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Der Arzt verletzt seine Pflichten nur dort, wo er eine Diagnose stellt bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählt, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt (BGE 120 Ib 411 E. 4a mit Hinweisen; HAUSHEER, a.a.O., N. 15.14; vgl. auch KUHN, a.a.O., S. 27).
Bei der Diagnose einer Gesundheitsbeeinträchtigung muss der Arzt mithin nicht die Erhebung eines zutreffenden Befundes garantieren. Dementsprechend ist zwischen einem Diagnosefehler und einer Fehldiagnose zu unterscheiden (vgl. KLAUS ULSENHEIMER, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl., Heidelberg 2003, N. 41). Doch muss der Arzt für die Feststellung und Beurteilung der gesundheitlichen Störung in jedem Fall fachgerecht vorgehen und die erforderlichen Mittel und Erkenntnisquellen nutzen. Mehrdeutige Krankheitsbilder muss er durch die ihm zur Verfügung stehenden Mittel aufklären. Der Arzt handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 57 II 196 E. 3 S. 202 f. mit Hinweisen; HAUSHEER, a.a.O., N. 15.21; FELLMANN, a.a.O., Art. 398 OR N. 386; vgl. auch ADOLF LAUFS [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., München 2002, § 100 N. 6 ff.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stelle an die aufzuwendende Aufmerksamkeit überrissene und willkürlich festgelegte Anforderungen, die fern jeder Praktikabilität lägen. Der Notfallarzt müsse wegen des permanenten Zeitdrucks und der Unplanbarkeit des Notfalldienstes zielorientiert vorgehen. Informationen, die er von einer Person glaubwürdig erheben könne, müsse er nicht hinterfragen. Stünden ihm mehrere Auskunftspersonen zur Verfügung, dürfe er sich an diejenige halten, die ihm am geeignetsten erscheine. Als primäre Informationsquelle habe ihm hier B. gedient, der als originärer Zeuge den Verletzten mit der Rettungssanität ins Spital Schwyz begleitet habe. Dieser habe den Unfallhergang glaubwürdig geschildert. Es stelle daher keine Sorgfaltspflichtverletzung dar, wenn er sich im Gespräch mit der Rettungssanitäterin auf die Umstände des eigentlichen Krankentransports beschränkt und sich für die Umstände der vorausgegangenen Ereignisse auf die verlässlichen Auskünfte des Kollegen des Opfers konzentriert habe. Er habe auch davon absehen dürfen, das Formular des Notfalldienstes zu beachten, da dieses über den Unfall selbst keine Aufschlüsse habe bieten können.
4.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich unvorsichtig nur gestützt auf die im entscheidenden Punkt nicht aussagekräftigen und im Widerspruch zum Formular des Rettungsdienstes stehenden Angaben B.s ein Bild vom Sturz des Geschädigten gemacht. Aber auch gestützt auf dessen Aussagen hätte der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen dürfen, dass sich der Geschädigte nicht am Kopf verletzt haben könnte, weil dessen Aussagen ein Aufschlagen des Kopfes auf der Strasse nicht mit Sicherheit ausschlossen. Er hätte daher die Möglichkeit, dass zusätzlich zur Angetrunkenheit eine durch ein Schädeltrauma ausgelöste Hirnblutung vorhanden sein könnte, in Betracht ziehen müssen. Dies auch deshalb, weil die bei der Untersuchung festgestellten Anzeichen wie Torkeln, verwaschene Sprache, Schläfrigkeit, Ruhelosigkeit und Erbrechen sich wohl mit der Alkoholisierung erklären liessen, das Vorliegen innerer Kopfverletzungen aber keineswegs ausschlossen. Zudem hätte ihn der Umstand, dass die erfahrene Notfallschwester vom Verletzten einen zwiespältigen Eindruck gewonnen hatte und gegen seine Entlassung Vorbehalte anbrachte, zu besonderer Vorsicht anhalten sollen.
4.3 Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Zwar weist der Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass in Notfällen an die Sorgfaltspflichten des Arztes wegen der zeitlichen Dringlichkeit ein weniger strenger Massstab anzulegen ist als in Fällen, in denen dem Arzt für seine Diagnose und die Wahl der zu treffenden Behandlung oder der sonstigen Massnahmen genügend Zeit zur Verfügung steht (vgl. für das Rettungswesen PATRICK M. LISSEL, Strafrechtliche Verantwortung in der präklinischen Notfallmedizin, Diss. Tübingen 2001, S. 139 f.). Doch hat die Vorinstanz auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdeführer als Notfallarzt gehandelt hat, zu Recht eine Verletzung der Sorgfaltspflicht bejaht. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang danach zu differenzieren, in welchem Mass hinsichtlich der ärztlichen Entscheidungen Eile geboten ist. Im zu beurteilenden Fall stand der Beschwerdeführer, nachdem eine akute Vitalbedrohung beim Geschädigten ausgeschlossen werden konnte, jedenfalls nicht unter erheblichem Zeitdruck, auch wenn er grundsätzlich damit rechnen musste, dass weitere Patienten in die Notfallstation des Spitals hätten eingeliefert werden können.
Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund der ihm bekannten Umstände des Unfalls davon ausgehen musste, der Geschädigte sei bei seinem Sturz mit dem Kopf auf der Strasse aufgeschlagen. Nach den Erwägungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer denn auch selbst einen Sturz angenommen. Dass er aufgrund der beschönigenden Schilderung des Unfallhergangs durch B. irrtümlich unterstellt hat, der Geschädigte hätte dabei den Kopf "höchstens leicht" angeschlagen, ist hierbei ohne Bedeutung.
Bei der notfallärztlichen Tätigkeit wird der Anamnese eine entscheidende Bedeutung zugeschrieben (vgl. G. HEMPELMANN/H.A. ADAMS/ P. SEFRIN [Hrsg.], Notfallmedizin, Stuttgart und New York 1999, S. 21/28). Dabei soll sich der Arzt nicht auf einzelne Komponenten beschränken, sondern muss sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Informationen berücksichtigen und darf sie nicht unbesehen übernehmen. Der Beschwerdeführer hätte sich daher bei der Stellung der Verdachtsdiagnose nicht allein auf die Darstellung der Ereignisse durch B. und die mündliche Orientierung der Rettungssanitäterin beschränken dürfen, sondern hätte insbesondere dem von der letzteren ausgefüllten Formular "Notruf 144" Beachtung schenken müssen. Denn dem Notfallprotokoll kommt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Erstdiagnose erhebliche Bedeutung zu, da es die Umstände, unter denen der Verletzte aufgefunden wird, festhält, was Rückschlüsse auf die vorhandenen Verletzungen erlaubt. Ausserdem handelt es sich bei Rettungssanitätern um medizinisch geschulte Fachkräfte, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, die erforderlichen ersten Hilfemassnahmen zu ergreifen und dementsprechend die für die Beurteilung des Sachverhalts entscheidenden Informationen zu erkennen und festzuhalten. Der Gutachter wertet daher die Informationen der Rettungssanitäterin im zu beurteilenden Fall zu Recht als die wichtigsten Fremdangaben bezüglich des Unfallgeschehens.
Im vorliegenden Fall enthielt das Notfallprotokoll unter der Rubrik Anamnese/Notfallgeschehen die folgenden Angaben:
Pat war mit Roller-skate unterwegs, kam mit Brett vom Trottoir weg und stürzte auf die Strasse - ist alkoholisiert - gibt keine Schmerzen an - keine sichtbaren Wunden - ist vor ein Auto gestürzt, das konnte rechtzeitig stoppen. War mit Kollege unterwegs von Schwyz nach Brunnen [recte: von Brunnen nach Schwyz]".
Die Bewertung des Bewusstseinszustands durch die Einsatzverantwortliche des Rettungsdienstes nach dem Glasgow Coma Scale (GCS) ergab einen Wert von 13 (zum GCS vgl. G. HEMPELMANN/ H.A. Adams/P. Sefrin [Hrsg.], a.a.O., S. 192 f.; C. MADLER/K. JAUCH/ K. WERDAN [Hrsg.], Das NAW Buch, Praktische Notfallmedizin, München etc. 1995, S. 525).
Der Beschwerdeführer hätte damit den Sturz des Geschädigten, der ihm - wenn auch beschönigend - von B. geschildert und ihm auch durch die Rettungssanitäterin beschrieben worden war, ernst nehmen müssen und ihn nicht als Bagatelle abtun dürfen. Dieses Sturzgeschehen - auch wenn hinsichtlich der Frage, wie schwer der Geschädigte dabei den Kopf angeschlagen hatte, Unklarheit bestand - erlangte namentlich in Kombination mit dem Umstand, dass jener alkoholisiert war, besondere Bedeutung. Denn nimmt man an, dass die Diagnose des Beschwerdeführers, der Geschädigte sei "schwerst alkoholisiert" gewesen, zutraf, hätte er im mindesten damit rechnen müssen, dass jener beim Sturz auch den Kopf angeschlagen haben könnte. Das ergibt sich, wie der Gutachter einleuchtend ausführt, aus dem Umstand, dass Stürze von alkoholisierten Personen oftmals gefährliche Verletzungen, insbesondere am Kopf, verursachen, da diese im Fallen in ihrer Reaktion verzögert sind und die Haltemuskulatur nicht rasch genug anspannen können, um den Aufprall zu dämpfen (vgl. auch C. MADLER/K. JAUCH/ K. WERDAN [Hrsg.], a.a.O., S. 504 und 528 f.).
Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer die Bewusstseinstrübung und das Erbrechen des Geschädigten nicht allein dem zusätzlich vorausgegangenen Alkoholkonsum zuschreiben dürfen, sondern hätte einen Kopfaufprall in Betracht ziehen müssen, selbst wenn ein solcher von niemandem beobachtet worden ist. Dementsprechend hätte er seine Massnahmen nicht nur auf die Diagnose einer Alkoholintoxikation ausrichten dürfen, sondern hätte, wie der Gutachter festhält, den Geschädigten jedenfalls im Hinblick auf allfällige Veränderungen der Bewusstseinslage in der Klinik engmaschig überwachen müssen, um eine mögliche Blutung im Schädelraum frühzeitig erfassen zu können (vgl. auch http://www.insel.ch/notfallzentrum/trauma/manual/02_sht.htm Schädel-Hirn-Trauma Ziff. 6 a 1.). Im Grunde war dies auch dem Beschwerdeführer bewusst, zumal er in der untersuchungsrichterlichen Befragung ausgeführt hatte, in ähnlichen Entscheidungssituationen seien alkoholisierte Patienten, bei denen klar gewesen sei, dass sie den Kopf angeschlagen hatten, oder bei denen jedenfalls ein entsprechender Verdacht bestand, aus diagnostischen Gründen überwacht worden.
Aufgrund der Umstände hätte der Beschwerdeführer somit nicht davon ausgehen dürfen, dass der Geschädigte bei seinem Sturz den Kopf nicht angeschlagen hatte. Was der Beschwerdeführer hiegegen weiter einwendet, geht fehl. Dass der Zustand der Alkoholisierung, wie er im vorliegenden Zusammenhang in Frage steht, ein Mass an Alkoholkonsum voraussetzt, das über ein Glas Wein hinausgeht, bedarf keiner besonderen Erörterungen. Ausserdem schliesst der Gutachter nicht vom blossen Umstand der Angetrunkenheit auf das Vorliegen eines Sturzes, sondern knüpft seine Folgerungen hinsichtlich der zu treffenden medizinischen Massnahmen gerade an die hier vorliegende Kombination von Sturzgeschehen und Alkoholisierung.
Die Entlassung des Geschädigten in die Obhut seiner Freundin lediglich mit der Instruktion, jenen im Hinblick auf die Gefahr der Aspiration von Erbrochenem bezüglich der Atmung zu überwachen, stellt daher eine unsachgemässe und unvertretbare ärztliche Massnahme dar. Der Beschwerdeführer hat daher schon aus diesem Grund seine unter medizinischen Gesichtspunkten gebotenen Sorgfaltspflichten verletzt.
Fragen könnte sich darüber hinaus, ob der Beschwerdeführer aufgrund der konkreten Informationen, die ihm zur Verfügung standen, beim Geschädigten überhaupt eine "schwerste Alkoholisierung" diagnostizieren durfte. Immerhin musste er nach der Darstellung von B. voraussetzen, dass dieser und der Geschädigte von Brunnen nach Schwyz zu Fuss bzw. auf dem Rollbrett unterwegs waren. Das Zurücklegen eines derart langen Wegs zu Fuss oder auf dem Rollbrett wäre wohl bei einem Grad an Trunkenheit, den der Beschwerdeführer aufgrund der vorhandenen Symptome des Geschädigten (verwaschene, leicht lallende Sprache; teilweise unverständliches Murmeln als Antwort; unsicheres Gangbild; Erbrechen) annahm, gar nicht möglich gewesen. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte dem Beschwerdeführer der Verdacht auf die naheliegende Verletzung aufkommen müssen und hätte er, wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, die festgestellten Symptome nicht allein dem Alkoholrausch zuordnen dürfen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer bestreitet ferner, dass seine Sorgfaltspflichtverletzung für die schwere Körperverletzung des Geschädigten adäquat kausal gewesen bzw. dass die schwere Körperverletzung durch die Überwachung im Spital vermeidbar gewesen sei. Er beruft sich hiefür auf die schriftliche Stellungnahme des IRM Zürich, nach welcher es fraglich sei, ob die Aufnahme ins Spital Schwyz im Anschluss an die Erstuntersuchung zu einer wesentlich früheren Verlegung ins Universitätsspital Zürich und somit zu einer erheblich früheren Einleitung der spezifischen Behandlung der Blutung geführt hätte.
5.2 Die Vorinstanz nimmt in diesem Zusammenhang an, bei einem Epiduralhämatom spiele der Zeitfaktor für die Vermeidung von Hirnschädigungen eine äusserst wichtige Rolle. Bei einer engmaschigen GCS-Überwachung im Spital wäre eine alarmierende Veränderung des Bewusstseinszustandes zweifellos früher bemerkt worden als durch die Freundin des Geschädigten, die ohnehin in dieser Hinsicht nicht genügend instruiert worden sei. Es sei daher als höchstwahrscheinlich anzusehen, dass das fehlerhafte Verhalten des Beschwerdeführers sich in einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Geschädigten ausgewirkt habe, indem die in Entstehung begriffene epidurale Hirnblutung nicht frühzeitig erkannt und beseitigt worden sei. Zumindest sei dadurch die Gefahr einer verspäteten Feststellung des sich anbahnenden Epiduralhämatoms und der damit einhergehenden schwerwiegenden Hirnverletzung erheblich gesteigert worden.
5.3 Die Vorinstanz stützt sich auch in diesem Punkt auf das Gutachten des IRM St. Gallen, welches davon ausgeht, dass die neurologischen Spätfolgen der Hirnschädigung bedeutend geringer ausgefallen wären, wenn der Geschädigte im Spital Schwyz behalten und hier geeignet klinisch überwacht worden wäre, so dass er bei den ersten Anzeichen eines sich entwickelnden Epiduralhämatoms hätte in neurochirurgische Behandlung übergeben werden können.
Dass das sorgfaltswidrige Handeln des Beschwerdeführers nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet waren, die schweren Verletzungen des Geschädigten mit herbeizuführen, kann nicht ernsthaft in Frage stehen. Das ergibt sich daraus, dass bei derartigen Verletzungen der Zeitablauf für die weitere Entwicklung des Gesundheitszustandes eine wesentliche Rolle spielt. Die Folgen wären daher jedenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weniger schwerwiegend ausgefallen, wenn das Epiduralhämatom früher erkannt worden wäre. Dies wäre wiederum ohne jede vernünftige Zweifel der Fall gewesen, wenn der Geschädigte im Spital engmaschig im Hinblick auf allfällige Veränderungen der Bewusstseinslage überwacht worden wäre. Denn in diesem Fall wäre einerseits kein erneuter Transport des Geschädigten von der Wohnung seiner Freundin ins Spital Schwyz notwendig gewesen, andererseits wäre eine Verschlechterung des Bewusstseinszustandes des Geschädigten in der klinischen Überwachung zweifellos früher bemerkt worden als durch die nicht im Hinblick auf die Möglichkeit einer Hirnblutung instruierte Freundin. Damit wäre der Erfolg auch vermeidbar gewesen.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
6.1 Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die falsche Schilderung des Unfallhergangs durch den Freund des Geschädigten stelle einen aussergewöhnlichen Umstand dar, mit dem er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht habe rechnen müssen. Bei richtiger Orientierung über das Unfallgeschehen hätte er ohne Zweifel andere medizinische Massnahmen ergriffen. Die gezielte Irreführung habe daher den Kausalzusammenhang unterbrochen.
6.2 Die Vorinstanz nimmt zu Recht an, es könne keine Rede davon sein, dass die falschen und unvollständigen Angaben von B. derart schwer wögen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erschienen und das Fehlverhalten des Beschwerdeführers derart in den Hintergrund rückten, dass eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges anzunehmen wäre.
Ob das Verhalten von B. als Sorgfaltspflichtverletzung zu werten ist, die eine Fahrlässigkeitshaftung zur Folge hätte, muss hier nicht geprüft werden. Die unzutreffende Schilderung des Unfallhergangs erscheint jedenfalls nicht als konkurrierende Ursache, welche die durch das Verhalten des Beschwerdeführers in Gang gesetzte Kausalreihe abbrechen lässt. Vielmehr geht der gegen den Beschwerdeführer erhobene Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gerade von dieser Schilderung aus. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, geht nicht über das hinaus, was er gegen die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung einwendet. Dass er bei Kenntnis der wahren Sachlage möglicherweise anders vorgegangen wäre, kann ihn nicht entlasten. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass er auch verschiedene Anhaltspunkte hatte, aufgrund derer er die Angaben von B. unbedingt hätte in Zweifel ziehen müssen.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
7. Zuletzt macht der Beschwerdeführer geltend, es habe die Konstellation einer Pflichtenkollision vorgelegen, da er einerseits auf die Erhebung einer Fremdanamnese angewiesen sei und andererseits eine irreführende Fremdanamnese nie ganz ausgeschlossen werden könne. Der Notfallarzt müsse auf eine korrekt erhobene Fremdanamnese vertrauen dürfen.
Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, geht an der Sache vorbei. Der übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Pflichtenkollision liegt vor, wenn zwei Rechtspflichten in derselben Situation so zusammentreffen, dass der Verpflichtete keine von ihnen ohne Verletzung der anderen erfüllen kann. Wer bei zwei konkurrierenden Handlungspflichten die höhere oder auch nur gleichwertige Pflicht auf Kosten der anderen erfüllt, handelt somit nicht rechtswidrig (vgl. BGE 113 IV 4 E. 3 S. 8; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I: Die Straftat, 2. Aufl., Bern 1996, § 10 N. 63; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. I, 3. Aufl., München 1997, § 16 N. 101 ff., 111).
Im zu beurteilenden Fall sind keine konkurrierenden Rechtspflichten ersichtlich. Den Beschwerdeführer traf hier einzig und allein die Pflicht, den ihm als Notfallpatient anvertrauten Geschädigten nach den allgemein anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft und Heilkunst zu untersuchen und die medizinisch indizierten Massnahmen zu treffen. Gegen diese Pflicht hat er verstossen, indem er in falschem Vertrauen auf die Schilderungen von B. den eindeutigen Verdacht auf ein Verletzungsbild nicht erkannt und die Bedeutung der vom Geschädigten gezeigten Symptome in unvertretbarer Weise gedeutet hat.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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de
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Art. 125 Abs. 2 StGB; fahrlässige schwere Körperverletzung; Sorgfaltspflichten des Notfallarztes. Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht (E. 3.3 und 4.3).
Der Arzt darf sich bei einer Verdachtsdiagnose nicht auf einzelne Auskünfte beschränken, sondern muss sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Informationen berücksichtigen (E. 4.3).
Bei Notfällen ist bei der Bemessung der Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der zeitlichen Dringlichkeit Rechnung zu tragen (E. 4.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,252
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130 IV 7
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130 IV 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.
A.a Am Sonntag, den 1. August 1999, um ca. 03.20 Uhr fuhren B. auf seinem Kleinmotorroller (50 ccm) und A. auf seinem Rollbrett auf dem Trottoir von Brunnen in Richtung Schwyz. Bei dieser Fahrt liess sich A. von seinem Freund B. auf dem Motorroller bei einer Geschwindigkeit von 30 bis 35 km/h ziehen, indem er sich an dessen linkem Arm festhielt. In Ibach liess A. den Arm von B. los, um vom Trottoir auf die Strasse zu wechseln. Unmittelbar danach kam er zu Fall, stürzte auf die Strasse und blieb regungslos liegen.
In der Folge verbrachte die von einem Automobilisten herbeigerufene Ambulanz A. zusammen mit seinem Freund notfallmässig ins Spital Schwyz. Aufgrund der Meldung des Rettungsdienstes, es werde ein ca. 26-jähriger, stark alkoholisierter Mann nach einem Sturz ohne Rissquetschwunde eingeliefert, bot die zuständige Krankenschwester den für die medizinische Abteilung verantwortlichen Assistenzarzt Dr. med. X. auf, der in jener Nacht den Notfalldienst versah und zum Zeitpunkt der Einlieferung bereits rund 20 Stunden ununterbrochen im Dienst stand. Der Arzt wurde im Ambulatorium durch die Rettungssanitäterin und die Krankenschwester informiert, untersuchte den Patienten und liess sich sodann von B., der vor dem Ambulatorium wartete, den Unfallhergang schildern. Dabei gab Letzterer, wie bereits gegenüber dem Rettungssanitätspersonal, wahrheitswidrig an, er habe den auf dem Skateboard stehenden A. zu Fuss gestossen, worauf er vornüber gestürzt sei. A. habe weder das Bewusstsein verloren noch sei er mit dem Kopf am Boden aufgeschlagen. B. verschwieg ferner, dass das Unfallopfer nach dem Sturz zunächst nicht ansprechbar gewesen war.
Aufgrund des negativen Befundes seiner Untersuchung und den Auskünften von B. gelangte X. zum Schluss, es liege keine Kopfverletzung vor. Er sah daher vom Beizug eines Chirurgen, von weiteren Untersuchungen sowie von der Anordnung einer stationären Überwachung im Spital ab, entliess A. um ca. 05.00 Uhr aus dem Spital und übergab ihn in die Obhut seiner inzwischen herbeigerufenen Freundin. Diese fuhr zunächst B. nach Ibach zu seinem Motorroller und brachte A. anschliessend zu sich nach Hause.
A.b Um ca. 08.45 Uhr wurde A. durch den Rettungsdienst in bewusstlosem Zustand erneut notfallmässig ins Spital Schwyz eingeliefert, wo nach einer zweiten Untersuchung ein grosses Epiduralhämatom diagnostiziert wurde. Daraufhin wurde das Unfallopfer durch die REGA ins Universitätsspital Zürich überführt und notfallmässig operiert. Dabei wurden ein Schädel-Hirn-Trauma mit einer grossen Blutung aus einer verletzten Arterie zwischen der knöchernen Schädelkapsel und der Hirnhaut, ausgelöst durch einen Schädelbruch, festgestellt, welche eine Durchblutungsstörung des Hirngewebes sowie einen lebensgefährlichen Druck auf das Gehirn bewirkten. Diese Verletzungen führten bei A. zu einer bleibenden Invalidität.
B. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz erklärte X. mit Urteil vom 21. Januar 2003 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.-, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von zwei Jahren. Auf die erhobenen Zivilforderungen trat es nicht ein und verwies sie auf den Zivilweg. B. sprach es von Schuld und Strafe frei.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in den Ziffern 1 lit. a und d sowie Ziffer 2 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen schwer am Körper oder an der Gesundheit schädigt.
Die kantonalen Instanzen würdigen die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen als schwer im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB. Die beim Geschädigten erst bei der zweiten Einlieferung ins Spital Schwyz festgestellte Blutung aus einer verletzten, zwischen der knöchernen Schädelkapsel und der Hirnhaut verlaufenden Arterie habe, da das Blut unter dem Schädel nicht ausweichen konnte, zu einem Druck auf lebenswichtige Hirnzentren geführt und hätte eine sofortige Einlieferung mit der REGA ins Universitätsspital Zürich erfordert. Als Folge des Schädel-Hirn-Traumas mit grosser Epiduralblutung rechts und massiver Hirnschwellung habe eine Hirngewebsdurchblutungsstörung sowie eine Hirnstamm-Epilepsie bestanden. Diese Verletzungen seien lebensgefährlich gewesen. Aufgrund dieser Umstände ist die Annahme einer schweren Schädigung der Gesundheit des Geschädigten nicht zu beanstanden und liegt auch ausser Streit.
3.2 Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB).
Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Dabei müssen die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Vorhersehbarkeit der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen. Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (Urteil 6S.81/2001 vom 29. November 2001, E. 2b nicht publ. in BGE 128 IV 49; BGE 127 IV 34 E. 2a; BGE 122 IV 17 E. 2c; BGE 121 IV 10 E. 3, BGE 121 IV 286 E. 3, je mit Hinweisen).
3.3 Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, richtet sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a mit Hinweisen). Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen.
Ausgangspunkt für das Mass der anzuwendenden Sorgfalt stellt in dem zu beurteilenden Fall die den Arzt treffende allgemeine Pflicht dar, die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität auszuüben, alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte. Nach der Rechtsprechung liegt die Besonderheit der ärztlichen Kunst darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, diesen aber nicht herbeiführen oder gar garantieren muss. Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Die zivilrechtliche Haftung des Arztes beschränkt sich dabei nicht auf grobe Verstösse gegen die Regeln der ärztlichen Kunst. Vielmehr hat er Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (BGE 120 Ib 411 E. 4a; BGE 116 II 519 E. 3a; BGE 115 Ib 175 E. 2b; BGE 113 II 429 E. 3a, je mit Hinweisen; vgl. auch HANS WIPRÄCHTIGER, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003, S. 247 f.; HEINZ HAUSHEER, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, in: Peter Münch/Thomas Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, N. 15.19; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, Art. 398 OR N. 380/384 f./388; MORITZ KUHN, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 24). Dies gilt im selben Mass für die Bestimmung der Sorgfaltspflicht in strafrechtlicher Hinsicht.
Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (vgl. BGE 57 II 196 E. 3 S. 202). Der Arzt hat im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Der Arzt verletzt seine Pflichten nur dort, wo er eine Diagnose stellt bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählt, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt (BGE 120 Ib 411 E. 4a mit Hinweisen; HAUSHEER, a.a.O., N. 15.14; vgl. auch KUHN, a.a.O., S. 27).
Bei der Diagnose einer Gesundheitsbeeinträchtigung muss der Arzt mithin nicht die Erhebung eines zutreffenden Befundes garantieren. Dementsprechend ist zwischen einem Diagnosefehler und einer Fehldiagnose zu unterscheiden (vgl. KLAUS ULSENHEIMER, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl., Heidelberg 2003, N. 41). Doch muss der Arzt für die Feststellung und Beurteilung der gesundheitlichen Störung in jedem Fall fachgerecht vorgehen und die erforderlichen Mittel und Erkenntnisquellen nutzen. Mehrdeutige Krankheitsbilder muss er durch die ihm zur Verfügung stehenden Mittel aufklären. Der Arzt handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 57 II 196 E. 3 S. 202 f. mit Hinweisen; HAUSHEER, a.a.O., N. 15.21; FELLMANN, a.a.O., Art. 398 OR N. 386; vgl. auch ADOLF LAUFS [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., München 2002, § 100 N. 6 ff.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stelle an die aufzuwendende Aufmerksamkeit überrissene und willkürlich festgelegte Anforderungen, die fern jeder Praktikabilität lägen. Der Notfallarzt müsse wegen des permanenten Zeitdrucks und der Unplanbarkeit des Notfalldienstes zielorientiert vorgehen. Informationen, die er von einer Person glaubwürdig erheben könne, müsse er nicht hinterfragen. Stünden ihm mehrere Auskunftspersonen zur Verfügung, dürfe er sich an diejenige halten, die ihm am geeignetsten erscheine. Als primäre Informationsquelle habe ihm hier B. gedient, der als originärer Zeuge den Verletzten mit der Rettungssanität ins Spital Schwyz begleitet habe. Dieser habe den Unfallhergang glaubwürdig geschildert. Es stelle daher keine Sorgfaltspflichtverletzung dar, wenn er sich im Gespräch mit der Rettungssanitäterin auf die Umstände des eigentlichen Krankentransports beschränkt und sich für die Umstände der vorausgegangenen Ereignisse auf die verlässlichen Auskünfte des Kollegen des Opfers konzentriert habe. Er habe auch davon absehen dürfen, das Formular des Notfalldienstes zu beachten, da dieses über den Unfall selbst keine Aufschlüsse habe bieten können.
4.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich unvorsichtig nur gestützt auf die im entscheidenden Punkt nicht aussagekräftigen und im Widerspruch zum Formular des Rettungsdienstes stehenden Angaben B.s ein Bild vom Sturz des Geschädigten gemacht. Aber auch gestützt auf dessen Aussagen hätte der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen dürfen, dass sich der Geschädigte nicht am Kopf verletzt haben könnte, weil dessen Aussagen ein Aufschlagen des Kopfes auf der Strasse nicht mit Sicherheit ausschlossen. Er hätte daher die Möglichkeit, dass zusätzlich zur Angetrunkenheit eine durch ein Schädeltrauma ausgelöste Hirnblutung vorhanden sein könnte, in Betracht ziehen müssen. Dies auch deshalb, weil die bei der Untersuchung festgestellten Anzeichen wie Torkeln, verwaschene Sprache, Schläfrigkeit, Ruhelosigkeit und Erbrechen sich wohl mit der Alkoholisierung erklären liessen, das Vorliegen innerer Kopfverletzungen aber keineswegs ausschlossen. Zudem hätte ihn der Umstand, dass die erfahrene Notfallschwester vom Verletzten einen zwiespältigen Eindruck gewonnen hatte und gegen seine Entlassung Vorbehalte anbrachte, zu besonderer Vorsicht anhalten sollen.
4.3 Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Zwar weist der Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass in Notfällen an die Sorgfaltspflichten des Arztes wegen der zeitlichen Dringlichkeit ein weniger strenger Massstab anzulegen ist als in Fällen, in denen dem Arzt für seine Diagnose und die Wahl der zu treffenden Behandlung oder der sonstigen Massnahmen genügend Zeit zur Verfügung steht (vgl. für das Rettungswesen PATRICK M. LISSEL, Strafrechtliche Verantwortung in der präklinischen Notfallmedizin, Diss. Tübingen 2001, S. 139 f.). Doch hat die Vorinstanz auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdeführer als Notfallarzt gehandelt hat, zu Recht eine Verletzung der Sorgfaltspflicht bejaht. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang danach zu differenzieren, in welchem Mass hinsichtlich der ärztlichen Entscheidungen Eile geboten ist. Im zu beurteilenden Fall stand der Beschwerdeführer, nachdem eine akute Vitalbedrohung beim Geschädigten ausgeschlossen werden konnte, jedenfalls nicht unter erheblichem Zeitdruck, auch wenn er grundsätzlich damit rechnen musste, dass weitere Patienten in die Notfallstation des Spitals hätten eingeliefert werden können.
Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund der ihm bekannten Umstände des Unfalls davon ausgehen musste, der Geschädigte sei bei seinem Sturz mit dem Kopf auf der Strasse aufgeschlagen. Nach den Erwägungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer denn auch selbst einen Sturz angenommen. Dass er aufgrund der beschönigenden Schilderung des Unfallhergangs durch B. irrtümlich unterstellt hat, der Geschädigte hätte dabei den Kopf "höchstens leicht" angeschlagen, ist hierbei ohne Bedeutung.
Bei der notfallärztlichen Tätigkeit wird der Anamnese eine entscheidende Bedeutung zugeschrieben (vgl. G. HEMPELMANN/H.A. ADAMS/ P. SEFRIN [Hrsg.], Notfallmedizin, Stuttgart und New York 1999, S. 21/28). Dabei soll sich der Arzt nicht auf einzelne Komponenten beschränken, sondern muss sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Informationen berücksichtigen und darf sie nicht unbesehen übernehmen. Der Beschwerdeführer hätte sich daher bei der Stellung der Verdachtsdiagnose nicht allein auf die Darstellung der Ereignisse durch B. und die mündliche Orientierung der Rettungssanitäterin beschränken dürfen, sondern hätte insbesondere dem von der letzteren ausgefüllten Formular "Notruf 144" Beachtung schenken müssen. Denn dem Notfallprotokoll kommt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Erstdiagnose erhebliche Bedeutung zu, da es die Umstände, unter denen der Verletzte aufgefunden wird, festhält, was Rückschlüsse auf die vorhandenen Verletzungen erlaubt. Ausserdem handelt es sich bei Rettungssanitätern um medizinisch geschulte Fachkräfte, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, die erforderlichen ersten Hilfemassnahmen zu ergreifen und dementsprechend die für die Beurteilung des Sachverhalts entscheidenden Informationen zu erkennen und festzuhalten. Der Gutachter wertet daher die Informationen der Rettungssanitäterin im zu beurteilenden Fall zu Recht als die wichtigsten Fremdangaben bezüglich des Unfallgeschehens.
Im vorliegenden Fall enthielt das Notfallprotokoll unter der Rubrik Anamnese/Notfallgeschehen die folgenden Angaben:
Pat war mit Roller-skate unterwegs, kam mit Brett vom Trottoir weg und stürzte auf die Strasse - ist alkoholisiert - gibt keine Schmerzen an - keine sichtbaren Wunden - ist vor ein Auto gestürzt, das konnte rechtzeitig stoppen. War mit Kollege unterwegs von Schwyz nach Brunnen [recte: von Brunnen nach Schwyz]".
Die Bewertung des Bewusstseinszustands durch die Einsatzverantwortliche des Rettungsdienstes nach dem Glasgow Coma Scale (GCS) ergab einen Wert von 13 (zum GCS vgl. G. HEMPELMANN/ H.A. Adams/P. Sefrin [Hrsg.], a.a.O., S. 192 f.; C. MADLER/K. JAUCH/ K. WERDAN [Hrsg.], Das NAW Buch, Praktische Notfallmedizin, München etc. 1995, S. 525).
Der Beschwerdeführer hätte damit den Sturz des Geschädigten, der ihm - wenn auch beschönigend - von B. geschildert und ihm auch durch die Rettungssanitäterin beschrieben worden war, ernst nehmen müssen und ihn nicht als Bagatelle abtun dürfen. Dieses Sturzgeschehen - auch wenn hinsichtlich der Frage, wie schwer der Geschädigte dabei den Kopf angeschlagen hatte, Unklarheit bestand - erlangte namentlich in Kombination mit dem Umstand, dass jener alkoholisiert war, besondere Bedeutung. Denn nimmt man an, dass die Diagnose des Beschwerdeführers, der Geschädigte sei "schwerst alkoholisiert" gewesen, zutraf, hätte er im mindesten damit rechnen müssen, dass jener beim Sturz auch den Kopf angeschlagen haben könnte. Das ergibt sich, wie der Gutachter einleuchtend ausführt, aus dem Umstand, dass Stürze von alkoholisierten Personen oftmals gefährliche Verletzungen, insbesondere am Kopf, verursachen, da diese im Fallen in ihrer Reaktion verzögert sind und die Haltemuskulatur nicht rasch genug anspannen können, um den Aufprall zu dämpfen (vgl. auch C. MADLER/K. JAUCH/ K. WERDAN [Hrsg.], a.a.O., S. 504 und 528 f.).
Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer die Bewusstseinstrübung und das Erbrechen des Geschädigten nicht allein dem zusätzlich vorausgegangenen Alkoholkonsum zuschreiben dürfen, sondern hätte einen Kopfaufprall in Betracht ziehen müssen, selbst wenn ein solcher von niemandem beobachtet worden ist. Dementsprechend hätte er seine Massnahmen nicht nur auf die Diagnose einer Alkoholintoxikation ausrichten dürfen, sondern hätte, wie der Gutachter festhält, den Geschädigten jedenfalls im Hinblick auf allfällige Veränderungen der Bewusstseinslage in der Klinik engmaschig überwachen müssen, um eine mögliche Blutung im Schädelraum frühzeitig erfassen zu können (vgl. auch http://www.insel.ch/notfallzentrum/trauma/manual/02_sht.htm Schädel-Hirn-Trauma Ziff. 6 a 1.). Im Grunde war dies auch dem Beschwerdeführer bewusst, zumal er in der untersuchungsrichterlichen Befragung ausgeführt hatte, in ähnlichen Entscheidungssituationen seien alkoholisierte Patienten, bei denen klar gewesen sei, dass sie den Kopf angeschlagen hatten, oder bei denen jedenfalls ein entsprechender Verdacht bestand, aus diagnostischen Gründen überwacht worden.
Aufgrund der Umstände hätte der Beschwerdeführer somit nicht davon ausgehen dürfen, dass der Geschädigte bei seinem Sturz den Kopf nicht angeschlagen hatte. Was der Beschwerdeführer hiegegen weiter einwendet, geht fehl. Dass der Zustand der Alkoholisierung, wie er im vorliegenden Zusammenhang in Frage steht, ein Mass an Alkoholkonsum voraussetzt, das über ein Glas Wein hinausgeht, bedarf keiner besonderen Erörterungen. Ausserdem schliesst der Gutachter nicht vom blossen Umstand der Angetrunkenheit auf das Vorliegen eines Sturzes, sondern knüpft seine Folgerungen hinsichtlich der zu treffenden medizinischen Massnahmen gerade an die hier vorliegende Kombination von Sturzgeschehen und Alkoholisierung.
Die Entlassung des Geschädigten in die Obhut seiner Freundin lediglich mit der Instruktion, jenen im Hinblick auf die Gefahr der Aspiration von Erbrochenem bezüglich der Atmung zu überwachen, stellt daher eine unsachgemässe und unvertretbare ärztliche Massnahme dar. Der Beschwerdeführer hat daher schon aus diesem Grund seine unter medizinischen Gesichtspunkten gebotenen Sorgfaltspflichten verletzt.
Fragen könnte sich darüber hinaus, ob der Beschwerdeführer aufgrund der konkreten Informationen, die ihm zur Verfügung standen, beim Geschädigten überhaupt eine "schwerste Alkoholisierung" diagnostizieren durfte. Immerhin musste er nach der Darstellung von B. voraussetzen, dass dieser und der Geschädigte von Brunnen nach Schwyz zu Fuss bzw. auf dem Rollbrett unterwegs waren. Das Zurücklegen eines derart langen Wegs zu Fuss oder auf dem Rollbrett wäre wohl bei einem Grad an Trunkenheit, den der Beschwerdeführer aufgrund der vorhandenen Symptome des Geschädigten (verwaschene, leicht lallende Sprache; teilweise unverständliches Murmeln als Antwort; unsicheres Gangbild; Erbrechen) annahm, gar nicht möglich gewesen. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte dem Beschwerdeführer der Verdacht auf die naheliegende Verletzung aufkommen müssen und hätte er, wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, die festgestellten Symptome nicht allein dem Alkoholrausch zuordnen dürfen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer bestreitet ferner, dass seine Sorgfaltspflichtverletzung für die schwere Körperverletzung des Geschädigten adäquat kausal gewesen bzw. dass die schwere Körperverletzung durch die Überwachung im Spital vermeidbar gewesen sei. Er beruft sich hiefür auf die schriftliche Stellungnahme des IRM Zürich, nach welcher es fraglich sei, ob die Aufnahme ins Spital Schwyz im Anschluss an die Erstuntersuchung zu einer wesentlich früheren Verlegung ins Universitätsspital Zürich und somit zu einer erheblich früheren Einleitung der spezifischen Behandlung der Blutung geführt hätte.
5.2 Die Vorinstanz nimmt in diesem Zusammenhang an, bei einem Epiduralhämatom spiele der Zeitfaktor für die Vermeidung von Hirnschädigungen eine äusserst wichtige Rolle. Bei einer engmaschigen GCS-Überwachung im Spital wäre eine alarmierende Veränderung des Bewusstseinszustandes zweifellos früher bemerkt worden als durch die Freundin des Geschädigten, die ohnehin in dieser Hinsicht nicht genügend instruiert worden sei. Es sei daher als höchstwahrscheinlich anzusehen, dass das fehlerhafte Verhalten des Beschwerdeführers sich in einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Geschädigten ausgewirkt habe, indem die in Entstehung begriffene epidurale Hirnblutung nicht frühzeitig erkannt und beseitigt worden sei. Zumindest sei dadurch die Gefahr einer verspäteten Feststellung des sich anbahnenden Epiduralhämatoms und der damit einhergehenden schwerwiegenden Hirnverletzung erheblich gesteigert worden.
5.3 Die Vorinstanz stützt sich auch in diesem Punkt auf das Gutachten des IRM St. Gallen, welches davon ausgeht, dass die neurologischen Spätfolgen der Hirnschädigung bedeutend geringer ausgefallen wären, wenn der Geschädigte im Spital Schwyz behalten und hier geeignet klinisch überwacht worden wäre, so dass er bei den ersten Anzeichen eines sich entwickelnden Epiduralhämatoms hätte in neurochirurgische Behandlung übergeben werden können.
Dass das sorgfaltswidrige Handeln des Beschwerdeführers nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet waren, die schweren Verletzungen des Geschädigten mit herbeizuführen, kann nicht ernsthaft in Frage stehen. Das ergibt sich daraus, dass bei derartigen Verletzungen der Zeitablauf für die weitere Entwicklung des Gesundheitszustandes eine wesentliche Rolle spielt. Die Folgen wären daher jedenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weniger schwerwiegend ausgefallen, wenn das Epiduralhämatom früher erkannt worden wäre. Dies wäre wiederum ohne jede vernünftige Zweifel der Fall gewesen, wenn der Geschädigte im Spital engmaschig im Hinblick auf allfällige Veränderungen der Bewusstseinslage überwacht worden wäre. Denn in diesem Fall wäre einerseits kein erneuter Transport des Geschädigten von der Wohnung seiner Freundin ins Spital Schwyz notwendig gewesen, andererseits wäre eine Verschlechterung des Bewusstseinszustandes des Geschädigten in der klinischen Überwachung zweifellos früher bemerkt worden als durch die nicht im Hinblick auf die Möglichkeit einer Hirnblutung instruierte Freundin. Damit wäre der Erfolg auch vermeidbar gewesen.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
6.1 Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die falsche Schilderung des Unfallhergangs durch den Freund des Geschädigten stelle einen aussergewöhnlichen Umstand dar, mit dem er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht habe rechnen müssen. Bei richtiger Orientierung über das Unfallgeschehen hätte er ohne Zweifel andere medizinische Massnahmen ergriffen. Die gezielte Irreführung habe daher den Kausalzusammenhang unterbrochen.
6.2 Die Vorinstanz nimmt zu Recht an, es könne keine Rede davon sein, dass die falschen und unvollständigen Angaben von B. derart schwer wögen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erschienen und das Fehlverhalten des Beschwerdeführers derart in den Hintergrund rückten, dass eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges anzunehmen wäre.
Ob das Verhalten von B. als Sorgfaltspflichtverletzung zu werten ist, die eine Fahrlässigkeitshaftung zur Folge hätte, muss hier nicht geprüft werden. Die unzutreffende Schilderung des Unfallhergangs erscheint jedenfalls nicht als konkurrierende Ursache, welche die durch das Verhalten des Beschwerdeführers in Gang gesetzte Kausalreihe abbrechen lässt. Vielmehr geht der gegen den Beschwerdeführer erhobene Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gerade von dieser Schilderung aus. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, geht nicht über das hinaus, was er gegen die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung einwendet. Dass er bei Kenntnis der wahren Sachlage möglicherweise anders vorgegangen wäre, kann ihn nicht entlasten. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass er auch verschiedene Anhaltspunkte hatte, aufgrund derer er die Angaben von B. unbedingt hätte in Zweifel ziehen müssen.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
7. Zuletzt macht der Beschwerdeführer geltend, es habe die Konstellation einer Pflichtenkollision vorgelegen, da er einerseits auf die Erhebung einer Fremdanamnese angewiesen sei und andererseits eine irreführende Fremdanamnese nie ganz ausgeschlossen werden könne. Der Notfallarzt müsse auf eine korrekt erhobene Fremdanamnese vertrauen dürfen.
Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, geht an der Sache vorbei. Der übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Pflichtenkollision liegt vor, wenn zwei Rechtspflichten in derselben Situation so zusammentreffen, dass der Verpflichtete keine von ihnen ohne Verletzung der anderen erfüllen kann. Wer bei zwei konkurrierenden Handlungspflichten die höhere oder auch nur gleichwertige Pflicht auf Kosten der anderen erfüllt, handelt somit nicht rechtswidrig (vgl. BGE 113 IV 4 E. 3 S. 8; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I: Die Straftat, 2. Aufl., Bern 1996, § 10 N. 63; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. I, 3. Aufl., München 1997, § 16 N. 101 ff., 111).
Im zu beurteilenden Fall sind keine konkurrierenden Rechtspflichten ersichtlich. Den Beschwerdeführer traf hier einzig und allein die Pflicht, den ihm als Notfallpatient anvertrauten Geschädigten nach den allgemein anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft und Heilkunst zu untersuchen und die medizinisch indizierten Massnahmen zu treffen. Gegen diese Pflicht hat er verstossen, indem er in falschem Vertrauen auf die Schilderungen von B. den eindeutigen Verdacht auf ein Verletzungsbild nicht erkannt und die Bedeutung der vom Geschädigten gezeigten Symptome in unvertretbarer Weise gedeutet hat.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 125 al. 2 CP; lésions corporelles graves par négligence; devoirs de diligence du médecin des urgences. Exigences quant à la diligence médicale requise (consid. 3.3 et 4.3).
Le médecin qui pose un diagnostic de suspicion doit prendre en considération toutes les informations à sa disposition, non pas se limiter à quelques-unes d'entre elles (consid. 4.3).
En cas d'urgence, il convient de prendre en compte le temps à disposition pour mesurer l'étendue du devoir de diligence (consid. 4.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,253
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130 IV 7
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130 IV 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.
A.a Am Sonntag, den 1. August 1999, um ca. 03.20 Uhr fuhren B. auf seinem Kleinmotorroller (50 ccm) und A. auf seinem Rollbrett auf dem Trottoir von Brunnen in Richtung Schwyz. Bei dieser Fahrt liess sich A. von seinem Freund B. auf dem Motorroller bei einer Geschwindigkeit von 30 bis 35 km/h ziehen, indem er sich an dessen linkem Arm festhielt. In Ibach liess A. den Arm von B. los, um vom Trottoir auf die Strasse zu wechseln. Unmittelbar danach kam er zu Fall, stürzte auf die Strasse und blieb regungslos liegen.
In der Folge verbrachte die von einem Automobilisten herbeigerufene Ambulanz A. zusammen mit seinem Freund notfallmässig ins Spital Schwyz. Aufgrund der Meldung des Rettungsdienstes, es werde ein ca. 26-jähriger, stark alkoholisierter Mann nach einem Sturz ohne Rissquetschwunde eingeliefert, bot die zuständige Krankenschwester den für die medizinische Abteilung verantwortlichen Assistenzarzt Dr. med. X. auf, der in jener Nacht den Notfalldienst versah und zum Zeitpunkt der Einlieferung bereits rund 20 Stunden ununterbrochen im Dienst stand. Der Arzt wurde im Ambulatorium durch die Rettungssanitäterin und die Krankenschwester informiert, untersuchte den Patienten und liess sich sodann von B., der vor dem Ambulatorium wartete, den Unfallhergang schildern. Dabei gab Letzterer, wie bereits gegenüber dem Rettungssanitätspersonal, wahrheitswidrig an, er habe den auf dem Skateboard stehenden A. zu Fuss gestossen, worauf er vornüber gestürzt sei. A. habe weder das Bewusstsein verloren noch sei er mit dem Kopf am Boden aufgeschlagen. B. verschwieg ferner, dass das Unfallopfer nach dem Sturz zunächst nicht ansprechbar gewesen war.
Aufgrund des negativen Befundes seiner Untersuchung und den Auskünften von B. gelangte X. zum Schluss, es liege keine Kopfverletzung vor. Er sah daher vom Beizug eines Chirurgen, von weiteren Untersuchungen sowie von der Anordnung einer stationären Überwachung im Spital ab, entliess A. um ca. 05.00 Uhr aus dem Spital und übergab ihn in die Obhut seiner inzwischen herbeigerufenen Freundin. Diese fuhr zunächst B. nach Ibach zu seinem Motorroller und brachte A. anschliessend zu sich nach Hause.
A.b Um ca. 08.45 Uhr wurde A. durch den Rettungsdienst in bewusstlosem Zustand erneut notfallmässig ins Spital Schwyz eingeliefert, wo nach einer zweiten Untersuchung ein grosses Epiduralhämatom diagnostiziert wurde. Daraufhin wurde das Unfallopfer durch die REGA ins Universitätsspital Zürich überführt und notfallmässig operiert. Dabei wurden ein Schädel-Hirn-Trauma mit einer grossen Blutung aus einer verletzten Arterie zwischen der knöchernen Schädelkapsel und der Hirnhaut, ausgelöst durch einen Schädelbruch, festgestellt, welche eine Durchblutungsstörung des Hirngewebes sowie einen lebensgefährlichen Druck auf das Gehirn bewirkten. Diese Verletzungen führten bei A. zu einer bleibenden Invalidität.
B. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz erklärte X. mit Urteil vom 21. Januar 2003 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.-, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von zwei Jahren. Auf die erhobenen Zivilforderungen trat es nicht ein und verwies sie auf den Zivilweg. B. sprach es von Schuld und Strafe frei.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in den Ziffern 1 lit. a und d sowie Ziffer 2 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen schwer am Körper oder an der Gesundheit schädigt.
Die kantonalen Instanzen würdigen die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen als schwer im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB. Die beim Geschädigten erst bei der zweiten Einlieferung ins Spital Schwyz festgestellte Blutung aus einer verletzten, zwischen der knöchernen Schädelkapsel und der Hirnhaut verlaufenden Arterie habe, da das Blut unter dem Schädel nicht ausweichen konnte, zu einem Druck auf lebenswichtige Hirnzentren geführt und hätte eine sofortige Einlieferung mit der REGA ins Universitätsspital Zürich erfordert. Als Folge des Schädel-Hirn-Traumas mit grosser Epiduralblutung rechts und massiver Hirnschwellung habe eine Hirngewebsdurchblutungsstörung sowie eine Hirnstamm-Epilepsie bestanden. Diese Verletzungen seien lebensgefährlich gewesen. Aufgrund dieser Umstände ist die Annahme einer schweren Schädigung der Gesundheit des Geschädigten nicht zu beanstanden und liegt auch ausser Streit.
3.2 Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB).
Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Dabei müssen die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Vorhersehbarkeit der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen. Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (Urteil 6S.81/2001 vom 29. November 2001, E. 2b nicht publ. in BGE 128 IV 49; BGE 127 IV 34 E. 2a; BGE 122 IV 17 E. 2c; BGE 121 IV 10 E. 3, BGE 121 IV 286 E. 3, je mit Hinweisen).
3.3 Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, richtet sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a mit Hinweisen). Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen.
Ausgangspunkt für das Mass der anzuwendenden Sorgfalt stellt in dem zu beurteilenden Fall die den Arzt treffende allgemeine Pflicht dar, die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität auszuüben, alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte. Nach der Rechtsprechung liegt die Besonderheit der ärztlichen Kunst darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, diesen aber nicht herbeiführen oder gar garantieren muss. Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Die zivilrechtliche Haftung des Arztes beschränkt sich dabei nicht auf grobe Verstösse gegen die Regeln der ärztlichen Kunst. Vielmehr hat er Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (BGE 120 Ib 411 E. 4a; BGE 116 II 519 E. 3a; BGE 115 Ib 175 E. 2b; BGE 113 II 429 E. 3a, je mit Hinweisen; vgl. auch HANS WIPRÄCHTIGER, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003, S. 247 f.; HEINZ HAUSHEER, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, in: Peter Münch/Thomas Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, N. 15.19; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, Art. 398 OR N. 380/384 f./388; MORITZ KUHN, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 24). Dies gilt im selben Mass für die Bestimmung der Sorgfaltspflicht in strafrechtlicher Hinsicht.
Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (vgl. BGE 57 II 196 E. 3 S. 202). Der Arzt hat im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Der Arzt verletzt seine Pflichten nur dort, wo er eine Diagnose stellt bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählt, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt (BGE 120 Ib 411 E. 4a mit Hinweisen; HAUSHEER, a.a.O., N. 15.14; vgl. auch KUHN, a.a.O., S. 27).
Bei der Diagnose einer Gesundheitsbeeinträchtigung muss der Arzt mithin nicht die Erhebung eines zutreffenden Befundes garantieren. Dementsprechend ist zwischen einem Diagnosefehler und einer Fehldiagnose zu unterscheiden (vgl. KLAUS ULSENHEIMER, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl., Heidelberg 2003, N. 41). Doch muss der Arzt für die Feststellung und Beurteilung der gesundheitlichen Störung in jedem Fall fachgerecht vorgehen und die erforderlichen Mittel und Erkenntnisquellen nutzen. Mehrdeutige Krankheitsbilder muss er durch die ihm zur Verfügung stehenden Mittel aufklären. Der Arzt handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 57 II 196 E. 3 S. 202 f. mit Hinweisen; HAUSHEER, a.a.O., N. 15.21; FELLMANN, a.a.O., Art. 398 OR N. 386; vgl. auch ADOLF LAUFS [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., München 2002, § 100 N. 6 ff.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stelle an die aufzuwendende Aufmerksamkeit überrissene und willkürlich festgelegte Anforderungen, die fern jeder Praktikabilität lägen. Der Notfallarzt müsse wegen des permanenten Zeitdrucks und der Unplanbarkeit des Notfalldienstes zielorientiert vorgehen. Informationen, die er von einer Person glaubwürdig erheben könne, müsse er nicht hinterfragen. Stünden ihm mehrere Auskunftspersonen zur Verfügung, dürfe er sich an diejenige halten, die ihm am geeignetsten erscheine. Als primäre Informationsquelle habe ihm hier B. gedient, der als originärer Zeuge den Verletzten mit der Rettungssanität ins Spital Schwyz begleitet habe. Dieser habe den Unfallhergang glaubwürdig geschildert. Es stelle daher keine Sorgfaltspflichtverletzung dar, wenn er sich im Gespräch mit der Rettungssanitäterin auf die Umstände des eigentlichen Krankentransports beschränkt und sich für die Umstände der vorausgegangenen Ereignisse auf die verlässlichen Auskünfte des Kollegen des Opfers konzentriert habe. Er habe auch davon absehen dürfen, das Formular des Notfalldienstes zu beachten, da dieses über den Unfall selbst keine Aufschlüsse habe bieten können.
4.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich unvorsichtig nur gestützt auf die im entscheidenden Punkt nicht aussagekräftigen und im Widerspruch zum Formular des Rettungsdienstes stehenden Angaben B.s ein Bild vom Sturz des Geschädigten gemacht. Aber auch gestützt auf dessen Aussagen hätte der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen dürfen, dass sich der Geschädigte nicht am Kopf verletzt haben könnte, weil dessen Aussagen ein Aufschlagen des Kopfes auf der Strasse nicht mit Sicherheit ausschlossen. Er hätte daher die Möglichkeit, dass zusätzlich zur Angetrunkenheit eine durch ein Schädeltrauma ausgelöste Hirnblutung vorhanden sein könnte, in Betracht ziehen müssen. Dies auch deshalb, weil die bei der Untersuchung festgestellten Anzeichen wie Torkeln, verwaschene Sprache, Schläfrigkeit, Ruhelosigkeit und Erbrechen sich wohl mit der Alkoholisierung erklären liessen, das Vorliegen innerer Kopfverletzungen aber keineswegs ausschlossen. Zudem hätte ihn der Umstand, dass die erfahrene Notfallschwester vom Verletzten einen zwiespältigen Eindruck gewonnen hatte und gegen seine Entlassung Vorbehalte anbrachte, zu besonderer Vorsicht anhalten sollen.
4.3 Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Zwar weist der Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass in Notfällen an die Sorgfaltspflichten des Arztes wegen der zeitlichen Dringlichkeit ein weniger strenger Massstab anzulegen ist als in Fällen, in denen dem Arzt für seine Diagnose und die Wahl der zu treffenden Behandlung oder der sonstigen Massnahmen genügend Zeit zur Verfügung steht (vgl. für das Rettungswesen PATRICK M. LISSEL, Strafrechtliche Verantwortung in der präklinischen Notfallmedizin, Diss. Tübingen 2001, S. 139 f.). Doch hat die Vorinstanz auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdeführer als Notfallarzt gehandelt hat, zu Recht eine Verletzung der Sorgfaltspflicht bejaht. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang danach zu differenzieren, in welchem Mass hinsichtlich der ärztlichen Entscheidungen Eile geboten ist. Im zu beurteilenden Fall stand der Beschwerdeführer, nachdem eine akute Vitalbedrohung beim Geschädigten ausgeschlossen werden konnte, jedenfalls nicht unter erheblichem Zeitdruck, auch wenn er grundsätzlich damit rechnen musste, dass weitere Patienten in die Notfallstation des Spitals hätten eingeliefert werden können.
Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund der ihm bekannten Umstände des Unfalls davon ausgehen musste, der Geschädigte sei bei seinem Sturz mit dem Kopf auf der Strasse aufgeschlagen. Nach den Erwägungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer denn auch selbst einen Sturz angenommen. Dass er aufgrund der beschönigenden Schilderung des Unfallhergangs durch B. irrtümlich unterstellt hat, der Geschädigte hätte dabei den Kopf "höchstens leicht" angeschlagen, ist hierbei ohne Bedeutung.
Bei der notfallärztlichen Tätigkeit wird der Anamnese eine entscheidende Bedeutung zugeschrieben (vgl. G. HEMPELMANN/H.A. ADAMS/ P. SEFRIN [Hrsg.], Notfallmedizin, Stuttgart und New York 1999, S. 21/28). Dabei soll sich der Arzt nicht auf einzelne Komponenten beschränken, sondern muss sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Informationen berücksichtigen und darf sie nicht unbesehen übernehmen. Der Beschwerdeführer hätte sich daher bei der Stellung der Verdachtsdiagnose nicht allein auf die Darstellung der Ereignisse durch B. und die mündliche Orientierung der Rettungssanitäterin beschränken dürfen, sondern hätte insbesondere dem von der letzteren ausgefüllten Formular "Notruf 144" Beachtung schenken müssen. Denn dem Notfallprotokoll kommt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Erstdiagnose erhebliche Bedeutung zu, da es die Umstände, unter denen der Verletzte aufgefunden wird, festhält, was Rückschlüsse auf die vorhandenen Verletzungen erlaubt. Ausserdem handelt es sich bei Rettungssanitätern um medizinisch geschulte Fachkräfte, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, die erforderlichen ersten Hilfemassnahmen zu ergreifen und dementsprechend die für die Beurteilung des Sachverhalts entscheidenden Informationen zu erkennen und festzuhalten. Der Gutachter wertet daher die Informationen der Rettungssanitäterin im zu beurteilenden Fall zu Recht als die wichtigsten Fremdangaben bezüglich des Unfallgeschehens.
Im vorliegenden Fall enthielt das Notfallprotokoll unter der Rubrik Anamnese/Notfallgeschehen die folgenden Angaben:
Pat war mit Roller-skate unterwegs, kam mit Brett vom Trottoir weg und stürzte auf die Strasse - ist alkoholisiert - gibt keine Schmerzen an - keine sichtbaren Wunden - ist vor ein Auto gestürzt, das konnte rechtzeitig stoppen. War mit Kollege unterwegs von Schwyz nach Brunnen [recte: von Brunnen nach Schwyz]".
Die Bewertung des Bewusstseinszustands durch die Einsatzverantwortliche des Rettungsdienstes nach dem Glasgow Coma Scale (GCS) ergab einen Wert von 13 (zum GCS vgl. G. HEMPELMANN/ H.A. Adams/P. Sefrin [Hrsg.], a.a.O., S. 192 f.; C. MADLER/K. JAUCH/ K. WERDAN [Hrsg.], Das NAW Buch, Praktische Notfallmedizin, München etc. 1995, S. 525).
Der Beschwerdeführer hätte damit den Sturz des Geschädigten, der ihm - wenn auch beschönigend - von B. geschildert und ihm auch durch die Rettungssanitäterin beschrieben worden war, ernst nehmen müssen und ihn nicht als Bagatelle abtun dürfen. Dieses Sturzgeschehen - auch wenn hinsichtlich der Frage, wie schwer der Geschädigte dabei den Kopf angeschlagen hatte, Unklarheit bestand - erlangte namentlich in Kombination mit dem Umstand, dass jener alkoholisiert war, besondere Bedeutung. Denn nimmt man an, dass die Diagnose des Beschwerdeführers, der Geschädigte sei "schwerst alkoholisiert" gewesen, zutraf, hätte er im mindesten damit rechnen müssen, dass jener beim Sturz auch den Kopf angeschlagen haben könnte. Das ergibt sich, wie der Gutachter einleuchtend ausführt, aus dem Umstand, dass Stürze von alkoholisierten Personen oftmals gefährliche Verletzungen, insbesondere am Kopf, verursachen, da diese im Fallen in ihrer Reaktion verzögert sind und die Haltemuskulatur nicht rasch genug anspannen können, um den Aufprall zu dämpfen (vgl. auch C. MADLER/K. JAUCH/ K. WERDAN [Hrsg.], a.a.O., S. 504 und 528 f.).
Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer die Bewusstseinstrübung und das Erbrechen des Geschädigten nicht allein dem zusätzlich vorausgegangenen Alkoholkonsum zuschreiben dürfen, sondern hätte einen Kopfaufprall in Betracht ziehen müssen, selbst wenn ein solcher von niemandem beobachtet worden ist. Dementsprechend hätte er seine Massnahmen nicht nur auf die Diagnose einer Alkoholintoxikation ausrichten dürfen, sondern hätte, wie der Gutachter festhält, den Geschädigten jedenfalls im Hinblick auf allfällige Veränderungen der Bewusstseinslage in der Klinik engmaschig überwachen müssen, um eine mögliche Blutung im Schädelraum frühzeitig erfassen zu können (vgl. auch http://www.insel.ch/notfallzentrum/trauma/manual/02_sht.htm Schädel-Hirn-Trauma Ziff. 6 a 1.). Im Grunde war dies auch dem Beschwerdeführer bewusst, zumal er in der untersuchungsrichterlichen Befragung ausgeführt hatte, in ähnlichen Entscheidungssituationen seien alkoholisierte Patienten, bei denen klar gewesen sei, dass sie den Kopf angeschlagen hatten, oder bei denen jedenfalls ein entsprechender Verdacht bestand, aus diagnostischen Gründen überwacht worden.
Aufgrund der Umstände hätte der Beschwerdeführer somit nicht davon ausgehen dürfen, dass der Geschädigte bei seinem Sturz den Kopf nicht angeschlagen hatte. Was der Beschwerdeführer hiegegen weiter einwendet, geht fehl. Dass der Zustand der Alkoholisierung, wie er im vorliegenden Zusammenhang in Frage steht, ein Mass an Alkoholkonsum voraussetzt, das über ein Glas Wein hinausgeht, bedarf keiner besonderen Erörterungen. Ausserdem schliesst der Gutachter nicht vom blossen Umstand der Angetrunkenheit auf das Vorliegen eines Sturzes, sondern knüpft seine Folgerungen hinsichtlich der zu treffenden medizinischen Massnahmen gerade an die hier vorliegende Kombination von Sturzgeschehen und Alkoholisierung.
Die Entlassung des Geschädigten in die Obhut seiner Freundin lediglich mit der Instruktion, jenen im Hinblick auf die Gefahr der Aspiration von Erbrochenem bezüglich der Atmung zu überwachen, stellt daher eine unsachgemässe und unvertretbare ärztliche Massnahme dar. Der Beschwerdeführer hat daher schon aus diesem Grund seine unter medizinischen Gesichtspunkten gebotenen Sorgfaltspflichten verletzt.
Fragen könnte sich darüber hinaus, ob der Beschwerdeführer aufgrund der konkreten Informationen, die ihm zur Verfügung standen, beim Geschädigten überhaupt eine "schwerste Alkoholisierung" diagnostizieren durfte. Immerhin musste er nach der Darstellung von B. voraussetzen, dass dieser und der Geschädigte von Brunnen nach Schwyz zu Fuss bzw. auf dem Rollbrett unterwegs waren. Das Zurücklegen eines derart langen Wegs zu Fuss oder auf dem Rollbrett wäre wohl bei einem Grad an Trunkenheit, den der Beschwerdeführer aufgrund der vorhandenen Symptome des Geschädigten (verwaschene, leicht lallende Sprache; teilweise unverständliches Murmeln als Antwort; unsicheres Gangbild; Erbrechen) annahm, gar nicht möglich gewesen. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte dem Beschwerdeführer der Verdacht auf die naheliegende Verletzung aufkommen müssen und hätte er, wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, die festgestellten Symptome nicht allein dem Alkoholrausch zuordnen dürfen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer bestreitet ferner, dass seine Sorgfaltspflichtverletzung für die schwere Körperverletzung des Geschädigten adäquat kausal gewesen bzw. dass die schwere Körperverletzung durch die Überwachung im Spital vermeidbar gewesen sei. Er beruft sich hiefür auf die schriftliche Stellungnahme des IRM Zürich, nach welcher es fraglich sei, ob die Aufnahme ins Spital Schwyz im Anschluss an die Erstuntersuchung zu einer wesentlich früheren Verlegung ins Universitätsspital Zürich und somit zu einer erheblich früheren Einleitung der spezifischen Behandlung der Blutung geführt hätte.
5.2 Die Vorinstanz nimmt in diesem Zusammenhang an, bei einem Epiduralhämatom spiele der Zeitfaktor für die Vermeidung von Hirnschädigungen eine äusserst wichtige Rolle. Bei einer engmaschigen GCS-Überwachung im Spital wäre eine alarmierende Veränderung des Bewusstseinszustandes zweifellos früher bemerkt worden als durch die Freundin des Geschädigten, die ohnehin in dieser Hinsicht nicht genügend instruiert worden sei. Es sei daher als höchstwahrscheinlich anzusehen, dass das fehlerhafte Verhalten des Beschwerdeführers sich in einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Geschädigten ausgewirkt habe, indem die in Entstehung begriffene epidurale Hirnblutung nicht frühzeitig erkannt und beseitigt worden sei. Zumindest sei dadurch die Gefahr einer verspäteten Feststellung des sich anbahnenden Epiduralhämatoms und der damit einhergehenden schwerwiegenden Hirnverletzung erheblich gesteigert worden.
5.3 Die Vorinstanz stützt sich auch in diesem Punkt auf das Gutachten des IRM St. Gallen, welches davon ausgeht, dass die neurologischen Spätfolgen der Hirnschädigung bedeutend geringer ausgefallen wären, wenn der Geschädigte im Spital Schwyz behalten und hier geeignet klinisch überwacht worden wäre, so dass er bei den ersten Anzeichen eines sich entwickelnden Epiduralhämatoms hätte in neurochirurgische Behandlung übergeben werden können.
Dass das sorgfaltswidrige Handeln des Beschwerdeführers nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet waren, die schweren Verletzungen des Geschädigten mit herbeizuführen, kann nicht ernsthaft in Frage stehen. Das ergibt sich daraus, dass bei derartigen Verletzungen der Zeitablauf für die weitere Entwicklung des Gesundheitszustandes eine wesentliche Rolle spielt. Die Folgen wären daher jedenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weniger schwerwiegend ausgefallen, wenn das Epiduralhämatom früher erkannt worden wäre. Dies wäre wiederum ohne jede vernünftige Zweifel der Fall gewesen, wenn der Geschädigte im Spital engmaschig im Hinblick auf allfällige Veränderungen der Bewusstseinslage überwacht worden wäre. Denn in diesem Fall wäre einerseits kein erneuter Transport des Geschädigten von der Wohnung seiner Freundin ins Spital Schwyz notwendig gewesen, andererseits wäre eine Verschlechterung des Bewusstseinszustandes des Geschädigten in der klinischen Überwachung zweifellos früher bemerkt worden als durch die nicht im Hinblick auf die Möglichkeit einer Hirnblutung instruierte Freundin. Damit wäre der Erfolg auch vermeidbar gewesen.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
6.1 Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die falsche Schilderung des Unfallhergangs durch den Freund des Geschädigten stelle einen aussergewöhnlichen Umstand dar, mit dem er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht habe rechnen müssen. Bei richtiger Orientierung über das Unfallgeschehen hätte er ohne Zweifel andere medizinische Massnahmen ergriffen. Die gezielte Irreführung habe daher den Kausalzusammenhang unterbrochen.
6.2 Die Vorinstanz nimmt zu Recht an, es könne keine Rede davon sein, dass die falschen und unvollständigen Angaben von B. derart schwer wögen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erschienen und das Fehlverhalten des Beschwerdeführers derart in den Hintergrund rückten, dass eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges anzunehmen wäre.
Ob das Verhalten von B. als Sorgfaltspflichtverletzung zu werten ist, die eine Fahrlässigkeitshaftung zur Folge hätte, muss hier nicht geprüft werden. Die unzutreffende Schilderung des Unfallhergangs erscheint jedenfalls nicht als konkurrierende Ursache, welche die durch das Verhalten des Beschwerdeführers in Gang gesetzte Kausalreihe abbrechen lässt. Vielmehr geht der gegen den Beschwerdeführer erhobene Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gerade von dieser Schilderung aus. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, geht nicht über das hinaus, was er gegen die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung einwendet. Dass er bei Kenntnis der wahren Sachlage möglicherweise anders vorgegangen wäre, kann ihn nicht entlasten. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass er auch verschiedene Anhaltspunkte hatte, aufgrund derer er die Angaben von B. unbedingt hätte in Zweifel ziehen müssen.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
7. Zuletzt macht der Beschwerdeführer geltend, es habe die Konstellation einer Pflichtenkollision vorgelegen, da er einerseits auf die Erhebung einer Fremdanamnese angewiesen sei und andererseits eine irreführende Fremdanamnese nie ganz ausgeschlossen werden könne. Der Notfallarzt müsse auf eine korrekt erhobene Fremdanamnese vertrauen dürfen.
Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, geht an der Sache vorbei. Der übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Pflichtenkollision liegt vor, wenn zwei Rechtspflichten in derselben Situation so zusammentreffen, dass der Verpflichtete keine von ihnen ohne Verletzung der anderen erfüllen kann. Wer bei zwei konkurrierenden Handlungspflichten die höhere oder auch nur gleichwertige Pflicht auf Kosten der anderen erfüllt, handelt somit nicht rechtswidrig (vgl. BGE 113 IV 4 E. 3 S. 8; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I: Die Straftat, 2. Aufl., Bern 1996, § 10 N. 63; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. I, 3. Aufl., München 1997, § 16 N. 101 ff., 111).
Im zu beurteilenden Fall sind keine konkurrierenden Rechtspflichten ersichtlich. Den Beschwerdeführer traf hier einzig und allein die Pflicht, den ihm als Notfallpatient anvertrauten Geschädigten nach den allgemein anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft und Heilkunst zu untersuchen und die medizinisch indizierten Massnahmen zu treffen. Gegen diese Pflicht hat er verstossen, indem er in falschem Vertrauen auf die Schilderungen von B. den eindeutigen Verdacht auf ein Verletzungsbild nicht erkannt und die Bedeutung der vom Geschädigten gezeigten Symptome in unvertretbarer Weise gedeutet hat.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 125 cpv. 2 CP; lesioni colpose gravi; doveri di diligenza del medico di pronto soccorso. Requisiti in materia di diligenza medica (consid. 3.3 e 4.3).
Il medico che formula una diagnosi con elementi sospetti deve prendere in considerazione tutte le informazioni a sua disposizione e non limitarsi ad alcune di esse (consid. 4.3).
Per determinare i requisiti di diligenza da osservare in casi di urgenza occorre valutare le contingenze temporali poste dall'urgenza stessa (consid. 4.3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 72
A. X., ressortissant autrichien domicilié en Autriche, a été intercepté le 29 août 2003 à Aigle alors qu'il circulait en voiture avec une alcoolémie de 2,46 g o/oo. Par ordonnance de condamnation du 11 novembre 2003, le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois l'a condamné, pour ivresse au volant (art. 91 al. 1 LCR), à quarante-cinq jours d'emprisonnement. Selon cette ordonnance, X. avait le 15 juin 2001 déjà été condamné en Suisse pour ivresse au volant, à deux mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans.
B. Le 10 mars 2004, X. a demandé la révision de l'ordonnance de condamnation du 11 novembre 2003. En guise de faits nouveaux, il a expliqué que préalablement au début de la soirée, il avait convenu avec deux collègues de laisser sa voiture sur le parking du restaurant, que le retour serait assuré par l'un des collègues, mais que ce dernier avait quitté les lieux pour une raison inexpliquée.
Par arrêt du 24 mars 2004, la Commission de révision pénale du Tribunal cantonal vaudois a écarté la demande de révision.
C. X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 397 CP, les cantons sont tenus de prévoir un recours en révision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du Code pénal ou d'une autre loi fédérale, quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués. Des faits ou moyens de preuve sont nouveaux au sens de l'art. 397 CP lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire lorsqu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit. Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et que l'état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné. Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'art. 397 CP est une question de droit, qui doit être invoquée dans un pourvoi en nullité. En revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait, qui ne peut être revue dans un pourvoi en nullité, mais qui est susceptible d'un recours de droit public pour arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu puisqu'elle relève de l'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant. Enfin, c'est de nouveau une question de droit, qui peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité, de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (ATF 125 IV 298 consid. 2b p. 301/302; ATF 122 IV 66 consid. 2a p. 67/68 et les arrêts cités).
2.
2.1 La demande de révision du recourant est dirigée contre une ordonnance de condamnation en force, rendue en vertu d'une norme pénale fédérale. Une telle décision constitue un jugement au sens de l'art. 397 CP (ATF 100 IV 248 consid. 2b p. 250/251).
2.2 Quelle que soit la procédure en cause, la jurisprudence a déduit de l'art. 29 al. 1 Cst. le droit de demander la modification d'un jugement par le moyen extraordinaire de la révision pour des faits et moyens de preuve pertinents qui n'étaient pas connus du requérant dans la procédure précédente ou qu'il ne pouvait ou n'avait aucune raison de faire valoir à l'époque pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137/138). La révision instituée par l'art. 397 CP est plus large que celle découlant de l'art. 29 al. 1 Cst. dans la mesure où elle n'exige en principe pas que le fait allégué, qui constitue le fait nouveau pour le juge, ait également été ignoré du requérant au moment de la première procédure (ATF 116 IV 353 consid. 3a p. 357; 69 IV 134 consid. 4 p. 138). Cette solution résulte en particulier du fait qu'en procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver la culpabilité de l'accusé. Ce n'est par conséquent qu'avec retenue qu'un abus de droit peut être envisagé et opposé à celui qui se prévaut de l'art. 397 CP et sollicite une révision sur la base d'un fait qu'il connaissait déjà, mais qu'il n'a pas soumis au juge de la première procédure (dans le même sens, arrêt 6S.61/2002 du 16 mai 2003, consid. 3.3). Il est néanmoins généralement admis qu'une révision ne doit pas servir à remettre sans cesse en cause une décision entrée en force, à détourner les dispositions légales sur les délais de recours ou celles sur la restitution desdits délais, voire à introduire des faits non présentés dans le premier procès en raison d'une négligence procédurale (ATF 127 I 133 consid. 6 in fine p. 138; ATF 125 IV 298 consid. 2b in fine p. 302; cf. aussi NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 2004, 4e éd., n. 1134 ainsi que la note de bas de page 600). L'interdiction de l'abus de droit s'étend à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale. L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste (ATF 125 IV 79 consid. 1b p. 81).
2.3 Une ordonnance de condamnation constitue une proposition de jugement faite à l'accusé. Rendue à la suite d'une procédure simplifiée, elle ne déploie ses effets juridiques qu'en cas d'acceptation manifestée par une absence d'opposition. Si l'accusé refuse la proposition, il lui suffit de former opposition pour ouvrir la procédure ordinaire de jugement (cf. ATF 124 I 76 consid. 2 p. 78; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, n. 3156 ss). Ces caractéristiques valent en procédure pénale vaudoise. L'accusé a en particulier la possibilité de ne pas se soumettre à une ordonnance de condamnation en formant dans un délai de dix jours dès sa réception une opposition par simple déclaration écrite (cf. art. 267 du Code de procédure pénale vaudois).
L'ordonnance de condamnation présente l'avantage de permettre la liquidation d'affaires pénales de faible voire de moyenne importance par un procédé simple et rapide. Elle est en principe prononcée lorsque les faits paraissent établis ou lorsqu'ils ont été reconnus par l'accusé (cf. PIQUEREZ, op. cit., n. 3155 et 3165; SCHMID, op. cit., n. 909 ss). Comme elle repose sur une procédure simplifiée, certains faits pertinents sont susceptibles d'échapper au juge. C'est notamment pour cette raison que l'accusé peut aisément requérir, en formant opposition, la tenue d'une procédure ordinaire. Dans le cadre de cette dernière, il aura l'occasion de présenter une argumentation complète, tant en fait qu'en droit.
La procédure de l'ordonnance de condamnation a ainsi pour spécificité de contraindre l'accusé à prendre position. Une absence de réaction de sa part s'interprète comme un acquiescement. Il doit s'opposer dans le délai prévu à cet effet s'il n'adhère pas à sa condamnation, par exemple parce qu'il entend se prévaloir de faits omis qu'il considère comme importants. Le système serait compromis si, une fois le délai d'opposition échu sans avoir été utilisé, l'accusé pouvait revenir sur l'acquiescement ainsi donné et demander selon son bon vouloir la révision de l'ordonnance de condamnation pour des faits qu'il aurait déjà pu faire valoir dans une procédure ordinaire. Cela reviendrait à tolérer un comportement contradictoire de l'accusé et à détourner le respect du délai d'opposition de sa fonction, soit fixer avec certitude si une ordonnance de condamnation est entrée en force ou non et assurer ainsi la sécurité du droit.
Par conséquent, une demande de révision dirigée contre une ordonnance de condamnation doit être qualifiée d'abusive si elle repose sur des faits que le condamné connaissait initialement, qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire mise en oeuvre par une simple opposition.
En revanche, une révision peut entrer en considération à l'égard d'une ordonnance de condamnation pour des faits et des moyens de preuve importants que le condamné ne connaissait pas au moment du prononcé de l'ordonnance ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raisons de se prévaloir à cette époque (cf. supra, consid. 2.2). Comme exemple d'un fait nouveau, on peut mentionner en matière de circulation routière le cas d'un conducteur condamné pour perte de maîtrise de son véhicule, qui apprendrait après le délai d'opposition que la chaussée comportait une malfaçon qui a engendré d'autres accidents similaires, ce qu'ignorait également le juge (cf. FRANÇOIS CLERC, Remarques sur l'ordonnance pénale, in RPS 94/1977 p. 414 ss, spéc. 426).
2.4 En l'espèce, entendu par le juge d'instruction le 29 août 2003, le recourant a pris acte de son inculpation pour ivresse au volant et a accepté le principe d'une ordonnance de condamnation. Il n'a pas formé opposition à l'ordonnance qui lui a ultérieurement été notifiée. Celle-ci en énonçait expressément la possibilité. Il ressort de la demande de révision déposée en instance cantonale, à laquelle se réfère l'arrêt attaqué, que le Service pénitentiaire vaudois a écrit au recourant le 17 décembre 2003 pour que celui-ci lui soumette une proposition d'ici la fin février 2004 en vue de l'exécution de la peine de quarante-cinq jours d'emprisonnement infligée par l'ordonnance de condamnation, désormais exécutoire; que l'avocat du recourant a répondu dans le délai imparti qu'il déposerait une demande de révision d'ici la mi-mars 2004, ce qu'il a fait le 10 mars, et qu'il sollicitait par conséquent la suspension de l'exécution de la peine.
D'un point de vue factuel, l'ordonnance de condamnation constate que le recourant a circulé en voiture le 29 août 2003 avec une alcoolémie de 2,46 g o/oo. Le recourant fonde en substance sa requête de révision sur le fait qu'il avait convenu avec ses collègues de ne plus conduire le soir en question, mais que le collègue qui devait le ramener a quitté le restaurant de manière inexpliquée. Au moment de recevoir l'ordonnance de condamnation, le recourant connaissait forcément les faits qu'il avance à l'appui de sa demande de révision. Il pouvait tout aussi bien saisir leur éventuelle incidence sur sa culpabilité. Pour valablement pouvoir les invoquer, il devait par conséquent former opposition et entreprendre une procédure ordinaire. Il n'en a rien fait. Il n'a pas non plus fourni un quelconque motif à son abstention à l'époque et on n'en perçoit aucun. Dans ces conditions, sa demande de révision apparaît comme un moyen de contourner la voie de droit ordinaire. Elle doit être qualifiée d'abusive. Pour ce motif déjà, il n'y avait pas lieu d'y donner suite.
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Art. 29 BV, Art. 397 StGB; Revision, Strafbefehl. In Anbetracht der prozessualen Besonderheiten des Strafbefehls ist ein dagegen gerichtetes Revisionsgesuch als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, wenn es sich auf Tatsachen stützt, welche der Verurteilte von Anfang an kannte, ohne berechtigten Grund verschwieg und in einem ordentlichen Einspracheverfahren hätte vorbringen können (E. 2).
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A. X., ressortissant autrichien domicilié en Autriche, a été intercepté le 29 août 2003 à Aigle alors qu'il circulait en voiture avec une alcoolémie de 2,46 g o/oo. Par ordonnance de condamnation du 11 novembre 2003, le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois l'a condamné, pour ivresse au volant (art. 91 al. 1 LCR), à quarante-cinq jours d'emprisonnement. Selon cette ordonnance, X. avait le 15 juin 2001 déjà été condamné en Suisse pour ivresse au volant, à deux mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans.
B. Le 10 mars 2004, X. a demandé la révision de l'ordonnance de condamnation du 11 novembre 2003. En guise de faits nouveaux, il a expliqué que préalablement au début de la soirée, il avait convenu avec deux collègues de laisser sa voiture sur le parking du restaurant, que le retour serait assuré par l'un des collègues, mais que ce dernier avait quitté les lieux pour une raison inexpliquée.
Par arrêt du 24 mars 2004, la Commission de révision pénale du Tribunal cantonal vaudois a écarté la demande de révision.
C. X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 397 CP, les cantons sont tenus de prévoir un recours en révision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du Code pénal ou d'une autre loi fédérale, quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués. Des faits ou moyens de preuve sont nouveaux au sens de l'art. 397 CP lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire lorsqu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit. Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et que l'état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné. Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'art. 397 CP est une question de droit, qui doit être invoquée dans un pourvoi en nullité. En revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait, qui ne peut être revue dans un pourvoi en nullité, mais qui est susceptible d'un recours de droit public pour arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu puisqu'elle relève de l'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant. Enfin, c'est de nouveau une question de droit, qui peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité, de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (ATF 125 IV 298 consid. 2b p. 301/302; ATF 122 IV 66 consid. 2a p. 67/68 et les arrêts cités).
2.
2.1 La demande de révision du recourant est dirigée contre une ordonnance de condamnation en force, rendue en vertu d'une norme pénale fédérale. Une telle décision constitue un jugement au sens de l'art. 397 CP (ATF 100 IV 248 consid. 2b p. 250/251).
2.2 Quelle que soit la procédure en cause, la jurisprudence a déduit de l'art. 29 al. 1 Cst. le droit de demander la modification d'un jugement par le moyen extraordinaire de la révision pour des faits et moyens de preuve pertinents qui n'étaient pas connus du requérant dans la procédure précédente ou qu'il ne pouvait ou n'avait aucune raison de faire valoir à l'époque pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137/138). La révision instituée par l'art. 397 CP est plus large que celle découlant de l'art. 29 al. 1 Cst. dans la mesure où elle n'exige en principe pas que le fait allégué, qui constitue le fait nouveau pour le juge, ait également été ignoré du requérant au moment de la première procédure (ATF 116 IV 353 consid. 3a p. 357; 69 IV 134 consid. 4 p. 138). Cette solution résulte en particulier du fait qu'en procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver la culpabilité de l'accusé. Ce n'est par conséquent qu'avec retenue qu'un abus de droit peut être envisagé et opposé à celui qui se prévaut de l'art. 397 CP et sollicite une révision sur la base d'un fait qu'il connaissait déjà, mais qu'il n'a pas soumis au juge de la première procédure (dans le même sens, arrêt 6S.61/2002 du 16 mai 2003, consid. 3.3). Il est néanmoins généralement admis qu'une révision ne doit pas servir à remettre sans cesse en cause une décision entrée en force, à détourner les dispositions légales sur les délais de recours ou celles sur la restitution desdits délais, voire à introduire des faits non présentés dans le premier procès en raison d'une négligence procédurale (ATF 127 I 133 consid. 6 in fine p. 138; ATF 125 IV 298 consid. 2b in fine p. 302; cf. aussi NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 2004, 4e éd., n. 1134 ainsi que la note de bas de page 600). L'interdiction de l'abus de droit s'étend à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale. L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste (ATF 125 IV 79 consid. 1b p. 81).
2.3 Une ordonnance de condamnation constitue une proposition de jugement faite à l'accusé. Rendue à la suite d'une procédure simplifiée, elle ne déploie ses effets juridiques qu'en cas d'acceptation manifestée par une absence d'opposition. Si l'accusé refuse la proposition, il lui suffit de former opposition pour ouvrir la procédure ordinaire de jugement (cf. ATF 124 I 76 consid. 2 p. 78; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, n. 3156 ss). Ces caractéristiques valent en procédure pénale vaudoise. L'accusé a en particulier la possibilité de ne pas se soumettre à une ordonnance de condamnation en formant dans un délai de dix jours dès sa réception une opposition par simple déclaration écrite (cf. art. 267 du Code de procédure pénale vaudois).
L'ordonnance de condamnation présente l'avantage de permettre la liquidation d'affaires pénales de faible voire de moyenne importance par un procédé simple et rapide. Elle est en principe prononcée lorsque les faits paraissent établis ou lorsqu'ils ont été reconnus par l'accusé (cf. PIQUEREZ, op. cit., n. 3155 et 3165; SCHMID, op. cit., n. 909 ss). Comme elle repose sur une procédure simplifiée, certains faits pertinents sont susceptibles d'échapper au juge. C'est notamment pour cette raison que l'accusé peut aisément requérir, en formant opposition, la tenue d'une procédure ordinaire. Dans le cadre de cette dernière, il aura l'occasion de présenter une argumentation complète, tant en fait qu'en droit.
La procédure de l'ordonnance de condamnation a ainsi pour spécificité de contraindre l'accusé à prendre position. Une absence de réaction de sa part s'interprète comme un acquiescement. Il doit s'opposer dans le délai prévu à cet effet s'il n'adhère pas à sa condamnation, par exemple parce qu'il entend se prévaloir de faits omis qu'il considère comme importants. Le système serait compromis si, une fois le délai d'opposition échu sans avoir été utilisé, l'accusé pouvait revenir sur l'acquiescement ainsi donné et demander selon son bon vouloir la révision de l'ordonnance de condamnation pour des faits qu'il aurait déjà pu faire valoir dans une procédure ordinaire. Cela reviendrait à tolérer un comportement contradictoire de l'accusé et à détourner le respect du délai d'opposition de sa fonction, soit fixer avec certitude si une ordonnance de condamnation est entrée en force ou non et assurer ainsi la sécurité du droit.
Par conséquent, une demande de révision dirigée contre une ordonnance de condamnation doit être qualifiée d'abusive si elle repose sur des faits que le condamné connaissait initialement, qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire mise en oeuvre par une simple opposition.
En revanche, une révision peut entrer en considération à l'égard d'une ordonnance de condamnation pour des faits et des moyens de preuve importants que le condamné ne connaissait pas au moment du prononcé de l'ordonnance ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raisons de se prévaloir à cette époque (cf. supra, consid. 2.2). Comme exemple d'un fait nouveau, on peut mentionner en matière de circulation routière le cas d'un conducteur condamné pour perte de maîtrise de son véhicule, qui apprendrait après le délai d'opposition que la chaussée comportait une malfaçon qui a engendré d'autres accidents similaires, ce qu'ignorait également le juge (cf. FRANÇOIS CLERC, Remarques sur l'ordonnance pénale, in RPS 94/1977 p. 414 ss, spéc. 426).
2.4 En l'espèce, entendu par le juge d'instruction le 29 août 2003, le recourant a pris acte de son inculpation pour ivresse au volant et a accepté le principe d'une ordonnance de condamnation. Il n'a pas formé opposition à l'ordonnance qui lui a ultérieurement été notifiée. Celle-ci en énonçait expressément la possibilité. Il ressort de la demande de révision déposée en instance cantonale, à laquelle se réfère l'arrêt attaqué, que le Service pénitentiaire vaudois a écrit au recourant le 17 décembre 2003 pour que celui-ci lui soumette une proposition d'ici la fin février 2004 en vue de l'exécution de la peine de quarante-cinq jours d'emprisonnement infligée par l'ordonnance de condamnation, désormais exécutoire; que l'avocat du recourant a répondu dans le délai imparti qu'il déposerait une demande de révision d'ici la mi-mars 2004, ce qu'il a fait le 10 mars, et qu'il sollicitait par conséquent la suspension de l'exécution de la peine.
D'un point de vue factuel, l'ordonnance de condamnation constate que le recourant a circulé en voiture le 29 août 2003 avec une alcoolémie de 2,46 g o/oo. Le recourant fonde en substance sa requête de révision sur le fait qu'il avait convenu avec ses collègues de ne plus conduire le soir en question, mais que le collègue qui devait le ramener a quitté le restaurant de manière inexpliquée. Au moment de recevoir l'ordonnance de condamnation, le recourant connaissait forcément les faits qu'il avance à l'appui de sa demande de révision. Il pouvait tout aussi bien saisir leur éventuelle incidence sur sa culpabilité. Pour valablement pouvoir les invoquer, il devait par conséquent former opposition et entreprendre une procédure ordinaire. Il n'en a rien fait. Il n'a pas non plus fourni un quelconque motif à son abstention à l'époque et on n'en perçoit aucun. Dans ces conditions, sa demande de révision apparaît comme un moyen de contourner la voie de droit ordinaire. Elle doit être qualifiée d'abusive. Pour ce motif déjà, il n'y avait pas lieu d'y donner suite.
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Art. 29 Cst., art. 397 CP; révision, ordonnance de condamnation. Compte tenu des particularités procédurales de l'ordonnance de condamnation, une demande de révision dirigée contre une telle ordonnance doit être qualifiée d'abusive si elle repose sur des faits que le condamné connaissait initialement, qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire mise en oeuvre par une simple opposition (consid. 2).
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A. X., ressortissant autrichien domicilié en Autriche, a été intercepté le 29 août 2003 à Aigle alors qu'il circulait en voiture avec une alcoolémie de 2,46 g o/oo. Par ordonnance de condamnation du 11 novembre 2003, le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois l'a condamné, pour ivresse au volant (art. 91 al. 1 LCR), à quarante-cinq jours d'emprisonnement. Selon cette ordonnance, X. avait le 15 juin 2001 déjà été condamné en Suisse pour ivresse au volant, à deux mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans.
B. Le 10 mars 2004, X. a demandé la révision de l'ordonnance de condamnation du 11 novembre 2003. En guise de faits nouveaux, il a expliqué que préalablement au début de la soirée, il avait convenu avec deux collègues de laisser sa voiture sur le parking du restaurant, que le retour serait assuré par l'un des collègues, mais que ce dernier avait quitté les lieux pour une raison inexpliquée.
Par arrêt du 24 mars 2004, la Commission de révision pénale du Tribunal cantonal vaudois a écarté la demande de révision.
C. X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 397 CP, les cantons sont tenus de prévoir un recours en révision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du Code pénal ou d'une autre loi fédérale, quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués. Des faits ou moyens de preuve sont nouveaux au sens de l'art. 397 CP lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire lorsqu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit. Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et que l'état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné. Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'art. 397 CP est une question de droit, qui doit être invoquée dans un pourvoi en nullité. En revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait, qui ne peut être revue dans un pourvoi en nullité, mais qui est susceptible d'un recours de droit public pour arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu puisqu'elle relève de l'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant. Enfin, c'est de nouveau une question de droit, qui peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité, de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (ATF 125 IV 298 consid. 2b p. 301/302; ATF 122 IV 66 consid. 2a p. 67/68 et les arrêts cités).
2.
2.1 La demande de révision du recourant est dirigée contre une ordonnance de condamnation en force, rendue en vertu d'une norme pénale fédérale. Une telle décision constitue un jugement au sens de l'art. 397 CP (ATF 100 IV 248 consid. 2b p. 250/251).
2.2 Quelle que soit la procédure en cause, la jurisprudence a déduit de l'art. 29 al. 1 Cst. le droit de demander la modification d'un jugement par le moyen extraordinaire de la révision pour des faits et moyens de preuve pertinents qui n'étaient pas connus du requérant dans la procédure précédente ou qu'il ne pouvait ou n'avait aucune raison de faire valoir à l'époque pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137/138). La révision instituée par l'art. 397 CP est plus large que celle découlant de l'art. 29 al. 1 Cst. dans la mesure où elle n'exige en principe pas que le fait allégué, qui constitue le fait nouveau pour le juge, ait également été ignoré du requérant au moment de la première procédure (ATF 116 IV 353 consid. 3a p. 357; 69 IV 134 consid. 4 p. 138). Cette solution résulte en particulier du fait qu'en procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver la culpabilité de l'accusé. Ce n'est par conséquent qu'avec retenue qu'un abus de droit peut être envisagé et opposé à celui qui se prévaut de l'art. 397 CP et sollicite une révision sur la base d'un fait qu'il connaissait déjà, mais qu'il n'a pas soumis au juge de la première procédure (dans le même sens, arrêt 6S.61/2002 du 16 mai 2003, consid. 3.3). Il est néanmoins généralement admis qu'une révision ne doit pas servir à remettre sans cesse en cause une décision entrée en force, à détourner les dispositions légales sur les délais de recours ou celles sur la restitution desdits délais, voire à introduire des faits non présentés dans le premier procès en raison d'une négligence procédurale (ATF 127 I 133 consid. 6 in fine p. 138; ATF 125 IV 298 consid. 2b in fine p. 302; cf. aussi NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 2004, 4e éd., n. 1134 ainsi que la note de bas de page 600). L'interdiction de l'abus de droit s'étend à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale. L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste (ATF 125 IV 79 consid. 1b p. 81).
2.3 Une ordonnance de condamnation constitue une proposition de jugement faite à l'accusé. Rendue à la suite d'une procédure simplifiée, elle ne déploie ses effets juridiques qu'en cas d'acceptation manifestée par une absence d'opposition. Si l'accusé refuse la proposition, il lui suffit de former opposition pour ouvrir la procédure ordinaire de jugement (cf. ATF 124 I 76 consid. 2 p. 78; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, n. 3156 ss). Ces caractéristiques valent en procédure pénale vaudoise. L'accusé a en particulier la possibilité de ne pas se soumettre à une ordonnance de condamnation en formant dans un délai de dix jours dès sa réception une opposition par simple déclaration écrite (cf. art. 267 du Code de procédure pénale vaudois).
L'ordonnance de condamnation présente l'avantage de permettre la liquidation d'affaires pénales de faible voire de moyenne importance par un procédé simple et rapide. Elle est en principe prononcée lorsque les faits paraissent établis ou lorsqu'ils ont été reconnus par l'accusé (cf. PIQUEREZ, op. cit., n. 3155 et 3165; SCHMID, op. cit., n. 909 ss). Comme elle repose sur une procédure simplifiée, certains faits pertinents sont susceptibles d'échapper au juge. C'est notamment pour cette raison que l'accusé peut aisément requérir, en formant opposition, la tenue d'une procédure ordinaire. Dans le cadre de cette dernière, il aura l'occasion de présenter une argumentation complète, tant en fait qu'en droit.
La procédure de l'ordonnance de condamnation a ainsi pour spécificité de contraindre l'accusé à prendre position. Une absence de réaction de sa part s'interprète comme un acquiescement. Il doit s'opposer dans le délai prévu à cet effet s'il n'adhère pas à sa condamnation, par exemple parce qu'il entend se prévaloir de faits omis qu'il considère comme importants. Le système serait compromis si, une fois le délai d'opposition échu sans avoir été utilisé, l'accusé pouvait revenir sur l'acquiescement ainsi donné et demander selon son bon vouloir la révision de l'ordonnance de condamnation pour des faits qu'il aurait déjà pu faire valoir dans une procédure ordinaire. Cela reviendrait à tolérer un comportement contradictoire de l'accusé et à détourner le respect du délai d'opposition de sa fonction, soit fixer avec certitude si une ordonnance de condamnation est entrée en force ou non et assurer ainsi la sécurité du droit.
Par conséquent, une demande de révision dirigée contre une ordonnance de condamnation doit être qualifiée d'abusive si elle repose sur des faits que le condamné connaissait initialement, qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire mise en oeuvre par une simple opposition.
En revanche, une révision peut entrer en considération à l'égard d'une ordonnance de condamnation pour des faits et des moyens de preuve importants que le condamné ne connaissait pas au moment du prononcé de l'ordonnance ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raisons de se prévaloir à cette époque (cf. supra, consid. 2.2). Comme exemple d'un fait nouveau, on peut mentionner en matière de circulation routière le cas d'un conducteur condamné pour perte de maîtrise de son véhicule, qui apprendrait après le délai d'opposition que la chaussée comportait une malfaçon qui a engendré d'autres accidents similaires, ce qu'ignorait également le juge (cf. FRANÇOIS CLERC, Remarques sur l'ordonnance pénale, in RPS 94/1977 p. 414 ss, spéc. 426).
2.4 En l'espèce, entendu par le juge d'instruction le 29 août 2003, le recourant a pris acte de son inculpation pour ivresse au volant et a accepté le principe d'une ordonnance de condamnation. Il n'a pas formé opposition à l'ordonnance qui lui a ultérieurement été notifiée. Celle-ci en énonçait expressément la possibilité. Il ressort de la demande de révision déposée en instance cantonale, à laquelle se réfère l'arrêt attaqué, que le Service pénitentiaire vaudois a écrit au recourant le 17 décembre 2003 pour que celui-ci lui soumette une proposition d'ici la fin février 2004 en vue de l'exécution de la peine de quarante-cinq jours d'emprisonnement infligée par l'ordonnance de condamnation, désormais exécutoire; que l'avocat du recourant a répondu dans le délai imparti qu'il déposerait une demande de révision d'ici la mi-mars 2004, ce qu'il a fait le 10 mars, et qu'il sollicitait par conséquent la suspension de l'exécution de la peine.
D'un point de vue factuel, l'ordonnance de condamnation constate que le recourant a circulé en voiture le 29 août 2003 avec une alcoolémie de 2,46 g o/oo. Le recourant fonde en substance sa requête de révision sur le fait qu'il avait convenu avec ses collègues de ne plus conduire le soir en question, mais que le collègue qui devait le ramener a quitté le restaurant de manière inexpliquée. Au moment de recevoir l'ordonnance de condamnation, le recourant connaissait forcément les faits qu'il avance à l'appui de sa demande de révision. Il pouvait tout aussi bien saisir leur éventuelle incidence sur sa culpabilité. Pour valablement pouvoir les invoquer, il devait par conséquent former opposition et entreprendre une procédure ordinaire. Il n'en a rien fait. Il n'a pas non plus fourni un quelconque motif à son abstention à l'époque et on n'en perçoit aucun. Dans ces conditions, sa demande de révision apparaît comme un moyen de contourner la voie de droit ordinaire. Elle doit être qualifiée d'abusive. Pour ce motif déjà, il n'y avait pas lieu d'y donner suite.
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Art. 29 Cost., art. 397 CP; revisione, decreto d'accusa. Una domanda di revisione diretta contro una condanna inflitta mediante decreto d'accusa va qualificata come abusiva, tenuto conto delle particolarità dello stesso procedimento per decreto, se essa si basa su fatti che il condannato conosceva già inizialmente, che non aveva nessuna ragione legittima di tacere e che avrebbe potuto rivelare in una procedura ordinaria avviabile con semplice opposizione (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 77
A. Du mois de mai au 18 août 2002, X., enseignante née en 1948, a logé gratuitement chez elle et en partie nourri le ressortissant turc A., né en 1982, qui séjournait illégalement en Suisse depuis février 2002.
Le 24 août 2002, la police a dénoncé A. pour entrée et séjour sans autorisation. Une décision de refoulement a été rendue à son encontre le 1er octobre 2002. Par ordonnance pénale du 25 octobre 2002, il a été condamné à quinze jours d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Cette ordonnance a aussi révoqué le sursis qui lui avait été accordé le 2 août 2001 à une peine de dix jours d'emprisonnement en raison d'une infraction à la LSEE.
X. a connu A. dans le cadre du "Collectif des sans-papiers", soit un mouvement de soutien aux dits "sans-papiers". Selon elle, A. est probablement venu en Suisse pour chercher du travail. Elle ne sait pas précisément pourquoi il a quitté son pays ni ne lui a demandé s'il avait des papiers. Elle lui a proposé de venir loger chez elle lorsque le Centre réformé de Charmey, qui hébergeait des "sans-papiers", n'a plus été à disposition du Collectif. A. n'avait alors pas trouvé de solution pour se loger. Elle s'inquiétait pour ce jeune homme de vingt ans, qu'elle sentait renfermé et fragile. Elle a prétendu avoir agi de manière émotionnelle, considérant A. en danger physique et psychique s'il restait à la rue. Elle ne l'a pas aidé sur le plan financier.
B. Par jugement du 16 juin 2003, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour infraction à la LSEE (art. 23 al. 1 5e phrase LSEE), à 300 francs d'amende, avec délai de radiation d'un an.
Par arrêt du 16 mai 2004, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le jugement de première instance.
C. X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste sa condamnation en vertu de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE.
2.1 Selon cette disposition, celui qui, en Suisse ou à l'étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal sera puni de l'emprisonnement jusqu'à six mois. A cette peine pourra être ajoutée une amende de 10'000 francs au plus. Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une amende seulement.
2.2 Pour la recourante, l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE ne réprime que le comportement de personnes sans scrupules, en particulier celui des passeurs qui cherchent à s'enrichir sur le dos d'étrangers. Elle se réfère au message du Conseil fédéral du 8 mars 1948 concernant la LSEE ainsi qu'au message du 8 mars 2002 concernant la nouvelle loi sur les étrangers (LEtr).
L'argument tombe à faux. Le fait d'avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime constitue une circonstance aggravante, spécifiquement réprimée par l'art. 23 al. 2 LSEE. L'appât du gain ne constitue donc pas un élément constitutif de l'infraction réprimée par l'art. 23 al. 1 LSEE, mais le cas échéant une circonstance aggravante. En outre, on ne saurait déduire des travaux préparatoires que l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE vise exclusivement les passeurs. Le paragraphe du message du Conseil fédéral du 8 mars 1948 invoqué par la recourante n'a pas la portée qu'elle lui prête. Il en ressort ce qui suit: "Le projet de révision prévoit (...) des sanctions pénales à l'égard des personnes qui facilitent l'entrée ou la sortie illégale ou le séjour illégal en Suisse. Elles s'appliqueront notamment à l'endroit de personnes telles que les passeurs professionnels (...)" (FF 1948 I 1284). Le terme "notamment" montre bien, contrairement à ce que soutient la recourante, que les passeurs ne sont pas les seuls visés par la norme pénale.
La recourante se réfère aussi au projet LEtr, qui est actuellement débattu devant le Conseil national, premier Conseil saisi. Il est vrai que dans son message du 8 mars 2002, le Conseil fédéral observe que l'art. 111 du projet LEtr correspond à l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE et vise à combattre la criminalité opérée par les passeurs (FF 2002 p. 3587). Toutefois, le texte de l'art. 111 du projet (comme celui de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE) parle non seulement du fait de faciliter une entrée ou une sortie illégale mais aussi de celui de faciliter un séjour illégal. L'activité caractéristique du passeur consiste à faciliter une entrée ou une sortie illégale mais non un séjour illégal. Restreindre la portée de l'art. 111 du projet aux passeurs ne va donc pas de soi. La doctrine considère de son côté comme probablement incomplète la référence du Conseil fédéral aux seuls passeurs (cf. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 676/677). Le Conseil national n'a pas encore abordé cette disposition. Quoi qu'il en soit, un projet en cours ne peut être pris en compte pour interpréter le droit en vigueur qu'avec retenue. Or, ni la teneur de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE - qui mentionne le fait de faciliter le séjour, soit une activité qui n'est pas propre à celle d'un passeur -, ni le message y relatif du Conseil fédéral du 8 mars 1948 ne vont dans le sens d'une norme pénale limitée aux passeurs. Il s'ensuit que la recourante est elle aussi soumise à cette disposition.
2.3
2.3.1 La recourante soutient que son comportement n'a pas entravé l'action des autorités. Elle rappelle que les "sans-papiers" ont d'abord trouvé refuge dans une église à Fribourg et ont ensuite été logés notamment dans le Centre réformé de Charmey. Selon elle, la police fribourgeoise connaissait l'identité des "sans-papiers" et a en particulier toléré la présence irrégulière de A. Lorsque celui-ci a quitté le Centre réformé, la police pouvait se rendre compte qu'il n'allait pas quitter le canton de Fribourg mais qu'il y resterait, avec le soutien d'une partie de la population.
2.3.2 En l'espèce, la recourante a logé un ressortissant étranger mais n'est pas intervenue au niveau du franchissement de la frontière. Par conséquent, seule l'aide à un séjour illégal selon l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE peut entrer en considération et non l'aide à une entrée illégale.
L'infraction en cause, soit le fait de faciliter le séjour illégal d'une personne en Suisse, est difficile à circonscrire. En effet, l'étranger qui séjourne illégalement dans notre pays noue de nombreuses relations avec d'autres personnes. Il prend par exemple un moyen de transport, achète de la nourriture ou va au restaurant (cf. NGUYEN, op. cit., p. 677). Tout contact avec cet étranger, qui rend plus agréable le séjour de celui-ci en Suisse, ne saurait être punissable au sens de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE. Sinon, le champ d'application de cette disposition serait illimité. Aussi, dans différents arrêts non publiés, le Tribunal fédéral a-t-il exigé que le comportement de l'auteur rende plus difficile le prononcé ou l'exécution d'une décision à l'encontre de l'étranger en situation irrégulière ou restreigne, pour les autorités, les possibilités de l'arrêter (arrêt 6S.459/2003 du 8 mars 2004, consid. 2.2; arrêt 6S.615/1998 du 18 août 2000, consid. 2; arrêt 6S.183/1990 du 27 juillet 1990, consid. 3a).
En règle générale, il est admis que celui qui héberge une personne séjournant illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci, qu'il agisse en tant qu'hôtelier, de bailleur ou d'employeur qui loue une chambre (ATF 118 IV 262 consid. 3a p. 264/265; ATF 112 IV 121 consid. 1 p. 122; cf. VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, thèse Zurich 1991, p. 87 ss). Le logement est alors susceptible de devenir une cachette pour l'étranger en situation irrégulière, lui permettant ainsi de se soustraire à l'intervention des autorités administratives (cf. NGUYEN, op. cit., p. 679).
2.3.3 La question à résoudre ici est de déterminer si la recourante a soustrait un étranger dépourvu d'autorisation de séjour au pouvoir d'intervention des autorités. Contrairement à ce que soutient celle-ci, il importe peu que les autorités aient eu la faculté d'intervenir lorsque les "sans-papiers" se trouvaient réunis dans une église à Fribourg ou au Centre réformé de Charmey. La possibilité d'une intervention des autorités à un moment donné n'a pas pour effet de disculper quiconque dans une phase ultérieure. Si une modification de la situation prive ensuite les autorités de la capacité d'intervenir, l'application de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE est alors envisageable. Cela vaut pour la recourante. Selon les constatations cantonales, elle a logé gratuitement un étranger en situation irrégulière durant trois mois et demi environ. Elle n'a entrepris aucune démarche pour régulariser la situation de son hôte. Elle pensait même qu'il n'existait que peu de chance pour une telle régularisation. On déduit de ces éléments que les autorités ignoraient le lieu de résidence de l'étranger accueilli par la recourante.
Autrement dit, durant une assez longue période - plus de trois mois -, la recourante a hébergé en connaissance de cause un étranger en situation irrégulière. Elle a ainsi fourni une prestation, qui a rendu plus difficile, voire a exclu le pouvoir d'intervention des autorités. Il faut en conclure que les éléments constitutifs de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE sont réalisés.
2.4 La recourante indique qu'elle était en droit de croire que son geste n'entraînerait pas de conséquences pour elle compte tenu de la tolérance affichée par la police lorsque les "sans-papiers" se trouvaient au Centre réformé de Charmey.
On peut penser que la recourante, même si elle ne le dit pas expressément, se prévaut de la sorte d'une erreur sur les faits (art. 19 CP) ou d'une erreur de droit (art. 20 CP). Le grief apparaît toutefois d'emblée infondé. En effet, l'arrêt attaqué fait état de la déclaration suivante de la recourante: "C'est vrai que je me suis rendue compte qu'il y avait une infraction à la LSEE mais il y a plein de circonstances qui ont fait que j'ai agi comme cela". Dès lors que la recourante avait conscience du caractère illicite de son acte, du moins d'une illicéité éventuelle, il n'y a pas de place pour une erreur sur les faits ou une erreur de droit (sur ces notions, cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 240/241).
2.5 La Cour d'appel fribourgeoise a analysé la situation personnelle de l'étranger hébergé et a retenu qu'il n'était exposé à aucun danger imminent qui aurait justifié sa prise en charge par la recourante. Elle a par conséquent nié l'existence d'intérêts légitimes d'ordre humanitaire susceptibles de rendre licite (cf. ATF 127 IV 166 consid. 2b p. 169) le comportement de la recourante. Celle-ci ne remet pas en cause ce point, qui ne prête pas le flanc à la critique au vu des faits constatés. La Cour d'appel a par ailleurs retenu que l'infraction en cause constituait un cas de peu de gravité qui n'impliquait que le prononcé d'une amende (art. 23 al. 1 in fine LSEE) et a souligné que sa fixation prenait en compte le fait que la recourante avait voulu rendre service et apporter une aide désintéressée à un jeune qu'elle sentait renfermé et fragile. Il apparaît que ces éléments ont concrètement joué un rôle en faveur de la recourante puisqu'elle n'a été condamnée qu'à 300 francs d'amende.
2.6 Au vu de ce qui précède, la condamnation de la recourante ne viole pas le droit fédéral. Le pourvoi est infondé.
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Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG; Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens. Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG erfasst nicht nur die Schlepper (E. 2.2). Unter den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fällt, wer einen rechtswidrig im Lande weilenden Ausländer - im konkreten Fall während mehr als drei Monaten - beherbergt und dadurch den behördlichen Zugriff erschwert beziehungsweise verunmöglicht (E. 2.3).
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A. Du mois de mai au 18 août 2002, X., enseignante née en 1948, a logé gratuitement chez elle et en partie nourri le ressortissant turc A., né en 1982, qui séjournait illégalement en Suisse depuis février 2002.
Le 24 août 2002, la police a dénoncé A. pour entrée et séjour sans autorisation. Une décision de refoulement a été rendue à son encontre le 1er octobre 2002. Par ordonnance pénale du 25 octobre 2002, il a été condamné à quinze jours d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Cette ordonnance a aussi révoqué le sursis qui lui avait été accordé le 2 août 2001 à une peine de dix jours d'emprisonnement en raison d'une infraction à la LSEE.
X. a connu A. dans le cadre du "Collectif des sans-papiers", soit un mouvement de soutien aux dits "sans-papiers". Selon elle, A. est probablement venu en Suisse pour chercher du travail. Elle ne sait pas précisément pourquoi il a quitté son pays ni ne lui a demandé s'il avait des papiers. Elle lui a proposé de venir loger chez elle lorsque le Centre réformé de Charmey, qui hébergeait des "sans-papiers", n'a plus été à disposition du Collectif. A. n'avait alors pas trouvé de solution pour se loger. Elle s'inquiétait pour ce jeune homme de vingt ans, qu'elle sentait renfermé et fragile. Elle a prétendu avoir agi de manière émotionnelle, considérant A. en danger physique et psychique s'il restait à la rue. Elle ne l'a pas aidé sur le plan financier.
B. Par jugement du 16 juin 2003, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour infraction à la LSEE (art. 23 al. 1 5e phrase LSEE), à 300 francs d'amende, avec délai de radiation d'un an.
Par arrêt du 16 mai 2004, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le jugement de première instance.
C. X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste sa condamnation en vertu de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE.
2.1 Selon cette disposition, celui qui, en Suisse ou à l'étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal sera puni de l'emprisonnement jusqu'à six mois. A cette peine pourra être ajoutée une amende de 10'000 francs au plus. Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une amende seulement.
2.2 Pour la recourante, l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE ne réprime que le comportement de personnes sans scrupules, en particulier celui des passeurs qui cherchent à s'enrichir sur le dos d'étrangers. Elle se réfère au message du Conseil fédéral du 8 mars 1948 concernant la LSEE ainsi qu'au message du 8 mars 2002 concernant la nouvelle loi sur les étrangers (LEtr).
L'argument tombe à faux. Le fait d'avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime constitue une circonstance aggravante, spécifiquement réprimée par l'art. 23 al. 2 LSEE. L'appât du gain ne constitue donc pas un élément constitutif de l'infraction réprimée par l'art. 23 al. 1 LSEE, mais le cas échéant une circonstance aggravante. En outre, on ne saurait déduire des travaux préparatoires que l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE vise exclusivement les passeurs. Le paragraphe du message du Conseil fédéral du 8 mars 1948 invoqué par la recourante n'a pas la portée qu'elle lui prête. Il en ressort ce qui suit: "Le projet de révision prévoit (...) des sanctions pénales à l'égard des personnes qui facilitent l'entrée ou la sortie illégale ou le séjour illégal en Suisse. Elles s'appliqueront notamment à l'endroit de personnes telles que les passeurs professionnels (...)" (FF 1948 I 1284). Le terme "notamment" montre bien, contrairement à ce que soutient la recourante, que les passeurs ne sont pas les seuls visés par la norme pénale.
La recourante se réfère aussi au projet LEtr, qui est actuellement débattu devant le Conseil national, premier Conseil saisi. Il est vrai que dans son message du 8 mars 2002, le Conseil fédéral observe que l'art. 111 du projet LEtr correspond à l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE et vise à combattre la criminalité opérée par les passeurs (FF 2002 p. 3587). Toutefois, le texte de l'art. 111 du projet (comme celui de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE) parle non seulement du fait de faciliter une entrée ou une sortie illégale mais aussi de celui de faciliter un séjour illégal. L'activité caractéristique du passeur consiste à faciliter une entrée ou une sortie illégale mais non un séjour illégal. Restreindre la portée de l'art. 111 du projet aux passeurs ne va donc pas de soi. La doctrine considère de son côté comme probablement incomplète la référence du Conseil fédéral aux seuls passeurs (cf. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 676/677). Le Conseil national n'a pas encore abordé cette disposition. Quoi qu'il en soit, un projet en cours ne peut être pris en compte pour interpréter le droit en vigueur qu'avec retenue. Or, ni la teneur de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE - qui mentionne le fait de faciliter le séjour, soit une activité qui n'est pas propre à celle d'un passeur -, ni le message y relatif du Conseil fédéral du 8 mars 1948 ne vont dans le sens d'une norme pénale limitée aux passeurs. Il s'ensuit que la recourante est elle aussi soumise à cette disposition.
2.3
2.3.1 La recourante soutient que son comportement n'a pas entravé l'action des autorités. Elle rappelle que les "sans-papiers" ont d'abord trouvé refuge dans une église à Fribourg et ont ensuite été logés notamment dans le Centre réformé de Charmey. Selon elle, la police fribourgeoise connaissait l'identité des "sans-papiers" et a en particulier toléré la présence irrégulière de A. Lorsque celui-ci a quitté le Centre réformé, la police pouvait se rendre compte qu'il n'allait pas quitter le canton de Fribourg mais qu'il y resterait, avec le soutien d'une partie de la population.
2.3.2 En l'espèce, la recourante a logé un ressortissant étranger mais n'est pas intervenue au niveau du franchissement de la frontière. Par conséquent, seule l'aide à un séjour illégal selon l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE peut entrer en considération et non l'aide à une entrée illégale.
L'infraction en cause, soit le fait de faciliter le séjour illégal d'une personne en Suisse, est difficile à circonscrire. En effet, l'étranger qui séjourne illégalement dans notre pays noue de nombreuses relations avec d'autres personnes. Il prend par exemple un moyen de transport, achète de la nourriture ou va au restaurant (cf. NGUYEN, op. cit., p. 677). Tout contact avec cet étranger, qui rend plus agréable le séjour de celui-ci en Suisse, ne saurait être punissable au sens de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE. Sinon, le champ d'application de cette disposition serait illimité. Aussi, dans différents arrêts non publiés, le Tribunal fédéral a-t-il exigé que le comportement de l'auteur rende plus difficile le prononcé ou l'exécution d'une décision à l'encontre de l'étranger en situation irrégulière ou restreigne, pour les autorités, les possibilités de l'arrêter (arrêt 6S.459/2003 du 8 mars 2004, consid. 2.2; arrêt 6S.615/1998 du 18 août 2000, consid. 2; arrêt 6S.183/1990 du 27 juillet 1990, consid. 3a).
En règle générale, il est admis que celui qui héberge une personne séjournant illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci, qu'il agisse en tant qu'hôtelier, de bailleur ou d'employeur qui loue une chambre (ATF 118 IV 262 consid. 3a p. 264/265; ATF 112 IV 121 consid. 1 p. 122; cf. VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, thèse Zurich 1991, p. 87 ss). Le logement est alors susceptible de devenir une cachette pour l'étranger en situation irrégulière, lui permettant ainsi de se soustraire à l'intervention des autorités administratives (cf. NGUYEN, op. cit., p. 679).
2.3.3 La question à résoudre ici est de déterminer si la recourante a soustrait un étranger dépourvu d'autorisation de séjour au pouvoir d'intervention des autorités. Contrairement à ce que soutient celle-ci, il importe peu que les autorités aient eu la faculté d'intervenir lorsque les "sans-papiers" se trouvaient réunis dans une église à Fribourg ou au Centre réformé de Charmey. La possibilité d'une intervention des autorités à un moment donné n'a pas pour effet de disculper quiconque dans une phase ultérieure. Si une modification de la situation prive ensuite les autorités de la capacité d'intervenir, l'application de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE est alors envisageable. Cela vaut pour la recourante. Selon les constatations cantonales, elle a logé gratuitement un étranger en situation irrégulière durant trois mois et demi environ. Elle n'a entrepris aucune démarche pour régulariser la situation de son hôte. Elle pensait même qu'il n'existait que peu de chance pour une telle régularisation. On déduit de ces éléments que les autorités ignoraient le lieu de résidence de l'étranger accueilli par la recourante.
Autrement dit, durant une assez longue période - plus de trois mois -, la recourante a hébergé en connaissance de cause un étranger en situation irrégulière. Elle a ainsi fourni une prestation, qui a rendu plus difficile, voire a exclu le pouvoir d'intervention des autorités. Il faut en conclure que les éléments constitutifs de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE sont réalisés.
2.4 La recourante indique qu'elle était en droit de croire que son geste n'entraînerait pas de conséquences pour elle compte tenu de la tolérance affichée par la police lorsque les "sans-papiers" se trouvaient au Centre réformé de Charmey.
On peut penser que la recourante, même si elle ne le dit pas expressément, se prévaut de la sorte d'une erreur sur les faits (art. 19 CP) ou d'une erreur de droit (art. 20 CP). Le grief apparaît toutefois d'emblée infondé. En effet, l'arrêt attaqué fait état de la déclaration suivante de la recourante: "C'est vrai que je me suis rendue compte qu'il y avait une infraction à la LSEE mais il y a plein de circonstances qui ont fait que j'ai agi comme cela". Dès lors que la recourante avait conscience du caractère illicite de son acte, du moins d'une illicéité éventuelle, il n'y a pas de place pour une erreur sur les faits ou une erreur de droit (sur ces notions, cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 240/241).
2.5 La Cour d'appel fribourgeoise a analysé la situation personnelle de l'étranger hébergé et a retenu qu'il n'était exposé à aucun danger imminent qui aurait justifié sa prise en charge par la recourante. Elle a par conséquent nié l'existence d'intérêts légitimes d'ordre humanitaire susceptibles de rendre licite (cf. ATF 127 IV 166 consid. 2b p. 169) le comportement de la recourante. Celle-ci ne remet pas en cause ce point, qui ne prête pas le flanc à la critique au vu des faits constatés. La Cour d'appel a par ailleurs retenu que l'infraction en cause constituait un cas de peu de gravité qui n'impliquait que le prononcé d'une amende (art. 23 al. 1 in fine LSEE) et a souligné que sa fixation prenait en compte le fait que la recourante avait voulu rendre service et apporter une aide désintéressée à un jeune qu'elle sentait renfermé et fragile. Il apparaît que ces éléments ont concrètement joué un rôle en faveur de la recourante puisqu'elle n'a été condamnée qu'à 300 francs d'amende.
2.6 Au vu de ce qui précède, la condamnation de la recourante ne viole pas le droit fédéral. Le pourvoi est infondé.
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Art. 23 al. 1 5e phrase LSEE; faciliter un séjour illégal. L'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE ne vise pas que les passeurs (consid. 2.2). Tombe sous le coup de cette norme celui qui héberge, en l'espèce durant plus de trois mois, un étranger en situation irrégulière et qui rend ainsi plus difficile, voire exclut le pouvoir d'intervention des autorités (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 77
A. Du mois de mai au 18 août 2002, X., enseignante née en 1948, a logé gratuitement chez elle et en partie nourri le ressortissant turc A., né en 1982, qui séjournait illégalement en Suisse depuis février 2002.
Le 24 août 2002, la police a dénoncé A. pour entrée et séjour sans autorisation. Une décision de refoulement a été rendue à son encontre le 1er octobre 2002. Par ordonnance pénale du 25 octobre 2002, il a été condamné à quinze jours d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Cette ordonnance a aussi révoqué le sursis qui lui avait été accordé le 2 août 2001 à une peine de dix jours d'emprisonnement en raison d'une infraction à la LSEE.
X. a connu A. dans le cadre du "Collectif des sans-papiers", soit un mouvement de soutien aux dits "sans-papiers". Selon elle, A. est probablement venu en Suisse pour chercher du travail. Elle ne sait pas précisément pourquoi il a quitté son pays ni ne lui a demandé s'il avait des papiers. Elle lui a proposé de venir loger chez elle lorsque le Centre réformé de Charmey, qui hébergeait des "sans-papiers", n'a plus été à disposition du Collectif. A. n'avait alors pas trouvé de solution pour se loger. Elle s'inquiétait pour ce jeune homme de vingt ans, qu'elle sentait renfermé et fragile. Elle a prétendu avoir agi de manière émotionnelle, considérant A. en danger physique et psychique s'il restait à la rue. Elle ne l'a pas aidé sur le plan financier.
B. Par jugement du 16 juin 2003, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour infraction à la LSEE (art. 23 al. 1 5e phrase LSEE), à 300 francs d'amende, avec délai de radiation d'un an.
Par arrêt du 16 mai 2004, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le jugement de première instance.
C. X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste sa condamnation en vertu de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE.
2.1 Selon cette disposition, celui qui, en Suisse ou à l'étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal sera puni de l'emprisonnement jusqu'à six mois. A cette peine pourra être ajoutée une amende de 10'000 francs au plus. Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une amende seulement.
2.2 Pour la recourante, l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE ne réprime que le comportement de personnes sans scrupules, en particulier celui des passeurs qui cherchent à s'enrichir sur le dos d'étrangers. Elle se réfère au message du Conseil fédéral du 8 mars 1948 concernant la LSEE ainsi qu'au message du 8 mars 2002 concernant la nouvelle loi sur les étrangers (LEtr).
L'argument tombe à faux. Le fait d'avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime constitue une circonstance aggravante, spécifiquement réprimée par l'art. 23 al. 2 LSEE. L'appât du gain ne constitue donc pas un élément constitutif de l'infraction réprimée par l'art. 23 al. 1 LSEE, mais le cas échéant une circonstance aggravante. En outre, on ne saurait déduire des travaux préparatoires que l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE vise exclusivement les passeurs. Le paragraphe du message du Conseil fédéral du 8 mars 1948 invoqué par la recourante n'a pas la portée qu'elle lui prête. Il en ressort ce qui suit: "Le projet de révision prévoit (...) des sanctions pénales à l'égard des personnes qui facilitent l'entrée ou la sortie illégale ou le séjour illégal en Suisse. Elles s'appliqueront notamment à l'endroit de personnes telles que les passeurs professionnels (...)" (FF 1948 I 1284). Le terme "notamment" montre bien, contrairement à ce que soutient la recourante, que les passeurs ne sont pas les seuls visés par la norme pénale.
La recourante se réfère aussi au projet LEtr, qui est actuellement débattu devant le Conseil national, premier Conseil saisi. Il est vrai que dans son message du 8 mars 2002, le Conseil fédéral observe que l'art. 111 du projet LEtr correspond à l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE et vise à combattre la criminalité opérée par les passeurs (FF 2002 p. 3587). Toutefois, le texte de l'art. 111 du projet (comme celui de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE) parle non seulement du fait de faciliter une entrée ou une sortie illégale mais aussi de celui de faciliter un séjour illégal. L'activité caractéristique du passeur consiste à faciliter une entrée ou une sortie illégale mais non un séjour illégal. Restreindre la portée de l'art. 111 du projet aux passeurs ne va donc pas de soi. La doctrine considère de son côté comme probablement incomplète la référence du Conseil fédéral aux seuls passeurs (cf. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 676/677). Le Conseil national n'a pas encore abordé cette disposition. Quoi qu'il en soit, un projet en cours ne peut être pris en compte pour interpréter le droit en vigueur qu'avec retenue. Or, ni la teneur de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE - qui mentionne le fait de faciliter le séjour, soit une activité qui n'est pas propre à celle d'un passeur -, ni le message y relatif du Conseil fédéral du 8 mars 1948 ne vont dans le sens d'une norme pénale limitée aux passeurs. Il s'ensuit que la recourante est elle aussi soumise à cette disposition.
2.3
2.3.1 La recourante soutient que son comportement n'a pas entravé l'action des autorités. Elle rappelle que les "sans-papiers" ont d'abord trouvé refuge dans une église à Fribourg et ont ensuite été logés notamment dans le Centre réformé de Charmey. Selon elle, la police fribourgeoise connaissait l'identité des "sans-papiers" et a en particulier toléré la présence irrégulière de A. Lorsque celui-ci a quitté le Centre réformé, la police pouvait se rendre compte qu'il n'allait pas quitter le canton de Fribourg mais qu'il y resterait, avec le soutien d'une partie de la population.
2.3.2 En l'espèce, la recourante a logé un ressortissant étranger mais n'est pas intervenue au niveau du franchissement de la frontière. Par conséquent, seule l'aide à un séjour illégal selon l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE peut entrer en considération et non l'aide à une entrée illégale.
L'infraction en cause, soit le fait de faciliter le séjour illégal d'une personne en Suisse, est difficile à circonscrire. En effet, l'étranger qui séjourne illégalement dans notre pays noue de nombreuses relations avec d'autres personnes. Il prend par exemple un moyen de transport, achète de la nourriture ou va au restaurant (cf. NGUYEN, op. cit., p. 677). Tout contact avec cet étranger, qui rend plus agréable le séjour de celui-ci en Suisse, ne saurait être punissable au sens de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE. Sinon, le champ d'application de cette disposition serait illimité. Aussi, dans différents arrêts non publiés, le Tribunal fédéral a-t-il exigé que le comportement de l'auteur rende plus difficile le prononcé ou l'exécution d'une décision à l'encontre de l'étranger en situation irrégulière ou restreigne, pour les autorités, les possibilités de l'arrêter (arrêt 6S.459/2003 du 8 mars 2004, consid. 2.2; arrêt 6S.615/1998 du 18 août 2000, consid. 2; arrêt 6S.183/1990 du 27 juillet 1990, consid. 3a).
En règle générale, il est admis que celui qui héberge une personne séjournant illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci, qu'il agisse en tant qu'hôtelier, de bailleur ou d'employeur qui loue une chambre (ATF 118 IV 262 consid. 3a p. 264/265; ATF 112 IV 121 consid. 1 p. 122; cf. VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, thèse Zurich 1991, p. 87 ss). Le logement est alors susceptible de devenir une cachette pour l'étranger en situation irrégulière, lui permettant ainsi de se soustraire à l'intervention des autorités administratives (cf. NGUYEN, op. cit., p. 679).
2.3.3 La question à résoudre ici est de déterminer si la recourante a soustrait un étranger dépourvu d'autorisation de séjour au pouvoir d'intervention des autorités. Contrairement à ce que soutient celle-ci, il importe peu que les autorités aient eu la faculté d'intervenir lorsque les "sans-papiers" se trouvaient réunis dans une église à Fribourg ou au Centre réformé de Charmey. La possibilité d'une intervention des autorités à un moment donné n'a pas pour effet de disculper quiconque dans une phase ultérieure. Si une modification de la situation prive ensuite les autorités de la capacité d'intervenir, l'application de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE est alors envisageable. Cela vaut pour la recourante. Selon les constatations cantonales, elle a logé gratuitement un étranger en situation irrégulière durant trois mois et demi environ. Elle n'a entrepris aucune démarche pour régulariser la situation de son hôte. Elle pensait même qu'il n'existait que peu de chance pour une telle régularisation. On déduit de ces éléments que les autorités ignoraient le lieu de résidence de l'étranger accueilli par la recourante.
Autrement dit, durant une assez longue période - plus de trois mois -, la recourante a hébergé en connaissance de cause un étranger en situation irrégulière. Elle a ainsi fourni une prestation, qui a rendu plus difficile, voire a exclu le pouvoir d'intervention des autorités. Il faut en conclure que les éléments constitutifs de l'art. 23 al. 1 5e phrase LSEE sont réalisés.
2.4 La recourante indique qu'elle était en droit de croire que son geste n'entraînerait pas de conséquences pour elle compte tenu de la tolérance affichée par la police lorsque les "sans-papiers" se trouvaient au Centre réformé de Charmey.
On peut penser que la recourante, même si elle ne le dit pas expressément, se prévaut de la sorte d'une erreur sur les faits (art. 19 CP) ou d'une erreur de droit (art. 20 CP). Le grief apparaît toutefois d'emblée infondé. En effet, l'arrêt attaqué fait état de la déclaration suivante de la recourante: "C'est vrai que je me suis rendue compte qu'il y avait une infraction à la LSEE mais il y a plein de circonstances qui ont fait que j'ai agi comme cela". Dès lors que la recourante avait conscience du caractère illicite de son acte, du moins d'une illicéité éventuelle, il n'y a pas de place pour une erreur sur les faits ou une erreur de droit (sur ces notions, cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 240/241).
2.5 La Cour d'appel fribourgeoise a analysé la situation personnelle de l'étranger hébergé et a retenu qu'il n'était exposé à aucun danger imminent qui aurait justifié sa prise en charge par la recourante. Elle a par conséquent nié l'existence d'intérêts légitimes d'ordre humanitaire susceptibles de rendre licite (cf. ATF 127 IV 166 consid. 2b p. 169) le comportement de la recourante. Celle-ci ne remet pas en cause ce point, qui ne prête pas le flanc à la critique au vu des faits constatés. La Cour d'appel a par ailleurs retenu que l'infraction en cause constituait un cas de peu de gravité qui n'impliquait que le prononcé d'une amende (art. 23 al. 1 in fine LSEE) et a souligné que sa fixation prenait en compte le fait que la recourante avait voulu rendre service et apporter une aide désintéressée à un jeune qu'elle sentait renfermé et fragile. Il apparaît que ces éléments ont concrètement joué un rôle en faveur de la recourante puisqu'elle n'a été condamnée qu'à 300 francs d'amende.
2.6 Au vu de ce qui précède, la condamnation de la recourante ne viole pas le droit fédéral. Le pourvoi est infondé.
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Art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS; facilitazione di un soggiorno illegale. L'art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS non concerne soltanto i passatori (consid. 2.2). Ricade nel campo di applicazione di questa fattispecie chi ospita, nel caso in esame per più di tre mesi, uno straniero in condizione irregolare, rendendo così più difficile o addirittura impossibile l'intervento delle autorità (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 84
A. X. exploite depuis 1960, à F., une entreprise d'horticulture spécialisée dans la production de jeunes plants de fleurs et de légumes. Il emploie à ce titre environ 80 personnes. Son chiffre d'affaires annuel avoisine les 6 millions de francs.
La société A. a pour but la culture du chanvre, la production en général, la recherche, la sélection de nouvelles variétés, la culture expérimentale, l'étude, le développement et la commercialisation du chanvre et de tous les produits dérivés directement ou indirectement du chanvre de manière compatible avec les dispositions légales suisses. B. et C. sont respectivement associé gérant et associé de cette société. En 1999, la société a pris contact avec X. en vue de la production, par l'entreprise de celui-ci, de boutures de chanvre. C'est ainsi que X. en a produit et livré 32'160 en 1999 et 52'223 en 2000.
Selon le contrat conclu le 25 janvier 2001 avec la société A., X. s'est engagé à produire de mi-avril à fin juin 2001, 100'000 boutures de chanvre naturel suisse à partir de pieds mères fournis par cette société et restant propriété de celle-ci, au prix de 1 fr. 50 par bouture. La société A. destinait la marchandise à sa propre production de chanvre et à la vente à des commerces spécialisés. Le contrat prévoyait que les boutures seraient piquées dans des grodans de 25 x 25 mm fournis par A. Une fois enracinées, elles devaient être replantées en terre en pots de 51 trous d'un diamètre de 40 mm fournis par X. X. devait ensuite disposer les pots dans des caisses fournies par A. et procéder à leur chargement dans les véhicules. Le contrat précisait encore que les plantes "appartenaient à A. et ne servaient qu'à honorer le présent contrat". A. garantissait enfin, d'une part, l'achat des boutures commandées, "sauf en cas d'événements extérieurs indépendants de sa volonté, ainsi que, d'autre part, le respect de la législation en vigueur".
D'avril à juillet 2001, X. a produit 61'210 boutures de chanvre qu'il a vendues à A.
Le 5 juillet 2001, la police est intervenue auprès de X. à la suite d'une enquête ouverte à l'encontre de B. et de C. A cette occasion, X. a remis aux agents un planton de chacune des cinq variétés de chanvre qu'il produisait dans son exploitation. Il a pris note que "tout producteur risque de tomber sous le coup de la LStup s'il cultive des variétés non recommandées sans fournir une explication claire et nette de son choix et sans que l'utilisation de la récolte soit contrôlable". Dès cet instant, X. a cessé de produire des boutures de chanvre. Il a néanmoins encore livré à sa cliente, le 24 juillet 2001, 2'170 boutures.
Selon le rapport du laboratoire cantonal valaisan du 22 octobre 2001, l'analyse des cinq plantes de chanvre obtenues à partir des boutures, plantes ensuite séchées, a révélé une concentration de THC comprise entre 12.9 et 25.2 %, étant précisé qu'aucune trace de THC n'était décelable dans une bouture, les plantes devant avoir atteint un degré de maturité optimal, puis être séchées pour que puisse être décelé par une analyse chimique le pourcentage de substance active.
B. Le 17 septembre 2002, le Juge du district de Martigny a acquitté X. du chef d'accusation de violation des art. 19 ch. 1 al. 1 et 4 et 19 ch. 3 LStup et mis les frais à la charge du fisc.
Contre ce jugement, le représentant du Ministère public valaisan a déposé un appel au Tribunal cantonal valaisan.
Par jugement du 2 mars 2004, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan a admis l'appel, a reconnu X. coupable de violation des art. 19 ch. 1 et 3 LStup et l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis. Il a mis à la charge de X. une créance compensatrice de 30'000 francs à verser à l'Etat du Valais ainsi que les frais de la cause.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité de X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup déclare punissable celui qui, sans droit, cultive des plantes à alcaloïdes ou du chanvre en vue de la production de stupéfiants.
1.1 L'art. 1 al. 2 let. a ch. 4 LStup considère le chanvre comme un stupéfiant au sens de la loi, et l'art. 8 al. 1 let. d LStup interdit sans exception la culture et le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants. Selon la jurisprudence, les différentes formes commerciales du chanvre ne sont considérées comme des stupéfiants au sens de la loi que si la teneur en THC est supérieure à la limite légale (ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 200). Les boutures de chanvre n'ayant aucune teneur en THC, le recourant soutient que leur production et leur vente ne sauraient être incriminées. Ce grief n'est pas pertinent. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'interdiction vise la plante dans son entier, même sans ses sommités florifères ou fructifères, donc même sans les parties contenant un taux élevé de THC (ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 199, ATF 126 IV 60 consid. 2a p. 63). Une bouture de chanvre, qui n'est rien d'autre qu'une plante de chanvre, tombe donc également sous le coup de l'interdiction dans la mesure où elle permet d'obtenir, après croissance, du chanvre à haute teneur en THC (arrêt du Tribunal fédéral 6S.189/2001 du 31 mai 2001, publié in Pra 90/2001 n° 182 p. 1107).
Le taux de THC ne permet cependant pas, à lui seul, de conclure à la punissabilité du producteur. Encore faut-il que le but visé soit effectivement l'extraction de stupéfiants. Ainsi, toute personne peut librement posséder une plante de chanvre à des fins exclusives d'ornementation, quand bien même il s'agirait d'une variété riche en THC. Sur le plan de la preuve, il incombe aux autorités de démontrer l'usage illégal, même si cela ne va pas sans difficulté (arrêt du Tribunal fédéral 6S.15/2001 du 14 juin 2001, consid. 2b in fine et 2d). En l'espèce, si, selon les constatations cantonales, les cinq plantes obtenues à partir de boutures avaient une concentration de THC comprise entre 12.9 et 25.2 %, il n'est en revanche pas établi que ces plantes devaient servir, après leur culture et leur commercialisation par leurs acheteurs, comme stupéfiants. Dès lors, sur la base de l'état de fait retenu, force est d'admettre que l'élément objectif de l'infraction définie à l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup n'est pas réalisé. Le pourvoi doit donc déjà être admis pour ce motif.
1.2 Sur le plan subjectif, la cour cantonale distingue l'activité antérieure à l'intervention de la police, le 5 juillet 2001, de celle qui lui est postérieure. Alors qu'elle retient le dol éventuel pour la livraison des plantes après la visite de la police, elle considère que le recourant a agi par négligence pour son activité antérieure au 5 juillet 2001. En effet, elle estime qu'avant le 5 juillet 2001, bien que le recourant ait su qu'il pouvait être fait un usage illégal du chanvre, il s'est contenté, pour lever ses doutes sur le caractère licite de son activité et celle de ses partenaires contractuels, d'interpeller ceux-ci et, sur la base de leurs assurances, d'admettre, sans plus amples vérifications, qu'il ne violait pas la loi. Selon la cour cantonale, on pouvait attendre d'un horticulteur professionnel qu'il prenne d'autres précautions et se montre plus prudent, par exemple en se renseignant auprès d'un office agricole, fédéral ou cantonal, ou mieux encore auprès de la police.
1.2.1 L'art. 19 ch. 3 LStup prévoit que l'auteur qui agit par négligence dans les cas visés sous chiffre 1 est passible de l'empri sonnement pour une année au plus, des arrêts ou de l'amende. Il y a négligence consciente lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable comme possible, mais, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Celui qui agit par dol éventuel envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Mais il se distingue de celui qui agit par négligence consciente par le fait que, même s'il ne souhaite pas le résultat dommageable, il s'en accommode pour le cas où il se produirait (cf. notamment ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3). La différence se situe donc sur le plan de la volonté et non de la conscience, puisque l'auteur prévoit dans les deux cas de figure la possibilité que les conséquences se réalisent. Mais, dans le cas du dol éventuel, l'auteur veut (c'est-à-dire accepte) le résultat s'il se produit, alors qu'il compte qu'il ne se produira pas dans le cas de la négligence consciente.
1.2.2 Selon la jurisprudence, l'infraction définie au chiffre 1 de l'art. 19 LStup est en tout cas réalisée lorsque l'auteur agit avec dol direct, c'est-à-dire lorsqu'il sait que le chanvre qu'il cultive ou vend sera consommé comme stupéfiant et le cultive ou le vend néanmoins, acceptant ainsi qu'il en soit fait un tel usage (ATF 126 IV 60 consid. 2b p. 63 s.). A tout le moins s'il cultive ou vend du chanvre ayant une teneur en THC supérieure à la limite légale, le dol éventuel est même suffisant (ATF 126 IV 198 consid. 2 p. 201; arrêt du Tribunal fédéral 6S.363/2001 du 27 juin 2001). Mais il convient de se demander si l'auteur peut commettre cette infraction aussi par négligence. Autrement dit, la notion de négligence est-elle compatible avec les termes " en vue de la production de stupéfiants "?
1.2.3 Dans la doctrine, CORBOZ relève que la culture de haschisch doit se faire en vue de la production de stupéfiants, de sorte que le but accepté par l'auteur est décisif (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, p. 779). Cet auteur semble donc exiger que l'auteur ait voulu produire des stupéfiants (ne serait-ce que sous la forme de l'acceptation), ce qui exclurait toute forme de négligence. Il en va de même pour GUSTAV HUG-BEELI, qui considère qu'une personne qui cultive une plante de cannabis, dont la teneur en THC dépasse 0.5 %, court inévitablement le danger d'être accusée pour trafic de stupéfiants, si elle accepte que les parties de la plante puissent être utilisées en vue de la production illicite de stupéfiants (GUSTAV HUG-BEELI, Rechtsprechung zu den Betäubungsmitteldelikten seit 1991, St-Gall 1997, p. 19 s.). Enfin, ALBRECHT mentionne que la culture de chanvre par négligence n'est guère imaginable (ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelsstrafrecht [Art. 19-28 BetmG], Berne 1995, n. 212 ad art. 19 LStup, p. 99).
1.2.4 La cour cantonale fait du but visé (extraction de stupéfiants) un élément de la définition du chanvre prohibé. Selon elle, la culture du chanvre est en conséquence punissable, dès que le chanvre est destiné à l'extraction de stupéfiants. Partant, celui qui cultive du chanvre en ignorant qu'il est destiné à l'extraction de stupéfiants et donc qu'il s'agit d'un stupéfiant "prohibé" peut être puni pour commerce de chanvre par négligence. Cette interprétation ne saurait cependant être suivie. En effet, les termes "en vue de la production de stupéfiants" doivent être rattachés, non à la qualité du chanvre, mais à l'action de cultiver (ALBRECHT, op. cit., n. 92 ad art. 19 LStup, p. 63; ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zurich 1980, p. 106). L'auteur ne sera punissable pour commerce de chanvre selon l'art. 19 LStup (en liaison avec l'art. 8 LStup) que s'il a en vue d'en extraire des stupéfiants (voir notamment arrêt du Tribunal fédéral 6S.546/1994 du 16 novembre 1994). La culture de chanvre doit viser l'extraction de stupéfiants pour tomber sous le coup de l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup (ATF 126 IV 60 consid. 2a p. 63). Or, l'auteur qui cultive du chanvre en vue de produire des stupéfiants veut (ou du moins accepte) qu'il en soit extrait des stupéfiants. Il ne saurait dès lors agir par négligence, car, en ce cas, l'auteur ne veut justement pas le résultat dommageable. La notion de négligence est donc incompatible avec les termes "en vue de la production de stupéfiants". Malgré le renvoi l'art. 19 ch. 3 LStup au chiffre 1, la culture de chanvre définie à l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup ne peut être commise par négligence.
1.3 En conséquence, au vu des faits retenus, le recourant ne saurait être condamné pour avoir cultivé du chanvre, car il n'a pas été établi que les plantes provenant des boutures devaient servir à produire des stupéfiants (consid. 1.1). Au demeurant, la commission par négligence retenue par l'autorité cantonale pour l'activité antérieure au 5 juillet 2001 n'est pas concevable (consid. 1.2.4).
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Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 3 BetmG; Anbau von Hanfsetzlingen zur Gewinnung von Betäubungsmitteln, subjektiver Tatbestand. Art. 19 Ziff. 1 BetmG verbietet den Anbau von Hanfsetzlingen insoweit, als diese nach der Aufzucht der Pflanzen dazu dienen, Hanf mit hohem THC-Gehalt zu gewinnen, welcher als Betäubungsmittel konsumiert wird. Es obliegt den Behörden, den illegalen Gebrauch des Hanfs nachzuweisen (E. 1.1).
Der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 BetmG umschriebene Anbau von Hanf zur Gewinnung von Betäubungsmitteln kann nicht fahrlässig begangen werden (E. 1.2).
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A. X. exploite depuis 1960, à F., une entreprise d'horticulture spécialisée dans la production de jeunes plants de fleurs et de légumes. Il emploie à ce titre environ 80 personnes. Son chiffre d'affaires annuel avoisine les 6 millions de francs.
La société A. a pour but la culture du chanvre, la production en général, la recherche, la sélection de nouvelles variétés, la culture expérimentale, l'étude, le développement et la commercialisation du chanvre et de tous les produits dérivés directement ou indirectement du chanvre de manière compatible avec les dispositions légales suisses. B. et C. sont respectivement associé gérant et associé de cette société. En 1999, la société a pris contact avec X. en vue de la production, par l'entreprise de celui-ci, de boutures de chanvre. C'est ainsi que X. en a produit et livré 32'160 en 1999 et 52'223 en 2000.
Selon le contrat conclu le 25 janvier 2001 avec la société A., X. s'est engagé à produire de mi-avril à fin juin 2001, 100'000 boutures de chanvre naturel suisse à partir de pieds mères fournis par cette société et restant propriété de celle-ci, au prix de 1 fr. 50 par bouture. La société A. destinait la marchandise à sa propre production de chanvre et à la vente à des commerces spécialisés. Le contrat prévoyait que les boutures seraient piquées dans des grodans de 25 x 25 mm fournis par A. Une fois enracinées, elles devaient être replantées en terre en pots de 51 trous d'un diamètre de 40 mm fournis par X. X. devait ensuite disposer les pots dans des caisses fournies par A. et procéder à leur chargement dans les véhicules. Le contrat précisait encore que les plantes "appartenaient à A. et ne servaient qu'à honorer le présent contrat". A. garantissait enfin, d'une part, l'achat des boutures commandées, "sauf en cas d'événements extérieurs indépendants de sa volonté, ainsi que, d'autre part, le respect de la législation en vigueur".
D'avril à juillet 2001, X. a produit 61'210 boutures de chanvre qu'il a vendues à A.
Le 5 juillet 2001, la police est intervenue auprès de X. à la suite d'une enquête ouverte à l'encontre de B. et de C. A cette occasion, X. a remis aux agents un planton de chacune des cinq variétés de chanvre qu'il produisait dans son exploitation. Il a pris note que "tout producteur risque de tomber sous le coup de la LStup s'il cultive des variétés non recommandées sans fournir une explication claire et nette de son choix et sans que l'utilisation de la récolte soit contrôlable". Dès cet instant, X. a cessé de produire des boutures de chanvre. Il a néanmoins encore livré à sa cliente, le 24 juillet 2001, 2'170 boutures.
Selon le rapport du laboratoire cantonal valaisan du 22 octobre 2001, l'analyse des cinq plantes de chanvre obtenues à partir des boutures, plantes ensuite séchées, a révélé une concentration de THC comprise entre 12.9 et 25.2 %, étant précisé qu'aucune trace de THC n'était décelable dans une bouture, les plantes devant avoir atteint un degré de maturité optimal, puis être séchées pour que puisse être décelé par une analyse chimique le pourcentage de substance active.
B. Le 17 septembre 2002, le Juge du district de Martigny a acquitté X. du chef d'accusation de violation des art. 19 ch. 1 al. 1 et 4 et 19 ch. 3 LStup et mis les frais à la charge du fisc.
Contre ce jugement, le représentant du Ministère public valaisan a déposé un appel au Tribunal cantonal valaisan.
Par jugement du 2 mars 2004, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan a admis l'appel, a reconnu X. coupable de violation des art. 19 ch. 1 et 3 LStup et l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis. Il a mis à la charge de X. une créance compensatrice de 30'000 francs à verser à l'Etat du Valais ainsi que les frais de la cause.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité de X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup déclare punissable celui qui, sans droit, cultive des plantes à alcaloïdes ou du chanvre en vue de la production de stupéfiants.
1.1 L'art. 1 al. 2 let. a ch. 4 LStup considère le chanvre comme un stupéfiant au sens de la loi, et l'art. 8 al. 1 let. d LStup interdit sans exception la culture et le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants. Selon la jurisprudence, les différentes formes commerciales du chanvre ne sont considérées comme des stupéfiants au sens de la loi que si la teneur en THC est supérieure à la limite légale (ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 200). Les boutures de chanvre n'ayant aucune teneur en THC, le recourant soutient que leur production et leur vente ne sauraient être incriminées. Ce grief n'est pas pertinent. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'interdiction vise la plante dans son entier, même sans ses sommités florifères ou fructifères, donc même sans les parties contenant un taux élevé de THC (ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 199, ATF 126 IV 60 consid. 2a p. 63). Une bouture de chanvre, qui n'est rien d'autre qu'une plante de chanvre, tombe donc également sous le coup de l'interdiction dans la mesure où elle permet d'obtenir, après croissance, du chanvre à haute teneur en THC (arrêt du Tribunal fédéral 6S.189/2001 du 31 mai 2001, publié in Pra 90/2001 n° 182 p. 1107).
Le taux de THC ne permet cependant pas, à lui seul, de conclure à la punissabilité du producteur. Encore faut-il que le but visé soit effectivement l'extraction de stupéfiants. Ainsi, toute personne peut librement posséder une plante de chanvre à des fins exclusives d'ornementation, quand bien même il s'agirait d'une variété riche en THC. Sur le plan de la preuve, il incombe aux autorités de démontrer l'usage illégal, même si cela ne va pas sans difficulté (arrêt du Tribunal fédéral 6S.15/2001 du 14 juin 2001, consid. 2b in fine et 2d). En l'espèce, si, selon les constatations cantonales, les cinq plantes obtenues à partir de boutures avaient une concentration de THC comprise entre 12.9 et 25.2 %, il n'est en revanche pas établi que ces plantes devaient servir, après leur culture et leur commercialisation par leurs acheteurs, comme stupéfiants. Dès lors, sur la base de l'état de fait retenu, force est d'admettre que l'élément objectif de l'infraction définie à l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup n'est pas réalisé. Le pourvoi doit donc déjà être admis pour ce motif.
1.2 Sur le plan subjectif, la cour cantonale distingue l'activité antérieure à l'intervention de la police, le 5 juillet 2001, de celle qui lui est postérieure. Alors qu'elle retient le dol éventuel pour la livraison des plantes après la visite de la police, elle considère que le recourant a agi par négligence pour son activité antérieure au 5 juillet 2001. En effet, elle estime qu'avant le 5 juillet 2001, bien que le recourant ait su qu'il pouvait être fait un usage illégal du chanvre, il s'est contenté, pour lever ses doutes sur le caractère licite de son activité et celle de ses partenaires contractuels, d'interpeller ceux-ci et, sur la base de leurs assurances, d'admettre, sans plus amples vérifications, qu'il ne violait pas la loi. Selon la cour cantonale, on pouvait attendre d'un horticulteur professionnel qu'il prenne d'autres précautions et se montre plus prudent, par exemple en se renseignant auprès d'un office agricole, fédéral ou cantonal, ou mieux encore auprès de la police.
1.2.1 L'art. 19 ch. 3 LStup prévoit que l'auteur qui agit par négligence dans les cas visés sous chiffre 1 est passible de l'empri sonnement pour une année au plus, des arrêts ou de l'amende. Il y a négligence consciente lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable comme possible, mais, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Celui qui agit par dol éventuel envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Mais il se distingue de celui qui agit par négligence consciente par le fait que, même s'il ne souhaite pas le résultat dommageable, il s'en accommode pour le cas où il se produirait (cf. notamment ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3). La différence se situe donc sur le plan de la volonté et non de la conscience, puisque l'auteur prévoit dans les deux cas de figure la possibilité que les conséquences se réalisent. Mais, dans le cas du dol éventuel, l'auteur veut (c'est-à-dire accepte) le résultat s'il se produit, alors qu'il compte qu'il ne se produira pas dans le cas de la négligence consciente.
1.2.2 Selon la jurisprudence, l'infraction définie au chiffre 1 de l'art. 19 LStup est en tout cas réalisée lorsque l'auteur agit avec dol direct, c'est-à-dire lorsqu'il sait que le chanvre qu'il cultive ou vend sera consommé comme stupéfiant et le cultive ou le vend néanmoins, acceptant ainsi qu'il en soit fait un tel usage (ATF 126 IV 60 consid. 2b p. 63 s.). A tout le moins s'il cultive ou vend du chanvre ayant une teneur en THC supérieure à la limite légale, le dol éventuel est même suffisant (ATF 126 IV 198 consid. 2 p. 201; arrêt du Tribunal fédéral 6S.363/2001 du 27 juin 2001). Mais il convient de se demander si l'auteur peut commettre cette infraction aussi par négligence. Autrement dit, la notion de négligence est-elle compatible avec les termes " en vue de la production de stupéfiants "?
1.2.3 Dans la doctrine, CORBOZ relève que la culture de haschisch doit se faire en vue de la production de stupéfiants, de sorte que le but accepté par l'auteur est décisif (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, p. 779). Cet auteur semble donc exiger que l'auteur ait voulu produire des stupéfiants (ne serait-ce que sous la forme de l'acceptation), ce qui exclurait toute forme de négligence. Il en va de même pour GUSTAV HUG-BEELI, qui considère qu'une personne qui cultive une plante de cannabis, dont la teneur en THC dépasse 0.5 %, court inévitablement le danger d'être accusée pour trafic de stupéfiants, si elle accepte que les parties de la plante puissent être utilisées en vue de la production illicite de stupéfiants (GUSTAV HUG-BEELI, Rechtsprechung zu den Betäubungsmitteldelikten seit 1991, St-Gall 1997, p. 19 s.). Enfin, ALBRECHT mentionne que la culture de chanvre par négligence n'est guère imaginable (ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelsstrafrecht [Art. 19-28 BetmG], Berne 1995, n. 212 ad art. 19 LStup, p. 99).
1.2.4 La cour cantonale fait du but visé (extraction de stupéfiants) un élément de la définition du chanvre prohibé. Selon elle, la culture du chanvre est en conséquence punissable, dès que le chanvre est destiné à l'extraction de stupéfiants. Partant, celui qui cultive du chanvre en ignorant qu'il est destiné à l'extraction de stupéfiants et donc qu'il s'agit d'un stupéfiant "prohibé" peut être puni pour commerce de chanvre par négligence. Cette interprétation ne saurait cependant être suivie. En effet, les termes "en vue de la production de stupéfiants" doivent être rattachés, non à la qualité du chanvre, mais à l'action de cultiver (ALBRECHT, op. cit., n. 92 ad art. 19 LStup, p. 63; ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zurich 1980, p. 106). L'auteur ne sera punissable pour commerce de chanvre selon l'art. 19 LStup (en liaison avec l'art. 8 LStup) que s'il a en vue d'en extraire des stupéfiants (voir notamment arrêt du Tribunal fédéral 6S.546/1994 du 16 novembre 1994). La culture de chanvre doit viser l'extraction de stupéfiants pour tomber sous le coup de l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup (ATF 126 IV 60 consid. 2a p. 63). Or, l'auteur qui cultive du chanvre en vue de produire des stupéfiants veut (ou du moins accepte) qu'il en soit extrait des stupéfiants. Il ne saurait dès lors agir par négligence, car, en ce cas, l'auteur ne veut justement pas le résultat dommageable. La notion de négligence est donc incompatible avec les termes "en vue de la production de stupéfiants". Malgré le renvoi l'art. 19 ch. 3 LStup au chiffre 1, la culture de chanvre définie à l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup ne peut être commise par négligence.
1.3 En conséquence, au vu des faits retenus, le recourant ne saurait être condamné pour avoir cultivé du chanvre, car il n'a pas été établi que les plantes provenant des boutures devaient servir à produire des stupéfiants (consid. 1.1). Au demeurant, la commission par négligence retenue par l'autorité cantonale pour l'activité antérieure au 5 juillet 2001 n'est pas concevable (consid. 1.2.4).
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Art. 19 ch. 1 al. 1 et ch. 3 LStup; culture de boutures de chanvre en vue de la production de stupéfiants, élément subjectif. L'art. 19 ch. 1 LStup interdit la culture de boutures de chanvre dans la mesure où celles-ci permettent, après croissance, d'obtenir du chanvre à haute teneur en THC, qui sera consommé comme stupéfiants. Il incombe aux autorités de démontrer l'usage illégal du chanvre (consid. 1.1).
La culture du chanvre en vue de la production de stupéfiants, définie à l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup, ne peut être commise par négligence (consid. 1.2).
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A. X. exploite depuis 1960, à F., une entreprise d'horticulture spécialisée dans la production de jeunes plants de fleurs et de légumes. Il emploie à ce titre environ 80 personnes. Son chiffre d'affaires annuel avoisine les 6 millions de francs.
La société A. a pour but la culture du chanvre, la production en général, la recherche, la sélection de nouvelles variétés, la culture expérimentale, l'étude, le développement et la commercialisation du chanvre et de tous les produits dérivés directement ou indirectement du chanvre de manière compatible avec les dispositions légales suisses. B. et C. sont respectivement associé gérant et associé de cette société. En 1999, la société a pris contact avec X. en vue de la production, par l'entreprise de celui-ci, de boutures de chanvre. C'est ainsi que X. en a produit et livré 32'160 en 1999 et 52'223 en 2000.
Selon le contrat conclu le 25 janvier 2001 avec la société A., X. s'est engagé à produire de mi-avril à fin juin 2001, 100'000 boutures de chanvre naturel suisse à partir de pieds mères fournis par cette société et restant propriété de celle-ci, au prix de 1 fr. 50 par bouture. La société A. destinait la marchandise à sa propre production de chanvre et à la vente à des commerces spécialisés. Le contrat prévoyait que les boutures seraient piquées dans des grodans de 25 x 25 mm fournis par A. Une fois enracinées, elles devaient être replantées en terre en pots de 51 trous d'un diamètre de 40 mm fournis par X. X. devait ensuite disposer les pots dans des caisses fournies par A. et procéder à leur chargement dans les véhicules. Le contrat précisait encore que les plantes "appartenaient à A. et ne servaient qu'à honorer le présent contrat". A. garantissait enfin, d'une part, l'achat des boutures commandées, "sauf en cas d'événements extérieurs indépendants de sa volonté, ainsi que, d'autre part, le respect de la législation en vigueur".
D'avril à juillet 2001, X. a produit 61'210 boutures de chanvre qu'il a vendues à A.
Le 5 juillet 2001, la police est intervenue auprès de X. à la suite d'une enquête ouverte à l'encontre de B. et de C. A cette occasion, X. a remis aux agents un planton de chacune des cinq variétés de chanvre qu'il produisait dans son exploitation. Il a pris note que "tout producteur risque de tomber sous le coup de la LStup s'il cultive des variétés non recommandées sans fournir une explication claire et nette de son choix et sans que l'utilisation de la récolte soit contrôlable". Dès cet instant, X. a cessé de produire des boutures de chanvre. Il a néanmoins encore livré à sa cliente, le 24 juillet 2001, 2'170 boutures.
Selon le rapport du laboratoire cantonal valaisan du 22 octobre 2001, l'analyse des cinq plantes de chanvre obtenues à partir des boutures, plantes ensuite séchées, a révélé une concentration de THC comprise entre 12.9 et 25.2 %, étant précisé qu'aucune trace de THC n'était décelable dans une bouture, les plantes devant avoir atteint un degré de maturité optimal, puis être séchées pour que puisse être décelé par une analyse chimique le pourcentage de substance active.
B. Le 17 septembre 2002, le Juge du district de Martigny a acquitté X. du chef d'accusation de violation des art. 19 ch. 1 al. 1 et 4 et 19 ch. 3 LStup et mis les frais à la charge du fisc.
Contre ce jugement, le représentant du Ministère public valaisan a déposé un appel au Tribunal cantonal valaisan.
Par jugement du 2 mars 2004, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan a admis l'appel, a reconnu X. coupable de violation des art. 19 ch. 1 et 3 LStup et l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis. Il a mis à la charge de X. une créance compensatrice de 30'000 francs à verser à l'Etat du Valais ainsi que les frais de la cause.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité de X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup déclare punissable celui qui, sans droit, cultive des plantes à alcaloïdes ou du chanvre en vue de la production de stupéfiants.
1.1 L'art. 1 al. 2 let. a ch. 4 LStup considère le chanvre comme un stupéfiant au sens de la loi, et l'art. 8 al. 1 let. d LStup interdit sans exception la culture et le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants. Selon la jurisprudence, les différentes formes commerciales du chanvre ne sont considérées comme des stupéfiants au sens de la loi que si la teneur en THC est supérieure à la limite légale (ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 200). Les boutures de chanvre n'ayant aucune teneur en THC, le recourant soutient que leur production et leur vente ne sauraient être incriminées. Ce grief n'est pas pertinent. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'interdiction vise la plante dans son entier, même sans ses sommités florifères ou fructifères, donc même sans les parties contenant un taux élevé de THC (ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 199, ATF 126 IV 60 consid. 2a p. 63). Une bouture de chanvre, qui n'est rien d'autre qu'une plante de chanvre, tombe donc également sous le coup de l'interdiction dans la mesure où elle permet d'obtenir, après croissance, du chanvre à haute teneur en THC (arrêt du Tribunal fédéral 6S.189/2001 du 31 mai 2001, publié in Pra 90/2001 n° 182 p. 1107).
Le taux de THC ne permet cependant pas, à lui seul, de conclure à la punissabilité du producteur. Encore faut-il que le but visé soit effectivement l'extraction de stupéfiants. Ainsi, toute personne peut librement posséder une plante de chanvre à des fins exclusives d'ornementation, quand bien même il s'agirait d'une variété riche en THC. Sur le plan de la preuve, il incombe aux autorités de démontrer l'usage illégal, même si cela ne va pas sans difficulté (arrêt du Tribunal fédéral 6S.15/2001 du 14 juin 2001, consid. 2b in fine et 2d). En l'espèce, si, selon les constatations cantonales, les cinq plantes obtenues à partir de boutures avaient une concentration de THC comprise entre 12.9 et 25.2 %, il n'est en revanche pas établi que ces plantes devaient servir, après leur culture et leur commercialisation par leurs acheteurs, comme stupéfiants. Dès lors, sur la base de l'état de fait retenu, force est d'admettre que l'élément objectif de l'infraction définie à l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup n'est pas réalisé. Le pourvoi doit donc déjà être admis pour ce motif.
1.2 Sur le plan subjectif, la cour cantonale distingue l'activité antérieure à l'intervention de la police, le 5 juillet 2001, de celle qui lui est postérieure. Alors qu'elle retient le dol éventuel pour la livraison des plantes après la visite de la police, elle considère que le recourant a agi par négligence pour son activité antérieure au 5 juillet 2001. En effet, elle estime qu'avant le 5 juillet 2001, bien que le recourant ait su qu'il pouvait être fait un usage illégal du chanvre, il s'est contenté, pour lever ses doutes sur le caractère licite de son activité et celle de ses partenaires contractuels, d'interpeller ceux-ci et, sur la base de leurs assurances, d'admettre, sans plus amples vérifications, qu'il ne violait pas la loi. Selon la cour cantonale, on pouvait attendre d'un horticulteur professionnel qu'il prenne d'autres précautions et se montre plus prudent, par exemple en se renseignant auprès d'un office agricole, fédéral ou cantonal, ou mieux encore auprès de la police.
1.2.1 L'art. 19 ch. 3 LStup prévoit que l'auteur qui agit par négligence dans les cas visés sous chiffre 1 est passible de l'empri sonnement pour une année au plus, des arrêts ou de l'amende. Il y a négligence consciente lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable comme possible, mais, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Celui qui agit par dol éventuel envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Mais il se distingue de celui qui agit par négligence consciente par le fait que, même s'il ne souhaite pas le résultat dommageable, il s'en accommode pour le cas où il se produirait (cf. notamment ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3). La différence se situe donc sur le plan de la volonté et non de la conscience, puisque l'auteur prévoit dans les deux cas de figure la possibilité que les conséquences se réalisent. Mais, dans le cas du dol éventuel, l'auteur veut (c'est-à-dire accepte) le résultat s'il se produit, alors qu'il compte qu'il ne se produira pas dans le cas de la négligence consciente.
1.2.2 Selon la jurisprudence, l'infraction définie au chiffre 1 de l'art. 19 LStup est en tout cas réalisée lorsque l'auteur agit avec dol direct, c'est-à-dire lorsqu'il sait que le chanvre qu'il cultive ou vend sera consommé comme stupéfiant et le cultive ou le vend néanmoins, acceptant ainsi qu'il en soit fait un tel usage (ATF 126 IV 60 consid. 2b p. 63 s.). A tout le moins s'il cultive ou vend du chanvre ayant une teneur en THC supérieure à la limite légale, le dol éventuel est même suffisant (ATF 126 IV 198 consid. 2 p. 201; arrêt du Tribunal fédéral 6S.363/2001 du 27 juin 2001). Mais il convient de se demander si l'auteur peut commettre cette infraction aussi par négligence. Autrement dit, la notion de négligence est-elle compatible avec les termes " en vue de la production de stupéfiants "?
1.2.3 Dans la doctrine, CORBOZ relève que la culture de haschisch doit se faire en vue de la production de stupéfiants, de sorte que le but accepté par l'auteur est décisif (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, p. 779). Cet auteur semble donc exiger que l'auteur ait voulu produire des stupéfiants (ne serait-ce que sous la forme de l'acceptation), ce qui exclurait toute forme de négligence. Il en va de même pour GUSTAV HUG-BEELI, qui considère qu'une personne qui cultive une plante de cannabis, dont la teneur en THC dépasse 0.5 %, court inévitablement le danger d'être accusée pour trafic de stupéfiants, si elle accepte que les parties de la plante puissent être utilisées en vue de la production illicite de stupéfiants (GUSTAV HUG-BEELI, Rechtsprechung zu den Betäubungsmitteldelikten seit 1991, St-Gall 1997, p. 19 s.). Enfin, ALBRECHT mentionne que la culture de chanvre par négligence n'est guère imaginable (ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelsstrafrecht [Art. 19-28 BetmG], Berne 1995, n. 212 ad art. 19 LStup, p. 99).
1.2.4 La cour cantonale fait du but visé (extraction de stupéfiants) un élément de la définition du chanvre prohibé. Selon elle, la culture du chanvre est en conséquence punissable, dès que le chanvre est destiné à l'extraction de stupéfiants. Partant, celui qui cultive du chanvre en ignorant qu'il est destiné à l'extraction de stupéfiants et donc qu'il s'agit d'un stupéfiant "prohibé" peut être puni pour commerce de chanvre par négligence. Cette interprétation ne saurait cependant être suivie. En effet, les termes "en vue de la production de stupéfiants" doivent être rattachés, non à la qualité du chanvre, mais à l'action de cultiver (ALBRECHT, op. cit., n. 92 ad art. 19 LStup, p. 63; ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zurich 1980, p. 106). L'auteur ne sera punissable pour commerce de chanvre selon l'art. 19 LStup (en liaison avec l'art. 8 LStup) que s'il a en vue d'en extraire des stupéfiants (voir notamment arrêt du Tribunal fédéral 6S.546/1994 du 16 novembre 1994). La culture de chanvre doit viser l'extraction de stupéfiants pour tomber sous le coup de l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup (ATF 126 IV 60 consid. 2a p. 63). Or, l'auteur qui cultive du chanvre en vue de produire des stupéfiants veut (ou du moins accepte) qu'il en soit extrait des stupéfiants. Il ne saurait dès lors agir par négligence, car, en ce cas, l'auteur ne veut justement pas le résultat dommageable. La notion de négligence est donc incompatible avec les termes "en vue de la production de stupéfiants". Malgré le renvoi l'art. 19 ch. 3 LStup au chiffre 1, la culture de chanvre définie à l'art. 19 ch. 1 al. 1 LStup ne peut être commise par négligence.
1.3 En conséquence, au vu des faits retenus, le recourant ne saurait être condamné pour avoir cultivé du chanvre, car il n'a pas été établi que les plantes provenant des boutures devaient servir à produire des stupéfiants (consid. 1.1). Au demeurant, la commission par négligence retenue par l'autorité cantonale pour l'activité antérieure au 5 juillet 2001 n'est pas concevable (consid. 1.2.4).
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Art. 19 n. 1 cpv. 1 e n. 3 LStup; coltivazione di talee di canapa per produrre stupefacenti, elemento soggettivo. L'art. 19 n. 1 LStup vieta la coltivazione di talee di canapa nella misura in cui esse, una volta cresciute, permettono di ottenere della canapa ad alto tenore di THC, che verrà consumata come stupefacente. Incombe alle autorità l'onere di provare l'uso illegale della canapa (consid. 1.1).
La coltivazione di canapa per produrre stupefacenti, giusta l'art. 19 n. 1 cpv. 1 LStup, non può essere commessa per negligenza (consid. 1.2).
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criminal law and criminal procedure
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130 IV 90
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130 IV 90
Regeste b
Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 9 Abs. 4 OHG; teilweiser Einstellungsbeschluss; Genfer Strafprozessordnung. Der Genfer Generalprokurator ist keine richterliche Instanz, selbst wenn er einen Einstellungsbeschluss oder einen Strafbefehl erlässt (E. 3.2).
Das kantonale Recht kann das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, im Strafbefehlsverfahren nicht einschränken (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 91
A. Le 30 janvier 2001, Y. circulait sur le quai de Cologny en direction de Vésenaz, au volant d'un fourgon. Alors qu'il était en train de dépasser un véhicule qui se trouvait sur la voie de droite, il n'a pas remarqué que celui-ci avait ralenti pour laisser passer un piéton, D., lequel s'était normalement engagé sur le passage pour piétons. Malgré un freinage d'urgence, il n'a pu immobiliser son fourgon à temps et a ainsi heurté D. avec l'avant droit de son véhicule.
Grièvement blessé, D. a souffert de douleurs dorsales et d'une fracture du pied gauche, ayant entraîné par la suite une gangrène de ce pied. Il est décédé le 14 février 2001. Selon le rapport d'autopsie de l'Institut universitaire de médecine légale, daté du lendemain, "[son] décès est la conséquence d'une extension fraîche d'un infarctus ancien du myocarde, l'infarctus [étant] survenu dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Les conclusions des examens complémentaires effectués à la suite de l'autopsie indiquent que le décès n'est pas la conséquence directe ou suivie du traumatisme précité, lequel a toutefois joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès.
B. Par ordonnance de condamnation du 17 décembre 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP) à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Il l'a en revanche expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence, estimant que le lien de causalité adéquate entre l'accident du 30 janvier 2001 et le décès de D. faisait défaut. Il a considéré en effet que la détérioration de l'état de santé de la victime ayant mené au décès n'était pas imputable à Y., dès lors que celle-ci souffrait d'une maladie coronarienne sévère, d'une pathologie de l'aorte ascendante associée à une insuffisance rénale, d'une hypertension artérielle et d'un trouble de la conduction majeure. Les droits des parties civiles ont été réservés.
Le 20 décembre 2002, A., l'épouse de D., et ses deux filles, B. et C., ont fait opposition à l'ordonnance précitée, concluant à la condamnation de Y. pour homicide par négligence et demandant au Tribunal de police genevois de retenir leurs conclusions civiles, lesquelles étaient chiffrées s'agissant des indemnités pour tort moral et réservées pour le surplus.
C. Par jugement du 26 mai 2003, le Tribunal de police genevois a déclaré irrecevables les conclusions des parties civiles visant à la "requalification" de l'infraction reprochée à Y. et celles en paiement des indemnités pour tort moral. Il leur a cependant donné acte de la réserve de leurs droits.
Par arrêt du 27 octobre 2003, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par les parties civiles et confirmé ledit jugement.
D. A., B. et C. interjettent au Tribunal fédéral un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 27 octobre 2003.
Appelé à se prononcer sur le pourvoi, le Ministère public de Genève conclut à son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, le lésé qui est une victime d'une infraction au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5) peut exercer un pourvoi en nullité autant qu'il est déjà partie à la procédure et dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci.
En l'espèce, D. doit être considéré comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, étant donné qu'il a été grièvement blessé (fracture du pied, qui a dû être amputé) et qu'il est par la suite décédé. En tant que veuve et filles du défunt, les recourantes sont assimilées à la victime (art. 2 al. 2 LAVI). Elles ont en outre déjà participé à la procédure, dès lors qu'elles ont déposé une plainte pénale et qu'elles ont provoqué, par leur recours, la décision attaquée. Enfin, conformément aux exigences posées par la jurisprudence, elles ont pris des conclusions chiffrées pour le tort moral (ATF 127 IV 185 consid. 1a p. 187). En conséquence, elles réalisent les conditions de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF et ont la légitimation pour se pourvoir en nullité.
Il y a lieu de signaler que les recourantes ont également la qualité pour recourir en vertu de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF. Selon cette disposition, la victime peut en effet former un pourvoi pour faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI. Elle peut ainsi notamment se plaindre de la violation de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI et demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur un non-lieu, même en l'absence de toute influence sur d'éventuelles prétentions civiles (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 42). En l'espèce, comme on le verra au considérant 3.2, second paragraphe, le Procureur général genevois a ordonné la libération de l'intimé du chef d'inculpation d'homicide par négligence et ordonné ainsi un non-lieu partiel, de sorte que les recourantes peuvent se prévaloir du droit garanti par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI et possèdent en conséquence aussi la légitimation pour recourir en vertu de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF.
3. Invoquant l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, les recourantes estiment être habilitées à conclure à ce que Y. soit condamné pour homicide par négligence. Se fondant sur les art. 218C al. 2 et 218E al. 2 du Code de procédure pénale genevois (ci-après: CPP/GE), l'autorité cantonale a refusé d'entrer en matière et a donné aux recourantes acte de la réserve de leurs droits, au motif que la procédure pénale genevoise dénie le droit à la partie civile de former opposition au prononcé pénal d'une ordonnance de condamnation. Elle rappelle à cet égard que l'art. 9 al. 4 LAVI autorise le droit cantonal à exclure le droit du lésé à contraindre le juge pénal à statuer sur ses prétentions civiles dans la procédure d'ordonnance de condamnation.
3.1 L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime de l'infraction a le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale. Elle a en particulier le droit de faire valoir ses prétentions civiles (art. 8 al. 1 let. a LAVI), de demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI) et, pour autant que certaines conditions soient satisfaites, de former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu (art. 8 al. 1 let. c LAVI).
L'art. 9 LAVI prévoit que les tribunaux sont en principe tenus de statuer sur les prétentions civiles de la victime. L'art. 9 al. 4 LAVI habilite toutefois les cantons à édicter des dispositions différentes pour la procédure de l'ordonnance pénale et pour les procédures dirigées contre des enfants et des adolescents. Le législateur genevois a fait usage de cette faculté conférée par le droit fédéral pour l'ordonnance de condamnation. Selon l'art. 218C al. 2 CPP/GE, "lorsque l'opposition n'émane que de la partie civile, seul le prononcé civil est mis à néant, sans préjudice des droits des parties". "Le Tribunal, s'il reçoit l'opposition n'émanant que de la partie civile, lui donne acte de la réserve de ses droits" (art. 218E al. 2 CPP/GE).
3.2 L'art. 8 al. 1 let. b LAVI prévoit que la victime peut demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu. Dans tous les cas où la procédure ne suit pas son cours jusque devant l'autorité de jugement, la victime peut donc exiger une décision judiciaire. Si la décision est prise d'emblée par un tribunal, par exemple une chambre d'accusation, le droit prévu par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI est immédiatement satisfait. En d'autres termes, la victime a droit à une décision judiciaire. Dès qu'un tribunal a statué que ce soit en première instance ou sur recours, le droit est épuisé. Cette disposition ne donne aucun droit à un recours devant une deuxième ou une troisième autorité judiciaire (FF 1990 II 934; CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, spéc. p. 74 s.).
Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46; ATF 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.; ATF 119 IV 92 consid. 1b p. 95). En l'espèce, le Procureur général a reconnu l'intimé coupable de lésions corporelles par négligence, et l'a expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence. Cette ordonnance de condamnation inclut donc un non-lieu partiel. Le Procureur a en effet rendu une ordonnance de condamnation pour une partie des faits (fracture du pied et gangrène, qui a nécessité une amputation) et a ordonné la cessation des poursuites pénales pour le surplus (décès de D.). On ne saurait parler de "requalification" des faits comme le fait l'autorité cantonale. L'autorité compétente n'a pas écarté la qualification juridique des faits proposée et substitué une autre qualification (par exemple en retenant les lésions corporelles simples au lieu des lésions corporelles graves), mais a renoncé à poursuivre l'intimé pour une partie des faits, à savoir pour la mort de D. (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.263/1997 du 12 novembre 1997).
Le Procureur général genevois a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 CPP/GE). Lorsqu'il rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP/GE, il exerce cependant, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles. Dans un arrêt du 11 février 1998, le Tribunal fédéral a toutefois précisé que le Procureur général ne se métamorphosait pas en juge de par l'exercice occasionnel et limité de ces fonctions, mais qu'il restait confiné dans son rôle d'accusateur public, même lorsqu'il rendait des ordonnances de condamnation (ATF 124 I 76 consid. 2 p. 78; cf. aussi ATF 108 IV 154 consid. 2b in fine p. 158; ATF 126 IV 107 consid. 1a p. 109). En conséquence, le Procureur général genevois n'étant pas une autorité judiciaire, les recourantes sont habilitées en vertu de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI à exiger qu'un juge se prononce sur la question de l'homicide par négligence et plus particulièrement sur le lien de causalité entre l'accident et la mort de D. C'est donc l'art. 8 al. 1 let. b LAVI qui est applicable, et non l'art. 8 al. 1 let. c LAVI comme le soutiennent les recourantes.
3.3 L'autorité cantonale invoque l'art. 9 al. 4 LAVI et le droit de procédure cantonal pour écarter les prétentions civiles des recourantes. Dans la FF 1 ATF 990 II 934, le Conseil fédéral précise ce qui suit à propos de l'art. 8 al. 1 LAVI: "En ce qui concerne le traitement des prétentions civiles, les cantons ont (...) la possibilité d'édicter des dispositions différentes pour l'ordonnance pénale et les procédures dirigées contre des enfants et des adolescents (art. 9, 4e al.). S'ils excluent, dans ces procédures, le jugement de prétentions civiles, la victime n'a pas non plus les droits prévus aux lettres a et c" (FF 1 ATF 990 II 934 in initio; voir aussi p. 937, où le Conseil fédéral se réfère à l'art. 8 al. 1er LAVI). En conséquence, selon la volonté du législateur fédéral, si le canton peut exclure le droit de la victime de se constituer partie civile dans la procédure de l'ordonnance pénale (art. 8 al. 1 let. a LAVI) et de recourir contre le jugement rendu dans le cadre de cette procédure (art. 8 al. 1 let. c LAVI; arrêt du Tribunal fédéral 6P.55/2003 / 6S.140/2003 du 6 août 2003), il ne saurait exclure le droit de la victime de demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI; ATF 122 IV 79 consid. 4b/cc p. 88/89; cf. aussi PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 20 ad art. 9 LAVI, qui limite l'application de l'art. 9 al. 4 LAVI à la règle prévue à l'art. 8 al. 1 let. a LAVI).
Il résulte de ce qui précède que les recourantes ne peuvent donc être privées par le droit cantonal du droit d'exiger en application de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI une décision judiciaire sur la question de l'homicide par négligence et, en particulier, sur celle du lien de causalité entre l'accident et le décès de D. En refusant d'entrer en matière sur ce point, le Tribunal de police et la Cour de justice genevoise ont violé l'art. 8 al. 1 let. b et l'art. 9 al. 4 LAVI.
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Regeste a
Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP; Legitimation des Opfers zur Nichtigkeitsbeschwerde. Das Opfer ist gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 2 BStP zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit es eine Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das Opferhilfegesetz einräumt. Darunter fällt insbesondere der Anspruch, gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG den Entscheid eines Gerichts zu verlangen (E. 2).
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Regeste b
Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 9 Abs. 4 OHG; teilweiser Einstellungsbeschluss; Genfer Strafprozessordnung. Der Genfer Generalprokurator ist keine richterliche Instanz, selbst wenn er einen Einstellungsbeschluss oder einen Strafbefehl erlässt (E. 3.2).
Das kantonale Recht kann das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, im Strafbefehlsverfahren nicht einschränken (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 91
A. Le 30 janvier 2001, Y. circulait sur le quai de Cologny en direction de Vésenaz, au volant d'un fourgon. Alors qu'il était en train de dépasser un véhicule qui se trouvait sur la voie de droite, il n'a pas remarqué que celui-ci avait ralenti pour laisser passer un piéton, D., lequel s'était normalement engagé sur le passage pour piétons. Malgré un freinage d'urgence, il n'a pu immobiliser son fourgon à temps et a ainsi heurté D. avec l'avant droit de son véhicule.
Grièvement blessé, D. a souffert de douleurs dorsales et d'une fracture du pied gauche, ayant entraîné par la suite une gangrène de ce pied. Il est décédé le 14 février 2001. Selon le rapport d'autopsie de l'Institut universitaire de médecine légale, daté du lendemain, "[son] décès est la conséquence d'une extension fraîche d'un infarctus ancien du myocarde, l'infarctus [étant] survenu dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Les conclusions des examens complémentaires effectués à la suite de l'autopsie indiquent que le décès n'est pas la conséquence directe ou suivie du traumatisme précité, lequel a toutefois joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès.
B. Par ordonnance de condamnation du 17 décembre 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP) à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Il l'a en revanche expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence, estimant que le lien de causalité adéquate entre l'accident du 30 janvier 2001 et le décès de D. faisait défaut. Il a considéré en effet que la détérioration de l'état de santé de la victime ayant mené au décès n'était pas imputable à Y., dès lors que celle-ci souffrait d'une maladie coronarienne sévère, d'une pathologie de l'aorte ascendante associée à une insuffisance rénale, d'une hypertension artérielle et d'un trouble de la conduction majeure. Les droits des parties civiles ont été réservés.
Le 20 décembre 2002, A., l'épouse de D., et ses deux filles, B. et C., ont fait opposition à l'ordonnance précitée, concluant à la condamnation de Y. pour homicide par négligence et demandant au Tribunal de police genevois de retenir leurs conclusions civiles, lesquelles étaient chiffrées s'agissant des indemnités pour tort moral et réservées pour le surplus.
C. Par jugement du 26 mai 2003, le Tribunal de police genevois a déclaré irrecevables les conclusions des parties civiles visant à la "requalification" de l'infraction reprochée à Y. et celles en paiement des indemnités pour tort moral. Il leur a cependant donné acte de la réserve de leurs droits.
Par arrêt du 27 octobre 2003, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par les parties civiles et confirmé ledit jugement.
D. A., B. et C. interjettent au Tribunal fédéral un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 27 octobre 2003.
Appelé à se prononcer sur le pourvoi, le Ministère public de Genève conclut à son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, le lésé qui est une victime d'une infraction au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5) peut exercer un pourvoi en nullité autant qu'il est déjà partie à la procédure et dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci.
En l'espèce, D. doit être considéré comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, étant donné qu'il a été grièvement blessé (fracture du pied, qui a dû être amputé) et qu'il est par la suite décédé. En tant que veuve et filles du défunt, les recourantes sont assimilées à la victime (art. 2 al. 2 LAVI). Elles ont en outre déjà participé à la procédure, dès lors qu'elles ont déposé une plainte pénale et qu'elles ont provoqué, par leur recours, la décision attaquée. Enfin, conformément aux exigences posées par la jurisprudence, elles ont pris des conclusions chiffrées pour le tort moral (ATF 127 IV 185 consid. 1a p. 187). En conséquence, elles réalisent les conditions de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF et ont la légitimation pour se pourvoir en nullité.
Il y a lieu de signaler que les recourantes ont également la qualité pour recourir en vertu de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF. Selon cette disposition, la victime peut en effet former un pourvoi pour faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI. Elle peut ainsi notamment se plaindre de la violation de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI et demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur un non-lieu, même en l'absence de toute influence sur d'éventuelles prétentions civiles (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 42). En l'espèce, comme on le verra au considérant 3.2, second paragraphe, le Procureur général genevois a ordonné la libération de l'intimé du chef d'inculpation d'homicide par négligence et ordonné ainsi un non-lieu partiel, de sorte que les recourantes peuvent se prévaloir du droit garanti par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI et possèdent en conséquence aussi la légitimation pour recourir en vertu de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF.
3. Invoquant l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, les recourantes estiment être habilitées à conclure à ce que Y. soit condamné pour homicide par négligence. Se fondant sur les art. 218C al. 2 et 218E al. 2 du Code de procédure pénale genevois (ci-après: CPP/GE), l'autorité cantonale a refusé d'entrer en matière et a donné aux recourantes acte de la réserve de leurs droits, au motif que la procédure pénale genevoise dénie le droit à la partie civile de former opposition au prononcé pénal d'une ordonnance de condamnation. Elle rappelle à cet égard que l'art. 9 al. 4 LAVI autorise le droit cantonal à exclure le droit du lésé à contraindre le juge pénal à statuer sur ses prétentions civiles dans la procédure d'ordonnance de condamnation.
3.1 L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime de l'infraction a le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale. Elle a en particulier le droit de faire valoir ses prétentions civiles (art. 8 al. 1 let. a LAVI), de demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI) et, pour autant que certaines conditions soient satisfaites, de former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu (art. 8 al. 1 let. c LAVI).
L'art. 9 LAVI prévoit que les tribunaux sont en principe tenus de statuer sur les prétentions civiles de la victime. L'art. 9 al. 4 LAVI habilite toutefois les cantons à édicter des dispositions différentes pour la procédure de l'ordonnance pénale et pour les procédures dirigées contre des enfants et des adolescents. Le législateur genevois a fait usage de cette faculté conférée par le droit fédéral pour l'ordonnance de condamnation. Selon l'art. 218C al. 2 CPP/GE, "lorsque l'opposition n'émane que de la partie civile, seul le prononcé civil est mis à néant, sans préjudice des droits des parties". "Le Tribunal, s'il reçoit l'opposition n'émanant que de la partie civile, lui donne acte de la réserve de ses droits" (art. 218E al. 2 CPP/GE).
3.2 L'art. 8 al. 1 let. b LAVI prévoit que la victime peut demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu. Dans tous les cas où la procédure ne suit pas son cours jusque devant l'autorité de jugement, la victime peut donc exiger une décision judiciaire. Si la décision est prise d'emblée par un tribunal, par exemple une chambre d'accusation, le droit prévu par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI est immédiatement satisfait. En d'autres termes, la victime a droit à une décision judiciaire. Dès qu'un tribunal a statué que ce soit en première instance ou sur recours, le droit est épuisé. Cette disposition ne donne aucun droit à un recours devant une deuxième ou une troisième autorité judiciaire (FF 1990 II 934; CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, spéc. p. 74 s.).
Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46; ATF 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.; ATF 119 IV 92 consid. 1b p. 95). En l'espèce, le Procureur général a reconnu l'intimé coupable de lésions corporelles par négligence, et l'a expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence. Cette ordonnance de condamnation inclut donc un non-lieu partiel. Le Procureur a en effet rendu une ordonnance de condamnation pour une partie des faits (fracture du pied et gangrène, qui a nécessité une amputation) et a ordonné la cessation des poursuites pénales pour le surplus (décès de D.). On ne saurait parler de "requalification" des faits comme le fait l'autorité cantonale. L'autorité compétente n'a pas écarté la qualification juridique des faits proposée et substitué une autre qualification (par exemple en retenant les lésions corporelles simples au lieu des lésions corporelles graves), mais a renoncé à poursuivre l'intimé pour une partie des faits, à savoir pour la mort de D. (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.263/1997 du 12 novembre 1997).
Le Procureur général genevois a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 CPP/GE). Lorsqu'il rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP/GE, il exerce cependant, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles. Dans un arrêt du 11 février 1998, le Tribunal fédéral a toutefois précisé que le Procureur général ne se métamorphosait pas en juge de par l'exercice occasionnel et limité de ces fonctions, mais qu'il restait confiné dans son rôle d'accusateur public, même lorsqu'il rendait des ordonnances de condamnation (ATF 124 I 76 consid. 2 p. 78; cf. aussi ATF 108 IV 154 consid. 2b in fine p. 158; ATF 126 IV 107 consid. 1a p. 109). En conséquence, le Procureur général genevois n'étant pas une autorité judiciaire, les recourantes sont habilitées en vertu de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI à exiger qu'un juge se prononce sur la question de l'homicide par négligence et plus particulièrement sur le lien de causalité entre l'accident et la mort de D. C'est donc l'art. 8 al. 1 let. b LAVI qui est applicable, et non l'art. 8 al. 1 let. c LAVI comme le soutiennent les recourantes.
3.3 L'autorité cantonale invoque l'art. 9 al. 4 LAVI et le droit de procédure cantonal pour écarter les prétentions civiles des recourantes. Dans la FF 1 ATF 990 II 934, le Conseil fédéral précise ce qui suit à propos de l'art. 8 al. 1 LAVI: "En ce qui concerne le traitement des prétentions civiles, les cantons ont (...) la possibilité d'édicter des dispositions différentes pour l'ordonnance pénale et les procédures dirigées contre des enfants et des adolescents (art. 9, 4e al.). S'ils excluent, dans ces procédures, le jugement de prétentions civiles, la victime n'a pas non plus les droits prévus aux lettres a et c" (FF 1 ATF 990 II 934 in initio; voir aussi p. 937, où le Conseil fédéral se réfère à l'art. 8 al. 1er LAVI). En conséquence, selon la volonté du législateur fédéral, si le canton peut exclure le droit de la victime de se constituer partie civile dans la procédure de l'ordonnance pénale (art. 8 al. 1 let. a LAVI) et de recourir contre le jugement rendu dans le cadre de cette procédure (art. 8 al. 1 let. c LAVI; arrêt du Tribunal fédéral 6P.55/2003 / 6S.140/2003 du 6 août 2003), il ne saurait exclure le droit de la victime de demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI; ATF 122 IV 79 consid. 4b/cc p. 88/89; cf. aussi PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 20 ad art. 9 LAVI, qui limite l'application de l'art. 9 al. 4 LAVI à la règle prévue à l'art. 8 al. 1 let. a LAVI).
Il résulte de ce qui précède que les recourantes ne peuvent donc être privées par le droit cantonal du droit d'exiger en application de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI une décision judiciaire sur la question de l'homicide par négligence et, en particulier, sur celle du lien de causalité entre l'accident et le décès de D. En refusant d'entrer en matière sur ce point, le Tribunal de police et la Cour de justice genevoise ont violé l'art. 8 al. 1 let. b et l'art. 9 al. 4 LAVI.
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Art. 270 let. e ch. 2 PPF; qualité de la victime pour se pourvoir en nullité. La victime a qualité pour déposer un pourvoi en nullité en vertu de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF afin de se plaindre de la violation des droits qui lui sont reconnus par la LAVI, en particulier de celui d'obtenir une décision judiciaire, prévu à l'art. 8 al. 1 let. b LAVI (consid. 2).
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Regeste b
Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 9 Abs. 4 OHG; teilweiser Einstellungsbeschluss; Genfer Strafprozessordnung. Der Genfer Generalprokurator ist keine richterliche Instanz, selbst wenn er einen Einstellungsbeschluss oder einen Strafbefehl erlässt (E. 3.2).
Das kantonale Recht kann das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, im Strafbefehlsverfahren nicht einschränken (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 91
A. Le 30 janvier 2001, Y. circulait sur le quai de Cologny en direction de Vésenaz, au volant d'un fourgon. Alors qu'il était en train de dépasser un véhicule qui se trouvait sur la voie de droite, il n'a pas remarqué que celui-ci avait ralenti pour laisser passer un piéton, D., lequel s'était normalement engagé sur le passage pour piétons. Malgré un freinage d'urgence, il n'a pu immobiliser son fourgon à temps et a ainsi heurté D. avec l'avant droit de son véhicule.
Grièvement blessé, D. a souffert de douleurs dorsales et d'une fracture du pied gauche, ayant entraîné par la suite une gangrène de ce pied. Il est décédé le 14 février 2001. Selon le rapport d'autopsie de l'Institut universitaire de médecine légale, daté du lendemain, "[son] décès est la conséquence d'une extension fraîche d'un infarctus ancien du myocarde, l'infarctus [étant] survenu dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Les conclusions des examens complémentaires effectués à la suite de l'autopsie indiquent que le décès n'est pas la conséquence directe ou suivie du traumatisme précité, lequel a toutefois joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès.
B. Par ordonnance de condamnation du 17 décembre 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP) à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Il l'a en revanche expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence, estimant que le lien de causalité adéquate entre l'accident du 30 janvier 2001 et le décès de D. faisait défaut. Il a considéré en effet que la détérioration de l'état de santé de la victime ayant mené au décès n'était pas imputable à Y., dès lors que celle-ci souffrait d'une maladie coronarienne sévère, d'une pathologie de l'aorte ascendante associée à une insuffisance rénale, d'une hypertension artérielle et d'un trouble de la conduction majeure. Les droits des parties civiles ont été réservés.
Le 20 décembre 2002, A., l'épouse de D., et ses deux filles, B. et C., ont fait opposition à l'ordonnance précitée, concluant à la condamnation de Y. pour homicide par négligence et demandant au Tribunal de police genevois de retenir leurs conclusions civiles, lesquelles étaient chiffrées s'agissant des indemnités pour tort moral et réservées pour le surplus.
C. Par jugement du 26 mai 2003, le Tribunal de police genevois a déclaré irrecevables les conclusions des parties civiles visant à la "requalification" de l'infraction reprochée à Y. et celles en paiement des indemnités pour tort moral. Il leur a cependant donné acte de la réserve de leurs droits.
Par arrêt du 27 octobre 2003, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par les parties civiles et confirmé ledit jugement.
D. A., B. et C. interjettent au Tribunal fédéral un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 27 octobre 2003.
Appelé à se prononcer sur le pourvoi, le Ministère public de Genève conclut à son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, le lésé qui est une victime d'une infraction au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5) peut exercer un pourvoi en nullité autant qu'il est déjà partie à la procédure et dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci.
En l'espèce, D. doit être considéré comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, étant donné qu'il a été grièvement blessé (fracture du pied, qui a dû être amputé) et qu'il est par la suite décédé. En tant que veuve et filles du défunt, les recourantes sont assimilées à la victime (art. 2 al. 2 LAVI). Elles ont en outre déjà participé à la procédure, dès lors qu'elles ont déposé une plainte pénale et qu'elles ont provoqué, par leur recours, la décision attaquée. Enfin, conformément aux exigences posées par la jurisprudence, elles ont pris des conclusions chiffrées pour le tort moral (ATF 127 IV 185 consid. 1a p. 187). En conséquence, elles réalisent les conditions de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF et ont la légitimation pour se pourvoir en nullité.
Il y a lieu de signaler que les recourantes ont également la qualité pour recourir en vertu de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF. Selon cette disposition, la victime peut en effet former un pourvoi pour faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI. Elle peut ainsi notamment se plaindre de la violation de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI et demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur un non-lieu, même en l'absence de toute influence sur d'éventuelles prétentions civiles (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 42). En l'espèce, comme on le verra au considérant 3.2, second paragraphe, le Procureur général genevois a ordonné la libération de l'intimé du chef d'inculpation d'homicide par négligence et ordonné ainsi un non-lieu partiel, de sorte que les recourantes peuvent se prévaloir du droit garanti par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI et possèdent en conséquence aussi la légitimation pour recourir en vertu de l'art. 270 let. e ch. 2 PPF.
3. Invoquant l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, les recourantes estiment être habilitées à conclure à ce que Y. soit condamné pour homicide par négligence. Se fondant sur les art. 218C al. 2 et 218E al. 2 du Code de procédure pénale genevois (ci-après: CPP/GE), l'autorité cantonale a refusé d'entrer en matière et a donné aux recourantes acte de la réserve de leurs droits, au motif que la procédure pénale genevoise dénie le droit à la partie civile de former opposition au prononcé pénal d'une ordonnance de condamnation. Elle rappelle à cet égard que l'art. 9 al. 4 LAVI autorise le droit cantonal à exclure le droit du lésé à contraindre le juge pénal à statuer sur ses prétentions civiles dans la procédure d'ordonnance de condamnation.
3.1 L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime de l'infraction a le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale. Elle a en particulier le droit de faire valoir ses prétentions civiles (art. 8 al. 1 let. a LAVI), de demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI) et, pour autant que certaines conditions soient satisfaites, de former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu (art. 8 al. 1 let. c LAVI).
L'art. 9 LAVI prévoit que les tribunaux sont en principe tenus de statuer sur les prétentions civiles de la victime. L'art. 9 al. 4 LAVI habilite toutefois les cantons à édicter des dispositions différentes pour la procédure de l'ordonnance pénale et pour les procédures dirigées contre des enfants et des adolescents. Le législateur genevois a fait usage de cette faculté conférée par le droit fédéral pour l'ordonnance de condamnation. Selon l'art. 218C al. 2 CPP/GE, "lorsque l'opposition n'émane que de la partie civile, seul le prononcé civil est mis à néant, sans préjudice des droits des parties". "Le Tribunal, s'il reçoit l'opposition n'émanant que de la partie civile, lui donne acte de la réserve de ses droits" (art. 218E al. 2 CPP/GE).
3.2 L'art. 8 al. 1 let. b LAVI prévoit que la victime peut demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu. Dans tous les cas où la procédure ne suit pas son cours jusque devant l'autorité de jugement, la victime peut donc exiger une décision judiciaire. Si la décision est prise d'emblée par un tribunal, par exemple une chambre d'accusation, le droit prévu par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI est immédiatement satisfait. En d'autres termes, la victime a droit à une décision judiciaire. Dès qu'un tribunal a statué que ce soit en première instance ou sur recours, le droit est épuisé. Cette disposition ne donne aucun droit à un recours devant une deuxième ou une troisième autorité judiciaire (FF 1990 II 934; CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, spéc. p. 74 s.).
Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46; ATF 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.; ATF 119 IV 92 consid. 1b p. 95). En l'espèce, le Procureur général a reconnu l'intimé coupable de lésions corporelles par négligence, et l'a expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence. Cette ordonnance de condamnation inclut donc un non-lieu partiel. Le Procureur a en effet rendu une ordonnance de condamnation pour une partie des faits (fracture du pied et gangrène, qui a nécessité une amputation) et a ordonné la cessation des poursuites pénales pour le surplus (décès de D.). On ne saurait parler de "requalification" des faits comme le fait l'autorité cantonale. L'autorité compétente n'a pas écarté la qualification juridique des faits proposée et substitué une autre qualification (par exemple en retenant les lésions corporelles simples au lieu des lésions corporelles graves), mais a renoncé à poursuivre l'intimé pour une partie des faits, à savoir pour la mort de D. (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.263/1997 du 12 novembre 1997).
Le Procureur général genevois a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 CPP/GE). Lorsqu'il rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP/GE, il exerce cependant, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles. Dans un arrêt du 11 février 1998, le Tribunal fédéral a toutefois précisé que le Procureur général ne se métamorphosait pas en juge de par l'exercice occasionnel et limité de ces fonctions, mais qu'il restait confiné dans son rôle d'accusateur public, même lorsqu'il rendait des ordonnances de condamnation (ATF 124 I 76 consid. 2 p. 78; cf. aussi ATF 108 IV 154 consid. 2b in fine p. 158; ATF 126 IV 107 consid. 1a p. 109). En conséquence, le Procureur général genevois n'étant pas une autorité judiciaire, les recourantes sont habilitées en vertu de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI à exiger qu'un juge se prononce sur la question de l'homicide par négligence et plus particulièrement sur le lien de causalité entre l'accident et la mort de D. C'est donc l'art. 8 al. 1 let. b LAVI qui est applicable, et non l'art. 8 al. 1 let. c LAVI comme le soutiennent les recourantes.
3.3 L'autorité cantonale invoque l'art. 9 al. 4 LAVI et le droit de procédure cantonal pour écarter les prétentions civiles des recourantes. Dans la FF 1 ATF 990 II 934, le Conseil fédéral précise ce qui suit à propos de l'art. 8 al. 1 LAVI: "En ce qui concerne le traitement des prétentions civiles, les cantons ont (...) la possibilité d'édicter des dispositions différentes pour l'ordonnance pénale et les procédures dirigées contre des enfants et des adolescents (art. 9, 4e al.). S'ils excluent, dans ces procédures, le jugement de prétentions civiles, la victime n'a pas non plus les droits prévus aux lettres a et c" (FF 1 ATF 990 II 934 in initio; voir aussi p. 937, où le Conseil fédéral se réfère à l'art. 8 al. 1er LAVI). En conséquence, selon la volonté du législateur fédéral, si le canton peut exclure le droit de la victime de se constituer partie civile dans la procédure de l'ordonnance pénale (art. 8 al. 1 let. a LAVI) et de recourir contre le jugement rendu dans le cadre de cette procédure (art. 8 al. 1 let. c LAVI; arrêt du Tribunal fédéral 6P.55/2003 / 6S.140/2003 du 6 août 2003), il ne saurait exclure le droit de la victime de demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI; ATF 122 IV 79 consid. 4b/cc p. 88/89; cf. aussi PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 20 ad art. 9 LAVI, qui limite l'application de l'art. 9 al. 4 LAVI à la règle prévue à l'art. 8 al. 1 let. a LAVI).
Il résulte de ce qui précède que les recourantes ne peuvent donc être privées par le droit cantonal du droit d'exiger en application de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI une décision judiciaire sur la question de l'homicide par négligence et, en particulier, sur celle du lien de causalité entre l'accident et le décès de D. En refusant d'entrer en matière sur ce point, le Tribunal de police et la Cour de justice genevoise ont violé l'art. 8 al. 1 let. b et l'art. 9 al. 4 LAVI.
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Art. 270 lett. e n. 2 PP; legittimazione attiva della vittima in ambito di ricorso per cassazione. La vittima può ricorrere per cassazione in virtù dell'art. 270 lett. e n. 2 PP, se lamenta una violazione dei diritti che le sono attribuiti dalla legge federale concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV), in particolare quello di ottenere una decisione giudiziaria previsto all'art. 8 cpv. 1 lett. b LAV (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
X. wurde Ende Mai 2002 von seiner Arbeitgeberin mit der Begründung entlassen, verschiedene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, deren Namen ihm nicht mitgeteilt wurden, hätten ihn der sexuellen Belästigung bezichtigt. X. liess die Arbeitgeberin umgehend wissen, dass er die Kündigung als missbräuchlich erachte, den Kündigungsgrund als ehrverletzend empfinde und sich rechtliche Schritte vorbehalte.
Am 3. Juli 2002 wurde dem Rechtsvertreter von X. Einsicht in die internen Unterlagen der Arbeitgeberin gewährt, aus welchen er die Namen der Personen, welche die Vorwürfe erhoben hatten, ersehen konnte. Er musste sich jedoch dazu verpflichten, seinem Klienten die entsprechenden Namen nicht bekannt zu geben, woran er sich hielt.
Spätestens am 26. Juli 2002 bevollmächtigte X. seinen Rechtsvertreter zur vollumfänglichen Wahrung seiner Interessen, einschliesslich der Stellung eines Strafantrages wegen Ehrverletzung gegen die ihn beschuldigenden Personen. Gleichentags ersuchte der Rechtsvertreter die Arbeitgeberin schriftlich darum, seinem Klienten die Namen der entsprechenden Personen bekannt geben zu dürfen, wozu diese mit Schreiben vom 13. August 2003 einwilligte.
Am 13. November 2002 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich Ehrverletzungsklage gegen Y. ein. Mit Beschluss vom 7. Februar 2003 trat das Gericht auf die Klage infolge Verspätung nicht ein. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. Juni 2003 ab.
Auf eine gegen den Entscheid des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. Mai 2004 nicht eingetreten.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben.
Y. beantragt in ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2004 die vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 29 StGB verletzt, indem sie davon ausgegangen sei, zum Zeitpunkt der Einreichung seiner Klage sei die Frist, um Strafantrag zu stellen, bereits abgelaufen gewesen. Für den Beginn des Fristenlaufs könne frühestens auf das Datum der Entbindung seines Rechtsvertreters von der Stillhaltevereinbarung, mithin auf den 13. August 2002, abgestellt werden.
2.1 Die dreimonatige Strafantragsfrist beginnt mit dem Tag, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter bekannt wird (Art. 29 StGB). Die Antragsberechtigung richtet sich dabei nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes; bei höchstpersönlichen Rechtsgütern wie der Ehre ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst (Art. 28 Abs. 1 StGB; BGE 121 IV 258 E. 2b).
Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und unübertragbar (BGE 122 IV 207 E. 3c). Daraus hat das Bundesgericht gefolgert, dass unter dem Antragsberechtigten nur der Verletzte persönlich und nicht auch sein bevollmächtigter Vertreter zu verstehen ist, sodass die Antragsfrist erst zu laufen beginnt, wenn der Verletzte persönlich die Tat und den Täter kennt und nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter diese Kenntnis hat (BGE 80 IV 209 E. 2; BGE 97 I 769 E. 2).
2.2 Nach Auffassung der Vorinstanzen rechtfertigt sich ein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung im vorliegenden Fall deshalb, weil der Beschwerdeführer seinen Rechtsvertreter schon vor dem Zeitpunkt, in welchem er Kenntnis vom Namen der Beschwerdegegnerin erhielt, mit der Stellung eines Strafantrages beauftragt hatte. Er habe sich dessen Kenntnis somit spätestens ab dem 26. Juli 2002 - dem Datum der Bevollmächtigung - anrechnen zu lassen, weshalb die Antragsfrist spätestens am 26. Oktober 2002 abgelaufen sei.
Die Vorinstanzen stützen ihre Ansicht auf REHBERG und RIEDO. REHBERG vertritt ohne weitere Begründung die Auffassung, auf die Kenntnis des bevollmächtigten Vertreters müsse es entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ankommen, wenn der Verletzte diesen bereits zu einem Zeitpunkt zur Stellung eines Strafantrages ermächtigt habe, in welchem der Täter noch keinem von beiden bekannt gewesen sei (JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStrR 85/1969 S. 247 ff., 269). RIEDO teilt diese Meinung und schlägt vor, die Grundsätze anzuwenden, wie sie für das Handeln von Organen juristischer Personen gelten. Es sei stossend, wenn der Vertretene zur Wahrung seiner Interessen einen Vertreter bestellen könnte, um sich später darauf zu berufen, er selbst habe den Täter nicht gekannt (CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 29 StGB N. 10).
2.3 Entgegen der Meinung der zitierten Autoren ist kein zwingender Grund ersichtlich, in Fällen wie dem vorliegenden von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und dem Vertretenen die Kenntnis seines Bevollmächtigten anzurechnen. Denn auch wenn ein Verletzter seinen Rechtsvertreter vor Kenntnis des Täters mit der Einreichung eines Strafantrags beauftragt, ist es durchaus denkbar, dass er, je nachdem, wer als Täter identifiziert wird, keine Strafverfolgung wünscht. Der Entscheid, Strafantrag zu stellen oder darauf zu verzichten, muss ihm daher persönlich erhalten bleiben. Weil der Vertretene, der Strafantrag stellen möchte, im Allgemeinen an einer möglichst baldigen Anhandnahme der Strafverfolgung interessiert sein dürfte, ist die Gefahr des Rechtsmissbrauchs gering. Im Einzelfall könnte einem solchen ohnehin Rechnung getragen werden.
Die Rechtslage bei der bürgerlichen Stellvertretung ist sodann keineswegs mit derjenigen bei der Organvertretung vergleichbar, da juristische Personen naturgemäss nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe Strafantrag stellen können. Viel eher scheint ein Vergleich mit der gesetzlichen Vertretung urteilsfähiger Entmündigter angebracht. Denn dem gesetzlichen Vertreter steht hier neben dem Verletzten ein selbständiges Antragsrecht zu (vgl. Art. 28 Abs. 3 StGB; BGE 127 IV 193 E. 5b). Wie RIEDO selbst festhält, führt die Kenntnis des Täters durch den Vertreter in diesen Fällen nicht zum Beginn des Fristenlaufs für den Vertretenen (RIEDO, a.a.O., Art. 28 StGB N. 29 sowie Art. 29 StGB N. 7; vgl. auch WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht [StGB 28-31], Diss. Zürich 1967, S. 28). Muss sich aber nicht einmal der gesetzlich Vertretene das Wissen seines Vertreters anrechnen lassen, kann sich dies für die gewillkürte Stellvertretung umso weniger rechtfertigen.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gegenüber dessen Arbeitgeberin vertraglich verpflichtet hatte, seinem Mandanten die Namen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, welche die Vorwürfe der sexuellen Belästigung erhoben hatten, zu verschweigen. Solange er an diese Vereinbarung gebunden war, durfte er keine Strafklage gegen die betreffenden Personen einreichen. Denn hierfür hätte er die Namen in der Klageschrift nennen müssen und der Beschwerdeführer hätte sie spätestens durch Teilnahme am Strafprozess erfahren. Würde für die hier zu entscheidende Frage auf die Kenntnis des Rechtsvertreters abgestellt, hätte die Strafantragsfrist demnach vor dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, ab welchem Klage eingereicht werden durfte. Die Arbeitgeberin hätte es damit in der Hand gehabt zu entscheiden, wie viel Zeit dem Beschwerdeführer für die Stellung des Antrags verbleiben bzw. ob ihm dies überhaupt noch möglich sein solle. Es kann aber nicht angehen, dass eine unbeteiligte Drittperson die Dauer der Strafantragsfrist verkürzen kann. Das Argument der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe nach der Entbindung seines Rechtsvertreters von der Stillhalteverpflichtung am 13. August 2002 zur Einreichung der Klage noch genügend Zeit gehabt, überzeugt daher nicht.
2.4 Nachdem der Name der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer laut den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz vor der Aufhebung der Stillhaltevereinbarung nicht bekannt gegeben worden war, begann die Antragsfrist nach den vorstehenden Erwägungen frühestens am 13. August 2002 zu laufen. Mit Einreichung der Klage am 13. November 2002 war die dreimonatige Frist damit auf jeden Fall gewahrt, weshalb sich die Beschwerde als begründet erweist.
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Art. 29 StGB; Beginn des Fristenlaufs der Strafantragsfrist. Die Frist zur Stellung des Strafantrages beginnt erst zu laufen, wenn der Verletzte persönlich, und nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter die Tat und den Täter kennt (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
X. wurde Ende Mai 2002 von seiner Arbeitgeberin mit der Begründung entlassen, verschiedene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, deren Namen ihm nicht mitgeteilt wurden, hätten ihn der sexuellen Belästigung bezichtigt. X. liess die Arbeitgeberin umgehend wissen, dass er die Kündigung als missbräuchlich erachte, den Kündigungsgrund als ehrverletzend empfinde und sich rechtliche Schritte vorbehalte.
Am 3. Juli 2002 wurde dem Rechtsvertreter von X. Einsicht in die internen Unterlagen der Arbeitgeberin gewährt, aus welchen er die Namen der Personen, welche die Vorwürfe erhoben hatten, ersehen konnte. Er musste sich jedoch dazu verpflichten, seinem Klienten die entsprechenden Namen nicht bekannt zu geben, woran er sich hielt.
Spätestens am 26. Juli 2002 bevollmächtigte X. seinen Rechtsvertreter zur vollumfänglichen Wahrung seiner Interessen, einschliesslich der Stellung eines Strafantrages wegen Ehrverletzung gegen die ihn beschuldigenden Personen. Gleichentags ersuchte der Rechtsvertreter die Arbeitgeberin schriftlich darum, seinem Klienten die Namen der entsprechenden Personen bekannt geben zu dürfen, wozu diese mit Schreiben vom 13. August 2003 einwilligte.
Am 13. November 2002 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich Ehrverletzungsklage gegen Y. ein. Mit Beschluss vom 7. Februar 2003 trat das Gericht auf die Klage infolge Verspätung nicht ein. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. Juni 2003 ab.
Auf eine gegen den Entscheid des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. Mai 2004 nicht eingetreten.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben.
Y. beantragt in ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2004 die vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 29 StGB verletzt, indem sie davon ausgegangen sei, zum Zeitpunkt der Einreichung seiner Klage sei die Frist, um Strafantrag zu stellen, bereits abgelaufen gewesen. Für den Beginn des Fristenlaufs könne frühestens auf das Datum der Entbindung seines Rechtsvertreters von der Stillhaltevereinbarung, mithin auf den 13. August 2002, abgestellt werden.
2.1 Die dreimonatige Strafantragsfrist beginnt mit dem Tag, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter bekannt wird (Art. 29 StGB). Die Antragsberechtigung richtet sich dabei nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes; bei höchstpersönlichen Rechtsgütern wie der Ehre ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst (Art. 28 Abs. 1 StGB; BGE 121 IV 258 E. 2b).
Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und unübertragbar (BGE 122 IV 207 E. 3c). Daraus hat das Bundesgericht gefolgert, dass unter dem Antragsberechtigten nur der Verletzte persönlich und nicht auch sein bevollmächtigter Vertreter zu verstehen ist, sodass die Antragsfrist erst zu laufen beginnt, wenn der Verletzte persönlich die Tat und den Täter kennt und nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter diese Kenntnis hat (BGE 80 IV 209 E. 2; BGE 97 I 769 E. 2).
2.2 Nach Auffassung der Vorinstanzen rechtfertigt sich ein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung im vorliegenden Fall deshalb, weil der Beschwerdeführer seinen Rechtsvertreter schon vor dem Zeitpunkt, in welchem er Kenntnis vom Namen der Beschwerdegegnerin erhielt, mit der Stellung eines Strafantrages beauftragt hatte. Er habe sich dessen Kenntnis somit spätestens ab dem 26. Juli 2002 - dem Datum der Bevollmächtigung - anrechnen zu lassen, weshalb die Antragsfrist spätestens am 26. Oktober 2002 abgelaufen sei.
Die Vorinstanzen stützen ihre Ansicht auf REHBERG und RIEDO. REHBERG vertritt ohne weitere Begründung die Auffassung, auf die Kenntnis des bevollmächtigten Vertreters müsse es entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ankommen, wenn der Verletzte diesen bereits zu einem Zeitpunkt zur Stellung eines Strafantrages ermächtigt habe, in welchem der Täter noch keinem von beiden bekannt gewesen sei (JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStrR 85/1969 S. 247 ff., 269). RIEDO teilt diese Meinung und schlägt vor, die Grundsätze anzuwenden, wie sie für das Handeln von Organen juristischer Personen gelten. Es sei stossend, wenn der Vertretene zur Wahrung seiner Interessen einen Vertreter bestellen könnte, um sich später darauf zu berufen, er selbst habe den Täter nicht gekannt (CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 29 StGB N. 10).
2.3 Entgegen der Meinung der zitierten Autoren ist kein zwingender Grund ersichtlich, in Fällen wie dem vorliegenden von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und dem Vertretenen die Kenntnis seines Bevollmächtigten anzurechnen. Denn auch wenn ein Verletzter seinen Rechtsvertreter vor Kenntnis des Täters mit der Einreichung eines Strafantrags beauftragt, ist es durchaus denkbar, dass er, je nachdem, wer als Täter identifiziert wird, keine Strafverfolgung wünscht. Der Entscheid, Strafantrag zu stellen oder darauf zu verzichten, muss ihm daher persönlich erhalten bleiben. Weil der Vertretene, der Strafantrag stellen möchte, im Allgemeinen an einer möglichst baldigen Anhandnahme der Strafverfolgung interessiert sein dürfte, ist die Gefahr des Rechtsmissbrauchs gering. Im Einzelfall könnte einem solchen ohnehin Rechnung getragen werden.
Die Rechtslage bei der bürgerlichen Stellvertretung ist sodann keineswegs mit derjenigen bei der Organvertretung vergleichbar, da juristische Personen naturgemäss nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe Strafantrag stellen können. Viel eher scheint ein Vergleich mit der gesetzlichen Vertretung urteilsfähiger Entmündigter angebracht. Denn dem gesetzlichen Vertreter steht hier neben dem Verletzten ein selbständiges Antragsrecht zu (vgl. Art. 28 Abs. 3 StGB; BGE 127 IV 193 E. 5b). Wie RIEDO selbst festhält, führt die Kenntnis des Täters durch den Vertreter in diesen Fällen nicht zum Beginn des Fristenlaufs für den Vertretenen (RIEDO, a.a.O., Art. 28 StGB N. 29 sowie Art. 29 StGB N. 7; vgl. auch WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht [StGB 28-31], Diss. Zürich 1967, S. 28). Muss sich aber nicht einmal der gesetzlich Vertretene das Wissen seines Vertreters anrechnen lassen, kann sich dies für die gewillkürte Stellvertretung umso weniger rechtfertigen.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gegenüber dessen Arbeitgeberin vertraglich verpflichtet hatte, seinem Mandanten die Namen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, welche die Vorwürfe der sexuellen Belästigung erhoben hatten, zu verschweigen. Solange er an diese Vereinbarung gebunden war, durfte er keine Strafklage gegen die betreffenden Personen einreichen. Denn hierfür hätte er die Namen in der Klageschrift nennen müssen und der Beschwerdeführer hätte sie spätestens durch Teilnahme am Strafprozess erfahren. Würde für die hier zu entscheidende Frage auf die Kenntnis des Rechtsvertreters abgestellt, hätte die Strafantragsfrist demnach vor dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, ab welchem Klage eingereicht werden durfte. Die Arbeitgeberin hätte es damit in der Hand gehabt zu entscheiden, wie viel Zeit dem Beschwerdeführer für die Stellung des Antrags verbleiben bzw. ob ihm dies überhaupt noch möglich sein solle. Es kann aber nicht angehen, dass eine unbeteiligte Drittperson die Dauer der Strafantragsfrist verkürzen kann. Das Argument der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe nach der Entbindung seines Rechtsvertreters von der Stillhalteverpflichtung am 13. August 2002 zur Einreichung der Klage noch genügend Zeit gehabt, überzeugt daher nicht.
2.4 Nachdem der Name der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer laut den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz vor der Aufhebung der Stillhaltevereinbarung nicht bekannt gegeben worden war, begann die Antragsfrist nach den vorstehenden Erwägungen frühestens am 13. August 2002 zu laufen. Mit Einreichung der Klage am 13. November 2002 war die dreimonatige Frist damit auf jeden Fall gewahrt, weshalb sich die Beschwerde als begründet erweist.
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Art. 29 CP; point de départ du délai pour porter plainte. Le délai pour porter plainte ne commence à courir que lorsque le lésé personnellement, et non seulement son mandataire, a connu l'infraction et l'auteur de celle-ci (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
X. wurde Ende Mai 2002 von seiner Arbeitgeberin mit der Begründung entlassen, verschiedene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, deren Namen ihm nicht mitgeteilt wurden, hätten ihn der sexuellen Belästigung bezichtigt. X. liess die Arbeitgeberin umgehend wissen, dass er die Kündigung als missbräuchlich erachte, den Kündigungsgrund als ehrverletzend empfinde und sich rechtliche Schritte vorbehalte.
Am 3. Juli 2002 wurde dem Rechtsvertreter von X. Einsicht in die internen Unterlagen der Arbeitgeberin gewährt, aus welchen er die Namen der Personen, welche die Vorwürfe erhoben hatten, ersehen konnte. Er musste sich jedoch dazu verpflichten, seinem Klienten die entsprechenden Namen nicht bekannt zu geben, woran er sich hielt.
Spätestens am 26. Juli 2002 bevollmächtigte X. seinen Rechtsvertreter zur vollumfänglichen Wahrung seiner Interessen, einschliesslich der Stellung eines Strafantrages wegen Ehrverletzung gegen die ihn beschuldigenden Personen. Gleichentags ersuchte der Rechtsvertreter die Arbeitgeberin schriftlich darum, seinem Klienten die Namen der entsprechenden Personen bekannt geben zu dürfen, wozu diese mit Schreiben vom 13. August 2003 einwilligte.
Am 13. November 2002 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich Ehrverletzungsklage gegen Y. ein. Mit Beschluss vom 7. Februar 2003 trat das Gericht auf die Klage infolge Verspätung nicht ein. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. Juni 2003 ab.
Auf eine gegen den Entscheid des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. Mai 2004 nicht eingetreten.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben.
Y. beantragt in ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2004 die vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 29 StGB verletzt, indem sie davon ausgegangen sei, zum Zeitpunkt der Einreichung seiner Klage sei die Frist, um Strafantrag zu stellen, bereits abgelaufen gewesen. Für den Beginn des Fristenlaufs könne frühestens auf das Datum der Entbindung seines Rechtsvertreters von der Stillhaltevereinbarung, mithin auf den 13. August 2002, abgestellt werden.
2.1 Die dreimonatige Strafantragsfrist beginnt mit dem Tag, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter bekannt wird (Art. 29 StGB). Die Antragsberechtigung richtet sich dabei nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes; bei höchstpersönlichen Rechtsgütern wie der Ehre ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst (Art. 28 Abs. 1 StGB; BGE 121 IV 258 E. 2b).
Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und unübertragbar (BGE 122 IV 207 E. 3c). Daraus hat das Bundesgericht gefolgert, dass unter dem Antragsberechtigten nur der Verletzte persönlich und nicht auch sein bevollmächtigter Vertreter zu verstehen ist, sodass die Antragsfrist erst zu laufen beginnt, wenn der Verletzte persönlich die Tat und den Täter kennt und nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter diese Kenntnis hat (BGE 80 IV 209 E. 2; BGE 97 I 769 E. 2).
2.2 Nach Auffassung der Vorinstanzen rechtfertigt sich ein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung im vorliegenden Fall deshalb, weil der Beschwerdeführer seinen Rechtsvertreter schon vor dem Zeitpunkt, in welchem er Kenntnis vom Namen der Beschwerdegegnerin erhielt, mit der Stellung eines Strafantrages beauftragt hatte. Er habe sich dessen Kenntnis somit spätestens ab dem 26. Juli 2002 - dem Datum der Bevollmächtigung - anrechnen zu lassen, weshalb die Antragsfrist spätestens am 26. Oktober 2002 abgelaufen sei.
Die Vorinstanzen stützen ihre Ansicht auf REHBERG und RIEDO. REHBERG vertritt ohne weitere Begründung die Auffassung, auf die Kenntnis des bevollmächtigten Vertreters müsse es entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ankommen, wenn der Verletzte diesen bereits zu einem Zeitpunkt zur Stellung eines Strafantrages ermächtigt habe, in welchem der Täter noch keinem von beiden bekannt gewesen sei (JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStrR 85/1969 S. 247 ff., 269). RIEDO teilt diese Meinung und schlägt vor, die Grundsätze anzuwenden, wie sie für das Handeln von Organen juristischer Personen gelten. Es sei stossend, wenn der Vertretene zur Wahrung seiner Interessen einen Vertreter bestellen könnte, um sich später darauf zu berufen, er selbst habe den Täter nicht gekannt (CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 29 StGB N. 10).
2.3 Entgegen der Meinung der zitierten Autoren ist kein zwingender Grund ersichtlich, in Fällen wie dem vorliegenden von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und dem Vertretenen die Kenntnis seines Bevollmächtigten anzurechnen. Denn auch wenn ein Verletzter seinen Rechtsvertreter vor Kenntnis des Täters mit der Einreichung eines Strafantrags beauftragt, ist es durchaus denkbar, dass er, je nachdem, wer als Täter identifiziert wird, keine Strafverfolgung wünscht. Der Entscheid, Strafantrag zu stellen oder darauf zu verzichten, muss ihm daher persönlich erhalten bleiben. Weil der Vertretene, der Strafantrag stellen möchte, im Allgemeinen an einer möglichst baldigen Anhandnahme der Strafverfolgung interessiert sein dürfte, ist die Gefahr des Rechtsmissbrauchs gering. Im Einzelfall könnte einem solchen ohnehin Rechnung getragen werden.
Die Rechtslage bei der bürgerlichen Stellvertretung ist sodann keineswegs mit derjenigen bei der Organvertretung vergleichbar, da juristische Personen naturgemäss nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe Strafantrag stellen können. Viel eher scheint ein Vergleich mit der gesetzlichen Vertretung urteilsfähiger Entmündigter angebracht. Denn dem gesetzlichen Vertreter steht hier neben dem Verletzten ein selbständiges Antragsrecht zu (vgl. Art. 28 Abs. 3 StGB; BGE 127 IV 193 E. 5b). Wie RIEDO selbst festhält, führt die Kenntnis des Täters durch den Vertreter in diesen Fällen nicht zum Beginn des Fristenlaufs für den Vertretenen (RIEDO, a.a.O., Art. 28 StGB N. 29 sowie Art. 29 StGB N. 7; vgl. auch WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht [StGB 28-31], Diss. Zürich 1967, S. 28). Muss sich aber nicht einmal der gesetzlich Vertretene das Wissen seines Vertreters anrechnen lassen, kann sich dies für die gewillkürte Stellvertretung umso weniger rechtfertigen.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gegenüber dessen Arbeitgeberin vertraglich verpflichtet hatte, seinem Mandanten die Namen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, welche die Vorwürfe der sexuellen Belästigung erhoben hatten, zu verschweigen. Solange er an diese Vereinbarung gebunden war, durfte er keine Strafklage gegen die betreffenden Personen einreichen. Denn hierfür hätte er die Namen in der Klageschrift nennen müssen und der Beschwerdeführer hätte sie spätestens durch Teilnahme am Strafprozess erfahren. Würde für die hier zu entscheidende Frage auf die Kenntnis des Rechtsvertreters abgestellt, hätte die Strafantragsfrist demnach vor dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, ab welchem Klage eingereicht werden durfte. Die Arbeitgeberin hätte es damit in der Hand gehabt zu entscheiden, wie viel Zeit dem Beschwerdeführer für die Stellung des Antrags verbleiben bzw. ob ihm dies überhaupt noch möglich sein solle. Es kann aber nicht angehen, dass eine unbeteiligte Drittperson die Dauer der Strafantragsfrist verkürzen kann. Das Argument der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe nach der Entbindung seines Rechtsvertreters von der Stillhalteverpflichtung am 13. August 2002 zur Einreichung der Klage noch genügend Zeit gehabt, überzeugt daher nicht.
2.4 Nachdem der Name der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer laut den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz vor der Aufhebung der Stillhaltevereinbarung nicht bekannt gegeben worden war, begann die Antragsfrist nach den vorstehenden Erwägungen frühestens am 13. August 2002 zu laufen. Mit Einreichung der Klage am 13. November 2002 war die dreimonatige Frist damit auf jeden Fall gewahrt, weshalb sich die Beschwerde als begründet erweist.
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Art. 29 CP; inizio del termine per sporgere querela. Il termine per sporgere querela penale inizia a decorrere soltanto quando la parte lesa in persona, e quindi non solo il suo mandatario, ha saputo del reato e conosciuto il suo autore (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 1
A. Mit Verfügung vom 29. November 2002 forderte die Ausgleichskasse SPIDA von M. als ehemaligem Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten B. AG Schadenersatz in der Höhe von Fr. 6'508.95 (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) für nicht abgerechnete bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge. Dagegen legte der Belangte am 30. Dezember 2002 Einsprache ein.
B. Am 13. Januar 2003 nahm die Ausgleichskasse in einem als Einspracheentscheid bezeichneten, aber nicht mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben an den Rechtsvertreter des M. zu den Einwänden Stellung, die jedoch keinen Anlass gäben, die Einsprache gutzuheissen und davon abzusehen, die Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Auf die Einsprache werde nicht eingetreten und die Kasse sei gehalten, innert Frist gerichtlich Klage einzureichen. Am 22. Januar 2003 erhob die Ausgleichskasse beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gegen M. Klage auf Bezahlung von Schadenersatz im verfügten Betrag. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 28. Januar 2003 auf die Klage nicht ein und wies die Sache zum Erlass eines Einspracheentscheides an die Ausgleichskasse zurück. Zur Begründung führte es aus, dass nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 kein Raum für das Klageverfahren zur Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen mehr bestehe. Vielmehr habe die Ausgleichskasse auf Einsprache hin einen Einspracheentscheid zu erlassen, gegen welchen beim kantonalen Gericht Beschwerde erhoben werden könne.
C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während M. und das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen bestand bezüglich des Verfahrens zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber einem Arbeitgeber folgende Regelung: Gemäss Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Der Schadenersatz wird von der Ausgleichskasse verfügt (Art. 81 Abs. 1 AHVV). Gegen die Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Art. 81 Abs. 2 AHVV). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Art. 81 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Damit ist das Klageverfahren für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG in Verbindung mit Art. 81 f. AHVV dahingefallen. Die Ausgleichskasse hat zwar weiterhin das Verfügungsrecht, indem sie nach Art. 52 Abs. 2 AHVG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. 7 des ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003, den Schadenersatzanspruch verfügungsweise geltend macht. Indessen hat sie neu auf Einsprache hin, die vom Belangten innert 30 Tagen bei der verfügenden Stelle zu erheben ist (Art. 52 Abs. 1 ATSG), nicht Klage einzureichen, sondern innert angemessener Frist einen begründeten Einspracheentscheid zu erlassen (Art. 52 Abs. 2 ATSG). Hiegegen kann innert 30 Tagen beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden (Art. 56, 57 und 60 ATSG). Damit ist der Schadenersatzprozess gemäss Art. 52 AHVG, bisher ein "Gemisch von ursprünglicher und nachträglicher Verwaltungsgerichtsbarkeit" (ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER, [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 115), dem üblichen Rechtspflegeverfahren der Sozialversicherung angepasst worden.
3.
3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind dessen materielle Bestimmungen auf die beim In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich - vom kantonalen Verfahrensrecht abgesehen - mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Vorschriften verhält, lässt sich dem ATSG nicht entnehmen. Es fehlt eine ausdrückliche Übergangsordnung zum anwendbaren Recht für den Fall, dass die Schadenersatzverfügung noch unter dem alten Recht erging und hiegegen bis Ende 2002 oder nach In-Kraft-Treten des ATSG Einspruch erhoben worden ist. Es stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskassen in solchen Fällen weiterhin befugt sind, den Schadenersatzanspruch klageweise geltend zu machen oder ob sie einen Einspracheentscheid zu erlassen haben, der dem Betroffenen das Anfechtungsobjekt verschafft, um den Beschwerdeweg an das kantonale und allenfalls das Eidgenössische Versicherungsgericht beschreiten zu können.
3.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Soweit allerdings eine Frist im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes noch nicht abgelaufen ist, richten sich der Fristenlauf und die allfällige Rechtsmittelinstanz nach dem bisherigen Recht (so auch Art. 117 MVG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 8 zu Art. 82). Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
3.3
3.3.1 Es fragt sich vorab, ob der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit der neuen Verfahrensbestimmungen zum Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG insofern eine Ausnahme im Sinne von BGE 112 V 360 Erw. 4a erleidet, als hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist. Die Rechtsprechung hat dies bejaht bei der fundamental neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung, welche das BVG gebracht hat (BGE 112 V 356). Diese Voraussetzungen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch als erfüllt betrachtet bei der durch das KVG mit In-Kraft-Treten am 1. Januar 1996 eingeführten grundlegend neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung mit dem Splitting des anwendbaren Verfahrensrechts und der Rechtswege für den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung einerseits und denjenigen der Zusatzversicherungen anderseits (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 315). Verneint hat das Gericht eine solche Ausnahmesituation trotz Totalrevision nach In-Kraft-Treten des revidierten MVG vom 19. Juni 1992; die sofortige Anwendung des neuen Rechts sei zweckmässig und geboten, es sei keine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden, mithin bestehe zwischen altem und neuem Recht eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems (SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b). Eine solche Kontinuität wurde auch bei der Ablösung des zweiten Titels des KUVG durch das UVG bejaht; diese Gesetzesrevision habe prozessual nur punktuelle Änderungen gebracht (BGE 111 V 46 Erw. 4).
3.3.2 Altrechtlich wurde das Schadenersatzverfahren mit einer Verfügung ausgelöst, deren Rechtmässigkeit mit Einspruch bestritten werden konnte, worauf die Ausgleichskasse den Klageweg zu beschreiten hatte. Neurechtlich ist der Schadenersatz ebenfalls durch Verfügung geltend zu machen, der Einspruch wird durch die Einsprache ersetzt und die Klage durch die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid. Diese Neuerungen rühren zwar an das (zivilprozessuale) Fundament des bisherigen Verfahrens mit einem Wechsel der Parteirollen, indem nunmehr der von der Verwaltung Belangte beschwerdeweise an das kantonale Gericht gelangen muss, wenn er die Schadenersatzforderung bestreiten will. Neue Zuständigkeiten werden jedoch nicht geschaffen. Die Änderungen sind alles in allem besehen nicht so tief greifend wie bei anderen gesetzlichen Erlassen, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht die Weitergeltung alten Rechts als geboten erachtet hat. Nach Ablösung der Schadenersatzklage durch die Einführung des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens ist nun aber - anders als in den übrigen, vom ATSG erfassten Rechtsgebieten - nicht an den Erlass bzw. den Versand der Schadenersatzverfügung, sondern an die Klageerhebung nach Einspruch anzuknüpfen. Zu einer Bezugnahme auf einen anderen Zeitpunkt besteht nach dem Wegfall der Klagemöglichkeit und angesichts der auch unter neuem Recht sinngemäss passenden, nach altem Recht mit Rechtsmittelbelehrung eröffneten 30-tägigen "Einspruchsfrist" keine Veranlassung. Es lässt sich beim Vergleich des alt- und neurechtlichen Verfahrens trotz Eliminierung des aus der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege stammenden Elements Klage namentlich nicht sagen, es bestehe überhaupt keine Verzahnung zwischen altem und neuem Verfahrensrecht und in diesem Sinne keine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems. Das ATSG hat nur koordinierende und harmonisierende Funktion, womit genügend Verbindungen zum bisherigen Recht bestehen, um eine gewisse Kontinuität zu bejahen. Die Vernetzung des ATSG als Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts mit der bisherigen Rechtsordnung ist derart eng, dass bei grundsätzlicher Betrachtungsweise mehr für die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Sozialversicherungs- und Beschwerdeverfahrens des ATSG spricht, das die Klage für die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG ausschliesst. Dies bedeutet, dass sich das Verfahren bei einer Klage, die noch im Jahre 2002 eingereicht wurde, nach altem Recht richtet; andernfalls ist das ATSG anwendbar.
3.4
3.4.1 Nach KIESER (a.a.O., N 8 zu Art. 82) treten die formellen Bestimmungen des ATSG, d.h. die Art. 27-62, sofort in Kraft. Soweit allerdings eine Frist im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes noch nicht abgelaufen sei, richteten sich Fristenlauf und allfällige Rechtsmittelinstanz nach dem bisherigen Recht, analog der intertemporalrechtlichen Regelung von Art. 117 MVG (vgl. Urteil S. vom 28. Mai 2003, U 255/01). Auch dies spricht nicht dagegen, ab 1. Januar 2003 keine Schadenersatzklagen nach Art. 52 AHVG mehr zuzulassen. Art. 117 MVG bestimmt, dass sich Fristen und Zuständigkeit nach dem alten Recht richten, wenn die Fristen zur Anfechtung von Verfügungen der Militärversicherung im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Gesetzes nicht abgelaufen sind. Diese punktuelle Nachwirkung des alten Rechts war notwendig, weil sowohl Fristen wie Zuständigkeit im MVG gegenüber dem aMVG geändert worden sind (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 2-4 zu Art. 117). Aus dieser verfahrensrechtlichen Übergangsbestimmung lässt sich daher nichts Zwingendes gegen die von der Vorinstanz eingeschlagene Praxis einwenden.
3.4.2 Ebenso wenig kann hiegegen der Umstand ins Feld geführt werden, dass die Gesetze im prozessualen intertemporalen Kollisionsrecht in der Regel an den Zeitpunkt der Eröffnung der anfechtbaren Verfügungen und Entscheide anknüpfen, um allfällige Änderungen der Rechtsmittelfristen während laufender Frist zu vermeiden. Findet die Eröffnung vor dem In-Kraft-Treten des neuen Prozessrechts statt, so ist das alte, im andern Fall das neue Recht anwendbar (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 1983, 2. Halbbd., S. 223). Im vorliegenden Fall war die altrechtlich ergangene Schadenersatzverfügung nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar, weil der Klageweg vorgeschrieben war.
3.5 Wenn für die Rechtswahl ausschlaggebend wäre, ob bei Erlass der Schadenersatzverfügungen vor dem 31. Dezember 2002 im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG noch Einspruchsfristen liefen, ergäbe sich folgende unterschiedliche Rechtslage: Im Jahr 2003 eingereichte Einsprüche nach Art. 81 Abs. 2 AHVV würden eine Frist für eine Klage auslösen, die es nach neuem Recht nicht mehr gibt. Der Einspruch müsste in eine Einsprache im Sinne von Art. 52 ATSG umgedeutet werden, der ein Einspracheentscheid mit Beschwerdemöglichkeit folgt. Soweit die Einsprüche noch unter altem Recht erhoben wurden, begänne die Klagefrist nach Art. 81 Abs. 3 AHVV über den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG hinaus zu laufen, womit altes Recht weiterhin anwendbar wäre. Die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens vom Zeitpunkt des Einspruchs abhängig zu machen, hätte unterschiedliche Verfahrensabläufe zur Folge, und dies unter Umständen in ein und demselben Fall mit mehreren Belangten. Rechtsgleiche Behandlung und Praktikabilität gebieten indessen eine integrale Anwendung des formellen neuen Rechts ab 1. Januar 2003, wie es dem intertemporalrechtlichen Grundsatz entspricht.
3.6
3.6.1 Dieser Auffassung kann nicht entgegengehalten werden, mit der Schadenersatzverfügung sei die Forderung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 ATSG "festgesetzt" worden, womit altes Recht anwendbar sei. Denn bei dieser Norm geht es um rechtskräftig festgesetzte Leistungen und Forderungen, was bei einer Verfügung nach Art. 81 Abs. 1 AHVV, gegen die Einspruch einhoben wurde oder noch erhoben werden kann, nicht der Fall ist.
Ebenso wenig kann dem Einwand der Ausgleichskasse, sie sei zur Vermeidung der Verwirkungsfolge gezwungen gewesen, Klage einzureichen, gefolgt werden. Mit dem Erlass eines Einspracheentscheides nach dem 1. Januar 2003 konnte die Kasse keinen Rechtsverlust erleiden. Mit der sofortigen, stufengerechten Anwendung der neuen formellrechtlichen Bestimmungen ist die Durchsetzbarkeit der Schadenersatzforderungen der Ausgleichskasse gewährleistet. Weder die Kasse noch der als Schadenersatzpflichtiger Belangte werden in ihren Rechten beschnitten.
4. Seinem Wesen nach ist der Einspruch gemäss Art. 81 Abs. 2 AHVV, der eine andere Funktion hatte, auch ohne jede Begründung gültig, sofern daraus der klare Wille zum Einspruch hervorgeht (BGE 128 V 91 Erw. 3b/aa, BGE 117 V 134 Erw. 5). Demgegenüber muss die Einsprache nach Art. 52 ATSG ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Wird ein altrechtlicher Einspruch unter dem neuen Recht als Einsprache qualifiziert und behandelt, ist bei Fehlen eines Antrags oder einer Begründung von der Kasse eine Nachfrist im Sinne des neuen Rechts anzusetzen: Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Art. 10 Abs. 1 ATSV nicht, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten werde (Art. 10 Abs. 5 ATSV).
5. Nach dem Gesagten ist mangels anders lautender Übergangsbestimmungen das ATSG, welches das Klageverfahren abgeschafft hat, in Nachachtung eines allgemein gültigen intertemporalrechtlichen Grundsatzes ab 1. Januar 2003 sofort anwendbar, weshalb der angefochtene Nichteintretensentscheid bundesrechtskonform ist.
6. (Gerichtskosten)
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Art. 52 AHVG; Art. 81 AHVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 52 Abs. 1 und 2, Art. 56, Art. 57 und Art. 60 ATSG: Intertemporales Recht. Wurde eine Schadenersatzklage noch im Jahr 2002 eingereicht, richtet sich das Verfahren nach den altrechtlichen Bestimmungen, andernfalls ist das neue Recht anwendbar. Die Ausgleichskasse hat diesfalls auf Einsprache hin einen Einspracheentscheid zu erlassen, der beschwerdeweise angefochten werden kann.
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130 V 1
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Sachverhalt ab Seite 1
A. Mit Verfügung vom 29. November 2002 forderte die Ausgleichskasse SPIDA von M. als ehemaligem Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten B. AG Schadenersatz in der Höhe von Fr. 6'508.95 (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) für nicht abgerechnete bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge. Dagegen legte der Belangte am 30. Dezember 2002 Einsprache ein.
B. Am 13. Januar 2003 nahm die Ausgleichskasse in einem als Einspracheentscheid bezeichneten, aber nicht mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben an den Rechtsvertreter des M. zu den Einwänden Stellung, die jedoch keinen Anlass gäben, die Einsprache gutzuheissen und davon abzusehen, die Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Auf die Einsprache werde nicht eingetreten und die Kasse sei gehalten, innert Frist gerichtlich Klage einzureichen. Am 22. Januar 2003 erhob die Ausgleichskasse beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gegen M. Klage auf Bezahlung von Schadenersatz im verfügten Betrag. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 28. Januar 2003 auf die Klage nicht ein und wies die Sache zum Erlass eines Einspracheentscheides an die Ausgleichskasse zurück. Zur Begründung führte es aus, dass nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 kein Raum für das Klageverfahren zur Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen mehr bestehe. Vielmehr habe die Ausgleichskasse auf Einsprache hin einen Einspracheentscheid zu erlassen, gegen welchen beim kantonalen Gericht Beschwerde erhoben werden könne.
C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während M. und das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen bestand bezüglich des Verfahrens zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber einem Arbeitgeber folgende Regelung: Gemäss Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Der Schadenersatz wird von der Ausgleichskasse verfügt (Art. 81 Abs. 1 AHVV). Gegen die Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Art. 81 Abs. 2 AHVV). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Art. 81 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Damit ist das Klageverfahren für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG in Verbindung mit Art. 81 f. AHVV dahingefallen. Die Ausgleichskasse hat zwar weiterhin das Verfügungsrecht, indem sie nach Art. 52 Abs. 2 AHVG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. 7 des ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003, den Schadenersatzanspruch verfügungsweise geltend macht. Indessen hat sie neu auf Einsprache hin, die vom Belangten innert 30 Tagen bei der verfügenden Stelle zu erheben ist (Art. 52 Abs. 1 ATSG), nicht Klage einzureichen, sondern innert angemessener Frist einen begründeten Einspracheentscheid zu erlassen (Art. 52 Abs. 2 ATSG). Hiegegen kann innert 30 Tagen beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden (Art. 56, 57 und 60 ATSG). Damit ist der Schadenersatzprozess gemäss Art. 52 AHVG, bisher ein "Gemisch von ursprünglicher und nachträglicher Verwaltungsgerichtsbarkeit" (ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER, [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 115), dem üblichen Rechtspflegeverfahren der Sozialversicherung angepasst worden.
3.
3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind dessen materielle Bestimmungen auf die beim In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich - vom kantonalen Verfahrensrecht abgesehen - mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Vorschriften verhält, lässt sich dem ATSG nicht entnehmen. Es fehlt eine ausdrückliche Übergangsordnung zum anwendbaren Recht für den Fall, dass die Schadenersatzverfügung noch unter dem alten Recht erging und hiegegen bis Ende 2002 oder nach In-Kraft-Treten des ATSG Einspruch erhoben worden ist. Es stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskassen in solchen Fällen weiterhin befugt sind, den Schadenersatzanspruch klageweise geltend zu machen oder ob sie einen Einspracheentscheid zu erlassen haben, der dem Betroffenen das Anfechtungsobjekt verschafft, um den Beschwerdeweg an das kantonale und allenfalls das Eidgenössische Versicherungsgericht beschreiten zu können.
3.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Soweit allerdings eine Frist im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes noch nicht abgelaufen ist, richten sich der Fristenlauf und die allfällige Rechtsmittelinstanz nach dem bisherigen Recht (so auch Art. 117 MVG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 8 zu Art. 82). Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
3.3
3.3.1 Es fragt sich vorab, ob der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit der neuen Verfahrensbestimmungen zum Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG insofern eine Ausnahme im Sinne von BGE 112 V 360 Erw. 4a erleidet, als hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist. Die Rechtsprechung hat dies bejaht bei der fundamental neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung, welche das BVG gebracht hat (BGE 112 V 356). Diese Voraussetzungen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch als erfüllt betrachtet bei der durch das KVG mit In-Kraft-Treten am 1. Januar 1996 eingeführten grundlegend neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung mit dem Splitting des anwendbaren Verfahrensrechts und der Rechtswege für den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung einerseits und denjenigen der Zusatzversicherungen anderseits (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 315). Verneint hat das Gericht eine solche Ausnahmesituation trotz Totalrevision nach In-Kraft-Treten des revidierten MVG vom 19. Juni 1992; die sofortige Anwendung des neuen Rechts sei zweckmässig und geboten, es sei keine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden, mithin bestehe zwischen altem und neuem Recht eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems (SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b). Eine solche Kontinuität wurde auch bei der Ablösung des zweiten Titels des KUVG durch das UVG bejaht; diese Gesetzesrevision habe prozessual nur punktuelle Änderungen gebracht (BGE 111 V 46 Erw. 4).
3.3.2 Altrechtlich wurde das Schadenersatzverfahren mit einer Verfügung ausgelöst, deren Rechtmässigkeit mit Einspruch bestritten werden konnte, worauf die Ausgleichskasse den Klageweg zu beschreiten hatte. Neurechtlich ist der Schadenersatz ebenfalls durch Verfügung geltend zu machen, der Einspruch wird durch die Einsprache ersetzt und die Klage durch die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid. Diese Neuerungen rühren zwar an das (zivilprozessuale) Fundament des bisherigen Verfahrens mit einem Wechsel der Parteirollen, indem nunmehr der von der Verwaltung Belangte beschwerdeweise an das kantonale Gericht gelangen muss, wenn er die Schadenersatzforderung bestreiten will. Neue Zuständigkeiten werden jedoch nicht geschaffen. Die Änderungen sind alles in allem besehen nicht so tief greifend wie bei anderen gesetzlichen Erlassen, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht die Weitergeltung alten Rechts als geboten erachtet hat. Nach Ablösung der Schadenersatzklage durch die Einführung des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens ist nun aber - anders als in den übrigen, vom ATSG erfassten Rechtsgebieten - nicht an den Erlass bzw. den Versand der Schadenersatzverfügung, sondern an die Klageerhebung nach Einspruch anzuknüpfen. Zu einer Bezugnahme auf einen anderen Zeitpunkt besteht nach dem Wegfall der Klagemöglichkeit und angesichts der auch unter neuem Recht sinngemäss passenden, nach altem Recht mit Rechtsmittelbelehrung eröffneten 30-tägigen "Einspruchsfrist" keine Veranlassung. Es lässt sich beim Vergleich des alt- und neurechtlichen Verfahrens trotz Eliminierung des aus der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege stammenden Elements Klage namentlich nicht sagen, es bestehe überhaupt keine Verzahnung zwischen altem und neuem Verfahrensrecht und in diesem Sinne keine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems. Das ATSG hat nur koordinierende und harmonisierende Funktion, womit genügend Verbindungen zum bisherigen Recht bestehen, um eine gewisse Kontinuität zu bejahen. Die Vernetzung des ATSG als Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts mit der bisherigen Rechtsordnung ist derart eng, dass bei grundsätzlicher Betrachtungsweise mehr für die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Sozialversicherungs- und Beschwerdeverfahrens des ATSG spricht, das die Klage für die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG ausschliesst. Dies bedeutet, dass sich das Verfahren bei einer Klage, die noch im Jahre 2002 eingereicht wurde, nach altem Recht richtet; andernfalls ist das ATSG anwendbar.
3.4
3.4.1 Nach KIESER (a.a.O., N 8 zu Art. 82) treten die formellen Bestimmungen des ATSG, d.h. die Art. 27-62, sofort in Kraft. Soweit allerdings eine Frist im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes noch nicht abgelaufen sei, richteten sich Fristenlauf und allfällige Rechtsmittelinstanz nach dem bisherigen Recht, analog der intertemporalrechtlichen Regelung von Art. 117 MVG (vgl. Urteil S. vom 28. Mai 2003, U 255/01). Auch dies spricht nicht dagegen, ab 1. Januar 2003 keine Schadenersatzklagen nach Art. 52 AHVG mehr zuzulassen. Art. 117 MVG bestimmt, dass sich Fristen und Zuständigkeit nach dem alten Recht richten, wenn die Fristen zur Anfechtung von Verfügungen der Militärversicherung im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Gesetzes nicht abgelaufen sind. Diese punktuelle Nachwirkung des alten Rechts war notwendig, weil sowohl Fristen wie Zuständigkeit im MVG gegenüber dem aMVG geändert worden sind (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 2-4 zu Art. 117). Aus dieser verfahrensrechtlichen Übergangsbestimmung lässt sich daher nichts Zwingendes gegen die von der Vorinstanz eingeschlagene Praxis einwenden.
3.4.2 Ebenso wenig kann hiegegen der Umstand ins Feld geführt werden, dass die Gesetze im prozessualen intertemporalen Kollisionsrecht in der Regel an den Zeitpunkt der Eröffnung der anfechtbaren Verfügungen und Entscheide anknüpfen, um allfällige Änderungen der Rechtsmittelfristen während laufender Frist zu vermeiden. Findet die Eröffnung vor dem In-Kraft-Treten des neuen Prozessrechts statt, so ist das alte, im andern Fall das neue Recht anwendbar (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 1983, 2. Halbbd., S. 223). Im vorliegenden Fall war die altrechtlich ergangene Schadenersatzverfügung nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar, weil der Klageweg vorgeschrieben war.
3.5 Wenn für die Rechtswahl ausschlaggebend wäre, ob bei Erlass der Schadenersatzverfügungen vor dem 31. Dezember 2002 im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG noch Einspruchsfristen liefen, ergäbe sich folgende unterschiedliche Rechtslage: Im Jahr 2003 eingereichte Einsprüche nach Art. 81 Abs. 2 AHVV würden eine Frist für eine Klage auslösen, die es nach neuem Recht nicht mehr gibt. Der Einspruch müsste in eine Einsprache im Sinne von Art. 52 ATSG umgedeutet werden, der ein Einspracheentscheid mit Beschwerdemöglichkeit folgt. Soweit die Einsprüche noch unter altem Recht erhoben wurden, begänne die Klagefrist nach Art. 81 Abs. 3 AHVV über den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG hinaus zu laufen, womit altes Recht weiterhin anwendbar wäre. Die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens vom Zeitpunkt des Einspruchs abhängig zu machen, hätte unterschiedliche Verfahrensabläufe zur Folge, und dies unter Umständen in ein und demselben Fall mit mehreren Belangten. Rechtsgleiche Behandlung und Praktikabilität gebieten indessen eine integrale Anwendung des formellen neuen Rechts ab 1. Januar 2003, wie es dem intertemporalrechtlichen Grundsatz entspricht.
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3.6.1 Dieser Auffassung kann nicht entgegengehalten werden, mit der Schadenersatzverfügung sei die Forderung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 ATSG "festgesetzt" worden, womit altes Recht anwendbar sei. Denn bei dieser Norm geht es um rechtskräftig festgesetzte Leistungen und Forderungen, was bei einer Verfügung nach Art. 81 Abs. 1 AHVV, gegen die Einspruch einhoben wurde oder noch erhoben werden kann, nicht der Fall ist.
Ebenso wenig kann dem Einwand der Ausgleichskasse, sie sei zur Vermeidung der Verwirkungsfolge gezwungen gewesen, Klage einzureichen, gefolgt werden. Mit dem Erlass eines Einspracheentscheides nach dem 1. Januar 2003 konnte die Kasse keinen Rechtsverlust erleiden. Mit der sofortigen, stufengerechten Anwendung der neuen formellrechtlichen Bestimmungen ist die Durchsetzbarkeit der Schadenersatzforderungen der Ausgleichskasse gewährleistet. Weder die Kasse noch der als Schadenersatzpflichtiger Belangte werden in ihren Rechten beschnitten.
4. Seinem Wesen nach ist der Einspruch gemäss Art. 81 Abs. 2 AHVV, der eine andere Funktion hatte, auch ohne jede Begründung gültig, sofern daraus der klare Wille zum Einspruch hervorgeht (BGE 128 V 91 Erw. 3b/aa, BGE 117 V 134 Erw. 5). Demgegenüber muss die Einsprache nach Art. 52 ATSG ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Wird ein altrechtlicher Einspruch unter dem neuen Recht als Einsprache qualifiziert und behandelt, ist bei Fehlen eines Antrags oder einer Begründung von der Kasse eine Nachfrist im Sinne des neuen Rechts anzusetzen: Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Art. 10 Abs. 1 ATSV nicht, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten werde (Art. 10 Abs. 5 ATSV).
5. Nach dem Gesagten ist mangels anders lautender Übergangsbestimmungen das ATSG, welches das Klageverfahren abgeschafft hat, in Nachachtung eines allgemein gültigen intertemporalrechtlichen Grundsatzes ab 1. Januar 2003 sofort anwendbar, weshalb der angefochtene Nichteintretensentscheid bundesrechtskonform ist.
6. (Gerichtskosten)
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Art. 52 LAVS; art. 81 RAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 52 al. 1 et 2, art. 56, art. 57 et art. 60 LPGA: Droit intertemporel. Lorsqu'une action en réparation du dommage est encore intentée dans le courant de l'année 2002, la procédure est régie par les dispositions de l'ancien droit, autrement c'est le nouveau droit qui s'applique. En ce cas, si la caisse de compensation est saisie d'une opposition, elle doit rendre une décision sur opposition qui peut ensuite être attaquée par voie de recours.
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Sachverhalt ab Seite 1
A. Mit Verfügung vom 29. November 2002 forderte die Ausgleichskasse SPIDA von M. als ehemaligem Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten B. AG Schadenersatz in der Höhe von Fr. 6'508.95 (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) für nicht abgerechnete bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge. Dagegen legte der Belangte am 30. Dezember 2002 Einsprache ein.
B. Am 13. Januar 2003 nahm die Ausgleichskasse in einem als Einspracheentscheid bezeichneten, aber nicht mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben an den Rechtsvertreter des M. zu den Einwänden Stellung, die jedoch keinen Anlass gäben, die Einsprache gutzuheissen und davon abzusehen, die Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Auf die Einsprache werde nicht eingetreten und die Kasse sei gehalten, innert Frist gerichtlich Klage einzureichen. Am 22. Januar 2003 erhob die Ausgleichskasse beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gegen M. Klage auf Bezahlung von Schadenersatz im verfügten Betrag. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 28. Januar 2003 auf die Klage nicht ein und wies die Sache zum Erlass eines Einspracheentscheides an die Ausgleichskasse zurück. Zur Begründung führte es aus, dass nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 kein Raum für das Klageverfahren zur Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen mehr bestehe. Vielmehr habe die Ausgleichskasse auf Einsprache hin einen Einspracheentscheid zu erlassen, gegen welchen beim kantonalen Gericht Beschwerde erhoben werden könne.
C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während M. und das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen bestand bezüglich des Verfahrens zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber einem Arbeitgeber folgende Regelung: Gemäss Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Der Schadenersatz wird von der Ausgleichskasse verfügt (Art. 81 Abs. 1 AHVV). Gegen die Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Art. 81 Abs. 2 AHVV). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Art. 81 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Damit ist das Klageverfahren für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG in Verbindung mit Art. 81 f. AHVV dahingefallen. Die Ausgleichskasse hat zwar weiterhin das Verfügungsrecht, indem sie nach Art. 52 Abs. 2 AHVG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. 7 des ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003, den Schadenersatzanspruch verfügungsweise geltend macht. Indessen hat sie neu auf Einsprache hin, die vom Belangten innert 30 Tagen bei der verfügenden Stelle zu erheben ist (Art. 52 Abs. 1 ATSG), nicht Klage einzureichen, sondern innert angemessener Frist einen begründeten Einspracheentscheid zu erlassen (Art. 52 Abs. 2 ATSG). Hiegegen kann innert 30 Tagen beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden (Art. 56, 57 und 60 ATSG). Damit ist der Schadenersatzprozess gemäss Art. 52 AHVG, bisher ein "Gemisch von ursprünglicher und nachträglicher Verwaltungsgerichtsbarkeit" (ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER, [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 115), dem üblichen Rechtspflegeverfahren der Sozialversicherung angepasst worden.
3.
3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind dessen materielle Bestimmungen auf die beim In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich - vom kantonalen Verfahrensrecht abgesehen - mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Vorschriften verhält, lässt sich dem ATSG nicht entnehmen. Es fehlt eine ausdrückliche Übergangsordnung zum anwendbaren Recht für den Fall, dass die Schadenersatzverfügung noch unter dem alten Recht erging und hiegegen bis Ende 2002 oder nach In-Kraft-Treten des ATSG Einspruch erhoben worden ist. Es stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskassen in solchen Fällen weiterhin befugt sind, den Schadenersatzanspruch klageweise geltend zu machen oder ob sie einen Einspracheentscheid zu erlassen haben, der dem Betroffenen das Anfechtungsobjekt verschafft, um den Beschwerdeweg an das kantonale und allenfalls das Eidgenössische Versicherungsgericht beschreiten zu können.
3.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Soweit allerdings eine Frist im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes noch nicht abgelaufen ist, richten sich der Fristenlauf und die allfällige Rechtsmittelinstanz nach dem bisherigen Recht (so auch Art. 117 MVG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 8 zu Art. 82). Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
3.3
3.3.1 Es fragt sich vorab, ob der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit der neuen Verfahrensbestimmungen zum Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG insofern eine Ausnahme im Sinne von BGE 112 V 360 Erw. 4a erleidet, als hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist. Die Rechtsprechung hat dies bejaht bei der fundamental neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung, welche das BVG gebracht hat (BGE 112 V 356). Diese Voraussetzungen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch als erfüllt betrachtet bei der durch das KVG mit In-Kraft-Treten am 1. Januar 1996 eingeführten grundlegend neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung mit dem Splitting des anwendbaren Verfahrensrechts und der Rechtswege für den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung einerseits und denjenigen der Zusatzversicherungen anderseits (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 315). Verneint hat das Gericht eine solche Ausnahmesituation trotz Totalrevision nach In-Kraft-Treten des revidierten MVG vom 19. Juni 1992; die sofortige Anwendung des neuen Rechts sei zweckmässig und geboten, es sei keine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden, mithin bestehe zwischen altem und neuem Recht eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems (SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b). Eine solche Kontinuität wurde auch bei der Ablösung des zweiten Titels des KUVG durch das UVG bejaht; diese Gesetzesrevision habe prozessual nur punktuelle Änderungen gebracht (BGE 111 V 46 Erw. 4).
3.3.2 Altrechtlich wurde das Schadenersatzverfahren mit einer Verfügung ausgelöst, deren Rechtmässigkeit mit Einspruch bestritten werden konnte, worauf die Ausgleichskasse den Klageweg zu beschreiten hatte. Neurechtlich ist der Schadenersatz ebenfalls durch Verfügung geltend zu machen, der Einspruch wird durch die Einsprache ersetzt und die Klage durch die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid. Diese Neuerungen rühren zwar an das (zivilprozessuale) Fundament des bisherigen Verfahrens mit einem Wechsel der Parteirollen, indem nunmehr der von der Verwaltung Belangte beschwerdeweise an das kantonale Gericht gelangen muss, wenn er die Schadenersatzforderung bestreiten will. Neue Zuständigkeiten werden jedoch nicht geschaffen. Die Änderungen sind alles in allem besehen nicht so tief greifend wie bei anderen gesetzlichen Erlassen, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht die Weitergeltung alten Rechts als geboten erachtet hat. Nach Ablösung der Schadenersatzklage durch die Einführung des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens ist nun aber - anders als in den übrigen, vom ATSG erfassten Rechtsgebieten - nicht an den Erlass bzw. den Versand der Schadenersatzverfügung, sondern an die Klageerhebung nach Einspruch anzuknüpfen. Zu einer Bezugnahme auf einen anderen Zeitpunkt besteht nach dem Wegfall der Klagemöglichkeit und angesichts der auch unter neuem Recht sinngemäss passenden, nach altem Recht mit Rechtsmittelbelehrung eröffneten 30-tägigen "Einspruchsfrist" keine Veranlassung. Es lässt sich beim Vergleich des alt- und neurechtlichen Verfahrens trotz Eliminierung des aus der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege stammenden Elements Klage namentlich nicht sagen, es bestehe überhaupt keine Verzahnung zwischen altem und neuem Verfahrensrecht und in diesem Sinne keine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems. Das ATSG hat nur koordinierende und harmonisierende Funktion, womit genügend Verbindungen zum bisherigen Recht bestehen, um eine gewisse Kontinuität zu bejahen. Die Vernetzung des ATSG als Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts mit der bisherigen Rechtsordnung ist derart eng, dass bei grundsätzlicher Betrachtungsweise mehr für die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Sozialversicherungs- und Beschwerdeverfahrens des ATSG spricht, das die Klage für die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG ausschliesst. Dies bedeutet, dass sich das Verfahren bei einer Klage, die noch im Jahre 2002 eingereicht wurde, nach altem Recht richtet; andernfalls ist das ATSG anwendbar.
3.4
3.4.1 Nach KIESER (a.a.O., N 8 zu Art. 82) treten die formellen Bestimmungen des ATSG, d.h. die Art. 27-62, sofort in Kraft. Soweit allerdings eine Frist im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes noch nicht abgelaufen sei, richteten sich Fristenlauf und allfällige Rechtsmittelinstanz nach dem bisherigen Recht, analog der intertemporalrechtlichen Regelung von Art. 117 MVG (vgl. Urteil S. vom 28. Mai 2003, U 255/01). Auch dies spricht nicht dagegen, ab 1. Januar 2003 keine Schadenersatzklagen nach Art. 52 AHVG mehr zuzulassen. Art. 117 MVG bestimmt, dass sich Fristen und Zuständigkeit nach dem alten Recht richten, wenn die Fristen zur Anfechtung von Verfügungen der Militärversicherung im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Gesetzes nicht abgelaufen sind. Diese punktuelle Nachwirkung des alten Rechts war notwendig, weil sowohl Fristen wie Zuständigkeit im MVG gegenüber dem aMVG geändert worden sind (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 2-4 zu Art. 117). Aus dieser verfahrensrechtlichen Übergangsbestimmung lässt sich daher nichts Zwingendes gegen die von der Vorinstanz eingeschlagene Praxis einwenden.
3.4.2 Ebenso wenig kann hiegegen der Umstand ins Feld geführt werden, dass die Gesetze im prozessualen intertemporalen Kollisionsrecht in der Regel an den Zeitpunkt der Eröffnung der anfechtbaren Verfügungen und Entscheide anknüpfen, um allfällige Änderungen der Rechtsmittelfristen während laufender Frist zu vermeiden. Findet die Eröffnung vor dem In-Kraft-Treten des neuen Prozessrechts statt, so ist das alte, im andern Fall das neue Recht anwendbar (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 1983, 2. Halbbd., S. 223). Im vorliegenden Fall war die altrechtlich ergangene Schadenersatzverfügung nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar, weil der Klageweg vorgeschrieben war.
3.5 Wenn für die Rechtswahl ausschlaggebend wäre, ob bei Erlass der Schadenersatzverfügungen vor dem 31. Dezember 2002 im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG noch Einspruchsfristen liefen, ergäbe sich folgende unterschiedliche Rechtslage: Im Jahr 2003 eingereichte Einsprüche nach Art. 81 Abs. 2 AHVV würden eine Frist für eine Klage auslösen, die es nach neuem Recht nicht mehr gibt. Der Einspruch müsste in eine Einsprache im Sinne von Art. 52 ATSG umgedeutet werden, der ein Einspracheentscheid mit Beschwerdemöglichkeit folgt. Soweit die Einsprüche noch unter altem Recht erhoben wurden, begänne die Klagefrist nach Art. 81 Abs. 3 AHVV über den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG hinaus zu laufen, womit altes Recht weiterhin anwendbar wäre. Die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens vom Zeitpunkt des Einspruchs abhängig zu machen, hätte unterschiedliche Verfahrensabläufe zur Folge, und dies unter Umständen in ein und demselben Fall mit mehreren Belangten. Rechtsgleiche Behandlung und Praktikabilität gebieten indessen eine integrale Anwendung des formellen neuen Rechts ab 1. Januar 2003, wie es dem intertemporalrechtlichen Grundsatz entspricht.
3.6
3.6.1 Dieser Auffassung kann nicht entgegengehalten werden, mit der Schadenersatzverfügung sei die Forderung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 ATSG "festgesetzt" worden, womit altes Recht anwendbar sei. Denn bei dieser Norm geht es um rechtskräftig festgesetzte Leistungen und Forderungen, was bei einer Verfügung nach Art. 81 Abs. 1 AHVV, gegen die Einspruch einhoben wurde oder noch erhoben werden kann, nicht der Fall ist.
Ebenso wenig kann dem Einwand der Ausgleichskasse, sie sei zur Vermeidung der Verwirkungsfolge gezwungen gewesen, Klage einzureichen, gefolgt werden. Mit dem Erlass eines Einspracheentscheides nach dem 1. Januar 2003 konnte die Kasse keinen Rechtsverlust erleiden. Mit der sofortigen, stufengerechten Anwendung der neuen formellrechtlichen Bestimmungen ist die Durchsetzbarkeit der Schadenersatzforderungen der Ausgleichskasse gewährleistet. Weder die Kasse noch der als Schadenersatzpflichtiger Belangte werden in ihren Rechten beschnitten.
4. Seinem Wesen nach ist der Einspruch gemäss Art. 81 Abs. 2 AHVV, der eine andere Funktion hatte, auch ohne jede Begründung gültig, sofern daraus der klare Wille zum Einspruch hervorgeht (BGE 128 V 91 Erw. 3b/aa, BGE 117 V 134 Erw. 5). Demgegenüber muss die Einsprache nach Art. 52 ATSG ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Wird ein altrechtlicher Einspruch unter dem neuen Recht als Einsprache qualifiziert und behandelt, ist bei Fehlen eines Antrags oder einer Begründung von der Kasse eine Nachfrist im Sinne des neuen Rechts anzusetzen: Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Art. 10 Abs. 1 ATSV nicht, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten werde (Art. 10 Abs. 5 ATSV).
5. Nach dem Gesagten ist mangels anders lautender Übergangsbestimmungen das ATSG, welches das Klageverfahren abgeschafft hat, in Nachachtung eines allgemein gültigen intertemporalrechtlichen Grundsatzes ab 1. Januar 2003 sofort anwendbar, weshalb der angefochtene Nichteintretensentscheid bundesrechtskonform ist.
6. (Gerichtskosten)
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Art. 52 LAVS; art. 81 OAVS (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 52 cpv. 1 e 2, art. 56, art. 57 e art. 60 LPGA: Diritto transitorio. Se l'azione di risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su opposizione impugnabile in via di ricorso.
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130 V 103
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130 V 103
Sachverhalt ab Seite 103
A. Der 1952 geborene H., verheiratet und Vater von zwei Kindern, arbeitete vom 1. Juli 1986 bis 31. Januar 1996, zuletzt als Vizedirektor, bei der Bank X. und war dadurch bei der Vorsorgestiftung für das Personal der Bank X. (nachfolgend Vorsorgestiftung) vorsorgeversichert. Am 20. November 1996 stellte er ein Gesuch um Barauszahlung der Austrittsleistung infolge Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Das Gesuch enthielt eine Unterschrift, welche auf seine Ehefrau M. lautete und mit welcher sich diese mit der Barauszahlung einverstanden erklärte. Am 28. November 1996 überwies die Vorsorgestiftung die Austrittsleistung von insgesamt Fr. 226'480.20 (inkl. Verzugszinsen) auf ein Konto von H. Am 10. November 1998 starb H. Das daraufhin errichtete öffentliche Inventar ergab einen erheblichen Passivenüberschuss. In der Folge wandte sich M. an die Vorsorgestiftung und erkundigte sich nach dem Verbleib der Austrittsleistung ihres verstorbenen Ehemannes. Dabei erklärte sie, dass die Unterschrift zur Barauszahlung nicht von ihr stamme und dass der gemeinsame Haushalt per 1. Mai 1996 aufgelöst worden sei. Die Vorsorgestiftung verneinte in der Folge eine Leistungspflicht.
B. Am 17. November 1999 liessen M. und ihre beiden Töchter gegen die Vorsorgestiftung Klage erheben, zunächst mit dem Antrag auf Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen, später in der Replik einer Austrittsleistung. Nach Einholen eines Schriftgutachtens vom 26. September 2000 der kriminaltechnischen Abteilung der Kantonspolizei Y. über die Echtheit der Unterschrift von M. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage mit Entscheid vom 24. Januar 2001 in dem Sinne gut, als es die Vorsorgestiftung verpflichtete, den Betrag von Fr. 217'508.- zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 1. Februar 1996 auf ein von M. zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu überweisen.
C. Die Vorsorgestiftung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen keinen Anspruch auf Freizügigkeitsleistung haben.
M. und ihre beiden Töchter lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem zusätzlichen Antrag, die Vorsorgestiftung sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 217'508.- zuzüglich Verzugszinsen gemäss Art. 7 FZV seit dem 1. Februar 1996 der Auffangeinrichtung zu überweisen, damit diese den Beschwerdegegnerinnen gestützt auf deren Reglement Hinterlassenenleistungen ausrichten könne.
D. Am 10. Oktober 2003 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 44 Erw. 1b, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
1.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 41 entschieden hat, ist nach der mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts durch den Gesetzgeber getroffenen Koordination zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsgericht (Art. 141/142 ZGB, Art. 25a FZG) grundsätzlich die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung der Frage zu bejahen, ob während der Ehe eine gültige Barauszahlung durch die Vorsorgeeinrichtung erfolgt ist. Bei den Austrittsleistungen handelt es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem Freizügigkeitsgesetz unterstehen (HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52), und für die im Falle der Nichteinigung (Art. 142 ZGB, Art. 25a FZG) - abgesehen vom Teilungsschlüssel - das Sozialversicherungsgericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig ist. So wird insbesondere auch im Schrifttum die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht (THOMAS GEISER, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht [Art. 123 ZGB], in: ZBJV 2000 S. 104 Ziff. 6.3; CHRISTIAN ZÜND, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG], in: SZS 2000 S. 426). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es nicht um einen schadenersatzrechtlichen Anspruch, sondern um die vorsorgerechtliche Frage, ob eine rechtmässige Barauszahlung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FZG vorliegt und welche vorsorgerechtlichen Folgen im Falle der Unzulässigkeit der Barauszahlung sich ergeben. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat damit zu Recht seine sachliche Zuständigkeit bejaht.
2.
2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 FZG haben Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung. Treten sie in eine neue Vorsorgeeinrichtung ein, so hat die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen (Art. 3 Abs. 1 FZG). Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben nach Art. 4 Abs. 1 FZG ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen. Bleibt diese Mitteilung aus, so hat die Vorsorgeeinrichtung spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung samt Verzugszins der Auffangeinrichtung nach Art. 60 BVG zu überweisen (Art. 4 Abs. 2 FZG). Nach Art. 5 Abs. 1 FZG kann die versicherte Person die Barauszahlung der Austrittsleistung u.a. verlangen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr untersteht (lit. b). An verheiratete Anspruchsberechtigte ist die Barauszahlung gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt. Kann die Zustimmung nicht eingeholt werden oder wird sie ohne triftigen Grund verweigert, so kann nach Art. 5 Abs. 3 FZG das Gericht angerufen werden.
2.2 Nach dem Konzept der beruflichen Vorsorge, das in den Art. 3 und 4 des FZG zum Ausdruck kommt, soll der Vorsorgeschutz während der gesamten Aktivitätsdauer eines Versicherten aufrechterhalten bleiben. Eine Barauszahlung der Austrittsleistung ist - abgesehen vom Vorbezug für Wohneigentum (Art. 30c BVG) - nur in den drei in Art. 5 Abs. 1 FZG erwähnten Fällen möglich. Bei verheirateten Anspruchsberechtigten ist die Barauszahlung überdies nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt (Art. 5 Abs. 2 FZG). Dieser Abs. 2 schränkt zum Schutze der Familie die Möglichkeiten der Barauszahlung ein. Diese wird von der schriftlichen Zustimmung des andern Ehegatten abhängig gemacht. Damit kann ein Entscheid, der letztlich beide Ehepartner trifft und auch Auswirkungen auf ihre Kinder hat, nicht mehr von einem Ehegatten allein getroffen werden. Dieses Zustimmungserfordernis ist der Bürgschaft (Art. 494 Abs. 1 OR), dem Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR) und dem Mietrecht (Art. 266m OR) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576; vgl. auch Art. 169 ZGB und Art. 30c Abs. 5 BVG). Der in Art. 5 Abs. 2 FZG enthaltene Schutzgedanke hat mit dem am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen revidierten Scheidungsrecht noch an Bedeutung gewonnen, weil inskünftig die während der Dauer der Ehe erworbene Austrittsleistung grundsätzlich hälftig zu teilen ist (Art. 122 ZGB; Art. 22 FZG; ZÜND, a.a.O., S. 420 f.; derselbe, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, in: AJP 2002 S. 663). Wegen diesem Schutzgedanken ist die Zustimmung des Ehegatten an die Schriftform gebunden (Art. 5 Abs. 2 FZG), währenddem das Gesuch um Barauszahlung als solches formfrei möglich ist (BGE 121 III 34 Erw. 2c mit Hinweisen; SZS 2003 S. 524). Bei verheirateten Ehegatten ist mithin die Barauszahlung der Austrittsleistung ein zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft.
2.3 Im vorliegenden Fall steht auf Grund des Schriftgutachtens der kriminaltechnischen Abteilung der Kantonspolizei Y. vom 26. September 2000 fest, dass die Unterschrift der Ehefrau auf dem Barauszahlungsgesuch gefälscht ist. Unter diesen Umständen ermangelte die Barauszahlung der Austrittsleistung vom 28. November 1996 durch die Beschwerdeführerin der tatsächlichen Zustimmung der Ehegattin des Versicherten.
3.
3.1 Es stellt sich die Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung wegen der tatsächlich nicht vorhandenen Zustimmung der Ehegattin die Austrittsleistung durch Barauszahlung an den Ehemann nicht mit befreiender Wirkung erbringen konnte, mit der Folge, dass sie nochmals leisten muss, oder ob die Vorsorgeeinrichtung mit befreiender Wirkung leisten konnte, wenn sie nachweist, dass sie bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt vom Vorliegen der Zustimmung der Ehefrau ausgehen durfte.
Während das kantonale Gericht gestützt auf Art. 11 Abs. 2 OR und unter Hinweis auf Äusserungen im Schrifttum (GEISER, a.a.O., S. 102 f. und ZÜND, a.a.O. in SZS 2000 S. 422 f.) eine zusätzliche Zahlung an den anderen Ehegatten bejaht, ohne dass es auf das Verhalten der Pensionskasse ankäme, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, eine Doppelzahlung falle nur in Betracht, wenn sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt habe.
3.2 Der Gesetzgeber hat die Folgen einer ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung nicht ausdrücklich geregelt. Art. 5 Abs. 2 FZG hält lediglich fest, dass an verheiratete Anspruchsberechtigte die Barauszahlung nur "zulässig" ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt ("...le paiement en espèces ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint"; "...il pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge"). Der bundesrätlichen Botschaft lässt sich hiezu einzig entnehmen, dass ein solches "Zustimmungserfordernis" bereits bei der Bürgschaft, beim Abzahlungskauf und im Mietrecht bestehe (BBl 1992 III 576; Erw. 2.2 hievor). Aus den Beratungen im Ständerat im Zusammenhang mit dem Barauszahlungstatbestand der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ergibt sich indessen, dass eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zwar Gefahr läuft, die Austrittsleistung zweimal erbringen zu müssen, wenn sie eine Barauszahlung trotz fehlender Voraussetzungen vornimmt und sie dies bei sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts hätte merken müssen. So hielt Bundesrat Koller "zuhanden des Amtlichen Bulletins" fest, "dass es nach unserer Auffassung genügt, wenn sich eine Vorsorgeeinrichtung bei der AHV-Ausgleichskasse erkundigt, ob der Vorsorgenehmer als Selbständigerwerbender registriert ist. Dann hat die Kasse ihre Sorgfaltspflicht erfüllt und kann deshalb der Gefahr, zweimal auszahlen zu müssen, entgehen" (Amtl. Bull. 1993 S 564; vgl. auch 565 [Votum Bundesrat Koller]). Diese Aussage im Gesetzgebungsverfahren verdeutlicht andererseits aber auch, dass eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge bei Erfüllung der gebotenen Sorgfalt trotz unzulässiger Barauszahlung mit befreiender Wirkung an den ausgetretenen Versicherten leisten kann. Insoweit ergibt sich im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 FZG eine andere Rechtsfolge als bei den verwandten Bestimmungen im Bürgschaftsrecht (Art. 494 Abs. 1 und 3 OR; BGE 106 II 161), zum Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR), im Mietrecht (Art. 266m in Verbindung mit Art. 266o OR) und im Eherecht (Art. 169 ZGB; BGE 118 II 490 f. Erw. 2), wo die fehlende oder formungültige Zustimmung des Ehegatten zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ohne dass sich der Vertragspartner des andern Ehegatten auf seinen guten Glauben berufen kann (BGE 118 II 490 f. Erw. 2, BGE 115 II 361).
3.3 Mit der Barauszahlung an ihren Versicherten anstelle der Überweisung auf ein Freizügigkeitskonto hat die Beschwerdeführerin die Austrittsleistung nicht gehörig erbracht. Nach der Einleitung des Reglementes Ausgabe 1995 wird der Vorsorgeplan der Beschwerdeführerin als "Leistungsprimatplan" gemäss Art. 16 FZG geführt, wobei mindestens die Minimalleistungen gemäss BVG zu erbringen sind. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich somit um eine sogenannt umhüllende Kasse, welche die weitergehende Vorsorge unter Einschluss des BVG betreibt. Im Bereich der weitergehenden Vorsorge wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (BGE 129 III 307 Erw. 2.2 mit Hinweis auf BGE 118 V 232 Erw. 4b und BGE 122 V 145 Erw. 4b). Bei nicht gehöriger Erfüllung dieses Vorsorgevertrages gelangen daher die in Art. 97 ff. OR festgelegten Regeln zur Anwendung. Nach Art. 97 Abs. 1 OR hat der Schuldner, wenn die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden kann, für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Gemäss Art. 99 Abs. 1 OR haftet der Schuldner im allgemeinen für jedes Verschulden. Im Rahmen dieser Bestimmung genügt in verschuldensmässiger Hinsicht leichte Fahrlässigkeit (WOLFGANG WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 6 zu Art. 99). Eine solche ist bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen Sorgfalt gegeben (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz 863), das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den eine gewissenhafte und sachkundige Einrichtung der beruflichen Vorsorge in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben beachten würde, abgewichen wird (vgl. BGE 128 V 132 Erw. 4e; WIEGAND, a.a.O., N 9 zu Art. 99). Im Folgenden ist daher zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Verletzung der ihr zukommenden Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann, weil sie die (gefälschte) Unterschrift auf dem Auszahlungsformular nicht überprüft hat. Diese Frage ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen.
3.4 Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Unterschrift der Ehefrau des Versicherten nicht bekannt war. Nachdem das Barauszahlungsgesuch am 20. November 1996 gestellt worden war, hat die Beschwerdeführerin die eingereichten Unterlagen betreffend Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit geprüft. Hingegen hat sie unbestrittenermassen hinsichtlich der Zustimmung der Ehegattin keine weiteren Schritte unternommen, sondern auf die vermeintliche Unterschrift abgestellt. In diesem Zusammenhang ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführerin der Versicherte, welcher jahrelang als Vizedirektor mit guten Arbeitszeugnissen und damit in einer Vertrauensstellung bei der Stifterfirma tätig war, bekannt war. Sie durfte unter diesen Umständen auf dessen Seriosität vertrauen, zumal es sich um die firmeneigene Pensionskasse mit überschaubaren Verhältnissen handelte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zum damaligen Zeitpunkt die Unterschriften der Ehegatten in der Regel nicht überprüften. Das BSV wies erstmals in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 51 vom 22. Juni 2000 in Rz 302 auf in der Vergangenheit vorgekommene Missbräuche hin und mahnte die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zur Vorsicht. Angesichts dieser Umstände, namentlich der beruflichen Stellung des Versicherten, musste die Beschwerdeführerin nicht damit rechnen, dass der Versicherte die Unterschrift seiner Ehegattin fälscht und sie durch ein strafbares Verhalten zur Barauszahlung veranlasst. Der Beschwerdeführerin kann mithin keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden. Anders verhielte es sich, wenn eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge nach dem Hinweis in der erwähnten bundesamtlichen Mitteilung Nr. 51 vom 22. Juni 2000 unbesehen auf eine ihr nicht bekannte Unterschrift der Ehegattin eines Versicherten abgestellt hätte.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerinnen keinen Anspruch auf die Austrittsleistung haben, da die Beschwerdeführerin anlässlich der Barauszahlung ihre Sorgfaltspflicht nicht verletzt hat. Dies führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Abweisung der Klage vom 17. November 1999.
4. (Parteientschädigung)
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Art. 5 Abs. 2 FZG; Art. 97 ff. OR: Zustimmung des Ehegatten zur Barauszahlung. Die Rechtsfolgen fehlender Zustimmung des Ehegatten zur Barauszahlung beurteilen sich bei einem vertraglichen Vorsorgeverhältnis nach den Art. 97 ff. OR (Erw. 3.2 und 3.3).
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130 V 103
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Sachverhalt ab Seite 103
A. Der 1952 geborene H., verheiratet und Vater von zwei Kindern, arbeitete vom 1. Juli 1986 bis 31. Januar 1996, zuletzt als Vizedirektor, bei der Bank X. und war dadurch bei der Vorsorgestiftung für das Personal der Bank X. (nachfolgend Vorsorgestiftung) vorsorgeversichert. Am 20. November 1996 stellte er ein Gesuch um Barauszahlung der Austrittsleistung infolge Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Das Gesuch enthielt eine Unterschrift, welche auf seine Ehefrau M. lautete und mit welcher sich diese mit der Barauszahlung einverstanden erklärte. Am 28. November 1996 überwies die Vorsorgestiftung die Austrittsleistung von insgesamt Fr. 226'480.20 (inkl. Verzugszinsen) auf ein Konto von H. Am 10. November 1998 starb H. Das daraufhin errichtete öffentliche Inventar ergab einen erheblichen Passivenüberschuss. In der Folge wandte sich M. an die Vorsorgestiftung und erkundigte sich nach dem Verbleib der Austrittsleistung ihres verstorbenen Ehemannes. Dabei erklärte sie, dass die Unterschrift zur Barauszahlung nicht von ihr stamme und dass der gemeinsame Haushalt per 1. Mai 1996 aufgelöst worden sei. Die Vorsorgestiftung verneinte in der Folge eine Leistungspflicht.
B. Am 17. November 1999 liessen M. und ihre beiden Töchter gegen die Vorsorgestiftung Klage erheben, zunächst mit dem Antrag auf Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen, später in der Replik einer Austrittsleistung. Nach Einholen eines Schriftgutachtens vom 26. September 2000 der kriminaltechnischen Abteilung der Kantonspolizei Y. über die Echtheit der Unterschrift von M. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage mit Entscheid vom 24. Januar 2001 in dem Sinne gut, als es die Vorsorgestiftung verpflichtete, den Betrag von Fr. 217'508.- zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 1. Februar 1996 auf ein von M. zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu überweisen.
C. Die Vorsorgestiftung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen keinen Anspruch auf Freizügigkeitsleistung haben.
M. und ihre beiden Töchter lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem zusätzlichen Antrag, die Vorsorgestiftung sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 217'508.- zuzüglich Verzugszinsen gemäss Art. 7 FZV seit dem 1. Februar 1996 der Auffangeinrichtung zu überweisen, damit diese den Beschwerdegegnerinnen gestützt auf deren Reglement Hinterlassenenleistungen ausrichten könne.
D. Am 10. Oktober 2003 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 44 Erw. 1b, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
1.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 41 entschieden hat, ist nach der mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts durch den Gesetzgeber getroffenen Koordination zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsgericht (Art. 141/142 ZGB, Art. 25a FZG) grundsätzlich die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung der Frage zu bejahen, ob während der Ehe eine gültige Barauszahlung durch die Vorsorgeeinrichtung erfolgt ist. Bei den Austrittsleistungen handelt es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem Freizügigkeitsgesetz unterstehen (HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52), und für die im Falle der Nichteinigung (Art. 142 ZGB, Art. 25a FZG) - abgesehen vom Teilungsschlüssel - das Sozialversicherungsgericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig ist. So wird insbesondere auch im Schrifttum die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht (THOMAS GEISER, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht [Art. 123 ZGB], in: ZBJV 2000 S. 104 Ziff. 6.3; CHRISTIAN ZÜND, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG], in: SZS 2000 S. 426). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es nicht um einen schadenersatzrechtlichen Anspruch, sondern um die vorsorgerechtliche Frage, ob eine rechtmässige Barauszahlung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FZG vorliegt und welche vorsorgerechtlichen Folgen im Falle der Unzulässigkeit der Barauszahlung sich ergeben. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat damit zu Recht seine sachliche Zuständigkeit bejaht.
2.
2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 FZG haben Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung. Treten sie in eine neue Vorsorgeeinrichtung ein, so hat die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen (Art. 3 Abs. 1 FZG). Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben nach Art. 4 Abs. 1 FZG ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen. Bleibt diese Mitteilung aus, so hat die Vorsorgeeinrichtung spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung samt Verzugszins der Auffangeinrichtung nach Art. 60 BVG zu überweisen (Art. 4 Abs. 2 FZG). Nach Art. 5 Abs. 1 FZG kann die versicherte Person die Barauszahlung der Austrittsleistung u.a. verlangen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr untersteht (lit. b). An verheiratete Anspruchsberechtigte ist die Barauszahlung gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt. Kann die Zustimmung nicht eingeholt werden oder wird sie ohne triftigen Grund verweigert, so kann nach Art. 5 Abs. 3 FZG das Gericht angerufen werden.
2.2 Nach dem Konzept der beruflichen Vorsorge, das in den Art. 3 und 4 des FZG zum Ausdruck kommt, soll der Vorsorgeschutz während der gesamten Aktivitätsdauer eines Versicherten aufrechterhalten bleiben. Eine Barauszahlung der Austrittsleistung ist - abgesehen vom Vorbezug für Wohneigentum (Art. 30c BVG) - nur in den drei in Art. 5 Abs. 1 FZG erwähnten Fällen möglich. Bei verheirateten Anspruchsberechtigten ist die Barauszahlung überdies nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt (Art. 5 Abs. 2 FZG). Dieser Abs. 2 schränkt zum Schutze der Familie die Möglichkeiten der Barauszahlung ein. Diese wird von der schriftlichen Zustimmung des andern Ehegatten abhängig gemacht. Damit kann ein Entscheid, der letztlich beide Ehepartner trifft und auch Auswirkungen auf ihre Kinder hat, nicht mehr von einem Ehegatten allein getroffen werden. Dieses Zustimmungserfordernis ist der Bürgschaft (Art. 494 Abs. 1 OR), dem Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR) und dem Mietrecht (Art. 266m OR) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576; vgl. auch Art. 169 ZGB und Art. 30c Abs. 5 BVG). Der in Art. 5 Abs. 2 FZG enthaltene Schutzgedanke hat mit dem am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen revidierten Scheidungsrecht noch an Bedeutung gewonnen, weil inskünftig die während der Dauer der Ehe erworbene Austrittsleistung grundsätzlich hälftig zu teilen ist (Art. 122 ZGB; Art. 22 FZG; ZÜND, a.a.O., S. 420 f.; derselbe, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, in: AJP 2002 S. 663). Wegen diesem Schutzgedanken ist die Zustimmung des Ehegatten an die Schriftform gebunden (Art. 5 Abs. 2 FZG), währenddem das Gesuch um Barauszahlung als solches formfrei möglich ist (BGE 121 III 34 Erw. 2c mit Hinweisen; SZS 2003 S. 524). Bei verheirateten Ehegatten ist mithin die Barauszahlung der Austrittsleistung ein zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft.
2.3 Im vorliegenden Fall steht auf Grund des Schriftgutachtens der kriminaltechnischen Abteilung der Kantonspolizei Y. vom 26. September 2000 fest, dass die Unterschrift der Ehefrau auf dem Barauszahlungsgesuch gefälscht ist. Unter diesen Umständen ermangelte die Barauszahlung der Austrittsleistung vom 28. November 1996 durch die Beschwerdeführerin der tatsächlichen Zustimmung der Ehegattin des Versicherten.
3.
3.1 Es stellt sich die Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung wegen der tatsächlich nicht vorhandenen Zustimmung der Ehegattin die Austrittsleistung durch Barauszahlung an den Ehemann nicht mit befreiender Wirkung erbringen konnte, mit der Folge, dass sie nochmals leisten muss, oder ob die Vorsorgeeinrichtung mit befreiender Wirkung leisten konnte, wenn sie nachweist, dass sie bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt vom Vorliegen der Zustimmung der Ehefrau ausgehen durfte.
Während das kantonale Gericht gestützt auf Art. 11 Abs. 2 OR und unter Hinweis auf Äusserungen im Schrifttum (GEISER, a.a.O., S. 102 f. und ZÜND, a.a.O. in SZS 2000 S. 422 f.) eine zusätzliche Zahlung an den anderen Ehegatten bejaht, ohne dass es auf das Verhalten der Pensionskasse ankäme, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, eine Doppelzahlung falle nur in Betracht, wenn sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt habe.
3.2 Der Gesetzgeber hat die Folgen einer ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung nicht ausdrücklich geregelt. Art. 5 Abs. 2 FZG hält lediglich fest, dass an verheiratete Anspruchsberechtigte die Barauszahlung nur "zulässig" ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt ("...le paiement en espèces ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint"; "...il pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge"). Der bundesrätlichen Botschaft lässt sich hiezu einzig entnehmen, dass ein solches "Zustimmungserfordernis" bereits bei der Bürgschaft, beim Abzahlungskauf und im Mietrecht bestehe (BBl 1992 III 576; Erw. 2.2 hievor). Aus den Beratungen im Ständerat im Zusammenhang mit dem Barauszahlungstatbestand der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ergibt sich indessen, dass eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zwar Gefahr läuft, die Austrittsleistung zweimal erbringen zu müssen, wenn sie eine Barauszahlung trotz fehlender Voraussetzungen vornimmt und sie dies bei sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts hätte merken müssen. So hielt Bundesrat Koller "zuhanden des Amtlichen Bulletins" fest, "dass es nach unserer Auffassung genügt, wenn sich eine Vorsorgeeinrichtung bei der AHV-Ausgleichskasse erkundigt, ob der Vorsorgenehmer als Selbständigerwerbender registriert ist. Dann hat die Kasse ihre Sorgfaltspflicht erfüllt und kann deshalb der Gefahr, zweimal auszahlen zu müssen, entgehen" (Amtl. Bull. 1993 S 564; vgl. auch 565 [Votum Bundesrat Koller]). Diese Aussage im Gesetzgebungsverfahren verdeutlicht andererseits aber auch, dass eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge bei Erfüllung der gebotenen Sorgfalt trotz unzulässiger Barauszahlung mit befreiender Wirkung an den ausgetretenen Versicherten leisten kann. Insoweit ergibt sich im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 FZG eine andere Rechtsfolge als bei den verwandten Bestimmungen im Bürgschaftsrecht (Art. 494 Abs. 1 und 3 OR; BGE 106 II 161), zum Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR), im Mietrecht (Art. 266m in Verbindung mit Art. 266o OR) und im Eherecht (Art. 169 ZGB; BGE 118 II 490 f. Erw. 2), wo die fehlende oder formungültige Zustimmung des Ehegatten zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ohne dass sich der Vertragspartner des andern Ehegatten auf seinen guten Glauben berufen kann (BGE 118 II 490 f. Erw. 2, BGE 115 II 361).
3.3 Mit der Barauszahlung an ihren Versicherten anstelle der Überweisung auf ein Freizügigkeitskonto hat die Beschwerdeführerin die Austrittsleistung nicht gehörig erbracht. Nach der Einleitung des Reglementes Ausgabe 1995 wird der Vorsorgeplan der Beschwerdeführerin als "Leistungsprimatplan" gemäss Art. 16 FZG geführt, wobei mindestens die Minimalleistungen gemäss BVG zu erbringen sind. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich somit um eine sogenannt umhüllende Kasse, welche die weitergehende Vorsorge unter Einschluss des BVG betreibt. Im Bereich der weitergehenden Vorsorge wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (BGE 129 III 307 Erw. 2.2 mit Hinweis auf BGE 118 V 232 Erw. 4b und BGE 122 V 145 Erw. 4b). Bei nicht gehöriger Erfüllung dieses Vorsorgevertrages gelangen daher die in Art. 97 ff. OR festgelegten Regeln zur Anwendung. Nach Art. 97 Abs. 1 OR hat der Schuldner, wenn die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden kann, für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Gemäss Art. 99 Abs. 1 OR haftet der Schuldner im allgemeinen für jedes Verschulden. Im Rahmen dieser Bestimmung genügt in verschuldensmässiger Hinsicht leichte Fahrlässigkeit (WOLFGANG WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 6 zu Art. 99). Eine solche ist bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen Sorgfalt gegeben (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz 863), das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den eine gewissenhafte und sachkundige Einrichtung der beruflichen Vorsorge in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben beachten würde, abgewichen wird (vgl. BGE 128 V 132 Erw. 4e; WIEGAND, a.a.O., N 9 zu Art. 99). Im Folgenden ist daher zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Verletzung der ihr zukommenden Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann, weil sie die (gefälschte) Unterschrift auf dem Auszahlungsformular nicht überprüft hat. Diese Frage ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen.
3.4 Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Unterschrift der Ehefrau des Versicherten nicht bekannt war. Nachdem das Barauszahlungsgesuch am 20. November 1996 gestellt worden war, hat die Beschwerdeführerin die eingereichten Unterlagen betreffend Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit geprüft. Hingegen hat sie unbestrittenermassen hinsichtlich der Zustimmung der Ehegattin keine weiteren Schritte unternommen, sondern auf die vermeintliche Unterschrift abgestellt. In diesem Zusammenhang ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführerin der Versicherte, welcher jahrelang als Vizedirektor mit guten Arbeitszeugnissen und damit in einer Vertrauensstellung bei der Stifterfirma tätig war, bekannt war. Sie durfte unter diesen Umständen auf dessen Seriosität vertrauen, zumal es sich um die firmeneigene Pensionskasse mit überschaubaren Verhältnissen handelte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zum damaligen Zeitpunkt die Unterschriften der Ehegatten in der Regel nicht überprüften. Das BSV wies erstmals in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 51 vom 22. Juni 2000 in Rz 302 auf in der Vergangenheit vorgekommene Missbräuche hin und mahnte die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zur Vorsicht. Angesichts dieser Umstände, namentlich der beruflichen Stellung des Versicherten, musste die Beschwerdeführerin nicht damit rechnen, dass der Versicherte die Unterschrift seiner Ehegattin fälscht und sie durch ein strafbares Verhalten zur Barauszahlung veranlasst. Der Beschwerdeführerin kann mithin keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden. Anders verhielte es sich, wenn eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge nach dem Hinweis in der erwähnten bundesamtlichen Mitteilung Nr. 51 vom 22. Juni 2000 unbesehen auf eine ihr nicht bekannte Unterschrift der Ehegattin eines Versicherten abgestellt hätte.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerinnen keinen Anspruch auf die Austrittsleistung haben, da die Beschwerdeführerin anlässlich der Barauszahlung ihre Sorgfaltspflicht nicht verletzt hat. Dies führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Abweisung der Klage vom 17. November 1999.
4. (Parteientschädigung)
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Art. 5 al. 2 LFLP; art. 97 ss CO: Consentement du conjoint au versement en espèces. Les conséquences juridiques de l'absence de consentement du conjoint au versement en espèces s'apprécient, en cas de rapport contractuel de prévoyance, au regard des art. 97 ss CO (consid. 3.2 et 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 103
A. Der 1952 geborene H., verheiratet und Vater von zwei Kindern, arbeitete vom 1. Juli 1986 bis 31. Januar 1996, zuletzt als Vizedirektor, bei der Bank X. und war dadurch bei der Vorsorgestiftung für das Personal der Bank X. (nachfolgend Vorsorgestiftung) vorsorgeversichert. Am 20. November 1996 stellte er ein Gesuch um Barauszahlung der Austrittsleistung infolge Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Das Gesuch enthielt eine Unterschrift, welche auf seine Ehefrau M. lautete und mit welcher sich diese mit der Barauszahlung einverstanden erklärte. Am 28. November 1996 überwies die Vorsorgestiftung die Austrittsleistung von insgesamt Fr. 226'480.20 (inkl. Verzugszinsen) auf ein Konto von H. Am 10. November 1998 starb H. Das daraufhin errichtete öffentliche Inventar ergab einen erheblichen Passivenüberschuss. In der Folge wandte sich M. an die Vorsorgestiftung und erkundigte sich nach dem Verbleib der Austrittsleistung ihres verstorbenen Ehemannes. Dabei erklärte sie, dass die Unterschrift zur Barauszahlung nicht von ihr stamme und dass der gemeinsame Haushalt per 1. Mai 1996 aufgelöst worden sei. Die Vorsorgestiftung verneinte in der Folge eine Leistungspflicht.
B. Am 17. November 1999 liessen M. und ihre beiden Töchter gegen die Vorsorgestiftung Klage erheben, zunächst mit dem Antrag auf Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen, später in der Replik einer Austrittsleistung. Nach Einholen eines Schriftgutachtens vom 26. September 2000 der kriminaltechnischen Abteilung der Kantonspolizei Y. über die Echtheit der Unterschrift von M. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage mit Entscheid vom 24. Januar 2001 in dem Sinne gut, als es die Vorsorgestiftung verpflichtete, den Betrag von Fr. 217'508.- zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 1. Februar 1996 auf ein von M. zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu überweisen.
C. Die Vorsorgestiftung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen keinen Anspruch auf Freizügigkeitsleistung haben.
M. und ihre beiden Töchter lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem zusätzlichen Antrag, die Vorsorgestiftung sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 217'508.- zuzüglich Verzugszinsen gemäss Art. 7 FZV seit dem 1. Februar 1996 der Auffangeinrichtung zu überweisen, damit diese den Beschwerdegegnerinnen gestützt auf deren Reglement Hinterlassenenleistungen ausrichten könne.
D. Am 10. Oktober 2003 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 44 Erw. 1b, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
1.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 41 entschieden hat, ist nach der mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts durch den Gesetzgeber getroffenen Koordination zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsgericht (Art. 141/142 ZGB, Art. 25a FZG) grundsätzlich die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung der Frage zu bejahen, ob während der Ehe eine gültige Barauszahlung durch die Vorsorgeeinrichtung erfolgt ist. Bei den Austrittsleistungen handelt es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem Freizügigkeitsgesetz unterstehen (HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52), und für die im Falle der Nichteinigung (Art. 142 ZGB, Art. 25a FZG) - abgesehen vom Teilungsschlüssel - das Sozialversicherungsgericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig ist. So wird insbesondere auch im Schrifttum die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht (THOMAS GEISER, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht [Art. 123 ZGB], in: ZBJV 2000 S. 104 Ziff. 6.3; CHRISTIAN ZÜND, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG], in: SZS 2000 S. 426). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es nicht um einen schadenersatzrechtlichen Anspruch, sondern um die vorsorgerechtliche Frage, ob eine rechtmässige Barauszahlung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FZG vorliegt und welche vorsorgerechtlichen Folgen im Falle der Unzulässigkeit der Barauszahlung sich ergeben. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat damit zu Recht seine sachliche Zuständigkeit bejaht.
2.
2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 FZG haben Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung. Treten sie in eine neue Vorsorgeeinrichtung ein, so hat die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen (Art. 3 Abs. 1 FZG). Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben nach Art. 4 Abs. 1 FZG ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen. Bleibt diese Mitteilung aus, so hat die Vorsorgeeinrichtung spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung samt Verzugszins der Auffangeinrichtung nach Art. 60 BVG zu überweisen (Art. 4 Abs. 2 FZG). Nach Art. 5 Abs. 1 FZG kann die versicherte Person die Barauszahlung der Austrittsleistung u.a. verlangen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr untersteht (lit. b). An verheiratete Anspruchsberechtigte ist die Barauszahlung gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt. Kann die Zustimmung nicht eingeholt werden oder wird sie ohne triftigen Grund verweigert, so kann nach Art. 5 Abs. 3 FZG das Gericht angerufen werden.
2.2 Nach dem Konzept der beruflichen Vorsorge, das in den Art. 3 und 4 des FZG zum Ausdruck kommt, soll der Vorsorgeschutz während der gesamten Aktivitätsdauer eines Versicherten aufrechterhalten bleiben. Eine Barauszahlung der Austrittsleistung ist - abgesehen vom Vorbezug für Wohneigentum (Art. 30c BVG) - nur in den drei in Art. 5 Abs. 1 FZG erwähnten Fällen möglich. Bei verheirateten Anspruchsberechtigten ist die Barauszahlung überdies nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt (Art. 5 Abs. 2 FZG). Dieser Abs. 2 schränkt zum Schutze der Familie die Möglichkeiten der Barauszahlung ein. Diese wird von der schriftlichen Zustimmung des andern Ehegatten abhängig gemacht. Damit kann ein Entscheid, der letztlich beide Ehepartner trifft und auch Auswirkungen auf ihre Kinder hat, nicht mehr von einem Ehegatten allein getroffen werden. Dieses Zustimmungserfordernis ist der Bürgschaft (Art. 494 Abs. 1 OR), dem Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR) und dem Mietrecht (Art. 266m OR) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576; vgl. auch Art. 169 ZGB und Art. 30c Abs. 5 BVG). Der in Art. 5 Abs. 2 FZG enthaltene Schutzgedanke hat mit dem am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen revidierten Scheidungsrecht noch an Bedeutung gewonnen, weil inskünftig die während der Dauer der Ehe erworbene Austrittsleistung grundsätzlich hälftig zu teilen ist (Art. 122 ZGB; Art. 22 FZG; ZÜND, a.a.O., S. 420 f.; derselbe, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, in: AJP 2002 S. 663). Wegen diesem Schutzgedanken ist die Zustimmung des Ehegatten an die Schriftform gebunden (Art. 5 Abs. 2 FZG), währenddem das Gesuch um Barauszahlung als solches formfrei möglich ist (BGE 121 III 34 Erw. 2c mit Hinweisen; SZS 2003 S. 524). Bei verheirateten Ehegatten ist mithin die Barauszahlung der Austrittsleistung ein zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft.
2.3 Im vorliegenden Fall steht auf Grund des Schriftgutachtens der kriminaltechnischen Abteilung der Kantonspolizei Y. vom 26. September 2000 fest, dass die Unterschrift der Ehefrau auf dem Barauszahlungsgesuch gefälscht ist. Unter diesen Umständen ermangelte die Barauszahlung der Austrittsleistung vom 28. November 1996 durch die Beschwerdeführerin der tatsächlichen Zustimmung der Ehegattin des Versicherten.
3.
3.1 Es stellt sich die Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung wegen der tatsächlich nicht vorhandenen Zustimmung der Ehegattin die Austrittsleistung durch Barauszahlung an den Ehemann nicht mit befreiender Wirkung erbringen konnte, mit der Folge, dass sie nochmals leisten muss, oder ob die Vorsorgeeinrichtung mit befreiender Wirkung leisten konnte, wenn sie nachweist, dass sie bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt vom Vorliegen der Zustimmung der Ehefrau ausgehen durfte.
Während das kantonale Gericht gestützt auf Art. 11 Abs. 2 OR und unter Hinweis auf Äusserungen im Schrifttum (GEISER, a.a.O., S. 102 f. und ZÜND, a.a.O. in SZS 2000 S. 422 f.) eine zusätzliche Zahlung an den anderen Ehegatten bejaht, ohne dass es auf das Verhalten der Pensionskasse ankäme, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, eine Doppelzahlung falle nur in Betracht, wenn sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt habe.
3.2 Der Gesetzgeber hat die Folgen einer ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung nicht ausdrücklich geregelt. Art. 5 Abs. 2 FZG hält lediglich fest, dass an verheiratete Anspruchsberechtigte die Barauszahlung nur "zulässig" ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt ("...le paiement en espèces ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint"; "...il pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge"). Der bundesrätlichen Botschaft lässt sich hiezu einzig entnehmen, dass ein solches "Zustimmungserfordernis" bereits bei der Bürgschaft, beim Abzahlungskauf und im Mietrecht bestehe (BBl 1992 III 576; Erw. 2.2 hievor). Aus den Beratungen im Ständerat im Zusammenhang mit dem Barauszahlungstatbestand der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ergibt sich indessen, dass eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zwar Gefahr läuft, die Austrittsleistung zweimal erbringen zu müssen, wenn sie eine Barauszahlung trotz fehlender Voraussetzungen vornimmt und sie dies bei sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts hätte merken müssen. So hielt Bundesrat Koller "zuhanden des Amtlichen Bulletins" fest, "dass es nach unserer Auffassung genügt, wenn sich eine Vorsorgeeinrichtung bei der AHV-Ausgleichskasse erkundigt, ob der Vorsorgenehmer als Selbständigerwerbender registriert ist. Dann hat die Kasse ihre Sorgfaltspflicht erfüllt und kann deshalb der Gefahr, zweimal auszahlen zu müssen, entgehen" (Amtl. Bull. 1993 S 564; vgl. auch 565 [Votum Bundesrat Koller]). Diese Aussage im Gesetzgebungsverfahren verdeutlicht andererseits aber auch, dass eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge bei Erfüllung der gebotenen Sorgfalt trotz unzulässiger Barauszahlung mit befreiender Wirkung an den ausgetretenen Versicherten leisten kann. Insoweit ergibt sich im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 FZG eine andere Rechtsfolge als bei den verwandten Bestimmungen im Bürgschaftsrecht (Art. 494 Abs. 1 und 3 OR; BGE 106 II 161), zum Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR), im Mietrecht (Art. 266m in Verbindung mit Art. 266o OR) und im Eherecht (Art. 169 ZGB; BGE 118 II 490 f. Erw. 2), wo die fehlende oder formungültige Zustimmung des Ehegatten zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ohne dass sich der Vertragspartner des andern Ehegatten auf seinen guten Glauben berufen kann (BGE 118 II 490 f. Erw. 2, BGE 115 II 361).
3.3 Mit der Barauszahlung an ihren Versicherten anstelle der Überweisung auf ein Freizügigkeitskonto hat die Beschwerdeführerin die Austrittsleistung nicht gehörig erbracht. Nach der Einleitung des Reglementes Ausgabe 1995 wird der Vorsorgeplan der Beschwerdeführerin als "Leistungsprimatplan" gemäss Art. 16 FZG geführt, wobei mindestens die Minimalleistungen gemäss BVG zu erbringen sind. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich somit um eine sogenannt umhüllende Kasse, welche die weitergehende Vorsorge unter Einschluss des BVG betreibt. Im Bereich der weitergehenden Vorsorge wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (BGE 129 III 307 Erw. 2.2 mit Hinweis auf BGE 118 V 232 Erw. 4b und BGE 122 V 145 Erw. 4b). Bei nicht gehöriger Erfüllung dieses Vorsorgevertrages gelangen daher die in Art. 97 ff. OR festgelegten Regeln zur Anwendung. Nach Art. 97 Abs. 1 OR hat der Schuldner, wenn die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden kann, für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Gemäss Art. 99 Abs. 1 OR haftet der Schuldner im allgemeinen für jedes Verschulden. Im Rahmen dieser Bestimmung genügt in verschuldensmässiger Hinsicht leichte Fahrlässigkeit (WOLFGANG WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 6 zu Art. 99). Eine solche ist bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen Sorgfalt gegeben (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz 863), das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den eine gewissenhafte und sachkundige Einrichtung der beruflichen Vorsorge in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben beachten würde, abgewichen wird (vgl. BGE 128 V 132 Erw. 4e; WIEGAND, a.a.O., N 9 zu Art. 99). Im Folgenden ist daher zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Verletzung der ihr zukommenden Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann, weil sie die (gefälschte) Unterschrift auf dem Auszahlungsformular nicht überprüft hat. Diese Frage ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen.
3.4 Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Unterschrift der Ehefrau des Versicherten nicht bekannt war. Nachdem das Barauszahlungsgesuch am 20. November 1996 gestellt worden war, hat die Beschwerdeführerin die eingereichten Unterlagen betreffend Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit geprüft. Hingegen hat sie unbestrittenermassen hinsichtlich der Zustimmung der Ehegattin keine weiteren Schritte unternommen, sondern auf die vermeintliche Unterschrift abgestellt. In diesem Zusammenhang ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführerin der Versicherte, welcher jahrelang als Vizedirektor mit guten Arbeitszeugnissen und damit in einer Vertrauensstellung bei der Stifterfirma tätig war, bekannt war. Sie durfte unter diesen Umständen auf dessen Seriosität vertrauen, zumal es sich um die firmeneigene Pensionskasse mit überschaubaren Verhältnissen handelte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zum damaligen Zeitpunkt die Unterschriften der Ehegatten in der Regel nicht überprüften. Das BSV wies erstmals in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 51 vom 22. Juni 2000 in Rz 302 auf in der Vergangenheit vorgekommene Missbräuche hin und mahnte die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zur Vorsicht. Angesichts dieser Umstände, namentlich der beruflichen Stellung des Versicherten, musste die Beschwerdeführerin nicht damit rechnen, dass der Versicherte die Unterschrift seiner Ehegattin fälscht und sie durch ein strafbares Verhalten zur Barauszahlung veranlasst. Der Beschwerdeführerin kann mithin keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden. Anders verhielte es sich, wenn eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge nach dem Hinweis in der erwähnten bundesamtlichen Mitteilung Nr. 51 vom 22. Juni 2000 unbesehen auf eine ihr nicht bekannte Unterschrift der Ehegattin eines Versicherten abgestellt hätte.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerinnen keinen Anspruch auf die Austrittsleistung haben, da die Beschwerdeführerin anlässlich der Barauszahlung ihre Sorgfaltspflicht nicht verletzt hat. Dies führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Abweisung der Klage vom 17. November 1999.
4. (Parteientschädigung)
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de
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Art. 5 cpv. 2 LFLP; art. 97 segg. CO: Consenso del coniuge al pagamento in contanti. Le conseguenze giuridiche del mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti si determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a norma dell'art. 97 segg. CO (consid. 3.2 e 3.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,275
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130 V 111
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130 V 111
Sachverhalt ab Seite 111
A. S. und H. heirateten am 20. Mai 1983. Mit Urteil vom 19. März 2001, in Rechtskraft erwachsen am 7. April 2001, schied der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts die Ehe der Parteien und ordnete in Ziffer 7 des Urteilsdispositivs die hälftige Aufteilung der während der Ehe gebildeten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge an. S. war im Zeitpunkt des Scheidungsurteils bei der Pensionskasse des Bundes versichert und verfügte zusätzlich über mindestens ein Freizügigkeitskonto.
B. Nach Überweisung der Sache durch das Scheidungsgericht trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Oktober 2002 auf die Streitigkeit betreffend Freizügigkeitskonti und -policen, Aktenherausgabe und Teilung von Lohnbeiträgen nicht ein (Ziffer 1 des Dispositivs) und leitete hinsichtlich der Pensionskasse des Bundes den Schriftenwechsel ein (Ziffern 2 und 3 des Dispositivs).
C. H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Beschlusses sei das kantonale Gericht anzuhalten, auf die Streitigkeit betreffend Freizügigkeitskonti und -policen samt Aktenherausgabe und Beweisanträge einzutreten. Eventuell sei die Sache vom kantonalen Gericht an das Scheidungsgericht zurück zu überweisen oder an das zuständige Zivilgericht zu überweisen.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung. S. und die Pensionskasse des Bundes verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. Das BSV führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides sei das kantonale Gericht anzuweisen, auf die Streitsache betreffend Freizügigkeitskonti und -policen samt Aktenherausgabe einzutreten und materiell darüber zu befinden.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. S., H. und die Pensionskasse des Bundes verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1 Satz 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
3.1.2 Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 44 Erw. 1b, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.1.3 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 122 V 320; SZS 1999 S. 48, BGE 122 V 1998 S. 122) steht der Rechtsweg nach Art. 73 BVG nicht offen, wenn zwischen einem Versicherten und einer Freizügigkeitseinrichtung (Bankstiftung, Versicherungseinrichtung) im Zusammenhang mit einer Freizügigkeitspolice oder einem Freizügigkeitskonto (vgl. dazu auch Art. 10 FZV) Streitigkeiten entstehen, wie beispielsweise über die Höhe oder den Zeitpunkt der Auszahlung.
3.2
3.2.1 Das kantonale Gericht hat für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit im Rahmen von Art. 22 und Art. 25a FZG auf die erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung (Erw. 3.1.3 hievor) abgestellt, welche indessen unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Scheidungsrechts ergangen ist. Mit In-Kraft-Treten des neuen Scheidungsrechts (Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998) am 1. Januar 2000 sind die Aufteilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unter den Ehegatten (Art. 122 ff. ZGB; Art. 22-22c FZG) und das dabei zu beachtende Verfahren (Art. 141 f. ZGB; Art. 25a FZG), namentlich die Zuständigkeit von Scheidungsgericht und Vorsorgegericht, neu geregelt worden.
3.2.2 Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Dabei sind grundsätzlich sämtliche Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen zu teilen, die dem FZG unterstehen, somit auch Freizügigkeitspolicen oder Freizügigkeitskonti im Sinne von Art. 10 FZV (BGE 128 V 45 Erw. 2b mit Hinweis auf BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 45 f. zu Art. 122 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 65 N 2.20; HEINZ HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 1999 S. 12 f.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 214 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 195 Rz 11 f.; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52). Dies kommt auch im Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 FZG zum Ausdruck, wonach bei der Ermittlung der zu teilenden Austrittsleistung auch allfällige "Freizügigkeitsguthaben" ("avoirs de libre passage"; "averi di libero passaggio") zu berücksichtigen sind (vgl. dazu auch die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 106 unten). Von der Teilung nach Art. 122 ZGB werden mithin sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b (dazu BGE 129 III 305) erfasst. Nicht darunter fallen hingegen die Ansprüche aus der ersten und der dritten Säule (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 101 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 179 Rz 14 f.; WALSER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 4 zu Art. 122).
3.2.3 Ist ein Anwendungsfall von Art. 122 ZGB gegeben und haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung nicht geeinigt (vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB), so entscheidet das Scheidungsgericht gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald dieser Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Dementsprechend bestimmt der mit der Scheidungsrechtsrevision eingefügte Art. 25a FZG, dass bei Nichteinigung der Ehegatten über die zu übertragende Austrittsleistung das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Abs. 1). Die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge haben in diesem Verfahren Parteistellung. Das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen (Abs. 2).
3.3 Für die unter Art. 122 ZGB fallenden und im Rahmen der Ehescheidung zu teilenden Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge hat der Gesetzgeber mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts in den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG das Scheidungsverfahren mit den Verfahren über Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 111 oben). Namentlich wollte er in diese Koordination nicht nur die Vorsorgeeinrichtungen, sondern auch die Freizügigkeitseinrichtungen miteinbeziehen. Aus diesem Grund hat er in den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG bewusst den Terminus "Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" ("institutions de prévoyance professionnelle"; "istituti di previdenza professionale") gewählt und nicht etwa die in Art. 48 ff. BVG enthaltene Wendung "Vorsorgeeinrichtungen" (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 103 oben; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 195 Rz 12). Angesichts der gesetzgeberischen Koordinationsbestrebungen macht es denn auch keinen Sinn, das im Falle von Art. 142 ZGB einzuschlagende Verfahren seinerseits wieder zu splitten, je nachdem ob eine Vorsorgeeinrichtung oder eine Freizügigkeitseinrichtung (Lebensversicherungs-Gesellschaft oder Bank) für eine der Scheidungsparteien ein Vorsorgekonto oder eine Freizügigkeitspolice führt. Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung widerspricht nicht nur der Verfahrensökonomie, sondern auch dem in Art. 122 Abs. 2 ZGB enthaltenen Grundsatz, wonach bei gegenseitigen Ansprüchen auf Austrittsleistung nur der Differenzbetrag zu teilen ist (BGE 129 V 251). Im Schrifttum wird denn auch überwiegend die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts für sämtliche zu teilenden Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge bejaht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 215, insbesondere Fn 96, S. 253; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 195 Rz 12; VETTERLI/ KEEL, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999 S. 1625 f.). Eine andere Vorgehensweise läuft nicht nur der Prozessökonomie zuwider, sondern wäre unpraktikabel und praktisch überhaupt nicht durchführbar. VETTERLI/KEEL (a.a.O., S. 1626) halten eine Gabelung des Rechtswegs denn auch zu Recht für "undenkbar". Andernfalls müssten sich nicht nur das Scheidungsgericht und das Sozialversicherungsgericht mit der Aufgabe der Teilung der Austrittsleistungen bei Ehescheidung befassen, sondern zusätzlich noch ein anderes Zivilgericht, mit welchem das Sozialversicherungsgericht sein Verfahren und Urteil abstimmen müsste. Neben der Zweiteilung des Verfahrens zwischen dem Scheidungsgericht und dem Sozialversicherungsgericht hat der Gesetzgeber nicht noch eine weitere Gabelung und Zersplitterung der richterlichen Zuständigkeit für die Teilung der Austrittsleistungen gewollt oder in Kauf genommen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 111 und Amtl.Bull.1996 S 769 [Votum Berichterstatterin Beerli] sprechen denn auch von einer "Zweiteilung des Verfahrens").
3.4 Demnach hat der Gesetzgeber mit Art. 25a FZG für die Teilung der Austrittsleistungen (samt Freizügigkeitsguthaben) die sachliche Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte auch hinsichtlich der Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti umfassend geregelt und auf alle Einrichtungen der beruflichen Vorsorge ausgedehnt. Dies übersehen das kantonale Gericht und die von ihm in der Vernehmlassung zitierten Äusserungen im Schrifttum (BAUMANN/ LAUTERBURG, a.a.O., N 7 ff. Vorbemerkungen zu Art. 141/ 142 ZGB; CHRISTIAN ZÜND, Besonderheiten des Verfahrens vor Sozialversicherungsgericht [u.a. Art. 142 ZGB], in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 170 f.), welche sich zudem zu sehr an die bisherige Rechtsprechung (Erw. 3.1.3 hievor) anlehnen. Daran ändert auch der Hinweis auf die erste BVG-Revision nichts, wonach die Zuständigkeit gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) explizit auf Freizügigkeitseinrichtungen, die Freizügigkeitspolicen oder Freizügigkeitskonti führen, ausgedehnt worden ist (dazu ERIKA SCHNYDER, La première révision de la LPP, in: Les assurances sociales en révision, Lausanne 2002, S. 74 f.). Die hier zu beurteilende Konstellation der Teilung der Austrittsleistungen im Scheidungsfall betrifft lediglich einen Anwendungsfall von möglichen Streitigkeiten, die sich mit Freizügigkeitseinrichtungen ergeben können. Wesentlich ist, dass der (Scheidungs-)Gesetzgeber für die bei Ehescheidung zu teilenden Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge in Art. 25a FZG bereits eine Regelung getroffen hat.
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Art. 122 und 142 ZGB; Art. 22 und 25a FZG; Art. 73 BVG: Sachliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts zur Teilung von Austrittsleistungen im Scheidungsfall erstreckt sich auch auf Streitigkeiten mit Freizügigkeitseinrichtungen (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 111
A. S. und H. heirateten am 20. Mai 1983. Mit Urteil vom 19. März 2001, in Rechtskraft erwachsen am 7. April 2001, schied der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts die Ehe der Parteien und ordnete in Ziffer 7 des Urteilsdispositivs die hälftige Aufteilung der während der Ehe gebildeten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge an. S. war im Zeitpunkt des Scheidungsurteils bei der Pensionskasse des Bundes versichert und verfügte zusätzlich über mindestens ein Freizügigkeitskonto.
B. Nach Überweisung der Sache durch das Scheidungsgericht trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Oktober 2002 auf die Streitigkeit betreffend Freizügigkeitskonti und -policen, Aktenherausgabe und Teilung von Lohnbeiträgen nicht ein (Ziffer 1 des Dispositivs) und leitete hinsichtlich der Pensionskasse des Bundes den Schriftenwechsel ein (Ziffern 2 und 3 des Dispositivs).
C. H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Beschlusses sei das kantonale Gericht anzuhalten, auf die Streitigkeit betreffend Freizügigkeitskonti und -policen samt Aktenherausgabe und Beweisanträge einzutreten. Eventuell sei die Sache vom kantonalen Gericht an das Scheidungsgericht zurück zu überweisen oder an das zuständige Zivilgericht zu überweisen.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung. S. und die Pensionskasse des Bundes verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. Das BSV führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides sei das kantonale Gericht anzuweisen, auf die Streitsache betreffend Freizügigkeitskonti und -policen samt Aktenherausgabe einzutreten und materiell darüber zu befinden.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. S., H. und die Pensionskasse des Bundes verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1 Satz 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
3.1.2 Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 44 Erw. 1b, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.1.3 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 122 V 320; SZS 1999 S. 48, BGE 122 V 1998 S. 122) steht der Rechtsweg nach Art. 73 BVG nicht offen, wenn zwischen einem Versicherten und einer Freizügigkeitseinrichtung (Bankstiftung, Versicherungseinrichtung) im Zusammenhang mit einer Freizügigkeitspolice oder einem Freizügigkeitskonto (vgl. dazu auch Art. 10 FZV) Streitigkeiten entstehen, wie beispielsweise über die Höhe oder den Zeitpunkt der Auszahlung.
3.2
3.2.1 Das kantonale Gericht hat für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit im Rahmen von Art. 22 und Art. 25a FZG auf die erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung (Erw. 3.1.3 hievor) abgestellt, welche indessen unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Scheidungsrechts ergangen ist. Mit In-Kraft-Treten des neuen Scheidungsrechts (Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998) am 1. Januar 2000 sind die Aufteilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unter den Ehegatten (Art. 122 ff. ZGB; Art. 22-22c FZG) und das dabei zu beachtende Verfahren (Art. 141 f. ZGB; Art. 25a FZG), namentlich die Zuständigkeit von Scheidungsgericht und Vorsorgegericht, neu geregelt worden.
3.2.2 Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Dabei sind grundsätzlich sämtliche Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen zu teilen, die dem FZG unterstehen, somit auch Freizügigkeitspolicen oder Freizügigkeitskonti im Sinne von Art. 10 FZV (BGE 128 V 45 Erw. 2b mit Hinweis auf BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 45 f. zu Art. 122 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 65 N 2.20; HEINZ HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 1999 S. 12 f.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 214 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 195 Rz 11 f.; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52). Dies kommt auch im Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 FZG zum Ausdruck, wonach bei der Ermittlung der zu teilenden Austrittsleistung auch allfällige "Freizügigkeitsguthaben" ("avoirs de libre passage"; "averi di libero passaggio") zu berücksichtigen sind (vgl. dazu auch die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 106 unten). Von der Teilung nach Art. 122 ZGB werden mithin sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b (dazu BGE 129 III 305) erfasst. Nicht darunter fallen hingegen die Ansprüche aus der ersten und der dritten Säule (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 101 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 179 Rz 14 f.; WALSER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 4 zu Art. 122).
3.2.3 Ist ein Anwendungsfall von Art. 122 ZGB gegeben und haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung nicht geeinigt (vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB), so entscheidet das Scheidungsgericht gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald dieser Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Dementsprechend bestimmt der mit der Scheidungsrechtsrevision eingefügte Art. 25a FZG, dass bei Nichteinigung der Ehegatten über die zu übertragende Austrittsleistung das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Abs. 1). Die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge haben in diesem Verfahren Parteistellung. Das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen (Abs. 2).
3.3 Für die unter Art. 122 ZGB fallenden und im Rahmen der Ehescheidung zu teilenden Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge hat der Gesetzgeber mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts in den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG das Scheidungsverfahren mit den Verfahren über Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 111 oben). Namentlich wollte er in diese Koordination nicht nur die Vorsorgeeinrichtungen, sondern auch die Freizügigkeitseinrichtungen miteinbeziehen. Aus diesem Grund hat er in den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG bewusst den Terminus "Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" ("institutions de prévoyance professionnelle"; "istituti di previdenza professionale") gewählt und nicht etwa die in Art. 48 ff. BVG enthaltene Wendung "Vorsorgeeinrichtungen" (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 103 oben; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 195 Rz 12). Angesichts der gesetzgeberischen Koordinationsbestrebungen macht es denn auch keinen Sinn, das im Falle von Art. 142 ZGB einzuschlagende Verfahren seinerseits wieder zu splitten, je nachdem ob eine Vorsorgeeinrichtung oder eine Freizügigkeitseinrichtung (Lebensversicherungs-Gesellschaft oder Bank) für eine der Scheidungsparteien ein Vorsorgekonto oder eine Freizügigkeitspolice führt. Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung widerspricht nicht nur der Verfahrensökonomie, sondern auch dem in Art. 122 Abs. 2 ZGB enthaltenen Grundsatz, wonach bei gegenseitigen Ansprüchen auf Austrittsleistung nur der Differenzbetrag zu teilen ist (BGE 129 V 251). Im Schrifttum wird denn auch überwiegend die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts für sämtliche zu teilenden Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge bejaht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 215, insbesondere Fn 96, S. 253; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 195 Rz 12; VETTERLI/ KEEL, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999 S. 1625 f.). Eine andere Vorgehensweise läuft nicht nur der Prozessökonomie zuwider, sondern wäre unpraktikabel und praktisch überhaupt nicht durchführbar. VETTERLI/KEEL (a.a.O., S. 1626) halten eine Gabelung des Rechtswegs denn auch zu Recht für "undenkbar". Andernfalls müssten sich nicht nur das Scheidungsgericht und das Sozialversicherungsgericht mit der Aufgabe der Teilung der Austrittsleistungen bei Ehescheidung befassen, sondern zusätzlich noch ein anderes Zivilgericht, mit welchem das Sozialversicherungsgericht sein Verfahren und Urteil abstimmen müsste. Neben der Zweiteilung des Verfahrens zwischen dem Scheidungsgericht und dem Sozialversicherungsgericht hat der Gesetzgeber nicht noch eine weitere Gabelung und Zersplitterung der richterlichen Zuständigkeit für die Teilung der Austrittsleistungen gewollt oder in Kauf genommen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 111 und Amtl.Bull.1996 S 769 [Votum Berichterstatterin Beerli] sprechen denn auch von einer "Zweiteilung des Verfahrens").
3.4 Demnach hat der Gesetzgeber mit Art. 25a FZG für die Teilung der Austrittsleistungen (samt Freizügigkeitsguthaben) die sachliche Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte auch hinsichtlich der Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti umfassend geregelt und auf alle Einrichtungen der beruflichen Vorsorge ausgedehnt. Dies übersehen das kantonale Gericht und die von ihm in der Vernehmlassung zitierten Äusserungen im Schrifttum (BAUMANN/ LAUTERBURG, a.a.O., N 7 ff. Vorbemerkungen zu Art. 141/ 142 ZGB; CHRISTIAN ZÜND, Besonderheiten des Verfahrens vor Sozialversicherungsgericht [u.a. Art. 142 ZGB], in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 170 f.), welche sich zudem zu sehr an die bisherige Rechtsprechung (Erw. 3.1.3 hievor) anlehnen. Daran ändert auch der Hinweis auf die erste BVG-Revision nichts, wonach die Zuständigkeit gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) explizit auf Freizügigkeitseinrichtungen, die Freizügigkeitspolicen oder Freizügigkeitskonti führen, ausgedehnt worden ist (dazu ERIKA SCHNYDER, La première révision de la LPP, in: Les assurances sociales en révision, Lausanne 2002, S. 74 f.). Die hier zu beurteilende Konstellation der Teilung der Austrittsleistungen im Scheidungsfall betrifft lediglich einen Anwendungsfall von möglichen Streitigkeiten, die sich mit Freizügigkeitseinrichtungen ergeben können. Wesentlich ist, dass der (Scheidungs-)Gesetzgeber für die bei Ehescheidung zu teilenden Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge in Art. 25a FZG bereits eine Regelung getroffen hat.
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Art. 122 et 142 CC; art. 22 et 25a LFLP; art. 73 LPP: Compétence matérielle. La compétence matérielle du tribunal des assurances sociales en matière de partage des prestations de sortie en cas de divorce s'étend également aux litiges avec des institutions de libre passage (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 111
A. S. und H. heirateten am 20. Mai 1983. Mit Urteil vom 19. März 2001, in Rechtskraft erwachsen am 7. April 2001, schied der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts die Ehe der Parteien und ordnete in Ziffer 7 des Urteilsdispositivs die hälftige Aufteilung der während der Ehe gebildeten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge an. S. war im Zeitpunkt des Scheidungsurteils bei der Pensionskasse des Bundes versichert und verfügte zusätzlich über mindestens ein Freizügigkeitskonto.
B. Nach Überweisung der Sache durch das Scheidungsgericht trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Oktober 2002 auf die Streitigkeit betreffend Freizügigkeitskonti und -policen, Aktenherausgabe und Teilung von Lohnbeiträgen nicht ein (Ziffer 1 des Dispositivs) und leitete hinsichtlich der Pensionskasse des Bundes den Schriftenwechsel ein (Ziffern 2 und 3 des Dispositivs).
C. H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Beschlusses sei das kantonale Gericht anzuhalten, auf die Streitigkeit betreffend Freizügigkeitskonti und -policen samt Aktenherausgabe und Beweisanträge einzutreten. Eventuell sei die Sache vom kantonalen Gericht an das Scheidungsgericht zurück zu überweisen oder an das zuständige Zivilgericht zu überweisen.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung. S. und die Pensionskasse des Bundes verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. Das BSV führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides sei das kantonale Gericht anzuweisen, auf die Streitsache betreffend Freizügigkeitskonti und -policen samt Aktenherausgabe einzutreten und materiell darüber zu befinden.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. S., H. und die Pensionskasse des Bundes verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
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3.1
3.1.1 Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1 Satz 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
3.1.2 Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 44 Erw. 1b, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.1.3 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 122 V 320; SZS 1999 S. 48, BGE 122 V 1998 S. 122) steht der Rechtsweg nach Art. 73 BVG nicht offen, wenn zwischen einem Versicherten und einer Freizügigkeitseinrichtung (Bankstiftung, Versicherungseinrichtung) im Zusammenhang mit einer Freizügigkeitspolice oder einem Freizügigkeitskonto (vgl. dazu auch Art. 10 FZV) Streitigkeiten entstehen, wie beispielsweise über die Höhe oder den Zeitpunkt der Auszahlung.
3.2
3.2.1 Das kantonale Gericht hat für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit im Rahmen von Art. 22 und Art. 25a FZG auf die erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung (Erw. 3.1.3 hievor) abgestellt, welche indessen unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Scheidungsrechts ergangen ist. Mit In-Kraft-Treten des neuen Scheidungsrechts (Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998) am 1. Januar 2000 sind die Aufteilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unter den Ehegatten (Art. 122 ff. ZGB; Art. 22-22c FZG) und das dabei zu beachtende Verfahren (Art. 141 f. ZGB; Art. 25a FZG), namentlich die Zuständigkeit von Scheidungsgericht und Vorsorgegericht, neu geregelt worden.
3.2.2 Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Dabei sind grundsätzlich sämtliche Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen zu teilen, die dem FZG unterstehen, somit auch Freizügigkeitspolicen oder Freizügigkeitskonti im Sinne von Art. 10 FZV (BGE 128 V 45 Erw. 2b mit Hinweis auf BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 45 f. zu Art. 122 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 65 N 2.20; HEINZ HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 1999 S. 12 f.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 214 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 195 Rz 11 f.; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52). Dies kommt auch im Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 FZG zum Ausdruck, wonach bei der Ermittlung der zu teilenden Austrittsleistung auch allfällige "Freizügigkeitsguthaben" ("avoirs de libre passage"; "averi di libero passaggio") zu berücksichtigen sind (vgl. dazu auch die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 106 unten). Von der Teilung nach Art. 122 ZGB werden mithin sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b (dazu BGE 129 III 305) erfasst. Nicht darunter fallen hingegen die Ansprüche aus der ersten und der dritten Säule (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 101 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 179 Rz 14 f.; WALSER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 4 zu Art. 122).
3.2.3 Ist ein Anwendungsfall von Art. 122 ZGB gegeben und haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung nicht geeinigt (vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB), so entscheidet das Scheidungsgericht gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald dieser Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Dementsprechend bestimmt der mit der Scheidungsrechtsrevision eingefügte Art. 25a FZG, dass bei Nichteinigung der Ehegatten über die zu übertragende Austrittsleistung das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Abs. 1). Die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge haben in diesem Verfahren Parteistellung. Das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen (Abs. 2).
3.3 Für die unter Art. 122 ZGB fallenden und im Rahmen der Ehescheidung zu teilenden Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge hat der Gesetzgeber mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts in den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG das Scheidungsverfahren mit den Verfahren über Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 111 oben). Namentlich wollte er in diese Koordination nicht nur die Vorsorgeeinrichtungen, sondern auch die Freizügigkeitseinrichtungen miteinbeziehen. Aus diesem Grund hat er in den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG bewusst den Terminus "Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" ("institutions de prévoyance professionnelle"; "istituti di previdenza professionale") gewählt und nicht etwa die in Art. 48 ff. BVG enthaltene Wendung "Vorsorgeeinrichtungen" (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 103 oben; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 195 Rz 12). Angesichts der gesetzgeberischen Koordinationsbestrebungen macht es denn auch keinen Sinn, das im Falle von Art. 142 ZGB einzuschlagende Verfahren seinerseits wieder zu splitten, je nachdem ob eine Vorsorgeeinrichtung oder eine Freizügigkeitseinrichtung (Lebensversicherungs-Gesellschaft oder Bank) für eine der Scheidungsparteien ein Vorsorgekonto oder eine Freizügigkeitspolice führt. Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung widerspricht nicht nur der Verfahrensökonomie, sondern auch dem in Art. 122 Abs. 2 ZGB enthaltenen Grundsatz, wonach bei gegenseitigen Ansprüchen auf Austrittsleistung nur der Differenzbetrag zu teilen ist (BGE 129 V 251). Im Schrifttum wird denn auch überwiegend die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts für sämtliche zu teilenden Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge bejaht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 215, insbesondere Fn 96, S. 253; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 195 Rz 12; VETTERLI/ KEEL, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999 S. 1625 f.). Eine andere Vorgehensweise läuft nicht nur der Prozessökonomie zuwider, sondern wäre unpraktikabel und praktisch überhaupt nicht durchführbar. VETTERLI/KEEL (a.a.O., S. 1626) halten eine Gabelung des Rechtswegs denn auch zu Recht für "undenkbar". Andernfalls müssten sich nicht nur das Scheidungsgericht und das Sozialversicherungsgericht mit der Aufgabe der Teilung der Austrittsleistungen bei Ehescheidung befassen, sondern zusätzlich noch ein anderes Zivilgericht, mit welchem das Sozialversicherungsgericht sein Verfahren und Urteil abstimmen müsste. Neben der Zweiteilung des Verfahrens zwischen dem Scheidungsgericht und dem Sozialversicherungsgericht hat der Gesetzgeber nicht noch eine weitere Gabelung und Zersplitterung der richterlichen Zuständigkeit für die Teilung der Austrittsleistungen gewollt oder in Kauf genommen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 111 und Amtl.Bull.1996 S 769 [Votum Berichterstatterin Beerli] sprechen denn auch von einer "Zweiteilung des Verfahrens").
3.4 Demnach hat der Gesetzgeber mit Art. 25a FZG für die Teilung der Austrittsleistungen (samt Freizügigkeitsguthaben) die sachliche Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte auch hinsichtlich der Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti umfassend geregelt und auf alle Einrichtungen der beruflichen Vorsorge ausgedehnt. Dies übersehen das kantonale Gericht und die von ihm in der Vernehmlassung zitierten Äusserungen im Schrifttum (BAUMANN/ LAUTERBURG, a.a.O., N 7 ff. Vorbemerkungen zu Art. 141/ 142 ZGB; CHRISTIAN ZÜND, Besonderheiten des Verfahrens vor Sozialversicherungsgericht [u.a. Art. 142 ZGB], in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 170 f.), welche sich zudem zu sehr an die bisherige Rechtsprechung (Erw. 3.1.3 hievor) anlehnen. Daran ändert auch der Hinweis auf die erste BVG-Revision nichts, wonach die Zuständigkeit gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) explizit auf Freizügigkeitseinrichtungen, die Freizügigkeitspolicen oder Freizügigkeitskonti führen, ausgedehnt worden ist (dazu ERIKA SCHNYDER, La première révision de la LPP, in: Les assurances sociales en révision, Lausanne 2002, S. 74 f.). Die hier zu beurteilende Konstellation der Teilung der Austrittsleistungen im Scheidungsfall betrifft lediglich einen Anwendungsfall von möglichen Streitigkeiten, die sich mit Freizügigkeitseinrichtungen ergeben können. Wesentlich ist, dass der (Scheidungs-)Gesetzgeber für die bei Ehescheidung zu teilenden Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge in Art. 25a FZG bereits eine Regelung getroffen hat.
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Art. 122 e 142 CC; art. 22 e 25a LFLP; art. 73 LPP: Competenza ratione materiae. La competenza ratione materiae del Tribunale delle assicurazioni sociali per la ripartizione delle prestazioni d'uscita in caso di divorzio si estende ugualmente alle controversie con gli istituti di libero passaggio (consid. 3).
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Erwägungen ab Seite 118
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung (RKUV 2000 Nr. U 368 S. 100 Erw. 2d mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 176 f.) bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor - Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt - ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 204 Erw. 4c, 1994 Nr. U 180 S. 38 Erw. 2 mit Hinweisen; Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 2.2, U 322/02; vgl. auch ADRIAN VON KAENEL, Unfall am Arbeitsplatz, in: MÜNCH/ GEISER [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Band V, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 584 f.).
2.2 Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.3, U 322/02). Dies bestätigt ein Blick auf andere von der Rechtsprechung beurteilte Sportverletzungen:
2.2.1 Im Urteil M. vom 14. September 1992, U 43/92, (teilweise publiziert in RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258 ff.) ging es um eine Versicherte, die unmittelbar nach einem Hechtsprung im Bereich des Knöchels Schmerzen verspürte. Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte dabei aus, die erlittene Verletzung deute darauf hin, dass die betreffende Übung nicht in korrekter Weise abgeschlossen worden sei; auch habe die Versicherte plausibel dargelegt, dass sie tatsächlich schlecht gelandet sei. Wesentlich für die Annahme einer Programmwidrigkeit war für das Gericht in jenem Urteil, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war, sodass eine derart schlechte Landung als ungewöhnlich erschien (kritisch dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 17 zu Art. 4 mit weiteren Hinweisen; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 244 f. mit Hinweisen).
2.2.2 Bejaht wurde das Vorliegen eines Unfalls bei einem Fussballer, dessen Knie verdreht wurde, als ihm ein Gegenspieler in die Beine grätschte. Durch diesen Angriff - einen in der Aussenwelt begründeten Umstand - sei der Bewegungsablauf des Verletzten "programmwidrig" gestört worden. Es sei von einer unvorhersehbaren, unkoordinierten Bewegung auszugehen und insofern das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusseren Faktors zu bejahen. Nicht entscheidend sei, ob eine Massregelung des beteiligten Gegenspielers erfolgt sei (RKUV 1993 Nr. U 165 S. 58).
2.2.3 Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors wurde ferner bei einem Skifahrer bejaht, der im buckligen Gelände auf einer vereisten Stelle ausglitt, danach - ohne zu stürzen - unkontrolliert einen Buckel anfuhr, abgehoben wurde und bei verdrehter Oberkörperhaltung auf den Boden aufschlug (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420 ff.). Als Programmwidrigkeit wurden in jenem Urteil das Ausgleiten auf der vereisten Stelle, das sich daraus ergebende unkontrollierte Anfahren eines Buckels und das harte Aufschlagen gesehen (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 424 f. Erw. 4).
2.2.4 Bei einer Lehrerin, die in einer Turnstunde eine Rolle vorwärts ausführte und in der Folge behandlungsbedürftige Beschwerden im Nackenbereich verspürte, verneinten alle Instanzen das Vorliegen eines Unfalles im Rechtssinne; letztinstanzlich wurde zudem eine unfallähnliche Körperschädigung verneint (Urteil D. vom 28. Juni 2002, U 98/01).
2.2.5 Ein auf einem Ausbildungs-Kunstflug beim Wechsel der Fluglage erlittenes Beschleunigungstrauma durch plötzliche Druckveränderung erfüllt den Unfallbegriff mangels Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors nicht (Urteil F. vom 28. Juni 2002 Erw. 2b, U 370/01).
2.2.6 Im Urteil F. vom 10. Januar 2003, U 385/01, war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, welcher beim Jiu-Jitsu Training eine Halswirbeldistorsion erlitten hatte. Der Versicherte gab an, er sei beim Bodenkampf unter seinen Trainingspartner geraten und habe versucht, diesen nach oben zu drücken, um sich von ihm zu lösen. Durch diese Bewegung sei grosser Druck auf sein Genick entstanden, sodass der Kopf nach vorne eingeknickt sei, was zur Stauchung und Quetschung der Halswirbelsäule geführt habe. Die Vorinstanz und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen zum Schluss, das vom Versicherten ausgeübte Drücken nach oben stelle keine unkoordinierte Bewegung dar, weil der äussere Bewegungsablauf nicht durch etwas Programmwidriges gestört worden sei, woraus eine unphysiologische Beanspruchung einzelner Körperteile hätte resultieren können.
2.2.7 Verneint wurde das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") bei einer Versicherten, die - nach ihren Aussagen der ersten Stunde - ohne besondere Vorkommnisse einen Rückwärtspurzelbaum ausgeführt und sich dabei im Nacken-/Schulterbereich verletzt hatte (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.2 und 4.4, U 322/02).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob einer beim Eishockeyspiel durch einen Bandencheck verursachten Verletzung ein ungewöhnlicher äusserer Faktor zu Grunde liegt. Umstritten ist insbesondere das Element der Ungewöhnlichkeit.
Das Unfallmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Zwar trifft es zu, dass Eishockey eine schnelle und mit viel Einsatz geführte Kampfsportart ist. Mit harten Körperkontakten und Körperangriffen ist zu rechnen. Diese sind in reglementarisch umschriebenen Grenzen erlaubt. Es ist unbestritten, dass der Körper hiebei grossen Kräften ausgesetzt ist. Die Körperattacken und das Fallen gehören somit zu den üblichen Umständen dieser Sportart und es mag zutreffen, dass sie auch trainiert werden. Indessen kann der ungewöhnliche äussere Faktor, der dem Unfallbegriff inhärent ist, auch darin bestehen, dass eine Körperbewegung "programmwidrig" beeinflusst worden ist. Der auf diese Weise unkoordinierte Bewegungsablauf stellt dann den ungewöhnlichen äusseren Faktor dar.
Der Versicherte hat sich beim Check gegen eine Bande verletzt. Durch diesen Vorgang ist der natürliche Ablauf der Körperbewegung programmwidrig beeinflusst worden. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit des Geschehens. Es mag zwar zutreffen, dass derartige Körperattacken im Eishockey häufig vorkommen. Das ändert indessen nichts daran, dass sie zu einer unvorhersehbaren Beeinträchtigung des Bewegungsablaufs führen, welcher der betroffene Spieler gleichsam ausgesetzt ist. Der vom Spieler vorgesehene Ablauf wird durch die äussere Einwirkung des Gegenspielers gestört. Jeder Spieler muss zwar damit rechnen, dass er gefoult wird, er kann indessen nicht voraussehen, wie sich die Körperattacke auf den natürlichen Bewegungsablauf - und nicht etwa auf den Körper, was unwesentlich ist (vgl. BGE 122 V 232 Erw. 1) - auswirken wird. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit dieser Einwirkung (vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 165 S. 59 Erw. 3b; BÜHLER, a.a.O., S. 244).
Das Ereignis vom 26. Dezember 2001 stellt demnach einen Unfall im Rechtssinne dar, weshalb der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden ist.
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Art. 6 Abs. 1 UVG; Art. 9 Abs. 1 UVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 2002): Unfallbegriff, ungewöhnlicher äusserer Faktor. Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") ist bei einem Bandencheck im Eishockey zu bejahen (Erw. 3).
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Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung (RKUV 2000 Nr. U 368 S. 100 Erw. 2d mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 176 f.) bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor - Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt - ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 204 Erw. 4c, 1994 Nr. U 180 S. 38 Erw. 2 mit Hinweisen; Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 2.2, U 322/02; vgl. auch ADRIAN VON KAENEL, Unfall am Arbeitsplatz, in: MÜNCH/ GEISER [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Band V, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 584 f.).
2.2 Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.3, U 322/02). Dies bestätigt ein Blick auf andere von der Rechtsprechung beurteilte Sportverletzungen:
2.2.1 Im Urteil M. vom 14. September 1992, U 43/92, (teilweise publiziert in RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258 ff.) ging es um eine Versicherte, die unmittelbar nach einem Hechtsprung im Bereich des Knöchels Schmerzen verspürte. Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte dabei aus, die erlittene Verletzung deute darauf hin, dass die betreffende Übung nicht in korrekter Weise abgeschlossen worden sei; auch habe die Versicherte plausibel dargelegt, dass sie tatsächlich schlecht gelandet sei. Wesentlich für die Annahme einer Programmwidrigkeit war für das Gericht in jenem Urteil, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war, sodass eine derart schlechte Landung als ungewöhnlich erschien (kritisch dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 17 zu Art. 4 mit weiteren Hinweisen; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 244 f. mit Hinweisen).
2.2.2 Bejaht wurde das Vorliegen eines Unfalls bei einem Fussballer, dessen Knie verdreht wurde, als ihm ein Gegenspieler in die Beine grätschte. Durch diesen Angriff - einen in der Aussenwelt begründeten Umstand - sei der Bewegungsablauf des Verletzten "programmwidrig" gestört worden. Es sei von einer unvorhersehbaren, unkoordinierten Bewegung auszugehen und insofern das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusseren Faktors zu bejahen. Nicht entscheidend sei, ob eine Massregelung des beteiligten Gegenspielers erfolgt sei (RKUV 1993 Nr. U 165 S. 58).
2.2.3 Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors wurde ferner bei einem Skifahrer bejaht, der im buckligen Gelände auf einer vereisten Stelle ausglitt, danach - ohne zu stürzen - unkontrolliert einen Buckel anfuhr, abgehoben wurde und bei verdrehter Oberkörperhaltung auf den Boden aufschlug (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420 ff.). Als Programmwidrigkeit wurden in jenem Urteil das Ausgleiten auf der vereisten Stelle, das sich daraus ergebende unkontrollierte Anfahren eines Buckels und das harte Aufschlagen gesehen (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 424 f. Erw. 4).
2.2.4 Bei einer Lehrerin, die in einer Turnstunde eine Rolle vorwärts ausführte und in der Folge behandlungsbedürftige Beschwerden im Nackenbereich verspürte, verneinten alle Instanzen das Vorliegen eines Unfalles im Rechtssinne; letztinstanzlich wurde zudem eine unfallähnliche Körperschädigung verneint (Urteil D. vom 28. Juni 2002, U 98/01).
2.2.5 Ein auf einem Ausbildungs-Kunstflug beim Wechsel der Fluglage erlittenes Beschleunigungstrauma durch plötzliche Druckveränderung erfüllt den Unfallbegriff mangels Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors nicht (Urteil F. vom 28. Juni 2002 Erw. 2b, U 370/01).
2.2.6 Im Urteil F. vom 10. Januar 2003, U 385/01, war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, welcher beim Jiu-Jitsu Training eine Halswirbeldistorsion erlitten hatte. Der Versicherte gab an, er sei beim Bodenkampf unter seinen Trainingspartner geraten und habe versucht, diesen nach oben zu drücken, um sich von ihm zu lösen. Durch diese Bewegung sei grosser Druck auf sein Genick entstanden, sodass der Kopf nach vorne eingeknickt sei, was zur Stauchung und Quetschung der Halswirbelsäule geführt habe. Die Vorinstanz und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen zum Schluss, das vom Versicherten ausgeübte Drücken nach oben stelle keine unkoordinierte Bewegung dar, weil der äussere Bewegungsablauf nicht durch etwas Programmwidriges gestört worden sei, woraus eine unphysiologische Beanspruchung einzelner Körperteile hätte resultieren können.
2.2.7 Verneint wurde das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") bei einer Versicherten, die - nach ihren Aussagen der ersten Stunde - ohne besondere Vorkommnisse einen Rückwärtspurzelbaum ausgeführt und sich dabei im Nacken-/Schulterbereich verletzt hatte (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.2 und 4.4, U 322/02).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob einer beim Eishockeyspiel durch einen Bandencheck verursachten Verletzung ein ungewöhnlicher äusserer Faktor zu Grunde liegt. Umstritten ist insbesondere das Element der Ungewöhnlichkeit.
Das Unfallmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Zwar trifft es zu, dass Eishockey eine schnelle und mit viel Einsatz geführte Kampfsportart ist. Mit harten Körperkontakten und Körperangriffen ist zu rechnen. Diese sind in reglementarisch umschriebenen Grenzen erlaubt. Es ist unbestritten, dass der Körper hiebei grossen Kräften ausgesetzt ist. Die Körperattacken und das Fallen gehören somit zu den üblichen Umständen dieser Sportart und es mag zutreffen, dass sie auch trainiert werden. Indessen kann der ungewöhnliche äussere Faktor, der dem Unfallbegriff inhärent ist, auch darin bestehen, dass eine Körperbewegung "programmwidrig" beeinflusst worden ist. Der auf diese Weise unkoordinierte Bewegungsablauf stellt dann den ungewöhnlichen äusseren Faktor dar.
Der Versicherte hat sich beim Check gegen eine Bande verletzt. Durch diesen Vorgang ist der natürliche Ablauf der Körperbewegung programmwidrig beeinflusst worden. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit des Geschehens. Es mag zwar zutreffen, dass derartige Körperattacken im Eishockey häufig vorkommen. Das ändert indessen nichts daran, dass sie zu einer unvorhersehbaren Beeinträchtigung des Bewegungsablaufs führen, welcher der betroffene Spieler gleichsam ausgesetzt ist. Der vom Spieler vorgesehene Ablauf wird durch die äussere Einwirkung des Gegenspielers gestört. Jeder Spieler muss zwar damit rechnen, dass er gefoult wird, er kann indessen nicht voraussehen, wie sich die Körperattacke auf den natürlichen Bewegungsablauf - und nicht etwa auf den Körper, was unwesentlich ist (vgl. BGE 122 V 232 Erw. 1) - auswirken wird. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit dieser Einwirkung (vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 165 S. 59 Erw. 3b; BÜHLER, a.a.O., S. 244).
Das Ereignis vom 26. Dezember 2001 stellt demnach einen Unfall im Rechtssinne dar, weshalb der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden ist.
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Art. 6 al. 1 LAA; art. 9 al. 1 OLAA (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Notion d'accident, facteur extérieur extraordinaire. Le fait de subir une charge contre la balustrade au cours d'un match de hockey sur glace peut être considéré comme un mouvement non programmé excédant ce que l'on peut objectivement qualifier de normal et habituel ("mouvement non coordonné"), de sorte que l'existence d'un facteur extérieur extraordinaire doit être admise (consid. 3).
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Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung (RKUV 2000 Nr. U 368 S. 100 Erw. 2d mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 176 f.) bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor - Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt - ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 204 Erw. 4c, 1994 Nr. U 180 S. 38 Erw. 2 mit Hinweisen; Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 2.2, U 322/02; vgl. auch ADRIAN VON KAENEL, Unfall am Arbeitsplatz, in: MÜNCH/ GEISER [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Band V, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 584 f.).
2.2 Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.3, U 322/02). Dies bestätigt ein Blick auf andere von der Rechtsprechung beurteilte Sportverletzungen:
2.2.1 Im Urteil M. vom 14. September 1992, U 43/92, (teilweise publiziert in RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258 ff.) ging es um eine Versicherte, die unmittelbar nach einem Hechtsprung im Bereich des Knöchels Schmerzen verspürte. Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte dabei aus, die erlittene Verletzung deute darauf hin, dass die betreffende Übung nicht in korrekter Weise abgeschlossen worden sei; auch habe die Versicherte plausibel dargelegt, dass sie tatsächlich schlecht gelandet sei. Wesentlich für die Annahme einer Programmwidrigkeit war für das Gericht in jenem Urteil, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war, sodass eine derart schlechte Landung als ungewöhnlich erschien (kritisch dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 17 zu Art. 4 mit weiteren Hinweisen; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 244 f. mit Hinweisen).
2.2.2 Bejaht wurde das Vorliegen eines Unfalls bei einem Fussballer, dessen Knie verdreht wurde, als ihm ein Gegenspieler in die Beine grätschte. Durch diesen Angriff - einen in der Aussenwelt begründeten Umstand - sei der Bewegungsablauf des Verletzten "programmwidrig" gestört worden. Es sei von einer unvorhersehbaren, unkoordinierten Bewegung auszugehen und insofern das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusseren Faktors zu bejahen. Nicht entscheidend sei, ob eine Massregelung des beteiligten Gegenspielers erfolgt sei (RKUV 1993 Nr. U 165 S. 58).
2.2.3 Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors wurde ferner bei einem Skifahrer bejaht, der im buckligen Gelände auf einer vereisten Stelle ausglitt, danach - ohne zu stürzen - unkontrolliert einen Buckel anfuhr, abgehoben wurde und bei verdrehter Oberkörperhaltung auf den Boden aufschlug (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420 ff.). Als Programmwidrigkeit wurden in jenem Urteil das Ausgleiten auf der vereisten Stelle, das sich daraus ergebende unkontrollierte Anfahren eines Buckels und das harte Aufschlagen gesehen (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 424 f. Erw. 4).
2.2.4 Bei einer Lehrerin, die in einer Turnstunde eine Rolle vorwärts ausführte und in der Folge behandlungsbedürftige Beschwerden im Nackenbereich verspürte, verneinten alle Instanzen das Vorliegen eines Unfalles im Rechtssinne; letztinstanzlich wurde zudem eine unfallähnliche Körperschädigung verneint (Urteil D. vom 28. Juni 2002, U 98/01).
2.2.5 Ein auf einem Ausbildungs-Kunstflug beim Wechsel der Fluglage erlittenes Beschleunigungstrauma durch plötzliche Druckveränderung erfüllt den Unfallbegriff mangels Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors nicht (Urteil F. vom 28. Juni 2002 Erw. 2b, U 370/01).
2.2.6 Im Urteil F. vom 10. Januar 2003, U 385/01, war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, welcher beim Jiu-Jitsu Training eine Halswirbeldistorsion erlitten hatte. Der Versicherte gab an, er sei beim Bodenkampf unter seinen Trainingspartner geraten und habe versucht, diesen nach oben zu drücken, um sich von ihm zu lösen. Durch diese Bewegung sei grosser Druck auf sein Genick entstanden, sodass der Kopf nach vorne eingeknickt sei, was zur Stauchung und Quetschung der Halswirbelsäule geführt habe. Die Vorinstanz und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen zum Schluss, das vom Versicherten ausgeübte Drücken nach oben stelle keine unkoordinierte Bewegung dar, weil der äussere Bewegungsablauf nicht durch etwas Programmwidriges gestört worden sei, woraus eine unphysiologische Beanspruchung einzelner Körperteile hätte resultieren können.
2.2.7 Verneint wurde das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") bei einer Versicherten, die - nach ihren Aussagen der ersten Stunde - ohne besondere Vorkommnisse einen Rückwärtspurzelbaum ausgeführt und sich dabei im Nacken-/Schulterbereich verletzt hatte (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.2 und 4.4, U 322/02).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob einer beim Eishockeyspiel durch einen Bandencheck verursachten Verletzung ein ungewöhnlicher äusserer Faktor zu Grunde liegt. Umstritten ist insbesondere das Element der Ungewöhnlichkeit.
Das Unfallmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Zwar trifft es zu, dass Eishockey eine schnelle und mit viel Einsatz geführte Kampfsportart ist. Mit harten Körperkontakten und Körperangriffen ist zu rechnen. Diese sind in reglementarisch umschriebenen Grenzen erlaubt. Es ist unbestritten, dass der Körper hiebei grossen Kräften ausgesetzt ist. Die Körperattacken und das Fallen gehören somit zu den üblichen Umständen dieser Sportart und es mag zutreffen, dass sie auch trainiert werden. Indessen kann der ungewöhnliche äussere Faktor, der dem Unfallbegriff inhärent ist, auch darin bestehen, dass eine Körperbewegung "programmwidrig" beeinflusst worden ist. Der auf diese Weise unkoordinierte Bewegungsablauf stellt dann den ungewöhnlichen äusseren Faktor dar.
Der Versicherte hat sich beim Check gegen eine Bande verletzt. Durch diesen Vorgang ist der natürliche Ablauf der Körperbewegung programmwidrig beeinflusst worden. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit des Geschehens. Es mag zwar zutreffen, dass derartige Körperattacken im Eishockey häufig vorkommen. Das ändert indessen nichts daran, dass sie zu einer unvorhersehbaren Beeinträchtigung des Bewegungsablaufs führen, welcher der betroffene Spieler gleichsam ausgesetzt ist. Der vom Spieler vorgesehene Ablauf wird durch die äussere Einwirkung des Gegenspielers gestört. Jeder Spieler muss zwar damit rechnen, dass er gefoult wird, er kann indessen nicht voraussehen, wie sich die Körperattacke auf den natürlichen Bewegungsablauf - und nicht etwa auf den Körper, was unwesentlich ist (vgl. BGE 122 V 232 Erw. 1) - auswirken wird. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit dieser Einwirkung (vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 165 S. 59 Erw. 3b; BÜHLER, a.a.O., S. 244).
Das Ereignis vom 26. Dezember 2001 stellt demnach einen Unfall im Rechtssinne dar, weshalb der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden ist.
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Art. 6 cpv. 1 LAINF; art. 9 cpv. 1 OAINF (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2002): Nozione di infortunio, fattore esterno straordinario. L'esistenza di un fattore esterno straordinario, inteso quale fuori programma ("movimento scoordinato") ostacolante il normale ed usuale processo motorio, dev'essere ammessa nel caso di un check alla balaustra nel quadro di un incontro di disco su ghiaccio (consid. 3).
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Erwägungen ab Seite 122
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Unfallversicherung den auf Grund des Validen- und Invalideneinkommens errechneten Invaliditätsgrad von 19,05 % auf 19 % abgerundet und die Rente gestützt auf diesen abgerundeten Wert ermittelt hat. Ein solches Vorgehen widerspreche BGE 127 V 129 und sei angesichts der heute zur Verfügung stehenden Rechnungssysteme nicht mehr zeitgemäss. Laut diesem Urteil sei der Invaliditätsgrad mit einem mathematisch exakten Prozentwert festzulegen, der grundsätzlich weder auf- noch abgerundet werden dürfe. Es gehe nicht an, dass die Unfallversicherung dank der erwähnten Abrundung monatlich Fr. 2.- weniger Rente auszahle.
3.1 In BGE 127 V 129 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem die Invalidenversicherung betreffenden Fall darüber zu befinden, ob ein rechnerisch ermittelter Invaliditätsgrad von 65,6 % so weit aufzurunden sei, dass ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstehe. Ein solcher ist nach Art. 28 Abs. 1 IVG erst bei einem Invaliditätsgrad von 66 2/3 % gegeben. Das Gericht hat diese Frage unter Berücksichtigung zahlreicher Urteile aus der jüngeren Rechtsprechung verneint. Dabei erwog es, dass die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen, gegebenenfalls der prozentuale Abzug von den Tabellenlöhnen gemäss BGE 126 V 75, mit grosser Sorgfalt festgelegt werden müssen, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint (BGE 127 V 134 f. Erw. 4c in fine).
3.2 An der Absolutheit, in welcher das Rundungsverbot im erwähnten Entscheid formuliert worden ist, kann nicht festgehalten werden. Zwar geht es nach wie vor nicht an, grössere Aufrundungen, wie etwa solche um mehrere Prozente auf die nächste Fünfer- oder Zehnerzahl, vorzunehmen. Bei einem Invaliditätsgrad von 46,5 % (wie in BGE 127 V 131 Erw. 3a/bb als Beispiel erwähnt) besteht weiterhin nur Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Im Bereich der Dezimalstellen rechts vom Komma erweist sich ein totales Rundungsverbot indes als wenig praktikabel. Denn bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades führt die entsprechende Prozentrechnung fast immer zu Werten mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma. Wenn die Verwaltungen (z.B. IV-Stellen, Unfallversicherer), wie dies verbreitete Usanz ist, in ihren Rentenverfügungen den Invaliditätsgrad in ganzen Prozentzahlen, allenfalls mit einer, höchstens zwei Dezimalstellen nach dem Komma, beziffern, handelt es sich dabei in der Regel bereits um gerundete Zahlen. Invaliditätsgrade, bestehend aus einer Zahl mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma, vermitteln den Eindruck von Genauigkeit, was nicht zutrifft. Dies führt zur Einsicht, dass gänzlich ohne Auf- und Abrunden nicht auszukommen ist, weshalb das in BGE 127 V 134 f. Erw. 4c Gesagte insoweit einer Änderung der Rechtsprechung unterzogen werden muss. Dabei fragt sich, ob auf ganze Prozentzahlen oder auf eine, allenfalls zwei Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abgerundet werden soll. Nach Abwägung der beiden grundsätzlichen Möglichkeiten verdient die Auf- oder Abrundung auf ganze Prozentzahlen den Vorzug. Bei dieser Lösung erübrigt sich die Diskussion darüber, auf wie viele Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abzurunden ist. Zudem ist die Rundung auf die nächste ganze Prozentzahl leichter einprägsam. Das Auf- oder Abrunden hat nach den anerkannten Regeln der Mathematik zu erfolgen. Demnach ist in Zukunft bei einem Ergebnis bis x,49... % auf x % abzurunden und bei Werten ab x,50... % auf x+1 % aufzurunden, was den Invaliditätsgrad ergibt.
3.3 Wie in BGE 127 V 135 Erw. 4d (siehe nunmehr auch Art. 16 ATSG) ausgeführt wurde, haben in allen Sozialversicherungszweigen mit Einkommensvergleichen dieselben Rundungsregeln zu gelten. Daran ist festzuhalten, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Auf- und Abrundungen die grössten Auswirkungen im Grenzbereich gesetzlich festgelegter Eckwerte entfalten, welche erreicht sein müssen, damit der Anspruch auf eine oder die nächsthöhere Leistung entsteht. In der Invalidenversicherung existieren drei derartige Eckwerte: 40 %, 50 % und 66 2/3 % (Art. 28 Abs. 1 IVG), in der beruflichen Vorsorge zwei (50 % und zwei Drittel, Art. 23 und Art. 24 Abs. 1 BVG), in der Unfallversicherung einer (10 %; Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Juli 2001 gültigen Fassung), ferner (wenn auch nicht laut Gesetz, sondern praxisgemäss) in der Militärversicherung einer (5 %; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 316). Nach der soeben dargelegten Rundungsregel liegt beispielsweise in der Invalidenversicherung bei einem Ergebnis von 39,5 % mathematisch gerundet ein Invaliditätsgrad von 40 % vor, was den Anspruch auf eine Viertelsrente begründet. In gleicher Weise besteht Anspruch auf eine halbe Rente der IV bei einem ab 49,50 % auf 50 % gerundeten Invaliditätsgrad und auf eine ganze Rente der IV bei einem Ergebnis von mindestens 66,50 %. In der Unfallversicherung bedeutet das Auf- oder Abrunden auf ganze Zahlen hingegen (abgesehen vom erwähnten Eckwert von 10 %) einen rundungsbedingten Verlust oder Gewinn von wenigen Franken auf dem monatlichen Rentenbetrag. Dies ist um so eher hinzunehmen, als sowohl gerundete wie nicht gerundete Ergebnisse ohnehin eine gewisse Scheingenauigkeit beinhalten.
3.4 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin ungeachtet des Ergebnisses aus dem Einkommensvergleich von 19,05 % bei einem auf die nächste ganze Zahl abgerundeten Invaliditätsgrad Anspruch auf eine Invalidenrente von 19 %, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen ist.
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Art. 18 Abs. 1 und 2 UVG, Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG (je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 16 ATSG: Bestimmung des Invaliditätsgrades. Ein rechnerisch exakt ermitteltes Ergebnis ist nach den Regeln der Mathematik auf die nächste ganze Prozentzahl auf- oder abzurunden (Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 129).
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Erwägungen ab Seite 122
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Unfallversicherung den auf Grund des Validen- und Invalideneinkommens errechneten Invaliditätsgrad von 19,05 % auf 19 % abgerundet und die Rente gestützt auf diesen abgerundeten Wert ermittelt hat. Ein solches Vorgehen widerspreche BGE 127 V 129 und sei angesichts der heute zur Verfügung stehenden Rechnungssysteme nicht mehr zeitgemäss. Laut diesem Urteil sei der Invaliditätsgrad mit einem mathematisch exakten Prozentwert festzulegen, der grundsätzlich weder auf- noch abgerundet werden dürfe. Es gehe nicht an, dass die Unfallversicherung dank der erwähnten Abrundung monatlich Fr. 2.- weniger Rente auszahle.
3.1 In BGE 127 V 129 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem die Invalidenversicherung betreffenden Fall darüber zu befinden, ob ein rechnerisch ermittelter Invaliditätsgrad von 65,6 % so weit aufzurunden sei, dass ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstehe. Ein solcher ist nach Art. 28 Abs. 1 IVG erst bei einem Invaliditätsgrad von 66 2/3 % gegeben. Das Gericht hat diese Frage unter Berücksichtigung zahlreicher Urteile aus der jüngeren Rechtsprechung verneint. Dabei erwog es, dass die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen, gegebenenfalls der prozentuale Abzug von den Tabellenlöhnen gemäss BGE 126 V 75, mit grosser Sorgfalt festgelegt werden müssen, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint (BGE 127 V 134 f. Erw. 4c in fine).
3.2 An der Absolutheit, in welcher das Rundungsverbot im erwähnten Entscheid formuliert worden ist, kann nicht festgehalten werden. Zwar geht es nach wie vor nicht an, grössere Aufrundungen, wie etwa solche um mehrere Prozente auf die nächste Fünfer- oder Zehnerzahl, vorzunehmen. Bei einem Invaliditätsgrad von 46,5 % (wie in BGE 127 V 131 Erw. 3a/bb als Beispiel erwähnt) besteht weiterhin nur Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Im Bereich der Dezimalstellen rechts vom Komma erweist sich ein totales Rundungsverbot indes als wenig praktikabel. Denn bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades führt die entsprechende Prozentrechnung fast immer zu Werten mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma. Wenn die Verwaltungen (z.B. IV-Stellen, Unfallversicherer), wie dies verbreitete Usanz ist, in ihren Rentenverfügungen den Invaliditätsgrad in ganzen Prozentzahlen, allenfalls mit einer, höchstens zwei Dezimalstellen nach dem Komma, beziffern, handelt es sich dabei in der Regel bereits um gerundete Zahlen. Invaliditätsgrade, bestehend aus einer Zahl mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma, vermitteln den Eindruck von Genauigkeit, was nicht zutrifft. Dies führt zur Einsicht, dass gänzlich ohne Auf- und Abrunden nicht auszukommen ist, weshalb das in BGE 127 V 134 f. Erw. 4c Gesagte insoweit einer Änderung der Rechtsprechung unterzogen werden muss. Dabei fragt sich, ob auf ganze Prozentzahlen oder auf eine, allenfalls zwei Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abgerundet werden soll. Nach Abwägung der beiden grundsätzlichen Möglichkeiten verdient die Auf- oder Abrundung auf ganze Prozentzahlen den Vorzug. Bei dieser Lösung erübrigt sich die Diskussion darüber, auf wie viele Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abzurunden ist. Zudem ist die Rundung auf die nächste ganze Prozentzahl leichter einprägsam. Das Auf- oder Abrunden hat nach den anerkannten Regeln der Mathematik zu erfolgen. Demnach ist in Zukunft bei einem Ergebnis bis x,49... % auf x % abzurunden und bei Werten ab x,50... % auf x+1 % aufzurunden, was den Invaliditätsgrad ergibt.
3.3 Wie in BGE 127 V 135 Erw. 4d (siehe nunmehr auch Art. 16 ATSG) ausgeführt wurde, haben in allen Sozialversicherungszweigen mit Einkommensvergleichen dieselben Rundungsregeln zu gelten. Daran ist festzuhalten, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Auf- und Abrundungen die grössten Auswirkungen im Grenzbereich gesetzlich festgelegter Eckwerte entfalten, welche erreicht sein müssen, damit der Anspruch auf eine oder die nächsthöhere Leistung entsteht. In der Invalidenversicherung existieren drei derartige Eckwerte: 40 %, 50 % und 66 2/3 % (Art. 28 Abs. 1 IVG), in der beruflichen Vorsorge zwei (50 % und zwei Drittel, Art. 23 und Art. 24 Abs. 1 BVG), in der Unfallversicherung einer (10 %; Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Juli 2001 gültigen Fassung), ferner (wenn auch nicht laut Gesetz, sondern praxisgemäss) in der Militärversicherung einer (5 %; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 316). Nach der soeben dargelegten Rundungsregel liegt beispielsweise in der Invalidenversicherung bei einem Ergebnis von 39,5 % mathematisch gerundet ein Invaliditätsgrad von 40 % vor, was den Anspruch auf eine Viertelsrente begründet. In gleicher Weise besteht Anspruch auf eine halbe Rente der IV bei einem ab 49,50 % auf 50 % gerundeten Invaliditätsgrad und auf eine ganze Rente der IV bei einem Ergebnis von mindestens 66,50 %. In der Unfallversicherung bedeutet das Auf- oder Abrunden auf ganze Zahlen hingegen (abgesehen vom erwähnten Eckwert von 10 %) einen rundungsbedingten Verlust oder Gewinn von wenigen Franken auf dem monatlichen Rentenbetrag. Dies ist um so eher hinzunehmen, als sowohl gerundete wie nicht gerundete Ergebnisse ohnehin eine gewisse Scheingenauigkeit beinhalten.
3.4 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin ungeachtet des Ergebnisses aus dem Einkommensvergleich von 19,05 % bei einem auf die nächste ganze Zahl abgerundeten Invaliditätsgrad Anspruch auf eine Invalidenrente von 19 %, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen ist.
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Art. 18 al. 1 et 2 LAA, art. 28 al. 1 et 2 LAI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 16 LPGA: Détermination du degré d'invalidité. Le résultat exact du calcul doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques (changement de la jurisprudence publiée aux ATF 127 V 129).
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Erwägungen ab Seite 122
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Unfallversicherung den auf Grund des Validen- und Invalideneinkommens errechneten Invaliditätsgrad von 19,05 % auf 19 % abgerundet und die Rente gestützt auf diesen abgerundeten Wert ermittelt hat. Ein solches Vorgehen widerspreche BGE 127 V 129 und sei angesichts der heute zur Verfügung stehenden Rechnungssysteme nicht mehr zeitgemäss. Laut diesem Urteil sei der Invaliditätsgrad mit einem mathematisch exakten Prozentwert festzulegen, der grundsätzlich weder auf- noch abgerundet werden dürfe. Es gehe nicht an, dass die Unfallversicherung dank der erwähnten Abrundung monatlich Fr. 2.- weniger Rente auszahle.
3.1 In BGE 127 V 129 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem die Invalidenversicherung betreffenden Fall darüber zu befinden, ob ein rechnerisch ermittelter Invaliditätsgrad von 65,6 % so weit aufzurunden sei, dass ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstehe. Ein solcher ist nach Art. 28 Abs. 1 IVG erst bei einem Invaliditätsgrad von 66 2/3 % gegeben. Das Gericht hat diese Frage unter Berücksichtigung zahlreicher Urteile aus der jüngeren Rechtsprechung verneint. Dabei erwog es, dass die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen, gegebenenfalls der prozentuale Abzug von den Tabellenlöhnen gemäss BGE 126 V 75, mit grosser Sorgfalt festgelegt werden müssen, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint (BGE 127 V 134 f. Erw. 4c in fine).
3.2 An der Absolutheit, in welcher das Rundungsverbot im erwähnten Entscheid formuliert worden ist, kann nicht festgehalten werden. Zwar geht es nach wie vor nicht an, grössere Aufrundungen, wie etwa solche um mehrere Prozente auf die nächste Fünfer- oder Zehnerzahl, vorzunehmen. Bei einem Invaliditätsgrad von 46,5 % (wie in BGE 127 V 131 Erw. 3a/bb als Beispiel erwähnt) besteht weiterhin nur Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Im Bereich der Dezimalstellen rechts vom Komma erweist sich ein totales Rundungsverbot indes als wenig praktikabel. Denn bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades führt die entsprechende Prozentrechnung fast immer zu Werten mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma. Wenn die Verwaltungen (z.B. IV-Stellen, Unfallversicherer), wie dies verbreitete Usanz ist, in ihren Rentenverfügungen den Invaliditätsgrad in ganzen Prozentzahlen, allenfalls mit einer, höchstens zwei Dezimalstellen nach dem Komma, beziffern, handelt es sich dabei in der Regel bereits um gerundete Zahlen. Invaliditätsgrade, bestehend aus einer Zahl mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma, vermitteln den Eindruck von Genauigkeit, was nicht zutrifft. Dies führt zur Einsicht, dass gänzlich ohne Auf- und Abrunden nicht auszukommen ist, weshalb das in BGE 127 V 134 f. Erw. 4c Gesagte insoweit einer Änderung der Rechtsprechung unterzogen werden muss. Dabei fragt sich, ob auf ganze Prozentzahlen oder auf eine, allenfalls zwei Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abgerundet werden soll. Nach Abwägung der beiden grundsätzlichen Möglichkeiten verdient die Auf- oder Abrundung auf ganze Prozentzahlen den Vorzug. Bei dieser Lösung erübrigt sich die Diskussion darüber, auf wie viele Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abzurunden ist. Zudem ist die Rundung auf die nächste ganze Prozentzahl leichter einprägsam. Das Auf- oder Abrunden hat nach den anerkannten Regeln der Mathematik zu erfolgen. Demnach ist in Zukunft bei einem Ergebnis bis x,49... % auf x % abzurunden und bei Werten ab x,50... % auf x+1 % aufzurunden, was den Invaliditätsgrad ergibt.
3.3 Wie in BGE 127 V 135 Erw. 4d (siehe nunmehr auch Art. 16 ATSG) ausgeführt wurde, haben in allen Sozialversicherungszweigen mit Einkommensvergleichen dieselben Rundungsregeln zu gelten. Daran ist festzuhalten, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Auf- und Abrundungen die grössten Auswirkungen im Grenzbereich gesetzlich festgelegter Eckwerte entfalten, welche erreicht sein müssen, damit der Anspruch auf eine oder die nächsthöhere Leistung entsteht. In der Invalidenversicherung existieren drei derartige Eckwerte: 40 %, 50 % und 66 2/3 % (Art. 28 Abs. 1 IVG), in der beruflichen Vorsorge zwei (50 % und zwei Drittel, Art. 23 und Art. 24 Abs. 1 BVG), in der Unfallversicherung einer (10 %; Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Juli 2001 gültigen Fassung), ferner (wenn auch nicht laut Gesetz, sondern praxisgemäss) in der Militärversicherung einer (5 %; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 316). Nach der soeben dargelegten Rundungsregel liegt beispielsweise in der Invalidenversicherung bei einem Ergebnis von 39,5 % mathematisch gerundet ein Invaliditätsgrad von 40 % vor, was den Anspruch auf eine Viertelsrente begründet. In gleicher Weise besteht Anspruch auf eine halbe Rente der IV bei einem ab 49,50 % auf 50 % gerundeten Invaliditätsgrad und auf eine ganze Rente der IV bei einem Ergebnis von mindestens 66,50 %. In der Unfallversicherung bedeutet das Auf- oder Abrunden auf ganze Zahlen hingegen (abgesehen vom erwähnten Eckwert von 10 %) einen rundungsbedingten Verlust oder Gewinn von wenigen Franken auf dem monatlichen Rentenbetrag. Dies ist um so eher hinzunehmen, als sowohl gerundete wie nicht gerundete Ergebnisse ohnehin eine gewisse Scheingenauigkeit beinhalten.
3.4 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin ungeachtet des Ergebnisses aus dem Einkommensvergleich von 19,05 % bei einem auf die nächste ganze Zahl abgerundeten Invaliditätsgrad Anspruch auf eine Invalidenrente von 19 %, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen ist.
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Art. 18 cpv. 1 e 2 LAINF, art. 28 cpv. 1 e 2 LAI (nella loro versione in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 16 LPGA: Determinazione del grado d'invalidità. Il risultato aritmeticamente esatto va arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica (modifica della giurisprudenza pubblicata in DTF 127 V 129).
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130 V 125
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130 V 125
Erwägungen ab Seite 126
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 45 Abs. 3 AVIV lautet in deutscher, französischer und italienischer Sprache wie folgt:
"Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat."
"Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable."
"La colpa grave è data se l'assicurato ha abbandonato senza valido motivo un impiego idoneo senza garanzia di uno nuovo o ha rifiutato un lavoro idoneo."
In der Rechtsprechung wird der Vorbehalt des entschuldbaren Grundes (motif valable/valido motivo) in Übereinstimmung mit der deutschen und französischen, aber im Widerspruch zur italienischen Fassung im Zusammenhang mit beiden Tatbeständen, sowohl der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen (z.B. ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c; Urteil H. vom 8. November 2001, C 156/01, Erw. 3a) als auch der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit (z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 48 Erw. 1; Urteil I. vom 23. August 2001, C 21/01, Erw. 1b) genannt.
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 3bis AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 3 AVIV ist der Bemessung der Einstellungsdauer sowohl bei Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV) als auch bei Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 2 AVIV in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) nicht zwingend ein schweres Verschulden zugrunde zu legen. Dabei werden für die Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens statt eines entschuldbaren Grundes (z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 50 Erw. 4b/aa; Urteile F. vom 20. September 2002, C 48/02, Erw. 5, G. vom 20. Juni 2001, C 32/01, Erw. 4, sowie T. vom 16. Februar 2001, C 15/00, Erw. 3b und 4b) oft - gleichbedeutend (vgl. insbesondere Urteile F. vom 20. September 2002, C 48/02, Erw. 5, und T. vom 16. Februar 2001, C 15/00, Erw. 3) - besondere Umstände des Einzelfalls verlangt, indem festgehalten wird, die Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 AVIV bilde hier lediglich die Regel, von welcher beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen werden dürfe, sodass insoweit das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht nicht auf eine Einstellungsdauer im Rahmen eines schweren Verschuldens beschränkt sei, sondern auch eine mildere Sanktion zulasse (z.B. ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c; RJJ 1999 S. 56 Erw. 3; Urteile J. vom 17. März 2003, C 278/01, Erw. 2.1, K. vom 8. Oktober 2002, C 392/00, Erw. 4.5, und D. vom 21. Mai 2001, C 424/00, Erw. 2b).
3.3 Zur Frage, ob der für schweres Verschulden vorgesehene Sanktionsrahmen auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) unterschritten werden kann, ist die Rechtsprechung hingegen uneinheitlich.
3.3.1 In einem Urteil B. vom 15. Februar 1999, C 226/98, dessen hier interessierende Erw. 2c in ARV 2000 Nr. 8 S. 41 abgedruckt ist, setzte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit seinem in ARV 1999 Nr. 23 S. 136 publizierten Urteil U. vom 9. November 1998, C 386/97, auseinander, welches die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betraf. Es führte aus, der Begründung dieses Urteils sei zu entnehmen, dass eine den für schweres Verschulden vorgesehenen Rahmen von 31 bis 60 Tagen (Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV) unterschreitende Einstellungsdauer im Rahmen dieses Einstellungsgrundes generell unzulässig sei und sich das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht auf die Festsetzung einer Einstellungsdauer zwischen 31 und 60 Tagen beschränke (ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c).
Im gleichen Urteil C 226/98 warf das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen - ohne sie zu beantworten - die Frage auf, ob - unter dem Titel der entschuldbaren Gründe - nicht auch bei der Ablehnung zumutbarer Arbeit Ausnahmen vorzubehalten seien, so wenn die Zumutbarkeit nach den gesamten Umständen nur als Grenzfall zu bejahen sei (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c). Die Frage ist, nachdem die Zulässigkeit der Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens für die Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit zwischenzeitlich im positiven Sinne beantwortet worden ist (Erw. 3.2 hievor), nur (noch) in Bezug auf die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen Arbeit aktuell. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sie auch in verschiedenen späteren Urteilen offen gelassen (z.B. in den Urteilen M. vom 24. Juni 2003, C 126/02, Erw. 4, T. vom 22. Oktober 2002, C 207/02, Erw. 3.2, und C. vom 10. Januar 2002, C 195/00).
3.3.2 Demgegenüber brachte das Eidgenössische Versicherungsgericht in verschiedenen eine Einstellung wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betreffenden Urteilen zum Ausdruck, dass bei allen in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbeständen nicht ausnahmslos von einem schweren Verschulden auszugehen sei (z.B. Urteile B. vom 6. Februar 2003, C 3/02, Erw. 3.2, G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, Erw. 3a, und U. vom 28. September 2001, C 119/01, Erw. 3a). Dementsprechend erachtete es in mehreren Fällen eine Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens bei Einstellungen in der Anspruchsberechtigung wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit ausdrücklich für zulässig. So ging es in einem nicht veröffentlichten Urteil R. vom 2. September 1999, C 61/99, von einem leichten Verschulden aus und beanstandete in seinen Urteilen B. vom 6. Februar 2003, C 3/02, G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, sowie H. vom 17. September 2001, C 391/00, die Annahme eines mittelschweren Verschuldens nicht.
3.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hinsichtlich des Einstellungsgrundes der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit die Möglichkeit der Annahme eines mittelschweren oder leichten statt des in Art. 45 Abs. 3 AVIV vorgeschriebenen schweren Verschuldens bald offen gelassen und bald bejaht wird. Die Rechtsprechung bedarf der Klärung.
3.4
3.4.1 Zunächst ist festzustellen, dass der Wortlaut aller drei Sprachfassungen des Art. 45 Abs. 3 AVIV keinerlei Anhaltspunkt enthält, der dafür sprechen würde, hinsichtlich der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit zwischen amtlich zugewiesenen auf der einen und nicht amtlich zugewiesenen Stellen auf der andern Seite zu differenzieren. Eine solche Unterscheidung wurde lediglich - teilweise - von der Rechtsprechung eingeführt bzw. offen gelassen. Das Urteil C 226/98 (Erw. 3.3.1 hievor) gab indessen das frühere, den Einstellungstatbestand der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betreffende Urteil C 386/97 ungenau wie der. In Letzterem war nicht entschieden worden, im Falle der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit müsse immer ein schweres Verschulden angenommen werden. Vielmehr war darin erst nach Verneinung eines entschuldbaren Grundes auf ein nach Art. 45 Abs. 3 AVIV zwingend schweres Verschulden geschlossen worden (ARV 1999 Nr. 23 S. 137 Erw. 1b und S. 139 Erw. 2c). Damit sollte demnach entgegen ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c (sowie z.B. Urteil C. vom 10. Januar 2002, C 195/00, Erw. 1b) nicht gesagt werden, im Rahmen des Einstellungsgrundes der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit sei eine Unterschreitung der für schweres Verschulden vorgeschriebenen Einstellungsdauer generell unzulässig. Vielmehr sollte damit festgestellt werden, dass bei Vorliegen dieses Einstellungstatbestandes im Rahmen von Art. 45 Abs. 3 AVIV, das heisst nur bei Fehlen eines entschuldbaren Grundes, zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen sei (vgl. Urteile I. vom 23. August 2001, C 21/01, Erw. 1b, S. vom 20. Juli 2001, C 74/01, Erw. 1b und 4a, sowie D. vom 19. Januar 2001, C 75/00). Art. 45 Abs. 3 AVIV schreibt nicht nur bei Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen, sondern auch bei Ablehnung einer zumutbaren Arbeit nur unter dem Vorbehalt eines entschuldbaren Grundes die Annahme eines schweren Verschuldens vor (Erw. 3.1 hievor). Wird ein solcher Grund bejaht, ist diese Bestimmung nicht anwendbar und die Einstellungsdauer bemisst sich nach der Regel des Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG.
3.4.2 Abgesehen davon, dass schon der Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 AVIV keine Handhabe dafür bietet, die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit anders zu behandeln als jene einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Tätigkeit, vermag auch das im Urteil C 226/98 angeführte Argument, bei der Ablehnung einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit stünden Tatsache und Schwere des Verschuldens meist klar fest (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c; ebenso z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 50 Erw. 4b/aa und Urteil C. vom 10. Januar 2002, C 195/00, Erw. 1b), für diesen Einstellungsgrund einen Ausschluss einer die Einstellungsdauer bei schwerem Verschulden unterschreitenden Sanktion nicht zu begründen. Selbst wenn bei diesem Einstellungstatbestand Tatsache und Schwere des Verschuldens häufiger klar feststehen sollten als bei den Einstellungsgründen der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen und der Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit, könnte dies nicht dazu führen, die Möglichkeit einer Unterschreitung der für schweres Verschulden vorgesehenen Einstellungsdauer bei Einstellungen wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit generell zu verneinen. Damit würden diejenigen, durchaus auch bei diesem Einstellungsgrund vorkommenden, Konstellationen vernachlässigt, in denen Tatsache und Schwere des Verschuldens gerade nicht klar feststehen.
3.4.3 Aufgrund dieser Erwägungen ist die Rechtsprechung im Sinne der in Erw. 3.3.2 hievor angeführten Urteile dahin zu klären, dass bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes, weil Art. 45 Abs. 3 AVIV diesfalls nicht anwendbar ist, auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Es verhält sich damit nicht anders als bei der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen und bei der Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 712, der auch bei den in Art. 45 Abs. 3 AVIV genannten Gründen eine Verschuldensprüfung im Einzelfall postuliert, ohne zwischen den verschiedenen betroffenen Einstellungstatbeständen zu differenzieren).
3.5 Zu prüfen bleibt, was unter entschuldbaren Gründen zu verstehen ist, deren Vorliegen dazu führt, dass anders als nach Art. 45 Abs. 3 AVIV nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Dazu ist vorab festzuhalten, dass der deutsche Wortlaut dieser Bestimmung, der von einem "entschuldbaren Grund" spricht, nicht treffend ist, könnte er doch dazu verleiten, nach Gründen zu suchen, die ein Verschulden ausschliessen. Dies ist jedoch nicht gemeint, wie aus der Rechtsprechung folgt, die bei entschuldbaren Gründen bzw. unter besonderen Umständen des Einzelfalls nicht auf eine Einstellung verzichtet, sondern unter Umständen auch bei den in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbeständen den für schweres Verschulden vorgesehenen Rahmen unterschreitet (Erw. 3.2 und 3.3 hievor). Es ist vielmehr gestützt auf die französische und die italienische Fassung, worin von einem "motif valable" bzw. "valido motivo" gesprochen wird, festzustellen, dass unter einem "entschuldbaren Grund" im Sinne von Art. 45 Abs. 3 AVIV ein Grund zu verstehen ist, der das Verschulden leichter als schwer erscheinen lassen kann. Dies steht auch in Übereinstimmung mit den Urteilen, in denen statt von entschuldbaren Gründen von besonderen Umständen des Einzelfalls die Rede ist (vgl. für die Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen sowie die Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit Erw. 3.2 hievor, und für die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit Urteile G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, Erw. 3, und U. vom 28. September 2001, C 119/01, Erw. 3).
Es handelt sich somit um Gründe, die - ohne zur Unzumutbarkeit zu führen, ansonsten es schon an der Erfüllung der in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbestände fehlen würde (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, Art. 44 Abs. 2 AVIV in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung und Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) - das Verschulden als mittelschwer oder leicht erscheinen lassen können. Diese im konkreten Einzelfall liegenden Gründe können - wie etwa gesundheitliche Probleme (RJJ 1999 S. 57 Erw. 4) - die subjektive Situation der betroffenen Person oder - so die Befristung einer Stelle (ARV 2000 Nr. 9 S. 49 Erw. 4b/aa) - eine objektive Gegebenheit beschlagen.
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Art. 17 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG; Art. 17 Abs. 3 und Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG (in der bis 30. Juni 2003 in Kraft gewesenen Fassung); Art. 45 Abs. 2 und 3 AVIV: Einstellungsdauer, Grad des Verschuldens. Bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes ist auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen. Unter einem entschuldbaren Grund ist ein Grund zu verstehen, der das Verschulden als mittelschwer oder leicht erscheinen lassen kann. Ein solcher im konkreten Einzelfall liegender Grund kann die subjektive Situation der betroffenen Person oder eine objektive Gegebenheit beschlagen.
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130 V 125
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Erwägungen ab Seite 126
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 45 Abs. 3 AVIV lautet in deutscher, französischer und italienischer Sprache wie folgt:
"Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat."
"Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable."
"La colpa grave è data se l'assicurato ha abbandonato senza valido motivo un impiego idoneo senza garanzia di uno nuovo o ha rifiutato un lavoro idoneo."
In der Rechtsprechung wird der Vorbehalt des entschuldbaren Grundes (motif valable/valido motivo) in Übereinstimmung mit der deutschen und französischen, aber im Widerspruch zur italienischen Fassung im Zusammenhang mit beiden Tatbeständen, sowohl der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen (z.B. ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c; Urteil H. vom 8. November 2001, C 156/01, Erw. 3a) als auch der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit (z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 48 Erw. 1; Urteil I. vom 23. August 2001, C 21/01, Erw. 1b) genannt.
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 3bis AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 3 AVIV ist der Bemessung der Einstellungsdauer sowohl bei Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV) als auch bei Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 2 AVIV in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) nicht zwingend ein schweres Verschulden zugrunde zu legen. Dabei werden für die Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens statt eines entschuldbaren Grundes (z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 50 Erw. 4b/aa; Urteile F. vom 20. September 2002, C 48/02, Erw. 5, G. vom 20. Juni 2001, C 32/01, Erw. 4, sowie T. vom 16. Februar 2001, C 15/00, Erw. 3b und 4b) oft - gleichbedeutend (vgl. insbesondere Urteile F. vom 20. September 2002, C 48/02, Erw. 5, und T. vom 16. Februar 2001, C 15/00, Erw. 3) - besondere Umstände des Einzelfalls verlangt, indem festgehalten wird, die Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 AVIV bilde hier lediglich die Regel, von welcher beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen werden dürfe, sodass insoweit das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht nicht auf eine Einstellungsdauer im Rahmen eines schweren Verschuldens beschränkt sei, sondern auch eine mildere Sanktion zulasse (z.B. ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c; RJJ 1999 S. 56 Erw. 3; Urteile J. vom 17. März 2003, C 278/01, Erw. 2.1, K. vom 8. Oktober 2002, C 392/00, Erw. 4.5, und D. vom 21. Mai 2001, C 424/00, Erw. 2b).
3.3 Zur Frage, ob der für schweres Verschulden vorgesehene Sanktionsrahmen auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) unterschritten werden kann, ist die Rechtsprechung hingegen uneinheitlich.
3.3.1 In einem Urteil B. vom 15. Februar 1999, C 226/98, dessen hier interessierende Erw. 2c in ARV 2000 Nr. 8 S. 41 abgedruckt ist, setzte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit seinem in ARV 1999 Nr. 23 S. 136 publizierten Urteil U. vom 9. November 1998, C 386/97, auseinander, welches die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betraf. Es führte aus, der Begründung dieses Urteils sei zu entnehmen, dass eine den für schweres Verschulden vorgesehenen Rahmen von 31 bis 60 Tagen (Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV) unterschreitende Einstellungsdauer im Rahmen dieses Einstellungsgrundes generell unzulässig sei und sich das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht auf die Festsetzung einer Einstellungsdauer zwischen 31 und 60 Tagen beschränke (ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c).
Im gleichen Urteil C 226/98 warf das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen - ohne sie zu beantworten - die Frage auf, ob - unter dem Titel der entschuldbaren Gründe - nicht auch bei der Ablehnung zumutbarer Arbeit Ausnahmen vorzubehalten seien, so wenn die Zumutbarkeit nach den gesamten Umständen nur als Grenzfall zu bejahen sei (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c). Die Frage ist, nachdem die Zulässigkeit der Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens für die Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit zwischenzeitlich im positiven Sinne beantwortet worden ist (Erw. 3.2 hievor), nur (noch) in Bezug auf die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen Arbeit aktuell. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sie auch in verschiedenen späteren Urteilen offen gelassen (z.B. in den Urteilen M. vom 24. Juni 2003, C 126/02, Erw. 4, T. vom 22. Oktober 2002, C 207/02, Erw. 3.2, und C. vom 10. Januar 2002, C 195/00).
3.3.2 Demgegenüber brachte das Eidgenössische Versicherungsgericht in verschiedenen eine Einstellung wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betreffenden Urteilen zum Ausdruck, dass bei allen in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbeständen nicht ausnahmslos von einem schweren Verschulden auszugehen sei (z.B. Urteile B. vom 6. Februar 2003, C 3/02, Erw. 3.2, G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, Erw. 3a, und U. vom 28. September 2001, C 119/01, Erw. 3a). Dementsprechend erachtete es in mehreren Fällen eine Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens bei Einstellungen in der Anspruchsberechtigung wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit ausdrücklich für zulässig. So ging es in einem nicht veröffentlichten Urteil R. vom 2. September 1999, C 61/99, von einem leichten Verschulden aus und beanstandete in seinen Urteilen B. vom 6. Februar 2003, C 3/02, G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, sowie H. vom 17. September 2001, C 391/00, die Annahme eines mittelschweren Verschuldens nicht.
3.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hinsichtlich des Einstellungsgrundes der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit die Möglichkeit der Annahme eines mittelschweren oder leichten statt des in Art. 45 Abs. 3 AVIV vorgeschriebenen schweren Verschuldens bald offen gelassen und bald bejaht wird. Die Rechtsprechung bedarf der Klärung.
3.4
3.4.1 Zunächst ist festzustellen, dass der Wortlaut aller drei Sprachfassungen des Art. 45 Abs. 3 AVIV keinerlei Anhaltspunkt enthält, der dafür sprechen würde, hinsichtlich der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit zwischen amtlich zugewiesenen auf der einen und nicht amtlich zugewiesenen Stellen auf der andern Seite zu differenzieren. Eine solche Unterscheidung wurde lediglich - teilweise - von der Rechtsprechung eingeführt bzw. offen gelassen. Das Urteil C 226/98 (Erw. 3.3.1 hievor) gab indessen das frühere, den Einstellungstatbestand der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betreffende Urteil C 386/97 ungenau wie der. In Letzterem war nicht entschieden worden, im Falle der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit müsse immer ein schweres Verschulden angenommen werden. Vielmehr war darin erst nach Verneinung eines entschuldbaren Grundes auf ein nach Art. 45 Abs. 3 AVIV zwingend schweres Verschulden geschlossen worden (ARV 1999 Nr. 23 S. 137 Erw. 1b und S. 139 Erw. 2c). Damit sollte demnach entgegen ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c (sowie z.B. Urteil C. vom 10. Januar 2002, C 195/00, Erw. 1b) nicht gesagt werden, im Rahmen des Einstellungsgrundes der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit sei eine Unterschreitung der für schweres Verschulden vorgeschriebenen Einstellungsdauer generell unzulässig. Vielmehr sollte damit festgestellt werden, dass bei Vorliegen dieses Einstellungstatbestandes im Rahmen von Art. 45 Abs. 3 AVIV, das heisst nur bei Fehlen eines entschuldbaren Grundes, zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen sei (vgl. Urteile I. vom 23. August 2001, C 21/01, Erw. 1b, S. vom 20. Juli 2001, C 74/01, Erw. 1b und 4a, sowie D. vom 19. Januar 2001, C 75/00). Art. 45 Abs. 3 AVIV schreibt nicht nur bei Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen, sondern auch bei Ablehnung einer zumutbaren Arbeit nur unter dem Vorbehalt eines entschuldbaren Grundes die Annahme eines schweren Verschuldens vor (Erw. 3.1 hievor). Wird ein solcher Grund bejaht, ist diese Bestimmung nicht anwendbar und die Einstellungsdauer bemisst sich nach der Regel des Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG.
3.4.2 Abgesehen davon, dass schon der Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 AVIV keine Handhabe dafür bietet, die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit anders zu behandeln als jene einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Tätigkeit, vermag auch das im Urteil C 226/98 angeführte Argument, bei der Ablehnung einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit stünden Tatsache und Schwere des Verschuldens meist klar fest (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c; ebenso z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 50 Erw. 4b/aa und Urteil C. vom 10. Januar 2002, C 195/00, Erw. 1b), für diesen Einstellungsgrund einen Ausschluss einer die Einstellungsdauer bei schwerem Verschulden unterschreitenden Sanktion nicht zu begründen. Selbst wenn bei diesem Einstellungstatbestand Tatsache und Schwere des Verschuldens häufiger klar feststehen sollten als bei den Einstellungsgründen der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen und der Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit, könnte dies nicht dazu führen, die Möglichkeit einer Unterschreitung der für schweres Verschulden vorgesehenen Einstellungsdauer bei Einstellungen wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit generell zu verneinen. Damit würden diejenigen, durchaus auch bei diesem Einstellungsgrund vorkommenden, Konstellationen vernachlässigt, in denen Tatsache und Schwere des Verschuldens gerade nicht klar feststehen.
3.4.3 Aufgrund dieser Erwägungen ist die Rechtsprechung im Sinne der in Erw. 3.3.2 hievor angeführten Urteile dahin zu klären, dass bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes, weil Art. 45 Abs. 3 AVIV diesfalls nicht anwendbar ist, auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Es verhält sich damit nicht anders als bei der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen und bei der Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 712, der auch bei den in Art. 45 Abs. 3 AVIV genannten Gründen eine Verschuldensprüfung im Einzelfall postuliert, ohne zwischen den verschiedenen betroffenen Einstellungstatbeständen zu differenzieren).
3.5 Zu prüfen bleibt, was unter entschuldbaren Gründen zu verstehen ist, deren Vorliegen dazu führt, dass anders als nach Art. 45 Abs. 3 AVIV nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Dazu ist vorab festzuhalten, dass der deutsche Wortlaut dieser Bestimmung, der von einem "entschuldbaren Grund" spricht, nicht treffend ist, könnte er doch dazu verleiten, nach Gründen zu suchen, die ein Verschulden ausschliessen. Dies ist jedoch nicht gemeint, wie aus der Rechtsprechung folgt, die bei entschuldbaren Gründen bzw. unter besonderen Umständen des Einzelfalls nicht auf eine Einstellung verzichtet, sondern unter Umständen auch bei den in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbeständen den für schweres Verschulden vorgesehenen Rahmen unterschreitet (Erw. 3.2 und 3.3 hievor). Es ist vielmehr gestützt auf die französische und die italienische Fassung, worin von einem "motif valable" bzw. "valido motivo" gesprochen wird, festzustellen, dass unter einem "entschuldbaren Grund" im Sinne von Art. 45 Abs. 3 AVIV ein Grund zu verstehen ist, der das Verschulden leichter als schwer erscheinen lassen kann. Dies steht auch in Übereinstimmung mit den Urteilen, in denen statt von entschuldbaren Gründen von besonderen Umständen des Einzelfalls die Rede ist (vgl. für die Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen sowie die Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit Erw. 3.2 hievor, und für die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit Urteile G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, Erw. 3, und U. vom 28. September 2001, C 119/01, Erw. 3).
Es handelt sich somit um Gründe, die - ohne zur Unzumutbarkeit zu führen, ansonsten es schon an der Erfüllung der in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbestände fehlen würde (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, Art. 44 Abs. 2 AVIV in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung und Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) - das Verschulden als mittelschwer oder leicht erscheinen lassen können. Diese im konkreten Einzelfall liegenden Gründe können - wie etwa gesundheitliche Probleme (RJJ 1999 S. 57 Erw. 4) - die subjektive Situation der betroffenen Person oder - so die Befristung einer Stelle (ARV 2000 Nr. 9 S. 49 Erw. 4b/aa) - eine objektive Gegebenheit beschlagen.
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Art. 17 al. 1 et art. 30 al. 3 3ème phrase LACI; art. 17 al. 3 et art. 30 al. 1 let. d LACI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003); art. 45 al. 2 et 3 OACI: Durée de la suspension, degré de la faute. Lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives.
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Erwägungen ab Seite 126
Aus den Erwägungen:
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3.1 Art. 45 Abs. 3 AVIV lautet in deutscher, französischer und italienischer Sprache wie folgt:
"Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat."
"Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable."
"La colpa grave è data se l'assicurato ha abbandonato senza valido motivo un impiego idoneo senza garanzia di uno nuovo o ha rifiutato un lavoro idoneo."
In der Rechtsprechung wird der Vorbehalt des entschuldbaren Grundes (motif valable/valido motivo) in Übereinstimmung mit der deutschen und französischen, aber im Widerspruch zur italienischen Fassung im Zusammenhang mit beiden Tatbeständen, sowohl der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen (z.B. ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c; Urteil H. vom 8. November 2001, C 156/01, Erw. 3a) als auch der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit (z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 48 Erw. 1; Urteil I. vom 23. August 2001, C 21/01, Erw. 1b) genannt.
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 3bis AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 3 AVIV ist der Bemessung der Einstellungsdauer sowohl bei Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV) als auch bei Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 2 AVIV in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) nicht zwingend ein schweres Verschulden zugrunde zu legen. Dabei werden für die Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens statt eines entschuldbaren Grundes (z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 50 Erw. 4b/aa; Urteile F. vom 20. September 2002, C 48/02, Erw. 5, G. vom 20. Juni 2001, C 32/01, Erw. 4, sowie T. vom 16. Februar 2001, C 15/00, Erw. 3b und 4b) oft - gleichbedeutend (vgl. insbesondere Urteile F. vom 20. September 2002, C 48/02, Erw. 5, und T. vom 16. Februar 2001, C 15/00, Erw. 3) - besondere Umstände des Einzelfalls verlangt, indem festgehalten wird, die Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 AVIV bilde hier lediglich die Regel, von welcher beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen werden dürfe, sodass insoweit das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht nicht auf eine Einstellungsdauer im Rahmen eines schweren Verschuldens beschränkt sei, sondern auch eine mildere Sanktion zulasse (z.B. ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c; RJJ 1999 S. 56 Erw. 3; Urteile J. vom 17. März 2003, C 278/01, Erw. 2.1, K. vom 8. Oktober 2002, C 392/00, Erw. 4.5, und D. vom 21. Mai 2001, C 424/00, Erw. 2b).
3.3 Zur Frage, ob der für schweres Verschulden vorgesehene Sanktionsrahmen auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Einstellungsgrund gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) unterschritten werden kann, ist die Rechtsprechung hingegen uneinheitlich.
3.3.1 In einem Urteil B. vom 15. Februar 1999, C 226/98, dessen hier interessierende Erw. 2c in ARV 2000 Nr. 8 S. 41 abgedruckt ist, setzte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit seinem in ARV 1999 Nr. 23 S. 136 publizierten Urteil U. vom 9. November 1998, C 386/97, auseinander, welches die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betraf. Es führte aus, der Begründung dieses Urteils sei zu entnehmen, dass eine den für schweres Verschulden vorgesehenen Rahmen von 31 bis 60 Tagen (Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV) unterschreitende Einstellungsdauer im Rahmen dieses Einstellungsgrundes generell unzulässig sei und sich das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht auf die Festsetzung einer Einstellungsdauer zwischen 31 und 60 Tagen beschränke (ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c).
Im gleichen Urteil C 226/98 warf das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen - ohne sie zu beantworten - die Frage auf, ob - unter dem Titel der entschuldbaren Gründe - nicht auch bei der Ablehnung zumutbarer Arbeit Ausnahmen vorzubehalten seien, so wenn die Zumutbarkeit nach den gesamten Umständen nur als Grenzfall zu bejahen sei (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c). Die Frage ist, nachdem die Zulässigkeit der Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens für die Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit zwischenzeitlich im positiven Sinne beantwortet worden ist (Erw. 3.2 hievor), nur (noch) in Bezug auf die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen Arbeit aktuell. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sie auch in verschiedenen späteren Urteilen offen gelassen (z.B. in den Urteilen M. vom 24. Juni 2003, C 126/02, Erw. 4, T. vom 22. Oktober 2002, C 207/02, Erw. 3.2, und C. vom 10. Januar 2002, C 195/00).
3.3.2 Demgegenüber brachte das Eidgenössische Versicherungsgericht in verschiedenen eine Einstellung wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betreffenden Urteilen zum Ausdruck, dass bei allen in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbeständen nicht ausnahmslos von einem schweren Verschulden auszugehen sei (z.B. Urteile B. vom 6. Februar 2003, C 3/02, Erw. 3.2, G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, Erw. 3a, und U. vom 28. September 2001, C 119/01, Erw. 3a). Dementsprechend erachtete es in mehreren Fällen eine Unterschreitung des für schweres Verschulden vorgesehenen Sanktionsrahmens bei Einstellungen in der Anspruchsberechtigung wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit ausdrücklich für zulässig. So ging es in einem nicht veröffentlichten Urteil R. vom 2. September 1999, C 61/99, von einem leichten Verschulden aus und beanstandete in seinen Urteilen B. vom 6. Februar 2003, C 3/02, G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, sowie H. vom 17. September 2001, C 391/00, die Annahme eines mittelschweren Verschuldens nicht.
3.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hinsichtlich des Einstellungsgrundes der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit die Möglichkeit der Annahme eines mittelschweren oder leichten statt des in Art. 45 Abs. 3 AVIV vorgeschriebenen schweren Verschuldens bald offen gelassen und bald bejaht wird. Die Rechtsprechung bedarf der Klärung.
3.4
3.4.1 Zunächst ist festzustellen, dass der Wortlaut aller drei Sprachfassungen des Art. 45 Abs. 3 AVIV keinerlei Anhaltspunkt enthält, der dafür sprechen würde, hinsichtlich der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit zwischen amtlich zugewiesenen auf der einen und nicht amtlich zugewiesenen Stellen auf der andern Seite zu differenzieren. Eine solche Unterscheidung wurde lediglich - teilweise - von der Rechtsprechung eingeführt bzw. offen gelassen. Das Urteil C 226/98 (Erw. 3.3.1 hievor) gab indessen das frühere, den Einstellungstatbestand der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit betreffende Urteil C 386/97 ungenau wie der. In Letzterem war nicht entschieden worden, im Falle der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit müsse immer ein schweres Verschulden angenommen werden. Vielmehr war darin erst nach Verneinung eines entschuldbaren Grundes auf ein nach Art. 45 Abs. 3 AVIV zwingend schweres Verschulden geschlossen worden (ARV 1999 Nr. 23 S. 137 Erw. 1b und S. 139 Erw. 2c). Damit sollte demnach entgegen ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c (sowie z.B. Urteil C. vom 10. Januar 2002, C 195/00, Erw. 1b) nicht gesagt werden, im Rahmen des Einstellungsgrundes der Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit sei eine Unterschreitung der für schweres Verschulden vorgeschriebenen Einstellungsdauer generell unzulässig. Vielmehr sollte damit festgestellt werden, dass bei Vorliegen dieses Einstellungstatbestandes im Rahmen von Art. 45 Abs. 3 AVIV, das heisst nur bei Fehlen eines entschuldbaren Grundes, zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen sei (vgl. Urteile I. vom 23. August 2001, C 21/01, Erw. 1b, S. vom 20. Juli 2001, C 74/01, Erw. 1b und 4a, sowie D. vom 19. Januar 2001, C 75/00). Art. 45 Abs. 3 AVIV schreibt nicht nur bei Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen, sondern auch bei Ablehnung einer zumutbaren Arbeit nur unter dem Vorbehalt eines entschuldbaren Grundes die Annahme eines schweren Verschuldens vor (Erw. 3.1 hievor). Wird ein solcher Grund bejaht, ist diese Bestimmung nicht anwendbar und die Einstellungsdauer bemisst sich nach der Regel des Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG.
3.4.2 Abgesehen davon, dass schon der Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 AVIV keine Handhabe dafür bietet, die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit anders zu behandeln als jene einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Tätigkeit, vermag auch das im Urteil C 226/98 angeführte Argument, bei der Ablehnung einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit stünden Tatsache und Schwere des Verschuldens meist klar fest (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c; ebenso z.B. ARV 2000 Nr. 9 S. 50 Erw. 4b/aa und Urteil C. vom 10. Januar 2002, C 195/00, Erw. 1b), für diesen Einstellungsgrund einen Ausschluss einer die Einstellungsdauer bei schwerem Verschulden unterschreitenden Sanktion nicht zu begründen. Selbst wenn bei diesem Einstellungstatbestand Tatsache und Schwere des Verschuldens häufiger klar feststehen sollten als bei den Einstellungsgründen der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen und der Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit, könnte dies nicht dazu führen, die Möglichkeit einer Unterschreitung der für schweres Verschulden vorgesehenen Einstellungsdauer bei Einstellungen wegen Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit generell zu verneinen. Damit würden diejenigen, durchaus auch bei diesem Einstellungsgrund vorkommenden, Konstellationen vernachlässigt, in denen Tatsache und Schwere des Verschuldens gerade nicht klar feststehen.
3.4.3 Aufgrund dieser Erwägungen ist die Rechtsprechung im Sinne der in Erw. 3.3.2 hievor angeführten Urteile dahin zu klären, dass bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes, weil Art. 45 Abs. 3 AVIV diesfalls nicht anwendbar ist, auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Es verhält sich damit nicht anders als bei der Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen und bei der Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit (vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 712, der auch bei den in Art. 45 Abs. 3 AVIV genannten Gründen eine Verschuldensprüfung im Einzelfall postuliert, ohne zwischen den verschiedenen betroffenen Einstellungstatbeständen zu differenzieren).
3.5 Zu prüfen bleibt, was unter entschuldbaren Gründen zu verstehen ist, deren Vorliegen dazu führt, dass anders als nach Art. 45 Abs. 3 AVIV nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Dazu ist vorab festzuhalten, dass der deutsche Wortlaut dieser Bestimmung, der von einem "entschuldbaren Grund" spricht, nicht treffend ist, könnte er doch dazu verleiten, nach Gründen zu suchen, die ein Verschulden ausschliessen. Dies ist jedoch nicht gemeint, wie aus der Rechtsprechung folgt, die bei entschuldbaren Gründen bzw. unter besonderen Umständen des Einzelfalls nicht auf eine Einstellung verzichtet, sondern unter Umständen auch bei den in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbeständen den für schweres Verschulden vorgesehenen Rahmen unterschreitet (Erw. 3.2 und 3.3 hievor). Es ist vielmehr gestützt auf die französische und die italienische Fassung, worin von einem "motif valable" bzw. "valido motivo" gesprochen wird, festzustellen, dass unter einem "entschuldbaren Grund" im Sinne von Art. 45 Abs. 3 AVIV ein Grund zu verstehen ist, der das Verschulden leichter als schwer erscheinen lassen kann. Dies steht auch in Übereinstimmung mit den Urteilen, in denen statt von entschuldbaren Gründen von besonderen Umständen des Einzelfalls die Rede ist (vgl. für die Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen sowie die Ablehnung einer nicht amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit Erw. 3.2 hievor, und für die Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit Urteile G. vom 15. Februar 2002, C 93/01, Erw. 3, und U. vom 28. September 2001, C 119/01, Erw. 3).
Es handelt sich somit um Gründe, die - ohne zur Unzumutbarkeit zu führen, ansonsten es schon an der Erfüllung der in Art. 45 Abs. 3 AVIV erwähnten Einstellungstatbestände fehlen würde (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, Art. 44 Abs. 2 AVIV in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung und Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der bis 30. Juni 2003 geltenden Fassung) - das Verschulden als mittelschwer oder leicht erscheinen lassen können. Diese im konkreten Einzelfall liegenden Gründe können - wie etwa gesundheitliche Probleme (RJJ 1999 S. 57 Erw. 4) - die subjektive Situation der betroffenen Person oder - so die Befristung einer Stelle (ARV 2000 Nr. 9 S. 49 Erw. 4b/aa) - eine objektive Gegebenheit beschlagen.
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Art. 17 cpv. 1 e art. 30 cpv. 3 terza frase LADI; art. 17 cpv. 3 e art. 30 cpv. 1 lett. d LADI (nella versione in vigore fino al 30 giugno 2003); art. 45 cpv. 2 e 3 OADI: Durata della sospensione, grado della colpa. In presenza di un valido motivo, anche il rifiuto di un'occupazione adeguata assegnata non implica necessariamente una colpa grave. È da considerare valido un motivo che fa sembrare la colpa mediamente grave oppure lieve. Un simile motivo può, nel singolo caso, essere ricondotto alla situazione soggettiva della persona interessata oppure a delle circostanze oggettive.
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Sachverhalt ab Seite 133
A. Nach einer Rentenrevision verneinte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland mit Wirkung ab 1. Mai 2002 einen Anspruch von P. auf eine Rente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 11. März 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen am 12. Mai 2003 ab. Dieser Entscheid wurde P. gemäss postamtlicher Bescheinigung am 3. Juni 2003 zugestellt.
C. P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Rechtsschrift wurde am 6. Juli 2003 der spanischen Post übergeben. Vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aufgefordert, zur Frage der Rechtzeitigkeit Stellung zu nehmen, macht P. geltend, gemäss Art. 48 des spanischen Verwaltungsverfahrensgesetzes würden für die Berechnung einer nach Tagen bestimmten Frist nur Werktage (ohne Sonn- und Feiertage) gezählt, weshalb die Frist erst am 8. Juli 2003 geendet habe. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei demnach fristgerecht erhoben worden.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland und das Bundesamt für Sozialversicherung, dieses sinngemäss, beantragen Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidgenössischen Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann gemäss Art. 33 Abs. 1 OG (anwendbar nach Art. 135 OG) nicht erstreckt werden. Bei der Berechnung der Fristen wird laut Art. 32 Abs. 1 OG der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Ist der letzte Tag einer Frist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endigt sie gemäss Art. 32 Abs. 2 OG am nächstfolgenden Werktag. Nach Art. 32 Abs. 3 OG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidgenössischen Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist.
1.2 Der Entscheid der Rekurskommission wurde dem Beschwerdeführer am 3. Juni 2003 zugestellt. In Anwendung der genannten Bestimmungen begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 4. Juni 2003 zu laufen und endete am 3. Juli 2003. Die Beschwerde vom 6. Juli 2003 wäre demnach verspätet.
2.
2.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (nachfolgend: FZA) in Kraft getreten.
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, hat Wohnsitz in Spanien und bezog seit Mai 1997 Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung. In Anbetracht dieses grenzüberschreitenden Sachverhaltes, der einen Angehörigen eines EU-Mitgliedstaates betrifft, ist zu prüfen, ob und inwieweit das nationale Verfahrensrecht, insbesondere hinsichtlich der Festlegung und Berechnung von Rechtsmittelfristen, durch das FZA eine Änderung erfahren hat.
2.3 In BGE 128 V 315 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Grundsatz, wonach in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren das neue (materielle) Recht nicht anzuwenden ist, wenn die streitige Verwaltungsverfügung vor dessen In-Kraft-Treten erlassen wurde, auch bezüglich des FZA bestätigt (Erw. 1).
Demgegenüber sind neue Verfahrensvorschriften nach der Rechtsprechung grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b).
2.4 Weder das FZA noch die Übergangsvorschriften in der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 94 ff.) oder der Verordnung Nr. 574/72 (Art. 118 ff.) äussern sich zur Anwendbarkeit allfälliger Verfahrensvorschriften. Der sofortigen Anwendung von Verfahrensbestimmungen, die sich aus dem FZA ergeben, steht deshalb nichts entgegen.
3.
3.1 Das FZA legt in Art. 11 verfahrensrechtliche Mindestgarantien fest: Die unter das Abkommen fallenden Personen haben ein Recht auf Beschwerde bei der zuständigen Behörde (Abs. 1); Beschwerden müssen innerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden (Abs. 2); Abs. 3 gewährleistet die Möglichkeit, beim zuständigen Gericht "Berufung" einzulegen (vgl. dazu BETTINA KAHIL-WOLFF, Im APF nicht geregelte Fragen des Rechtsschutzes, in: Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 67 ff.; SPIRA, L'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes par le juge des assurances sociales, in: Bilaterale Abkommen Schweiz-EU [Erste Analysen], Basel 2001, S. 369 und 374 ff.).
Bereits in BGE 128 V 318 Erw. 1c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht - unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EuGH) - festgestellt, dass die Regelung des Verfahrens der innerstaatlichen Rechtsordnung überlassen ist, soweit das FZA und die gemäss dessen Anhang II anwendbaren Rechtsakte keine einschlägige Bestimmung enthalten. Die Modalitäten dürfen jedoch nicht weniger günstig sein als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwertigkeit), und sie dürfen nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (Urteil des EuGH vom 22. Februar 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-52/99 und C-53/99, Office national des pensions [ONP] gegen Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone, Slg. 2001 S. I-1395 ff. [nachfolgend: EuGH-Urteil Camarotto und Vignone], Randnr. 21, mit Hinweis). Die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität sind auch im Anwendungsbereich des FZA zu beachten (BGE 128 V 319 Erw. 1c).
3.2 Die Verordnung Nr. 1408/71 enthält in den Art. 84 bis 93 Bestimmungen zum internationalen Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. ROB CORNELISSEN, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, Vorbemerkungen zu Art. 84 der Verordnung Nr. 1408/71). Laut Art. 86 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 können Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe, die gemäss Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht dieses Staates einzureichen sind, innerhalb der gleichen Frist bei einer entsprechenden Behörde, einem entsprechenden Träger oder einem entsprechenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats eingereicht werden. Das Stellen eines Antrages bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen, der die Leistung zu erbringen hat, soll die gleichen Wirkungen entfalten, wie wenn der Antrag unmittelbar bei der zuständigen Stelle (im Staat, der die Leistung zu erbringen hat) gestellt worden wäre (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: FUCHS, a.a.O., N 4 zu Art. 86).
Gemäss Art. 86 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die Stelle, bei der eine Eingabe eingereicht wurde, zur unverzüglichen Weiterleitung an die entsprechende Stelle im zuständigen Mitgliedstaat verpflichtet. Über die Zulässigkeit eines Antrages oder eines Rechtsmittels - insbesondere auch über die Rechtzeitigkeit - entscheidet ausschliesslich die zuständige Stelle nach ihren Rechtsvorschriften (Urteil des EuGH vom 22. Mai 1980 in der Rechtssache 143/79, Walsh gegen National Insurance Officer, Slg. 1980 S. 01639 ff., Randnrn. 11 f.).
Mit dem Einreichen eines Antrages oder Rechtsbehelfs bei einer Stelle in einem anderen Mitgliedstaat wird - im Sinne des Gleichwertigkeitsprinzips - die Frist unter den gleichen Voraussetzungen gewahrt, wie wenn das entsprechende Begehren direkt bei der zuständigen Stelle eingereicht worden wäre (Art. 86 Abs. 1 Satz 3). Für die Berechnung einer Frist lässt sich aus Art. 86 der Verordnung Nr. 1408/71 aber nichts ableiten.
4. Mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Regelung bestimmt sich somit die Fristberechnung nach schweizerischem Verfahrensrecht, soweit dieses nicht gegen die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität (Erw. 3.1 hievor) verstösst.
4.1 Die Berechnung und die Einhaltung einer Frist ist für die Bundesrechtspflege in Art. 32 OG in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen geregelt. Die Modalitäten sind für alle Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht gleich, unabhängig davon, ob es sich um rein innerstaatliche oder Sachverhalte mit Auslandsbezug handelt. Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichwertigkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH liegt somit nicht vor.
4.2 Das nationale Verfahrensrecht darf zudem nicht so ausgestaltet sein, dass es die Ausübung der Rechte, welche das Freizügigkeitsabkommen einräumt, praktisch unmöglich macht oder übermässig erschwert. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind angemessene "Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung" (darunter fallen auch Rechtsmittelfristen) im Interesse der Rechtssicherheit und mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1976 in der Rechtssache 33/76, Rewe-Zentralfinanz AG und Rewe-Zentral-AG gegen Landwirtschaftskammer für das Saarland, Slg. 1976 S. 1989 ff., Randnr. 5; EuGH-Urteil Camarotto und Vignone, Randnr. 28 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Effektivität wird durch solche Fristen nicht verletzt (Urteil des EuGH vom 2. Dezember 1997 in der Rechtssache C-188/95, Fantask A/S e.a. gegen Industriministeriet, Slg. 1997 S. I-6783, Randnr. 48 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 28. November 2000 in der Rechtssache C-88/99, Roquette Frères SA gegen Direction des services fiscaux du Pas-de-Calais, Slg. 2000 S. I-10465 ff., Randnr. 23). Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem hier vorliegenden, wenn die Frist erst ab dem Tag läuft, an dem der Entscheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde und er davon Kenntnis nehmen konnte (vgl. Urteil des EuGH vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-327/00, Santex SpA gegen Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, Beteiligte: Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA und Fater SpA, für Slg. 2003 vorgesehen, Randnrn. 55 ff.).
4.3 Die Frage der Berechnung der Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht ist demnach auch im Anwendungsbereich des FZA nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Die vom Beschwerdeführer am 6. Juli 2003 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb verspätet (Erw. 1 hievor).
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Art. 32 und 106 Abs. 1 OG; Art. 11 FZA; Art. 86 der Verordnung Nr. 1408/71: Fristberechnung bei Beschwerdeerhebung durch eine in einem anderen Vertragsstaat wohnhafte Person. Art. 86 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt die Berechnung einer durch nationales Verfahrensrecht festgelegten Rechtsmittelfrist nicht. Auch bezüglich der Fristberechnung ist deshalb das Recht des zuständigen Staates massgebend (Erw. 3.2). Vorbehalten bleiben die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität (Erw. 3.1).
Die Berechnung der Frist von 30 Tagen zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 106 Abs. 1 OG) gemäss Art. 32 OG verstösst nicht gegen die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 133
A. Nach einer Rentenrevision verneinte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland mit Wirkung ab 1. Mai 2002 einen Anspruch von P. auf eine Rente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 11. März 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen am 12. Mai 2003 ab. Dieser Entscheid wurde P. gemäss postamtlicher Bescheinigung am 3. Juni 2003 zugestellt.
C. P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Rechtsschrift wurde am 6. Juli 2003 der spanischen Post übergeben. Vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aufgefordert, zur Frage der Rechtzeitigkeit Stellung zu nehmen, macht P. geltend, gemäss Art. 48 des spanischen Verwaltungsverfahrensgesetzes würden für die Berechnung einer nach Tagen bestimmten Frist nur Werktage (ohne Sonn- und Feiertage) gezählt, weshalb die Frist erst am 8. Juli 2003 geendet habe. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei demnach fristgerecht erhoben worden.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland und das Bundesamt für Sozialversicherung, dieses sinngemäss, beantragen Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidgenössischen Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann gemäss Art. 33 Abs. 1 OG (anwendbar nach Art. 135 OG) nicht erstreckt werden. Bei der Berechnung der Fristen wird laut Art. 32 Abs. 1 OG der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Ist der letzte Tag einer Frist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endigt sie gemäss Art. 32 Abs. 2 OG am nächstfolgenden Werktag. Nach Art. 32 Abs. 3 OG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidgenössischen Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist.
1.2 Der Entscheid der Rekurskommission wurde dem Beschwerdeführer am 3. Juni 2003 zugestellt. In Anwendung der genannten Bestimmungen begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 4. Juni 2003 zu laufen und endete am 3. Juli 2003. Die Beschwerde vom 6. Juli 2003 wäre demnach verspätet.
2.
2.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (nachfolgend: FZA) in Kraft getreten.
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, hat Wohnsitz in Spanien und bezog seit Mai 1997 Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung. In Anbetracht dieses grenzüberschreitenden Sachverhaltes, der einen Angehörigen eines EU-Mitgliedstaates betrifft, ist zu prüfen, ob und inwieweit das nationale Verfahrensrecht, insbesondere hinsichtlich der Festlegung und Berechnung von Rechtsmittelfristen, durch das FZA eine Änderung erfahren hat.
2.3 In BGE 128 V 315 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Grundsatz, wonach in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren das neue (materielle) Recht nicht anzuwenden ist, wenn die streitige Verwaltungsverfügung vor dessen In-Kraft-Treten erlassen wurde, auch bezüglich des FZA bestätigt (Erw. 1).
Demgegenüber sind neue Verfahrensvorschriften nach der Rechtsprechung grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b).
2.4 Weder das FZA noch die Übergangsvorschriften in der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 94 ff.) oder der Verordnung Nr. 574/72 (Art. 118 ff.) äussern sich zur Anwendbarkeit allfälliger Verfahrensvorschriften. Der sofortigen Anwendung von Verfahrensbestimmungen, die sich aus dem FZA ergeben, steht deshalb nichts entgegen.
3.
3.1 Das FZA legt in Art. 11 verfahrensrechtliche Mindestgarantien fest: Die unter das Abkommen fallenden Personen haben ein Recht auf Beschwerde bei der zuständigen Behörde (Abs. 1); Beschwerden müssen innerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden (Abs. 2); Abs. 3 gewährleistet die Möglichkeit, beim zuständigen Gericht "Berufung" einzulegen (vgl. dazu BETTINA KAHIL-WOLFF, Im APF nicht geregelte Fragen des Rechtsschutzes, in: Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 67 ff.; SPIRA, L'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes par le juge des assurances sociales, in: Bilaterale Abkommen Schweiz-EU [Erste Analysen], Basel 2001, S. 369 und 374 ff.).
Bereits in BGE 128 V 318 Erw. 1c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht - unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EuGH) - festgestellt, dass die Regelung des Verfahrens der innerstaatlichen Rechtsordnung überlassen ist, soweit das FZA und die gemäss dessen Anhang II anwendbaren Rechtsakte keine einschlägige Bestimmung enthalten. Die Modalitäten dürfen jedoch nicht weniger günstig sein als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwertigkeit), und sie dürfen nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (Urteil des EuGH vom 22. Februar 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-52/99 und C-53/99, Office national des pensions [ONP] gegen Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone, Slg. 2001 S. I-1395 ff. [nachfolgend: EuGH-Urteil Camarotto und Vignone], Randnr. 21, mit Hinweis). Die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität sind auch im Anwendungsbereich des FZA zu beachten (BGE 128 V 319 Erw. 1c).
3.2 Die Verordnung Nr. 1408/71 enthält in den Art. 84 bis 93 Bestimmungen zum internationalen Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. ROB CORNELISSEN, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, Vorbemerkungen zu Art. 84 der Verordnung Nr. 1408/71). Laut Art. 86 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 können Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe, die gemäss Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht dieses Staates einzureichen sind, innerhalb der gleichen Frist bei einer entsprechenden Behörde, einem entsprechenden Träger oder einem entsprechenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats eingereicht werden. Das Stellen eines Antrages bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen, der die Leistung zu erbringen hat, soll die gleichen Wirkungen entfalten, wie wenn der Antrag unmittelbar bei der zuständigen Stelle (im Staat, der die Leistung zu erbringen hat) gestellt worden wäre (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: FUCHS, a.a.O., N 4 zu Art. 86).
Gemäss Art. 86 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die Stelle, bei der eine Eingabe eingereicht wurde, zur unverzüglichen Weiterleitung an die entsprechende Stelle im zuständigen Mitgliedstaat verpflichtet. Über die Zulässigkeit eines Antrages oder eines Rechtsmittels - insbesondere auch über die Rechtzeitigkeit - entscheidet ausschliesslich die zuständige Stelle nach ihren Rechtsvorschriften (Urteil des EuGH vom 22. Mai 1980 in der Rechtssache 143/79, Walsh gegen National Insurance Officer, Slg. 1980 S. 01639 ff., Randnrn. 11 f.).
Mit dem Einreichen eines Antrages oder Rechtsbehelfs bei einer Stelle in einem anderen Mitgliedstaat wird - im Sinne des Gleichwertigkeitsprinzips - die Frist unter den gleichen Voraussetzungen gewahrt, wie wenn das entsprechende Begehren direkt bei der zuständigen Stelle eingereicht worden wäre (Art. 86 Abs. 1 Satz 3). Für die Berechnung einer Frist lässt sich aus Art. 86 der Verordnung Nr. 1408/71 aber nichts ableiten.
4. Mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Regelung bestimmt sich somit die Fristberechnung nach schweizerischem Verfahrensrecht, soweit dieses nicht gegen die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität (Erw. 3.1 hievor) verstösst.
4.1 Die Berechnung und die Einhaltung einer Frist ist für die Bundesrechtspflege in Art. 32 OG in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen geregelt. Die Modalitäten sind für alle Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht gleich, unabhängig davon, ob es sich um rein innerstaatliche oder Sachverhalte mit Auslandsbezug handelt. Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichwertigkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH liegt somit nicht vor.
4.2 Das nationale Verfahrensrecht darf zudem nicht so ausgestaltet sein, dass es die Ausübung der Rechte, welche das Freizügigkeitsabkommen einräumt, praktisch unmöglich macht oder übermässig erschwert. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind angemessene "Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung" (darunter fallen auch Rechtsmittelfristen) im Interesse der Rechtssicherheit und mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1976 in der Rechtssache 33/76, Rewe-Zentralfinanz AG und Rewe-Zentral-AG gegen Landwirtschaftskammer für das Saarland, Slg. 1976 S. 1989 ff., Randnr. 5; EuGH-Urteil Camarotto und Vignone, Randnr. 28 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Effektivität wird durch solche Fristen nicht verletzt (Urteil des EuGH vom 2. Dezember 1997 in der Rechtssache C-188/95, Fantask A/S e.a. gegen Industriministeriet, Slg. 1997 S. I-6783, Randnr. 48 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 28. November 2000 in der Rechtssache C-88/99, Roquette Frères SA gegen Direction des services fiscaux du Pas-de-Calais, Slg. 2000 S. I-10465 ff., Randnr. 23). Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem hier vorliegenden, wenn die Frist erst ab dem Tag läuft, an dem der Entscheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde und er davon Kenntnis nehmen konnte (vgl. Urteil des EuGH vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-327/00, Santex SpA gegen Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, Beteiligte: Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA und Fater SpA, für Slg. 2003 vorgesehen, Randnrn. 55 ff.).
4.3 Die Frage der Berechnung der Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht ist demnach auch im Anwendungsbereich des FZA nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Die vom Beschwerdeführer am 6. Juli 2003 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb verspätet (Erw. 1 hievor).
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Art. 32 et 106 al. 1 OJ; art. 11 ALCP; art. 86 du règlement n° 1408/71: Calcul du délai en cas de recours formé par une personne domiciliée dans un autre Etat contractant. L'art. 86 du règlement n° 1408/71 ne règle pas la manière de calculer le délai de recours fixé par le droit national de procédure. Est dès lors seul déterminant, aussi pour le calcul du délai, le droit de l'Etat compétent (consid. 3.2). Les principes d'équivalence et d'effectivité sont réservés (consid. 3.1).
Le calcul, effectué conformément à l'art. 32 OJ, du délai de 30 jours pour déposer un recours de droit administratif (art. 106 al. 1 OJ) ne viole pas les principes d'équivalence et d'effectivité (consid. 4).
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130 V 132
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130 V 132
Sachverhalt ab Seite 133
A. Nach einer Rentenrevision verneinte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland mit Wirkung ab 1. Mai 2002 einen Anspruch von P. auf eine Rente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 11. März 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen am 12. Mai 2003 ab. Dieser Entscheid wurde P. gemäss postamtlicher Bescheinigung am 3. Juni 2003 zugestellt.
C. P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Rechtsschrift wurde am 6. Juli 2003 der spanischen Post übergeben. Vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aufgefordert, zur Frage der Rechtzeitigkeit Stellung zu nehmen, macht P. geltend, gemäss Art. 48 des spanischen Verwaltungsverfahrensgesetzes würden für die Berechnung einer nach Tagen bestimmten Frist nur Werktage (ohne Sonn- und Feiertage) gezählt, weshalb die Frist erst am 8. Juli 2003 geendet habe. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei demnach fristgerecht erhoben worden.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland und das Bundesamt für Sozialversicherung, dieses sinngemäss, beantragen Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidgenössischen Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann gemäss Art. 33 Abs. 1 OG (anwendbar nach Art. 135 OG) nicht erstreckt werden. Bei der Berechnung der Fristen wird laut Art. 32 Abs. 1 OG der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Ist der letzte Tag einer Frist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endigt sie gemäss Art. 32 Abs. 2 OG am nächstfolgenden Werktag. Nach Art. 32 Abs. 3 OG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidgenössischen Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist.
1.2 Der Entscheid der Rekurskommission wurde dem Beschwerdeführer am 3. Juni 2003 zugestellt. In Anwendung der genannten Bestimmungen begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 4. Juni 2003 zu laufen und endete am 3. Juli 2003. Die Beschwerde vom 6. Juli 2003 wäre demnach verspätet.
2.
2.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (nachfolgend: FZA) in Kraft getreten.
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, hat Wohnsitz in Spanien und bezog seit Mai 1997 Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung. In Anbetracht dieses grenzüberschreitenden Sachverhaltes, der einen Angehörigen eines EU-Mitgliedstaates betrifft, ist zu prüfen, ob und inwieweit das nationale Verfahrensrecht, insbesondere hinsichtlich der Festlegung und Berechnung von Rechtsmittelfristen, durch das FZA eine Änderung erfahren hat.
2.3 In BGE 128 V 315 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Grundsatz, wonach in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren das neue (materielle) Recht nicht anzuwenden ist, wenn die streitige Verwaltungsverfügung vor dessen In-Kraft-Treten erlassen wurde, auch bezüglich des FZA bestätigt (Erw. 1).
Demgegenüber sind neue Verfahrensvorschriften nach der Rechtsprechung grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b).
2.4 Weder das FZA noch die Übergangsvorschriften in der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 94 ff.) oder der Verordnung Nr. 574/72 (Art. 118 ff.) äussern sich zur Anwendbarkeit allfälliger Verfahrensvorschriften. Der sofortigen Anwendung von Verfahrensbestimmungen, die sich aus dem FZA ergeben, steht deshalb nichts entgegen.
3.
3.1 Das FZA legt in Art. 11 verfahrensrechtliche Mindestgarantien fest: Die unter das Abkommen fallenden Personen haben ein Recht auf Beschwerde bei der zuständigen Behörde (Abs. 1); Beschwerden müssen innerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden (Abs. 2); Abs. 3 gewährleistet die Möglichkeit, beim zuständigen Gericht "Berufung" einzulegen (vgl. dazu BETTINA KAHIL-WOLFF, Im APF nicht geregelte Fragen des Rechtsschutzes, in: Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 67 ff.; SPIRA, L'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes par le juge des assurances sociales, in: Bilaterale Abkommen Schweiz-EU [Erste Analysen], Basel 2001, S. 369 und 374 ff.).
Bereits in BGE 128 V 318 Erw. 1c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht - unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EuGH) - festgestellt, dass die Regelung des Verfahrens der innerstaatlichen Rechtsordnung überlassen ist, soweit das FZA und die gemäss dessen Anhang II anwendbaren Rechtsakte keine einschlägige Bestimmung enthalten. Die Modalitäten dürfen jedoch nicht weniger günstig sein als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwertigkeit), und sie dürfen nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (Urteil des EuGH vom 22. Februar 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-52/99 und C-53/99, Office national des pensions [ONP] gegen Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone, Slg. 2001 S. I-1395 ff. [nachfolgend: EuGH-Urteil Camarotto und Vignone], Randnr. 21, mit Hinweis). Die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität sind auch im Anwendungsbereich des FZA zu beachten (BGE 128 V 319 Erw. 1c).
3.2 Die Verordnung Nr. 1408/71 enthält in den Art. 84 bis 93 Bestimmungen zum internationalen Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. ROB CORNELISSEN, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, Vorbemerkungen zu Art. 84 der Verordnung Nr. 1408/71). Laut Art. 86 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 können Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe, die gemäss Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht dieses Staates einzureichen sind, innerhalb der gleichen Frist bei einer entsprechenden Behörde, einem entsprechenden Träger oder einem entsprechenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats eingereicht werden. Das Stellen eines Antrages bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen, der die Leistung zu erbringen hat, soll die gleichen Wirkungen entfalten, wie wenn der Antrag unmittelbar bei der zuständigen Stelle (im Staat, der die Leistung zu erbringen hat) gestellt worden wäre (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: FUCHS, a.a.O., N 4 zu Art. 86).
Gemäss Art. 86 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die Stelle, bei der eine Eingabe eingereicht wurde, zur unverzüglichen Weiterleitung an die entsprechende Stelle im zuständigen Mitgliedstaat verpflichtet. Über die Zulässigkeit eines Antrages oder eines Rechtsmittels - insbesondere auch über die Rechtzeitigkeit - entscheidet ausschliesslich die zuständige Stelle nach ihren Rechtsvorschriften (Urteil des EuGH vom 22. Mai 1980 in der Rechtssache 143/79, Walsh gegen National Insurance Officer, Slg. 1980 S. 01639 ff., Randnrn. 11 f.).
Mit dem Einreichen eines Antrages oder Rechtsbehelfs bei einer Stelle in einem anderen Mitgliedstaat wird - im Sinne des Gleichwertigkeitsprinzips - die Frist unter den gleichen Voraussetzungen gewahrt, wie wenn das entsprechende Begehren direkt bei der zuständigen Stelle eingereicht worden wäre (Art. 86 Abs. 1 Satz 3). Für die Berechnung einer Frist lässt sich aus Art. 86 der Verordnung Nr. 1408/71 aber nichts ableiten.
4. Mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Regelung bestimmt sich somit die Fristberechnung nach schweizerischem Verfahrensrecht, soweit dieses nicht gegen die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität (Erw. 3.1 hievor) verstösst.
4.1 Die Berechnung und die Einhaltung einer Frist ist für die Bundesrechtspflege in Art. 32 OG in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen geregelt. Die Modalitäten sind für alle Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht gleich, unabhängig davon, ob es sich um rein innerstaatliche oder Sachverhalte mit Auslandsbezug handelt. Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichwertigkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH liegt somit nicht vor.
4.2 Das nationale Verfahrensrecht darf zudem nicht so ausgestaltet sein, dass es die Ausübung der Rechte, welche das Freizügigkeitsabkommen einräumt, praktisch unmöglich macht oder übermässig erschwert. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind angemessene "Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung" (darunter fallen auch Rechtsmittelfristen) im Interesse der Rechtssicherheit und mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1976 in der Rechtssache 33/76, Rewe-Zentralfinanz AG und Rewe-Zentral-AG gegen Landwirtschaftskammer für das Saarland, Slg. 1976 S. 1989 ff., Randnr. 5; EuGH-Urteil Camarotto und Vignone, Randnr. 28 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Effektivität wird durch solche Fristen nicht verletzt (Urteil des EuGH vom 2. Dezember 1997 in der Rechtssache C-188/95, Fantask A/S e.a. gegen Industriministeriet, Slg. 1997 S. I-6783, Randnr. 48 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 28. November 2000 in der Rechtssache C-88/99, Roquette Frères SA gegen Direction des services fiscaux du Pas-de-Calais, Slg. 2000 S. I-10465 ff., Randnr. 23). Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem hier vorliegenden, wenn die Frist erst ab dem Tag läuft, an dem der Entscheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde und er davon Kenntnis nehmen konnte (vgl. Urteil des EuGH vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-327/00, Santex SpA gegen Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, Beteiligte: Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA und Fater SpA, für Slg. 2003 vorgesehen, Randnrn. 55 ff.).
4.3 Die Frage der Berechnung der Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht ist demnach auch im Anwendungsbereich des FZA nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Die vom Beschwerdeführer am 6. Juli 2003 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb verspätet (Erw. 1 hievor).
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Art. 32 e 106 OG; art. 11 ALC; art. 86 del regolamento n. 1408/71: Computo del termine nell'ambito di un ricorso presentato da una persona domiciliata in un altro Stato contraente. L'art. 86 del regolamento n. 1408/71 non disciplina il modo di calcolare il termine di ricorso stabilito dall'ordinamento procedurale nazionale. Anche per il computo del termine è pertanto determinante il diritto dello Stato competente (consid. 3.2). Restano riservati i principi dell'equivalenza e dell'effettività (consid. 3.1).
Il computo del termine di 30 giorni, effettuato conformemente all'art. 32 OG, per presentare il ricorso di diritto amministrativo (art. 106 cpv. 1 OG) non disattende i principi dell'equivalenza e dell'effettività (consid. 4).
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130 V 138
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130 V 138
Regeste b
Art. 97 und 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 123 OG: Devolutiveffekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nimmt die Rechtsmittelinstanz im erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren eine (hier: zeitliche) Ausdehnung des Streitgegenstands vor, erstreckt sich der Devolutiveffekt im Falle eines Weiterzugs an das Eidgenössische Versicherungsgericht auch auf diesen ausgedehnten Streitgegenstand (Erw. 4.2).
Sachverhalt ab Seite 139
A. Mit Verfügung vom 2. September 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich den Anspruch der 1969 geborenen, vom 26. März 2001 bis 31. März 2002 vollzeitlich erwerbstätig gewesenen R. auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. April 2002 mit der Begründung, mangels sichergestellter Betreuung ihrer 1994 geborenen Zwillinge sei sie nicht in der Lage, in dem ihr angeblich möglichen Ausmass von 100 % einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und damit als vermittlungsunfähig einzustufen.
B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung des AWA vom 2. September 2002, soweit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. September 2002 verneinend, auf und stellte fest, ab diesem Zeitpunkt sei die Versicherte vermittlungsfähig; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 25. Februar 2003).
C. R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei sie auch für die Zeit vom 16. April bis 15. September 2002 als vermittlungsfähig einzustufen. Des Weitern ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Das AWA führt seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid vom 25. Februar 2003 sei insoweit aufzuheben, als die Vermittlungsfähigkeit ab 16. September 2002 bejaht wird. Im Übrigen wird sinngemäss die Abweisung der von R. eingereichten Beschwerde beantragt (Stellungnahme des AWA vom 5. Mai 2003).
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D. Am 26. August 2003 (Datum Posteingang) ist beim Eidgenössischen Versicherungsgericht die Kopie einer am 18. August 2003 erlassenen Verfügung des AWA eingegangen, welche R. bis 17. November 2002 als vermittlungsunfähig einstuft, für die Zeit ab 18. November 2002 bis 31. Januar 2003 dagegen ihre Vermittlungsfähigkeit mit Blick auf ein Arbeitspensum von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung bejaht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis). Ausnahmsweise kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen auch die Verhältnisse nach Erlass der Verfügung in die richterliche Beurteilung miteinbeziehen und zu deren Rechtswirkungen über den Verfügungs-zeitpunkt hinaus verbindlich Stellung beziehen, mithin den das Prozessthema bildenden Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht ausdehnen. Eine solche Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums ist indessen - analog zu den Voraussetzungen einer sachlichen Ausdehnung des Verfahrens auf eine ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen; zum Begriff des Anfechtungsgegenstandes vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a,
BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen) - nur zulässig, wenn der nach Erlass der Verfügung eingetretene, zu einer neuen rechtlichen Beurteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führende Sachverhalt hinreichend genau abgeklärt ist und die Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör, respektiert worden sind (in diesem Sinne BGE 105 V 161 f. Erw. 2d; RDAT 1998 II Nr. 11 S. 24 f. Erw. 1b; vgl. ferner auch BGE 103 V 54 Erw. 1 in fine).
2.2 Das kantonale Gericht hat die strittige Vermittlungsfähigkeit gestützt auf eine seit 14. September 2002 vorliegende Bestätigung, wonach die Kinderbetreuung ab 16. September 2002 während drei bis vier unbestimmten Tagen pro Woche jeweils von 11 Uhr bis 17 Uhr gewährleistet sei (Unterschrift der Betreuungsperson), ab diesem Datum mit Blick auf ein Arbeitspensum von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung bejaht. Damit hat die Vorinstanz das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren auf den Zeitraum nach Erlass der angefochtenen Verfügung (hier: 2. September 2002) ausgedehnt. Da im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids keine konkrete Prozesserklärung des AWA zur entscheidenden Frage vorlag, ob die - der Verwaltung bekannte - Bestätigung einer Kinderbetreuung ab 16. September 2002 für die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt ausreichte, ja, weder für die Verwaltung noch die Versicherte Anlass zur Annahme bestand, die strittige Frage der Vermittlungsfähigkeit würde, entgegen den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt, ausnahmsweise auf den Zeitraum nach Verfügungserlass am 2. September 2002 ausgedehnt, ist dieses prozessuale Vorgehen bundesrechtswidrig (vgl. Erw. 2.1 hievor). Es kann offen bleiben, ob der Verfahrensmangel derart schwer wiegt, dass eine ausnahmsweise Heilung im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht von vornherein ausser Betracht fällt (vgl. BGE 127 V 437 Erw. 2d/aa, BGE 126 I 72 Erw. 2, BGE 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Denn von einer letztinstanzlichen Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums über den massgebenden Verfügungszeitpunkt hinaus ist bereits deshalb abzusehen, weil - wie das AWA sowohl in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Versicherten als auch in der eigenen Beschwerdeschrift vom 7. April 2003 zu Recht hervorgehoben hat - die verfügbaren Akten zumindest punktuell die nötige Klarheit vermissen lassen, um gestützt darauf abschliessend über die Vermittlungsfähigkeit vom 3. September 2002 bis 25. Februar 2003 zu befinden. Gründe der Verfahrensökonomie sowie der Umstand, dass die Parteien sich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nunmehr ausdrücklich zur Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 (bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids vom 25. Februar 2003) geäussert und entsprechende Anträge gestellt haben, vermögen dies nicht aufzuwiegen.
Aus dem Gesagten folgt, dass der vorinstanzliche Entscheid, soweit er zur Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 verbindlich Stellung nimmt, aufzuheben ist. Wie aus nachfolgender Erw. 4 erhellt, führt dies nicht mit Sicherheit zu einer materiellen Verschlechterung der Rechtsstellung der Versicherten und bleibt im Übrigen ihr grundsätzlicher Anspruch auf einen doppelten Instanzenzug bezüglich der Frage der Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 gewahrt (BGE 128 V 321 Erw. 1e/bb), weshalb keine reformatio in peius vorliegt (vgl. ARV 1995 Nr. 23 S. 138 Erw. 3a und b; vgl. Urteile vom 25. Februar 2003 [I 511/01] Erw. 5 und vom 15. Mai 2000 [I 226/99] Erw. 4). Davon abgesehen liegt in Anbetracht des Umstandes, dass auch das AWA Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat, gar keine reformatio in peius vor, welche die Versicherte durch Rückzug ihres Rechtsmittels hätte vermeiden können.
4.
4.1 Nach dem unter Erw. 2.2 hievor Gesagten steht es dem AWA zu, aufgrund der seit 3. September 2002 eingetretenen Tatsachen über die Vermittlungsfähigkeit ab jenem Zeitpunkt zu befinden. Von dieser Befugnis hat das AWA mit Verfügung vom 18. August 2003, mithin während der Rechtshängigkeit des Verfahrens betreffend den - denselben Zeitraum beschlagenden - vorinstanzlichen Entscheid vom 25. Februar 2003 Gebrauch gemacht. Nachdem der angefochtene kantonale Entscheid mit heutigem Urteil, soweit den Zeitraum ab 3. September 2002 betreffend, aufgehoben wird (Erw. 2.2 hievor), stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Verfügung vom 18. August 2003.
4.2 Bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde handelt es sich unstreitig um ein devolutives Rechtsmittel (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz 1544; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 398; für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren siehe die ausdrückliche gesetzliche Regelung in Art. 54 VwVG, mit Relativierung in Art. 58 VwVG). Nach dem Prinzip des Devolutiveffekts geht die Zuständigkeit zum Entscheid über eine angefochtene Verfügung grundsätzlich an die Beschwerdeinstanz über; mit der Rechtshängigkeit wird der Verwaltung mit andern Worten die Herrschaft über den Streitgegenstand, insbesondere auch in Bezug auf die tatsächlichen Verfügungs- und Entscheidungsgrundlagen, grundsätzlich entzogen (vgl. BGE 127 V 231 f. Erw. 2b/aa). Der Devolutiveffekt bewirkt zudem, dass der Entscheid der Beschwerdeinstanz prozessual die angefochtene Verfügung ersetzt und damit alleiniger Anfechtungsgegenstand für einen nachfolgenden Instanzenzug bildet (HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz 1807; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 190).
Die Befugnis und Pflicht zur Rechtsverwirklichung im konkreten Fall geht im erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nur innerhalb der durch die angefochtene Verfügung gezogenen Grenzen an das kantonale Gericht über (vgl. ZAK 1962 S. 486 f. Erw. 1). Nimmt die Rechtsmittelinstanz in der Folge eine (sachliche oder zeitliche) Ausdehnung des Streitgegenstandes vor, erstreckt sich der Devolutiveffekt im Falle einer beschwerdeweisen Weiterziehung an das Eidgenössische Versicherungsgericht auch auf diesen ausgedehnten Streitgegenstand; dies folgt bereits daraus, dass allein dem Richter der Entscheid darüber obliegt, ob die Voraussetzungen für eine Verfahrensausdehnung vorinstanzlich zu Recht bejaht wurden (vgl. BGE 125 V 415 Erw. 2a [mit Hinweisen] und Urteil vom 7. August 2000 [I 184/00] Erw. 2a). Solange diese - von Amtes wegen zu prüfende - Frage letztinstanzlich nicht geklärt worden ist, bleibt es der Verwaltung verwehrt, über den hängigen Prozessgegenstand verfügungsweise zu befinden. Dies muss - in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer (wiedererwägungsweisen) Neuverfügung lite pendente im Sinne von Art. 58 VwVG (BGE 127 V 232 f. Erw. 2b/bb mit Hinweisen; vgl. die Übersicht bei FRANZ SCHLAURI, Die Neuverfügung lite pendente in der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 176 ff.; siehe nunmehr auch Art. 53 Abs. 3 ATSG) - jedenfalls ab dem Zeitpunkt gelten, in welchem sich die Verwaltung letztinstanzlich hat vernehmen lassen.
Die während der Rechtshängigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens, nach Abschluss des Schriftenwechsels erlassene Verfügung des AWA vom 18. August 2003, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten - in materiellem Widerspruch zum angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid - ab 17. November 2002 bejaht wird, verstösst gegen die dargelegten Grundsätze und ist daher nichtig (SVR 1999 AlV Nr. 21 S. 51; vgl. ferner auch BGE 109 V 234 [= Pra 1984 Nr. 142 S. 387]; DTA 1998 Nr. 35 S. 195), sodass über die Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 neu zu verfügen sein wird.
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de
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Regeste a
Art. 97 und 132 OG: Ausdehnung des Verfahrens; zeitlich massgebender Sachverhalt. Ausnahmsweise kann das Sozialversicherungsgericht aus prozessökonomischen Gründen auch die tatsächlichen Verhältnisse nach Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung in die richterliche Beurteilung mit einbeziehen, mithin den das Prozessthema bildenden Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht ausdehnen. Dies ist indessen nur zulässig, wenn der nach Erlass der angefochtenen Verfügung eingetretene, zu einer neuen rechtlichen Beurteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führende Sachverhalt hinreichend genau abgeklärt und die Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör, respektiert worden sind (Erw. 2.1).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,291
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130 V 138
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130 V 138
Regeste b
Art. 97 und 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 123 OG: Devolutiveffekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nimmt die Rechtsmittelinstanz im erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren eine (hier: zeitliche) Ausdehnung des Streitgegenstands vor, erstreckt sich der Devolutiveffekt im Falle eines Weiterzugs an das Eidgenössische Versicherungsgericht auch auf diesen ausgedehnten Streitgegenstand (Erw. 4.2).
Sachverhalt ab Seite 139
A. Mit Verfügung vom 2. September 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich den Anspruch der 1969 geborenen, vom 26. März 2001 bis 31. März 2002 vollzeitlich erwerbstätig gewesenen R. auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. April 2002 mit der Begründung, mangels sichergestellter Betreuung ihrer 1994 geborenen Zwillinge sei sie nicht in der Lage, in dem ihr angeblich möglichen Ausmass von 100 % einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und damit als vermittlungsunfähig einzustufen.
B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung des AWA vom 2. September 2002, soweit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. September 2002 verneinend, auf und stellte fest, ab diesem Zeitpunkt sei die Versicherte vermittlungsfähig; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 25. Februar 2003).
C. R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei sie auch für die Zeit vom 16. April bis 15. September 2002 als vermittlungsfähig einzustufen. Des Weitern ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Das AWA führt seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid vom 25. Februar 2003 sei insoweit aufzuheben, als die Vermittlungsfähigkeit ab 16. September 2002 bejaht wird. Im Übrigen wird sinngemäss die Abweisung der von R. eingereichten Beschwerde beantragt (Stellungnahme des AWA vom 5. Mai 2003).
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D. Am 26. August 2003 (Datum Posteingang) ist beim Eidgenössischen Versicherungsgericht die Kopie einer am 18. August 2003 erlassenen Verfügung des AWA eingegangen, welche R. bis 17. November 2002 als vermittlungsunfähig einstuft, für die Zeit ab 18. November 2002 bis 31. Januar 2003 dagegen ihre Vermittlungsfähigkeit mit Blick auf ein Arbeitspensum von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung bejaht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis). Ausnahmsweise kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen auch die Verhältnisse nach Erlass der Verfügung in die richterliche Beurteilung miteinbeziehen und zu deren Rechtswirkungen über den Verfügungs-zeitpunkt hinaus verbindlich Stellung beziehen, mithin den das Prozessthema bildenden Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht ausdehnen. Eine solche Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums ist indessen - analog zu den Voraussetzungen einer sachlichen Ausdehnung des Verfahrens auf eine ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen; zum Begriff des Anfechtungsgegenstandes vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a,
BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen) - nur zulässig, wenn der nach Erlass der Verfügung eingetretene, zu einer neuen rechtlichen Beurteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führende Sachverhalt hinreichend genau abgeklärt ist und die Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör, respektiert worden sind (in diesem Sinne BGE 105 V 161 f. Erw. 2d; RDAT 1998 II Nr. 11 S. 24 f. Erw. 1b; vgl. ferner auch BGE 103 V 54 Erw. 1 in fine).
2.2 Das kantonale Gericht hat die strittige Vermittlungsfähigkeit gestützt auf eine seit 14. September 2002 vorliegende Bestätigung, wonach die Kinderbetreuung ab 16. September 2002 während drei bis vier unbestimmten Tagen pro Woche jeweils von 11 Uhr bis 17 Uhr gewährleistet sei (Unterschrift der Betreuungsperson), ab diesem Datum mit Blick auf ein Arbeitspensum von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung bejaht. Damit hat die Vorinstanz das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren auf den Zeitraum nach Erlass der angefochtenen Verfügung (hier: 2. September 2002) ausgedehnt. Da im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids keine konkrete Prozesserklärung des AWA zur entscheidenden Frage vorlag, ob die - der Verwaltung bekannte - Bestätigung einer Kinderbetreuung ab 16. September 2002 für die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt ausreichte, ja, weder für die Verwaltung noch die Versicherte Anlass zur Annahme bestand, die strittige Frage der Vermittlungsfähigkeit würde, entgegen den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt, ausnahmsweise auf den Zeitraum nach Verfügungserlass am 2. September 2002 ausgedehnt, ist dieses prozessuale Vorgehen bundesrechtswidrig (vgl. Erw. 2.1 hievor). Es kann offen bleiben, ob der Verfahrensmangel derart schwer wiegt, dass eine ausnahmsweise Heilung im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht von vornherein ausser Betracht fällt (vgl. BGE 127 V 437 Erw. 2d/aa, BGE 126 I 72 Erw. 2, BGE 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Denn von einer letztinstanzlichen Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums über den massgebenden Verfügungszeitpunkt hinaus ist bereits deshalb abzusehen, weil - wie das AWA sowohl in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Versicherten als auch in der eigenen Beschwerdeschrift vom 7. April 2003 zu Recht hervorgehoben hat - die verfügbaren Akten zumindest punktuell die nötige Klarheit vermissen lassen, um gestützt darauf abschliessend über die Vermittlungsfähigkeit vom 3. September 2002 bis 25. Februar 2003 zu befinden. Gründe der Verfahrensökonomie sowie der Umstand, dass die Parteien sich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nunmehr ausdrücklich zur Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 (bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids vom 25. Februar 2003) geäussert und entsprechende Anträge gestellt haben, vermögen dies nicht aufzuwiegen.
Aus dem Gesagten folgt, dass der vorinstanzliche Entscheid, soweit er zur Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 verbindlich Stellung nimmt, aufzuheben ist. Wie aus nachfolgender Erw. 4 erhellt, führt dies nicht mit Sicherheit zu einer materiellen Verschlechterung der Rechtsstellung der Versicherten und bleibt im Übrigen ihr grundsätzlicher Anspruch auf einen doppelten Instanzenzug bezüglich der Frage der Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 gewahrt (BGE 128 V 321 Erw. 1e/bb), weshalb keine reformatio in peius vorliegt (vgl. ARV 1995 Nr. 23 S. 138 Erw. 3a und b; vgl. Urteile vom 25. Februar 2003 [I 511/01] Erw. 5 und vom 15. Mai 2000 [I 226/99] Erw. 4). Davon abgesehen liegt in Anbetracht des Umstandes, dass auch das AWA Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat, gar keine reformatio in peius vor, welche die Versicherte durch Rückzug ihres Rechtsmittels hätte vermeiden können.
4.
4.1 Nach dem unter Erw. 2.2 hievor Gesagten steht es dem AWA zu, aufgrund der seit 3. September 2002 eingetretenen Tatsachen über die Vermittlungsfähigkeit ab jenem Zeitpunkt zu befinden. Von dieser Befugnis hat das AWA mit Verfügung vom 18. August 2003, mithin während der Rechtshängigkeit des Verfahrens betreffend den - denselben Zeitraum beschlagenden - vorinstanzlichen Entscheid vom 25. Februar 2003 Gebrauch gemacht. Nachdem der angefochtene kantonale Entscheid mit heutigem Urteil, soweit den Zeitraum ab 3. September 2002 betreffend, aufgehoben wird (Erw. 2.2 hievor), stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Verfügung vom 18. August 2003.
4.2 Bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde handelt es sich unstreitig um ein devolutives Rechtsmittel (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz 1544; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 398; für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren siehe die ausdrückliche gesetzliche Regelung in Art. 54 VwVG, mit Relativierung in Art. 58 VwVG). Nach dem Prinzip des Devolutiveffekts geht die Zuständigkeit zum Entscheid über eine angefochtene Verfügung grundsätzlich an die Beschwerdeinstanz über; mit der Rechtshängigkeit wird der Verwaltung mit andern Worten die Herrschaft über den Streitgegenstand, insbesondere auch in Bezug auf die tatsächlichen Verfügungs- und Entscheidungsgrundlagen, grundsätzlich entzogen (vgl. BGE 127 V 231 f. Erw. 2b/aa). Der Devolutiveffekt bewirkt zudem, dass der Entscheid der Beschwerdeinstanz prozessual die angefochtene Verfügung ersetzt und damit alleiniger Anfechtungsgegenstand für einen nachfolgenden Instanzenzug bildet (HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz 1807; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 190).
Die Befugnis und Pflicht zur Rechtsverwirklichung im konkreten Fall geht im erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nur innerhalb der durch die angefochtene Verfügung gezogenen Grenzen an das kantonale Gericht über (vgl. ZAK 1962 S. 486 f. Erw. 1). Nimmt die Rechtsmittelinstanz in der Folge eine (sachliche oder zeitliche) Ausdehnung des Streitgegenstandes vor, erstreckt sich der Devolutiveffekt im Falle einer beschwerdeweisen Weiterziehung an das Eidgenössische Versicherungsgericht auch auf diesen ausgedehnten Streitgegenstand; dies folgt bereits daraus, dass allein dem Richter der Entscheid darüber obliegt, ob die Voraussetzungen für eine Verfahrensausdehnung vorinstanzlich zu Recht bejaht wurden (vgl. BGE 125 V 415 Erw. 2a [mit Hinweisen] und Urteil vom 7. August 2000 [I 184/00] Erw. 2a). Solange diese - von Amtes wegen zu prüfende - Frage letztinstanzlich nicht geklärt worden ist, bleibt es der Verwaltung verwehrt, über den hängigen Prozessgegenstand verfügungsweise zu befinden. Dies muss - in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer (wiedererwägungsweisen) Neuverfügung lite pendente im Sinne von Art. 58 VwVG (BGE 127 V 232 f. Erw. 2b/bb mit Hinweisen; vgl. die Übersicht bei FRANZ SCHLAURI, Die Neuverfügung lite pendente in der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 176 ff.; siehe nunmehr auch Art. 53 Abs. 3 ATSG) - jedenfalls ab dem Zeitpunkt gelten, in welchem sich die Verwaltung letztinstanzlich hat vernehmen lassen.
Die während der Rechtshängigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens, nach Abschluss des Schriftenwechsels erlassene Verfügung des AWA vom 18. August 2003, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten - in materiellem Widerspruch zum angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid - ab 17. November 2002 bejaht wird, verstösst gegen die dargelegten Grundsätze und ist daher nichtig (SVR 1999 AlV Nr. 21 S. 51; vgl. ferner auch BGE 109 V 234 [= Pra 1984 Nr. 142 S. 387]; DTA 1998 Nr. 35 S. 195), sodass über die Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 neu zu verfügen sein wird.
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Art. 97 et 132 OJ: Extension de la procédure; état de fait déterminant dans le temps. Exceptionnellement le juge des assurances sociales peut, pour des motifs d'économie de procédure, se fonder sur un état de fait survenu après la décision administrative litigieuse, et ainsi étendre l'objet du litige dans le temps. Un tel procédé n'est toutefois admissible que dans la mesure où l'état de fait postérieur à la décision administrative, qui conduit à partir de là à une nouvelle appréciation juridique du litige, a été correctement instruit et que les droits des parties dans la procédure ont été respectés, en particulier leur droit d'être entendues (consid. 2.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 138
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Art. 97 und 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 123 OG: Devolutiveffekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nimmt die Rechtsmittelinstanz im erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren eine (hier: zeitliche) Ausdehnung des Streitgegenstands vor, erstreckt sich der Devolutiveffekt im Falle eines Weiterzugs an das Eidgenössische Versicherungsgericht auch auf diesen ausgedehnten Streitgegenstand (Erw. 4.2).
Sachverhalt ab Seite 139
A. Mit Verfügung vom 2. September 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich den Anspruch der 1969 geborenen, vom 26. März 2001 bis 31. März 2002 vollzeitlich erwerbstätig gewesenen R. auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. April 2002 mit der Begründung, mangels sichergestellter Betreuung ihrer 1994 geborenen Zwillinge sei sie nicht in der Lage, in dem ihr angeblich möglichen Ausmass von 100 % einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und damit als vermittlungsunfähig einzustufen.
B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung des AWA vom 2. September 2002, soweit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. September 2002 verneinend, auf und stellte fest, ab diesem Zeitpunkt sei die Versicherte vermittlungsfähig; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 25. Februar 2003).
C. R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei sie auch für die Zeit vom 16. April bis 15. September 2002 als vermittlungsfähig einzustufen. Des Weitern ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Das AWA führt seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid vom 25. Februar 2003 sei insoweit aufzuheben, als die Vermittlungsfähigkeit ab 16. September 2002 bejaht wird. Im Übrigen wird sinngemäss die Abweisung der von R. eingereichten Beschwerde beantragt (Stellungnahme des AWA vom 5. Mai 2003).
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D. Am 26. August 2003 (Datum Posteingang) ist beim Eidgenössischen Versicherungsgericht die Kopie einer am 18. August 2003 erlassenen Verfügung des AWA eingegangen, welche R. bis 17. November 2002 als vermittlungsunfähig einstuft, für die Zeit ab 18. November 2002 bis 31. Januar 2003 dagegen ihre Vermittlungsfähigkeit mit Blick auf ein Arbeitspensum von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung bejaht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis). Ausnahmsweise kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen auch die Verhältnisse nach Erlass der Verfügung in die richterliche Beurteilung miteinbeziehen und zu deren Rechtswirkungen über den Verfügungs-zeitpunkt hinaus verbindlich Stellung beziehen, mithin den das Prozessthema bildenden Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht ausdehnen. Eine solche Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums ist indessen - analog zu den Voraussetzungen einer sachlichen Ausdehnung des Verfahrens auf eine ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen; zum Begriff des Anfechtungsgegenstandes vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a,
BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen) - nur zulässig, wenn der nach Erlass der Verfügung eingetretene, zu einer neuen rechtlichen Beurteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führende Sachverhalt hinreichend genau abgeklärt ist und die Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör, respektiert worden sind (in diesem Sinne BGE 105 V 161 f. Erw. 2d; RDAT 1998 II Nr. 11 S. 24 f. Erw. 1b; vgl. ferner auch BGE 103 V 54 Erw. 1 in fine).
2.2 Das kantonale Gericht hat die strittige Vermittlungsfähigkeit gestützt auf eine seit 14. September 2002 vorliegende Bestätigung, wonach die Kinderbetreuung ab 16. September 2002 während drei bis vier unbestimmten Tagen pro Woche jeweils von 11 Uhr bis 17 Uhr gewährleistet sei (Unterschrift der Betreuungsperson), ab diesem Datum mit Blick auf ein Arbeitspensum von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung bejaht. Damit hat die Vorinstanz das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren auf den Zeitraum nach Erlass der angefochtenen Verfügung (hier: 2. September 2002) ausgedehnt. Da im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids keine konkrete Prozesserklärung des AWA zur entscheidenden Frage vorlag, ob die - der Verwaltung bekannte - Bestätigung einer Kinderbetreuung ab 16. September 2002 für die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt ausreichte, ja, weder für die Verwaltung noch die Versicherte Anlass zur Annahme bestand, die strittige Frage der Vermittlungsfähigkeit würde, entgegen den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt, ausnahmsweise auf den Zeitraum nach Verfügungserlass am 2. September 2002 ausgedehnt, ist dieses prozessuale Vorgehen bundesrechtswidrig (vgl. Erw. 2.1 hievor). Es kann offen bleiben, ob der Verfahrensmangel derart schwer wiegt, dass eine ausnahmsweise Heilung im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht von vornherein ausser Betracht fällt (vgl. BGE 127 V 437 Erw. 2d/aa, BGE 126 I 72 Erw. 2, BGE 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Denn von einer letztinstanzlichen Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums über den massgebenden Verfügungszeitpunkt hinaus ist bereits deshalb abzusehen, weil - wie das AWA sowohl in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Versicherten als auch in der eigenen Beschwerdeschrift vom 7. April 2003 zu Recht hervorgehoben hat - die verfügbaren Akten zumindest punktuell die nötige Klarheit vermissen lassen, um gestützt darauf abschliessend über die Vermittlungsfähigkeit vom 3. September 2002 bis 25. Februar 2003 zu befinden. Gründe der Verfahrensökonomie sowie der Umstand, dass die Parteien sich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nunmehr ausdrücklich zur Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 (bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids vom 25. Februar 2003) geäussert und entsprechende Anträge gestellt haben, vermögen dies nicht aufzuwiegen.
Aus dem Gesagten folgt, dass der vorinstanzliche Entscheid, soweit er zur Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 verbindlich Stellung nimmt, aufzuheben ist. Wie aus nachfolgender Erw. 4 erhellt, führt dies nicht mit Sicherheit zu einer materiellen Verschlechterung der Rechtsstellung der Versicherten und bleibt im Übrigen ihr grundsätzlicher Anspruch auf einen doppelten Instanzenzug bezüglich der Frage der Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 gewahrt (BGE 128 V 321 Erw. 1e/bb), weshalb keine reformatio in peius vorliegt (vgl. ARV 1995 Nr. 23 S. 138 Erw. 3a und b; vgl. Urteile vom 25. Februar 2003 [I 511/01] Erw. 5 und vom 15. Mai 2000 [I 226/99] Erw. 4). Davon abgesehen liegt in Anbetracht des Umstandes, dass auch das AWA Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat, gar keine reformatio in peius vor, welche die Versicherte durch Rückzug ihres Rechtsmittels hätte vermeiden können.
4.
4.1 Nach dem unter Erw. 2.2 hievor Gesagten steht es dem AWA zu, aufgrund der seit 3. September 2002 eingetretenen Tatsachen über die Vermittlungsfähigkeit ab jenem Zeitpunkt zu befinden. Von dieser Befugnis hat das AWA mit Verfügung vom 18. August 2003, mithin während der Rechtshängigkeit des Verfahrens betreffend den - denselben Zeitraum beschlagenden - vorinstanzlichen Entscheid vom 25. Februar 2003 Gebrauch gemacht. Nachdem der angefochtene kantonale Entscheid mit heutigem Urteil, soweit den Zeitraum ab 3. September 2002 betreffend, aufgehoben wird (Erw. 2.2 hievor), stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Verfügung vom 18. August 2003.
4.2 Bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde handelt es sich unstreitig um ein devolutives Rechtsmittel (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz 1544; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 398; für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren siehe die ausdrückliche gesetzliche Regelung in Art. 54 VwVG, mit Relativierung in Art. 58 VwVG). Nach dem Prinzip des Devolutiveffekts geht die Zuständigkeit zum Entscheid über eine angefochtene Verfügung grundsätzlich an die Beschwerdeinstanz über; mit der Rechtshängigkeit wird der Verwaltung mit andern Worten die Herrschaft über den Streitgegenstand, insbesondere auch in Bezug auf die tatsächlichen Verfügungs- und Entscheidungsgrundlagen, grundsätzlich entzogen (vgl. BGE 127 V 231 f. Erw. 2b/aa). Der Devolutiveffekt bewirkt zudem, dass der Entscheid der Beschwerdeinstanz prozessual die angefochtene Verfügung ersetzt und damit alleiniger Anfechtungsgegenstand für einen nachfolgenden Instanzenzug bildet (HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz 1807; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 190).
Die Befugnis und Pflicht zur Rechtsverwirklichung im konkreten Fall geht im erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nur innerhalb der durch die angefochtene Verfügung gezogenen Grenzen an das kantonale Gericht über (vgl. ZAK 1962 S. 486 f. Erw. 1). Nimmt die Rechtsmittelinstanz in der Folge eine (sachliche oder zeitliche) Ausdehnung des Streitgegenstandes vor, erstreckt sich der Devolutiveffekt im Falle einer beschwerdeweisen Weiterziehung an das Eidgenössische Versicherungsgericht auch auf diesen ausgedehnten Streitgegenstand; dies folgt bereits daraus, dass allein dem Richter der Entscheid darüber obliegt, ob die Voraussetzungen für eine Verfahrensausdehnung vorinstanzlich zu Recht bejaht wurden (vgl. BGE 125 V 415 Erw. 2a [mit Hinweisen] und Urteil vom 7. August 2000 [I 184/00] Erw. 2a). Solange diese - von Amtes wegen zu prüfende - Frage letztinstanzlich nicht geklärt worden ist, bleibt es der Verwaltung verwehrt, über den hängigen Prozessgegenstand verfügungsweise zu befinden. Dies muss - in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer (wiedererwägungsweisen) Neuverfügung lite pendente im Sinne von Art. 58 VwVG (BGE 127 V 232 f. Erw. 2b/bb mit Hinweisen; vgl. die Übersicht bei FRANZ SCHLAURI, Die Neuverfügung lite pendente in der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 176 ff.; siehe nunmehr auch Art. 53 Abs. 3 ATSG) - jedenfalls ab dem Zeitpunkt gelten, in welchem sich die Verwaltung letztinstanzlich hat vernehmen lassen.
Die während der Rechtshängigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens, nach Abschluss des Schriftenwechsels erlassene Verfügung des AWA vom 18. August 2003, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten - in materiellem Widerspruch zum angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid - ab 17. November 2002 bejaht wird, verstösst gegen die dargelegten Grundsätze und ist daher nichtig (SVR 1999 AlV Nr. 21 S. 51; vgl. ferner auch BGE 109 V 234 [= Pra 1984 Nr. 142 S. 387]; DTA 1998 Nr. 35 S. 195), sodass über die Vermittlungsfähigkeit ab 3. September 2002 neu zu verfügen sein wird.
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Art. 97 e 132 OG: Estensione della procedura; fatti determinanti. In via eccezionale il giudice delle assicurazioni sociali può, per ragioni di economia processuale, considerare ai fini della sua valutazione anche uno stato di fatto posteriore alla data di emanazione della decisione amministrativa impugnata ed estendere così temporalmente l'oggetto della lite. Un tale modo di procedere è tuttavia soltanto lecito nella misura in cui lo stato di fatto subentrato successivamente alla resa della decisione impugnata e implicante, a partire da tale momento, una nuova valutazione giuridica della controversia, sia stato sufficientemente accertato nel rispetto dei diritti procedurali delle parti, segnatamente del loro diritto di essere sentiti (consid. 2.1).
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Sachverhalt ab Seite 146
A. Mit Verfügung vom 8. November 1996 sprach die Ausgleichskasse Gastrosuisse, Aarau, der am 9. Oktober 1934 geborenen, aus Deutschland stammenden P., seit dem 2. Juli 1990 in zweiter Ehe verheiratet und seither das Schweizer Bürgerrecht besitzend, eine ausserordentliche Altersrente in Höhe von monatlich Fr. 970.- ab 1. November 1996 zu. Die Versicherte war u.a. von Oktober bis Dezember 1989 sowie von Januar bis März 1990 in der Schweiz erwerbstätig gewesen. Mit Schreiben vom 24. November 2002 informierte P. die Verwaltung darüber, dass sie sich per 1. Januar 2003 wieder in Deutschland niederlassen werde. Die infolge des Wegzugs ins Ausland zuständig gewordene Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) verfügte am 12. Dezember 2002 die Zusprechung einer ordentlichen einfachen Altersrente ab 1. Januar 2003 in Höhe von Fr. 168.- monatlich. Da die ausserordentliche - sich zuletzt auf Fr. 1030.- im Monat belaufende - Rente nur bei Wohnsitz in der Schweiz hätte weiterausgerichtet werden können, stehe ihr nurmehr die niedrigere ordentliche Teilrente zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher P. sinngemäss um Weitergewährung der bisherigen ausserordentlichen Rente ersuchte, wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 13. Mai 2003).
C. P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Während die SAK beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf überhaupt einzutreten sei, abzuweisen, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Letztinstanzlich beruft sich die Beschwerdeführerin erstmals darauf, dass das per 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten (darunter Deutschland) andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend: FZA; SR 0.142.112.681) auf ihren Fall Anwendung finde.
3. Das FZA ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Es fragt sich, ob dieses Abkommen, insbesondere sein Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist und ob der zu beurteilende Sachverhalt in seinen Anwendungsbereich fällt (BGE 128 V 315; vgl. auch BGE 130 V 53 Erw. 4.1).
3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 153a AHVG verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 687).
3.2 Die Verfügung der SAK vom 12. Dezember 2002 wurde nach In-Kraft-Treten des FZA am 1. Juni 2002 erlassen und beschlägt Rentenleistungen für die Zeit ab 1. Januar 2003. Das Abkommen und die Koordinierungsverordnungen sind somit in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Sie gelten für die Beschwerdeführerin ferner auch in persönlicher Hinsicht, weil sie Arbeitnehmerin war, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, und Staatsangehörige eines Mitgliedstaates ist (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Auch der sachliche Anwendungsbereich ist vorliegend gegeben, da die Verordnung Nr. 1408/71 für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit gilt, die Leistungen bei Alter betreffen (Art. 4 Abs. 1 Bst. c Verordnung Nr. 1408/71).
4.
4.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 dürfen Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Mit dieser Norm wird für bestimmte Leistungen die ungekürzte Zahlung an Berechtigte mit Wohnsitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates - und damit der Leistungsexport - vorgeschrieben und die Anwendung entgegenstehender mitgliedstaatlicher Regelungen ausgeschlossen, um insbesondere den mit der Übersiedelung in einen anderen Mitgliedstaat drohenden Rechtsnachteil des Verlusts von Ansprüchen auf Geldleistungen auszuschliessen. Durch diese Aufhebung der Wohnortklauseln im mitgliedstaatlichen Recht wird im Ergebnis eine Gleichstellung der Staatsgebiete der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Leistungsberechtigung erreicht. Soweit das Recht der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten im Auslandsleistungsrecht nach der Staatsangehörigkeit differenziert, wird der Leistungsexport ferner auch durch die Gleichbehandlungsregelung in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung gewährleistet (ROLF SCHULER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 1 ff. zu Art. 10 der Verordnung Nr. 1408/71). Ziel von Art. 10 Abs. 1 der Verordnung ist somit die uneingeschränkte Auszahlung von Leistungen, ungeachtet dessen, in welchem Mitgliedstaat eine Person wohnt (sog. Leistungsexportprinzip; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG [nachfolgend: Botschaft], BBl 1999 6320; Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Verordnung Nr. 1408/71, in: HANS-JAKOB Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 38 unten f.).
4.2 Art. 10a Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 sieht - als Ausnahmeregelung zu Art. 10 und den im Titel III der Verordnung enthaltenen Exportgeboten - unter der Überschrift "Beitragsunabhängige Sonderleistungen" die Möglichkeit vor, Sonderleistungen, die nicht auf Beitragszahlungen beruhen, unter bestimmten Voraussetzungen durch Eintragung in Anhang IIa von der Exportpflicht auszunehmen, wenn die an der Verordnung mitwirkenden Staaten damit einverstanden sind. Dies hat zur Folge, dass die entsprechenden Leistungen nur den im Land wohnhaften Personen gewährt werden müssen (Botschaft, BBl 1999 6320; SCHULER, a.a.O., N 1 zu Art. 10a). Im erwähnten Anhang IIa sind für die Schweiz gemäss FZA (Anpassung h gemäss Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 FZA in der hier massgebenden, vor In-Kraft-Treten des Beschlusses Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II [Soziale Sicherheit] des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, der die Hilflosenentschädigung hinzugefügt hat, geltenden Fassung) die bundesrechtlich geregelten Ergänzungsleistungen sowie gleichartige in den kantonalen Rechtsvorschriften vorgesehene Leistungen, Härtefallrenten der Invalidenversicherung gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG sowie beitragsunabhängige Mischleistungen bei Arbeitslosigkeit nach den kantonalen Rechtsvorschriften aufgeführt. Ausserordentliche AHV/IV-Renten sind hingegen weder hier noch andernorts von der Exportpflicht ausgenommen (ALESSANDRA PRINZ, Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf die AHV- und IV-Leistungen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2002 S. 83 in fine; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II S. 126 f. sowie FN 300; vgl. auch das IV-Rundschreiben Nr. 182 des BSV vom 18. Juli 2003, Ziffer 3).
Daraus folgt, dass die - auf Grund des Wegzugs nach Deutschland erfolgte - Einstellung der der Beschwerdeführerin seit 1. November 1996 ausgerichteten ausserordentlichen AHV-Altersrente per 1. Januar 2003 zu Unrecht erfolgt ist. Darauf hinzuweisen bleibt, dass Art. 42 Abs. 1 AHVG, auf welche Bestimmung die Vorinstanz ihre Leistungsablehnung abgestützt hat und die den Kreis der Bezügerinnen und Bezüger von ausserordentlichen AHV-Renten auf in der Schweiz wohnhafte Personen beschränkt, weiterhin Geltung hat für Personen, die dem FZA oder einem eine analoge Regelung vorsehenden Staatsvertrag nicht unterstehen.
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Art. 8 und 15 FZA; Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 Bst. c, Art. 10 Abs. 1, Art. 10a Abs. 1 und Anhang IIa der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 153a AHVG: Export einer ausserordentlichen AHV-Altersrente nach Deutschland. Die zufolge Wegzugs der versicherten Person per 1. Januar 2003 nach Deutschland am 12. Dezember 2002 verfügte Aufhebung einer auf den 1. November 1996 zugesprochenen ausserordentlichen AHV-Altersrente erweist sich vor dem Hintergrund des Personenfreizügigkeitsabkommens, namentlich dem in der Verordnung Nr. 1408/71 verankerten Leistungsexportprinzip, als unzulässig.
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Sachverhalt ab Seite 146
A. Mit Verfügung vom 8. November 1996 sprach die Ausgleichskasse Gastrosuisse, Aarau, der am 9. Oktober 1934 geborenen, aus Deutschland stammenden P., seit dem 2. Juli 1990 in zweiter Ehe verheiratet und seither das Schweizer Bürgerrecht besitzend, eine ausserordentliche Altersrente in Höhe von monatlich Fr. 970.- ab 1. November 1996 zu. Die Versicherte war u.a. von Oktober bis Dezember 1989 sowie von Januar bis März 1990 in der Schweiz erwerbstätig gewesen. Mit Schreiben vom 24. November 2002 informierte P. die Verwaltung darüber, dass sie sich per 1. Januar 2003 wieder in Deutschland niederlassen werde. Die infolge des Wegzugs ins Ausland zuständig gewordene Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) verfügte am 12. Dezember 2002 die Zusprechung einer ordentlichen einfachen Altersrente ab 1. Januar 2003 in Höhe von Fr. 168.- monatlich. Da die ausserordentliche - sich zuletzt auf Fr. 1030.- im Monat belaufende - Rente nur bei Wohnsitz in der Schweiz hätte weiterausgerichtet werden können, stehe ihr nurmehr die niedrigere ordentliche Teilrente zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher P. sinngemäss um Weitergewährung der bisherigen ausserordentlichen Rente ersuchte, wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 13. Mai 2003).
C. P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Während die SAK beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf überhaupt einzutreten sei, abzuweisen, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Letztinstanzlich beruft sich die Beschwerdeführerin erstmals darauf, dass das per 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten (darunter Deutschland) andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend: FZA; SR 0.142.112.681) auf ihren Fall Anwendung finde.
3. Das FZA ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Es fragt sich, ob dieses Abkommen, insbesondere sein Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist und ob der zu beurteilende Sachverhalt in seinen Anwendungsbereich fällt (BGE 128 V 315; vgl. auch BGE 130 V 53 Erw. 4.1).
3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 153a AHVG verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 687).
3.2 Die Verfügung der SAK vom 12. Dezember 2002 wurde nach In-Kraft-Treten des FZA am 1. Juni 2002 erlassen und beschlägt Rentenleistungen für die Zeit ab 1. Januar 2003. Das Abkommen und die Koordinierungsverordnungen sind somit in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Sie gelten für die Beschwerdeführerin ferner auch in persönlicher Hinsicht, weil sie Arbeitnehmerin war, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, und Staatsangehörige eines Mitgliedstaates ist (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Auch der sachliche Anwendungsbereich ist vorliegend gegeben, da die Verordnung Nr. 1408/71 für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit gilt, die Leistungen bei Alter betreffen (Art. 4 Abs. 1 Bst. c Verordnung Nr. 1408/71).
4.
4.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 dürfen Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Mit dieser Norm wird für bestimmte Leistungen die ungekürzte Zahlung an Berechtigte mit Wohnsitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates - und damit der Leistungsexport - vorgeschrieben und die Anwendung entgegenstehender mitgliedstaatlicher Regelungen ausgeschlossen, um insbesondere den mit der Übersiedelung in einen anderen Mitgliedstaat drohenden Rechtsnachteil des Verlusts von Ansprüchen auf Geldleistungen auszuschliessen. Durch diese Aufhebung der Wohnortklauseln im mitgliedstaatlichen Recht wird im Ergebnis eine Gleichstellung der Staatsgebiete der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Leistungsberechtigung erreicht. Soweit das Recht der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten im Auslandsleistungsrecht nach der Staatsangehörigkeit differenziert, wird der Leistungsexport ferner auch durch die Gleichbehandlungsregelung in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung gewährleistet (ROLF SCHULER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 1 ff. zu Art. 10 der Verordnung Nr. 1408/71). Ziel von Art. 10 Abs. 1 der Verordnung ist somit die uneingeschränkte Auszahlung von Leistungen, ungeachtet dessen, in welchem Mitgliedstaat eine Person wohnt (sog. Leistungsexportprinzip; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG [nachfolgend: Botschaft], BBl 1999 6320; Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Verordnung Nr. 1408/71, in: HANS-JAKOB Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 38 unten f.).
4.2 Art. 10a Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 sieht - als Ausnahmeregelung zu Art. 10 und den im Titel III der Verordnung enthaltenen Exportgeboten - unter der Überschrift "Beitragsunabhängige Sonderleistungen" die Möglichkeit vor, Sonderleistungen, die nicht auf Beitragszahlungen beruhen, unter bestimmten Voraussetzungen durch Eintragung in Anhang IIa von der Exportpflicht auszunehmen, wenn die an der Verordnung mitwirkenden Staaten damit einverstanden sind. Dies hat zur Folge, dass die entsprechenden Leistungen nur den im Land wohnhaften Personen gewährt werden müssen (Botschaft, BBl 1999 6320; SCHULER, a.a.O., N 1 zu Art. 10a). Im erwähnten Anhang IIa sind für die Schweiz gemäss FZA (Anpassung h gemäss Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 FZA in der hier massgebenden, vor In-Kraft-Treten des Beschlusses Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II [Soziale Sicherheit] des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, der die Hilflosenentschädigung hinzugefügt hat, geltenden Fassung) die bundesrechtlich geregelten Ergänzungsleistungen sowie gleichartige in den kantonalen Rechtsvorschriften vorgesehene Leistungen, Härtefallrenten der Invalidenversicherung gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG sowie beitragsunabhängige Mischleistungen bei Arbeitslosigkeit nach den kantonalen Rechtsvorschriften aufgeführt. Ausserordentliche AHV/IV-Renten sind hingegen weder hier noch andernorts von der Exportpflicht ausgenommen (ALESSANDRA PRINZ, Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf die AHV- und IV-Leistungen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2002 S. 83 in fine; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II S. 126 f. sowie FN 300; vgl. auch das IV-Rundschreiben Nr. 182 des BSV vom 18. Juli 2003, Ziffer 3).
Daraus folgt, dass die - auf Grund des Wegzugs nach Deutschland erfolgte - Einstellung der der Beschwerdeführerin seit 1. November 1996 ausgerichteten ausserordentlichen AHV-Altersrente per 1. Januar 2003 zu Unrecht erfolgt ist. Darauf hinzuweisen bleibt, dass Art. 42 Abs. 1 AHVG, auf welche Bestimmung die Vorinstanz ihre Leistungsablehnung abgestützt hat und die den Kreis der Bezügerinnen und Bezüger von ausserordentlichen AHV-Renten auf in der Schweiz wohnhafte Personen beschränkt, weiterhin Geltung hat für Personen, die dem FZA oder einem eine analoge Regelung vorsehenden Staatsvertrag nicht unterstehen.
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Art. 8 et 15 ALCP; art. 2 par. 1, art. 4 par. 1 let. c, art. 10 par. 1, art. 10a par. 1 et annexe IIa du règlement n° 1408/71; art. 153a LAVS: Exportation d'une rente extraordinaire de vieillesse de l'AVS en Allemagne. La suppression, prononcée le 12 décembre 2002, d'une rente extraordinaire de vieillesse de l'AVS allouée au 1er novembre 1996, en raison du déménagement de l'assuré en Allemagne au 1er janvier 2003 n'est pas admissible au regard de l'Accord sur la libre circulation des personnes, en particulier du principe de l'exportation des prestations prévu par le règlement n° 1408/71.
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Sachverhalt ab Seite 146
A. Mit Verfügung vom 8. November 1996 sprach die Ausgleichskasse Gastrosuisse, Aarau, der am 9. Oktober 1934 geborenen, aus Deutschland stammenden P., seit dem 2. Juli 1990 in zweiter Ehe verheiratet und seither das Schweizer Bürgerrecht besitzend, eine ausserordentliche Altersrente in Höhe von monatlich Fr. 970.- ab 1. November 1996 zu. Die Versicherte war u.a. von Oktober bis Dezember 1989 sowie von Januar bis März 1990 in der Schweiz erwerbstätig gewesen. Mit Schreiben vom 24. November 2002 informierte P. die Verwaltung darüber, dass sie sich per 1. Januar 2003 wieder in Deutschland niederlassen werde. Die infolge des Wegzugs ins Ausland zuständig gewordene Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) verfügte am 12. Dezember 2002 die Zusprechung einer ordentlichen einfachen Altersrente ab 1. Januar 2003 in Höhe von Fr. 168.- monatlich. Da die ausserordentliche - sich zuletzt auf Fr. 1030.- im Monat belaufende - Rente nur bei Wohnsitz in der Schweiz hätte weiterausgerichtet werden können, stehe ihr nurmehr die niedrigere ordentliche Teilrente zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher P. sinngemäss um Weitergewährung der bisherigen ausserordentlichen Rente ersuchte, wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 13. Mai 2003).
C. P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Während die SAK beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf überhaupt einzutreten sei, abzuweisen, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Letztinstanzlich beruft sich die Beschwerdeführerin erstmals darauf, dass das per 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten (darunter Deutschland) andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend: FZA; SR 0.142.112.681) auf ihren Fall Anwendung finde.
3. Das FZA ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Es fragt sich, ob dieses Abkommen, insbesondere sein Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist und ob der zu beurteilende Sachverhalt in seinen Anwendungsbereich fällt (BGE 128 V 315; vgl. auch BGE 130 V 53 Erw. 4.1).
3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 153a AHVG verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 687).
3.2 Die Verfügung der SAK vom 12. Dezember 2002 wurde nach In-Kraft-Treten des FZA am 1. Juni 2002 erlassen und beschlägt Rentenleistungen für die Zeit ab 1. Januar 2003. Das Abkommen und die Koordinierungsverordnungen sind somit in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Sie gelten für die Beschwerdeführerin ferner auch in persönlicher Hinsicht, weil sie Arbeitnehmerin war, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, und Staatsangehörige eines Mitgliedstaates ist (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Auch der sachliche Anwendungsbereich ist vorliegend gegeben, da die Verordnung Nr. 1408/71 für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit gilt, die Leistungen bei Alter betreffen (Art. 4 Abs. 1 Bst. c Verordnung Nr. 1408/71).
4.
4.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 dürfen Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Mit dieser Norm wird für bestimmte Leistungen die ungekürzte Zahlung an Berechtigte mit Wohnsitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates - und damit der Leistungsexport - vorgeschrieben und die Anwendung entgegenstehender mitgliedstaatlicher Regelungen ausgeschlossen, um insbesondere den mit der Übersiedelung in einen anderen Mitgliedstaat drohenden Rechtsnachteil des Verlusts von Ansprüchen auf Geldleistungen auszuschliessen. Durch diese Aufhebung der Wohnortklauseln im mitgliedstaatlichen Recht wird im Ergebnis eine Gleichstellung der Staatsgebiete der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Leistungsberechtigung erreicht. Soweit das Recht der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten im Auslandsleistungsrecht nach der Staatsangehörigkeit differenziert, wird der Leistungsexport ferner auch durch die Gleichbehandlungsregelung in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung gewährleistet (ROLF SCHULER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 1 ff. zu Art. 10 der Verordnung Nr. 1408/71). Ziel von Art. 10 Abs. 1 der Verordnung ist somit die uneingeschränkte Auszahlung von Leistungen, ungeachtet dessen, in welchem Mitgliedstaat eine Person wohnt (sog. Leistungsexportprinzip; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG [nachfolgend: Botschaft], BBl 1999 6320; Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Verordnung Nr. 1408/71, in: HANS-JAKOB Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 38 unten f.).
4.2 Art. 10a Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 sieht - als Ausnahmeregelung zu Art. 10 und den im Titel III der Verordnung enthaltenen Exportgeboten - unter der Überschrift "Beitragsunabhängige Sonderleistungen" die Möglichkeit vor, Sonderleistungen, die nicht auf Beitragszahlungen beruhen, unter bestimmten Voraussetzungen durch Eintragung in Anhang IIa von der Exportpflicht auszunehmen, wenn die an der Verordnung mitwirkenden Staaten damit einverstanden sind. Dies hat zur Folge, dass die entsprechenden Leistungen nur den im Land wohnhaften Personen gewährt werden müssen (Botschaft, BBl 1999 6320; SCHULER, a.a.O., N 1 zu Art. 10a). Im erwähnten Anhang IIa sind für die Schweiz gemäss FZA (Anpassung h gemäss Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 FZA in der hier massgebenden, vor In-Kraft-Treten des Beschlusses Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II [Soziale Sicherheit] des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, der die Hilflosenentschädigung hinzugefügt hat, geltenden Fassung) die bundesrechtlich geregelten Ergänzungsleistungen sowie gleichartige in den kantonalen Rechtsvorschriften vorgesehene Leistungen, Härtefallrenten der Invalidenversicherung gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG sowie beitragsunabhängige Mischleistungen bei Arbeitslosigkeit nach den kantonalen Rechtsvorschriften aufgeführt. Ausserordentliche AHV/IV-Renten sind hingegen weder hier noch andernorts von der Exportpflicht ausgenommen (ALESSANDRA PRINZ, Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf die AHV- und IV-Leistungen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2002 S. 83 in fine; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II S. 126 f. sowie FN 300; vgl. auch das IV-Rundschreiben Nr. 182 des BSV vom 18. Juli 2003, Ziffer 3).
Daraus folgt, dass die - auf Grund des Wegzugs nach Deutschland erfolgte - Einstellung der der Beschwerdeführerin seit 1. November 1996 ausgerichteten ausserordentlichen AHV-Altersrente per 1. Januar 2003 zu Unrecht erfolgt ist. Darauf hinzuweisen bleibt, dass Art. 42 Abs. 1 AHVG, auf welche Bestimmung die Vorinstanz ihre Leistungsablehnung abgestützt hat und die den Kreis der Bezügerinnen und Bezüger von ausserordentlichen AHV-Renten auf in der Schweiz wohnhafte Personen beschränkt, weiterhin Geltung hat für Personen, die dem FZA oder einem eine analoge Regelung vorsehenden Staatsvertrag nicht unterstehen.
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Art. 8 e 15 ALC; art. 2 n. 1, art. 4 n. 1 lett. c, art. 10 n. 1, art. 10a n. 1 e allegato IIa del regolamento n. 1408/71; art. 153a LAVS: Esportazione in Germania di una rendita straordinaria di vecchiaia dell'AVS. La soppressione, pronunciata il 12 dicembre 2002, di una rendita straordinaria di vecchiaia dell'AVS, assegnata dal 1° novembre 1996, a seguito del trasferimento in Germania, per il 1° gennaio 2003, della persona assicurata non è ammissibile avuto riguardo all'Accordo sulla libera circolazione delle persone, segnatamente alla possibilità di esportazione delle prestazioni sancito dal regolamento n. 1408/71.
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social security law
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Erwägungen ab Seite 151
Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, confermando l'operato dell'amministrazione, abbia negato al ricorrente il diritto a una indennità forfetaria in luogo della rendita di vecchiaia assegnatagli dalla Cassa svizzera di compensazione.
(...)
6.
6.1 Come giustamente rilevato dalla pronuncia commissionale, cui si rinvia, sulla base dell'art. 7 lett. a della Convenzione 14 dicembre 1962 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurezza sociale, nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1° febbraio 1982-a norma del quale qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 % della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfetaria uguale al valore attuale della rendita dovuta-, l'interessato avrebbe effettivamente diritto a un'indennità forfetaria dal momento che la rendita accordatagli di fr. 107.-mensili rappresenta il 6,83% della rendita ordinaria completa (fr. 1566.-mensili), calcolata sulla base di un periodo di contribuzione massimo di 44 anni e di un reddito annuo medio determinante corrispondente a quello del ricorrente.
6.2 Sennonché, l'art. 20 dell'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (Accordo sulla libera circolazione delle persone; ALC) stabilisce che, salvo disposizione contraria contenuta nell'Allegato II, gli accordi bilaterali tra la Svizzera e gli Stati membri della Comunità europea in materia di sicurezza sociale vengono sospesi - riservata una loro riattivazione in caso di abrogazione dell'ALC (Messaggio 23 giugno 1999 del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5274) - a decorrere dall'entrata in vigore dell'Accordo qualora il medesimo campo sia disciplinato da quest'ultimo. Similmente, gli art. 6-8 del regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (regolamento n. 1408/71), sempre applicabili in virtù del rinvio di cui all'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC, dispongono che il regolamento si sostituisce per principio alle convenzioni concluse tra due o più Stati purché i loro campi d'applicazione siano identici, ferma restando tuttavia la possibilità per gli stati membri di mantenere in vigore talune disposizioni delle loro convenzioni a condizione che siano iscritte nell'Allegato III del regolamento (art. 7 n. 2 lett. c del regolamento n. 1408/71; cfr. pure DTF 130 V 59 seg. consid. 2.2; FF 1999 5275).
6.3 L'Allegato III, parte A, del regolamento n. 1408/71 menziona, in ambito comunitario, le disposizioni di convenzioni di sicurezza sociale tra i singoli Stati che rimangono applicabili nonostante l'art. 6 del regolamento. Per la Svizzera vale per contro quanto stabilito dalla cifra 1 lett. i della Sezione A dell'Allegato II ALC, la quale enuncia quali norme convenzionali relative alla sicurezza sociale concluse dal nostro Paese con singoli Stati membri della Comunità europea continuano ad essere applicabili e devono essere aggiunte nell'Allegato III, parte A (del regolamento n. 1408/71, n.d.r.). In particolare, per quel che attiene ai rapporti italo-svizzeri, quest'ultima disposizione precisa che rimangono applicabili l'art. 3, seconda frase, della Convenzione sulla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962, modificata dall'accordo complementare del 18 dicembre 1963, l'accordo aggiuntivo n. 1 del 4 luglio 1969, il protocollo aggiuntivo del 25 febbraio 1974 e l'accordo aggiuntivo n. 2 del 2 aprile 1980, per quanto concerne il pagamento di prestazioni in denaro a persone che risiedono in un paese terzo, come pure l'art. 9 par. 1 di detta Convenzione. Non contemplato è per contro il disposto dell'art. 7 lett. a della medesima Convenzione.
6.4 Gli art. 45 segg. del regolamento n. 1408/71 non prevedono, direttamente o indirettamente - in virtù del rinvio alle disposizioni della legislazione nazionale applicabile (cfr. art. 46 n. 1 lett. a punto i e n. 2 del predetto regolamento, giusta il quale l'autorità competente [svizzera] calcola l'importo delle prestazioni che sarebbe dovuto a norma delle sole disposizioni della legislazione [LAVS] che essa applica) - alcuna modalità di liquidazione forfetaria delle pretese pensionistiche di vecchiaia.
6.5 Ora, essendo in concreto il campo di applicazione dell'ALC, rispettivamente dei regolamenti di riferimento, da un lato, e della Convenzione italo-svizzera del 14 dicembre 1962, dall'altro, identico - entrambi gli ordinamenti disciplinando la liquidazione delle prestazioni pensionistiche in caso di vecchiaia e morte -, e non prevedendo l'ALC alcuna riserva espressa in favore del mantenimento della regolamentazione di cui all'art. 7 lett. a Convenzione italo-svizzera, se ne deve concludere che la rendita minima non può più essere liquidata mediante indennità unica in capitale in favore di un cittadino italiano che lascia definitivamente la Svizzera o fa valere il proprio diritto dall'estero (cfr. FF 1999 5295; ROLAND A. MÜLLER, Soziale Sicherheit, in: THÜRER/WEBER/ZÄCH [editori], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurigo 2002, pag. 167; ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, pag. 81; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [editore], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Berna 2001, pag. 145 seg.). La soppressione di questa forma di liquidazione è dovuta al fatto che i versamenti all'estero devono avvenire secondo le stesse modalità dei pagamenti interni (JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: MURER [editore], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Berna 2001, pag. 109).
7. Resta da esaminare se la normativa bilaterale italo-svizzera possa eventualmente comunque essere richiamata per il fatto che essa sarebbe, come sembra pretendere il ricorrente, maggiormente favorevole rispetto alla nuova disciplina prevista dall'ALC e dai regolamenti di riferimento.
7.1 Appellandosi a questo principio, l'insorgente sembra invocare l'applicazione della giurisprudenza sviluppata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CdGCE) in materia di mantenimento dei vantaggi in precedenza garantiti dall'azione congiunta del diritto nazionale e delle convenzioni (sulla rilevanza, per i tribunali svizzeri, della prassi da essa instaurata cfr. art. 16 cpv. 2 ALC, a norma del quale, nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della CdGCE precedente alla data della sua firma [21 giugno 1999]).
7.2 Dopo avere in un primo tempo, in una sentenza del 7 giugno 1973, nella causa 82/72, Walder, Racc. 1973 pag. 599, stabilito che gli art. 6 e 7 del regolamento n. 1408/71 - stante i quali, come detto (consid. 6.2), quest'ultimo sostituisce le convenzioni sulla previdenza sociale stipulate fra Stati membri - hanno natura imperativa e non ammettono eccezioni all'infuori di quelle espressamente previste dal regolamento e dai suoi allegati, essa Corte, pronunciandosi sulla compatibilità di tale soluzione con il principio della libera circolazione dei lavoratori enunciato dal Trattato CE, ha avuto modo di osservare in una seconda fase che gli art. 48 par. 2 e 51 dello stesso Trattato (corrispondenti agli art. 39, rispettivamente 42, nella versione consolidata [cfr. Gazzetta ufficiale n. C 325 del 24 dicembre 2002, pag. 33 segg.], i quali, oltre ad assicurare la libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità e a vietare qualsiasi forma di discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, sollecitano il Consiglio ad adottare in materia di sicurezza sociale le misure necessarie per l'instaurazione della libera circolazione dei lavoratori) ostano a che un lavoratore, il quale abbia già esercitato il suo diritto di libera circolazione, perda vantaggi previdenziali a causa dell'inapplicabilità di convenzioni vigenti tra due o più Stati membri ed integrate al loro diritto nazionale, per effetto dell'entrata in vigore del regolamento n. 1408/71 (sentenza del 7 febbraio 1991, causa C-227/89, Rönfeldt, Racc. 1991 pag. I-323; cfr. pure sentenza del 9 novembre 1995, causa C-475/93, Thévenon, Racc. 1995 pag. I-3813). Concetto, questo, che è stato riaffermato recentemente in una sentenza del 5 febbraio 2002, causa C-277/99, Kaske, Racc. 2002 pag. I-1261, che ha ribadito la possibilità di disapplicare le disposizioni del regolamento n. 1408/71 per continuare ad applicare al lavoratore cittadino di uno Stato membro una convenzione bilaterale cui tale regolamento di regola si è sostituito, anche qualora tale lavoratore abbia esercitato un diritto di libera circolazione prima dell'entrata in vigore di detto regolamento e quando il Trattato CE non era ancora efficace nello Stato d'origine del lavoratore medesimo, vale a dire in un momento in cui esso non poteva invocare, nello Stato di svolgimento dell'attività lavorativa, gli art. 39 segg. (ex art. 48 segg.) del Trattato CE (punto 28).
7.3 Ora, indipendentemente dal fatto che la sospensione delle convenzioni bilaterali disposta dall'art. 20 ALC abbia - come osserva l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali - o meno reso inapplicabile tale giurisprudenza, all'assunto ricorsuale osta la constatazione che, a ben vedere, il sistema istituito dall'ordinamento bilaterale italo-svizzero, accordante all'assicurato il diritto a una indennità forfetaria, non potrebbe comunque definirsi senz'altro maggiormente vantaggioso rispetto a quello instaurato dall'ALC e dai regolamenti di riferimento. Da un lato, infatti, l'indennità forfetaria non costituisce, di per sé, una prestazione maggiormente favorevole rispetto alla rendita mensile, bensì configura unicamente una modalità di pagamento della stessa, trattandosi in sostanza dell'importo capitalizzato di quest'ultima. Dall'altro lato, il confronto tra due diverse regolamentazioni imponendo, per la loro stessa natura, di fare astrazione dalla situazione concreta del singolo caso, il ricorrente non può invocare una condizione di estremo bisogno a cagione di una - peraltro non meglio specificata e sostanziata - infermità di uno dei due coniugi per fare ritenere maggiormente vantaggiosa la normativa dell'art. 7 lett. a della Convenzione italosvizzera e pretendere così l'erogazione di una prestazione in capitale.
7.4 La domanda ricorsuale dovendo di conseguenza essere respinta, può restare aperta la questione di sapere se la predetta giurisprudenza della CdGCE, sviluppata in via d'interpretazione del Trattato CE - e, in quanto tale, non vincolante per la Svizzera -, sia altrimenti, in via generale, richiamabile nell'ambito applicativo dell'ALC in ragione della comunanza di finalità (garanzia della libera circolazione dei lavoratori) perseguita dai due ordinamenti (apparentemente in tal senso KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, San Gallo 2001, pag. 14; cfr. a tal proposito p. es. pure BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, San Gallo 2001, pag. 210, nel cui ambito gli autori postulano la ripresa di questa giurisprudenza già solo per motivi legati alla protezione della situazione acquisita).
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Art. 8, 20 und Anhang II FZA; Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 Bst. c, Art. 6, Art. 7 Abs. 2 Bst. c, Art. 45 ff. und Anhang III der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 153a AHVG; Art. 7 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens vom 14. Dezember 1962 über Soziale Sicherheit: Anspruch auf eine Pauschalabfindung. Mit dem In-Kraft-Treten des FZA kann die AHV-Rente eines italienischen Staatsangehörigen, der die Schweiz endgültig verlässt oder einen eigenen Anspruch aus dem Ausland geltend macht, nicht mehr als einmalige Kapitalabfindung ausbezahlt werden (Erw. 6). Die Pauschalabfindung stellt als solche keine gegenüber einer monatlichen Rente günstigere Leistung, sondern einzig eine Zahlungsmodalität für dieselbe dar; die Frage nach der Anwendbarkeit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für die Schweiz bezüglich des Fortbestandes der Vergünstigungen, die zuvor nach dem nationalen Recht in Verbindung mit den Abkommen gewährleistet waren, kann daher offen bleiben (Erw. 7).
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Erwägungen ab Seite 151
Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, confermando l'operato dell'amministrazione, abbia negato al ricorrente il diritto a una indennità forfetaria in luogo della rendita di vecchiaia assegnatagli dalla Cassa svizzera di compensazione.
(...)
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6.1 Come giustamente rilevato dalla pronuncia commissionale, cui si rinvia, sulla base dell'art. 7 lett. a della Convenzione 14 dicembre 1962 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurezza sociale, nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1° febbraio 1982-a norma del quale qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 % della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfetaria uguale al valore attuale della rendita dovuta-, l'interessato avrebbe effettivamente diritto a un'indennità forfetaria dal momento che la rendita accordatagli di fr. 107.-mensili rappresenta il 6,83% della rendita ordinaria completa (fr. 1566.-mensili), calcolata sulla base di un periodo di contribuzione massimo di 44 anni e di un reddito annuo medio determinante corrispondente a quello del ricorrente.
6.2 Sennonché, l'art. 20 dell'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (Accordo sulla libera circolazione delle persone; ALC) stabilisce che, salvo disposizione contraria contenuta nell'Allegato II, gli accordi bilaterali tra la Svizzera e gli Stati membri della Comunità europea in materia di sicurezza sociale vengono sospesi - riservata una loro riattivazione in caso di abrogazione dell'ALC (Messaggio 23 giugno 1999 del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5274) - a decorrere dall'entrata in vigore dell'Accordo qualora il medesimo campo sia disciplinato da quest'ultimo. Similmente, gli art. 6-8 del regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (regolamento n. 1408/71), sempre applicabili in virtù del rinvio di cui all'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC, dispongono che il regolamento si sostituisce per principio alle convenzioni concluse tra due o più Stati purché i loro campi d'applicazione siano identici, ferma restando tuttavia la possibilità per gli stati membri di mantenere in vigore talune disposizioni delle loro convenzioni a condizione che siano iscritte nell'Allegato III del regolamento (art. 7 n. 2 lett. c del regolamento n. 1408/71; cfr. pure DTF 130 V 59 seg. consid. 2.2; FF 1999 5275).
6.3 L'Allegato III, parte A, del regolamento n. 1408/71 menziona, in ambito comunitario, le disposizioni di convenzioni di sicurezza sociale tra i singoli Stati che rimangono applicabili nonostante l'art. 6 del regolamento. Per la Svizzera vale per contro quanto stabilito dalla cifra 1 lett. i della Sezione A dell'Allegato II ALC, la quale enuncia quali norme convenzionali relative alla sicurezza sociale concluse dal nostro Paese con singoli Stati membri della Comunità europea continuano ad essere applicabili e devono essere aggiunte nell'Allegato III, parte A (del regolamento n. 1408/71, n.d.r.). In particolare, per quel che attiene ai rapporti italo-svizzeri, quest'ultima disposizione precisa che rimangono applicabili l'art. 3, seconda frase, della Convenzione sulla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962, modificata dall'accordo complementare del 18 dicembre 1963, l'accordo aggiuntivo n. 1 del 4 luglio 1969, il protocollo aggiuntivo del 25 febbraio 1974 e l'accordo aggiuntivo n. 2 del 2 aprile 1980, per quanto concerne il pagamento di prestazioni in denaro a persone che risiedono in un paese terzo, come pure l'art. 9 par. 1 di detta Convenzione. Non contemplato è per contro il disposto dell'art. 7 lett. a della medesima Convenzione.
6.4 Gli art. 45 segg. del regolamento n. 1408/71 non prevedono, direttamente o indirettamente - in virtù del rinvio alle disposizioni della legislazione nazionale applicabile (cfr. art. 46 n. 1 lett. a punto i e n. 2 del predetto regolamento, giusta il quale l'autorità competente [svizzera] calcola l'importo delle prestazioni che sarebbe dovuto a norma delle sole disposizioni della legislazione [LAVS] che essa applica) - alcuna modalità di liquidazione forfetaria delle pretese pensionistiche di vecchiaia.
6.5 Ora, essendo in concreto il campo di applicazione dell'ALC, rispettivamente dei regolamenti di riferimento, da un lato, e della Convenzione italo-svizzera del 14 dicembre 1962, dall'altro, identico - entrambi gli ordinamenti disciplinando la liquidazione delle prestazioni pensionistiche in caso di vecchiaia e morte -, e non prevedendo l'ALC alcuna riserva espressa in favore del mantenimento della regolamentazione di cui all'art. 7 lett. a Convenzione italo-svizzera, se ne deve concludere che la rendita minima non può più essere liquidata mediante indennità unica in capitale in favore di un cittadino italiano che lascia definitivamente la Svizzera o fa valere il proprio diritto dall'estero (cfr. FF 1999 5295; ROLAND A. MÜLLER, Soziale Sicherheit, in: THÜRER/WEBER/ZÄCH [editori], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurigo 2002, pag. 167; ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, pag. 81; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [editore], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Berna 2001, pag. 145 seg.). La soppressione di questa forma di liquidazione è dovuta al fatto che i versamenti all'estero devono avvenire secondo le stesse modalità dei pagamenti interni (JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: MURER [editore], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Berna 2001, pag. 109).
7. Resta da esaminare se la normativa bilaterale italo-svizzera possa eventualmente comunque essere richiamata per il fatto che essa sarebbe, come sembra pretendere il ricorrente, maggiormente favorevole rispetto alla nuova disciplina prevista dall'ALC e dai regolamenti di riferimento.
7.1 Appellandosi a questo principio, l'insorgente sembra invocare l'applicazione della giurisprudenza sviluppata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CdGCE) in materia di mantenimento dei vantaggi in precedenza garantiti dall'azione congiunta del diritto nazionale e delle convenzioni (sulla rilevanza, per i tribunali svizzeri, della prassi da essa instaurata cfr. art. 16 cpv. 2 ALC, a norma del quale, nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della CdGCE precedente alla data della sua firma [21 giugno 1999]).
7.2 Dopo avere in un primo tempo, in una sentenza del 7 giugno 1973, nella causa 82/72, Walder, Racc. 1973 pag. 599, stabilito che gli art. 6 e 7 del regolamento n. 1408/71 - stante i quali, come detto (consid. 6.2), quest'ultimo sostituisce le convenzioni sulla previdenza sociale stipulate fra Stati membri - hanno natura imperativa e non ammettono eccezioni all'infuori di quelle espressamente previste dal regolamento e dai suoi allegati, essa Corte, pronunciandosi sulla compatibilità di tale soluzione con il principio della libera circolazione dei lavoratori enunciato dal Trattato CE, ha avuto modo di osservare in una seconda fase che gli art. 48 par. 2 e 51 dello stesso Trattato (corrispondenti agli art. 39, rispettivamente 42, nella versione consolidata [cfr. Gazzetta ufficiale n. C 325 del 24 dicembre 2002, pag. 33 segg.], i quali, oltre ad assicurare la libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità e a vietare qualsiasi forma di discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, sollecitano il Consiglio ad adottare in materia di sicurezza sociale le misure necessarie per l'instaurazione della libera circolazione dei lavoratori) ostano a che un lavoratore, il quale abbia già esercitato il suo diritto di libera circolazione, perda vantaggi previdenziali a causa dell'inapplicabilità di convenzioni vigenti tra due o più Stati membri ed integrate al loro diritto nazionale, per effetto dell'entrata in vigore del regolamento n. 1408/71 (sentenza del 7 febbraio 1991, causa C-227/89, Rönfeldt, Racc. 1991 pag. I-323; cfr. pure sentenza del 9 novembre 1995, causa C-475/93, Thévenon, Racc. 1995 pag. I-3813). Concetto, questo, che è stato riaffermato recentemente in una sentenza del 5 febbraio 2002, causa C-277/99, Kaske, Racc. 2002 pag. I-1261, che ha ribadito la possibilità di disapplicare le disposizioni del regolamento n. 1408/71 per continuare ad applicare al lavoratore cittadino di uno Stato membro una convenzione bilaterale cui tale regolamento di regola si è sostituito, anche qualora tale lavoratore abbia esercitato un diritto di libera circolazione prima dell'entrata in vigore di detto regolamento e quando il Trattato CE non era ancora efficace nello Stato d'origine del lavoratore medesimo, vale a dire in un momento in cui esso non poteva invocare, nello Stato di svolgimento dell'attività lavorativa, gli art. 39 segg. (ex art. 48 segg.) del Trattato CE (punto 28).
7.3 Ora, indipendentemente dal fatto che la sospensione delle convenzioni bilaterali disposta dall'art. 20 ALC abbia - come osserva l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali - o meno reso inapplicabile tale giurisprudenza, all'assunto ricorsuale osta la constatazione che, a ben vedere, il sistema istituito dall'ordinamento bilaterale italo-svizzero, accordante all'assicurato il diritto a una indennità forfetaria, non potrebbe comunque definirsi senz'altro maggiormente vantaggioso rispetto a quello instaurato dall'ALC e dai regolamenti di riferimento. Da un lato, infatti, l'indennità forfetaria non costituisce, di per sé, una prestazione maggiormente favorevole rispetto alla rendita mensile, bensì configura unicamente una modalità di pagamento della stessa, trattandosi in sostanza dell'importo capitalizzato di quest'ultima. Dall'altro lato, il confronto tra due diverse regolamentazioni imponendo, per la loro stessa natura, di fare astrazione dalla situazione concreta del singolo caso, il ricorrente non può invocare una condizione di estremo bisogno a cagione di una - peraltro non meglio specificata e sostanziata - infermità di uno dei due coniugi per fare ritenere maggiormente vantaggiosa la normativa dell'art. 7 lett. a della Convenzione italosvizzera e pretendere così l'erogazione di una prestazione in capitale.
7.4 La domanda ricorsuale dovendo di conseguenza essere respinta, può restare aperta la questione di sapere se la predetta giurisprudenza della CdGCE, sviluppata in via d'interpretazione del Trattato CE - e, in quanto tale, non vincolante per la Svizzera -, sia altrimenti, in via generale, richiamabile nell'ambito applicativo dell'ALC in ragione della comunanza di finalità (garanzia della libera circolazione dei lavoratori) perseguita dai due ordinamenti (apparentemente in tal senso KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, San Gallo 2001, pag. 14; cfr. a tal proposito p. es. pure BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, San Gallo 2001, pag. 210, nel cui ambito gli autori postulano la ripresa di questa giurisprudenza già solo per motivi legati alla protezione della situazione acquisita).
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it
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Art. 8, 20 et Annexe II ALCP; art. 2 par. 1, art. 4 par. 1 let. c, art. 6, art. 7 par. 2 let. c, art. 45 ss et Annexe III du règlement n° 1408/71; art. 153a LAVS; art. 7 let. a de la Convention italo-suisse relative à la sécurité sociale du 14 décembre 1962: Droit à une indemnité forfaitaire. Avec l'entrée en vigueur de l'ALCP, la rente AVS d'un ressortissant italien qui quitte définitivement la Suisse ou fait valoir son propre droit depuis l'étranger ne peut plus être versée sous la forme d'une indemnité unique en capital (consid. 6). L'indemnité forfaitaire ne constitue pas en tant que telle une prestation plus favorable par rapport à la rente mensuelle, mais seulement une modalité de paiement de celle-ci; la question de l'applicabilité de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes relative au maintien des avantages assurés antérieurement par la combinaison du droit national et du droit conventionnel peut dès lors rester ouverte (consid. 7).
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social security law
| 2,004
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,298
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130 V 150
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130 V 150
Erwägungen ab Seite 151
Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, confermando l'operato dell'amministrazione, abbia negato al ricorrente il diritto a una indennità forfetaria in luogo della rendita di vecchiaia assegnatagli dalla Cassa svizzera di compensazione.
(...)
6.
6.1 Come giustamente rilevato dalla pronuncia commissionale, cui si rinvia, sulla base dell'art. 7 lett. a della Convenzione 14 dicembre 1962 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurezza sociale, nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1° febbraio 1982-a norma del quale qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 % della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfetaria uguale al valore attuale della rendita dovuta-, l'interessato avrebbe effettivamente diritto a un'indennità forfetaria dal momento che la rendita accordatagli di fr. 107.-mensili rappresenta il 6,83% della rendita ordinaria completa (fr. 1566.-mensili), calcolata sulla base di un periodo di contribuzione massimo di 44 anni e di un reddito annuo medio determinante corrispondente a quello del ricorrente.
6.2 Sennonché, l'art. 20 dell'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (Accordo sulla libera circolazione delle persone; ALC) stabilisce che, salvo disposizione contraria contenuta nell'Allegato II, gli accordi bilaterali tra la Svizzera e gli Stati membri della Comunità europea in materia di sicurezza sociale vengono sospesi - riservata una loro riattivazione in caso di abrogazione dell'ALC (Messaggio 23 giugno 1999 del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5274) - a decorrere dall'entrata in vigore dell'Accordo qualora il medesimo campo sia disciplinato da quest'ultimo. Similmente, gli art. 6-8 del regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (regolamento n. 1408/71), sempre applicabili in virtù del rinvio di cui all'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC, dispongono che il regolamento si sostituisce per principio alle convenzioni concluse tra due o più Stati purché i loro campi d'applicazione siano identici, ferma restando tuttavia la possibilità per gli stati membri di mantenere in vigore talune disposizioni delle loro convenzioni a condizione che siano iscritte nell'Allegato III del regolamento (art. 7 n. 2 lett. c del regolamento n. 1408/71; cfr. pure DTF 130 V 59 seg. consid. 2.2; FF 1999 5275).
6.3 L'Allegato III, parte A, del regolamento n. 1408/71 menziona, in ambito comunitario, le disposizioni di convenzioni di sicurezza sociale tra i singoli Stati che rimangono applicabili nonostante l'art. 6 del regolamento. Per la Svizzera vale per contro quanto stabilito dalla cifra 1 lett. i della Sezione A dell'Allegato II ALC, la quale enuncia quali norme convenzionali relative alla sicurezza sociale concluse dal nostro Paese con singoli Stati membri della Comunità europea continuano ad essere applicabili e devono essere aggiunte nell'Allegato III, parte A (del regolamento n. 1408/71, n.d.r.). In particolare, per quel che attiene ai rapporti italo-svizzeri, quest'ultima disposizione precisa che rimangono applicabili l'art. 3, seconda frase, della Convenzione sulla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962, modificata dall'accordo complementare del 18 dicembre 1963, l'accordo aggiuntivo n. 1 del 4 luglio 1969, il protocollo aggiuntivo del 25 febbraio 1974 e l'accordo aggiuntivo n. 2 del 2 aprile 1980, per quanto concerne il pagamento di prestazioni in denaro a persone che risiedono in un paese terzo, come pure l'art. 9 par. 1 di detta Convenzione. Non contemplato è per contro il disposto dell'art. 7 lett. a della medesima Convenzione.
6.4 Gli art. 45 segg. del regolamento n. 1408/71 non prevedono, direttamente o indirettamente - in virtù del rinvio alle disposizioni della legislazione nazionale applicabile (cfr. art. 46 n. 1 lett. a punto i e n. 2 del predetto regolamento, giusta il quale l'autorità competente [svizzera] calcola l'importo delle prestazioni che sarebbe dovuto a norma delle sole disposizioni della legislazione [LAVS] che essa applica) - alcuna modalità di liquidazione forfetaria delle pretese pensionistiche di vecchiaia.
6.5 Ora, essendo in concreto il campo di applicazione dell'ALC, rispettivamente dei regolamenti di riferimento, da un lato, e della Convenzione italo-svizzera del 14 dicembre 1962, dall'altro, identico - entrambi gli ordinamenti disciplinando la liquidazione delle prestazioni pensionistiche in caso di vecchiaia e morte -, e non prevedendo l'ALC alcuna riserva espressa in favore del mantenimento della regolamentazione di cui all'art. 7 lett. a Convenzione italo-svizzera, se ne deve concludere che la rendita minima non può più essere liquidata mediante indennità unica in capitale in favore di un cittadino italiano che lascia definitivamente la Svizzera o fa valere il proprio diritto dall'estero (cfr. FF 1999 5295; ROLAND A. MÜLLER, Soziale Sicherheit, in: THÜRER/WEBER/ZÄCH [editori], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurigo 2002, pag. 167; ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, pag. 81; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [editore], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Berna 2001, pag. 145 seg.). La soppressione di questa forma di liquidazione è dovuta al fatto che i versamenti all'estero devono avvenire secondo le stesse modalità dei pagamenti interni (JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: MURER [editore], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Berna 2001, pag. 109).
7. Resta da esaminare se la normativa bilaterale italo-svizzera possa eventualmente comunque essere richiamata per il fatto che essa sarebbe, come sembra pretendere il ricorrente, maggiormente favorevole rispetto alla nuova disciplina prevista dall'ALC e dai regolamenti di riferimento.
7.1 Appellandosi a questo principio, l'insorgente sembra invocare l'applicazione della giurisprudenza sviluppata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CdGCE) in materia di mantenimento dei vantaggi in precedenza garantiti dall'azione congiunta del diritto nazionale e delle convenzioni (sulla rilevanza, per i tribunali svizzeri, della prassi da essa instaurata cfr. art. 16 cpv. 2 ALC, a norma del quale, nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della CdGCE precedente alla data della sua firma [21 giugno 1999]).
7.2 Dopo avere in un primo tempo, in una sentenza del 7 giugno 1973, nella causa 82/72, Walder, Racc. 1973 pag. 599, stabilito che gli art. 6 e 7 del regolamento n. 1408/71 - stante i quali, come detto (consid. 6.2), quest'ultimo sostituisce le convenzioni sulla previdenza sociale stipulate fra Stati membri - hanno natura imperativa e non ammettono eccezioni all'infuori di quelle espressamente previste dal regolamento e dai suoi allegati, essa Corte, pronunciandosi sulla compatibilità di tale soluzione con il principio della libera circolazione dei lavoratori enunciato dal Trattato CE, ha avuto modo di osservare in una seconda fase che gli art. 48 par. 2 e 51 dello stesso Trattato (corrispondenti agli art. 39, rispettivamente 42, nella versione consolidata [cfr. Gazzetta ufficiale n. C 325 del 24 dicembre 2002, pag. 33 segg.], i quali, oltre ad assicurare la libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità e a vietare qualsiasi forma di discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, sollecitano il Consiglio ad adottare in materia di sicurezza sociale le misure necessarie per l'instaurazione della libera circolazione dei lavoratori) ostano a che un lavoratore, il quale abbia già esercitato il suo diritto di libera circolazione, perda vantaggi previdenziali a causa dell'inapplicabilità di convenzioni vigenti tra due o più Stati membri ed integrate al loro diritto nazionale, per effetto dell'entrata in vigore del regolamento n. 1408/71 (sentenza del 7 febbraio 1991, causa C-227/89, Rönfeldt, Racc. 1991 pag. I-323; cfr. pure sentenza del 9 novembre 1995, causa C-475/93, Thévenon, Racc. 1995 pag. I-3813). Concetto, questo, che è stato riaffermato recentemente in una sentenza del 5 febbraio 2002, causa C-277/99, Kaske, Racc. 2002 pag. I-1261, che ha ribadito la possibilità di disapplicare le disposizioni del regolamento n. 1408/71 per continuare ad applicare al lavoratore cittadino di uno Stato membro una convenzione bilaterale cui tale regolamento di regola si è sostituito, anche qualora tale lavoratore abbia esercitato un diritto di libera circolazione prima dell'entrata in vigore di detto regolamento e quando il Trattato CE non era ancora efficace nello Stato d'origine del lavoratore medesimo, vale a dire in un momento in cui esso non poteva invocare, nello Stato di svolgimento dell'attività lavorativa, gli art. 39 segg. (ex art. 48 segg.) del Trattato CE (punto 28).
7.3 Ora, indipendentemente dal fatto che la sospensione delle convenzioni bilaterali disposta dall'art. 20 ALC abbia - come osserva l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali - o meno reso inapplicabile tale giurisprudenza, all'assunto ricorsuale osta la constatazione che, a ben vedere, il sistema istituito dall'ordinamento bilaterale italo-svizzero, accordante all'assicurato il diritto a una indennità forfetaria, non potrebbe comunque definirsi senz'altro maggiormente vantaggioso rispetto a quello instaurato dall'ALC e dai regolamenti di riferimento. Da un lato, infatti, l'indennità forfetaria non costituisce, di per sé, una prestazione maggiormente favorevole rispetto alla rendita mensile, bensì configura unicamente una modalità di pagamento della stessa, trattandosi in sostanza dell'importo capitalizzato di quest'ultima. Dall'altro lato, il confronto tra due diverse regolamentazioni imponendo, per la loro stessa natura, di fare astrazione dalla situazione concreta del singolo caso, il ricorrente non può invocare una condizione di estremo bisogno a cagione di una - peraltro non meglio specificata e sostanziata - infermità di uno dei due coniugi per fare ritenere maggiormente vantaggiosa la normativa dell'art. 7 lett. a della Convenzione italosvizzera e pretendere così l'erogazione di una prestazione in capitale.
7.4 La domanda ricorsuale dovendo di conseguenza essere respinta, può restare aperta la questione di sapere se la predetta giurisprudenza della CdGCE, sviluppata in via d'interpretazione del Trattato CE - e, in quanto tale, non vincolante per la Svizzera -, sia altrimenti, in via generale, richiamabile nell'ambito applicativo dell'ALC in ragione della comunanza di finalità (garanzia della libera circolazione dei lavoratori) perseguita dai due ordinamenti (apparentemente in tal senso KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, San Gallo 2001, pag. 14; cfr. a tal proposito p. es. pure BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, San Gallo 2001, pag. 210, nel cui ambito gli autori postulano la ripresa di questa giurisprudenza già solo per motivi legati alla protezione della situazione acquisita).
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Art. 8, 20 e Allegato II ALC; art. 2 n. 1, art. 4 n. 1 lett. c, art. 6, art. 7 n. 2 lett. c, art. 45 segg. e Allegato III regolamento n. 1408/71; art. 153a LAVS; art. 7 lett. a Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962: Diritto ad un'indennità forfetaria. Con l'entrata in vigore dell'ALC la rendita AVS non può più essere liquidata mediante indennità unica in capitale in favore di un cittadino italiano che lascia definitivamente la Svizzera o fa valere il proprio diritto dall'estero (consid. 6). L'indennità forfetaria non costituisce di per sé una prestazione maggiormente favorevole rispetto alla rendita mensile, bensì configura unicamente una modalità di pagamento della stessa; può pertanto rimanere aperta la questione relativa all'applicabilità, per la Svizzera, della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee in materia di mantenimento dei vantaggi in precedenza garantiti dall'azione congiunta del diritto nazionale e delle convenzioni (consid. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, confermando l'operato dell'amministrazione, abbia negato al ricorrente il diritto a una indennità forfetaria in luogo della rendita di vecchiaia assegnatagli dalla Cassa svizzera di compensazione. (...)
3. Il ricorrente è un cittadino italiano che, dopo alcuni anni di attività lucrativa in Svizzera, ha fatto ritorno nel proprio paese e chiede l'erogazione di prestazioni dell'assicurazione svizzera per la vecchiaia e i superstiti. In considerazione di questa fattispecie internazionale, concernente un cittadino dell'UE, si pone la questione di sapere se e in quale misura l'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (Accordo sulla libera circolazione delle persone; ALC), entrato in vigore il 1° giugno 2002, risulti applicabile alla presente procedura. In tale ambito è da tenere presente che l'Accordo è entrato in vigore successivamente al compimento dell'età che dà diritto a una rendita di vecchiaia svizzera (27 maggio 2002), ma comunque precedentemente all'emanazione della decisione amministrativa litigiosa (19 giugno 2002).
4.
4.1 Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale" dell'Accordo, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 574/72), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 153a LAVS, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinvia, nella sua lett. a, a questi due regolamenti di coordinamento.
4.2 L'art. 94 del regolamento n. 1408/71 e l'art. 118 del regolamento n. 574/72 contengono disposizioni transitorie per i lavoratori subordinati.
4.2.1 Quanto all'art. 94 del regolamento n. 1408/71, esso non risolve il tema di sapere se una pretesa originata da un evento verificatosi prima dell'entrata in vigore, nello Stato interessato, del regolamento in questione, ma sul quale l'amministrazione si pronuncia solo successivamente, soggiaccia al nuovo ordinamento comunitario, rispettivamente convenzionale, oppure se ad essa debbano applicarsi le disposizioni precedentemente vigenti. Così, l'art. 94 n. 1 del regolamento n. 1408/71 si limita a stabilire che quest'ultimo - per ovvie ragioni di certezza del diritto, e a prescindere dalle conseguenze favorevoli o sfavorevoli che una siffatta applicazione potrebbe avere per l'interessato (cfr. a tal proposito p. es. sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CdGCE] del 29 gennaio 1985, causa 234/83, Gesamthochschule Duisburg, Racc. pag. 327, punto 20) - non istituisce alcun (nuovo) diritto per un periodo precedente la data della sua entrata in vigore nello Stato interessato (cfr. ROSE LANGER, in: MAXIMILIAN FUCHS [editore], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3a ed., Baden-Baden 2002, pag. 549). Dal canto suo, il n. 2 del menzionato articolo si occupa della presa in considerazione dei periodi di contribuzione e, eventualmente, dei periodi di occupazione o di residenza compiuti sotto la legislazione di uno Stato membro prima della data di applicazione del regolamento nel territorio dello Stato membro interessato per la determinazione dei diritti acquisiti in conformità delle disposizioni del detto regolamento. Per il resto, il n. 3 della norma - stante il quale, fatte salve le disposizioni di cui al n. 1, un diritto è acquisito in virtù del regolamento n. 1408/71 anche se si riferisce ad un evento verificatosi prima della data di applicazione del regolamento medesimo nel territorio dello Stato membro interessato - non disciplina la questione in esame, atteso che l'oggetto del giudizio non verte propriamente sull'acquisizione di un diritto in virtù del regolamento n. 1408/71, né verte sulla liquidazione o sul ripristino di una prestazione che, prima della data determinante, non era stata liquidata o era stata sospesa a causa della cittadinanza o della residenza dell'interessato (n. 4).
Ciò nondimeno, è utile rilevare che, secondo la giurisprudenza sviluppata in materia dalla CdGCE (sulla sua rilevanza per i tribunali svizzeri cfr. art. 16 cpv. 2 ALC, giusta il quale, nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della CdGCE precedente alla data della sua firma [21 giugno 1999]), le disposizioni transitorie del regolamento n. 1408/71 si ispirano al principio per cui le prestazioni spettanti in virtù del precedente ordinamento, se più favorevoli rispetto alle prestazioni contemplate dal nuovo regolamento, non vengono ridotte (sentenze CdGCE del 13 ottobre 1976, causa 32/76, Saieva, Racc. 1976 pag. 1523, punto 13, e 4 maggio 1988, causa 83/87, Viva, Racc. 1988 pag. 2521, punto 10).
4.2.2 L'art. 118 n. 1 del regolamento n. 574/72, applicabile nelle situazioni in cui il regolamento entra in vigore nel periodo situato tra la realizzazione del rischio e la prima fissazione della prestazione, prevede che la domanda di pensione comporta una doppia liquidazione, al tempo stesso conformemente alla convenzione vigente tra gli Stati membri in causa, per il periodo anteriore all'applicazione del regolamento, e conformemente al regolamento stesso, per il periodo successivo all'entrata in vigore di quest'ultimo. Orbene, esso prevede anche che, se l'importo calcolato in applicazione delle disposizioni della convenzione è più elevato di quello calcolato in applicazione delle disposizioni del regolamento, l'interessato continua a beneficiare dell'importo calcolato in applicazione delle disposizioni della convenzione (sentenza CdGCE del 7 maggio 1998, causa C-113/96, Gomez Rodriguez, Racc. 1998 pag. I-2461, punto 44).
Sennonché, l'applicabilità di questa regolamentazione al caso di specie appare dubbia già solo per il fatto che le due diverse modalità di prestazione entranti in linea di considerazione in concreto (liquidazione forfetaria e rendita), escludendosi a vicenda, ostano all'effettuazione di una doppia liquidazione.
5. In assenza di una relativa normativa comunitaria, rispettivamente, per la Svizzera, di una regolamentazione convenzionale, va esaminato secondo il diritto interno se i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72, rispettivamente se il diritto convenzionale siano comunque applicabili per risolvere la questione litigiosa, atteso che né il principio dell'effettività né quello dell'equivalenza si oppongono a una tale soluzione (DTF 128 V 318 seg. consid. 1c; sentenza CdGCE del 22 febbraio 2001 nelle cause riunite C-52/99 e C-53/99, Camarotto e Vignone, Racc. 2001 pag. I-1395 segg., punto 21; sentenza CdGCE del 21 gennaio 1999, causa C-120/97, Upjohn Ltd, Racc. 1999 pag. I-223 segg., punto 32; cfr. pure SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz - EG, in: SJZ 2003 pag. 194; SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Abkommen über die Personenfreizügigkeit, in: RSAS 2003 pag. 70 seg.).
5.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, in caso di modifica delle basi legali, si applicano le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b).
5.2 In concreto appare evidente che lo stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche si è realizzato il 27 maggio 2002, con il compimento del 65° anno di età da parte di E., e non il 1° giugno 2002. Se anche l'art. 21 cpv. 2 LAVS dispone che il diritto alla rendita di vecchiaia nasce il primo giorno del mese successivo a quello in cui è stata compiuta l'età determinante (65 anni per gli uomini, 64 anni per le donne: cpv. 1), l'insorgenza, al 1° giugno 2002, del diritto alla rendita configura solamente la conseguenza giuridica derivante dalla realizzazione dello stato di fatto determinante (nel caso di specie, appunto il compimento del 65° anno di età).
5.3 Contraria ai principi giurisprudenziali appena esposti appare in tale ambito la Circolare dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali concernente la procedura per la determinazione delle rendite AVS/AI nei rapporti tra Svizzera e Stati dell'UE e dell'AELS, in vigore dal 1° giugno 2002, che, pur senza peraltro vincolare il Tribunale federale delle assicurazioni (DTF 127 V 61 consid. 3a, DTF 126 V 68 consid. 4b, DTF 126 V 427 consid. 5a, DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate), pronunciandosi sul tema dell'applicazione temporale dell'Accordo, dopo avere nella precedente edizione precisato che l'insorgenza dell'evento assicurato (età, decesso o invalidità) configura il momento determinante (apparentemente in questo senso anche l'opinione dell'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino pubblicata in RDAT 2002 I pag. 50: "Per i casi transitori è determinante il momento in cui nasce l'evento assicurato"; cfr. pure ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, pag. 80 segg.), nella sua più recente versione (stato al 1° luglio 2003) osserva che l'ALC si applica di fatto a tutte le rendite assegnate dopo l'entrata in vigore dell'Accordo, indipendentemente dal momento in cui si verifica l'evento assicurato, il momento della decisione costituendo il criterio determinante (cifra marginale 1010; cfr. pure VSI 2003 pag. 231). Orbene, soprattutto in situazioni, come la presente, di modifica normativa, l'applicabilità delle pertinenti disposizioni non può unicamente essere fatta dipendere dal momento - aleatorio - in cui l'amministrazione rende la propria decisione.
5.4 Alla luce di quanto precede, dovendosi applicare le disposizioni in vigore al 27 maggio 2002, la conclusione del primo giudice che ha negato nel caso di specie l'applicabilità della Convenzione 14 dicembre 1962 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurezza sociale - respingendo di conseguenza la possibilità di riconoscere un'indennità forfetaria prevista da tale Convenzione - per il fatto che, salvo eccezioni non riscontrabili in concreto, l'entrata in vigore dell'ALC, che non contempla una simile eventualità (cfr. pure il Messaggio 23 giugno 1999 del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5295), avrebbe sospeso gli accordi bilaterali tra la Svizzera e i singoli Stati membri della Comunità europea in materia di sicurezza sociale (art. 20 ALC), non può essere condivisa. La domanda di prestazione presentata da E. non poteva essere trattata secondo le modalità di liquidazione previste dall'ALC e dai regolamenti di riferimento, bensì avrebbe dovuto esserlo conformemente alle regole stabilite dalla predetta normativa bilaterale italo-svizzera.
6.
6.1 L'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale, nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1° febbraio 1982, dispone che qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 % della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfetaria uguale al valore attuale della rendita dovuta. Il cittadino italiano che ha beneficiato di tale rendita parziale in Svizzera e che lascia definitivamente il territorio elvetico riceve ugualmente tale indennità.
6.2 Nell'evenienza concreta, la pronuncia commissionale, cui si rinvia, ha già dettagliatamente esposto come la rendita di fr. 138.- mensili, assegnata all'insorgente, rappresenti l'11,34 % della rendita ordinaria completa (fr. 1217 mensili), calcolata su un periodo di contribuzione massimo di 44 anni e su un reddito annuo determinante corrispondente a quello del ricorrente. Ne consegue che a torto l'amministrazione, prima, e il giudice commissionale, in seguito, hanno negato all'insorgente il riconoscimento di un'indennità forfetaria. Il ricorso essendo fondato, il giudizio della precedente istanza e la decisione amministrativa del 19 giugno 2002 sono annullati. Gli atti sono rinviati alla Cassa svizzera di compensazione affinché determini, mediante nuovo provvedimento, l'importo dell'indennità forfetaria spettante a E.
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Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 94 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 118 der Verordnung Nr. 574/72; Art. 153a AHVG; Art. 7 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens vom 14. Dezember 1962 über Soziale Sicherheit: Anspruch auf eine Pauschalabfindung. Weder Art. 94 der Verordnung Nr. 1408/71 noch Art. 118 der Verordnung Nr. 574/72 regeln die Frage nach dem anwendbaren Recht bei der Prüfung eines Gesuchs um eine Pauschalabfindung anstelle einer Altersrente der AHV für den Fall, dass das FZA erst nach Erreichen des Alters, das Anspruch auf eine solche Leistung gibt, aber vor Erlass der streitigen Verwaltungsverfügung in Kraft getreten ist (Erw. 4). Mangels einer diesbezüglichen normativen Regelung ist die Lösung im internen Recht zu suchen (Erw. 5). Da sich der nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts massgebende (BGE 127 V 467 Erw. 1), zu Rechtsfolgen führende Tatbestand (Erreichen des 65. Altersjahres) im konkreten Fall vor dem 1. Juni 2002 verwirklicht hat, wäre das Begehren um eine Pauschalabfindung nach Art. 7 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit zu prüfen und gutzuheissen gewesen (Erw. 5 und 6).
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