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46,300
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130 V 156
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130 V 156
Erwägungen ab Seite 157
Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, confermando l'operato dell'amministrazione, abbia negato al ricorrente il diritto a una indennità forfetaria in luogo della rendita di vecchiaia assegnatagli dalla Cassa svizzera di compensazione. (...)
3. Il ricorrente è un cittadino italiano che, dopo alcuni anni di attività lucrativa in Svizzera, ha fatto ritorno nel proprio paese e chiede l'erogazione di prestazioni dell'assicurazione svizzera per la vecchiaia e i superstiti. In considerazione di questa fattispecie internazionale, concernente un cittadino dell'UE, si pone la questione di sapere se e in quale misura l'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (Accordo sulla libera circolazione delle persone; ALC), entrato in vigore il 1° giugno 2002, risulti applicabile alla presente procedura. In tale ambito è da tenere presente che l'Accordo è entrato in vigore successivamente al compimento dell'età che dà diritto a una rendita di vecchiaia svizzera (27 maggio 2002), ma comunque precedentemente all'emanazione della decisione amministrativa litigiosa (19 giugno 2002).
4.
4.1 Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale" dell'Accordo, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 574/72), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 153a LAVS, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinvia, nella sua lett. a, a questi due regolamenti di coordinamento.
4.2 L'art. 94 del regolamento n. 1408/71 e l'art. 118 del regolamento n. 574/72 contengono disposizioni transitorie per i lavoratori subordinati.
4.2.1 Quanto all'art. 94 del regolamento n. 1408/71, esso non risolve il tema di sapere se una pretesa originata da un evento verificatosi prima dell'entrata in vigore, nello Stato interessato, del regolamento in questione, ma sul quale l'amministrazione si pronuncia solo successivamente, soggiaccia al nuovo ordinamento comunitario, rispettivamente convenzionale, oppure se ad essa debbano applicarsi le disposizioni precedentemente vigenti. Così, l'art. 94 n. 1 del regolamento n. 1408/71 si limita a stabilire che quest'ultimo - per ovvie ragioni di certezza del diritto, e a prescindere dalle conseguenze favorevoli o sfavorevoli che una siffatta applicazione potrebbe avere per l'interessato (cfr. a tal proposito p. es. sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CdGCE] del 29 gennaio 1985, causa 234/83, Gesamthochschule Duisburg, Racc. pag. 327, punto 20) - non istituisce alcun (nuovo) diritto per un periodo precedente la data della sua entrata in vigore nello Stato interessato (cfr. ROSE LANGER, in: MAXIMILIAN FUCHS [editore], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3a ed., Baden-Baden 2002, pag. 549). Dal canto suo, il n. 2 del menzionato articolo si occupa della presa in considerazione dei periodi di contribuzione e, eventualmente, dei periodi di occupazione o di residenza compiuti sotto la legislazione di uno Stato membro prima della data di applicazione del regolamento nel territorio dello Stato membro interessato per la determinazione dei diritti acquisiti in conformità delle disposizioni del detto regolamento. Per il resto, il n. 3 della norma - stante il quale, fatte salve le disposizioni di cui al n. 1, un diritto è acquisito in virtù del regolamento n. 1408/71 anche se si riferisce ad un evento verificatosi prima della data di applicazione del regolamento medesimo nel territorio dello Stato membro interessato - non disciplina la questione in esame, atteso che l'oggetto del giudizio non verte propriamente sull'acquisizione di un diritto in virtù del regolamento n. 1408/71, né verte sulla liquidazione o sul ripristino di una prestazione che, prima della data determinante, non era stata liquidata o era stata sospesa a causa della cittadinanza o della residenza dell'interessato (n. 4).
Ciò nondimeno, è utile rilevare che, secondo la giurisprudenza sviluppata in materia dalla CdGCE (sulla sua rilevanza per i tribunali svizzeri cfr. art. 16 cpv. 2 ALC, giusta il quale, nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della CdGCE precedente alla data della sua firma [21 giugno 1999]), le disposizioni transitorie del regolamento n. 1408/71 si ispirano al principio per cui le prestazioni spettanti in virtù del precedente ordinamento, se più favorevoli rispetto alle prestazioni contemplate dal nuovo regolamento, non vengono ridotte (sentenze CdGCE del 13 ottobre 1976, causa 32/76, Saieva, Racc. 1976 pag. 1523, punto 13, e 4 maggio 1988, causa 83/87, Viva, Racc. 1988 pag. 2521, punto 10).
4.2.2 L'art. 118 n. 1 del regolamento n. 574/72, applicabile nelle situazioni in cui il regolamento entra in vigore nel periodo situato tra la realizzazione del rischio e la prima fissazione della prestazione, prevede che la domanda di pensione comporta una doppia liquidazione, al tempo stesso conformemente alla convenzione vigente tra gli Stati membri in causa, per il periodo anteriore all'applicazione del regolamento, e conformemente al regolamento stesso, per il periodo successivo all'entrata in vigore di quest'ultimo. Orbene, esso prevede anche che, se l'importo calcolato in applicazione delle disposizioni della convenzione è più elevato di quello calcolato in applicazione delle disposizioni del regolamento, l'interessato continua a beneficiare dell'importo calcolato in applicazione delle disposizioni della convenzione (sentenza CdGCE del 7 maggio 1998, causa C-113/96, Gomez Rodriguez, Racc. 1998 pag. I-2461, punto 44).
Sennonché, l'applicabilità di questa regolamentazione al caso di specie appare dubbia già solo per il fatto che le due diverse modalità di prestazione entranti in linea di considerazione in concreto (liquidazione forfetaria e rendita), escludendosi a vicenda, ostano all'effettuazione di una doppia liquidazione.
5. In assenza di una relativa normativa comunitaria, rispettivamente, per la Svizzera, di una regolamentazione convenzionale, va esaminato secondo il diritto interno se i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72, rispettivamente se il diritto convenzionale siano comunque applicabili per risolvere la questione litigiosa, atteso che né il principio dell'effettività né quello dell'equivalenza si oppongono a una tale soluzione (DTF 128 V 318 seg. consid. 1c; sentenza CdGCE del 22 febbraio 2001 nelle cause riunite C-52/99 e C-53/99, Camarotto e Vignone, Racc. 2001 pag. I-1395 segg., punto 21; sentenza CdGCE del 21 gennaio 1999, causa C-120/97, Upjohn Ltd, Racc. 1999 pag. I-223 segg., punto 32; cfr. pure SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz - EG, in: SJZ 2003 pag. 194; SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Abkommen über die Personenfreizügigkeit, in: RSAS 2003 pag. 70 seg.).
5.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, in caso di modifica delle basi legali, si applicano le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b).
5.2 In concreto appare evidente che lo stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche si è realizzato il 27 maggio 2002, con il compimento del 65° anno di età da parte di E., e non il 1° giugno 2002. Se anche l'art. 21 cpv. 2 LAVS dispone che il diritto alla rendita di vecchiaia nasce il primo giorno del mese successivo a quello in cui è stata compiuta l'età determinante (65 anni per gli uomini, 64 anni per le donne: cpv. 1), l'insorgenza, al 1° giugno 2002, del diritto alla rendita configura solamente la conseguenza giuridica derivante dalla realizzazione dello stato di fatto determinante (nel caso di specie, appunto il compimento del 65° anno di età).
5.3 Contraria ai principi giurisprudenziali appena esposti appare in tale ambito la Circolare dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali concernente la procedura per la determinazione delle rendite AVS/AI nei rapporti tra Svizzera e Stati dell'UE e dell'AELS, in vigore dal 1° giugno 2002, che, pur senza peraltro vincolare il Tribunale federale delle assicurazioni (DTF 127 V 61 consid. 3a, DTF 126 V 68 consid. 4b, DTF 126 V 427 consid. 5a, DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate), pronunciandosi sul tema dell'applicazione temporale dell'Accordo, dopo avere nella precedente edizione precisato che l'insorgenza dell'evento assicurato (età, decesso o invalidità) configura il momento determinante (apparentemente in questo senso anche l'opinione dell'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino pubblicata in RDAT 2002 I pag. 50: "Per i casi transitori è determinante il momento in cui nasce l'evento assicurato"; cfr. pure ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, pag. 80 segg.), nella sua più recente versione (stato al 1° luglio 2003) osserva che l'ALC si applica di fatto a tutte le rendite assegnate dopo l'entrata in vigore dell'Accordo, indipendentemente dal momento in cui si verifica l'evento assicurato, il momento della decisione costituendo il criterio determinante (cifra marginale 1010; cfr. pure VSI 2003 pag. 231). Orbene, soprattutto in situazioni, come la presente, di modifica normativa, l'applicabilità delle pertinenti disposizioni non può unicamente essere fatta dipendere dal momento - aleatorio - in cui l'amministrazione rende la propria decisione.
5.4 Alla luce di quanto precede, dovendosi applicare le disposizioni in vigore al 27 maggio 2002, la conclusione del primo giudice che ha negato nel caso di specie l'applicabilità della Convenzione 14 dicembre 1962 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurezza sociale - respingendo di conseguenza la possibilità di riconoscere un'indennità forfetaria prevista da tale Convenzione - per il fatto che, salvo eccezioni non riscontrabili in concreto, l'entrata in vigore dell'ALC, che non contempla una simile eventualità (cfr. pure il Messaggio 23 giugno 1999 del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5295), avrebbe sospeso gli accordi bilaterali tra la Svizzera e i singoli Stati membri della Comunità europea in materia di sicurezza sociale (art. 20 ALC), non può essere condivisa. La domanda di prestazione presentata da E. non poteva essere trattata secondo le modalità di liquidazione previste dall'ALC e dai regolamenti di riferimento, bensì avrebbe dovuto esserlo conformemente alle regole stabilite dalla predetta normativa bilaterale italo-svizzera.
6.
6.1 L'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale, nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1° febbraio 1982, dispone che qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 % della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfetaria uguale al valore attuale della rendita dovuta. Il cittadino italiano che ha beneficiato di tale rendita parziale in Svizzera e che lascia definitivamente il territorio elvetico riceve ugualmente tale indennità.
6.2 Nell'evenienza concreta, la pronuncia commissionale, cui si rinvia, ha già dettagliatamente esposto come la rendita di fr. 138.- mensili, assegnata all'insorgente, rappresenti l'11,34 % della rendita ordinaria completa (fr. 1217 mensili), calcolata su un periodo di contribuzione massimo di 44 anni e su un reddito annuo determinante corrispondente a quello del ricorrente. Ne consegue che a torto l'amministrazione, prima, e il giudice commissionale, in seguito, hanno negato all'insorgente il riconoscimento di un'indennità forfetaria. Il ricorso essendo fondato, il giudizio della precedente istanza e la decisione amministrativa del 19 giugno 2002 sono annullati. Gli atti sono rinviati alla Cassa svizzera di compensazione affinché determini, mediante nuovo provvedimento, l'importo dell'indennità forfetaria spettante a E.
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Art. 8 et Annexe II ALCP; art. 94 du règlement n° 1408/71; art. 118 du règlement n° 574/72; art. 153a LAVS; art. 7 let. a de la Convention italo-suisse relative à la sécurité sociale du 14 décembre 1962: Droit à une indemnité forfaitaire. Ni l'art. 94 du règlement n° 1408/71, ni l'art. 118 du règlement n° 574/72 ne règlent la question du droit applicable à l'examen d'une demande d'indemnité forfaitaire en lieu et place d'une rente de vieillesse de l'AVS dans le cas où l'ALCP est entré en vigueur seulement après l'accomplissement de l'âge ouvrant le droit à une telle prestation mais avant le prononcé de la décision administrative litigieuse (consid. 4). En l'absence d'une telle norme, la solution doit être recherchée dans le droit interne (consid. 5). Dès lors que l'état de fait (l'accomplissement de la 65ème année) qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques s'est réalisé dans le cas particulier avant le 1er juin 2002, la demande d'indemnité forfaitaire aurait dû, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ATF 127 V 467 consid. 1), être examinée et admise en vertu de l'art. 7 let. a de la convention italo-suisse relative à la sécurité sociale (consid. 5 et 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, confermando l'operato dell'amministrazione, abbia negato al ricorrente il diritto a una indennità forfetaria in luogo della rendita di vecchiaia assegnatagli dalla Cassa svizzera di compensazione. (...)
3. Il ricorrente è un cittadino italiano che, dopo alcuni anni di attività lucrativa in Svizzera, ha fatto ritorno nel proprio paese e chiede l'erogazione di prestazioni dell'assicurazione svizzera per la vecchiaia e i superstiti. In considerazione di questa fattispecie internazionale, concernente un cittadino dell'UE, si pone la questione di sapere se e in quale misura l'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (Accordo sulla libera circolazione delle persone; ALC), entrato in vigore il 1° giugno 2002, risulti applicabile alla presente procedura. In tale ambito è da tenere presente che l'Accordo è entrato in vigore successivamente al compimento dell'età che dà diritto a una rendita di vecchiaia svizzera (27 maggio 2002), ma comunque precedentemente all'emanazione della decisione amministrativa litigiosa (19 giugno 2002).
4.
4.1 Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale" dell'Accordo, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 574/72), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 153a LAVS, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinvia, nella sua lett. a, a questi due regolamenti di coordinamento.
4.2 L'art. 94 del regolamento n. 1408/71 e l'art. 118 del regolamento n. 574/72 contengono disposizioni transitorie per i lavoratori subordinati.
4.2.1 Quanto all'art. 94 del regolamento n. 1408/71, esso non risolve il tema di sapere se una pretesa originata da un evento verificatosi prima dell'entrata in vigore, nello Stato interessato, del regolamento in questione, ma sul quale l'amministrazione si pronuncia solo successivamente, soggiaccia al nuovo ordinamento comunitario, rispettivamente convenzionale, oppure se ad essa debbano applicarsi le disposizioni precedentemente vigenti. Così, l'art. 94 n. 1 del regolamento n. 1408/71 si limita a stabilire che quest'ultimo - per ovvie ragioni di certezza del diritto, e a prescindere dalle conseguenze favorevoli o sfavorevoli che una siffatta applicazione potrebbe avere per l'interessato (cfr. a tal proposito p. es. sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CdGCE] del 29 gennaio 1985, causa 234/83, Gesamthochschule Duisburg, Racc. pag. 327, punto 20) - non istituisce alcun (nuovo) diritto per un periodo precedente la data della sua entrata in vigore nello Stato interessato (cfr. ROSE LANGER, in: MAXIMILIAN FUCHS [editore], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3a ed., Baden-Baden 2002, pag. 549). Dal canto suo, il n. 2 del menzionato articolo si occupa della presa in considerazione dei periodi di contribuzione e, eventualmente, dei periodi di occupazione o di residenza compiuti sotto la legislazione di uno Stato membro prima della data di applicazione del regolamento nel territorio dello Stato membro interessato per la determinazione dei diritti acquisiti in conformità delle disposizioni del detto regolamento. Per il resto, il n. 3 della norma - stante il quale, fatte salve le disposizioni di cui al n. 1, un diritto è acquisito in virtù del regolamento n. 1408/71 anche se si riferisce ad un evento verificatosi prima della data di applicazione del regolamento medesimo nel territorio dello Stato membro interessato - non disciplina la questione in esame, atteso che l'oggetto del giudizio non verte propriamente sull'acquisizione di un diritto in virtù del regolamento n. 1408/71, né verte sulla liquidazione o sul ripristino di una prestazione che, prima della data determinante, non era stata liquidata o era stata sospesa a causa della cittadinanza o della residenza dell'interessato (n. 4).
Ciò nondimeno, è utile rilevare che, secondo la giurisprudenza sviluppata in materia dalla CdGCE (sulla sua rilevanza per i tribunali svizzeri cfr. art. 16 cpv. 2 ALC, giusta il quale, nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della CdGCE precedente alla data della sua firma [21 giugno 1999]), le disposizioni transitorie del regolamento n. 1408/71 si ispirano al principio per cui le prestazioni spettanti in virtù del precedente ordinamento, se più favorevoli rispetto alle prestazioni contemplate dal nuovo regolamento, non vengono ridotte (sentenze CdGCE del 13 ottobre 1976, causa 32/76, Saieva, Racc. 1976 pag. 1523, punto 13, e 4 maggio 1988, causa 83/87, Viva, Racc. 1988 pag. 2521, punto 10).
4.2.2 L'art. 118 n. 1 del regolamento n. 574/72, applicabile nelle situazioni in cui il regolamento entra in vigore nel periodo situato tra la realizzazione del rischio e la prima fissazione della prestazione, prevede che la domanda di pensione comporta una doppia liquidazione, al tempo stesso conformemente alla convenzione vigente tra gli Stati membri in causa, per il periodo anteriore all'applicazione del regolamento, e conformemente al regolamento stesso, per il periodo successivo all'entrata in vigore di quest'ultimo. Orbene, esso prevede anche che, se l'importo calcolato in applicazione delle disposizioni della convenzione è più elevato di quello calcolato in applicazione delle disposizioni del regolamento, l'interessato continua a beneficiare dell'importo calcolato in applicazione delle disposizioni della convenzione (sentenza CdGCE del 7 maggio 1998, causa C-113/96, Gomez Rodriguez, Racc. 1998 pag. I-2461, punto 44).
Sennonché, l'applicabilità di questa regolamentazione al caso di specie appare dubbia già solo per il fatto che le due diverse modalità di prestazione entranti in linea di considerazione in concreto (liquidazione forfetaria e rendita), escludendosi a vicenda, ostano all'effettuazione di una doppia liquidazione.
5. In assenza di una relativa normativa comunitaria, rispettivamente, per la Svizzera, di una regolamentazione convenzionale, va esaminato secondo il diritto interno se i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72, rispettivamente se il diritto convenzionale siano comunque applicabili per risolvere la questione litigiosa, atteso che né il principio dell'effettività né quello dell'equivalenza si oppongono a una tale soluzione (DTF 128 V 318 seg. consid. 1c; sentenza CdGCE del 22 febbraio 2001 nelle cause riunite C-52/99 e C-53/99, Camarotto e Vignone, Racc. 2001 pag. I-1395 segg., punto 21; sentenza CdGCE del 21 gennaio 1999, causa C-120/97, Upjohn Ltd, Racc. 1999 pag. I-223 segg., punto 32; cfr. pure SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz - EG, in: SJZ 2003 pag. 194; SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Abkommen über die Personenfreizügigkeit, in: RSAS 2003 pag. 70 seg.).
5.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, in caso di modifica delle basi legali, si applicano le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b).
5.2 In concreto appare evidente che lo stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche si è realizzato il 27 maggio 2002, con il compimento del 65° anno di età da parte di E., e non il 1° giugno 2002. Se anche l'art. 21 cpv. 2 LAVS dispone che il diritto alla rendita di vecchiaia nasce il primo giorno del mese successivo a quello in cui è stata compiuta l'età determinante (65 anni per gli uomini, 64 anni per le donne: cpv. 1), l'insorgenza, al 1° giugno 2002, del diritto alla rendita configura solamente la conseguenza giuridica derivante dalla realizzazione dello stato di fatto determinante (nel caso di specie, appunto il compimento del 65° anno di età).
5.3 Contraria ai principi giurisprudenziali appena esposti appare in tale ambito la Circolare dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali concernente la procedura per la determinazione delle rendite AVS/AI nei rapporti tra Svizzera e Stati dell'UE e dell'AELS, in vigore dal 1° giugno 2002, che, pur senza peraltro vincolare il Tribunale federale delle assicurazioni (DTF 127 V 61 consid. 3a, DTF 126 V 68 consid. 4b, DTF 126 V 427 consid. 5a, DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate), pronunciandosi sul tema dell'applicazione temporale dell'Accordo, dopo avere nella precedente edizione precisato che l'insorgenza dell'evento assicurato (età, decesso o invalidità) configura il momento determinante (apparentemente in questo senso anche l'opinione dell'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino pubblicata in RDAT 2002 I pag. 50: "Per i casi transitori è determinante il momento in cui nasce l'evento assicurato"; cfr. pure ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, pag. 80 segg.), nella sua più recente versione (stato al 1° luglio 2003) osserva che l'ALC si applica di fatto a tutte le rendite assegnate dopo l'entrata in vigore dell'Accordo, indipendentemente dal momento in cui si verifica l'evento assicurato, il momento della decisione costituendo il criterio determinante (cifra marginale 1010; cfr. pure VSI 2003 pag. 231). Orbene, soprattutto in situazioni, come la presente, di modifica normativa, l'applicabilità delle pertinenti disposizioni non può unicamente essere fatta dipendere dal momento - aleatorio - in cui l'amministrazione rende la propria decisione.
5.4 Alla luce di quanto precede, dovendosi applicare le disposizioni in vigore al 27 maggio 2002, la conclusione del primo giudice che ha negato nel caso di specie l'applicabilità della Convenzione 14 dicembre 1962 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurezza sociale - respingendo di conseguenza la possibilità di riconoscere un'indennità forfetaria prevista da tale Convenzione - per il fatto che, salvo eccezioni non riscontrabili in concreto, l'entrata in vigore dell'ALC, che non contempla una simile eventualità (cfr. pure il Messaggio 23 giugno 1999 del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5295), avrebbe sospeso gli accordi bilaterali tra la Svizzera e i singoli Stati membri della Comunità europea in materia di sicurezza sociale (art. 20 ALC), non può essere condivisa. La domanda di prestazione presentata da E. non poteva essere trattata secondo le modalità di liquidazione previste dall'ALC e dai regolamenti di riferimento, bensì avrebbe dovuto esserlo conformemente alle regole stabilite dalla predetta normativa bilaterale italo-svizzera.
6.
6.1 L'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale, nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1° febbraio 1982, dispone che qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 % della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfetaria uguale al valore attuale della rendita dovuta. Il cittadino italiano che ha beneficiato di tale rendita parziale in Svizzera e che lascia definitivamente il territorio elvetico riceve ugualmente tale indennità.
6.2 Nell'evenienza concreta, la pronuncia commissionale, cui si rinvia, ha già dettagliatamente esposto come la rendita di fr. 138.- mensili, assegnata all'insorgente, rappresenti l'11,34 % della rendita ordinaria completa (fr. 1217 mensili), calcolata su un periodo di contribuzione massimo di 44 anni e su un reddito annuo determinante corrispondente a quello del ricorrente. Ne consegue che a torto l'amministrazione, prima, e il giudice commissionale, in seguito, hanno negato all'insorgente il riconoscimento di un'indennità forfetaria. Il ricorso essendo fondato, il giudizio della precedente istanza e la decisione amministrativa del 19 giugno 2002 sono annullati. Gli atti sono rinviati alla Cassa svizzera di compensazione affinché determini, mediante nuovo provvedimento, l'importo dell'indennità forfetaria spettante a E.
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Art. 8 e Allegato II ALC; art. 94 del regolamento n. 1408/71; art. 118 del regolamento n. 574/72; art. 153a LAVS; art. 7 lett. a Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962: Diritto ad un'indennità forfetaria. Né l'art. 94 del regolamento n. 1408/71, né l'art. 118 del regolamento n. 574/72 regolano la questione del diritto applicabile a una domanda di indennità forfetaria formulata in luogo della rendita di vecchiaia AVS nell'ipotesi in cui l'ALC è entrato in vigore successivamente al compimento dell'età che dà diritto a una simile prestazione ma comunque precedentemente all'emanazione della decisione amministrativa litigiosa (consid. 4). In assenza di una tale normativa, la soluzione è da cercare nel diritto interno (consid. 5). Dal momento che, in applicazione della giurisprudenza in materia del Tribunale federale delle assicurazioni (DTF 127 V 467 consid. 1), lo stato di fatto (il compimento del 65° anno di età) che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche si è realizzato in concreto prima del 1° giugno 2002, la domanda di liquidazione forfetaria avrebbe dovuto essere trattata e ammessa in virtù dell'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (consid. 5 e 6).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,302
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130 V 163
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130 V 163
Erwägungen ab Seite 164
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen (Art. 8 Abs. 1 IVG). Nach Massgabe der Artikel 13, 19, 20 und 21 besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben (Abs. 2). Zu diesen Eingliederungsmassnahmen gehört auch die Abgabe von Hilfsmitteln (Abs. 3 lit. d).
Die versicherte Person hat gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG (vor und nach dem vollendeten 20. Altersjahr, vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 IVG in der jeweils bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Die versicherte Person, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2). Die Hilfsmittel werden zu Eigentum oder leihweise in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben. Durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat die versicherte Person selbst zu tragen. Ersetzt ein Hilfsmittel Gegenstände, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssen, so kann der versicherten Person eine Kostenbeteiligung auferlegt werden (Abs. 3). Der Bundesrat kann nähere Vorschriften erlassen, insbesondere über die Weiterverwendung leihweise abgegebener Hilfsmittel nach Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen (Abs. 4).
Der Bundesrat hat in Art. 14 Abs. 1 IVV die Befugnis zum Erlass der Hilfsmittelliste an das Departement des Innern delegiert, welches gestützt darauf die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung vom 29. November 1976 (HVI) mit der im Anhang aufgeführten Liste der Hilfsmittel erlassen hat, auf deren Abgabe die Versicherten grundsätzlich Anspruch haben.
Laut Art. 2 HVI besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2). Der Anspruch erstreckt sich auch auf das invaliditätsbedingte Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen (Abs. 3). Es besteht nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung. Durch eine andere Ausführung bedingte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Beim Fehlen von vertraglich vereinbarten Tarifen können vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) angemessene Höchstbeiträge im Sinne von Artikel 27 IVG festgelegt werden (Abs. 4).
Gemäss Ziff. 5.07 HVI Anhang steht den Versicherten der Anspruch auf Abgabe von Hörgeräten bei Schwerhörigkeit zu, sofern das Hörvermögen durch ein solches Gerät namhaft verbessert wird und sie sich wesentlich besser mit der Umwelt verständigen können.
3.1.2 Nach Art. 27 IVG ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen, den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, sowie den Abgabestellen für Hilfsmittel Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). In den Verträgen können paritätische Kommissionen zur Schlichtung und Schiedsgerichte zur Entscheidung von Anständen zwischen den Vertragsschliessenden vorgesehen werden (Abs. 2). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3).
Die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen gemäss Art. 27 Abs. 1 IVG hat der Bundesrat in Art. 24 Abs. 2 IVV an das BSV delegiert. Auch ist das BSV auf Grund der Subdelegation in Art. 2 Abs. 4 HVI ermächtigt, beim Fehlen von vertraglichen Tarifen angemessene Höchstbeiträge im Sinne von Art. 27 IVG festzulegen.
Der versicherten Person steht die Wahl unter den Abgabestellen für Hilfsmittel frei, wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen (vgl. Art. 26bis Abs. 1 IVG). Von der ihm durch Abs. 2 des Art. 26bis IVG eingeräumten Kompetenz, Vorschriften für die Zulassung der Leistungserbringer zu erlassen, hat der Bundesrat nur im Sonderschulbereich mit der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung (SZV) Gebrauch gemacht. In allen anderen Leistungsbereichen bestehen keine solchen Zulassungsvorschriften; hier kommt mit Blick auf das freie Wahlrecht des Versicherten nur der Vorbehalt der kantonalen Vorschriften zum Zug (BGE 121 V 11 Erw. 5b, ZAK 1982 S. 325 Erw. 3). Entsprechend eingeschränkt ist die Prüfungszuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts (EVGE 1968 S. 263; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 188).
3.1.3 Das Bundesamt sorgt für eine einheitliche Anwendung des Gesetzes (Art. 64 Abs. 2 Satz 2 IVG). Die Aufsicht gemäss Art. 64 IVG wird durch das Departement oder in dessen Auftrag durch das Bundesamt ausgeübt. Das Bundesamt erteilt den mit der Durchführung der Versicherung betrauten Stellen für den einheitlichen Vollzug im Allgemeinen und im Einzelfall Weisungen (Art. 92 Abs. 1 IVV).
3.2
3.2.1 Das BSV hat die Abgabe von Hörgeräten gemäss den eben aufgeführten Bestimmungen zunächst in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI), gültig ab 1. Januar 1993, konkretisiert. In den Rz 5.07.1 ff. WHMI wurden die Art der abzugebenden Geräte, insbesondere die Voraussetzungen einer binauralen Versorgung (Rz 5.07.3), die Voraussetzungen für die Abgabe einer Fernbedienung und das Ab-gabeverfahren mit erster und zweiter Expertise (Rz 5.07.11 ff.) umschrieben. Rz 5.07.8 hielt überdies fest, dass Hörgeräte, deren Anschaffungskosten die Kostenlimiten überstiegen, nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung abgegeben würden, wenn keine preisgünstigeren Geräte den Anforderungen zu genügen vermöchten, wobei sich die Schlussexpertise (Rz 5.07.20) darüber auszusprechen habe. Im Anhang 1 wurde allgemein für alle Hilfsmittel ausgeführt, es sei denkbar, dass die Anschaffung von Hilfsmitteln verlangt werde, deren Preis die festgesetzten Limiten überschreite. Die Kostenübernahme könne in solchen Fällen geprüft werden, wenn nachgewiesen sei, dass die Preisüberschreitung durch die Garantie einer überdurchschnittlichen Lebensdauer und durch tadellose Service-Leistungen wettgemacht werde. Anhang 1.1 der WHMI enthielt schliesslich Kostenlimiten und Tarifpositionen bei den verschiedenen Dienstleistungen und Arten von Hörgeräten.
Am 31. Juli 1995 schloss das BSV einen Tarifvertrag zur Abgabe von Hörgeräten mit den verschiedenen Akustikervereinigungen ab, der per 1. September 1995 in Kraft trat und mit Änderung der Rz 5.07.7 WHMI ab 1. September 1995 für anwendbar erklärt wurde. Dabei wurden diverse Randziffern geändert, insbesondere wurde die spezielle Ausnahmebestimmung in Rz 5.07.8 gestrichen, hingegen die allgemeine Ausnahmebestimmung von Anhang 1 beibehalten. Im März 1997 wurde dieser Vertrag wieder gekündigt. Auf den 1. April 1999 trat der neue, nunmehr geltende Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe in Kraft.
3.2.2 Der geltende auf den 1. April 1999 in Kraft getretene neue Hörgeräte-Tarif ist ein Tarifvertrag, welcher nicht mehr mit Branchenvertretern, sondern zwischen der IV/AHV, vertreten durch das BSV, einerseits und dem jeweiligen auf der Lieferantenliste (= Anhang 7 zum Tarifvertrag für Hörgeräte) figurierenden Akustik-Geschäft anderseits abgeschlossen wird. Er regelt Geltungsbereich und Zulassung, die Pflichten der Vertragspartner, Art und Umfang der Leistungen, die Leistungserbringung, Rechnungsstellung und Rückerstattung, Höhe der Vergütung der Leistungen, Datenschutz, Qualitätssicherung, Massnahmen bei Nichterfüllung vertraglicher Abmachungen sowie In-Kraft-Treten, Vertragsanpassungen und Kündigung. Der Tarifvertrag hat sieben Anhänge: 1. Voraussetzungen für die Aufnahme in die Lieferantenliste, 2. Die vergleichende Anpassung, 3. Die Tarifpositionen IV und AHV, 4. Das Ablaufschema der Hörgeräteanpassung, 5. Die Definitionen von Anpassung, Service/Unterhalt und Nachbetreuung, 6. Die Hörgeräteliste und 7. Die Lieferantenliste.
Neu beruht die Tarifgestaltung auf dem Indikationenmodell. Wesentlich ist Art. 4 des Vertrages, wonach Art und Umfang der Leistungen durch die medizinische Indikation im Sinne des Anhanges 3 - und nicht mehr wie bisher nach einer technischen Indikation (vgl. HEINER WAEHRY, Der neue Hörgeräte-Tarif, in: CHSS 1999, S. 92 ff.) - bestimmt werden (Art. 4.1 Tarifvertrag). Die Abgabe von Hörgeräten zu Lasten der IV/AHV muss medizinisch indiziert sein, von einem Expertenarzt/einer Expertenärztin verordnet (Expertise 1) und abschliessend von diesem/dieser überprüft werden (Schlussexpertise oder Expertise 2). Für die Invalidenversicherung gilt die Abgabe erst nach Eintreffen der Schlussexpertise des/der Expertenarztes/-ärztin bei der IV-Stelle als abgeschlossen (Art. 4.2 Tarifvertrag). Für die Versicherungen dürfen nur Geräte angepasst und verrechnet werden, welche auf der Hörgeräteliste des BSV (= Anhang 6) aufgeführt sind und für welche ein einwandfreier Informations-, Kunden- und Reparaturdienst durch eine Vertretung oder Niederlassung in der Schweiz gewährleistet ist (Art. 4.3 Tarifvertrag).
Das Vertragswerk basiert auf der Grundüberlegung, dass eine - gemäss Anhang 4 (Ablaufschema einer Hörgeräteanpassung) vorzunehmende - Ermittlung der medizinischen Indikation der jeweils am Recht stehenden versicherten Person eine einwandfreie Hörgeräteversorgung garantiert, welche mit den Tarifpositionen für die Invalidenversicherung und (75% davon) für die AHV gemäss Anhang 3 hinreichend entschädigt wird. Der neue Hörgeräte-Tarif bezweckt daher einerseits, die IV/AHV von der Übernahme unnötiger Hörgerätekosten zu bewahren, anderseits der versicherten Person eine genügende, d.h. eine so genannte "zuzahlungsfreie Versorgungsvariante" zu gewährleisten. Diesem Zweck dient der Anhang 2 über die vergleichende Anpassung, welche der versicherten Person zu beurteilen erlaubt, ob ihr der Hörgerätehersteller die bestmögliche zuzahlungsfreie Variante anbietet. Verzichtet die versicherte Person auf eine vergleichende Anpassung, hat sie dies bei Mehrkosten schriftlich zu bestätigen (Ziff. 2 von Anhang 2).
In Bezug auf das Hörgerät und die für seine Anpassung erforderliche Dienstleistung sehen die Hörgerätetarife der Invalidenversicherung und der AHV gemäss Anhang 3 (in der Fassung vom 8. August 2001 und unter Ausserachtlassung der Tarifierung besonderer Leistungen [Cross-Versorgung, Bi-Cross-Versorgung, Ohrpassstück vergolden oder verglasen, Brillenfront, erfolglose Anpassung, vorzeitige Anpassung, Reparaturen]) auszugsweise Folgendes vor:
Die Preislimite insgesamt (variabler Maximalpreis für das Hörgerät und fixe Pauschale für die Dienstleistung) beträgt (exklusiv Mehrwertsteuer) bei der medizinischen Indikationsstufe 1 monaural Fr. 1840.- (Fr. 870.- + Fr. 970.-) und binaural Fr. 3160.- (Fr. 1735.- + Fr. 1425.-), bei der medizinischen Indikationsstufe 2 monaural Fr. 2190.- (Fr. 1000.- + Fr. 1190.-) und binaural Fr. 3690.- (Fr. 1990.- + Fr. 1700.-) sowie bei der medizinischen Indikationsstufe 3 monaural Fr. 2710.- (Fr. 1305.- + Fr. 1405.-) und binaural Fr. 4575.- (Fr. 2610.- + Fr. 1965.-).
Was nun die Erreichung der Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung; 25 bis 49 Punkte erforderlich), Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung; 50 bis 75 Punkte erforderlich) und Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; mehr als 75 Punkte erforderlich) anbelangt, beruht diese Tarifgestaltung auf den Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie für IV-Expertenärzte zur Verordnung und Überprüfung der Anpassung von Hörgeräten. Die Erstexpertise mit Indikationsstufenberechnung (Standardexpertise) nimmt eine Einstufung vor nach der Summe von Punkten, die auf Grund von verschiedenen Kriterien berechnet werden. Es sind dies audiometrische Kriterien (Tonaudiogramm, Sprachaudiogramm in Ruhe, überschwellige Prüfungen), sozial-emotionales Handicap sowie berufliche Kommunikationsanforderungen (nur für Erwerbstätige).
Diese Kriteriengruppe gemäss Ziff. 4.1.1 der Expertenempfehlungen muss je nach dem Status der versicherten Person gewichtet werden. Die audiologischen Kriterien werden im Regelfall mit maximal 50 Punkten gewichtet (Tonaudiogramm 17 Punkte, Sprachaudiogramm 17 Punkte, überschwellige Tests 16 Punkte), das sozial-emotionale Handicap mit maximal 25 Punkten und die beruflichen Kommunikationsanforderungen mit ebenfalls maximal 25 Punkten (Ziff. 4.2.2 der Expertenempfehlungen). Bei den Nichterwerbstätigen gewichtet die Erstexpertise im IV-Alter die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten, wogegen die Berücksichtigung der beruflichen Kommunikationsanforderungen hier naturgemäss entfällt (Ziff. 4.3.2 der Expertenempfehlungen). Was die Erstexpertise im AHV-Alter anbelangt, muss die Einteilung der Indikationsstufen berücksichtigen, dass die Hörgeräteversorgung im Alter - anders als in der Invalidenversicherung - nach Ziff. 5.57 HVA eine hochgradige Schwerhörigkeit voraussetzt, weshalb die Hochgradigkeit mit dem Erreichen von 40 Punkten definiert wird. Es braucht somit 40 bis 49 Punkte für die Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung), 50 bis 75 Punkte für die Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung) und mehr als 75 Punkte für die Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; Ziff. 4.4.1 der Expertenempfehlungen). Die Kriterien werden gleich gewichtet wie bei den IV-Nichterwerbstätigen, d.h. die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten (Ziff. 4.4.2 der Expertenempfehlungen). Besondere Richtlinien gelten für die Expertentätigkeit bei Säuglingen und Kleinkindern (Abschnitt 6 der Expertenempfehlungen). Die Kinder werden drei Kategorien zugeordnet: K 1 = Kinder im Vorschulalter bis 7 Jahre (sowie Schulkinder bis zur vollendeten zweiten Primarklasse), K 2 = Kinder mit weit gehend normaler Sprachentwicklung ab 8 Jahre (ab der 3. Primarklasse) bis zum Erreichen des Erwachsenenalters, K 3 = Kinder jeglichen Alters mit zusätzlichen Erschwernissen, wie insbesondere Fremdsprachigkeit, Kinder mit Entwicklungsdefiziten insbesondere im sprachlichen und kognitiven Bereich, Kinder mit Lern- und Zusatzbehinderungen. Geistig behinderte Erwachsene können analog zu Kategorie K 3 behandelt werden.
Dabei sind für das Hörgeräteexpertisenwesen zuständig für die Kinder der Kategorie K 2 alle Expertenärzte und für die Kinder der Kategorien K 1 und K 3 die pädaudiologischen Zentren (gemäss Abschnitt 7.8 der Expertenempfehlungen) oder die pädaudiologischen Teams (gemäss Abschnitten 6.2 und 6.3 der Expertenempfehlungen). Zu beachten ist insbesondere, dass bei den Kindern der Kategorie K 2 die Erstexpertise grundsätzlich nach den Empfehlungen für die Erwachsenenexpertise durchgeführt wird. Doch kann der Expertenarzt bei erheblichen weiteren Erschwernissen, wie insbesondere Stimm- und Sprachstörungen, Fremdsprachigkeit, entwicklungspsychologische Auffälligkeiten und Verhaltensstörungen unter Angabe der Gründe den Antrag auf eine höhere Indikationsstufe stellen (Abschnitt 6.4 der Expertenempfehlungen).
3.2.3 Mit der Neufassung der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung auf den 1. Februar 2000 ist der auf den 1. April 1999 in Kraft getretene Tarifvertrag mitsamt Anhängen und fachärztlichen Empfehlungen auf Weisungsstufe verankert worden (Rz 5.07.01 ff. KHMI, in der seit 1. Februar 2000 gültigen Fassung). Danach richtet sich das formelle Abgabeverfahren in der Regel nach dem Ablaufschema im Anhang (4) des Hörgerätetarifvertrages (Rz 5.07.01 KHMI). In jedem Fall ist durch einen zugelassenen Spezialarzt eine audiologische Abklärung durchzuführen (Rz 5.07.03 KHMI). Die Expertenärztin hat für die Mitteilung des Ergebnisses der 1. Expertise (Einteilung in die massgebliche Indikations-Stufe) das dazu erforderliche Formular im Doppel an die IV-Stelle zu schicken (Rz 5.07.04 Satz 1 KHMI).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall erfolgte die Zusprechung eines Kostenbeitrages an die digitale Hörgeräteversorgung der Beschwerdeführerin über Fr. 4918.15 (inklusive Mehrwertsteuer) in Anwendung des eben dargestellten Tarifvertrages. Zu prüfen ist, ob diese Anwendung des Tarifs, insbesondere die Begrenzung des Anspruchs auf den Höchstbetrag der Indikationsstufe 3 gemäss Tarifvertrag in der Höhe von Fr. 4918.15, vor Bundesrecht standhält (Art. 104 lit. a OG).
4.2 Zunächst ist ein vom BSV mit den Leistungserbringern abgeschlossener Tarifvertrag insofern als bundesrechtskonform zu betrachten, als die Ermächtigung des BSV zum Abschluss von Tarifverträgen auf zulässiger Gesetzesdelegation beruht. Insbesondere ist das BSV auch ermächtigt, Höchstbeträge für die Vergütung der vom Leistungserbringer in Rechnung gestellten Kosten festzusetzen, dies sowohl im Rahmen eines mit Leistungserbringern vereinbarten Tarifvertrages als auch - in Ermangelung eines solchen - auf dem Weg von Verwaltungsweisungen, ist doch die erforderliche Grundlage im einen wie im anderen Fall vorhanden (Art. 27 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 IVV und Art. 27 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 HVI, vgl. Erw. 3.1.2 hievor, BGE 105 V 258, ZAK 1987 S. 581, unveröffentlichtes Urteil K. vom 19. Februar 1986, I 181/85).
Auch die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf die die bundesrechtlichen Anforderungen erfüllenden und daher zugelassenen Leistungserbringer ist grundsätzlich zulässig (AHI 1999 S. 172, ZAK 1988 S. 88).
4.3
4.3.1 Was sodann die Übereinstimmung der einzelnen vom BSV vereinbarten Tarifbestimmungen mit den materiellen Gesetzesbestimmungen betrifft, die den Leistungsanspruch der Versicherten umschreiben, ist festzuhalten, dass Tarifverträge ebenso wie Verwaltungsweisungen des BSV keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen darstellen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Tarifverträge wie die Verwaltungsweisungen den - im Rahmen der Vertragsverhandlungen durchgesetzten - Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. Art. 64 IVG in Verbindung mit Art. 92 IVV) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten (BGE 129 V 204 Erw. 3 mit Hinweisen, ZAK 1987 S. 581, 1986 S. 235). Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (BGE 129 V 205 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
Dies heisst indessen nicht, dass Tarifvertrag und Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 129 V 205 Erw. 3.2, BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, BGE 126 V 427 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von einem Tarifvertrag oder von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen.
4.3.2 Mit Bezug auf die zulässige Konkretisierung der normativen Anspruchsgrundlagen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für Preislimiten, die das BSV gestützt auf Art. 92 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 IVG für die Abgabe von Hilfsmitteln in der WHMI (später KHMI) festgesetzt hat, bereits entschieden, dass diese so festgesetzt sein müssen, dass sie den Hilfsmittelanspruch der versicherten Person nicht einschränken. Mit anderen Worten vermögen vom BSV festgesetzte, an sich zulässige Preislimiten (im Verhältnis Leistungserbringer - Versicherung) den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch (im Verhältnis versicherte Person - Versicherung) nicht rechtswirksam zu beschränken (BGE 123 V 18, BGE 114 V 90, ZAK 1992 S. 208, unveröffentlichtes Urteil Z. vom 30. April 1998, I 347/97). Für tarifvertragliche Höchstansätze kann es sich nicht anders verhalten.
4.3.3 Für den zur Diskussion stehenden Tarifvertrag, der die Hörgeräteabgabe durch die Invalidenversicherung regelt, stellt sich daher die Frage, inwieweit das Gericht diesen und insbesondere die darin festgelegten Höchstbeträge bei der Beurteilung eines einzelnen Leistungsanspruchs zu berücksichtigen hat, und zwar auf Grund des in Erw. 4.3.1 Gesagten unabhängig davon, ob der Tarifvertrag in der KHMI verankert wurde (wie vorliegend, vgl. Erw. 3.2.3) oder nicht. Entscheidender Gesichtspunkt für die Beantwortung dieser Frage bildet dabei, dass die Ausgestaltung des Tarifvertrages im Einklang mit den normativen Anspruchsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung steht, wie sie in Art. 21 Abs. 3 IVG, Art. 2 Abs. 4 HVI und Ziff. 5.07 HVI Anhang in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 IVG umschrieben sind.
In erster Linie geht es um den in Art. 21 Abs. 3 IVG verankerten und in Art. 2 Abs. 4 HVI wiederholten Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit der Hilfsmittelversorgung. Von Bedeutung sind aber auch die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Eingliederungswirksamkeit gemäss Art. 8 IVG, denen die Hörgeräteversorgung unterliegt (vgl. BGE 129 V 67 Erw. 1.1.1). So hat eine versicherte Person nicht auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren Anspruch, sondern in der Regel nur auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, da das Gesetz die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen will, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 110 Erw. 2a, BGE 122 V 214 Erw. 2c, BGE 121 V 260 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Das heisst, die vereinbarten Tarifbestimmungen müssen so ausgestaltet sein, dass deren Anwendung bei Schwerhörigkeit eine Hörgeräteversorgung gewährleistet, die zwar nur, aber immerhin in einfacher und zweckmässiger Weise das mit der Hörgeräteabgabe angestrebte Eingliederungsziel, die adäquate Verständigung im beruflichen oder Tätigkeitsbereich, erreicht (vgl. SVR 2002 IV Nr. 13 S. 41). Insbesondere die Anwendung der Höchstbeträge im Rahmen des vertraglich vorgesehenen Indikationenmodells darf deshalb nicht dazu führen, dass der versicherten Person ein Hörgerät vorenthalten wird, das sich auf Grund ihres besonderen invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses als notwendig erweist. Massgebend bleibt stets der gesetzliche Anspruch auf Hörgeräteabgabe und damit das spezifische Eingliederungsbedürfnis der einzelnen versicherten Person, das mit der Hörgeräteversorgung befriedigt werden soll.
4.3.4 Sowohl das im Tarifvertrag vorgesehene Indikationsstufensystem selber als auch die Tarifierung der Indikationsstufen sind das Resultat einer jahrelangen interdisziplinären Zusammenarbeit zwischen den audiologischen Fachexperten, den Hörgeräteherstellern und -verkäufern sowie dem BSV als Aufsichtsbehörde. Bei der Hörgeräteversorgung sind naturgemäss die Grenzen zwischen behinderungsbedingtem Eingliederungsbedarf und persönlichem Wunsch nach Hörkomfort fliessend. Entsprechend dem technologischen Wandel der Versorgungsmöglichkeiten können die tarifarischen Ansätze angepasst werden. Aus rechtlicher Sicht sind keine Gründe auszumachen, die gegen eine überzeugende Konkretisierung der normativen Leistungsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung durch das vom BSV erarbeitete Vertragswerk sprechen. Es besteht deshalb kein Anlass, aus grundsätzlichen Überlegungen in den Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien einzugreifen. Vielmehr ist, im Sinne einer Vermutung, davon auszugehen, dass in der Regel eine diesen tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Leistungszuerkennung den invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnissen im Einzelfall Rechnung trägt und in einfacher wie zweckmässiger Weise zum Eingliederungserfolg im Sinne einer adäquaten Verständigung führt.
Der Einwand, dass es sich ausnahmsweise gegenteilig verhält, dass also im Einzelfall aus besonderen invaliditätsbedingten Gründen eine die tarifvertraglichen Ansätze übersteigende Hörgeräteversorgung notwendig sei, bleibt indessen nach geltendem Recht zulässig. Denn auf Grund der dargelegten gesetzlichen Konzeption (Erw. 4.3.1-3) ist letztlich stets das konkrete Eingliederungsbedürfnis der Versicherten massgebend. Deshalb bleibt die gerichtliche Prüfung, ob die tarifarisch vergüteten Höchstpreise dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis im konkreten Einzelfall Rechnung tragen, stets vorbehalten. Jedoch trägt die versicherte Person die Beweislast für die von ihr behauptete Ausnahmesituation. Sie muss substanziiert begründen, weshalb die ihr - gestützt auf den vermutungsweise eine ausreichende Eingliederung zulassenden Tarifvertrag - zugesprochene Hörgeräteversorgung in ihrem Fall dem Eingliederungsziel der adäquaten Verständigung nicht zu genügen vermag. Der Beweis ist erbracht, wenn auf Grund der Aktenlage, insbesondere einer schlüssigen spezialärztlichen und/oder fachaudiologischen Beurteilung, dargetan ist, dass die Abgabe eines Hörgerätes auf der Grundlage der massgeblichen Indikationsstufe gemäss Tarif der versicherten Person keine genügende Verständigung erlaubt und so dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis nicht hinreichend Rechnung trägt.
Ein solches gesteigertes Eingliederungsbedürfnis, das einer über die tarifarisch vorgesehenen Preislimiten hinausgehenden Versorgung bedarf, kann sich sowohl aus der speziellen gesundheitlichen Situation wie auch mit Blick auf den Tätigkeitsbereich der versicherten Person ergeben. Komplexe Hörsituationen und entsprechende fallspezifische Besonderheiten liegen beispielsweise vor, wenn die versicherte Person an einer besonders schweren oder komplexen Hörschädigung wie einer hochgradigen Innenohrschwerhörigkeit, extremer Hoch- oder Tieftonschwerhörigkeit leidet, eine nur noch kleine Resthörigkeit aufweist oder aber durch zusätzliche Erschwernisse, die Hörsituation komplizierende Beschwerden wie Tinnitus, extreme Hörschwankungen oder Verhaltensstörungen beeinträchtigt ist. Denkbar ist auch, dass ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis auf Grund des Tätigkeitsbereiches besteht, allen voran bei Kindern im schulischen Umfeld in besonderen Situationen, aber auch bei erwerbstätigen Versicherten in einem beruflichen Umfeld mit spezieller Arbeitssituation, die z.B. eine komplexe und wechselnde Geräuschkulisse oder besondere berufliche Anforderungen aufweist, welche erhöhte Anforderungen an die Kommunikation und das Hörverständnis der Versicherten stellen.
4.4 Während in der WHMI mit Bezug auf die Höchsttarife für Hörgeräte in der Fassung von 1993 noch ausdrücklich Ausnahmen von den jeweiligen Preislimiten vorgesehen waren (vgl. Erw. 3.2.1 hievor, im Rahmen des per 1. September 1995 in Kraft getretenen Tarifvertrages wurde die Ausnahmebestimmung von Ziff. 5.07.8 aber bereits gestrichen), findet sich in der KHMI keine Ausnahmebestimmung mehr. Das BSV wendet sich denn auch dagegen, dass im Einzelfall über die im Tarifvertrag festgesetzten Preislimiten hinausgegangen werden kann. Dies geht aus seinen Vernehmlassungen und Verwaltungsgerichtsbeschwerden in den diversen parallel zu dieser Sache zu beurteilenden Fällen hervor. Dabei bringt das BSV im Wesentlichen vor, die neuen Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationensystem beruhe, dürften zweifellos als bewährt und ausgewogen bezeichnet werden und hätten bei den IV-Expertenärzten bisher eine grosse Akzeptanz gefunden. Sie garantierten eine adäquate Versorgung der hörgeschädigten Person, berücksichtigten aber auch, dass die Invalidenversicherung nach den ausnahmslos für alle Versicherten geltenden Bestimmungen des Gesetzes nur Hilfsmittel einfacher und zweckmässiger Ausführung abgeben könne. Hörgeräte, die keiner der drei Indikationsstufen entsprächen, seien nicht mehr als einfach und zweckmässig zu bezeichnen, sondern kämen einer Überversorgung gleich und stellten die "Rolls Royces" unter den Hörgeräten dar. Das neue System habe den Vorteil, dass es neben der Hörbehinderung und allfälligen anderen körperlichen Einschränkungen insbesondere auch der sozialen und beruflichen Komponente gleichermassen Rechnung trage. Dies komme einem grossen Fortschritt gleich. Die Schwächen der früheren Richtlinien, welche immer wieder zu Ausnahmeregelungen geführt hätten, seien ausgemerzt worden. Jene Faktoren, welche früher zu Ausnahmeregelungen führten, seien im neuen System berücksichtigt. Die Empfehlungen gewährleisteten eine einheitliche und damit rechtsgleiche Behandlung aller Versicherten. Davon abzuweichen, hiesse der Willkür Tür und Tor zu öffnen.
Das BSV stellt sich also auf den Standpunkt, die tarifvertraglichen Indikationsstufen gewährleisteten in jedem Fall eine adäquate Hörgeräteversorgung; was darüber hinausgehe, sei nicht mehr einfach und zweckmässig im Sinne des Gesetzes. Damit verkennt das BSV die Tragweite und Bedeutung der tarifvertraglichen und aufsichtsrechtlichen Fixierung von Höchstbeiträgen für die Vergütung von Leistungen an zugelassene Leistungserbringer gemäss der dargelegten Rechtsprechung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), muss doch mit Blick auf den gesetzlichen Anspruch auf Eingliederung im Einzelfall stets Raum für Ausnahmen aus Gründen eines spezifischen, gesteigerten invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses bleiben. Die seitens des BSV vertretene Auffassung kommt einem Vorrang des Tarifrechts vor dem Leistungsrecht gleich, welcher de lege lata nicht besteht. Überdies liegt es in der Natur der Sache, dass im Rahmen der Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen und zwecks einheitlicher Rechtsanwendung aufgestellte generelle Kriterien und Tarife nicht alle möglichen Einzelfälle zu berücksichtigen vermögen. Schon deshalb kann entgegen der Auf fassung des BSV auch nicht gesagt werden, jede Versorgung über die im Tarifvertrag festgesetzten Höchstbeträge hinaus erfolge nicht invaliditätsbedingt, sondern nur aus Komfortgründen, sei nicht einfach und zweckmässig sondern luxuriös. Beizufügen bleibt, dass das BSV selbst im Schreiben vom Juli 2000 an die Akustiker noch eingeräumt hatte, das Indikationenmodell könne gewissen Fällen (Kinder, Hochtonschwierigkeit) noch nicht voll gerecht werden. Warum dies heute nicht mehr gelten soll, ist nicht ersichtlich.
Die Berücksichtigung eines spezifischen Eingliederungsbedürfnisses im Einzelfall bedeutet entgegen der Auffassung des BSV keineswegs, dass damit dem Tarifvertrag die grundsätzliche Eignung zur Bestimmung des Anspruchs auf Hörgeräteversorgung abgesprochen wird. Wie die im Rahmen der gerichtlichen Einzelfallprüfung zum Zuge kommende Vermutung (vgl. Erw. 4.3.4 hievor) zeigt, wird der Vertrag mit den Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationenmodell mit den Höchstbeträgen beruht, als gut geeignet und bewährt betrachtet. Es handelt sich um ein Bewertungssystem, das neben dem Hörverlust auch allfälligen anderen vorhandenen Behinderungen sowie den beruflichen und sozialen Gegebenheiten der versicherten Person weit gehend Rechnung trägt und so in der überwiegenden Zahl der Fälle - der Leiter der Ombudsstelle für Hörgeräte spricht in seiner Stellungnahme von 95% - zu einer hinreichenden Hörgeräteversorgung im Sinne des Gesetzes führt. Eine in jedem einzelnen Versorgungsfall abschliessende Bedeutung kann ihm jedoch aus den dargelegten rechtlichen Gründen nicht zukommen.
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Art. 21 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 IVG; Art. 14 Abs. 1, Art. 24 Abs. 2 IVV; Art. 2 Abs. 4 HVI, Ziff. 5.07 HVI Anhang: Bedeutung des vom Bundesamt für Sozialversicherung mit den Leistungserbringern per 1. April 1999 abgeschlossenen Tarifvertrages für die Hörgeräteabgabe. Eine den tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Abgabe eines Hörgeräts hat die Vermutung für sich, eine hinreichende Hörgeräteversorgung zu gewährleisten. Voraussetzungen, unter denen die Invalidenversicherung ein über die tarifvertraglichen Ansätze hinausgehendes Hörgerät zu übernehmen hat (Erw. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,303
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130 V 163
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130 V 163
Erwägungen ab Seite 164
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen (Art. 8 Abs. 1 IVG). Nach Massgabe der Artikel 13, 19, 20 und 21 besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben (Abs. 2). Zu diesen Eingliederungsmassnahmen gehört auch die Abgabe von Hilfsmitteln (Abs. 3 lit. d).
Die versicherte Person hat gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG (vor und nach dem vollendeten 20. Altersjahr, vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 IVG in der jeweils bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Die versicherte Person, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2). Die Hilfsmittel werden zu Eigentum oder leihweise in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben. Durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat die versicherte Person selbst zu tragen. Ersetzt ein Hilfsmittel Gegenstände, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssen, so kann der versicherten Person eine Kostenbeteiligung auferlegt werden (Abs. 3). Der Bundesrat kann nähere Vorschriften erlassen, insbesondere über die Weiterverwendung leihweise abgegebener Hilfsmittel nach Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen (Abs. 4).
Der Bundesrat hat in Art. 14 Abs. 1 IVV die Befugnis zum Erlass der Hilfsmittelliste an das Departement des Innern delegiert, welches gestützt darauf die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung vom 29. November 1976 (HVI) mit der im Anhang aufgeführten Liste der Hilfsmittel erlassen hat, auf deren Abgabe die Versicherten grundsätzlich Anspruch haben.
Laut Art. 2 HVI besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2). Der Anspruch erstreckt sich auch auf das invaliditätsbedingte Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen (Abs. 3). Es besteht nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung. Durch eine andere Ausführung bedingte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Beim Fehlen von vertraglich vereinbarten Tarifen können vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) angemessene Höchstbeiträge im Sinne von Artikel 27 IVG festgelegt werden (Abs. 4).
Gemäss Ziff. 5.07 HVI Anhang steht den Versicherten der Anspruch auf Abgabe von Hörgeräten bei Schwerhörigkeit zu, sofern das Hörvermögen durch ein solches Gerät namhaft verbessert wird und sie sich wesentlich besser mit der Umwelt verständigen können.
3.1.2 Nach Art. 27 IVG ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen, den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, sowie den Abgabestellen für Hilfsmittel Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). In den Verträgen können paritätische Kommissionen zur Schlichtung und Schiedsgerichte zur Entscheidung von Anständen zwischen den Vertragsschliessenden vorgesehen werden (Abs. 2). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3).
Die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen gemäss Art. 27 Abs. 1 IVG hat der Bundesrat in Art. 24 Abs. 2 IVV an das BSV delegiert. Auch ist das BSV auf Grund der Subdelegation in Art. 2 Abs. 4 HVI ermächtigt, beim Fehlen von vertraglichen Tarifen angemessene Höchstbeiträge im Sinne von Art. 27 IVG festzulegen.
Der versicherten Person steht die Wahl unter den Abgabestellen für Hilfsmittel frei, wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen (vgl. Art. 26bis Abs. 1 IVG). Von der ihm durch Abs. 2 des Art. 26bis IVG eingeräumten Kompetenz, Vorschriften für die Zulassung der Leistungserbringer zu erlassen, hat der Bundesrat nur im Sonderschulbereich mit der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung (SZV) Gebrauch gemacht. In allen anderen Leistungsbereichen bestehen keine solchen Zulassungsvorschriften; hier kommt mit Blick auf das freie Wahlrecht des Versicherten nur der Vorbehalt der kantonalen Vorschriften zum Zug (BGE 121 V 11 Erw. 5b, ZAK 1982 S. 325 Erw. 3). Entsprechend eingeschränkt ist die Prüfungszuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts (EVGE 1968 S. 263; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 188).
3.1.3 Das Bundesamt sorgt für eine einheitliche Anwendung des Gesetzes (Art. 64 Abs. 2 Satz 2 IVG). Die Aufsicht gemäss Art. 64 IVG wird durch das Departement oder in dessen Auftrag durch das Bundesamt ausgeübt. Das Bundesamt erteilt den mit der Durchführung der Versicherung betrauten Stellen für den einheitlichen Vollzug im Allgemeinen und im Einzelfall Weisungen (Art. 92 Abs. 1 IVV).
3.2
3.2.1 Das BSV hat die Abgabe von Hörgeräten gemäss den eben aufgeführten Bestimmungen zunächst in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI), gültig ab 1. Januar 1993, konkretisiert. In den Rz 5.07.1 ff. WHMI wurden die Art der abzugebenden Geräte, insbesondere die Voraussetzungen einer binauralen Versorgung (Rz 5.07.3), die Voraussetzungen für die Abgabe einer Fernbedienung und das Ab-gabeverfahren mit erster und zweiter Expertise (Rz 5.07.11 ff.) umschrieben. Rz 5.07.8 hielt überdies fest, dass Hörgeräte, deren Anschaffungskosten die Kostenlimiten überstiegen, nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung abgegeben würden, wenn keine preisgünstigeren Geräte den Anforderungen zu genügen vermöchten, wobei sich die Schlussexpertise (Rz 5.07.20) darüber auszusprechen habe. Im Anhang 1 wurde allgemein für alle Hilfsmittel ausgeführt, es sei denkbar, dass die Anschaffung von Hilfsmitteln verlangt werde, deren Preis die festgesetzten Limiten überschreite. Die Kostenübernahme könne in solchen Fällen geprüft werden, wenn nachgewiesen sei, dass die Preisüberschreitung durch die Garantie einer überdurchschnittlichen Lebensdauer und durch tadellose Service-Leistungen wettgemacht werde. Anhang 1.1 der WHMI enthielt schliesslich Kostenlimiten und Tarifpositionen bei den verschiedenen Dienstleistungen und Arten von Hörgeräten.
Am 31. Juli 1995 schloss das BSV einen Tarifvertrag zur Abgabe von Hörgeräten mit den verschiedenen Akustikervereinigungen ab, der per 1. September 1995 in Kraft trat und mit Änderung der Rz 5.07.7 WHMI ab 1. September 1995 für anwendbar erklärt wurde. Dabei wurden diverse Randziffern geändert, insbesondere wurde die spezielle Ausnahmebestimmung in Rz 5.07.8 gestrichen, hingegen die allgemeine Ausnahmebestimmung von Anhang 1 beibehalten. Im März 1997 wurde dieser Vertrag wieder gekündigt. Auf den 1. April 1999 trat der neue, nunmehr geltende Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe in Kraft.
3.2.2 Der geltende auf den 1. April 1999 in Kraft getretene neue Hörgeräte-Tarif ist ein Tarifvertrag, welcher nicht mehr mit Branchenvertretern, sondern zwischen der IV/AHV, vertreten durch das BSV, einerseits und dem jeweiligen auf der Lieferantenliste (= Anhang 7 zum Tarifvertrag für Hörgeräte) figurierenden Akustik-Geschäft anderseits abgeschlossen wird. Er regelt Geltungsbereich und Zulassung, die Pflichten der Vertragspartner, Art und Umfang der Leistungen, die Leistungserbringung, Rechnungsstellung und Rückerstattung, Höhe der Vergütung der Leistungen, Datenschutz, Qualitätssicherung, Massnahmen bei Nichterfüllung vertraglicher Abmachungen sowie In-Kraft-Treten, Vertragsanpassungen und Kündigung. Der Tarifvertrag hat sieben Anhänge: 1. Voraussetzungen für die Aufnahme in die Lieferantenliste, 2. Die vergleichende Anpassung, 3. Die Tarifpositionen IV und AHV, 4. Das Ablaufschema der Hörgeräteanpassung, 5. Die Definitionen von Anpassung, Service/Unterhalt und Nachbetreuung, 6. Die Hörgeräteliste und 7. Die Lieferantenliste.
Neu beruht die Tarifgestaltung auf dem Indikationenmodell. Wesentlich ist Art. 4 des Vertrages, wonach Art und Umfang der Leistungen durch die medizinische Indikation im Sinne des Anhanges 3 - und nicht mehr wie bisher nach einer technischen Indikation (vgl. HEINER WAEHRY, Der neue Hörgeräte-Tarif, in: CHSS 1999, S. 92 ff.) - bestimmt werden (Art. 4.1 Tarifvertrag). Die Abgabe von Hörgeräten zu Lasten der IV/AHV muss medizinisch indiziert sein, von einem Expertenarzt/einer Expertenärztin verordnet (Expertise 1) und abschliessend von diesem/dieser überprüft werden (Schlussexpertise oder Expertise 2). Für die Invalidenversicherung gilt die Abgabe erst nach Eintreffen der Schlussexpertise des/der Expertenarztes/-ärztin bei der IV-Stelle als abgeschlossen (Art. 4.2 Tarifvertrag). Für die Versicherungen dürfen nur Geräte angepasst und verrechnet werden, welche auf der Hörgeräteliste des BSV (= Anhang 6) aufgeführt sind und für welche ein einwandfreier Informations-, Kunden- und Reparaturdienst durch eine Vertretung oder Niederlassung in der Schweiz gewährleistet ist (Art. 4.3 Tarifvertrag).
Das Vertragswerk basiert auf der Grundüberlegung, dass eine - gemäss Anhang 4 (Ablaufschema einer Hörgeräteanpassung) vorzunehmende - Ermittlung der medizinischen Indikation der jeweils am Recht stehenden versicherten Person eine einwandfreie Hörgeräteversorgung garantiert, welche mit den Tarifpositionen für die Invalidenversicherung und (75% davon) für die AHV gemäss Anhang 3 hinreichend entschädigt wird. Der neue Hörgeräte-Tarif bezweckt daher einerseits, die IV/AHV von der Übernahme unnötiger Hörgerätekosten zu bewahren, anderseits der versicherten Person eine genügende, d.h. eine so genannte "zuzahlungsfreie Versorgungsvariante" zu gewährleisten. Diesem Zweck dient der Anhang 2 über die vergleichende Anpassung, welche der versicherten Person zu beurteilen erlaubt, ob ihr der Hörgerätehersteller die bestmögliche zuzahlungsfreie Variante anbietet. Verzichtet die versicherte Person auf eine vergleichende Anpassung, hat sie dies bei Mehrkosten schriftlich zu bestätigen (Ziff. 2 von Anhang 2).
In Bezug auf das Hörgerät und die für seine Anpassung erforderliche Dienstleistung sehen die Hörgerätetarife der Invalidenversicherung und der AHV gemäss Anhang 3 (in der Fassung vom 8. August 2001 und unter Ausserachtlassung der Tarifierung besonderer Leistungen [Cross-Versorgung, Bi-Cross-Versorgung, Ohrpassstück vergolden oder verglasen, Brillenfront, erfolglose Anpassung, vorzeitige Anpassung, Reparaturen]) auszugsweise Folgendes vor:
Die Preislimite insgesamt (variabler Maximalpreis für das Hörgerät und fixe Pauschale für die Dienstleistung) beträgt (exklusiv Mehrwertsteuer) bei der medizinischen Indikationsstufe 1 monaural Fr. 1840.- (Fr. 870.- + Fr. 970.-) und binaural Fr. 3160.- (Fr. 1735.- + Fr. 1425.-), bei der medizinischen Indikationsstufe 2 monaural Fr. 2190.- (Fr. 1000.- + Fr. 1190.-) und binaural Fr. 3690.- (Fr. 1990.- + Fr. 1700.-) sowie bei der medizinischen Indikationsstufe 3 monaural Fr. 2710.- (Fr. 1305.- + Fr. 1405.-) und binaural Fr. 4575.- (Fr. 2610.- + Fr. 1965.-).
Was nun die Erreichung der Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung; 25 bis 49 Punkte erforderlich), Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung; 50 bis 75 Punkte erforderlich) und Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; mehr als 75 Punkte erforderlich) anbelangt, beruht diese Tarifgestaltung auf den Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie für IV-Expertenärzte zur Verordnung und Überprüfung der Anpassung von Hörgeräten. Die Erstexpertise mit Indikationsstufenberechnung (Standardexpertise) nimmt eine Einstufung vor nach der Summe von Punkten, die auf Grund von verschiedenen Kriterien berechnet werden. Es sind dies audiometrische Kriterien (Tonaudiogramm, Sprachaudiogramm in Ruhe, überschwellige Prüfungen), sozial-emotionales Handicap sowie berufliche Kommunikationsanforderungen (nur für Erwerbstätige).
Diese Kriteriengruppe gemäss Ziff. 4.1.1 der Expertenempfehlungen muss je nach dem Status der versicherten Person gewichtet werden. Die audiologischen Kriterien werden im Regelfall mit maximal 50 Punkten gewichtet (Tonaudiogramm 17 Punkte, Sprachaudiogramm 17 Punkte, überschwellige Tests 16 Punkte), das sozial-emotionale Handicap mit maximal 25 Punkten und die beruflichen Kommunikationsanforderungen mit ebenfalls maximal 25 Punkten (Ziff. 4.2.2 der Expertenempfehlungen). Bei den Nichterwerbstätigen gewichtet die Erstexpertise im IV-Alter die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten, wogegen die Berücksichtigung der beruflichen Kommunikationsanforderungen hier naturgemäss entfällt (Ziff. 4.3.2 der Expertenempfehlungen). Was die Erstexpertise im AHV-Alter anbelangt, muss die Einteilung der Indikationsstufen berücksichtigen, dass die Hörgeräteversorgung im Alter - anders als in der Invalidenversicherung - nach Ziff. 5.57 HVA eine hochgradige Schwerhörigkeit voraussetzt, weshalb die Hochgradigkeit mit dem Erreichen von 40 Punkten definiert wird. Es braucht somit 40 bis 49 Punkte für die Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung), 50 bis 75 Punkte für die Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung) und mehr als 75 Punkte für die Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; Ziff. 4.4.1 der Expertenempfehlungen). Die Kriterien werden gleich gewichtet wie bei den IV-Nichterwerbstätigen, d.h. die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten (Ziff. 4.4.2 der Expertenempfehlungen). Besondere Richtlinien gelten für die Expertentätigkeit bei Säuglingen und Kleinkindern (Abschnitt 6 der Expertenempfehlungen). Die Kinder werden drei Kategorien zugeordnet: K 1 = Kinder im Vorschulalter bis 7 Jahre (sowie Schulkinder bis zur vollendeten zweiten Primarklasse), K 2 = Kinder mit weit gehend normaler Sprachentwicklung ab 8 Jahre (ab der 3. Primarklasse) bis zum Erreichen des Erwachsenenalters, K 3 = Kinder jeglichen Alters mit zusätzlichen Erschwernissen, wie insbesondere Fremdsprachigkeit, Kinder mit Entwicklungsdefiziten insbesondere im sprachlichen und kognitiven Bereich, Kinder mit Lern- und Zusatzbehinderungen. Geistig behinderte Erwachsene können analog zu Kategorie K 3 behandelt werden.
Dabei sind für das Hörgeräteexpertisenwesen zuständig für die Kinder der Kategorie K 2 alle Expertenärzte und für die Kinder der Kategorien K 1 und K 3 die pädaudiologischen Zentren (gemäss Abschnitt 7.8 der Expertenempfehlungen) oder die pädaudiologischen Teams (gemäss Abschnitten 6.2 und 6.3 der Expertenempfehlungen). Zu beachten ist insbesondere, dass bei den Kindern der Kategorie K 2 die Erstexpertise grundsätzlich nach den Empfehlungen für die Erwachsenenexpertise durchgeführt wird. Doch kann der Expertenarzt bei erheblichen weiteren Erschwernissen, wie insbesondere Stimm- und Sprachstörungen, Fremdsprachigkeit, entwicklungspsychologische Auffälligkeiten und Verhaltensstörungen unter Angabe der Gründe den Antrag auf eine höhere Indikationsstufe stellen (Abschnitt 6.4 der Expertenempfehlungen).
3.2.3 Mit der Neufassung der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung auf den 1. Februar 2000 ist der auf den 1. April 1999 in Kraft getretene Tarifvertrag mitsamt Anhängen und fachärztlichen Empfehlungen auf Weisungsstufe verankert worden (Rz 5.07.01 ff. KHMI, in der seit 1. Februar 2000 gültigen Fassung). Danach richtet sich das formelle Abgabeverfahren in der Regel nach dem Ablaufschema im Anhang (4) des Hörgerätetarifvertrages (Rz 5.07.01 KHMI). In jedem Fall ist durch einen zugelassenen Spezialarzt eine audiologische Abklärung durchzuführen (Rz 5.07.03 KHMI). Die Expertenärztin hat für die Mitteilung des Ergebnisses der 1. Expertise (Einteilung in die massgebliche Indikations-Stufe) das dazu erforderliche Formular im Doppel an die IV-Stelle zu schicken (Rz 5.07.04 Satz 1 KHMI).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall erfolgte die Zusprechung eines Kostenbeitrages an die digitale Hörgeräteversorgung der Beschwerdeführerin über Fr. 4918.15 (inklusive Mehrwertsteuer) in Anwendung des eben dargestellten Tarifvertrages. Zu prüfen ist, ob diese Anwendung des Tarifs, insbesondere die Begrenzung des Anspruchs auf den Höchstbetrag der Indikationsstufe 3 gemäss Tarifvertrag in der Höhe von Fr. 4918.15, vor Bundesrecht standhält (Art. 104 lit. a OG).
4.2 Zunächst ist ein vom BSV mit den Leistungserbringern abgeschlossener Tarifvertrag insofern als bundesrechtskonform zu betrachten, als die Ermächtigung des BSV zum Abschluss von Tarifverträgen auf zulässiger Gesetzesdelegation beruht. Insbesondere ist das BSV auch ermächtigt, Höchstbeträge für die Vergütung der vom Leistungserbringer in Rechnung gestellten Kosten festzusetzen, dies sowohl im Rahmen eines mit Leistungserbringern vereinbarten Tarifvertrages als auch - in Ermangelung eines solchen - auf dem Weg von Verwaltungsweisungen, ist doch die erforderliche Grundlage im einen wie im anderen Fall vorhanden (Art. 27 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 IVV und Art. 27 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 HVI, vgl. Erw. 3.1.2 hievor, BGE 105 V 258, ZAK 1987 S. 581, unveröffentlichtes Urteil K. vom 19. Februar 1986, I 181/85).
Auch die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf die die bundesrechtlichen Anforderungen erfüllenden und daher zugelassenen Leistungserbringer ist grundsätzlich zulässig (AHI 1999 S. 172, ZAK 1988 S. 88).
4.3
4.3.1 Was sodann die Übereinstimmung der einzelnen vom BSV vereinbarten Tarifbestimmungen mit den materiellen Gesetzesbestimmungen betrifft, die den Leistungsanspruch der Versicherten umschreiben, ist festzuhalten, dass Tarifverträge ebenso wie Verwaltungsweisungen des BSV keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen darstellen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Tarifverträge wie die Verwaltungsweisungen den - im Rahmen der Vertragsverhandlungen durchgesetzten - Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. Art. 64 IVG in Verbindung mit Art. 92 IVV) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten (BGE 129 V 204 Erw. 3 mit Hinweisen, ZAK 1987 S. 581, 1986 S. 235). Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (BGE 129 V 205 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
Dies heisst indessen nicht, dass Tarifvertrag und Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 129 V 205 Erw. 3.2, BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, BGE 126 V 427 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von einem Tarifvertrag oder von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen.
4.3.2 Mit Bezug auf die zulässige Konkretisierung der normativen Anspruchsgrundlagen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für Preislimiten, die das BSV gestützt auf Art. 92 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 IVG für die Abgabe von Hilfsmitteln in der WHMI (später KHMI) festgesetzt hat, bereits entschieden, dass diese so festgesetzt sein müssen, dass sie den Hilfsmittelanspruch der versicherten Person nicht einschränken. Mit anderen Worten vermögen vom BSV festgesetzte, an sich zulässige Preislimiten (im Verhältnis Leistungserbringer - Versicherung) den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch (im Verhältnis versicherte Person - Versicherung) nicht rechtswirksam zu beschränken (BGE 123 V 18, BGE 114 V 90, ZAK 1992 S. 208, unveröffentlichtes Urteil Z. vom 30. April 1998, I 347/97). Für tarifvertragliche Höchstansätze kann es sich nicht anders verhalten.
4.3.3 Für den zur Diskussion stehenden Tarifvertrag, der die Hörgeräteabgabe durch die Invalidenversicherung regelt, stellt sich daher die Frage, inwieweit das Gericht diesen und insbesondere die darin festgelegten Höchstbeträge bei der Beurteilung eines einzelnen Leistungsanspruchs zu berücksichtigen hat, und zwar auf Grund des in Erw. 4.3.1 Gesagten unabhängig davon, ob der Tarifvertrag in der KHMI verankert wurde (wie vorliegend, vgl. Erw. 3.2.3) oder nicht. Entscheidender Gesichtspunkt für die Beantwortung dieser Frage bildet dabei, dass die Ausgestaltung des Tarifvertrages im Einklang mit den normativen Anspruchsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung steht, wie sie in Art. 21 Abs. 3 IVG, Art. 2 Abs. 4 HVI und Ziff. 5.07 HVI Anhang in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 IVG umschrieben sind.
In erster Linie geht es um den in Art. 21 Abs. 3 IVG verankerten und in Art. 2 Abs. 4 HVI wiederholten Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit der Hilfsmittelversorgung. Von Bedeutung sind aber auch die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Eingliederungswirksamkeit gemäss Art. 8 IVG, denen die Hörgeräteversorgung unterliegt (vgl. BGE 129 V 67 Erw. 1.1.1). So hat eine versicherte Person nicht auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren Anspruch, sondern in der Regel nur auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, da das Gesetz die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen will, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 110 Erw. 2a, BGE 122 V 214 Erw. 2c, BGE 121 V 260 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Das heisst, die vereinbarten Tarifbestimmungen müssen so ausgestaltet sein, dass deren Anwendung bei Schwerhörigkeit eine Hörgeräteversorgung gewährleistet, die zwar nur, aber immerhin in einfacher und zweckmässiger Weise das mit der Hörgeräteabgabe angestrebte Eingliederungsziel, die adäquate Verständigung im beruflichen oder Tätigkeitsbereich, erreicht (vgl. SVR 2002 IV Nr. 13 S. 41). Insbesondere die Anwendung der Höchstbeträge im Rahmen des vertraglich vorgesehenen Indikationenmodells darf deshalb nicht dazu führen, dass der versicherten Person ein Hörgerät vorenthalten wird, das sich auf Grund ihres besonderen invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses als notwendig erweist. Massgebend bleibt stets der gesetzliche Anspruch auf Hörgeräteabgabe und damit das spezifische Eingliederungsbedürfnis der einzelnen versicherten Person, das mit der Hörgeräteversorgung befriedigt werden soll.
4.3.4 Sowohl das im Tarifvertrag vorgesehene Indikationsstufensystem selber als auch die Tarifierung der Indikationsstufen sind das Resultat einer jahrelangen interdisziplinären Zusammenarbeit zwischen den audiologischen Fachexperten, den Hörgeräteherstellern und -verkäufern sowie dem BSV als Aufsichtsbehörde. Bei der Hörgeräteversorgung sind naturgemäss die Grenzen zwischen behinderungsbedingtem Eingliederungsbedarf und persönlichem Wunsch nach Hörkomfort fliessend. Entsprechend dem technologischen Wandel der Versorgungsmöglichkeiten können die tarifarischen Ansätze angepasst werden. Aus rechtlicher Sicht sind keine Gründe auszumachen, die gegen eine überzeugende Konkretisierung der normativen Leistungsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung durch das vom BSV erarbeitete Vertragswerk sprechen. Es besteht deshalb kein Anlass, aus grundsätzlichen Überlegungen in den Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien einzugreifen. Vielmehr ist, im Sinne einer Vermutung, davon auszugehen, dass in der Regel eine diesen tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Leistungszuerkennung den invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnissen im Einzelfall Rechnung trägt und in einfacher wie zweckmässiger Weise zum Eingliederungserfolg im Sinne einer adäquaten Verständigung führt.
Der Einwand, dass es sich ausnahmsweise gegenteilig verhält, dass also im Einzelfall aus besonderen invaliditätsbedingten Gründen eine die tarifvertraglichen Ansätze übersteigende Hörgeräteversorgung notwendig sei, bleibt indessen nach geltendem Recht zulässig. Denn auf Grund der dargelegten gesetzlichen Konzeption (Erw. 4.3.1-3) ist letztlich stets das konkrete Eingliederungsbedürfnis der Versicherten massgebend. Deshalb bleibt die gerichtliche Prüfung, ob die tarifarisch vergüteten Höchstpreise dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis im konkreten Einzelfall Rechnung tragen, stets vorbehalten. Jedoch trägt die versicherte Person die Beweislast für die von ihr behauptete Ausnahmesituation. Sie muss substanziiert begründen, weshalb die ihr - gestützt auf den vermutungsweise eine ausreichende Eingliederung zulassenden Tarifvertrag - zugesprochene Hörgeräteversorgung in ihrem Fall dem Eingliederungsziel der adäquaten Verständigung nicht zu genügen vermag. Der Beweis ist erbracht, wenn auf Grund der Aktenlage, insbesondere einer schlüssigen spezialärztlichen und/oder fachaudiologischen Beurteilung, dargetan ist, dass die Abgabe eines Hörgerätes auf der Grundlage der massgeblichen Indikationsstufe gemäss Tarif der versicherten Person keine genügende Verständigung erlaubt und so dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis nicht hinreichend Rechnung trägt.
Ein solches gesteigertes Eingliederungsbedürfnis, das einer über die tarifarisch vorgesehenen Preislimiten hinausgehenden Versorgung bedarf, kann sich sowohl aus der speziellen gesundheitlichen Situation wie auch mit Blick auf den Tätigkeitsbereich der versicherten Person ergeben. Komplexe Hörsituationen und entsprechende fallspezifische Besonderheiten liegen beispielsweise vor, wenn die versicherte Person an einer besonders schweren oder komplexen Hörschädigung wie einer hochgradigen Innenohrschwerhörigkeit, extremer Hoch- oder Tieftonschwerhörigkeit leidet, eine nur noch kleine Resthörigkeit aufweist oder aber durch zusätzliche Erschwernisse, die Hörsituation komplizierende Beschwerden wie Tinnitus, extreme Hörschwankungen oder Verhaltensstörungen beeinträchtigt ist. Denkbar ist auch, dass ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis auf Grund des Tätigkeitsbereiches besteht, allen voran bei Kindern im schulischen Umfeld in besonderen Situationen, aber auch bei erwerbstätigen Versicherten in einem beruflichen Umfeld mit spezieller Arbeitssituation, die z.B. eine komplexe und wechselnde Geräuschkulisse oder besondere berufliche Anforderungen aufweist, welche erhöhte Anforderungen an die Kommunikation und das Hörverständnis der Versicherten stellen.
4.4 Während in der WHMI mit Bezug auf die Höchsttarife für Hörgeräte in der Fassung von 1993 noch ausdrücklich Ausnahmen von den jeweiligen Preislimiten vorgesehen waren (vgl. Erw. 3.2.1 hievor, im Rahmen des per 1. September 1995 in Kraft getretenen Tarifvertrages wurde die Ausnahmebestimmung von Ziff. 5.07.8 aber bereits gestrichen), findet sich in der KHMI keine Ausnahmebestimmung mehr. Das BSV wendet sich denn auch dagegen, dass im Einzelfall über die im Tarifvertrag festgesetzten Preislimiten hinausgegangen werden kann. Dies geht aus seinen Vernehmlassungen und Verwaltungsgerichtsbeschwerden in den diversen parallel zu dieser Sache zu beurteilenden Fällen hervor. Dabei bringt das BSV im Wesentlichen vor, die neuen Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationensystem beruhe, dürften zweifellos als bewährt und ausgewogen bezeichnet werden und hätten bei den IV-Expertenärzten bisher eine grosse Akzeptanz gefunden. Sie garantierten eine adäquate Versorgung der hörgeschädigten Person, berücksichtigten aber auch, dass die Invalidenversicherung nach den ausnahmslos für alle Versicherten geltenden Bestimmungen des Gesetzes nur Hilfsmittel einfacher und zweckmässiger Ausführung abgeben könne. Hörgeräte, die keiner der drei Indikationsstufen entsprächen, seien nicht mehr als einfach und zweckmässig zu bezeichnen, sondern kämen einer Überversorgung gleich und stellten die "Rolls Royces" unter den Hörgeräten dar. Das neue System habe den Vorteil, dass es neben der Hörbehinderung und allfälligen anderen körperlichen Einschränkungen insbesondere auch der sozialen und beruflichen Komponente gleichermassen Rechnung trage. Dies komme einem grossen Fortschritt gleich. Die Schwächen der früheren Richtlinien, welche immer wieder zu Ausnahmeregelungen geführt hätten, seien ausgemerzt worden. Jene Faktoren, welche früher zu Ausnahmeregelungen führten, seien im neuen System berücksichtigt. Die Empfehlungen gewährleisteten eine einheitliche und damit rechtsgleiche Behandlung aller Versicherten. Davon abzuweichen, hiesse der Willkür Tür und Tor zu öffnen.
Das BSV stellt sich also auf den Standpunkt, die tarifvertraglichen Indikationsstufen gewährleisteten in jedem Fall eine adäquate Hörgeräteversorgung; was darüber hinausgehe, sei nicht mehr einfach und zweckmässig im Sinne des Gesetzes. Damit verkennt das BSV die Tragweite und Bedeutung der tarifvertraglichen und aufsichtsrechtlichen Fixierung von Höchstbeiträgen für die Vergütung von Leistungen an zugelassene Leistungserbringer gemäss der dargelegten Rechtsprechung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), muss doch mit Blick auf den gesetzlichen Anspruch auf Eingliederung im Einzelfall stets Raum für Ausnahmen aus Gründen eines spezifischen, gesteigerten invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses bleiben. Die seitens des BSV vertretene Auffassung kommt einem Vorrang des Tarifrechts vor dem Leistungsrecht gleich, welcher de lege lata nicht besteht. Überdies liegt es in der Natur der Sache, dass im Rahmen der Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen und zwecks einheitlicher Rechtsanwendung aufgestellte generelle Kriterien und Tarife nicht alle möglichen Einzelfälle zu berücksichtigen vermögen. Schon deshalb kann entgegen der Auf fassung des BSV auch nicht gesagt werden, jede Versorgung über die im Tarifvertrag festgesetzten Höchstbeträge hinaus erfolge nicht invaliditätsbedingt, sondern nur aus Komfortgründen, sei nicht einfach und zweckmässig sondern luxuriös. Beizufügen bleibt, dass das BSV selbst im Schreiben vom Juli 2000 an die Akustiker noch eingeräumt hatte, das Indikationenmodell könne gewissen Fällen (Kinder, Hochtonschwierigkeit) noch nicht voll gerecht werden. Warum dies heute nicht mehr gelten soll, ist nicht ersichtlich.
Die Berücksichtigung eines spezifischen Eingliederungsbedürfnisses im Einzelfall bedeutet entgegen der Auffassung des BSV keineswegs, dass damit dem Tarifvertrag die grundsätzliche Eignung zur Bestimmung des Anspruchs auf Hörgeräteversorgung abgesprochen wird. Wie die im Rahmen der gerichtlichen Einzelfallprüfung zum Zuge kommende Vermutung (vgl. Erw. 4.3.4 hievor) zeigt, wird der Vertrag mit den Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationenmodell mit den Höchstbeträgen beruht, als gut geeignet und bewährt betrachtet. Es handelt sich um ein Bewertungssystem, das neben dem Hörverlust auch allfälligen anderen vorhandenen Behinderungen sowie den beruflichen und sozialen Gegebenheiten der versicherten Person weit gehend Rechnung trägt und so in der überwiegenden Zahl der Fälle - der Leiter der Ombudsstelle für Hörgeräte spricht in seiner Stellungnahme von 95% - zu einer hinreichenden Hörgeräteversorgung im Sinne des Gesetzes führt. Eine in jedem einzelnen Versorgungsfall abschliessende Bedeutung kann ihm jedoch aus den dargelegten rechtlichen Gründen nicht zukommen.
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de
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Art. 21 al. 1, art. 27 al. 1 LAI; art. 14 al. 1, art. 24 al. 2 RAI; art. 2 al. 4 OMAI, chiffre 5.07 annexe OMAI: Portée de la convention tarifaire conclue entre l'Office fédéral des assurances sociales et les fournisseurs de prestations pour les appareils auditifs, applicable dès le 1er avril 1999. La remise d'un appareil auditif correspondant aux tarifs conventionnels établis est présumée répondre suffisamment au besoin d'appareillage de l'assuré. Conditions auxquelles l'assurance-invalidité est tenue de prendre en charge un appareil auditif dont le coût excède ce qui est prévu dans la convention tarifaire (consid. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 163
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130 V 163
Erwägungen ab Seite 164
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen (Art. 8 Abs. 1 IVG). Nach Massgabe der Artikel 13, 19, 20 und 21 besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben (Abs. 2). Zu diesen Eingliederungsmassnahmen gehört auch die Abgabe von Hilfsmitteln (Abs. 3 lit. d).
Die versicherte Person hat gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG (vor und nach dem vollendeten 20. Altersjahr, vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 IVG in der jeweils bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Die versicherte Person, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2). Die Hilfsmittel werden zu Eigentum oder leihweise in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben. Durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat die versicherte Person selbst zu tragen. Ersetzt ein Hilfsmittel Gegenstände, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssen, so kann der versicherten Person eine Kostenbeteiligung auferlegt werden (Abs. 3). Der Bundesrat kann nähere Vorschriften erlassen, insbesondere über die Weiterverwendung leihweise abgegebener Hilfsmittel nach Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen (Abs. 4).
Der Bundesrat hat in Art. 14 Abs. 1 IVV die Befugnis zum Erlass der Hilfsmittelliste an das Departement des Innern delegiert, welches gestützt darauf die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung vom 29. November 1976 (HVI) mit der im Anhang aufgeführten Liste der Hilfsmittel erlassen hat, auf deren Abgabe die Versicherten grundsätzlich Anspruch haben.
Laut Art. 2 HVI besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2). Der Anspruch erstreckt sich auch auf das invaliditätsbedingte Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen (Abs. 3). Es besteht nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung. Durch eine andere Ausführung bedingte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Beim Fehlen von vertraglich vereinbarten Tarifen können vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) angemessene Höchstbeiträge im Sinne von Artikel 27 IVG festgelegt werden (Abs. 4).
Gemäss Ziff. 5.07 HVI Anhang steht den Versicherten der Anspruch auf Abgabe von Hörgeräten bei Schwerhörigkeit zu, sofern das Hörvermögen durch ein solches Gerät namhaft verbessert wird und sie sich wesentlich besser mit der Umwelt verständigen können.
3.1.2 Nach Art. 27 IVG ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen, den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, sowie den Abgabestellen für Hilfsmittel Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). In den Verträgen können paritätische Kommissionen zur Schlichtung und Schiedsgerichte zur Entscheidung von Anständen zwischen den Vertragsschliessenden vorgesehen werden (Abs. 2). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3).
Die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen gemäss Art. 27 Abs. 1 IVG hat der Bundesrat in Art. 24 Abs. 2 IVV an das BSV delegiert. Auch ist das BSV auf Grund der Subdelegation in Art. 2 Abs. 4 HVI ermächtigt, beim Fehlen von vertraglichen Tarifen angemessene Höchstbeiträge im Sinne von Art. 27 IVG festzulegen.
Der versicherten Person steht die Wahl unter den Abgabestellen für Hilfsmittel frei, wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen (vgl. Art. 26bis Abs. 1 IVG). Von der ihm durch Abs. 2 des Art. 26bis IVG eingeräumten Kompetenz, Vorschriften für die Zulassung der Leistungserbringer zu erlassen, hat der Bundesrat nur im Sonderschulbereich mit der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung (SZV) Gebrauch gemacht. In allen anderen Leistungsbereichen bestehen keine solchen Zulassungsvorschriften; hier kommt mit Blick auf das freie Wahlrecht des Versicherten nur der Vorbehalt der kantonalen Vorschriften zum Zug (BGE 121 V 11 Erw. 5b, ZAK 1982 S. 325 Erw. 3). Entsprechend eingeschränkt ist die Prüfungszuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts (EVGE 1968 S. 263; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 188).
3.1.3 Das Bundesamt sorgt für eine einheitliche Anwendung des Gesetzes (Art. 64 Abs. 2 Satz 2 IVG). Die Aufsicht gemäss Art. 64 IVG wird durch das Departement oder in dessen Auftrag durch das Bundesamt ausgeübt. Das Bundesamt erteilt den mit der Durchführung der Versicherung betrauten Stellen für den einheitlichen Vollzug im Allgemeinen und im Einzelfall Weisungen (Art. 92 Abs. 1 IVV).
3.2
3.2.1 Das BSV hat die Abgabe von Hörgeräten gemäss den eben aufgeführten Bestimmungen zunächst in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI), gültig ab 1. Januar 1993, konkretisiert. In den Rz 5.07.1 ff. WHMI wurden die Art der abzugebenden Geräte, insbesondere die Voraussetzungen einer binauralen Versorgung (Rz 5.07.3), die Voraussetzungen für die Abgabe einer Fernbedienung und das Ab-gabeverfahren mit erster und zweiter Expertise (Rz 5.07.11 ff.) umschrieben. Rz 5.07.8 hielt überdies fest, dass Hörgeräte, deren Anschaffungskosten die Kostenlimiten überstiegen, nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung abgegeben würden, wenn keine preisgünstigeren Geräte den Anforderungen zu genügen vermöchten, wobei sich die Schlussexpertise (Rz 5.07.20) darüber auszusprechen habe. Im Anhang 1 wurde allgemein für alle Hilfsmittel ausgeführt, es sei denkbar, dass die Anschaffung von Hilfsmitteln verlangt werde, deren Preis die festgesetzten Limiten überschreite. Die Kostenübernahme könne in solchen Fällen geprüft werden, wenn nachgewiesen sei, dass die Preisüberschreitung durch die Garantie einer überdurchschnittlichen Lebensdauer und durch tadellose Service-Leistungen wettgemacht werde. Anhang 1.1 der WHMI enthielt schliesslich Kostenlimiten und Tarifpositionen bei den verschiedenen Dienstleistungen und Arten von Hörgeräten.
Am 31. Juli 1995 schloss das BSV einen Tarifvertrag zur Abgabe von Hörgeräten mit den verschiedenen Akustikervereinigungen ab, der per 1. September 1995 in Kraft trat und mit Änderung der Rz 5.07.7 WHMI ab 1. September 1995 für anwendbar erklärt wurde. Dabei wurden diverse Randziffern geändert, insbesondere wurde die spezielle Ausnahmebestimmung in Rz 5.07.8 gestrichen, hingegen die allgemeine Ausnahmebestimmung von Anhang 1 beibehalten. Im März 1997 wurde dieser Vertrag wieder gekündigt. Auf den 1. April 1999 trat der neue, nunmehr geltende Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe in Kraft.
3.2.2 Der geltende auf den 1. April 1999 in Kraft getretene neue Hörgeräte-Tarif ist ein Tarifvertrag, welcher nicht mehr mit Branchenvertretern, sondern zwischen der IV/AHV, vertreten durch das BSV, einerseits und dem jeweiligen auf der Lieferantenliste (= Anhang 7 zum Tarifvertrag für Hörgeräte) figurierenden Akustik-Geschäft anderseits abgeschlossen wird. Er regelt Geltungsbereich und Zulassung, die Pflichten der Vertragspartner, Art und Umfang der Leistungen, die Leistungserbringung, Rechnungsstellung und Rückerstattung, Höhe der Vergütung der Leistungen, Datenschutz, Qualitätssicherung, Massnahmen bei Nichterfüllung vertraglicher Abmachungen sowie In-Kraft-Treten, Vertragsanpassungen und Kündigung. Der Tarifvertrag hat sieben Anhänge: 1. Voraussetzungen für die Aufnahme in die Lieferantenliste, 2. Die vergleichende Anpassung, 3. Die Tarifpositionen IV und AHV, 4. Das Ablaufschema der Hörgeräteanpassung, 5. Die Definitionen von Anpassung, Service/Unterhalt und Nachbetreuung, 6. Die Hörgeräteliste und 7. Die Lieferantenliste.
Neu beruht die Tarifgestaltung auf dem Indikationenmodell. Wesentlich ist Art. 4 des Vertrages, wonach Art und Umfang der Leistungen durch die medizinische Indikation im Sinne des Anhanges 3 - und nicht mehr wie bisher nach einer technischen Indikation (vgl. HEINER WAEHRY, Der neue Hörgeräte-Tarif, in: CHSS 1999, S. 92 ff.) - bestimmt werden (Art. 4.1 Tarifvertrag). Die Abgabe von Hörgeräten zu Lasten der IV/AHV muss medizinisch indiziert sein, von einem Expertenarzt/einer Expertenärztin verordnet (Expertise 1) und abschliessend von diesem/dieser überprüft werden (Schlussexpertise oder Expertise 2). Für die Invalidenversicherung gilt die Abgabe erst nach Eintreffen der Schlussexpertise des/der Expertenarztes/-ärztin bei der IV-Stelle als abgeschlossen (Art. 4.2 Tarifvertrag). Für die Versicherungen dürfen nur Geräte angepasst und verrechnet werden, welche auf der Hörgeräteliste des BSV (= Anhang 6) aufgeführt sind und für welche ein einwandfreier Informations-, Kunden- und Reparaturdienst durch eine Vertretung oder Niederlassung in der Schweiz gewährleistet ist (Art. 4.3 Tarifvertrag).
Das Vertragswerk basiert auf der Grundüberlegung, dass eine - gemäss Anhang 4 (Ablaufschema einer Hörgeräteanpassung) vorzunehmende - Ermittlung der medizinischen Indikation der jeweils am Recht stehenden versicherten Person eine einwandfreie Hörgeräteversorgung garantiert, welche mit den Tarifpositionen für die Invalidenversicherung und (75% davon) für die AHV gemäss Anhang 3 hinreichend entschädigt wird. Der neue Hörgeräte-Tarif bezweckt daher einerseits, die IV/AHV von der Übernahme unnötiger Hörgerätekosten zu bewahren, anderseits der versicherten Person eine genügende, d.h. eine so genannte "zuzahlungsfreie Versorgungsvariante" zu gewährleisten. Diesem Zweck dient der Anhang 2 über die vergleichende Anpassung, welche der versicherten Person zu beurteilen erlaubt, ob ihr der Hörgerätehersteller die bestmögliche zuzahlungsfreie Variante anbietet. Verzichtet die versicherte Person auf eine vergleichende Anpassung, hat sie dies bei Mehrkosten schriftlich zu bestätigen (Ziff. 2 von Anhang 2).
In Bezug auf das Hörgerät und die für seine Anpassung erforderliche Dienstleistung sehen die Hörgerätetarife der Invalidenversicherung und der AHV gemäss Anhang 3 (in der Fassung vom 8. August 2001 und unter Ausserachtlassung der Tarifierung besonderer Leistungen [Cross-Versorgung, Bi-Cross-Versorgung, Ohrpassstück vergolden oder verglasen, Brillenfront, erfolglose Anpassung, vorzeitige Anpassung, Reparaturen]) auszugsweise Folgendes vor:
Die Preislimite insgesamt (variabler Maximalpreis für das Hörgerät und fixe Pauschale für die Dienstleistung) beträgt (exklusiv Mehrwertsteuer) bei der medizinischen Indikationsstufe 1 monaural Fr. 1840.- (Fr. 870.- + Fr. 970.-) und binaural Fr. 3160.- (Fr. 1735.- + Fr. 1425.-), bei der medizinischen Indikationsstufe 2 monaural Fr. 2190.- (Fr. 1000.- + Fr. 1190.-) und binaural Fr. 3690.- (Fr. 1990.- + Fr. 1700.-) sowie bei der medizinischen Indikationsstufe 3 monaural Fr. 2710.- (Fr. 1305.- + Fr. 1405.-) und binaural Fr. 4575.- (Fr. 2610.- + Fr. 1965.-).
Was nun die Erreichung der Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung; 25 bis 49 Punkte erforderlich), Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung; 50 bis 75 Punkte erforderlich) und Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; mehr als 75 Punkte erforderlich) anbelangt, beruht diese Tarifgestaltung auf den Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie für IV-Expertenärzte zur Verordnung und Überprüfung der Anpassung von Hörgeräten. Die Erstexpertise mit Indikationsstufenberechnung (Standardexpertise) nimmt eine Einstufung vor nach der Summe von Punkten, die auf Grund von verschiedenen Kriterien berechnet werden. Es sind dies audiometrische Kriterien (Tonaudiogramm, Sprachaudiogramm in Ruhe, überschwellige Prüfungen), sozial-emotionales Handicap sowie berufliche Kommunikationsanforderungen (nur für Erwerbstätige).
Diese Kriteriengruppe gemäss Ziff. 4.1.1 der Expertenempfehlungen muss je nach dem Status der versicherten Person gewichtet werden. Die audiologischen Kriterien werden im Regelfall mit maximal 50 Punkten gewichtet (Tonaudiogramm 17 Punkte, Sprachaudiogramm 17 Punkte, überschwellige Tests 16 Punkte), das sozial-emotionale Handicap mit maximal 25 Punkten und die beruflichen Kommunikationsanforderungen mit ebenfalls maximal 25 Punkten (Ziff. 4.2.2 der Expertenempfehlungen). Bei den Nichterwerbstätigen gewichtet die Erstexpertise im IV-Alter die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten, wogegen die Berücksichtigung der beruflichen Kommunikationsanforderungen hier naturgemäss entfällt (Ziff. 4.3.2 der Expertenempfehlungen). Was die Erstexpertise im AHV-Alter anbelangt, muss die Einteilung der Indikationsstufen berücksichtigen, dass die Hörgeräteversorgung im Alter - anders als in der Invalidenversicherung - nach Ziff. 5.57 HVA eine hochgradige Schwerhörigkeit voraussetzt, weshalb die Hochgradigkeit mit dem Erreichen von 40 Punkten definiert wird. Es braucht somit 40 bis 49 Punkte für die Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung), 50 bis 75 Punkte für die Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung) und mehr als 75 Punkte für die Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; Ziff. 4.4.1 der Expertenempfehlungen). Die Kriterien werden gleich gewichtet wie bei den IV-Nichterwerbstätigen, d.h. die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten (Ziff. 4.4.2 der Expertenempfehlungen). Besondere Richtlinien gelten für die Expertentätigkeit bei Säuglingen und Kleinkindern (Abschnitt 6 der Expertenempfehlungen). Die Kinder werden drei Kategorien zugeordnet: K 1 = Kinder im Vorschulalter bis 7 Jahre (sowie Schulkinder bis zur vollendeten zweiten Primarklasse), K 2 = Kinder mit weit gehend normaler Sprachentwicklung ab 8 Jahre (ab der 3. Primarklasse) bis zum Erreichen des Erwachsenenalters, K 3 = Kinder jeglichen Alters mit zusätzlichen Erschwernissen, wie insbesondere Fremdsprachigkeit, Kinder mit Entwicklungsdefiziten insbesondere im sprachlichen und kognitiven Bereich, Kinder mit Lern- und Zusatzbehinderungen. Geistig behinderte Erwachsene können analog zu Kategorie K 3 behandelt werden.
Dabei sind für das Hörgeräteexpertisenwesen zuständig für die Kinder der Kategorie K 2 alle Expertenärzte und für die Kinder der Kategorien K 1 und K 3 die pädaudiologischen Zentren (gemäss Abschnitt 7.8 der Expertenempfehlungen) oder die pädaudiologischen Teams (gemäss Abschnitten 6.2 und 6.3 der Expertenempfehlungen). Zu beachten ist insbesondere, dass bei den Kindern der Kategorie K 2 die Erstexpertise grundsätzlich nach den Empfehlungen für die Erwachsenenexpertise durchgeführt wird. Doch kann der Expertenarzt bei erheblichen weiteren Erschwernissen, wie insbesondere Stimm- und Sprachstörungen, Fremdsprachigkeit, entwicklungspsychologische Auffälligkeiten und Verhaltensstörungen unter Angabe der Gründe den Antrag auf eine höhere Indikationsstufe stellen (Abschnitt 6.4 der Expertenempfehlungen).
3.2.3 Mit der Neufassung der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung auf den 1. Februar 2000 ist der auf den 1. April 1999 in Kraft getretene Tarifvertrag mitsamt Anhängen und fachärztlichen Empfehlungen auf Weisungsstufe verankert worden (Rz 5.07.01 ff. KHMI, in der seit 1. Februar 2000 gültigen Fassung). Danach richtet sich das formelle Abgabeverfahren in der Regel nach dem Ablaufschema im Anhang (4) des Hörgerätetarifvertrages (Rz 5.07.01 KHMI). In jedem Fall ist durch einen zugelassenen Spezialarzt eine audiologische Abklärung durchzuführen (Rz 5.07.03 KHMI). Die Expertenärztin hat für die Mitteilung des Ergebnisses der 1. Expertise (Einteilung in die massgebliche Indikations-Stufe) das dazu erforderliche Formular im Doppel an die IV-Stelle zu schicken (Rz 5.07.04 Satz 1 KHMI).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall erfolgte die Zusprechung eines Kostenbeitrages an die digitale Hörgeräteversorgung der Beschwerdeführerin über Fr. 4918.15 (inklusive Mehrwertsteuer) in Anwendung des eben dargestellten Tarifvertrages. Zu prüfen ist, ob diese Anwendung des Tarifs, insbesondere die Begrenzung des Anspruchs auf den Höchstbetrag der Indikationsstufe 3 gemäss Tarifvertrag in der Höhe von Fr. 4918.15, vor Bundesrecht standhält (Art. 104 lit. a OG).
4.2 Zunächst ist ein vom BSV mit den Leistungserbringern abgeschlossener Tarifvertrag insofern als bundesrechtskonform zu betrachten, als die Ermächtigung des BSV zum Abschluss von Tarifverträgen auf zulässiger Gesetzesdelegation beruht. Insbesondere ist das BSV auch ermächtigt, Höchstbeträge für die Vergütung der vom Leistungserbringer in Rechnung gestellten Kosten festzusetzen, dies sowohl im Rahmen eines mit Leistungserbringern vereinbarten Tarifvertrages als auch - in Ermangelung eines solchen - auf dem Weg von Verwaltungsweisungen, ist doch die erforderliche Grundlage im einen wie im anderen Fall vorhanden (Art. 27 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 IVV und Art. 27 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 HVI, vgl. Erw. 3.1.2 hievor, BGE 105 V 258, ZAK 1987 S. 581, unveröffentlichtes Urteil K. vom 19. Februar 1986, I 181/85).
Auch die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf die die bundesrechtlichen Anforderungen erfüllenden und daher zugelassenen Leistungserbringer ist grundsätzlich zulässig (AHI 1999 S. 172, ZAK 1988 S. 88).
4.3
4.3.1 Was sodann die Übereinstimmung der einzelnen vom BSV vereinbarten Tarifbestimmungen mit den materiellen Gesetzesbestimmungen betrifft, die den Leistungsanspruch der Versicherten umschreiben, ist festzuhalten, dass Tarifverträge ebenso wie Verwaltungsweisungen des BSV keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen darstellen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Tarifverträge wie die Verwaltungsweisungen den - im Rahmen der Vertragsverhandlungen durchgesetzten - Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. Art. 64 IVG in Verbindung mit Art. 92 IVV) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten (BGE 129 V 204 Erw. 3 mit Hinweisen, ZAK 1987 S. 581, 1986 S. 235). Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (BGE 129 V 205 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
Dies heisst indessen nicht, dass Tarifvertrag und Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 129 V 205 Erw. 3.2, BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, BGE 126 V 427 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von einem Tarifvertrag oder von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen.
4.3.2 Mit Bezug auf die zulässige Konkretisierung der normativen Anspruchsgrundlagen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für Preislimiten, die das BSV gestützt auf Art. 92 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 IVG für die Abgabe von Hilfsmitteln in der WHMI (später KHMI) festgesetzt hat, bereits entschieden, dass diese so festgesetzt sein müssen, dass sie den Hilfsmittelanspruch der versicherten Person nicht einschränken. Mit anderen Worten vermögen vom BSV festgesetzte, an sich zulässige Preislimiten (im Verhältnis Leistungserbringer - Versicherung) den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch (im Verhältnis versicherte Person - Versicherung) nicht rechtswirksam zu beschränken (BGE 123 V 18, BGE 114 V 90, ZAK 1992 S. 208, unveröffentlichtes Urteil Z. vom 30. April 1998, I 347/97). Für tarifvertragliche Höchstansätze kann es sich nicht anders verhalten.
4.3.3 Für den zur Diskussion stehenden Tarifvertrag, der die Hörgeräteabgabe durch die Invalidenversicherung regelt, stellt sich daher die Frage, inwieweit das Gericht diesen und insbesondere die darin festgelegten Höchstbeträge bei der Beurteilung eines einzelnen Leistungsanspruchs zu berücksichtigen hat, und zwar auf Grund des in Erw. 4.3.1 Gesagten unabhängig davon, ob der Tarifvertrag in der KHMI verankert wurde (wie vorliegend, vgl. Erw. 3.2.3) oder nicht. Entscheidender Gesichtspunkt für die Beantwortung dieser Frage bildet dabei, dass die Ausgestaltung des Tarifvertrages im Einklang mit den normativen Anspruchsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung steht, wie sie in Art. 21 Abs. 3 IVG, Art. 2 Abs. 4 HVI und Ziff. 5.07 HVI Anhang in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 IVG umschrieben sind.
In erster Linie geht es um den in Art. 21 Abs. 3 IVG verankerten und in Art. 2 Abs. 4 HVI wiederholten Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit der Hilfsmittelversorgung. Von Bedeutung sind aber auch die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Eingliederungswirksamkeit gemäss Art. 8 IVG, denen die Hörgeräteversorgung unterliegt (vgl. BGE 129 V 67 Erw. 1.1.1). So hat eine versicherte Person nicht auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren Anspruch, sondern in der Regel nur auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, da das Gesetz die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen will, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 110 Erw. 2a, BGE 122 V 214 Erw. 2c, BGE 121 V 260 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Das heisst, die vereinbarten Tarifbestimmungen müssen so ausgestaltet sein, dass deren Anwendung bei Schwerhörigkeit eine Hörgeräteversorgung gewährleistet, die zwar nur, aber immerhin in einfacher und zweckmässiger Weise das mit der Hörgeräteabgabe angestrebte Eingliederungsziel, die adäquate Verständigung im beruflichen oder Tätigkeitsbereich, erreicht (vgl. SVR 2002 IV Nr. 13 S. 41). Insbesondere die Anwendung der Höchstbeträge im Rahmen des vertraglich vorgesehenen Indikationenmodells darf deshalb nicht dazu führen, dass der versicherten Person ein Hörgerät vorenthalten wird, das sich auf Grund ihres besonderen invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses als notwendig erweist. Massgebend bleibt stets der gesetzliche Anspruch auf Hörgeräteabgabe und damit das spezifische Eingliederungsbedürfnis der einzelnen versicherten Person, das mit der Hörgeräteversorgung befriedigt werden soll.
4.3.4 Sowohl das im Tarifvertrag vorgesehene Indikationsstufensystem selber als auch die Tarifierung der Indikationsstufen sind das Resultat einer jahrelangen interdisziplinären Zusammenarbeit zwischen den audiologischen Fachexperten, den Hörgeräteherstellern und -verkäufern sowie dem BSV als Aufsichtsbehörde. Bei der Hörgeräteversorgung sind naturgemäss die Grenzen zwischen behinderungsbedingtem Eingliederungsbedarf und persönlichem Wunsch nach Hörkomfort fliessend. Entsprechend dem technologischen Wandel der Versorgungsmöglichkeiten können die tarifarischen Ansätze angepasst werden. Aus rechtlicher Sicht sind keine Gründe auszumachen, die gegen eine überzeugende Konkretisierung der normativen Leistungsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung durch das vom BSV erarbeitete Vertragswerk sprechen. Es besteht deshalb kein Anlass, aus grundsätzlichen Überlegungen in den Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien einzugreifen. Vielmehr ist, im Sinne einer Vermutung, davon auszugehen, dass in der Regel eine diesen tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Leistungszuerkennung den invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnissen im Einzelfall Rechnung trägt und in einfacher wie zweckmässiger Weise zum Eingliederungserfolg im Sinne einer adäquaten Verständigung führt.
Der Einwand, dass es sich ausnahmsweise gegenteilig verhält, dass also im Einzelfall aus besonderen invaliditätsbedingten Gründen eine die tarifvertraglichen Ansätze übersteigende Hörgeräteversorgung notwendig sei, bleibt indessen nach geltendem Recht zulässig. Denn auf Grund der dargelegten gesetzlichen Konzeption (Erw. 4.3.1-3) ist letztlich stets das konkrete Eingliederungsbedürfnis der Versicherten massgebend. Deshalb bleibt die gerichtliche Prüfung, ob die tarifarisch vergüteten Höchstpreise dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis im konkreten Einzelfall Rechnung tragen, stets vorbehalten. Jedoch trägt die versicherte Person die Beweislast für die von ihr behauptete Ausnahmesituation. Sie muss substanziiert begründen, weshalb die ihr - gestützt auf den vermutungsweise eine ausreichende Eingliederung zulassenden Tarifvertrag - zugesprochene Hörgeräteversorgung in ihrem Fall dem Eingliederungsziel der adäquaten Verständigung nicht zu genügen vermag. Der Beweis ist erbracht, wenn auf Grund der Aktenlage, insbesondere einer schlüssigen spezialärztlichen und/oder fachaudiologischen Beurteilung, dargetan ist, dass die Abgabe eines Hörgerätes auf der Grundlage der massgeblichen Indikationsstufe gemäss Tarif der versicherten Person keine genügende Verständigung erlaubt und so dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis nicht hinreichend Rechnung trägt.
Ein solches gesteigertes Eingliederungsbedürfnis, das einer über die tarifarisch vorgesehenen Preislimiten hinausgehenden Versorgung bedarf, kann sich sowohl aus der speziellen gesundheitlichen Situation wie auch mit Blick auf den Tätigkeitsbereich der versicherten Person ergeben. Komplexe Hörsituationen und entsprechende fallspezifische Besonderheiten liegen beispielsweise vor, wenn die versicherte Person an einer besonders schweren oder komplexen Hörschädigung wie einer hochgradigen Innenohrschwerhörigkeit, extremer Hoch- oder Tieftonschwerhörigkeit leidet, eine nur noch kleine Resthörigkeit aufweist oder aber durch zusätzliche Erschwernisse, die Hörsituation komplizierende Beschwerden wie Tinnitus, extreme Hörschwankungen oder Verhaltensstörungen beeinträchtigt ist. Denkbar ist auch, dass ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis auf Grund des Tätigkeitsbereiches besteht, allen voran bei Kindern im schulischen Umfeld in besonderen Situationen, aber auch bei erwerbstätigen Versicherten in einem beruflichen Umfeld mit spezieller Arbeitssituation, die z.B. eine komplexe und wechselnde Geräuschkulisse oder besondere berufliche Anforderungen aufweist, welche erhöhte Anforderungen an die Kommunikation und das Hörverständnis der Versicherten stellen.
4.4 Während in der WHMI mit Bezug auf die Höchsttarife für Hörgeräte in der Fassung von 1993 noch ausdrücklich Ausnahmen von den jeweiligen Preislimiten vorgesehen waren (vgl. Erw. 3.2.1 hievor, im Rahmen des per 1. September 1995 in Kraft getretenen Tarifvertrages wurde die Ausnahmebestimmung von Ziff. 5.07.8 aber bereits gestrichen), findet sich in der KHMI keine Ausnahmebestimmung mehr. Das BSV wendet sich denn auch dagegen, dass im Einzelfall über die im Tarifvertrag festgesetzten Preislimiten hinausgegangen werden kann. Dies geht aus seinen Vernehmlassungen und Verwaltungsgerichtsbeschwerden in den diversen parallel zu dieser Sache zu beurteilenden Fällen hervor. Dabei bringt das BSV im Wesentlichen vor, die neuen Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationensystem beruhe, dürften zweifellos als bewährt und ausgewogen bezeichnet werden und hätten bei den IV-Expertenärzten bisher eine grosse Akzeptanz gefunden. Sie garantierten eine adäquate Versorgung der hörgeschädigten Person, berücksichtigten aber auch, dass die Invalidenversicherung nach den ausnahmslos für alle Versicherten geltenden Bestimmungen des Gesetzes nur Hilfsmittel einfacher und zweckmässiger Ausführung abgeben könne. Hörgeräte, die keiner der drei Indikationsstufen entsprächen, seien nicht mehr als einfach und zweckmässig zu bezeichnen, sondern kämen einer Überversorgung gleich und stellten die "Rolls Royces" unter den Hörgeräten dar. Das neue System habe den Vorteil, dass es neben der Hörbehinderung und allfälligen anderen körperlichen Einschränkungen insbesondere auch der sozialen und beruflichen Komponente gleichermassen Rechnung trage. Dies komme einem grossen Fortschritt gleich. Die Schwächen der früheren Richtlinien, welche immer wieder zu Ausnahmeregelungen geführt hätten, seien ausgemerzt worden. Jene Faktoren, welche früher zu Ausnahmeregelungen führten, seien im neuen System berücksichtigt. Die Empfehlungen gewährleisteten eine einheitliche und damit rechtsgleiche Behandlung aller Versicherten. Davon abzuweichen, hiesse der Willkür Tür und Tor zu öffnen.
Das BSV stellt sich also auf den Standpunkt, die tarifvertraglichen Indikationsstufen gewährleisteten in jedem Fall eine adäquate Hörgeräteversorgung; was darüber hinausgehe, sei nicht mehr einfach und zweckmässig im Sinne des Gesetzes. Damit verkennt das BSV die Tragweite und Bedeutung der tarifvertraglichen und aufsichtsrechtlichen Fixierung von Höchstbeiträgen für die Vergütung von Leistungen an zugelassene Leistungserbringer gemäss der dargelegten Rechtsprechung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), muss doch mit Blick auf den gesetzlichen Anspruch auf Eingliederung im Einzelfall stets Raum für Ausnahmen aus Gründen eines spezifischen, gesteigerten invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses bleiben. Die seitens des BSV vertretene Auffassung kommt einem Vorrang des Tarifrechts vor dem Leistungsrecht gleich, welcher de lege lata nicht besteht. Überdies liegt es in der Natur der Sache, dass im Rahmen der Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen und zwecks einheitlicher Rechtsanwendung aufgestellte generelle Kriterien und Tarife nicht alle möglichen Einzelfälle zu berücksichtigen vermögen. Schon deshalb kann entgegen der Auf fassung des BSV auch nicht gesagt werden, jede Versorgung über die im Tarifvertrag festgesetzten Höchstbeträge hinaus erfolge nicht invaliditätsbedingt, sondern nur aus Komfortgründen, sei nicht einfach und zweckmässig sondern luxuriös. Beizufügen bleibt, dass das BSV selbst im Schreiben vom Juli 2000 an die Akustiker noch eingeräumt hatte, das Indikationenmodell könne gewissen Fällen (Kinder, Hochtonschwierigkeit) noch nicht voll gerecht werden. Warum dies heute nicht mehr gelten soll, ist nicht ersichtlich.
Die Berücksichtigung eines spezifischen Eingliederungsbedürfnisses im Einzelfall bedeutet entgegen der Auffassung des BSV keineswegs, dass damit dem Tarifvertrag die grundsätzliche Eignung zur Bestimmung des Anspruchs auf Hörgeräteversorgung abgesprochen wird. Wie die im Rahmen der gerichtlichen Einzelfallprüfung zum Zuge kommende Vermutung (vgl. Erw. 4.3.4 hievor) zeigt, wird der Vertrag mit den Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationenmodell mit den Höchstbeträgen beruht, als gut geeignet und bewährt betrachtet. Es handelt sich um ein Bewertungssystem, das neben dem Hörverlust auch allfälligen anderen vorhandenen Behinderungen sowie den beruflichen und sozialen Gegebenheiten der versicherten Person weit gehend Rechnung trägt und so in der überwiegenden Zahl der Fälle - der Leiter der Ombudsstelle für Hörgeräte spricht in seiner Stellungnahme von 95% - zu einer hinreichenden Hörgeräteversorgung im Sinne des Gesetzes führt. Eine in jedem einzelnen Versorgungsfall abschliessende Bedeutung kann ihm jedoch aus den dargelegten rechtlichen Gründen nicht zukommen.
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Art. 21 cpv. 1, art. 27 cpv. 1 LAI; art. 14 cpv. 1, art. 24 cpv. 2 OAI; art. 2 cpv. 4 OMAI, cifra 5.07 allegato OMAI: Portata della convenzione tariffale - applicabile dal 1° aprile 1999 - conclusa tra l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e i fornitori di prestazioni per la consegna di apparecchi acustici. La consegna di un apparecchio acustico secondo le aliquote tariffali convenzionali crea la presunzione di un'assistenza acustica sufficiente. Condizioni alle quali l'assicurazione per l'invalidità deve assumersi un apparecchio acustico il cui costo eccede quanto previsto dalle aliquote tariffali convenzionali (consid. 4).
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social security law
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V
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130 V 177
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130 V 177
Sachverhalt ab Seite 179
A. Der Produktions- und Dienstleistungsverein B. bietet in X. Werkstatt- und Ausbildungsplätze für Personen mit psychischer Behinderung an. Im Rahmen eines über die F. AG eröffneten Konkursverfahrens konnte er am 1. November 2001 eine bisher bei dieser in Konkurs geratenen Firma bloss gemietete Liegenschaft (nachstehend: Liegenschaft I.) im Gewerbezentrum, in welchem sich auch seine übrigen Arbeits- und Produktionsräume befinden, zum Preis von Fr. 1,85 Mio. (bei einem Schätzungswert von Fr. 2,4 Mio.) käuflich erwerben. Zuvor hatte der Verein am 6. September 2001 beim Fürsorgeamt des Kantons Y. ein Gesuch um einen Beitrag der Invalidenversicherung an die Kosten des Erwerbs dieser Liegenschaft eingereicht. Nach Einholung einer die Beitragsgewährung grundsätzlich befürwortenden Stellungnahme des Hochbauamtes des Kantons Y. vom 24. September 2001 überwies das Fürsorgeamt das Leistungsgesuch am 5. Oktober 2001 an das zuständige Bundesamt für Sozialversicherung (BSV). Dieses teilte dem Verein mit Schreiben vom 18. Februar 2002 mit, eine finanzielle Beteiligung der Invalidenversicherung sei nicht möglich, da der Liegenschaftserwerb ohne seine vorgängige schriftliche Zusicherung erfolgte. Daran hielt das Bundesamt nach Prüfung der vom Verein erhobenen Einwände mit als Verfügung bezeichnetem Schreiben vom 26. April 2002 und - nach Einsicht in eine weitere Stellungnahme vom 30. April 2002 - mit Verfügung vom 9. September 2002 fest.
B. Die gegen die ablehnende Verfügung vom 9. September 2002 beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erhobene Beschwerde mit dem Begehren um Zusprechung eines Baubeitrages an den Erwerb der Liegenschaft I. in X. in Höhe von Fr. 608'445.- zuzüglich 5% Verzugszins seit 1. November 2001 wies die Eidgenössische Rekurskommission für kollektive Leistungen der Alters- und Invalidenversicherung, an welche das EDI die Sache am 16. Januar 2003 zuständigkeitshalber überwiesen hatte, mit Entscheid vom 4. Juni 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Verein B. seine im Verfahren vor dem EDI resp. der Eidgenössischen Rekurskommission gestellten Anträge erneuern.
Das BSV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.2
3.3 Gemäss Art. 26 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz [SuG]; SR 616.1) darf ein Gesuchsteller mit dem Bau erst beginnen oder grössere Anschaffungen nur tätigen, wenn ihm die Finanzhilfe oder Abgeltung endgültig oder dem Grundsatz nach zugesichert worden ist oder wenn ihm die zuständige Behörde dafür die Bewilligung erteilt hat (Abs. 1). Eine solche Bewilligung kann die zuständige Behörde erteilen, wenn es mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden wäre, das Ergebnis der Prüfung der Gesuchsunterlagen abzuwarten; die Bewilligung gibt keinen Anspruch auf die Finanzhilfe oder Abgeltung (Abs. 2). Beginnt der Gesuchsteller ohne Bewilligung mit dem Bau oder tätigt er Anschaffungen, so werden ihm keine Leistungen gewährt; bei Abgeltungen kann ihm die zuständige Behörde jedoch eine Leistung gewähren, wenn es die Umstände rechtfertigen (Abs. 3).
4.
4.1 Der Beschwerde führende Verein reichte sein Gesuch um einen Beitrag der Invalidenversicherung an die Kosten des Erwerbs der Liegenschaft I. in X. am 6. September 2001 beim Fürsorgeamt des Kantons Y. ein. Das kantonale Hochbauamt gab am 24. September 2001 eine befürwortende Stellungnahme zuhanden des BSV ab. Am 5. Oktober 2001 leitete das kantonale Fürsorgeamt das Leistungsbegehren an das BSV weiter. Am 1. November 2001 erwarb der Verein die Liegenschaft I. Dabei steht fest und ist unbestritten geblieben, dass der Kauf ohne vorgängige Information des BSV getätigt wurde. Für den am 1. November 2001 erfolgten Erwerb konnte daher kein Einverständnis des Bundesamtes vorliegen.
4.2 Die Eidgenössische Rekurskommission hat im Wesentlichen erwogen, beim anbegehrten Baubeitrag handle es sich um eine Finanzhilfe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Subventionsgesetzes. Dieses gelange vorliegend zur Anwendung. Angesichts der unbestrittenen Tatsache, dass das BSV weder eine Finanzhilfe dem Grundsatz nach zugesichert noch eine vorgängige Bewilligung für den Erwerb der Liegenschaft I. erteilt hatte, gelangte die Vorinstanz im Hinblick auf Art. 26 Abs. 3 SuG (Erw. 3.3 hievor) zum Schluss, eine Finanzhilfe dürfe nicht zugesprochen werden.
5.
5.1 Der Beschwerde führende Verein macht zunächst geltend, nicht die Bestimmungen des Subventionsgesetzes, sondern Art. 103 IVV hätte zur Anwendung gelangen müssen. Diese Norm habe eigenständige Bedeutung.
Bereits in BGE 122 V 198 Erw. 4a hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Vorschriften des Subventionsgesetzes auch für die Gewährung von Baubeiträgen im Rahmen der Gesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung Geltung haben. In dem in SVR 1997 IV Nr. 107 S. 331 publizierten Urteil vom 10. Januar 1997 befand es in Erw. 2b, die Gesetzgebung über Finanzhilfen und Abgeltungen finde auch im Bereich der Invalidenversicherung und hier insbesondere bei der Gewährung von Beiträgen an Wohnheime Anwendung. Diese Rechtsprechung wurde seither beibehalten (vgl. Urteil vom 27. Februar 2001 [I 631/00]). Soweit die Vorschriften von Art. 103 IVV denjenigen des Subventionsgesetzes widersprechen, werden sie von Letzterem derogiert.
5.2 Weiter vertritt der Beschwerde führende Verein die Auffassung, bei den beantragten Beiträgen handle es sich, entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise, um Abgeltungen und nicht um Finanzhilfen. Abgeltungen aber könne die zuständige Behörde gemäss Art. 26 Abs. 3 SuG selbst dann gewähren, wenn eine Anschaffung ohne vorgängige Bewilligung erfolgte.
5.2.1 Das SuG unterscheidet begrifflich zwischen Finanzhilfen und Abgeltungen. Finanzhilfen sind als geldwerte Vorteile zu verstehen, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SuG). Geldwerte Vorteile sind insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen, Vorzugsbedingungen bei Darlehen, Bürgschaften sowie unentgeltliche oder verbilligte Dienst- und Sachleistungen (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 SuG). Abgeltungen sind demgegenüber Leistungen an Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung zur Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich aus der Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener Aufgaben oder vom Bund übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben ergeben (Art. 3 Abs. 2 SuG).
Zu den charakteristischen Merkmalen der Finanzhilfe gehört die Verhaltensbindung. Die Gewährung der Finanzhilfe ist an die Erfüllung einer genau bestimmten Aufgabe geknüpft. Finanzielle Leistungen des Staates ohne Zweckbindung sind somit keine Finanzhilfen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986; BBl 1987 I 382). Die Empfänger von Finanzhilfen sind aus rechtlicher Sicht indessen frei, darüber zu entscheiden, ob sie eine durch Finanzhilfen geförderte Tätigkeit ausüben wollen oder nicht. Es darf keine rechtliche Verpflichtung zu einer bestimmten Tätigkeit vorliegen. Die Finanzhilfe fördert somit Aufgaben, die nicht vom Bund delegiert sind und auch ohne vom Bund übertragenes Recht ausgeübt werden können und dürfen (BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss. Bern 1992, S. 38 ff.). Bei den der Milderung oder dem Ausgleich finanzieller Lasten dienenden Abgeltung handelt es sich demgegenüber um eine vom Gesetz vorgesehene Entschädigung für die Ausübung einer rechtlichen Verpflichtung, welche nicht zwingend gewährt werden muss. Die Aufgabenerfüllung oder -übertragung muss im Gesetz vorgesehen oder durch dieses abgedeckt sein. Die Aufgabenübertragung an eine bestimmte Institution oder Person selbst kann durch Rechtsetzung, Schaffung einer Institution des öffentlichen Rechts im Gesetz, durch Vertrag oder durch Konzession erfolgen. Grundsätzlich ist es dem Gesetzgeber anheimgestellt, ob er eine Abgeltung leisten will oder nicht (SCHAERER, a.a.O., S. 41 f.).
5.2.2 Der Beschwerde führende Verein übt eine selbst gewählte Tätigkeit aus freien Stücken aus. Bei den geforderten Baubeiträgen handelt es sich daher entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht um Abgeltungen, sondern, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, um Finanzhilfen. Solche können nach dem klaren Wortlaut von Art. 26 Abs. 3 Satz 1 SuG nicht gewährt werden, wenn eine Anschaffung ohne vorgängige Bewilligung getätigt wurde.
Daran ändert der zwischen dem Beschwerde führenden Verein und dem BSV im Dezember 1999 geschlossene Leistungsvertrag nichts. Zum einen betrifft dieser Vertrag nur Betriebsbeiträge und bezieht sich nicht auf einen Baubeitrag, wie er nunmehr zur Diskussion steht. Zum andern handelt es sich um eine blosse Vereinbarung in Form eines öffentlichrechtlichen Vertrages, welcher Grundlage für die Betriebsbeiträge an die vom Verein getragene Institution bildet. Am freiwilligen Charakter der ausgeübten Tätigkeit ändert dieser Vertrag nichts. Insbesondere werden dem Verein damit keine öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes übertragen. Die für die Beitragsgewährung massgebenden gesetzlichen Grundlagen sind trotz des Leistungsvertrages vom 3. Dezember 1999 die gleichen geblieben. Der Leistungsauftrag führt nicht dazu, dass die Aufgabe nicht mehr ohne vom Bund übertragenes Recht ausgeübt werden kann und darf.
5.3 Weiter wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde argumentiert, der gewünschte Beitrag hätte nach Ziffer 3.4 des Kreisschreibens des BSV über die Ausrichtung von Bau- und Einrichtungsbeiträgen (gültig ab 1. Januar 1999) zugesprochen werden können. Es ist indessen nicht ersichtlich, gestützt auf welche Bestimmung dieses Kreisschreibens ein Beitrag hätte ausgerichtet werden können, stehen doch weder ein kleineres Bauvorhaben noch eine Notfallsituation (wie etwa ein Leitungsbruch, ein Heizungsdefekt, Unwetterschäden oder Ähnliches [vgl. Rz 3.4 des erwähnten Kreisschreibens]) zur Diskussion. Da auch feststeht, dass der Verein das BSV nicht um die vorzeitige Erteilung einer Bewilligung im Sinne einer (provisorischen) Beitragszusicherung ersucht hat, handelte er gemäss Wortlaut des Kreisschreibens auf eigenes Risiko.
5.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Verweigerung des beantragten Baubeitrages beruhe auf überspitztem Formalismus.
5.4.1 Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Bürgern und Bürgerinnen den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 120 V 417 Erw. 4b). Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 128 II 142 Erw. 2a, BGE 127 I 34 Erw. 2a/bb; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 170 Erw. 3a, BGE 118 V 315 Erw. 4 mit Hinweis).
5.4.2 Bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Subventionsgesetz ist darauf hingewiesen worden, dass Vorhaben, die nicht ohne grössere Nachteile rückgängig gemacht werden können, wie etwa die Erstellung von Bauten oder grössere Anschaffungen, erst nach der Zusicherung der Finanzhilfe einsetzen dürfen. Dies liege sowohl im Interesse des Gesuchstellers als auch des Staates; der Gesuchsteller erhalte vor Beginn der Aufgabenerfüllung die Gewissheit, dass sein Projekt beitragsberechtigt ist, während der Staat damit andererseits sicherstelle, dass der Finanzhilfe- oder Abgeltungszweck erfüllt wird. Zudem erleichtere die vorgängige Zusicherung der Behörde die Budgetierung und Finanzplanung (BBl 1987 I 412).
5.4.3 Bei diesen Vorgaben handelt es sich um durchaus schutzwürdige Interessen des Staates an einer formstrengen Abwicklung des Subventionsverfahrens. Dieses hat eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Die Vorschriften sind nicht zum blossen Selbstzweck aufgestellt worden. Werden sie nicht eingehalten, stellt der Gesuchsteller das BSV durch den vorzeitigen Erwerb einer Liegenschaft vor vollendete Tatsachen. Die Prüfung des Gesuches ist dann nur noch eingeschränkt möglich und Varianten zum bereits umgesetzten Projekt können nur noch bedingt geprüft werden. Ein solches Vorgehen erschwert eine solide Finanzplanung. Es besteht daher ein ausreichendes öffentliches Interesse an einer formstrengen Umsetzung der Beitragsgewährung. Hinzu kommt, dass die entsprechenden Vorschriften ohne grossen Aufwand eingehalten werden können. Insbesondere ist es einem Gesuchsteller ohne weiteres zuzumuten, in Fällen, die seiner Meinung nach keinen Aufschub erdulden, ein zusätzliches Gesuch um vorzeitigen Erwerb zu stellen. Gerade von dieser Möglichkeit hat der Beschwerde führende Verein keinen Gebrauch gemacht. Er hat daher die vom Gesetz vorgesehenen Konsequenzen zu tragen. Von überspitztem Formalismus kann nicht gesprochen werden.
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Art. 73 Abs. 1 und 2 lit. b und c IVG; Art. 99 ff., Art. 107bis IVV; Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 26 Abs. 3 SuG: Keine Finanzhilfen bei Projektrealisierung ohne Einwilligung des Bundesamtes für Sozialversicherung; überspitzter Formalismus. Bei Baubeiträgen nach Art. 73 Abs. 1 IVG handelt es sich nicht um Abgeltungen nach Art. 3 Abs. 2 SuG, sondern um Finanzhilfen nach Art. 3 Abs. 1 SuG, deren Ausrichtung auf Grund von Art. 26 Abs. 3 SuG nicht möglich ist, wenn mit der Realisierung des Bauprojektes (in casu: Erwerb einer Liegenschaft) ohne vorgängige Leistungszusicherung oder Bewilligung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) begonnen wurde (Erw. 5.2).
Daran ändert nichts, dass der Gesuchsteller mit dem BSV einen (lediglich Betriebsbeiträge betreffenden) Leistungsvertrag, wie er nunmehr in Abs. 1 des auf den 1. Juni 2002 in Kraft gesetzten Art. 107bis IVV ausdrücklich vorgesehen ist, abgeschlossen hat; die Massgeblichkeit der gesetzlichen Bestimmungen über die Beitragsgewährung wird dadurch nicht berührt (Erw. 5.2.2).
Verweigert das BSV die Gewährung von Baubeiträgen, weil der Gesuchsteller mit der Projektrealisierung ohne vorgängige Beitragszusicherung oder Bewilligung begonnen hat, kann nicht von überspitztem Formalismus gesprochen werden (Erw. 5.4).
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Sachverhalt ab Seite 179
A. Der Produktions- und Dienstleistungsverein B. bietet in X. Werkstatt- und Ausbildungsplätze für Personen mit psychischer Behinderung an. Im Rahmen eines über die F. AG eröffneten Konkursverfahrens konnte er am 1. November 2001 eine bisher bei dieser in Konkurs geratenen Firma bloss gemietete Liegenschaft (nachstehend: Liegenschaft I.) im Gewerbezentrum, in welchem sich auch seine übrigen Arbeits- und Produktionsräume befinden, zum Preis von Fr. 1,85 Mio. (bei einem Schätzungswert von Fr. 2,4 Mio.) käuflich erwerben. Zuvor hatte der Verein am 6. September 2001 beim Fürsorgeamt des Kantons Y. ein Gesuch um einen Beitrag der Invalidenversicherung an die Kosten des Erwerbs dieser Liegenschaft eingereicht. Nach Einholung einer die Beitragsgewährung grundsätzlich befürwortenden Stellungnahme des Hochbauamtes des Kantons Y. vom 24. September 2001 überwies das Fürsorgeamt das Leistungsgesuch am 5. Oktober 2001 an das zuständige Bundesamt für Sozialversicherung (BSV). Dieses teilte dem Verein mit Schreiben vom 18. Februar 2002 mit, eine finanzielle Beteiligung der Invalidenversicherung sei nicht möglich, da der Liegenschaftserwerb ohne seine vorgängige schriftliche Zusicherung erfolgte. Daran hielt das Bundesamt nach Prüfung der vom Verein erhobenen Einwände mit als Verfügung bezeichnetem Schreiben vom 26. April 2002 und - nach Einsicht in eine weitere Stellungnahme vom 30. April 2002 - mit Verfügung vom 9. September 2002 fest.
B. Die gegen die ablehnende Verfügung vom 9. September 2002 beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erhobene Beschwerde mit dem Begehren um Zusprechung eines Baubeitrages an den Erwerb der Liegenschaft I. in X. in Höhe von Fr. 608'445.- zuzüglich 5% Verzugszins seit 1. November 2001 wies die Eidgenössische Rekurskommission für kollektive Leistungen der Alters- und Invalidenversicherung, an welche das EDI die Sache am 16. Januar 2003 zuständigkeitshalber überwiesen hatte, mit Entscheid vom 4. Juni 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Verein B. seine im Verfahren vor dem EDI resp. der Eidgenössischen Rekurskommission gestellten Anträge erneuern.
Das BSV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.2
3.3 Gemäss Art. 26 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz [SuG]; SR 616.1) darf ein Gesuchsteller mit dem Bau erst beginnen oder grössere Anschaffungen nur tätigen, wenn ihm die Finanzhilfe oder Abgeltung endgültig oder dem Grundsatz nach zugesichert worden ist oder wenn ihm die zuständige Behörde dafür die Bewilligung erteilt hat (Abs. 1). Eine solche Bewilligung kann die zuständige Behörde erteilen, wenn es mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden wäre, das Ergebnis der Prüfung der Gesuchsunterlagen abzuwarten; die Bewilligung gibt keinen Anspruch auf die Finanzhilfe oder Abgeltung (Abs. 2). Beginnt der Gesuchsteller ohne Bewilligung mit dem Bau oder tätigt er Anschaffungen, so werden ihm keine Leistungen gewährt; bei Abgeltungen kann ihm die zuständige Behörde jedoch eine Leistung gewähren, wenn es die Umstände rechtfertigen (Abs. 3).
4.
4.1 Der Beschwerde führende Verein reichte sein Gesuch um einen Beitrag der Invalidenversicherung an die Kosten des Erwerbs der Liegenschaft I. in X. am 6. September 2001 beim Fürsorgeamt des Kantons Y. ein. Das kantonale Hochbauamt gab am 24. September 2001 eine befürwortende Stellungnahme zuhanden des BSV ab. Am 5. Oktober 2001 leitete das kantonale Fürsorgeamt das Leistungsbegehren an das BSV weiter. Am 1. November 2001 erwarb der Verein die Liegenschaft I. Dabei steht fest und ist unbestritten geblieben, dass der Kauf ohne vorgängige Information des BSV getätigt wurde. Für den am 1. November 2001 erfolgten Erwerb konnte daher kein Einverständnis des Bundesamtes vorliegen.
4.2 Die Eidgenössische Rekurskommission hat im Wesentlichen erwogen, beim anbegehrten Baubeitrag handle es sich um eine Finanzhilfe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Subventionsgesetzes. Dieses gelange vorliegend zur Anwendung. Angesichts der unbestrittenen Tatsache, dass das BSV weder eine Finanzhilfe dem Grundsatz nach zugesichert noch eine vorgängige Bewilligung für den Erwerb der Liegenschaft I. erteilt hatte, gelangte die Vorinstanz im Hinblick auf Art. 26 Abs. 3 SuG (Erw. 3.3 hievor) zum Schluss, eine Finanzhilfe dürfe nicht zugesprochen werden.
5.
5.1 Der Beschwerde führende Verein macht zunächst geltend, nicht die Bestimmungen des Subventionsgesetzes, sondern Art. 103 IVV hätte zur Anwendung gelangen müssen. Diese Norm habe eigenständige Bedeutung.
Bereits in BGE 122 V 198 Erw. 4a hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Vorschriften des Subventionsgesetzes auch für die Gewährung von Baubeiträgen im Rahmen der Gesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung Geltung haben. In dem in SVR 1997 IV Nr. 107 S. 331 publizierten Urteil vom 10. Januar 1997 befand es in Erw. 2b, die Gesetzgebung über Finanzhilfen und Abgeltungen finde auch im Bereich der Invalidenversicherung und hier insbesondere bei der Gewährung von Beiträgen an Wohnheime Anwendung. Diese Rechtsprechung wurde seither beibehalten (vgl. Urteil vom 27. Februar 2001 [I 631/00]). Soweit die Vorschriften von Art. 103 IVV denjenigen des Subventionsgesetzes widersprechen, werden sie von Letzterem derogiert.
5.2 Weiter vertritt der Beschwerde führende Verein die Auffassung, bei den beantragten Beiträgen handle es sich, entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise, um Abgeltungen und nicht um Finanzhilfen. Abgeltungen aber könne die zuständige Behörde gemäss Art. 26 Abs. 3 SuG selbst dann gewähren, wenn eine Anschaffung ohne vorgängige Bewilligung erfolgte.
5.2.1 Das SuG unterscheidet begrifflich zwischen Finanzhilfen und Abgeltungen. Finanzhilfen sind als geldwerte Vorteile zu verstehen, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SuG). Geldwerte Vorteile sind insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen, Vorzugsbedingungen bei Darlehen, Bürgschaften sowie unentgeltliche oder verbilligte Dienst- und Sachleistungen (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 SuG). Abgeltungen sind demgegenüber Leistungen an Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung zur Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich aus der Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener Aufgaben oder vom Bund übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben ergeben (Art. 3 Abs. 2 SuG).
Zu den charakteristischen Merkmalen der Finanzhilfe gehört die Verhaltensbindung. Die Gewährung der Finanzhilfe ist an die Erfüllung einer genau bestimmten Aufgabe geknüpft. Finanzielle Leistungen des Staates ohne Zweckbindung sind somit keine Finanzhilfen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986; BBl 1987 I 382). Die Empfänger von Finanzhilfen sind aus rechtlicher Sicht indessen frei, darüber zu entscheiden, ob sie eine durch Finanzhilfen geförderte Tätigkeit ausüben wollen oder nicht. Es darf keine rechtliche Verpflichtung zu einer bestimmten Tätigkeit vorliegen. Die Finanzhilfe fördert somit Aufgaben, die nicht vom Bund delegiert sind und auch ohne vom Bund übertragenes Recht ausgeübt werden können und dürfen (BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss. Bern 1992, S. 38 ff.). Bei den der Milderung oder dem Ausgleich finanzieller Lasten dienenden Abgeltung handelt es sich demgegenüber um eine vom Gesetz vorgesehene Entschädigung für die Ausübung einer rechtlichen Verpflichtung, welche nicht zwingend gewährt werden muss. Die Aufgabenerfüllung oder -übertragung muss im Gesetz vorgesehen oder durch dieses abgedeckt sein. Die Aufgabenübertragung an eine bestimmte Institution oder Person selbst kann durch Rechtsetzung, Schaffung einer Institution des öffentlichen Rechts im Gesetz, durch Vertrag oder durch Konzession erfolgen. Grundsätzlich ist es dem Gesetzgeber anheimgestellt, ob er eine Abgeltung leisten will oder nicht (SCHAERER, a.a.O., S. 41 f.).
5.2.2 Der Beschwerde führende Verein übt eine selbst gewählte Tätigkeit aus freien Stücken aus. Bei den geforderten Baubeiträgen handelt es sich daher entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht um Abgeltungen, sondern, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, um Finanzhilfen. Solche können nach dem klaren Wortlaut von Art. 26 Abs. 3 Satz 1 SuG nicht gewährt werden, wenn eine Anschaffung ohne vorgängige Bewilligung getätigt wurde.
Daran ändert der zwischen dem Beschwerde führenden Verein und dem BSV im Dezember 1999 geschlossene Leistungsvertrag nichts. Zum einen betrifft dieser Vertrag nur Betriebsbeiträge und bezieht sich nicht auf einen Baubeitrag, wie er nunmehr zur Diskussion steht. Zum andern handelt es sich um eine blosse Vereinbarung in Form eines öffentlichrechtlichen Vertrages, welcher Grundlage für die Betriebsbeiträge an die vom Verein getragene Institution bildet. Am freiwilligen Charakter der ausgeübten Tätigkeit ändert dieser Vertrag nichts. Insbesondere werden dem Verein damit keine öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes übertragen. Die für die Beitragsgewährung massgebenden gesetzlichen Grundlagen sind trotz des Leistungsvertrages vom 3. Dezember 1999 die gleichen geblieben. Der Leistungsauftrag führt nicht dazu, dass die Aufgabe nicht mehr ohne vom Bund übertragenes Recht ausgeübt werden kann und darf.
5.3 Weiter wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde argumentiert, der gewünschte Beitrag hätte nach Ziffer 3.4 des Kreisschreibens des BSV über die Ausrichtung von Bau- und Einrichtungsbeiträgen (gültig ab 1. Januar 1999) zugesprochen werden können. Es ist indessen nicht ersichtlich, gestützt auf welche Bestimmung dieses Kreisschreibens ein Beitrag hätte ausgerichtet werden können, stehen doch weder ein kleineres Bauvorhaben noch eine Notfallsituation (wie etwa ein Leitungsbruch, ein Heizungsdefekt, Unwetterschäden oder Ähnliches [vgl. Rz 3.4 des erwähnten Kreisschreibens]) zur Diskussion. Da auch feststeht, dass der Verein das BSV nicht um die vorzeitige Erteilung einer Bewilligung im Sinne einer (provisorischen) Beitragszusicherung ersucht hat, handelte er gemäss Wortlaut des Kreisschreibens auf eigenes Risiko.
5.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Verweigerung des beantragten Baubeitrages beruhe auf überspitztem Formalismus.
5.4.1 Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Bürgern und Bürgerinnen den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 120 V 417 Erw. 4b). Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 128 II 142 Erw. 2a, BGE 127 I 34 Erw. 2a/bb; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 170 Erw. 3a, BGE 118 V 315 Erw. 4 mit Hinweis).
5.4.2 Bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Subventionsgesetz ist darauf hingewiesen worden, dass Vorhaben, die nicht ohne grössere Nachteile rückgängig gemacht werden können, wie etwa die Erstellung von Bauten oder grössere Anschaffungen, erst nach der Zusicherung der Finanzhilfe einsetzen dürfen. Dies liege sowohl im Interesse des Gesuchstellers als auch des Staates; der Gesuchsteller erhalte vor Beginn der Aufgabenerfüllung die Gewissheit, dass sein Projekt beitragsberechtigt ist, während der Staat damit andererseits sicherstelle, dass der Finanzhilfe- oder Abgeltungszweck erfüllt wird. Zudem erleichtere die vorgängige Zusicherung der Behörde die Budgetierung und Finanzplanung (BBl 1987 I 412).
5.4.3 Bei diesen Vorgaben handelt es sich um durchaus schutzwürdige Interessen des Staates an einer formstrengen Abwicklung des Subventionsverfahrens. Dieses hat eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Die Vorschriften sind nicht zum blossen Selbstzweck aufgestellt worden. Werden sie nicht eingehalten, stellt der Gesuchsteller das BSV durch den vorzeitigen Erwerb einer Liegenschaft vor vollendete Tatsachen. Die Prüfung des Gesuches ist dann nur noch eingeschränkt möglich und Varianten zum bereits umgesetzten Projekt können nur noch bedingt geprüft werden. Ein solches Vorgehen erschwert eine solide Finanzplanung. Es besteht daher ein ausreichendes öffentliches Interesse an einer formstrengen Umsetzung der Beitragsgewährung. Hinzu kommt, dass die entsprechenden Vorschriften ohne grossen Aufwand eingehalten werden können. Insbesondere ist es einem Gesuchsteller ohne weiteres zuzumuten, in Fällen, die seiner Meinung nach keinen Aufschub erdulden, ein zusätzliches Gesuch um vorzeitigen Erwerb zu stellen. Gerade von dieser Möglichkeit hat der Beschwerde führende Verein keinen Gebrauch gemacht. Er hat daher die vom Gesetz vorgesehenen Konsequenzen zu tragen. Von überspitztem Formalismus kann nicht gesprochen werden.
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de
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Art. 73 al. 1 et 2 let. b et c LAI; art. 99 ss, art. 107bis RAI; art. 3 al. 1 et 2, art. 26 al. 3 LSu: Pas d'aides financières pour la réalisation de projets sans autorisation de l'Office fédéral des assurances sociales; formalisme excessif. Les subventions pour la construction d'un établissement selon l'art. 73 al. 1 LAI ne représentent pas des indemnités au sens de l'art. 3 al. 2 LSu, mais des aides financières au sens de l'art. 3 al. 1 LSu dont l'octroi n'est pas possible, en vertu de l'art. 26 al. 3 LSu, si la réalisation du projet de construction (in casu: l'achat d'un immeuble) a débuté avant autorisation ou garantie de paiement préalables de la part de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) (consid. 5.2).
Le fait que le requérant a conclu un contrat de prestations (qui concerne exclusivement les frais d'exploitation) avec l'OFAS - comme cela est désormais expressément prévu par l'alinéa 1er de l'art. 107bis RAI, entré en vigueur le 1er juin 2002 - n'y change rien; la portée des dispositions légales sur l'octroi des subventions ne s'en trouve pas limitée pour autant (consid. 5.2.2).
On ne peut pas parler de formalisme excessif lorsque l'OFAS refuse d'accorder les subventions en cause au motif que le requérant a débuté la réalisation du projet sans autorisation ou garantie de paiement préalables (consid. 5.4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,307
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130 V 177
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130 V 177
Sachverhalt ab Seite 179
A. Der Produktions- und Dienstleistungsverein B. bietet in X. Werkstatt- und Ausbildungsplätze für Personen mit psychischer Behinderung an. Im Rahmen eines über die F. AG eröffneten Konkursverfahrens konnte er am 1. November 2001 eine bisher bei dieser in Konkurs geratenen Firma bloss gemietete Liegenschaft (nachstehend: Liegenschaft I.) im Gewerbezentrum, in welchem sich auch seine übrigen Arbeits- und Produktionsräume befinden, zum Preis von Fr. 1,85 Mio. (bei einem Schätzungswert von Fr. 2,4 Mio.) käuflich erwerben. Zuvor hatte der Verein am 6. September 2001 beim Fürsorgeamt des Kantons Y. ein Gesuch um einen Beitrag der Invalidenversicherung an die Kosten des Erwerbs dieser Liegenschaft eingereicht. Nach Einholung einer die Beitragsgewährung grundsätzlich befürwortenden Stellungnahme des Hochbauamtes des Kantons Y. vom 24. September 2001 überwies das Fürsorgeamt das Leistungsgesuch am 5. Oktober 2001 an das zuständige Bundesamt für Sozialversicherung (BSV). Dieses teilte dem Verein mit Schreiben vom 18. Februar 2002 mit, eine finanzielle Beteiligung der Invalidenversicherung sei nicht möglich, da der Liegenschaftserwerb ohne seine vorgängige schriftliche Zusicherung erfolgte. Daran hielt das Bundesamt nach Prüfung der vom Verein erhobenen Einwände mit als Verfügung bezeichnetem Schreiben vom 26. April 2002 und - nach Einsicht in eine weitere Stellungnahme vom 30. April 2002 - mit Verfügung vom 9. September 2002 fest.
B. Die gegen die ablehnende Verfügung vom 9. September 2002 beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erhobene Beschwerde mit dem Begehren um Zusprechung eines Baubeitrages an den Erwerb der Liegenschaft I. in X. in Höhe von Fr. 608'445.- zuzüglich 5% Verzugszins seit 1. November 2001 wies die Eidgenössische Rekurskommission für kollektive Leistungen der Alters- und Invalidenversicherung, an welche das EDI die Sache am 16. Januar 2003 zuständigkeitshalber überwiesen hatte, mit Entscheid vom 4. Juni 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Verein B. seine im Verfahren vor dem EDI resp. der Eidgenössischen Rekurskommission gestellten Anträge erneuern.
Das BSV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.2
3.3 Gemäss Art. 26 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz [SuG]; SR 616.1) darf ein Gesuchsteller mit dem Bau erst beginnen oder grössere Anschaffungen nur tätigen, wenn ihm die Finanzhilfe oder Abgeltung endgültig oder dem Grundsatz nach zugesichert worden ist oder wenn ihm die zuständige Behörde dafür die Bewilligung erteilt hat (Abs. 1). Eine solche Bewilligung kann die zuständige Behörde erteilen, wenn es mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden wäre, das Ergebnis der Prüfung der Gesuchsunterlagen abzuwarten; die Bewilligung gibt keinen Anspruch auf die Finanzhilfe oder Abgeltung (Abs. 2). Beginnt der Gesuchsteller ohne Bewilligung mit dem Bau oder tätigt er Anschaffungen, so werden ihm keine Leistungen gewährt; bei Abgeltungen kann ihm die zuständige Behörde jedoch eine Leistung gewähren, wenn es die Umstände rechtfertigen (Abs. 3).
4.
4.1 Der Beschwerde führende Verein reichte sein Gesuch um einen Beitrag der Invalidenversicherung an die Kosten des Erwerbs der Liegenschaft I. in X. am 6. September 2001 beim Fürsorgeamt des Kantons Y. ein. Das kantonale Hochbauamt gab am 24. September 2001 eine befürwortende Stellungnahme zuhanden des BSV ab. Am 5. Oktober 2001 leitete das kantonale Fürsorgeamt das Leistungsbegehren an das BSV weiter. Am 1. November 2001 erwarb der Verein die Liegenschaft I. Dabei steht fest und ist unbestritten geblieben, dass der Kauf ohne vorgängige Information des BSV getätigt wurde. Für den am 1. November 2001 erfolgten Erwerb konnte daher kein Einverständnis des Bundesamtes vorliegen.
4.2 Die Eidgenössische Rekurskommission hat im Wesentlichen erwogen, beim anbegehrten Baubeitrag handle es sich um eine Finanzhilfe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Subventionsgesetzes. Dieses gelange vorliegend zur Anwendung. Angesichts der unbestrittenen Tatsache, dass das BSV weder eine Finanzhilfe dem Grundsatz nach zugesichert noch eine vorgängige Bewilligung für den Erwerb der Liegenschaft I. erteilt hatte, gelangte die Vorinstanz im Hinblick auf Art. 26 Abs. 3 SuG (Erw. 3.3 hievor) zum Schluss, eine Finanzhilfe dürfe nicht zugesprochen werden.
5.
5.1 Der Beschwerde führende Verein macht zunächst geltend, nicht die Bestimmungen des Subventionsgesetzes, sondern Art. 103 IVV hätte zur Anwendung gelangen müssen. Diese Norm habe eigenständige Bedeutung.
Bereits in BGE 122 V 198 Erw. 4a hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Vorschriften des Subventionsgesetzes auch für die Gewährung von Baubeiträgen im Rahmen der Gesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung Geltung haben. In dem in SVR 1997 IV Nr. 107 S. 331 publizierten Urteil vom 10. Januar 1997 befand es in Erw. 2b, die Gesetzgebung über Finanzhilfen und Abgeltungen finde auch im Bereich der Invalidenversicherung und hier insbesondere bei der Gewährung von Beiträgen an Wohnheime Anwendung. Diese Rechtsprechung wurde seither beibehalten (vgl. Urteil vom 27. Februar 2001 [I 631/00]). Soweit die Vorschriften von Art. 103 IVV denjenigen des Subventionsgesetzes widersprechen, werden sie von Letzterem derogiert.
5.2 Weiter vertritt der Beschwerde führende Verein die Auffassung, bei den beantragten Beiträgen handle es sich, entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise, um Abgeltungen und nicht um Finanzhilfen. Abgeltungen aber könne die zuständige Behörde gemäss Art. 26 Abs. 3 SuG selbst dann gewähren, wenn eine Anschaffung ohne vorgängige Bewilligung erfolgte.
5.2.1 Das SuG unterscheidet begrifflich zwischen Finanzhilfen und Abgeltungen. Finanzhilfen sind als geldwerte Vorteile zu verstehen, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SuG). Geldwerte Vorteile sind insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen, Vorzugsbedingungen bei Darlehen, Bürgschaften sowie unentgeltliche oder verbilligte Dienst- und Sachleistungen (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 SuG). Abgeltungen sind demgegenüber Leistungen an Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung zur Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich aus der Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener Aufgaben oder vom Bund übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben ergeben (Art. 3 Abs. 2 SuG).
Zu den charakteristischen Merkmalen der Finanzhilfe gehört die Verhaltensbindung. Die Gewährung der Finanzhilfe ist an die Erfüllung einer genau bestimmten Aufgabe geknüpft. Finanzielle Leistungen des Staates ohne Zweckbindung sind somit keine Finanzhilfen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986; BBl 1987 I 382). Die Empfänger von Finanzhilfen sind aus rechtlicher Sicht indessen frei, darüber zu entscheiden, ob sie eine durch Finanzhilfen geförderte Tätigkeit ausüben wollen oder nicht. Es darf keine rechtliche Verpflichtung zu einer bestimmten Tätigkeit vorliegen. Die Finanzhilfe fördert somit Aufgaben, die nicht vom Bund delegiert sind und auch ohne vom Bund übertragenes Recht ausgeübt werden können und dürfen (BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss. Bern 1992, S. 38 ff.). Bei den der Milderung oder dem Ausgleich finanzieller Lasten dienenden Abgeltung handelt es sich demgegenüber um eine vom Gesetz vorgesehene Entschädigung für die Ausübung einer rechtlichen Verpflichtung, welche nicht zwingend gewährt werden muss. Die Aufgabenerfüllung oder -übertragung muss im Gesetz vorgesehen oder durch dieses abgedeckt sein. Die Aufgabenübertragung an eine bestimmte Institution oder Person selbst kann durch Rechtsetzung, Schaffung einer Institution des öffentlichen Rechts im Gesetz, durch Vertrag oder durch Konzession erfolgen. Grundsätzlich ist es dem Gesetzgeber anheimgestellt, ob er eine Abgeltung leisten will oder nicht (SCHAERER, a.a.O., S. 41 f.).
5.2.2 Der Beschwerde führende Verein übt eine selbst gewählte Tätigkeit aus freien Stücken aus. Bei den geforderten Baubeiträgen handelt es sich daher entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht um Abgeltungen, sondern, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, um Finanzhilfen. Solche können nach dem klaren Wortlaut von Art. 26 Abs. 3 Satz 1 SuG nicht gewährt werden, wenn eine Anschaffung ohne vorgängige Bewilligung getätigt wurde.
Daran ändert der zwischen dem Beschwerde führenden Verein und dem BSV im Dezember 1999 geschlossene Leistungsvertrag nichts. Zum einen betrifft dieser Vertrag nur Betriebsbeiträge und bezieht sich nicht auf einen Baubeitrag, wie er nunmehr zur Diskussion steht. Zum andern handelt es sich um eine blosse Vereinbarung in Form eines öffentlichrechtlichen Vertrages, welcher Grundlage für die Betriebsbeiträge an die vom Verein getragene Institution bildet. Am freiwilligen Charakter der ausgeübten Tätigkeit ändert dieser Vertrag nichts. Insbesondere werden dem Verein damit keine öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes übertragen. Die für die Beitragsgewährung massgebenden gesetzlichen Grundlagen sind trotz des Leistungsvertrages vom 3. Dezember 1999 die gleichen geblieben. Der Leistungsauftrag führt nicht dazu, dass die Aufgabe nicht mehr ohne vom Bund übertragenes Recht ausgeübt werden kann und darf.
5.3 Weiter wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde argumentiert, der gewünschte Beitrag hätte nach Ziffer 3.4 des Kreisschreibens des BSV über die Ausrichtung von Bau- und Einrichtungsbeiträgen (gültig ab 1. Januar 1999) zugesprochen werden können. Es ist indessen nicht ersichtlich, gestützt auf welche Bestimmung dieses Kreisschreibens ein Beitrag hätte ausgerichtet werden können, stehen doch weder ein kleineres Bauvorhaben noch eine Notfallsituation (wie etwa ein Leitungsbruch, ein Heizungsdefekt, Unwetterschäden oder Ähnliches [vgl. Rz 3.4 des erwähnten Kreisschreibens]) zur Diskussion. Da auch feststeht, dass der Verein das BSV nicht um die vorzeitige Erteilung einer Bewilligung im Sinne einer (provisorischen) Beitragszusicherung ersucht hat, handelte er gemäss Wortlaut des Kreisschreibens auf eigenes Risiko.
5.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Verweigerung des beantragten Baubeitrages beruhe auf überspitztem Formalismus.
5.4.1 Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Bürgern und Bürgerinnen den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 120 V 417 Erw. 4b). Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 128 II 142 Erw. 2a, BGE 127 I 34 Erw. 2a/bb; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 170 Erw. 3a, BGE 118 V 315 Erw. 4 mit Hinweis).
5.4.2 Bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Subventionsgesetz ist darauf hingewiesen worden, dass Vorhaben, die nicht ohne grössere Nachteile rückgängig gemacht werden können, wie etwa die Erstellung von Bauten oder grössere Anschaffungen, erst nach der Zusicherung der Finanzhilfe einsetzen dürfen. Dies liege sowohl im Interesse des Gesuchstellers als auch des Staates; der Gesuchsteller erhalte vor Beginn der Aufgabenerfüllung die Gewissheit, dass sein Projekt beitragsberechtigt ist, während der Staat damit andererseits sicherstelle, dass der Finanzhilfe- oder Abgeltungszweck erfüllt wird. Zudem erleichtere die vorgängige Zusicherung der Behörde die Budgetierung und Finanzplanung (BBl 1987 I 412).
5.4.3 Bei diesen Vorgaben handelt es sich um durchaus schutzwürdige Interessen des Staates an einer formstrengen Abwicklung des Subventionsverfahrens. Dieses hat eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Die Vorschriften sind nicht zum blossen Selbstzweck aufgestellt worden. Werden sie nicht eingehalten, stellt der Gesuchsteller das BSV durch den vorzeitigen Erwerb einer Liegenschaft vor vollendete Tatsachen. Die Prüfung des Gesuches ist dann nur noch eingeschränkt möglich und Varianten zum bereits umgesetzten Projekt können nur noch bedingt geprüft werden. Ein solches Vorgehen erschwert eine solide Finanzplanung. Es besteht daher ein ausreichendes öffentliches Interesse an einer formstrengen Umsetzung der Beitragsgewährung. Hinzu kommt, dass die entsprechenden Vorschriften ohne grossen Aufwand eingehalten werden können. Insbesondere ist es einem Gesuchsteller ohne weiteres zuzumuten, in Fällen, die seiner Meinung nach keinen Aufschub erdulden, ein zusätzliches Gesuch um vorzeitigen Erwerb zu stellen. Gerade von dieser Möglichkeit hat der Beschwerde führende Verein keinen Gebrauch gemacht. Er hat daher die vom Gesetz vorgesehenen Konsequenzen zu tragen. Von überspitztem Formalismus kann nicht gesprochen werden.
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de
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Art. 73 cpv. 1 e 2 lett. b e c LAI; art. 99 segg., art. 107bis OAI; art. 3 cpv. 1 e 2, art. 26 cpv. 3 LSu: Nessun aiuto finanziario per la realizzazione di progetti senza l'autorizzazione dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali; formalismo eccessivo. I sussidi di costruzione giusta l'art. 73 cpv. 1 LAI non configurano delle indennità ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 LSu, bensì degli aiuti finanziari ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LSu, la cui prestazione non è possibile in virtù dell'art. 26 cpv. 3 LSu se la realizzazione del progetto di costruzione (in casu: l'acquisto di un immobile) è stata avviata senza autorizzazione o garanzia di pagamento preventive da parte dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) (consid. 5.2).
Il fatto che l'istante abbia concluso con l'UFAS un contratto di prestazioni (concernente esclusivamente le spese di esercizio) - come ormai espressamente previsto dal capoverso 1 dell'art. 107bis OAI, entrato in vigore il 1° giugno 2002 - non cambia nulla; la rilevanza delle disposizioni legali sull'assegnazione dei sussidi non ne risulta scalfita (consid. 5.2.2).
Non si può parlare di formalismo eccessivo se l'UFAS rifiuta di accordare i sussidi di costruzione per il fatto che l'istante ha avviato la realizzazione del progetto senza autorizzazione o garanzia di pagamento preventive (consid. 5.4).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,308
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130 V 18
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130 V 18
Sachverhalt ab Seite 19
A. Dans le cadre d'un plan de réduction d'effectifs, un accord a été conclu le 3 mai 1999 entre Swisscom SA et les syndicats et associations du personnel intéressés (Syndicat Communication; Syndicat chrétien du service public et des services suisses [transfair] et Cader Association of Swisscom [CASC]). Cet accord portait sur un train de mesures intitulé "Perspectives pour un processus de restructuration socialement acceptable". Parmi ces mesures figuraient notamment:
a) une mise à la retraite pour raisons administratives en faveur des collaborateurs nés en 1945 ou avant, ayant accompli au moins 19 années de service aux PTT, puis à Swisscom SA (allocation d'une même rente qu'en cas de départ à 65 ans plus une rente transitoire AVS);
b) une mise à la retraite étendue pour raisons administratives en faveur des collaborateurs nés en 1945 et avant, dont le contrat de travail a été établi avant le 1er janvier 1989 et qui ont accompli moins de 19 années de service aux PTT, puis à Swisscom SA (prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans plus diverses prestations transitoires);
c) une retraite anticipée partielle en faveur des collaborateurs nés entre 1946 et 1950, dont le contrat de travail aux PTT, puis à Swisscom SA, a été établi avant le 1er janvier 1989; dans ce cas, la personne concernée devait s'engager à prendre une retraite anticipée à l'âge de 60 ans révolus selon les dispositions de l'institution de prévoyance. La mise à la retraite partielle, à 50 pour cent depuis l'âge de 55 ans jusqu'à 60 ans révolus, entraîne une réduction de 50 pour cent du degré d'occupation et de la rémunération.
Les collaborateurs en surnombre dont le départ ne pouvait pas être assuré par les mises à la retraite pour raisons administratives et qui ne trouvaient pas d'emploi à l'intérieur de Swisscom SA devaient être transférés à une Antenne Emploi (AE), qui devait par la suite être transformée en Centre de mobilité (CM). La prise en charge par l'AE ou le CM visait à accroître les chances professionnelles des personnes concernées et à les aider avec compétence à trouver une nouvelle orientation sur le marché de l'emploi. Il s'agissait de soutenir les collaborateurs pris en charge par la combinaison individualisée de mesures de formation, de conseils, d'occupation et de placement. Les collaborateurs concernés devaient rechercher activement un nouvel emploi.
Enfin, un Centre d'occupation indépendant de Swisscom SA devait être créé pour la prise en charge de collaborateurs nés entre 1946 et 1950, ayant accompli au moins cinq années de service auxquels même le soutien de l'AE ou du CM n'ouvrirait pas de nouvelles perspectives professionnelles. Ce centre assurait à ces collaborateurs une occupation à temps partiel d'au moins 50 pour cent jusqu'à leur mise à la retraite anticipée professionnelle. Il aiderait les collaborateurs à réintégrer le marché du travail par des emplois temporaires, des mesures de conseil, de placement et de formation. Les personnes intéressées devaient s'engager par écrit à prendre une retraite anticipée à 60 ans révolus. La rémunération était fondée sur un degré d'occupation d'au moins 50 pour cent. Elle était déterminée sur la base du salaire fixé au moment du transfert au CM. Diverses prestations complémentaires étaient garanties proportionnellement à la réduction du taux d'occupation, en particulier des prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans (sans rente transitoire AVS).
Le transfert à une AE ou à un CM devait avoir lieu selon un accord entre Swisscom SA et la personne intéressée. Si la personne ne signait pas l'accord, aucune prise en charge n'était assurée par l'AE ou le CM et le contrat de travail était résilié au 31 décembre 2000, avec libération de fournir une prestation jusqu'à cette date.
L'accord ne s'appliquait qu'aux mesures structurelles de réduction des effectifs. Il était applicable pendant la durée de validité aux collaboratrices et collaborateurs concernés de tous les secteurs d'organisation de Swisscom SA. Il n'était pas applicable aux apprenties et apprentis, aux auxiliaires, ainsi qu'aux membres de la direction du Groupe et aux cadres de l'échelon supérieur.
B. N., né en 1948, est entré au service de l'entreprise des PTT (devenu entre temps Telecom PTT, puis Swisscom SA) le 1er mai 1970. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale de pensions (CFP) puis, à partir du 1er janvier 1999, à la Caisse de pensions de Swisscom SA, dénommée ComPlan. Il a procédé au rachat de deux années d'assurance. Selon un certificat de prévoyance établi le 12 avril 2000 par ComPlan, il avait droit à une rente de vieillesse annuelle de 44'950 fr. 80 au 31 juillet 2008, sur la base de 60 pour cent de son gain assuré et d'une durée d'assurance de 40 années remontant au 1er août 1968.
Par lettre du 28 avril 2000, Swisscom SA a informé N. que son poste serait touché par les mesures de restructuration de l'entreprise. Aussi bien lui proposait-elle son transfert à une AE, suivi, le cas échéant, d'une intégration au Centre d'occupation qui serait nouvellement créé. L'employé avait également la possibilité d'opter pour une mise en disponibilité avec maintien du salaire jusqu'au 31 décembre 2000, auquel cas ses rapports de service seraient dissous à la même date. Il était précisé que, dans cette dernière éventualité, le salarié ne pourrait pas prétendre une rente. Son avoir auprès de la caisse de pensions serait versé sur un compte bloqué ou transféré à la caisse de pensions d'un nouvel employeur.
Le 14 juin 2000, les parties ont signé un accord prévoyant le transfert du salarié à l'AE. Cet accord stipulait la poursuite des rapports de travail existants selon diverses modalités. Le contrat prenait fin au plus tard deux ans après le transfert à l'AE (trois ans pour les personnes qui auraient plus de 50 ans le 31 décembre 2000). Le travailleur restait affilié à ComPlan sur la base du dernier salaire perçu avant son transfert à l'AE et conformément au règlement de la caisse de pensions. Sur cette base, et conformément au plan social, l'intéressé, alors âgé de 51 ans, a été mis au bénéfice d'un contrat de travail d'une durée limitée à trois ans au maximum. Le collaborateur était tenu de fournir ses prestations dans le cadre des mesures appliquées par l'AE en relation avec le marché du travail (mesures de formation et de perfectionnement axées sur le développement de la personnalité et des connaissances professionnelles ainsi que des mesures d'occupation temporaire interne ou externe, de placement ou de conseil). Le degré d'occupation demeurait inchangé; le travailleur avait droit, jusqu'à la fin des rapports de travail, à un salaire correspondant au dernier salaire perçu avant son transfert à l'AE (salaire de base, indemnité de résidence comprise ou salaire de base individuel).
C. Le 15 décembre 2000 cependant, N. a demandé à Swisscom SA d'être mis au bénéfice d'une retraite administrative. Il invoquait l'art. 20 du règlement de ComPlan qui, sous le titre "Prestation de sortie en cas de dissolution structurelle des rapports de travail" prévoit ce qui suit:
En cas de dissolution structurelle des rapports de travail ou de résiliation des rapports de travail selon les statuts des fonctionnaires ne découlant pas d'une faute de l'affilié, les prestations suivantes seront versées, les frais supplémentaires devant être pris en charge par l'employeur:
- prestations selon les dispositions du plan social négocié entre un employeur affilié et les associations du personnel reconnues; ou s'il n'y en a pas:
- prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions (statuts de la CFP) concernant la résiliation administrative des rapports de travail. Au lieu des années de cotisation, on tiendra compte des années de service.
Le requérant faisait valoir que, si au moment de la suppression de son poste, il avait opté pour sa mise en disponibilité, il aurait pu se prévaloir de l'art. 20 précité, deuxième tiret, en corrélation avec les statuts de la CFP, puisqu'il était âgé de 52 ans le 31 décembre 2000, qu'il avait 30 années de service à la même date et qu'enfin aucune faute ne pouvait lui être reprochée; sous ces conditions, il avait droit à une rente conformément aux statuts de la CFP. S'il avait souscrit au plan social qui lui avait été proposé, c'était sur la base de faux renseignements, de sorte que son accord donné à ce plan était vicié et, par conséquent, susceptible d'être invalidé.
Par lettre du 19 février 2001, Swisscom SA a répondu que la disposition réglementaire invoquée n'était applicable que si la continuation des rapports de travail n'était plus possible, c'est-à-dire dans des cas où aucune offre acceptable d'emploi ne pouvait être proposée au travailleur. Or, selon les négociations entre Swisscom SA et les partenaires sociaux, le transfert à l'AE devait être considéré comme une nouvelle perspective d'emploi acceptable. L'employeur précisait encore que l'art. 20 du règlement établissait une distinction selon qu'il existait ou non un plan social: c'est seulement en l'absence de plan social que l'affilié avait droit à des prestations au moins comparables à celles prévues dans les statuts de la CFP.
Entre temps, le 15 janvier 2001, N. a signé avec Swisscom SA un "Avenant à l'accord Antenne Emploi concernant la collaboration au sein de Work_Link AG, applicable aux personnes faisant partie de l'AE qui choisissent d'être transférées à Work_Link AG". La date du transfert était fixée au 1er février 2001. Le salaire et les prestations en espèces demeuraient inchangés jusqu'au 31 juillet 2003. Dès le 1er août 2003, le salaire dépendrait du taux d'occupation, mais il correspondrait au moins à 50 pour cent du salaire nominal (salaire fixé au moment du transfert à l'AE). Les prestations suivantes étaient assurées proportionnellement à la réduction du taux d'occupation prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans (sans rente transitoire); financement par Swisscom SA des cotisations à ComPlan de l'employeur et de l'employé (en fonction du taux d'occupation). Parmi les obligations de l'employé, figurait le devoir de tout mettre en oeuvre pour réintégrer le marché du travail, en s'engageant à travailler dans le cadre de mesures adoptées par l'employeur. Celles-ci consistaient essentiellement en un service de placement et en des engagements temporaires. N. a assorti sa signature de la réserve suivante: "Cet accord laisse entier les droits découlant de ma demande de retraite administrative en cours".
Un contrat individuel de travail a été conclu entre N. et Work_Link AG. La durée du contrat s'étendait du 1er août 2003 au 31 juillet 2008, sur la base d'un taux d'occupation de 100 pour cent. Le salaire fixé au moment du transfert à l'AE était déterminant.
D. Par demande du 5 avril 2001, N. a assigné la Caisse de pensions ComPlan et Swisscom SA, prises conjointement et solidairement, en paiement d'une rente ordinaire, assortie d'une rente complémentaire et d'une rente pour enfant selon le taux applicable au 1er janvier 2000.
Statuant le 18 décembre 2001, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève a décliné sa compétence ratione materiae et a déclaré irrecevable la demande pour ce motif.
N. a formé un recours de droit administratif dans lequel il a conclu à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue sur sa prétention.
Par arrêt du 28 juin 2002, le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours. Il a annulé le jugement attaqué et il a renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouveau jugement au sens des motifs (ATF 128 V 254). Il a retenu que le litige relevait de la prévoyance professionnelle et, par conséquent, ressortissait à la compétence du juge selon l'art. 73 LPP, en l'occurrence le Tribunal administratif.
E. Statuant le 25 mars 2003, le Tribunal administratif (aujourd'hui, en matière d'assurances sociales Tribunal cantonal des assurances sociales) a rejeté la demande.
F. N. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et à la condamnation de la Caisse de pensions ComPlan et de Swisscom SA, prises conjointement et solidairement, au versement d'une retraite administrative, soit une rente ordinaire, une rente complémentaire et une rente pour enfant, selon le taux applicable avec effet au 1er janvier 2000.
La Caisse de pensions ComPlan et Swisscom SA concluent toutes deux, sous suite de dépens, au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer, considérant que le litige relève uniquement de la prévoyance professionnelle surobligatoire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est incontesté que la prétention du recourant se fonde sur l'art. 20, deuxième tiret, des statuts de la caisse intimée qui prévoit, en l'absence d'un plan social négocié entre l'employeur affilié et les associations professionnelles reconnues, le versement de "prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP) concernant la résiliation administrative des rapports de travail". La référence aux dispositions de la CFP renvoie donc à l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP), qui a fait l'objet de versions successives, la dernière en date, du 24 août 1994, ayant été approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RS 172.222.1). Plus précisément, il s'agit en l'occurrence de la section 4 des statuts de la CFP qui, sous le titre "Prestations en cas de résiliation administrative des rapports de service", contient un article unique - soit l'art. 43 des statuts - dont la teneur est la suivante:
"1 Les prestations des art. 39 et 40 sont versées lorsque:
a. Les rapports de service sont résiliés sans faute de l'affilié, conformément aux art. 54, 55, 57 ou 62d du statut des fonctionnaires ou aux art. 8 2e alinéa, et 77 du règlement des employés, du 10 décembre 1959;
b. l'affilié a fait partie pendant au moins 19 ans sans interruption de la caisse de pensions; et
c. l'affilié a plus de cinquante ans.
2 L'autorité qui nomme statue sur le comportement fautif des agents. Sa décision lie la CFP.
3 La Confédération et les établissements en régie dotés d'une comptabilité propre remboursent à la Caisse de pensions la réserve mathématique manquante dans les cas cités au premier alinéa."
Les prestations auxquelles il est fait référence à l'art. 43 al. 1 des Statuts de la CFP consistent en une rente dont le montant correspond à la rente d'invalidité (art. 39), assortie d'un supplément fixe (art. 40) et d'une rente d'enfant (art. 41).
Bien que cela n'ait pas d'incidence sur le litige, il est à relever que les Statuts de la CFP ont été formellement abrogés par l'art. 30 de la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions (loi sur la CFP) du 23 juin 2000 (RS 172.222.0). Cette loi est entrée en vigueur le 1er mars 2001. Elle prévoit notamment la création d'une caisse fédérale de pensions dotée de la personnalité juridique (art. 28) - soit la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (ordonnance relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions [OCFP 1; RS 172.222.034.1]). Les employeurs et assurés concernés ont été transférés à la caisse PUBLICA avec effet au 1er juin 2003 (cf. art. 29 al. 1 de la loi sur la CFP).
2. Il s'agit tout d'abord de définir la situation juridique du recourant sous l'angle de ses rapports de travail, puis sous l'angle de son affiliation à une institution de prévoyance et, enfin, par rapport au plan social mis en oeuvre par Swisscom SA.
2.1 Depuis le 1er janvier 1998, Swisscom SA est régie en particulier par la loi fédérale sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunication (ci-après LET; RS 784.11). Le personnel de l'entreprise est engagé sous le régime du droit privé (art. 16 al. 1 LET, disposition qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2001). Jusqu'à la fin de la période administrative 1997 à 2000, le personnel de l'entreprise est resté soumis à la législation du personnel de la Confédération (art. 25 al. 2 LET). Dès le 1er janvier 2001 les rapports de service sont réglés sur la base du droit régissant les contrats de travail (art. 25 al. 3 LET).
Le 4 novembre 1998, le Conseil fédéral a adopté le règlement des fonctionnaires Swisscom (RFS; RS 172.221.102.2), qui est entré en vigueur le 1er décembre 1998 et s'est appliqué jusqu'au 31 décembre 2000 (art. 98 RFS). Ce règlement contient des dispositions analogues à celles qui étaient applicables à la même époque aux fonctionnaires de l'administration générale de la Confédération.
2.2 A propos de la prévoyance professionnelle des employés de Swisscom SA, l'art. 17 LET prévoit que le personnel de l'entreprise est affilié à la Caisse fédérale de pensions. L'entreprise peut, avec l'autorisation du Conseil fédéral, gérer ses propres caisses de pensions ou s'affilier à d'autres institutions de prévoyance. Sur la base de ces dispositions, Swisscom SA a créé sa propre caisse de pensions, dénommée ComPlan, dont le règlement est entré en vigueur le 1er janvier 1999. A partir de cette date, les fonctionnaires de l'entreprise auparavant affiliés à la Caisse fédérale de pensions ont été affiliés à ComPlan.
2.3 Comme telle, la notion de plan social n'est pas définie juridiquement (voir JÜRG BRECHBÜHL, Plans sociaux et prévoyance vieillesse, in: Sécurité sociale 2002 p. 222). En pratique, un plan social est le fruit d'une consultation entre partenaires sociaux qui est généralement consigné dans un document écrit et qui a pour but d'accompagner par des mesures sociales des licenciements économiques (voir GABRIEL AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Le droit du travail en pratique, vol. 9, Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 103). Selon la jurisprudence, un tel plan social constitue une forme particulière de convention collective du travail (arrêts du Tribunal fédéral du 2 juillet 2002 [4C.115/2002] et du 5 janvier 1999 [4C.264/1998]). Les travailleurs peuvent donc invoquer directement les droits qui en résultent pour eux.
Dès lors que le recourant était touché par les mesures de restructuration prises par son employeur et qu'il entrait dans le champ d'application personnel de l'accord conclu le 3 mai 1999, il pouvait se prévaloir du plan social découlant de cet accord.
3.
3.1 Le recourant se plaint d'une violation des art. 357 al. 2 CO et 358 CO. Selon lui, un plan social ne saurait priver un salarié de la retraite administrative à laquelle il a droit. Les statuts de la Caisse fédérale de pensions, comme les dispositions de l'ancien Statut des fonctionnaires, normes de droit public, sont des règles impératives par définition. Soumis jusqu'au 31 décembre 2000 à ces dispositions, le recourant s'estime fondé à se prévaloir de ces textes qui lui confèrent, selon lui, le droit à une retraite administrative. Le fait qu'il n'était plus affilié depuis le 1er janvier 1999 à la Caisse fédérale de pensions n'y saurait rien changer. La Caisse de pensions ComPlan garantissait justement, en cas de dissolution structurelle des rapports de travail ou d'une résiliation des rapports de travail ne découlant pas d'une faute de l'affilié, des prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions concernant la résiliation administrative des rapports de travail (art. 20 du règlement ComPlan). Cette double référence au Statut des fonctionnaires et aux Statuts de la Caisse fédérale de pensions garantissait aux affiliés le maintien de leurs droits issus de la réglementation de droit public pendant la période de transition de deux ans. Cette période, ouverte le 1er janvier 1999 par le passage du personnel de la Caisse fédérale de pensions à la Caisse de pensions ComPlan s'est terminée le 31 décembre 2000, date à laquelle le Statut des fonctionnaires a cessé de déployer ses effets pour le personnel de Swisscom SA.
3.2 Selon l'art. 357 al. 2 CO, en tant qu'ils dérogent à des clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la convention sont nuls et remplacés par ces clauses; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables. Aux termes de l'art. 358 CO, le droit impératif de la Confédération et des cantons l'emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s'y oppose expressément.
Ces dispositions ne sont toutefois d'aucun secours au recourant. La prétention ici en cause, bien qu'elle ait pour origine la résiliation des rapports de service antérieurs, trouve son fondement dans le droit de la prévoyance professionnelle, comme l'a d'ailleurs constaté le Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt de renvoi du 28 juin 2002 (voir également ATF 124 V 327, ATF 119 V 135, ATF 118 V 255 sv., ATF 118 Ib 175 consid. 6c; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, ch. 76; ELMAR MARIO JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, thèse Fribourg 1975, p. 246 sv.). Le recourant ne peut déduire une prétention directe à une rente ni de l'ancienne loi fédérale sur le statut des fonctionnaires (StF) ni du règlement des fonctionnaires de Swisscom (applicable du 1er décembre 1998 au 31 décembre 2000). On relèvera d'ailleurs à ce propos que l'art. 85 de ce règlement prévoit, sous la rubrique "Résiliation des rapports de services pour cause de suppression de fonction", que Swisscom définit les conditions-cadres de la résiliation et fixe les indemnités.
C'est donc uniquement au regard des dispositions en matière de prévoyance professionnelle qui étaient applicables au recourant à la fin de la période administrative (2000) qu'il convient de trancher le litige. Or, les dispositions de la Caisse fédérale de pensions n'étaient précisément plus applicables au recourant dès le 1er janvier 1999. Celui-ci était affilié, à partir de cette date, à la Caisse de pensions ComPlan. Pour déterminer les prestations découlant de la prévoyance en cas de résiliation administrative des rapports de service, il faut donc se fonder, en l'occurrence, sur l'art. 20 du règlement de la Caisse de pensions ComPlan. Il en résulte clairement que le versement de prestations comparables aux prestations prévues par les dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions, notamment une rente, n'entre en ligne de compte qu'en l'absence d'un plan social négocié entre l'employeur affilié et les associations du personnel reconnues.
En l'occurrence, les dispositions contenues dans l'accord conclu le 3 mai 1999 répondaient à l'évidence à la notion de plan social négocié entre partenaires intéressés au sens de l'art. 20 précité. Les mesures prises présentaient, en effet, toutes les caractéristiques généralement reconnues à un plan de cette nature, à savoir des mises à la retraite anticipées, des possibilités de réinsertion dans l'entreprise, des délais de congé spéciaux, des mesures de soutien à la recherche d'un emploi etc. (FRANK VISCHER, Kündigung und kollektives Arbeitsrecht, in: GEISER/MÜNCH, Stellenwechsel und Entlassung, Bâle 1997, ch. 4.35 p. 134; STEPHAN KLINGENBERG, Die Betriebsschliessung, thèse Bâle 1986, p. 195 sv.).
3.3 Par ailleurs, les dispositions qui lui étaient antérieurement applicables de la Caisse fédérale de pensions ne créaient pas de droits acquis en faveur du recourant (cf. HÄNNI, op. cit., ch. 150). En effet, les droits acquis ne naissent en faveur des personnes concernées que si la loi a fixé une fois pour toutes les relations en cause pour les soustraire aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un engagement individuel (ATF 118 Ia 255 sv. consid. 5b, ATF 117 V 234 sv. consid. 5b, ATF 107 Ia 194 consid. 3a et la jurisprudence citée; cf. aussi HÄNNI, op. cit., ch. 150). Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce.
Certes, les art. 8 al. 1 et 9 Cst., à l'instar de l'art. 4 aCst., empêchent que les prétentions en cause ne soient arbitrairement supprimées ou réduites, notamment quant à leur montant, et que des atteintes aux droits concernés interviennent unilatéralement et sans justification particulière au détriment de quelques intéressés ou de certaines catégories d'entre eux (ATF 117 V 235 sv. consid. 5c; SJ 2001 I p. 417 consid. 2; GIORDANO BEATI, I diritti acquisiti, in: Juridiction constitutionnelle et Juridiction administrative, Zurich 1992, p. 40 sv.). Selon les circonstances, le législateur est tenu d'adopter des dispositions transitoires, soit pour éviter des conséquences ainsi prohibées, soit pour permettre aux intéressés de s'adapter à la nouvelle situation légale (ATF 122 V 409 consid. 3b/bb; SJ 2001 I p. 417 consid. 2 et les références citées).
Dans le cas particulier, la réglementation de la Caisse de pensions ComPlan ne contient pas de dispositions transitoires sur le sujet ici en discussion. Cette absence de dispositions transitoires est toutefois compensée par le fait que la suppression du droit à la rente qui était précédemment reconnu aux conditions de l'art. 43 des Statuts de la Caisse fédérale de pensions est subordonnée à l'existence d'un plan social. En l'occurrence, ce plan permettait au recourant de bénéficier d'un plein traitement jusqu'au 31 juillet 2003, puis d'un salaire dépendant d'un taux d'occupation devant correspondre à 50 pour cent au moins du salaire nominal, cela jusqu'à l'âge de 60 ans (ouverture du droit à une pension de retraite anticipée). Des prestations supplémentaires étaient garanties proportionnellement à la réduction du taux d'occupation (prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans et financement par l'employeur des cotisations à l'institution de prévoyance). Ces mesures - qui mettaient de manière prioritaire l'accent sur la réinsertion professionelle, assortie d'une garantie de traitement, étaient de nature à permettre aux intéressés de s'adapter à la situation nouvelle découlant des effets combinés de l'adaptation de l'effectif du personnel de Swisscom SA, d'une part, et, d'autre part, de la nouvelle réglementation en matière de prévoyance professionnelle.
4.
4.1 Le recourant fait valoir que le choix qui lui a été proposé par la lettre du 28 avril 2000 était faussé par une information essentielle qui était erronée. Selon cette lettre, la mise en disponibilité ne débouchait que sur la fin des rapports de service, sans aucune prestation ultérieure. Le recourant soutient qu'en réalité il aurait eu droit, en choisissant cette alternative, à des prestations au moins comparables aux prestations garanties par la Caisse fédérale de pensions, soit une rente ordinaire, une rente complémentaire et une rente pour enfant. Il se trouvait donc dans une erreur essentielle au moment où il a accepté son transfert à l'AE. L'invalidation de l'accord donné le 14 juin 2000 le replacerait donc dans la situation qui était celle découlant de sa demande de mise au bénéfice d'une retraite administrative, conformément à l'art. 20 deuxième tiret du règlement ComPlan en corrélation avec l'art. 43 des statuts de la Caisse fédérale de pensions.
4.2 Le plan social étant une forme particulière de convention collective, les dispositions normatives - applicables aux relations entre employeur et travailleurs - qu'il contient s'interprètent selon les méthodes applicables aux lois, en tenant compte toutefois et au besoin de l'intention des parties contractantes (arrêt du Tribunal fédéral du 5 janvier 1999 [4C.264/1998], déjà cité; KLINGENBERG, op. cit., pp. 159 et 218).
A teneur des ch. 8.2 et 8.3 du plan social, la mise à la retraite pour raisons administratives ne peut être envisagée que pour les collaborateurs nés en 1945 ou avant. Cette réglementation exclut de manière tout à fait claire les mises à la retraite pour raisons administratives pour des collaborateurs nés après 1945. Par ailleurs, selon le ch. 9.2 du plan, si le collaborateur ne signe pas l'accord, aucune prise en charge ne sera assurée par l'AE ou le CM et le contrat de travail sera résilié au 31 décembre 2000. C'est dire que le plan n'offre pas le choix entre l'acceptation du transfert à l'Antenne Emploi ou au Centre de mobilité et une mise à la retraite pour raisons administratives. Les ch. 8.2 et 8.3 du plan social seraient d'ailleurs dépourvus de sens si ce dernier offrait aux intéressés un tel choix. Il en irait de même en ce qui concerne l'art. 20 du règlement de la Caisse de pensions ComPlan, s'il devait être interprété en ce sens qu'un refus des mesures du plan social entraîne le bénéfice d'une pension de retraite pour les affiliés qui satisfont aux conditions d'âge et de durée d'activité requises par cette disposition du règlement en corrélation avec l'ancien art. 43 des statuts de la Caisse fédérale de pensions.
5.
5.1 Le recourant soutient enfin que le plan social, en tant qu'il écarte du droit à la retraite administrative, aux mêmes conditions d'âge et d'ancienneté, les travailleurs subalternes mais non les cadres de l'échelon supérieur, viole le principe de l'égalité de traitement.
5.2 Selon la jurisprudence déduite de l'art. 8 Cst. (art. 4 al. 1 aCst.), le règlement d'une institution de prévoyance viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (cf. ATF 127 V 255 sv. consid. 3b, ATF 126 V 52 sv. consid. 3b).
En soi, le fait de prévoir l'allocation d'une pension de retraite (à des conditions d'âge et de durée d'années de service déterminées) en faveur des seuls employés qui ne bénéficient pas d'un plan social négocié entre l'employeur et les associations concernées repose sur des considérations objectives et raisonnables. Pour des personnes âgées de moins de 55 ans et qui ont devant elles une durée d'activité de 10 ans ou plus, il est normal que les prestations d'un plan social axé sur le maintien de l'emploi aient la priorité par rapport à des mises à la retraite anticipée, qui ne se justifieraient pas du strict point de vue des buts de la prévoyance professionnelle, c'est-à-dire la couverture des éventualités de l'invalidité, du décès et de la vieillesse. Même si elles sont souvent prévues dans un plan social, dont elles sont partie intégrante (cf. ROLAND A. MÜLLER, Die vorzeitige Pensionierung - Möglichkeiten und Grenzen im Lichte verschiedener Sozialversicherungszweige, in: RSAS 1997 p. 340), les mises à la retraite prématurées ne sont généralement envisagées que comme une ultima ratio. Le plan social en cause a précisément pour vocation d'éviter des licenciements ou des mises à la retraite anticipée massives, par des projets ayant des effets sur l'emploi (en plus des mises à la retraite anticipée pour les collaborateurs les plus âgés, de la prise en charge par l'Antenne Emploi, le Centre de mobilité ou encore le Centre d'occupation, le plan prévoyait des aménagements des horaires de travail, un soutien à la création d'entreprises et des changements d'emploi au sein de l'entreprise). Au regard de ce contexte, l'art. 20 du règlement ComPlan n'apparaît donc pas contraire au principe de l'égalité de traitement.
5.3 S'agissant du caractère prioritaire du plan social par rapport à des mises à la retraite anticipée, non justifiées par l'âge avancé des intéressés, on peut établir en l'espèce un parallèle avec les modifications survenues en matière de rapports de travail et de prévoyance professionnelle des employés de la Confédération.
Cette priorité est en effet clairement exprimée dans la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers [RS 172.220.1]) et dans l'ordonnance sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 (OPers [RS 172.220.111.3]). C'est ainsi que l'art. 31 al. 4 LPers prévoit que si un nombre important d'employés doit être licencié par suite de mesures économiques ou de mesures d'exploitation, l'employeur met en place un plan social (première phrase). Lorsque les rapports de travail sont régis par une convention collective de travail en vertu de l'art. 38, cette dernière réglemente le plan social (deuxième phrase). Si les parties ne parviennent pas à s'entendre, le plan social est établi par le tribunal arbitral ([art. 38 al. 3] troisième phrase). Dans son message sur la LPers du 14 décembre 1998, le Conseil fédéral relevait à cet égard que les transferts à l'intérieur de la Confédération, les recherches d'un nouvel emploi, la réorientation professionnelle et une éventuelle retraite anticipée devaient être mis en oeuvre afin d'éviter au maximum des licenciements. Pour encourager la mobilité, les personnes concernées sont cependant tenues d'accepter des offres d'emploi raisonnables, de participer à un programme de recherche d'emploi ou d'améliorer leurs qualifications professionnelles; les retraites an-ticipées avant l'âge de 60 ans doivent demeurer l'exception (FF 1999
1447). En exécution de l'art. 31 LPers notamment, l'art. 104 OPers impose aux départements, en cas de mesures de restructuration, de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour que celles-ci soient socialement supportables. Parmi ces mesures figurent l'affectation à un autre poste auprès d'un des employeurs définis à l'art. 3 LPers, la recherche d'un emploi en dehors de l'administration fédérale, le recyclage et le perfectionnement professionnel et, enfin, la mise à la retraite anticipée. Celle-ci n'entre toutefois en ligne de compte que pour des employés âgés de 55 ans au moins, pour autant qu'ils n'aient pas refusé un autre emploi pouvant raisonnablement être exigé d'eux (art. 105 al. 1 phrase introductive Opers).
Quant à la nouvelle loi sur la Caisse fédérale de pensions, elle ne contient pas de disposition analogue à l'art. 43 des statuts de l'ancienne caisse. Dans un souci de coordination, le législateur a pris en effet en considération le fait que la loi sur le personnel de la Confédération prévoit précisément des mesures et des prestations sociales en cas de licenciements pour des raisons économiques ou d'exploitation. C'est pourquoi il a estimé qu'une rente de l'institution de prévoyance pour résiliation des rapports de service sans qu'il y ait faute de l'assuré n'avait plus sa place dans le règlement d'une caisse de pensions; une base légale devait pour cela être créée dans la loi sur le personnel de la Confédération (message concernant la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions, FF 1999 4819 et 4856). C'est dire qu'ici également, le législateur a mis davantage l'accent sur les prestations de l'employeur que sur celles de l'institution de prévoyance en cas de licenciements économiques ou structurels.
5.4 En réalité, l'inégalité critiquée ne découle pas en l'occurrence du règlement de prévoyance mais du fait que le plan social ne s'applique pas aux membres de la direction du groupe et aux cadres supérieurs, ce qui est une situation assez courante lorsque le plan résulte d'un accord entre l'employeur d'un côté et les syndicats ou organes de représentation du personnel de l'autre (cf. KLINGENBERG, op. cit., p. 86). On ne saurait pour autant voir dans le règlement de la caisse de pensions une discrimination indirecte (sur cette notion, voir par exemple ATF 126 II 393 consid. 6c), au motif que ce dernier désavantagerait en fait les salariés qui n'ont pas une position dirigeante dans l'entreprise. Le plan social concerne en l'espèce une très large majorité de salariés visés par les mesures de restructuration. Il est loin d'être défavorable aux personnes qui se trouvent dans une situation semblable à celle du recourant. Sous l'angle de la prévoyance professionnelle, le principe de non-discrimination ne commande pas de traiter l'ensemble de ces cas de la même manière que la minorité de salariés exclus du champ d'application du plan social. Cela conduirait à vider en bonne partie le plan social de sa substance, ou du moins porterait atteinte à son économie, et contredirait de surcroît la vocation prioritaire des mesures visant au maintien de l'emploi ou à la réinsertion professionelle par rapport aux mises à la retraite pour raisons administratives.
5.5 Enfin, la mise à la retraite administrative d'affiliés non bénéficiaires du plan social ne porte en l'occurrence pas atteinte à l'équilibre financier de la caisse et, par conséquent, aux droits ou expectatives des autres affiliés, dans la mesure où l'employeur rembourse la réserve mathématique manquante. De ce point de vue également, le règlement de la caisse intimée n'apparaît pas contraire au principe de l'égalité de traitement entre affiliés dès lors qu'un traitement différencié ne se fait pas au détriment des salariés qui n'ont pas accès à la retraite anticipée pour raison administrative (cf. à ce propos ERIKA SCHNYDER, La retraite anticipée dans le deuxième pilier: le point de vue de l'autorité fédérale de surveillance, in: Prévoyance Professionnelle Suisse 1996 p. 95).
6. Il résulte de ce qui précède que la prétention du recourant à une rente est mal fondée.
(Frais et dépens)
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fr
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Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV; Art. 20 des Reglements der Pensionskasse ComPlan; Art. 43 der Statuten der Pensionskasse des Bundes: Leistungen bei administrativer Auflösung des Dienstverhältnisses; Gleichbehandlung. Begriff des Sozialplanes (Erw. 2.3) und Auslegung seiner normativen Bestimmungen (Erw. 4.2). Gemäss Art. 20 des Reglements der ComPlan fällt die Ausrichtung von Leistungen, namentlich von Renten, welche denjenigen gemäss den jeweils gültigen Bestimmungen der Verordnung über die Pensionskasse des Bundes mindestens analog sind, nur in Betracht, wenn kein vom angeschlossenen Arbeitgeber und den anerkannten Personalverbänden ausgearbeiteter Sozialplan vorliegt (Erw. 3.2). Die in der Vereinbarung zwischen der Swisscom AG und den Gewerkschaften sowie interessierten Personalverbänden vom 3. Mai 1999 enthaltenen Bestimmungen entsprechen dem Begriff des Sozialplanes im Sinne dieser Reglementsbestimmung (Erw. 3.2). Diese steht nicht in Widerspruch zum Gleichbehandlungsgrundsatz (Erw. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 19
A. Dans le cadre d'un plan de réduction d'effectifs, un accord a été conclu le 3 mai 1999 entre Swisscom SA et les syndicats et associations du personnel intéressés (Syndicat Communication; Syndicat chrétien du service public et des services suisses [transfair] et Cader Association of Swisscom [CASC]). Cet accord portait sur un train de mesures intitulé "Perspectives pour un processus de restructuration socialement acceptable". Parmi ces mesures figuraient notamment:
a) une mise à la retraite pour raisons administratives en faveur des collaborateurs nés en 1945 ou avant, ayant accompli au moins 19 années de service aux PTT, puis à Swisscom SA (allocation d'une même rente qu'en cas de départ à 65 ans plus une rente transitoire AVS);
b) une mise à la retraite étendue pour raisons administratives en faveur des collaborateurs nés en 1945 et avant, dont le contrat de travail a été établi avant le 1er janvier 1989 et qui ont accompli moins de 19 années de service aux PTT, puis à Swisscom SA (prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans plus diverses prestations transitoires);
c) une retraite anticipée partielle en faveur des collaborateurs nés entre 1946 et 1950, dont le contrat de travail aux PTT, puis à Swisscom SA, a été établi avant le 1er janvier 1989; dans ce cas, la personne concernée devait s'engager à prendre une retraite anticipée à l'âge de 60 ans révolus selon les dispositions de l'institution de prévoyance. La mise à la retraite partielle, à 50 pour cent depuis l'âge de 55 ans jusqu'à 60 ans révolus, entraîne une réduction de 50 pour cent du degré d'occupation et de la rémunération.
Les collaborateurs en surnombre dont le départ ne pouvait pas être assuré par les mises à la retraite pour raisons administratives et qui ne trouvaient pas d'emploi à l'intérieur de Swisscom SA devaient être transférés à une Antenne Emploi (AE), qui devait par la suite être transformée en Centre de mobilité (CM). La prise en charge par l'AE ou le CM visait à accroître les chances professionnelles des personnes concernées et à les aider avec compétence à trouver une nouvelle orientation sur le marché de l'emploi. Il s'agissait de soutenir les collaborateurs pris en charge par la combinaison individualisée de mesures de formation, de conseils, d'occupation et de placement. Les collaborateurs concernés devaient rechercher activement un nouvel emploi.
Enfin, un Centre d'occupation indépendant de Swisscom SA devait être créé pour la prise en charge de collaborateurs nés entre 1946 et 1950, ayant accompli au moins cinq années de service auxquels même le soutien de l'AE ou du CM n'ouvrirait pas de nouvelles perspectives professionnelles. Ce centre assurait à ces collaborateurs une occupation à temps partiel d'au moins 50 pour cent jusqu'à leur mise à la retraite anticipée professionnelle. Il aiderait les collaborateurs à réintégrer le marché du travail par des emplois temporaires, des mesures de conseil, de placement et de formation. Les personnes intéressées devaient s'engager par écrit à prendre une retraite anticipée à 60 ans révolus. La rémunération était fondée sur un degré d'occupation d'au moins 50 pour cent. Elle était déterminée sur la base du salaire fixé au moment du transfert au CM. Diverses prestations complémentaires étaient garanties proportionnellement à la réduction du taux d'occupation, en particulier des prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans (sans rente transitoire AVS).
Le transfert à une AE ou à un CM devait avoir lieu selon un accord entre Swisscom SA et la personne intéressée. Si la personne ne signait pas l'accord, aucune prise en charge n'était assurée par l'AE ou le CM et le contrat de travail était résilié au 31 décembre 2000, avec libération de fournir une prestation jusqu'à cette date.
L'accord ne s'appliquait qu'aux mesures structurelles de réduction des effectifs. Il était applicable pendant la durée de validité aux collaboratrices et collaborateurs concernés de tous les secteurs d'organisation de Swisscom SA. Il n'était pas applicable aux apprenties et apprentis, aux auxiliaires, ainsi qu'aux membres de la direction du Groupe et aux cadres de l'échelon supérieur.
B. N., né en 1948, est entré au service de l'entreprise des PTT (devenu entre temps Telecom PTT, puis Swisscom SA) le 1er mai 1970. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale de pensions (CFP) puis, à partir du 1er janvier 1999, à la Caisse de pensions de Swisscom SA, dénommée ComPlan. Il a procédé au rachat de deux années d'assurance. Selon un certificat de prévoyance établi le 12 avril 2000 par ComPlan, il avait droit à une rente de vieillesse annuelle de 44'950 fr. 80 au 31 juillet 2008, sur la base de 60 pour cent de son gain assuré et d'une durée d'assurance de 40 années remontant au 1er août 1968.
Par lettre du 28 avril 2000, Swisscom SA a informé N. que son poste serait touché par les mesures de restructuration de l'entreprise. Aussi bien lui proposait-elle son transfert à une AE, suivi, le cas échéant, d'une intégration au Centre d'occupation qui serait nouvellement créé. L'employé avait également la possibilité d'opter pour une mise en disponibilité avec maintien du salaire jusqu'au 31 décembre 2000, auquel cas ses rapports de service seraient dissous à la même date. Il était précisé que, dans cette dernière éventualité, le salarié ne pourrait pas prétendre une rente. Son avoir auprès de la caisse de pensions serait versé sur un compte bloqué ou transféré à la caisse de pensions d'un nouvel employeur.
Le 14 juin 2000, les parties ont signé un accord prévoyant le transfert du salarié à l'AE. Cet accord stipulait la poursuite des rapports de travail existants selon diverses modalités. Le contrat prenait fin au plus tard deux ans après le transfert à l'AE (trois ans pour les personnes qui auraient plus de 50 ans le 31 décembre 2000). Le travailleur restait affilié à ComPlan sur la base du dernier salaire perçu avant son transfert à l'AE et conformément au règlement de la caisse de pensions. Sur cette base, et conformément au plan social, l'intéressé, alors âgé de 51 ans, a été mis au bénéfice d'un contrat de travail d'une durée limitée à trois ans au maximum. Le collaborateur était tenu de fournir ses prestations dans le cadre des mesures appliquées par l'AE en relation avec le marché du travail (mesures de formation et de perfectionnement axées sur le développement de la personnalité et des connaissances professionnelles ainsi que des mesures d'occupation temporaire interne ou externe, de placement ou de conseil). Le degré d'occupation demeurait inchangé; le travailleur avait droit, jusqu'à la fin des rapports de travail, à un salaire correspondant au dernier salaire perçu avant son transfert à l'AE (salaire de base, indemnité de résidence comprise ou salaire de base individuel).
C. Le 15 décembre 2000 cependant, N. a demandé à Swisscom SA d'être mis au bénéfice d'une retraite administrative. Il invoquait l'art. 20 du règlement de ComPlan qui, sous le titre "Prestation de sortie en cas de dissolution structurelle des rapports de travail" prévoit ce qui suit:
En cas de dissolution structurelle des rapports de travail ou de résiliation des rapports de travail selon les statuts des fonctionnaires ne découlant pas d'une faute de l'affilié, les prestations suivantes seront versées, les frais supplémentaires devant être pris en charge par l'employeur:
- prestations selon les dispositions du plan social négocié entre un employeur affilié et les associations du personnel reconnues; ou s'il n'y en a pas:
- prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions (statuts de la CFP) concernant la résiliation administrative des rapports de travail. Au lieu des années de cotisation, on tiendra compte des années de service.
Le requérant faisait valoir que, si au moment de la suppression de son poste, il avait opté pour sa mise en disponibilité, il aurait pu se prévaloir de l'art. 20 précité, deuxième tiret, en corrélation avec les statuts de la CFP, puisqu'il était âgé de 52 ans le 31 décembre 2000, qu'il avait 30 années de service à la même date et qu'enfin aucune faute ne pouvait lui être reprochée; sous ces conditions, il avait droit à une rente conformément aux statuts de la CFP. S'il avait souscrit au plan social qui lui avait été proposé, c'était sur la base de faux renseignements, de sorte que son accord donné à ce plan était vicié et, par conséquent, susceptible d'être invalidé.
Par lettre du 19 février 2001, Swisscom SA a répondu que la disposition réglementaire invoquée n'était applicable que si la continuation des rapports de travail n'était plus possible, c'est-à-dire dans des cas où aucune offre acceptable d'emploi ne pouvait être proposée au travailleur. Or, selon les négociations entre Swisscom SA et les partenaires sociaux, le transfert à l'AE devait être considéré comme une nouvelle perspective d'emploi acceptable. L'employeur précisait encore que l'art. 20 du règlement établissait une distinction selon qu'il existait ou non un plan social: c'est seulement en l'absence de plan social que l'affilié avait droit à des prestations au moins comparables à celles prévues dans les statuts de la CFP.
Entre temps, le 15 janvier 2001, N. a signé avec Swisscom SA un "Avenant à l'accord Antenne Emploi concernant la collaboration au sein de Work_Link AG, applicable aux personnes faisant partie de l'AE qui choisissent d'être transférées à Work_Link AG". La date du transfert était fixée au 1er février 2001. Le salaire et les prestations en espèces demeuraient inchangés jusqu'au 31 juillet 2003. Dès le 1er août 2003, le salaire dépendrait du taux d'occupation, mais il correspondrait au moins à 50 pour cent du salaire nominal (salaire fixé au moment du transfert à l'AE). Les prestations suivantes étaient assurées proportionnellement à la réduction du taux d'occupation prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans (sans rente transitoire); financement par Swisscom SA des cotisations à ComPlan de l'employeur et de l'employé (en fonction du taux d'occupation). Parmi les obligations de l'employé, figurait le devoir de tout mettre en oeuvre pour réintégrer le marché du travail, en s'engageant à travailler dans le cadre de mesures adoptées par l'employeur. Celles-ci consistaient essentiellement en un service de placement et en des engagements temporaires. N. a assorti sa signature de la réserve suivante: "Cet accord laisse entier les droits découlant de ma demande de retraite administrative en cours".
Un contrat individuel de travail a été conclu entre N. et Work_Link AG. La durée du contrat s'étendait du 1er août 2003 au 31 juillet 2008, sur la base d'un taux d'occupation de 100 pour cent. Le salaire fixé au moment du transfert à l'AE était déterminant.
D. Par demande du 5 avril 2001, N. a assigné la Caisse de pensions ComPlan et Swisscom SA, prises conjointement et solidairement, en paiement d'une rente ordinaire, assortie d'une rente complémentaire et d'une rente pour enfant selon le taux applicable au 1er janvier 2000.
Statuant le 18 décembre 2001, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève a décliné sa compétence ratione materiae et a déclaré irrecevable la demande pour ce motif.
N. a formé un recours de droit administratif dans lequel il a conclu à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue sur sa prétention.
Par arrêt du 28 juin 2002, le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours. Il a annulé le jugement attaqué et il a renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouveau jugement au sens des motifs (ATF 128 V 254). Il a retenu que le litige relevait de la prévoyance professionnelle et, par conséquent, ressortissait à la compétence du juge selon l'art. 73 LPP, en l'occurrence le Tribunal administratif.
E. Statuant le 25 mars 2003, le Tribunal administratif (aujourd'hui, en matière d'assurances sociales Tribunal cantonal des assurances sociales) a rejeté la demande.
F. N. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et à la condamnation de la Caisse de pensions ComPlan et de Swisscom SA, prises conjointement et solidairement, au versement d'une retraite administrative, soit une rente ordinaire, une rente complémentaire et une rente pour enfant, selon le taux applicable avec effet au 1er janvier 2000.
La Caisse de pensions ComPlan et Swisscom SA concluent toutes deux, sous suite de dépens, au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer, considérant que le litige relève uniquement de la prévoyance professionnelle surobligatoire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est incontesté que la prétention du recourant se fonde sur l'art. 20, deuxième tiret, des statuts de la caisse intimée qui prévoit, en l'absence d'un plan social négocié entre l'employeur affilié et les associations professionnelles reconnues, le versement de "prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP) concernant la résiliation administrative des rapports de travail". La référence aux dispositions de la CFP renvoie donc à l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP), qui a fait l'objet de versions successives, la dernière en date, du 24 août 1994, ayant été approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RS 172.222.1). Plus précisément, il s'agit en l'occurrence de la section 4 des statuts de la CFP qui, sous le titre "Prestations en cas de résiliation administrative des rapports de service", contient un article unique - soit l'art. 43 des statuts - dont la teneur est la suivante:
"1 Les prestations des art. 39 et 40 sont versées lorsque:
a. Les rapports de service sont résiliés sans faute de l'affilié, conformément aux art. 54, 55, 57 ou 62d du statut des fonctionnaires ou aux art. 8 2e alinéa, et 77 du règlement des employés, du 10 décembre 1959;
b. l'affilié a fait partie pendant au moins 19 ans sans interruption de la caisse de pensions; et
c. l'affilié a plus de cinquante ans.
2 L'autorité qui nomme statue sur le comportement fautif des agents. Sa décision lie la CFP.
3 La Confédération et les établissements en régie dotés d'une comptabilité propre remboursent à la Caisse de pensions la réserve mathématique manquante dans les cas cités au premier alinéa."
Les prestations auxquelles il est fait référence à l'art. 43 al. 1 des Statuts de la CFP consistent en une rente dont le montant correspond à la rente d'invalidité (art. 39), assortie d'un supplément fixe (art. 40) et d'une rente d'enfant (art. 41).
Bien que cela n'ait pas d'incidence sur le litige, il est à relever que les Statuts de la CFP ont été formellement abrogés par l'art. 30 de la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions (loi sur la CFP) du 23 juin 2000 (RS 172.222.0). Cette loi est entrée en vigueur le 1er mars 2001. Elle prévoit notamment la création d'une caisse fédérale de pensions dotée de la personnalité juridique (art. 28) - soit la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (ordonnance relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions [OCFP 1; RS 172.222.034.1]). Les employeurs et assurés concernés ont été transférés à la caisse PUBLICA avec effet au 1er juin 2003 (cf. art. 29 al. 1 de la loi sur la CFP).
2. Il s'agit tout d'abord de définir la situation juridique du recourant sous l'angle de ses rapports de travail, puis sous l'angle de son affiliation à une institution de prévoyance et, enfin, par rapport au plan social mis en oeuvre par Swisscom SA.
2.1 Depuis le 1er janvier 1998, Swisscom SA est régie en particulier par la loi fédérale sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunication (ci-après LET; RS 784.11). Le personnel de l'entreprise est engagé sous le régime du droit privé (art. 16 al. 1 LET, disposition qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2001). Jusqu'à la fin de la période administrative 1997 à 2000, le personnel de l'entreprise est resté soumis à la législation du personnel de la Confédération (art. 25 al. 2 LET). Dès le 1er janvier 2001 les rapports de service sont réglés sur la base du droit régissant les contrats de travail (art. 25 al. 3 LET).
Le 4 novembre 1998, le Conseil fédéral a adopté le règlement des fonctionnaires Swisscom (RFS; RS 172.221.102.2), qui est entré en vigueur le 1er décembre 1998 et s'est appliqué jusqu'au 31 décembre 2000 (art. 98 RFS). Ce règlement contient des dispositions analogues à celles qui étaient applicables à la même époque aux fonctionnaires de l'administration générale de la Confédération.
2.2 A propos de la prévoyance professionnelle des employés de Swisscom SA, l'art. 17 LET prévoit que le personnel de l'entreprise est affilié à la Caisse fédérale de pensions. L'entreprise peut, avec l'autorisation du Conseil fédéral, gérer ses propres caisses de pensions ou s'affilier à d'autres institutions de prévoyance. Sur la base de ces dispositions, Swisscom SA a créé sa propre caisse de pensions, dénommée ComPlan, dont le règlement est entré en vigueur le 1er janvier 1999. A partir de cette date, les fonctionnaires de l'entreprise auparavant affiliés à la Caisse fédérale de pensions ont été affiliés à ComPlan.
2.3 Comme telle, la notion de plan social n'est pas définie juridiquement (voir JÜRG BRECHBÜHL, Plans sociaux et prévoyance vieillesse, in: Sécurité sociale 2002 p. 222). En pratique, un plan social est le fruit d'une consultation entre partenaires sociaux qui est généralement consigné dans un document écrit et qui a pour but d'accompagner par des mesures sociales des licenciements économiques (voir GABRIEL AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Le droit du travail en pratique, vol. 9, Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 103). Selon la jurisprudence, un tel plan social constitue une forme particulière de convention collective du travail (arrêts du Tribunal fédéral du 2 juillet 2002 [4C.115/2002] et du 5 janvier 1999 [4C.264/1998]). Les travailleurs peuvent donc invoquer directement les droits qui en résultent pour eux.
Dès lors que le recourant était touché par les mesures de restructuration prises par son employeur et qu'il entrait dans le champ d'application personnel de l'accord conclu le 3 mai 1999, il pouvait se prévaloir du plan social découlant de cet accord.
3.
3.1 Le recourant se plaint d'une violation des art. 357 al. 2 CO et 358 CO. Selon lui, un plan social ne saurait priver un salarié de la retraite administrative à laquelle il a droit. Les statuts de la Caisse fédérale de pensions, comme les dispositions de l'ancien Statut des fonctionnaires, normes de droit public, sont des règles impératives par définition. Soumis jusqu'au 31 décembre 2000 à ces dispositions, le recourant s'estime fondé à se prévaloir de ces textes qui lui confèrent, selon lui, le droit à une retraite administrative. Le fait qu'il n'était plus affilié depuis le 1er janvier 1999 à la Caisse fédérale de pensions n'y saurait rien changer. La Caisse de pensions ComPlan garantissait justement, en cas de dissolution structurelle des rapports de travail ou d'une résiliation des rapports de travail ne découlant pas d'une faute de l'affilié, des prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions concernant la résiliation administrative des rapports de travail (art. 20 du règlement ComPlan). Cette double référence au Statut des fonctionnaires et aux Statuts de la Caisse fédérale de pensions garantissait aux affiliés le maintien de leurs droits issus de la réglementation de droit public pendant la période de transition de deux ans. Cette période, ouverte le 1er janvier 1999 par le passage du personnel de la Caisse fédérale de pensions à la Caisse de pensions ComPlan s'est terminée le 31 décembre 2000, date à laquelle le Statut des fonctionnaires a cessé de déployer ses effets pour le personnel de Swisscom SA.
3.2 Selon l'art. 357 al. 2 CO, en tant qu'ils dérogent à des clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la convention sont nuls et remplacés par ces clauses; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables. Aux termes de l'art. 358 CO, le droit impératif de la Confédération et des cantons l'emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s'y oppose expressément.
Ces dispositions ne sont toutefois d'aucun secours au recourant. La prétention ici en cause, bien qu'elle ait pour origine la résiliation des rapports de service antérieurs, trouve son fondement dans le droit de la prévoyance professionnelle, comme l'a d'ailleurs constaté le Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt de renvoi du 28 juin 2002 (voir également ATF 124 V 327, ATF 119 V 135, ATF 118 V 255 sv., ATF 118 Ib 175 consid. 6c; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, ch. 76; ELMAR MARIO JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, thèse Fribourg 1975, p. 246 sv.). Le recourant ne peut déduire une prétention directe à une rente ni de l'ancienne loi fédérale sur le statut des fonctionnaires (StF) ni du règlement des fonctionnaires de Swisscom (applicable du 1er décembre 1998 au 31 décembre 2000). On relèvera d'ailleurs à ce propos que l'art. 85 de ce règlement prévoit, sous la rubrique "Résiliation des rapports de services pour cause de suppression de fonction", que Swisscom définit les conditions-cadres de la résiliation et fixe les indemnités.
C'est donc uniquement au regard des dispositions en matière de prévoyance professionnelle qui étaient applicables au recourant à la fin de la période administrative (2000) qu'il convient de trancher le litige. Or, les dispositions de la Caisse fédérale de pensions n'étaient précisément plus applicables au recourant dès le 1er janvier 1999. Celui-ci était affilié, à partir de cette date, à la Caisse de pensions ComPlan. Pour déterminer les prestations découlant de la prévoyance en cas de résiliation administrative des rapports de service, il faut donc se fonder, en l'occurrence, sur l'art. 20 du règlement de la Caisse de pensions ComPlan. Il en résulte clairement que le versement de prestations comparables aux prestations prévues par les dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions, notamment une rente, n'entre en ligne de compte qu'en l'absence d'un plan social négocié entre l'employeur affilié et les associations du personnel reconnues.
En l'occurrence, les dispositions contenues dans l'accord conclu le 3 mai 1999 répondaient à l'évidence à la notion de plan social négocié entre partenaires intéressés au sens de l'art. 20 précité. Les mesures prises présentaient, en effet, toutes les caractéristiques généralement reconnues à un plan de cette nature, à savoir des mises à la retraite anticipées, des possibilités de réinsertion dans l'entreprise, des délais de congé spéciaux, des mesures de soutien à la recherche d'un emploi etc. (FRANK VISCHER, Kündigung und kollektives Arbeitsrecht, in: GEISER/MÜNCH, Stellenwechsel und Entlassung, Bâle 1997, ch. 4.35 p. 134; STEPHAN KLINGENBERG, Die Betriebsschliessung, thèse Bâle 1986, p. 195 sv.).
3.3 Par ailleurs, les dispositions qui lui étaient antérieurement applicables de la Caisse fédérale de pensions ne créaient pas de droits acquis en faveur du recourant (cf. HÄNNI, op. cit., ch. 150). En effet, les droits acquis ne naissent en faveur des personnes concernées que si la loi a fixé une fois pour toutes les relations en cause pour les soustraire aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un engagement individuel (ATF 118 Ia 255 sv. consid. 5b, ATF 117 V 234 sv. consid. 5b, ATF 107 Ia 194 consid. 3a et la jurisprudence citée; cf. aussi HÄNNI, op. cit., ch. 150). Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce.
Certes, les art. 8 al. 1 et 9 Cst., à l'instar de l'art. 4 aCst., empêchent que les prétentions en cause ne soient arbitrairement supprimées ou réduites, notamment quant à leur montant, et que des atteintes aux droits concernés interviennent unilatéralement et sans justification particulière au détriment de quelques intéressés ou de certaines catégories d'entre eux (ATF 117 V 235 sv. consid. 5c; SJ 2001 I p. 417 consid. 2; GIORDANO BEATI, I diritti acquisiti, in: Juridiction constitutionnelle et Juridiction administrative, Zurich 1992, p. 40 sv.). Selon les circonstances, le législateur est tenu d'adopter des dispositions transitoires, soit pour éviter des conséquences ainsi prohibées, soit pour permettre aux intéressés de s'adapter à la nouvelle situation légale (ATF 122 V 409 consid. 3b/bb; SJ 2001 I p. 417 consid. 2 et les références citées).
Dans le cas particulier, la réglementation de la Caisse de pensions ComPlan ne contient pas de dispositions transitoires sur le sujet ici en discussion. Cette absence de dispositions transitoires est toutefois compensée par le fait que la suppression du droit à la rente qui était précédemment reconnu aux conditions de l'art. 43 des Statuts de la Caisse fédérale de pensions est subordonnée à l'existence d'un plan social. En l'occurrence, ce plan permettait au recourant de bénéficier d'un plein traitement jusqu'au 31 juillet 2003, puis d'un salaire dépendant d'un taux d'occupation devant correspondre à 50 pour cent au moins du salaire nominal, cela jusqu'à l'âge de 60 ans (ouverture du droit à une pension de retraite anticipée). Des prestations supplémentaires étaient garanties proportionnellement à la réduction du taux d'occupation (prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans et financement par l'employeur des cotisations à l'institution de prévoyance). Ces mesures - qui mettaient de manière prioritaire l'accent sur la réinsertion professionelle, assortie d'une garantie de traitement, étaient de nature à permettre aux intéressés de s'adapter à la situation nouvelle découlant des effets combinés de l'adaptation de l'effectif du personnel de Swisscom SA, d'une part, et, d'autre part, de la nouvelle réglementation en matière de prévoyance professionnelle.
4.
4.1 Le recourant fait valoir que le choix qui lui a été proposé par la lettre du 28 avril 2000 était faussé par une information essentielle qui était erronée. Selon cette lettre, la mise en disponibilité ne débouchait que sur la fin des rapports de service, sans aucune prestation ultérieure. Le recourant soutient qu'en réalité il aurait eu droit, en choisissant cette alternative, à des prestations au moins comparables aux prestations garanties par la Caisse fédérale de pensions, soit une rente ordinaire, une rente complémentaire et une rente pour enfant. Il se trouvait donc dans une erreur essentielle au moment où il a accepté son transfert à l'AE. L'invalidation de l'accord donné le 14 juin 2000 le replacerait donc dans la situation qui était celle découlant de sa demande de mise au bénéfice d'une retraite administrative, conformément à l'art. 20 deuxième tiret du règlement ComPlan en corrélation avec l'art. 43 des statuts de la Caisse fédérale de pensions.
4.2 Le plan social étant une forme particulière de convention collective, les dispositions normatives - applicables aux relations entre employeur et travailleurs - qu'il contient s'interprètent selon les méthodes applicables aux lois, en tenant compte toutefois et au besoin de l'intention des parties contractantes (arrêt du Tribunal fédéral du 5 janvier 1999 [4C.264/1998], déjà cité; KLINGENBERG, op. cit., pp. 159 et 218).
A teneur des ch. 8.2 et 8.3 du plan social, la mise à la retraite pour raisons administratives ne peut être envisagée que pour les collaborateurs nés en 1945 ou avant. Cette réglementation exclut de manière tout à fait claire les mises à la retraite pour raisons administratives pour des collaborateurs nés après 1945. Par ailleurs, selon le ch. 9.2 du plan, si le collaborateur ne signe pas l'accord, aucune prise en charge ne sera assurée par l'AE ou le CM et le contrat de travail sera résilié au 31 décembre 2000. C'est dire que le plan n'offre pas le choix entre l'acceptation du transfert à l'Antenne Emploi ou au Centre de mobilité et une mise à la retraite pour raisons administratives. Les ch. 8.2 et 8.3 du plan social seraient d'ailleurs dépourvus de sens si ce dernier offrait aux intéressés un tel choix. Il en irait de même en ce qui concerne l'art. 20 du règlement de la Caisse de pensions ComPlan, s'il devait être interprété en ce sens qu'un refus des mesures du plan social entraîne le bénéfice d'une pension de retraite pour les affiliés qui satisfont aux conditions d'âge et de durée d'activité requises par cette disposition du règlement en corrélation avec l'ancien art. 43 des statuts de la Caisse fédérale de pensions.
5.
5.1 Le recourant soutient enfin que le plan social, en tant qu'il écarte du droit à la retraite administrative, aux mêmes conditions d'âge et d'ancienneté, les travailleurs subalternes mais non les cadres de l'échelon supérieur, viole le principe de l'égalité de traitement.
5.2 Selon la jurisprudence déduite de l'art. 8 Cst. (art. 4 al. 1 aCst.), le règlement d'une institution de prévoyance viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (cf. ATF 127 V 255 sv. consid. 3b, ATF 126 V 52 sv. consid. 3b).
En soi, le fait de prévoir l'allocation d'une pension de retraite (à des conditions d'âge et de durée d'années de service déterminées) en faveur des seuls employés qui ne bénéficient pas d'un plan social négocié entre l'employeur et les associations concernées repose sur des considérations objectives et raisonnables. Pour des personnes âgées de moins de 55 ans et qui ont devant elles une durée d'activité de 10 ans ou plus, il est normal que les prestations d'un plan social axé sur le maintien de l'emploi aient la priorité par rapport à des mises à la retraite anticipée, qui ne se justifieraient pas du strict point de vue des buts de la prévoyance professionnelle, c'est-à-dire la couverture des éventualités de l'invalidité, du décès et de la vieillesse. Même si elles sont souvent prévues dans un plan social, dont elles sont partie intégrante (cf. ROLAND A. MÜLLER, Die vorzeitige Pensionierung - Möglichkeiten und Grenzen im Lichte verschiedener Sozialversicherungszweige, in: RSAS 1997 p. 340), les mises à la retraite prématurées ne sont généralement envisagées que comme une ultima ratio. Le plan social en cause a précisément pour vocation d'éviter des licenciements ou des mises à la retraite anticipée massives, par des projets ayant des effets sur l'emploi (en plus des mises à la retraite anticipée pour les collaborateurs les plus âgés, de la prise en charge par l'Antenne Emploi, le Centre de mobilité ou encore le Centre d'occupation, le plan prévoyait des aménagements des horaires de travail, un soutien à la création d'entreprises et des changements d'emploi au sein de l'entreprise). Au regard de ce contexte, l'art. 20 du règlement ComPlan n'apparaît donc pas contraire au principe de l'égalité de traitement.
5.3 S'agissant du caractère prioritaire du plan social par rapport à des mises à la retraite anticipée, non justifiées par l'âge avancé des intéressés, on peut établir en l'espèce un parallèle avec les modifications survenues en matière de rapports de travail et de prévoyance professionnelle des employés de la Confédération.
Cette priorité est en effet clairement exprimée dans la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers [RS 172.220.1]) et dans l'ordonnance sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 (OPers [RS 172.220.111.3]). C'est ainsi que l'art. 31 al. 4 LPers prévoit que si un nombre important d'employés doit être licencié par suite de mesures économiques ou de mesures d'exploitation, l'employeur met en place un plan social (première phrase). Lorsque les rapports de travail sont régis par une convention collective de travail en vertu de l'art. 38, cette dernière réglemente le plan social (deuxième phrase). Si les parties ne parviennent pas à s'entendre, le plan social est établi par le tribunal arbitral ([art. 38 al. 3] troisième phrase). Dans son message sur la LPers du 14 décembre 1998, le Conseil fédéral relevait à cet égard que les transferts à l'intérieur de la Confédération, les recherches d'un nouvel emploi, la réorientation professionnelle et une éventuelle retraite anticipée devaient être mis en oeuvre afin d'éviter au maximum des licenciements. Pour encourager la mobilité, les personnes concernées sont cependant tenues d'accepter des offres d'emploi raisonnables, de participer à un programme de recherche d'emploi ou d'améliorer leurs qualifications professionnelles; les retraites an-ticipées avant l'âge de 60 ans doivent demeurer l'exception (FF 1999
1447). En exécution de l'art. 31 LPers notamment, l'art. 104 OPers impose aux départements, en cas de mesures de restructuration, de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour que celles-ci soient socialement supportables. Parmi ces mesures figurent l'affectation à un autre poste auprès d'un des employeurs définis à l'art. 3 LPers, la recherche d'un emploi en dehors de l'administration fédérale, le recyclage et le perfectionnement professionnel et, enfin, la mise à la retraite anticipée. Celle-ci n'entre toutefois en ligne de compte que pour des employés âgés de 55 ans au moins, pour autant qu'ils n'aient pas refusé un autre emploi pouvant raisonnablement être exigé d'eux (art. 105 al. 1 phrase introductive Opers).
Quant à la nouvelle loi sur la Caisse fédérale de pensions, elle ne contient pas de disposition analogue à l'art. 43 des statuts de l'ancienne caisse. Dans un souci de coordination, le législateur a pris en effet en considération le fait que la loi sur le personnel de la Confédération prévoit précisément des mesures et des prestations sociales en cas de licenciements pour des raisons économiques ou d'exploitation. C'est pourquoi il a estimé qu'une rente de l'institution de prévoyance pour résiliation des rapports de service sans qu'il y ait faute de l'assuré n'avait plus sa place dans le règlement d'une caisse de pensions; une base légale devait pour cela être créée dans la loi sur le personnel de la Confédération (message concernant la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions, FF 1999 4819 et 4856). C'est dire qu'ici également, le législateur a mis davantage l'accent sur les prestations de l'employeur que sur celles de l'institution de prévoyance en cas de licenciements économiques ou structurels.
5.4 En réalité, l'inégalité critiquée ne découle pas en l'occurrence du règlement de prévoyance mais du fait que le plan social ne s'applique pas aux membres de la direction du groupe et aux cadres supérieurs, ce qui est une situation assez courante lorsque le plan résulte d'un accord entre l'employeur d'un côté et les syndicats ou organes de représentation du personnel de l'autre (cf. KLINGENBERG, op. cit., p. 86). On ne saurait pour autant voir dans le règlement de la caisse de pensions une discrimination indirecte (sur cette notion, voir par exemple ATF 126 II 393 consid. 6c), au motif que ce dernier désavantagerait en fait les salariés qui n'ont pas une position dirigeante dans l'entreprise. Le plan social concerne en l'espèce une très large majorité de salariés visés par les mesures de restructuration. Il est loin d'être défavorable aux personnes qui se trouvent dans une situation semblable à celle du recourant. Sous l'angle de la prévoyance professionnelle, le principe de non-discrimination ne commande pas de traiter l'ensemble de ces cas de la même manière que la minorité de salariés exclus du champ d'application du plan social. Cela conduirait à vider en bonne partie le plan social de sa substance, ou du moins porterait atteinte à son économie, et contredirait de surcroît la vocation prioritaire des mesures visant au maintien de l'emploi ou à la réinsertion professionelle par rapport aux mises à la retraite pour raisons administratives.
5.5 Enfin, la mise à la retraite administrative d'affiliés non bénéficiaires du plan social ne porte en l'occurrence pas atteinte à l'équilibre financier de la caisse et, par conséquent, aux droits ou expectatives des autres affiliés, dans la mesure où l'employeur rembourse la réserve mathématique manquante. De ce point de vue également, le règlement de la caisse intimée n'apparaît pas contraire au principe de l'égalité de traitement entre affiliés dès lors qu'un traitement différencié ne se fait pas au détriment des salariés qui n'ont pas accès à la retraite anticipée pour raison administrative (cf. à ce propos ERIKA SCHNYDER, La retraite anticipée dans le deuxième pilier: le point de vue de l'autorité fédérale de surveillance, in: Prévoyance Professionnelle Suisse 1996 p. 95).
6. Il résulte de ce qui précède que la prétention du recourant à une rente est mal fondée.
(Frais et dépens)
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Art. 8 al. 1 et art. 9 Cst.; art. 20 du règlement de la Caisse de pensions ComPlan; art. 43 des statuts de la Caisse fédérale de pensions: Prestations en cas de résiliation administrative des rapports de service; égalité de traitement. Notion de plan social (consid. 2.3) et interprétation de ses dispositions normatives (consid. 4.2). Selon l'art. 20 du règlement de ComPlan, le versement de prestations comparables aux prestations prévues par les dispositions en vigueur de l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de pensions, notamment une rente, n'entre en ligne de compte qu'en l'absence d'un plan social négocié entre l'employeur affilié et les associations du personnel reconnues (consid. 3.2). Les dispositions contenues dans l'accord conclu le 3 mai 1999 entre Swisscom SA et les syndicats et associations du personnel intéressés répondent à la notion de plan social au sens de cette disposition réglementaire (consid. 3.2). Celle-ci n'apparaît pas contraire au principe de l'égalité de traitement (consid. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 18
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130 V 18
Sachverhalt ab Seite 19
A. Dans le cadre d'un plan de réduction d'effectifs, un accord a été conclu le 3 mai 1999 entre Swisscom SA et les syndicats et associations du personnel intéressés (Syndicat Communication; Syndicat chrétien du service public et des services suisses [transfair] et Cader Association of Swisscom [CASC]). Cet accord portait sur un train de mesures intitulé "Perspectives pour un processus de restructuration socialement acceptable". Parmi ces mesures figuraient notamment:
a) une mise à la retraite pour raisons administratives en faveur des collaborateurs nés en 1945 ou avant, ayant accompli au moins 19 années de service aux PTT, puis à Swisscom SA (allocation d'une même rente qu'en cas de départ à 65 ans plus une rente transitoire AVS);
b) une mise à la retraite étendue pour raisons administratives en faveur des collaborateurs nés en 1945 et avant, dont le contrat de travail a été établi avant le 1er janvier 1989 et qui ont accompli moins de 19 années de service aux PTT, puis à Swisscom SA (prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans plus diverses prestations transitoires);
c) une retraite anticipée partielle en faveur des collaborateurs nés entre 1946 et 1950, dont le contrat de travail aux PTT, puis à Swisscom SA, a été établi avant le 1er janvier 1989; dans ce cas, la personne concernée devait s'engager à prendre une retraite anticipée à l'âge de 60 ans révolus selon les dispositions de l'institution de prévoyance. La mise à la retraite partielle, à 50 pour cent depuis l'âge de 55 ans jusqu'à 60 ans révolus, entraîne une réduction de 50 pour cent du degré d'occupation et de la rémunération.
Les collaborateurs en surnombre dont le départ ne pouvait pas être assuré par les mises à la retraite pour raisons administratives et qui ne trouvaient pas d'emploi à l'intérieur de Swisscom SA devaient être transférés à une Antenne Emploi (AE), qui devait par la suite être transformée en Centre de mobilité (CM). La prise en charge par l'AE ou le CM visait à accroître les chances professionnelles des personnes concernées et à les aider avec compétence à trouver une nouvelle orientation sur le marché de l'emploi. Il s'agissait de soutenir les collaborateurs pris en charge par la combinaison individualisée de mesures de formation, de conseils, d'occupation et de placement. Les collaborateurs concernés devaient rechercher activement un nouvel emploi.
Enfin, un Centre d'occupation indépendant de Swisscom SA devait être créé pour la prise en charge de collaborateurs nés entre 1946 et 1950, ayant accompli au moins cinq années de service auxquels même le soutien de l'AE ou du CM n'ouvrirait pas de nouvelles perspectives professionnelles. Ce centre assurait à ces collaborateurs une occupation à temps partiel d'au moins 50 pour cent jusqu'à leur mise à la retraite anticipée professionnelle. Il aiderait les collaborateurs à réintégrer le marché du travail par des emplois temporaires, des mesures de conseil, de placement et de formation. Les personnes intéressées devaient s'engager par écrit à prendre une retraite anticipée à 60 ans révolus. La rémunération était fondée sur un degré d'occupation d'au moins 50 pour cent. Elle était déterminée sur la base du salaire fixé au moment du transfert au CM. Diverses prestations complémentaires étaient garanties proportionnellement à la réduction du taux d'occupation, en particulier des prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans (sans rente transitoire AVS).
Le transfert à une AE ou à un CM devait avoir lieu selon un accord entre Swisscom SA et la personne intéressée. Si la personne ne signait pas l'accord, aucune prise en charge n'était assurée par l'AE ou le CM et le contrat de travail était résilié au 31 décembre 2000, avec libération de fournir une prestation jusqu'à cette date.
L'accord ne s'appliquait qu'aux mesures structurelles de réduction des effectifs. Il était applicable pendant la durée de validité aux collaboratrices et collaborateurs concernés de tous les secteurs d'organisation de Swisscom SA. Il n'était pas applicable aux apprenties et apprentis, aux auxiliaires, ainsi qu'aux membres de la direction du Groupe et aux cadres de l'échelon supérieur.
B. N., né en 1948, est entré au service de l'entreprise des PTT (devenu entre temps Telecom PTT, puis Swisscom SA) le 1er mai 1970. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale de pensions (CFP) puis, à partir du 1er janvier 1999, à la Caisse de pensions de Swisscom SA, dénommée ComPlan. Il a procédé au rachat de deux années d'assurance. Selon un certificat de prévoyance établi le 12 avril 2000 par ComPlan, il avait droit à une rente de vieillesse annuelle de 44'950 fr. 80 au 31 juillet 2008, sur la base de 60 pour cent de son gain assuré et d'une durée d'assurance de 40 années remontant au 1er août 1968.
Par lettre du 28 avril 2000, Swisscom SA a informé N. que son poste serait touché par les mesures de restructuration de l'entreprise. Aussi bien lui proposait-elle son transfert à une AE, suivi, le cas échéant, d'une intégration au Centre d'occupation qui serait nouvellement créé. L'employé avait également la possibilité d'opter pour une mise en disponibilité avec maintien du salaire jusqu'au 31 décembre 2000, auquel cas ses rapports de service seraient dissous à la même date. Il était précisé que, dans cette dernière éventualité, le salarié ne pourrait pas prétendre une rente. Son avoir auprès de la caisse de pensions serait versé sur un compte bloqué ou transféré à la caisse de pensions d'un nouvel employeur.
Le 14 juin 2000, les parties ont signé un accord prévoyant le transfert du salarié à l'AE. Cet accord stipulait la poursuite des rapports de travail existants selon diverses modalités. Le contrat prenait fin au plus tard deux ans après le transfert à l'AE (trois ans pour les personnes qui auraient plus de 50 ans le 31 décembre 2000). Le travailleur restait affilié à ComPlan sur la base du dernier salaire perçu avant son transfert à l'AE et conformément au règlement de la caisse de pensions. Sur cette base, et conformément au plan social, l'intéressé, alors âgé de 51 ans, a été mis au bénéfice d'un contrat de travail d'une durée limitée à trois ans au maximum. Le collaborateur était tenu de fournir ses prestations dans le cadre des mesures appliquées par l'AE en relation avec le marché du travail (mesures de formation et de perfectionnement axées sur le développement de la personnalité et des connaissances professionnelles ainsi que des mesures d'occupation temporaire interne ou externe, de placement ou de conseil). Le degré d'occupation demeurait inchangé; le travailleur avait droit, jusqu'à la fin des rapports de travail, à un salaire correspondant au dernier salaire perçu avant son transfert à l'AE (salaire de base, indemnité de résidence comprise ou salaire de base individuel).
C. Le 15 décembre 2000 cependant, N. a demandé à Swisscom SA d'être mis au bénéfice d'une retraite administrative. Il invoquait l'art. 20 du règlement de ComPlan qui, sous le titre "Prestation de sortie en cas de dissolution structurelle des rapports de travail" prévoit ce qui suit:
En cas de dissolution structurelle des rapports de travail ou de résiliation des rapports de travail selon les statuts des fonctionnaires ne découlant pas d'une faute de l'affilié, les prestations suivantes seront versées, les frais supplémentaires devant être pris en charge par l'employeur:
- prestations selon les dispositions du plan social négocié entre un employeur affilié et les associations du personnel reconnues; ou s'il n'y en a pas:
- prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions (statuts de la CFP) concernant la résiliation administrative des rapports de travail. Au lieu des années de cotisation, on tiendra compte des années de service.
Le requérant faisait valoir que, si au moment de la suppression de son poste, il avait opté pour sa mise en disponibilité, il aurait pu se prévaloir de l'art. 20 précité, deuxième tiret, en corrélation avec les statuts de la CFP, puisqu'il était âgé de 52 ans le 31 décembre 2000, qu'il avait 30 années de service à la même date et qu'enfin aucune faute ne pouvait lui être reprochée; sous ces conditions, il avait droit à une rente conformément aux statuts de la CFP. S'il avait souscrit au plan social qui lui avait été proposé, c'était sur la base de faux renseignements, de sorte que son accord donné à ce plan était vicié et, par conséquent, susceptible d'être invalidé.
Par lettre du 19 février 2001, Swisscom SA a répondu que la disposition réglementaire invoquée n'était applicable que si la continuation des rapports de travail n'était plus possible, c'est-à-dire dans des cas où aucune offre acceptable d'emploi ne pouvait être proposée au travailleur. Or, selon les négociations entre Swisscom SA et les partenaires sociaux, le transfert à l'AE devait être considéré comme une nouvelle perspective d'emploi acceptable. L'employeur précisait encore que l'art. 20 du règlement établissait une distinction selon qu'il existait ou non un plan social: c'est seulement en l'absence de plan social que l'affilié avait droit à des prestations au moins comparables à celles prévues dans les statuts de la CFP.
Entre temps, le 15 janvier 2001, N. a signé avec Swisscom SA un "Avenant à l'accord Antenne Emploi concernant la collaboration au sein de Work_Link AG, applicable aux personnes faisant partie de l'AE qui choisissent d'être transférées à Work_Link AG". La date du transfert était fixée au 1er février 2001. Le salaire et les prestations en espèces demeuraient inchangés jusqu'au 31 juillet 2003. Dès le 1er août 2003, le salaire dépendrait du taux d'occupation, mais il correspondrait au moins à 50 pour cent du salaire nominal (salaire fixé au moment du transfert à l'AE). Les prestations suivantes étaient assurées proportionnellement à la réduction du taux d'occupation prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans (sans rente transitoire); financement par Swisscom SA des cotisations à ComPlan de l'employeur et de l'employé (en fonction du taux d'occupation). Parmi les obligations de l'employé, figurait le devoir de tout mettre en oeuvre pour réintégrer le marché du travail, en s'engageant à travailler dans le cadre de mesures adoptées par l'employeur. Celles-ci consistaient essentiellement en un service de placement et en des engagements temporaires. N. a assorti sa signature de la réserve suivante: "Cet accord laisse entier les droits découlant de ma demande de retraite administrative en cours".
Un contrat individuel de travail a été conclu entre N. et Work_Link AG. La durée du contrat s'étendait du 1er août 2003 au 31 juillet 2008, sur la base d'un taux d'occupation de 100 pour cent. Le salaire fixé au moment du transfert à l'AE était déterminant.
D. Par demande du 5 avril 2001, N. a assigné la Caisse de pensions ComPlan et Swisscom SA, prises conjointement et solidairement, en paiement d'une rente ordinaire, assortie d'une rente complémentaire et d'une rente pour enfant selon le taux applicable au 1er janvier 2000.
Statuant le 18 décembre 2001, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève a décliné sa compétence ratione materiae et a déclaré irrecevable la demande pour ce motif.
N. a formé un recours de droit administratif dans lequel il a conclu à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue sur sa prétention.
Par arrêt du 28 juin 2002, le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours. Il a annulé le jugement attaqué et il a renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouveau jugement au sens des motifs (ATF 128 V 254). Il a retenu que le litige relevait de la prévoyance professionnelle et, par conséquent, ressortissait à la compétence du juge selon l'art. 73 LPP, en l'occurrence le Tribunal administratif.
E. Statuant le 25 mars 2003, le Tribunal administratif (aujourd'hui, en matière d'assurances sociales Tribunal cantonal des assurances sociales) a rejeté la demande.
F. N. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et à la condamnation de la Caisse de pensions ComPlan et de Swisscom SA, prises conjointement et solidairement, au versement d'une retraite administrative, soit une rente ordinaire, une rente complémentaire et une rente pour enfant, selon le taux applicable avec effet au 1er janvier 2000.
La Caisse de pensions ComPlan et Swisscom SA concluent toutes deux, sous suite de dépens, au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer, considérant que le litige relève uniquement de la prévoyance professionnelle surobligatoire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est incontesté que la prétention du recourant se fonde sur l'art. 20, deuxième tiret, des statuts de la caisse intimée qui prévoit, en l'absence d'un plan social négocié entre l'employeur affilié et les associations professionnelles reconnues, le versement de "prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP) concernant la résiliation administrative des rapports de travail". La référence aux dispositions de la CFP renvoie donc à l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de pensions (Statuts de la CFP), qui a fait l'objet de versions successives, la dernière en date, du 24 août 1994, ayant été approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RS 172.222.1). Plus précisément, il s'agit en l'occurrence de la section 4 des statuts de la CFP qui, sous le titre "Prestations en cas de résiliation administrative des rapports de service", contient un article unique - soit l'art. 43 des statuts - dont la teneur est la suivante:
"1 Les prestations des art. 39 et 40 sont versées lorsque:
a. Les rapports de service sont résiliés sans faute de l'affilié, conformément aux art. 54, 55, 57 ou 62d du statut des fonctionnaires ou aux art. 8 2e alinéa, et 77 du règlement des employés, du 10 décembre 1959;
b. l'affilié a fait partie pendant au moins 19 ans sans interruption de la caisse de pensions; et
c. l'affilié a plus de cinquante ans.
2 L'autorité qui nomme statue sur le comportement fautif des agents. Sa décision lie la CFP.
3 La Confédération et les établissements en régie dotés d'une comptabilité propre remboursent à la Caisse de pensions la réserve mathématique manquante dans les cas cités au premier alinéa."
Les prestations auxquelles il est fait référence à l'art. 43 al. 1 des Statuts de la CFP consistent en une rente dont le montant correspond à la rente d'invalidité (art. 39), assortie d'un supplément fixe (art. 40) et d'une rente d'enfant (art. 41).
Bien que cela n'ait pas d'incidence sur le litige, il est à relever que les Statuts de la CFP ont été formellement abrogés par l'art. 30 de la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions (loi sur la CFP) du 23 juin 2000 (RS 172.222.0). Cette loi est entrée en vigueur le 1er mars 2001. Elle prévoit notamment la création d'une caisse fédérale de pensions dotée de la personnalité juridique (art. 28) - soit la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (ordonnance relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions [OCFP 1; RS 172.222.034.1]). Les employeurs et assurés concernés ont été transférés à la caisse PUBLICA avec effet au 1er juin 2003 (cf. art. 29 al. 1 de la loi sur la CFP).
2. Il s'agit tout d'abord de définir la situation juridique du recourant sous l'angle de ses rapports de travail, puis sous l'angle de son affiliation à une institution de prévoyance et, enfin, par rapport au plan social mis en oeuvre par Swisscom SA.
2.1 Depuis le 1er janvier 1998, Swisscom SA est régie en particulier par la loi fédérale sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunication (ci-après LET; RS 784.11). Le personnel de l'entreprise est engagé sous le régime du droit privé (art. 16 al. 1 LET, disposition qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2001). Jusqu'à la fin de la période administrative 1997 à 2000, le personnel de l'entreprise est resté soumis à la législation du personnel de la Confédération (art. 25 al. 2 LET). Dès le 1er janvier 2001 les rapports de service sont réglés sur la base du droit régissant les contrats de travail (art. 25 al. 3 LET).
Le 4 novembre 1998, le Conseil fédéral a adopté le règlement des fonctionnaires Swisscom (RFS; RS 172.221.102.2), qui est entré en vigueur le 1er décembre 1998 et s'est appliqué jusqu'au 31 décembre 2000 (art. 98 RFS). Ce règlement contient des dispositions analogues à celles qui étaient applicables à la même époque aux fonctionnaires de l'administration générale de la Confédération.
2.2 A propos de la prévoyance professionnelle des employés de Swisscom SA, l'art. 17 LET prévoit que le personnel de l'entreprise est affilié à la Caisse fédérale de pensions. L'entreprise peut, avec l'autorisation du Conseil fédéral, gérer ses propres caisses de pensions ou s'affilier à d'autres institutions de prévoyance. Sur la base de ces dispositions, Swisscom SA a créé sa propre caisse de pensions, dénommée ComPlan, dont le règlement est entré en vigueur le 1er janvier 1999. A partir de cette date, les fonctionnaires de l'entreprise auparavant affiliés à la Caisse fédérale de pensions ont été affiliés à ComPlan.
2.3 Comme telle, la notion de plan social n'est pas définie juridiquement (voir JÜRG BRECHBÜHL, Plans sociaux et prévoyance vieillesse, in: Sécurité sociale 2002 p. 222). En pratique, un plan social est le fruit d'une consultation entre partenaires sociaux qui est généralement consigné dans un document écrit et qui a pour but d'accompagner par des mesures sociales des licenciements économiques (voir GABRIEL AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Le droit du travail en pratique, vol. 9, Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 103). Selon la jurisprudence, un tel plan social constitue une forme particulière de convention collective du travail (arrêts du Tribunal fédéral du 2 juillet 2002 [4C.115/2002] et du 5 janvier 1999 [4C.264/1998]). Les travailleurs peuvent donc invoquer directement les droits qui en résultent pour eux.
Dès lors que le recourant était touché par les mesures de restructuration prises par son employeur et qu'il entrait dans le champ d'application personnel de l'accord conclu le 3 mai 1999, il pouvait se prévaloir du plan social découlant de cet accord.
3.
3.1 Le recourant se plaint d'une violation des art. 357 al. 2 CO et 358 CO. Selon lui, un plan social ne saurait priver un salarié de la retraite administrative à laquelle il a droit. Les statuts de la Caisse fédérale de pensions, comme les dispositions de l'ancien Statut des fonctionnaires, normes de droit public, sont des règles impératives par définition. Soumis jusqu'au 31 décembre 2000 à ces dispositions, le recourant s'estime fondé à se prévaloir de ces textes qui lui confèrent, selon lui, le droit à une retraite administrative. Le fait qu'il n'était plus affilié depuis le 1er janvier 1999 à la Caisse fédérale de pensions n'y saurait rien changer. La Caisse de pensions ComPlan garantissait justement, en cas de dissolution structurelle des rapports de travail ou d'une résiliation des rapports de travail ne découlant pas d'une faute de l'affilié, des prestations au moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions concernant la résiliation administrative des rapports de travail (art. 20 du règlement ComPlan). Cette double référence au Statut des fonctionnaires et aux Statuts de la Caisse fédérale de pensions garantissait aux affiliés le maintien de leurs droits issus de la réglementation de droit public pendant la période de transition de deux ans. Cette période, ouverte le 1er janvier 1999 par le passage du personnel de la Caisse fédérale de pensions à la Caisse de pensions ComPlan s'est terminée le 31 décembre 2000, date à laquelle le Statut des fonctionnaires a cessé de déployer ses effets pour le personnel de Swisscom SA.
3.2 Selon l'art. 357 al. 2 CO, en tant qu'ils dérogent à des clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la convention sont nuls et remplacés par ces clauses; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables. Aux termes de l'art. 358 CO, le droit impératif de la Confédération et des cantons l'emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s'y oppose expressément.
Ces dispositions ne sont toutefois d'aucun secours au recourant. La prétention ici en cause, bien qu'elle ait pour origine la résiliation des rapports de service antérieurs, trouve son fondement dans le droit de la prévoyance professionnelle, comme l'a d'ailleurs constaté le Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt de renvoi du 28 juin 2002 (voir également ATF 124 V 327, ATF 119 V 135, ATF 118 V 255 sv., ATF 118 Ib 175 consid. 6c; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, ch. 76; ELMAR MARIO JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, thèse Fribourg 1975, p. 246 sv.). Le recourant ne peut déduire une prétention directe à une rente ni de l'ancienne loi fédérale sur le statut des fonctionnaires (StF) ni du règlement des fonctionnaires de Swisscom (applicable du 1er décembre 1998 au 31 décembre 2000). On relèvera d'ailleurs à ce propos que l'art. 85 de ce règlement prévoit, sous la rubrique "Résiliation des rapports de services pour cause de suppression de fonction", que Swisscom définit les conditions-cadres de la résiliation et fixe les indemnités.
C'est donc uniquement au regard des dispositions en matière de prévoyance professionnelle qui étaient applicables au recourant à la fin de la période administrative (2000) qu'il convient de trancher le litige. Or, les dispositions de la Caisse fédérale de pensions n'étaient précisément plus applicables au recourant dès le 1er janvier 1999. Celui-ci était affilié, à partir de cette date, à la Caisse de pensions ComPlan. Pour déterminer les prestations découlant de la prévoyance en cas de résiliation administrative des rapports de service, il faut donc se fonder, en l'occurrence, sur l'art. 20 du règlement de la Caisse de pensions ComPlan. Il en résulte clairement que le versement de prestations comparables aux prestations prévues par les dispositions en vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pensions, notamment une rente, n'entre en ligne de compte qu'en l'absence d'un plan social négocié entre l'employeur affilié et les associations du personnel reconnues.
En l'occurrence, les dispositions contenues dans l'accord conclu le 3 mai 1999 répondaient à l'évidence à la notion de plan social négocié entre partenaires intéressés au sens de l'art. 20 précité. Les mesures prises présentaient, en effet, toutes les caractéristiques généralement reconnues à un plan de cette nature, à savoir des mises à la retraite anticipées, des possibilités de réinsertion dans l'entreprise, des délais de congé spéciaux, des mesures de soutien à la recherche d'un emploi etc. (FRANK VISCHER, Kündigung und kollektives Arbeitsrecht, in: GEISER/MÜNCH, Stellenwechsel und Entlassung, Bâle 1997, ch. 4.35 p. 134; STEPHAN KLINGENBERG, Die Betriebsschliessung, thèse Bâle 1986, p. 195 sv.).
3.3 Par ailleurs, les dispositions qui lui étaient antérieurement applicables de la Caisse fédérale de pensions ne créaient pas de droits acquis en faveur du recourant (cf. HÄNNI, op. cit., ch. 150). En effet, les droits acquis ne naissent en faveur des personnes concernées que si la loi a fixé une fois pour toutes les relations en cause pour les soustraire aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un engagement individuel (ATF 118 Ia 255 sv. consid. 5b, ATF 117 V 234 sv. consid. 5b, ATF 107 Ia 194 consid. 3a et la jurisprudence citée; cf. aussi HÄNNI, op. cit., ch. 150). Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce.
Certes, les art. 8 al. 1 et 9 Cst., à l'instar de l'art. 4 aCst., empêchent que les prétentions en cause ne soient arbitrairement supprimées ou réduites, notamment quant à leur montant, et que des atteintes aux droits concernés interviennent unilatéralement et sans justification particulière au détriment de quelques intéressés ou de certaines catégories d'entre eux (ATF 117 V 235 sv. consid. 5c; SJ 2001 I p. 417 consid. 2; GIORDANO BEATI, I diritti acquisiti, in: Juridiction constitutionnelle et Juridiction administrative, Zurich 1992, p. 40 sv.). Selon les circonstances, le législateur est tenu d'adopter des dispositions transitoires, soit pour éviter des conséquences ainsi prohibées, soit pour permettre aux intéressés de s'adapter à la nouvelle situation légale (ATF 122 V 409 consid. 3b/bb; SJ 2001 I p. 417 consid. 2 et les références citées).
Dans le cas particulier, la réglementation de la Caisse de pensions ComPlan ne contient pas de dispositions transitoires sur le sujet ici en discussion. Cette absence de dispositions transitoires est toutefois compensée par le fait que la suppression du droit à la rente qui était précédemment reconnu aux conditions de l'art. 43 des Statuts de la Caisse fédérale de pensions est subordonnée à l'existence d'un plan social. En l'occurrence, ce plan permettait au recourant de bénéficier d'un plein traitement jusqu'au 31 juillet 2003, puis d'un salaire dépendant d'un taux d'occupation devant correspondre à 50 pour cent au moins du salaire nominal, cela jusqu'à l'âge de 60 ans (ouverture du droit à une pension de retraite anticipée). Des prestations supplémentaires étaient garanties proportionnellement à la réduction du taux d'occupation (prestations correspondant à la rente versée en cas de départ à la retraite à 60 ans et financement par l'employeur des cotisations à l'institution de prévoyance). Ces mesures - qui mettaient de manière prioritaire l'accent sur la réinsertion professionelle, assortie d'une garantie de traitement, étaient de nature à permettre aux intéressés de s'adapter à la situation nouvelle découlant des effets combinés de l'adaptation de l'effectif du personnel de Swisscom SA, d'une part, et, d'autre part, de la nouvelle réglementation en matière de prévoyance professionnelle.
4.
4.1 Le recourant fait valoir que le choix qui lui a été proposé par la lettre du 28 avril 2000 était faussé par une information essentielle qui était erronée. Selon cette lettre, la mise en disponibilité ne débouchait que sur la fin des rapports de service, sans aucune prestation ultérieure. Le recourant soutient qu'en réalité il aurait eu droit, en choisissant cette alternative, à des prestations au moins comparables aux prestations garanties par la Caisse fédérale de pensions, soit une rente ordinaire, une rente complémentaire et une rente pour enfant. Il se trouvait donc dans une erreur essentielle au moment où il a accepté son transfert à l'AE. L'invalidation de l'accord donné le 14 juin 2000 le replacerait donc dans la situation qui était celle découlant de sa demande de mise au bénéfice d'une retraite administrative, conformément à l'art. 20 deuxième tiret du règlement ComPlan en corrélation avec l'art. 43 des statuts de la Caisse fédérale de pensions.
4.2 Le plan social étant une forme particulière de convention collective, les dispositions normatives - applicables aux relations entre employeur et travailleurs - qu'il contient s'interprètent selon les méthodes applicables aux lois, en tenant compte toutefois et au besoin de l'intention des parties contractantes (arrêt du Tribunal fédéral du 5 janvier 1999 [4C.264/1998], déjà cité; KLINGENBERG, op. cit., pp. 159 et 218).
A teneur des ch. 8.2 et 8.3 du plan social, la mise à la retraite pour raisons administratives ne peut être envisagée que pour les collaborateurs nés en 1945 ou avant. Cette réglementation exclut de manière tout à fait claire les mises à la retraite pour raisons administratives pour des collaborateurs nés après 1945. Par ailleurs, selon le ch. 9.2 du plan, si le collaborateur ne signe pas l'accord, aucune prise en charge ne sera assurée par l'AE ou le CM et le contrat de travail sera résilié au 31 décembre 2000. C'est dire que le plan n'offre pas le choix entre l'acceptation du transfert à l'Antenne Emploi ou au Centre de mobilité et une mise à la retraite pour raisons administratives. Les ch. 8.2 et 8.3 du plan social seraient d'ailleurs dépourvus de sens si ce dernier offrait aux intéressés un tel choix. Il en irait de même en ce qui concerne l'art. 20 du règlement de la Caisse de pensions ComPlan, s'il devait être interprété en ce sens qu'un refus des mesures du plan social entraîne le bénéfice d'une pension de retraite pour les affiliés qui satisfont aux conditions d'âge et de durée d'activité requises par cette disposition du règlement en corrélation avec l'ancien art. 43 des statuts de la Caisse fédérale de pensions.
5.
5.1 Le recourant soutient enfin que le plan social, en tant qu'il écarte du droit à la retraite administrative, aux mêmes conditions d'âge et d'ancienneté, les travailleurs subalternes mais non les cadres de l'échelon supérieur, viole le principe de l'égalité de traitement.
5.2 Selon la jurisprudence déduite de l'art. 8 Cst. (art. 4 al. 1 aCst.), le règlement d'une institution de prévoyance viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (cf. ATF 127 V 255 sv. consid. 3b, ATF 126 V 52 sv. consid. 3b).
En soi, le fait de prévoir l'allocation d'une pension de retraite (à des conditions d'âge et de durée d'années de service déterminées) en faveur des seuls employés qui ne bénéficient pas d'un plan social négocié entre l'employeur et les associations concernées repose sur des considérations objectives et raisonnables. Pour des personnes âgées de moins de 55 ans et qui ont devant elles une durée d'activité de 10 ans ou plus, il est normal que les prestations d'un plan social axé sur le maintien de l'emploi aient la priorité par rapport à des mises à la retraite anticipée, qui ne se justifieraient pas du strict point de vue des buts de la prévoyance professionnelle, c'est-à-dire la couverture des éventualités de l'invalidité, du décès et de la vieillesse. Même si elles sont souvent prévues dans un plan social, dont elles sont partie intégrante (cf. ROLAND A. MÜLLER, Die vorzeitige Pensionierung - Möglichkeiten und Grenzen im Lichte verschiedener Sozialversicherungszweige, in: RSAS 1997 p. 340), les mises à la retraite prématurées ne sont généralement envisagées que comme une ultima ratio. Le plan social en cause a précisément pour vocation d'éviter des licenciements ou des mises à la retraite anticipée massives, par des projets ayant des effets sur l'emploi (en plus des mises à la retraite anticipée pour les collaborateurs les plus âgés, de la prise en charge par l'Antenne Emploi, le Centre de mobilité ou encore le Centre d'occupation, le plan prévoyait des aménagements des horaires de travail, un soutien à la création d'entreprises et des changements d'emploi au sein de l'entreprise). Au regard de ce contexte, l'art. 20 du règlement ComPlan n'apparaît donc pas contraire au principe de l'égalité de traitement.
5.3 S'agissant du caractère prioritaire du plan social par rapport à des mises à la retraite anticipée, non justifiées par l'âge avancé des intéressés, on peut établir en l'espèce un parallèle avec les modifications survenues en matière de rapports de travail et de prévoyance professionnelle des employés de la Confédération.
Cette priorité est en effet clairement exprimée dans la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers [RS 172.220.1]) et dans l'ordonnance sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 (OPers [RS 172.220.111.3]). C'est ainsi que l'art. 31 al. 4 LPers prévoit que si un nombre important d'employés doit être licencié par suite de mesures économiques ou de mesures d'exploitation, l'employeur met en place un plan social (première phrase). Lorsque les rapports de travail sont régis par une convention collective de travail en vertu de l'art. 38, cette dernière réglemente le plan social (deuxième phrase). Si les parties ne parviennent pas à s'entendre, le plan social est établi par le tribunal arbitral ([art. 38 al. 3] troisième phrase). Dans son message sur la LPers du 14 décembre 1998, le Conseil fédéral relevait à cet égard que les transferts à l'intérieur de la Confédération, les recherches d'un nouvel emploi, la réorientation professionnelle et une éventuelle retraite anticipée devaient être mis en oeuvre afin d'éviter au maximum des licenciements. Pour encourager la mobilité, les personnes concernées sont cependant tenues d'accepter des offres d'emploi raisonnables, de participer à un programme de recherche d'emploi ou d'améliorer leurs qualifications professionnelles; les retraites an-ticipées avant l'âge de 60 ans doivent demeurer l'exception (FF 1999
1447). En exécution de l'art. 31 LPers notamment, l'art. 104 OPers impose aux départements, en cas de mesures de restructuration, de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour que celles-ci soient socialement supportables. Parmi ces mesures figurent l'affectation à un autre poste auprès d'un des employeurs définis à l'art. 3 LPers, la recherche d'un emploi en dehors de l'administration fédérale, le recyclage et le perfectionnement professionnel et, enfin, la mise à la retraite anticipée. Celle-ci n'entre toutefois en ligne de compte que pour des employés âgés de 55 ans au moins, pour autant qu'ils n'aient pas refusé un autre emploi pouvant raisonnablement être exigé d'eux (art. 105 al. 1 phrase introductive Opers).
Quant à la nouvelle loi sur la Caisse fédérale de pensions, elle ne contient pas de disposition analogue à l'art. 43 des statuts de l'ancienne caisse. Dans un souci de coordination, le législateur a pris en effet en considération le fait que la loi sur le personnel de la Confédération prévoit précisément des mesures et des prestations sociales en cas de licenciements pour des raisons économiques ou d'exploitation. C'est pourquoi il a estimé qu'une rente de l'institution de prévoyance pour résiliation des rapports de service sans qu'il y ait faute de l'assuré n'avait plus sa place dans le règlement d'une caisse de pensions; une base légale devait pour cela être créée dans la loi sur le personnel de la Confédération (message concernant la loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions, FF 1999 4819 et 4856). C'est dire qu'ici également, le législateur a mis davantage l'accent sur les prestations de l'employeur que sur celles de l'institution de prévoyance en cas de licenciements économiques ou structurels.
5.4 En réalité, l'inégalité critiquée ne découle pas en l'occurrence du règlement de prévoyance mais du fait que le plan social ne s'applique pas aux membres de la direction du groupe et aux cadres supérieurs, ce qui est une situation assez courante lorsque le plan résulte d'un accord entre l'employeur d'un côté et les syndicats ou organes de représentation du personnel de l'autre (cf. KLINGENBERG, op. cit., p. 86). On ne saurait pour autant voir dans le règlement de la caisse de pensions une discrimination indirecte (sur cette notion, voir par exemple ATF 126 II 393 consid. 6c), au motif que ce dernier désavantagerait en fait les salariés qui n'ont pas une position dirigeante dans l'entreprise. Le plan social concerne en l'espèce une très large majorité de salariés visés par les mesures de restructuration. Il est loin d'être défavorable aux personnes qui se trouvent dans une situation semblable à celle du recourant. Sous l'angle de la prévoyance professionnelle, le principe de non-discrimination ne commande pas de traiter l'ensemble de ces cas de la même manière que la minorité de salariés exclus du champ d'application du plan social. Cela conduirait à vider en bonne partie le plan social de sa substance, ou du moins porterait atteinte à son économie, et contredirait de surcroît la vocation prioritaire des mesures visant au maintien de l'emploi ou à la réinsertion professionelle par rapport aux mises à la retraite pour raisons administratives.
5.5 Enfin, la mise à la retraite administrative d'affiliés non bénéficiaires du plan social ne porte en l'occurrence pas atteinte à l'équilibre financier de la caisse et, par conséquent, aux droits ou expectatives des autres affiliés, dans la mesure où l'employeur rembourse la réserve mathématique manquante. De ce point de vue également, le règlement de la caisse intimée n'apparaît pas contraire au principe de l'égalité de traitement entre affiliés dès lors qu'un traitement différencié ne se fait pas au détriment des salariés qui n'ont pas accès à la retraite anticipée pour raison administrative (cf. à ce propos ERIKA SCHNYDER, La retraite anticipée dans le deuxième pilier: le point de vue de l'autorité fédérale de surveillance, in: Prévoyance Professionnelle Suisse 1996 p. 95).
6. Il résulte de ce qui précède que la prétention du recourant à une rente est mal fondée.
(Frais et dépens)
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fr
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Art. 8 cpv. 1 e art. 9 Cost.; art. 20 del Regolamento della Cassa pensioni ComPlan; art. 43 degli Statuti della Cassa pensioni della Confederazione: Prestazioni in caso di scioglimento amministrativo del rapporto di servizio; parità di trattamento. Nozione di piano sociale (consid. 2.3) e interpretazione delle sue disposizioni normative (consid. 4.2). Giusta l'art. 20 del Regolamento di ComPlan, il versamento di prestazioni, in particolare di rendite, corrispondenti a quelle previste dalle disposizioni in vigore dell'Ordinanza concernente la Cassa pensioni della Confederazione, entra in considerazione solo in assenza di un piano sociale negoziato tra il datore di lavoro affiliato e le associazioni del personale riconosciute (consid. 3.2). Le disposizioni contenute nell'accordo concluso il 3 maggio 1999 tra Swisscom SA e i sindacati e le associazioni del personale interessate rispondono alla nozione di piano sociale nel senso di questa disposizione regolamentare (consid. 3.2). Essa non è pertanto contraria al principio della parità di trattamento (consid. 5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,311
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130 V 185
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130 V 185
Erwägungen ab Seite 186
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz hat es abgelehnt, die umstrittenen Aufwendungen als Zahnarztkosten gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG anzuerkennen. Sie führte diesbezüglich aus, darunter fielen die nicht in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fallenden, eigentlichen zahnärztlichen Behandlungen mit Einschluss der Zahnbehandlungskosten (Zahnarztkosten, Kosten der zahntechnischen Arbeiten, Material und Medikamente) sowie der Kosten für Zahnersatz (Kronen, Brücken, Prothesen). Diese Vorkehren dienten der Erhaltung des Gebisses und damit der Kaufähigkeit sowie der Behandlung von Zahn- und Mundhöhlenkrankheiten. Die beantragte Sanierung der Amalgamfüllungen stelle jedoch nicht eine Zahnbehandlung zum Zwecke der Erhaltung des Gebisses oder der Kaufunktion dar. Vielmehr werde eine Reduktion der Quecksilberbelastung sowie der behaupteten, damit in Zusammenhang stehenden Beschwerden des Versicherten angestrebt. Letzterer verlange somit die Übernahme von Kosten für die Behandlung einer Allgemeinerkrankung durch Amalgamsanierung. Dies widerspreche jedoch der mit der 3. ELG-Revision eingeführten neuen Konzeption der Krankheitskosten. Vor der Einführung des Obligatoriums durch das am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Krankenversicherung, KVG, sei ein Teil der Bezüger und Bezügerinnen von Ergänzungsleistungen nicht krankenversichert gewesen, weshalb die entsprechenden Krankheitskosten im Rahmen einer verfügbaren Quote ersetzt worden seien. Mit der Einführung des Krankenversicherungsobligatoriums habe die Übernahme dieser Kosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen auf die Kostenbeteiligungen nach Art. 64 KVG sowie weitere, davon nicht gedeckte Kosten gemäss der abschliessenden Liste nach Art. 3d Abs. 1 ELG beschränkt werden können. Damit sei eine Einschränkung der durch Ergänzungsleistungen zu ersetzenden Krankheitskosten einhergegangen. Aus dieser Entwicklung erhelle, dass die Behandlung einer Allgemeinerkrankung, welche nicht in die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung falle, auch nicht über den Ersatz von Zahnarztkosten durch die Ergänzungsleistungen zu übernehmen sei, zumal es vorliegend nicht um die Erhaltung der Zahnfunktion gehe. Anders zu entscheiden würde eine Erweiterung des abschliessend zu verstehenden Kataloges gemäss Art. 17-19a der Krankenpflegeleistungsverordnung (KLV) darstellen, was nicht zulässig sei. Unter diesen Umständen könne offen bleiben, ob die angeführten gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch die Amalgamfüllungen - zumindest teilweise - verursacht worden seien und sich eine Sanierung derselben als zweckmässig erweisen würde.
4.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die vorinstanzliche Auslegung finde im Wortlaut der relevanten Bestimmungen keine Stütze und sei vor allem mit Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen nicht vereinbar. Danach solle namentlich das Absinken des Einkommens unter die Grenze eines angemessenen Existenzbedarfs wegen versicherungsmässig ungedeckter Krankheitskosten verhindert werden. Deshalb hätten Gesetz- und Verordnungsgeber die nicht unter die Pflichtleistungen der Krankenkassen fallenden Zahnarztkosten ausdrücklich miteinbezogen. In dieser Situation sei es unzulässig, auf eine allgemeine Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) abzustellen.
4.3 (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 128 V 118 f. Erw. 3b mit Hinweisen)
4.3.1 Nach dem Wortlaut von Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG ist den Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ein Anspruch einzuräumen auf die Vergütung von ausgewiesenen, im laufenden Jahr entstandenen Kosten für den Zahnarzt. Art. 8 Abs. 1 ELKV (erlassen gestützt auf Art. 3d Abs. 4 ELG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 ELV) schränkt diesen Anspruch dahin gehend ein, dass die Kosten für einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Zahnbehandlungen vergütet werden. Die durch einen Zahnarzt vorzunehmende Amalgamsanierung stellt nach dem üblichen Sprachgebrauch sowohl eine Behandlung durch den Zahnarzt als auch eine Zahnbehandlung dar. Der Wortlaut der erwähnten Normen legt somit eine Beschränkung des Vergütungsanspruchs nach Massgabe von Art oder Zweck der zahnärztlichen Behandlung nicht nahe. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch mit Bezug auf die ähnlich lautenden Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG und Art. 6 ELKV in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung die Möglichkeit einer Übernahme der Kosten der zur Behandlung eines gesundheitlichen Leidens medizinisch indizierten, durch einen Zahnarzt auszuführenden Amalgamsanierung grundsätzlich bejaht (BGE 123 V 67 Erw. 5 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 25. August 1992, P 63/91). Das grammatikalische Auslegungselement spricht somit für das Bestehen eines Vergütungsanspruchs; vorausgesetzt wird lediglich, dass es sich um eine einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Vorkehr handelt.
4.3.2 Die durch die Vorinstanz postulierte Einschränkung ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von Art. 3d ELG. Es trifft zwar zu, dass die Botschaft zur am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen 3. ELG-Revision (BBl 1997 I 1197 ff.) die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten in einen Zusammenhang mit der Einführung des Krankenversicherungsobligatoriums durch das seit 1. Januar 1996 geltende KVG stellt. Konkret wird ausgeführt, mit der Einführung des Obligatoriums entfielen die bisherigen Vergütungen der Ergänzungsleistung für Krankheitskosten von Personen, welche nicht krankenversichert seien. Die Ergänzungsleistung könne sich inskünftig auf die Übernahme der Krankenkassenselbstbehalte, von Zahnarztkosten, von durch die Krankenversicherung nicht gedeckten SPITEX-Kosten und von Hilfsmittelkosten beschränken (BBl 1997 I 1208). Daraus lässt sich aber nicht schliessen, dass die Pflicht zur Vergütung von krankenversicherungsrechtlich nicht gedeckten Kosten zahnärztlicher Behandlungen hätte eingeschränkt werden sollen. Auch die Erläuterungen zu Art. 3d ELG (BBl 1997 I 1214) enthalten keine derartige Aussage; vielmehr wird erklärt, die Arzt- und Arzneikosten müssten nicht mehr gesondert erwähnt werden, da sie nunmehr durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung getragen würden, sodass sich die Ergänzungsleistungen auf die Übernahme von Selbstbehalt und Franchise beschränken könnten. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde die fragliche Einschränkung ebenfalls nicht diskutiert.
4.3.3 Ergänzungsleistungen werden ausgerichtet, um Bezügerinnen und Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung das Existenzminimum zu gewährleisten, ohne dass die Versicherten Sozialhilfe beziehen müssen (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 196 Ziff. 10 BV). Mit den Leistungen gemäss ELG soll somit der gegenwärtige Grundbedarf, sollen die laufenden Lebensbedürfnisse gedeckt werden (BGE 127 V 369 Erw. 5a; vgl. auch BGE 122 V 24 Erw. 5a mit Hinweisen). Aus dieser der ergänzungsleistungsrechtlichen Regelung zu Grunde liegenden Ziel- und Zwecksetzung lässt sich ebenfalls nicht ableiten, der Begriff der "Kosten für Zahnarzt" gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG und Art. 19 Abs. 1 lit. a ELV bzw. der Zahnbehandlungskosten gemäss Art. 8 Abs. 1 ELKV sei in der durch die Vorinstanz befürworteten, einschränkenden Weise auszulegen. Vielmehr können die zur Behandlung einer Allgemeinerkrankung notwendigen zahnärztlichen Massnahmen ohne weiteres dem gegenwärtigen Grundbedarf zugeordnet werden, wobei Art und Umfang der vergütungsfähigen Leistungen durch das Erfordernis der einfachen, wirtschaftlichen und zweckmässigen Vorkehr bestimmt und begrenzt werden.
4.3.4 Was den systematischen Gesichtspunkt anbelangt, unterscheidet das Gesetz in Art. 3 ELG zwischen der jährlichen Ergänzungsleistung einerseits und der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten andererseits. Die Letzteren werden in Art. 3d Abs. 1 ELG aufgezählt. Der dortige abschliessende (AHI 2002 S. 74 f. Erw. 4) Katalog sieht unter anderem vor, dass die Kostenbeteiligungen nach Art. 64 KVG zu vergüten sind (Art. 3d Abs. 1 lit. f ELG). Darunter fallen auch die Kostenbeteiligungen für zahnärztliche Leistungen, die ausnahmsweise - gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a bis c KVG - von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung getragen werden. Wenn nun Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG ausserdem die Kosten für den Zahnarzt nennt, so handelt es sich dabei offensichtlich um jene anteilmässig weit überwiegenden Aufwendungen, welche die Krankenversicherung nicht zu ersetzen hat. Durch die beiden Normen werden grundsätzlich alle notwendigen ärztlichen und zahnärztlichen Behandlungen erfasst. Ein genereller Ausschluss bestimmter Massnahmen ist weder darin noch im gestützt auf entsprechende Delegationsbestimmungen erlassenen Art. 8 ELKV vorgesehen. Wäre beabsichtigt gewesen, zahnärztliche Eingriffe, welche der Behandlung einer Allgemeinerkrankung dienen, aus dem Leistungskatalog auszuschliessen, hätte dies im Gesetz (oder allenfalls in der Verordnung) ausdrückliche Erwähnung finden müssen.
4.3.5 In AHI 2002 S. 74 f. Erw. 4 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Aufzählung der vergütungsfähigen Krankheits- und Behinderungskosten in Art. 3d ELG als abschliessend bezeichnet. Aus diesem Grund verneinte es einen Anspruch auf Vergütung von Aufwendungen für nicht obligatorisch krankenversicherte psychotherapeutische Behandlungen. In Bezug auf die vorliegende Konstellation lässt sich daraus jedoch nichts ableiten, haben doch die Kosten für den Zahnarzt im Gegensatz zu jenen der Psychotherapie in den Katalog von Art. 3d ELG Aufnahme gefunden.
4.3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass unter Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG grundsätzlich alle Zahnarztkosten fallen, einschliesslich der Aufwendungen für Vorkehren zur Behandlung von Allgemeinerkrankungen. Diese sind zu vergüten, sofern und soweit die Voraussetzungen der Einfachheit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit erfüllt sind (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ELKV), wobei ausserdem ein Kostenvoranschlag einzureichen und dessen Genehmigung einzuholen ist, wenn die Kosten der Massnahme, wie hier, voraussichtlich die Summe von Fr. 3000.- übersteigen werden (Art. 8 Abs. 3 ELKV). Dieses Auslegungsergebnis ist auch mit der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), Randziffer 5037 ff., vereinbar, werden doch darin die Leistungen von Zahnärzten für die Behandlung einer Allgemeinerkrankung nicht ausgeschlossen. Das BSV hat sich denn auch in seiner Vernehmlassung nicht auf diesen Standpunkt gestellt, sondern die Zweckmässigkeit der Massnahme verneint.
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Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG; Art. 8 ELKV: Vergütung von Kosten für den Zahnarzt. Unter den Begriff der Kosten für den Zahnarzt gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG fallen grundsätzlich die Aufwendungen für alle zahnärztlichen Behandlungen. Diese sind zu vergüten, sofern die Voraussetzungen von Art. 8 ELKV (Einfachheit, Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit; gegebenenfalls Kostenvoranschlag) erfüllt sind. Für einen generellen Ausschluss zahnärztlicher Massnahmen, welche der Behandlung einer Allgemeinerkrankung dienen (vorliegend: Amalgamsanierung), besteht keine Grundlage (Erw. 4.3).
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Erwägungen ab Seite 186
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz hat es abgelehnt, die umstrittenen Aufwendungen als Zahnarztkosten gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG anzuerkennen. Sie führte diesbezüglich aus, darunter fielen die nicht in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fallenden, eigentlichen zahnärztlichen Behandlungen mit Einschluss der Zahnbehandlungskosten (Zahnarztkosten, Kosten der zahntechnischen Arbeiten, Material und Medikamente) sowie der Kosten für Zahnersatz (Kronen, Brücken, Prothesen). Diese Vorkehren dienten der Erhaltung des Gebisses und damit der Kaufähigkeit sowie der Behandlung von Zahn- und Mundhöhlenkrankheiten. Die beantragte Sanierung der Amalgamfüllungen stelle jedoch nicht eine Zahnbehandlung zum Zwecke der Erhaltung des Gebisses oder der Kaufunktion dar. Vielmehr werde eine Reduktion der Quecksilberbelastung sowie der behaupteten, damit in Zusammenhang stehenden Beschwerden des Versicherten angestrebt. Letzterer verlange somit die Übernahme von Kosten für die Behandlung einer Allgemeinerkrankung durch Amalgamsanierung. Dies widerspreche jedoch der mit der 3. ELG-Revision eingeführten neuen Konzeption der Krankheitskosten. Vor der Einführung des Obligatoriums durch das am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Krankenversicherung, KVG, sei ein Teil der Bezüger und Bezügerinnen von Ergänzungsleistungen nicht krankenversichert gewesen, weshalb die entsprechenden Krankheitskosten im Rahmen einer verfügbaren Quote ersetzt worden seien. Mit der Einführung des Krankenversicherungsobligatoriums habe die Übernahme dieser Kosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen auf die Kostenbeteiligungen nach Art. 64 KVG sowie weitere, davon nicht gedeckte Kosten gemäss der abschliessenden Liste nach Art. 3d Abs. 1 ELG beschränkt werden können. Damit sei eine Einschränkung der durch Ergänzungsleistungen zu ersetzenden Krankheitskosten einhergegangen. Aus dieser Entwicklung erhelle, dass die Behandlung einer Allgemeinerkrankung, welche nicht in die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung falle, auch nicht über den Ersatz von Zahnarztkosten durch die Ergänzungsleistungen zu übernehmen sei, zumal es vorliegend nicht um die Erhaltung der Zahnfunktion gehe. Anders zu entscheiden würde eine Erweiterung des abschliessend zu verstehenden Kataloges gemäss Art. 17-19a der Krankenpflegeleistungsverordnung (KLV) darstellen, was nicht zulässig sei. Unter diesen Umständen könne offen bleiben, ob die angeführten gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch die Amalgamfüllungen - zumindest teilweise - verursacht worden seien und sich eine Sanierung derselben als zweckmässig erweisen würde.
4.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die vorinstanzliche Auslegung finde im Wortlaut der relevanten Bestimmungen keine Stütze und sei vor allem mit Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen nicht vereinbar. Danach solle namentlich das Absinken des Einkommens unter die Grenze eines angemessenen Existenzbedarfs wegen versicherungsmässig ungedeckter Krankheitskosten verhindert werden. Deshalb hätten Gesetz- und Verordnungsgeber die nicht unter die Pflichtleistungen der Krankenkassen fallenden Zahnarztkosten ausdrücklich miteinbezogen. In dieser Situation sei es unzulässig, auf eine allgemeine Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) abzustellen.
4.3 (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 128 V 118 f. Erw. 3b mit Hinweisen)
4.3.1 Nach dem Wortlaut von Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG ist den Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ein Anspruch einzuräumen auf die Vergütung von ausgewiesenen, im laufenden Jahr entstandenen Kosten für den Zahnarzt. Art. 8 Abs. 1 ELKV (erlassen gestützt auf Art. 3d Abs. 4 ELG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 ELV) schränkt diesen Anspruch dahin gehend ein, dass die Kosten für einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Zahnbehandlungen vergütet werden. Die durch einen Zahnarzt vorzunehmende Amalgamsanierung stellt nach dem üblichen Sprachgebrauch sowohl eine Behandlung durch den Zahnarzt als auch eine Zahnbehandlung dar. Der Wortlaut der erwähnten Normen legt somit eine Beschränkung des Vergütungsanspruchs nach Massgabe von Art oder Zweck der zahnärztlichen Behandlung nicht nahe. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch mit Bezug auf die ähnlich lautenden Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG und Art. 6 ELKV in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung die Möglichkeit einer Übernahme der Kosten der zur Behandlung eines gesundheitlichen Leidens medizinisch indizierten, durch einen Zahnarzt auszuführenden Amalgamsanierung grundsätzlich bejaht (BGE 123 V 67 Erw. 5 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 25. August 1992, P 63/91). Das grammatikalische Auslegungselement spricht somit für das Bestehen eines Vergütungsanspruchs; vorausgesetzt wird lediglich, dass es sich um eine einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Vorkehr handelt.
4.3.2 Die durch die Vorinstanz postulierte Einschränkung ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von Art. 3d ELG. Es trifft zwar zu, dass die Botschaft zur am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen 3. ELG-Revision (BBl 1997 I 1197 ff.) die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten in einen Zusammenhang mit der Einführung des Krankenversicherungsobligatoriums durch das seit 1. Januar 1996 geltende KVG stellt. Konkret wird ausgeführt, mit der Einführung des Obligatoriums entfielen die bisherigen Vergütungen der Ergänzungsleistung für Krankheitskosten von Personen, welche nicht krankenversichert seien. Die Ergänzungsleistung könne sich inskünftig auf die Übernahme der Krankenkassenselbstbehalte, von Zahnarztkosten, von durch die Krankenversicherung nicht gedeckten SPITEX-Kosten und von Hilfsmittelkosten beschränken (BBl 1997 I 1208). Daraus lässt sich aber nicht schliessen, dass die Pflicht zur Vergütung von krankenversicherungsrechtlich nicht gedeckten Kosten zahnärztlicher Behandlungen hätte eingeschränkt werden sollen. Auch die Erläuterungen zu Art. 3d ELG (BBl 1997 I 1214) enthalten keine derartige Aussage; vielmehr wird erklärt, die Arzt- und Arzneikosten müssten nicht mehr gesondert erwähnt werden, da sie nunmehr durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung getragen würden, sodass sich die Ergänzungsleistungen auf die Übernahme von Selbstbehalt und Franchise beschränken könnten. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde die fragliche Einschränkung ebenfalls nicht diskutiert.
4.3.3 Ergänzungsleistungen werden ausgerichtet, um Bezügerinnen und Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung das Existenzminimum zu gewährleisten, ohne dass die Versicherten Sozialhilfe beziehen müssen (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 196 Ziff. 10 BV). Mit den Leistungen gemäss ELG soll somit der gegenwärtige Grundbedarf, sollen die laufenden Lebensbedürfnisse gedeckt werden (BGE 127 V 369 Erw. 5a; vgl. auch BGE 122 V 24 Erw. 5a mit Hinweisen). Aus dieser der ergänzungsleistungsrechtlichen Regelung zu Grunde liegenden Ziel- und Zwecksetzung lässt sich ebenfalls nicht ableiten, der Begriff der "Kosten für Zahnarzt" gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG und Art. 19 Abs. 1 lit. a ELV bzw. der Zahnbehandlungskosten gemäss Art. 8 Abs. 1 ELKV sei in der durch die Vorinstanz befürworteten, einschränkenden Weise auszulegen. Vielmehr können die zur Behandlung einer Allgemeinerkrankung notwendigen zahnärztlichen Massnahmen ohne weiteres dem gegenwärtigen Grundbedarf zugeordnet werden, wobei Art und Umfang der vergütungsfähigen Leistungen durch das Erfordernis der einfachen, wirtschaftlichen und zweckmässigen Vorkehr bestimmt und begrenzt werden.
4.3.4 Was den systematischen Gesichtspunkt anbelangt, unterscheidet das Gesetz in Art. 3 ELG zwischen der jährlichen Ergänzungsleistung einerseits und der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten andererseits. Die Letzteren werden in Art. 3d Abs. 1 ELG aufgezählt. Der dortige abschliessende (AHI 2002 S. 74 f. Erw. 4) Katalog sieht unter anderem vor, dass die Kostenbeteiligungen nach Art. 64 KVG zu vergüten sind (Art. 3d Abs. 1 lit. f ELG). Darunter fallen auch die Kostenbeteiligungen für zahnärztliche Leistungen, die ausnahmsweise - gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a bis c KVG - von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung getragen werden. Wenn nun Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG ausserdem die Kosten für den Zahnarzt nennt, so handelt es sich dabei offensichtlich um jene anteilmässig weit überwiegenden Aufwendungen, welche die Krankenversicherung nicht zu ersetzen hat. Durch die beiden Normen werden grundsätzlich alle notwendigen ärztlichen und zahnärztlichen Behandlungen erfasst. Ein genereller Ausschluss bestimmter Massnahmen ist weder darin noch im gestützt auf entsprechende Delegationsbestimmungen erlassenen Art. 8 ELKV vorgesehen. Wäre beabsichtigt gewesen, zahnärztliche Eingriffe, welche der Behandlung einer Allgemeinerkrankung dienen, aus dem Leistungskatalog auszuschliessen, hätte dies im Gesetz (oder allenfalls in der Verordnung) ausdrückliche Erwähnung finden müssen.
4.3.5 In AHI 2002 S. 74 f. Erw. 4 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Aufzählung der vergütungsfähigen Krankheits- und Behinderungskosten in Art. 3d ELG als abschliessend bezeichnet. Aus diesem Grund verneinte es einen Anspruch auf Vergütung von Aufwendungen für nicht obligatorisch krankenversicherte psychotherapeutische Behandlungen. In Bezug auf die vorliegende Konstellation lässt sich daraus jedoch nichts ableiten, haben doch die Kosten für den Zahnarzt im Gegensatz zu jenen der Psychotherapie in den Katalog von Art. 3d ELG Aufnahme gefunden.
4.3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass unter Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG grundsätzlich alle Zahnarztkosten fallen, einschliesslich der Aufwendungen für Vorkehren zur Behandlung von Allgemeinerkrankungen. Diese sind zu vergüten, sofern und soweit die Voraussetzungen der Einfachheit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit erfüllt sind (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ELKV), wobei ausserdem ein Kostenvoranschlag einzureichen und dessen Genehmigung einzuholen ist, wenn die Kosten der Massnahme, wie hier, voraussichtlich die Summe von Fr. 3000.- übersteigen werden (Art. 8 Abs. 3 ELKV). Dieses Auslegungsergebnis ist auch mit der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), Randziffer 5037 ff., vereinbar, werden doch darin die Leistungen von Zahnärzten für die Behandlung einer Allgemeinerkrankung nicht ausgeschlossen. Das BSV hat sich denn auch in seiner Vernehmlassung nicht auf diesen Standpunkt gestellt, sondern die Zweckmässigkeit der Massnahme verneint.
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Art. 3d al. 1 let. a LPC; art. 8 OMPC: Remboursement des frais de dentiste. La notion de frais de dentiste au sens de l'art. 3d al. 1 let. a LPC comprend en principe les coûts occasionnés par tous les traitements dentaires. Ceux-ci doivent être remboursés pour autant que les conditions posées par l'art. 8 OMPC sont remplies (il doit s'agir d'un traitement simple, économique et adéquat; le cas échéant il faut produire un devis). Il n'existe aucune base légale pour une exclusion générale des mesures dentaires visant à traiter une maladie (in casu: assainissement d'amalgames) (consid. 4.3).
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Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz hat es abgelehnt, die umstrittenen Aufwendungen als Zahnarztkosten gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG anzuerkennen. Sie führte diesbezüglich aus, darunter fielen die nicht in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fallenden, eigentlichen zahnärztlichen Behandlungen mit Einschluss der Zahnbehandlungskosten (Zahnarztkosten, Kosten der zahntechnischen Arbeiten, Material und Medikamente) sowie der Kosten für Zahnersatz (Kronen, Brücken, Prothesen). Diese Vorkehren dienten der Erhaltung des Gebisses und damit der Kaufähigkeit sowie der Behandlung von Zahn- und Mundhöhlenkrankheiten. Die beantragte Sanierung der Amalgamfüllungen stelle jedoch nicht eine Zahnbehandlung zum Zwecke der Erhaltung des Gebisses oder der Kaufunktion dar. Vielmehr werde eine Reduktion der Quecksilberbelastung sowie der behaupteten, damit in Zusammenhang stehenden Beschwerden des Versicherten angestrebt. Letzterer verlange somit die Übernahme von Kosten für die Behandlung einer Allgemeinerkrankung durch Amalgamsanierung. Dies widerspreche jedoch der mit der 3. ELG-Revision eingeführten neuen Konzeption der Krankheitskosten. Vor der Einführung des Obligatoriums durch das am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Krankenversicherung, KVG, sei ein Teil der Bezüger und Bezügerinnen von Ergänzungsleistungen nicht krankenversichert gewesen, weshalb die entsprechenden Krankheitskosten im Rahmen einer verfügbaren Quote ersetzt worden seien. Mit der Einführung des Krankenversicherungsobligatoriums habe die Übernahme dieser Kosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen auf die Kostenbeteiligungen nach Art. 64 KVG sowie weitere, davon nicht gedeckte Kosten gemäss der abschliessenden Liste nach Art. 3d Abs. 1 ELG beschränkt werden können. Damit sei eine Einschränkung der durch Ergänzungsleistungen zu ersetzenden Krankheitskosten einhergegangen. Aus dieser Entwicklung erhelle, dass die Behandlung einer Allgemeinerkrankung, welche nicht in die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung falle, auch nicht über den Ersatz von Zahnarztkosten durch die Ergänzungsleistungen zu übernehmen sei, zumal es vorliegend nicht um die Erhaltung der Zahnfunktion gehe. Anders zu entscheiden würde eine Erweiterung des abschliessend zu verstehenden Kataloges gemäss Art. 17-19a der Krankenpflegeleistungsverordnung (KLV) darstellen, was nicht zulässig sei. Unter diesen Umständen könne offen bleiben, ob die angeführten gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch die Amalgamfüllungen - zumindest teilweise - verursacht worden seien und sich eine Sanierung derselben als zweckmässig erweisen würde.
4.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die vorinstanzliche Auslegung finde im Wortlaut der relevanten Bestimmungen keine Stütze und sei vor allem mit Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen nicht vereinbar. Danach solle namentlich das Absinken des Einkommens unter die Grenze eines angemessenen Existenzbedarfs wegen versicherungsmässig ungedeckter Krankheitskosten verhindert werden. Deshalb hätten Gesetz- und Verordnungsgeber die nicht unter die Pflichtleistungen der Krankenkassen fallenden Zahnarztkosten ausdrücklich miteinbezogen. In dieser Situation sei es unzulässig, auf eine allgemeine Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) abzustellen.
4.3 (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 128 V 118 f. Erw. 3b mit Hinweisen)
4.3.1 Nach dem Wortlaut von Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG ist den Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ein Anspruch einzuräumen auf die Vergütung von ausgewiesenen, im laufenden Jahr entstandenen Kosten für den Zahnarzt. Art. 8 Abs. 1 ELKV (erlassen gestützt auf Art. 3d Abs. 4 ELG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 ELV) schränkt diesen Anspruch dahin gehend ein, dass die Kosten für einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Zahnbehandlungen vergütet werden. Die durch einen Zahnarzt vorzunehmende Amalgamsanierung stellt nach dem üblichen Sprachgebrauch sowohl eine Behandlung durch den Zahnarzt als auch eine Zahnbehandlung dar. Der Wortlaut der erwähnten Normen legt somit eine Beschränkung des Vergütungsanspruchs nach Massgabe von Art oder Zweck der zahnärztlichen Behandlung nicht nahe. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch mit Bezug auf die ähnlich lautenden Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG und Art. 6 ELKV in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung die Möglichkeit einer Übernahme der Kosten der zur Behandlung eines gesundheitlichen Leidens medizinisch indizierten, durch einen Zahnarzt auszuführenden Amalgamsanierung grundsätzlich bejaht (BGE 123 V 67 Erw. 5 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 25. August 1992, P 63/91). Das grammatikalische Auslegungselement spricht somit für das Bestehen eines Vergütungsanspruchs; vorausgesetzt wird lediglich, dass es sich um eine einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Vorkehr handelt.
4.3.2 Die durch die Vorinstanz postulierte Einschränkung ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von Art. 3d ELG. Es trifft zwar zu, dass die Botschaft zur am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen 3. ELG-Revision (BBl 1997 I 1197 ff.) die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten in einen Zusammenhang mit der Einführung des Krankenversicherungsobligatoriums durch das seit 1. Januar 1996 geltende KVG stellt. Konkret wird ausgeführt, mit der Einführung des Obligatoriums entfielen die bisherigen Vergütungen der Ergänzungsleistung für Krankheitskosten von Personen, welche nicht krankenversichert seien. Die Ergänzungsleistung könne sich inskünftig auf die Übernahme der Krankenkassenselbstbehalte, von Zahnarztkosten, von durch die Krankenversicherung nicht gedeckten SPITEX-Kosten und von Hilfsmittelkosten beschränken (BBl 1997 I 1208). Daraus lässt sich aber nicht schliessen, dass die Pflicht zur Vergütung von krankenversicherungsrechtlich nicht gedeckten Kosten zahnärztlicher Behandlungen hätte eingeschränkt werden sollen. Auch die Erläuterungen zu Art. 3d ELG (BBl 1997 I 1214) enthalten keine derartige Aussage; vielmehr wird erklärt, die Arzt- und Arzneikosten müssten nicht mehr gesondert erwähnt werden, da sie nunmehr durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung getragen würden, sodass sich die Ergänzungsleistungen auf die Übernahme von Selbstbehalt und Franchise beschränken könnten. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde die fragliche Einschränkung ebenfalls nicht diskutiert.
4.3.3 Ergänzungsleistungen werden ausgerichtet, um Bezügerinnen und Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung das Existenzminimum zu gewährleisten, ohne dass die Versicherten Sozialhilfe beziehen müssen (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 196 Ziff. 10 BV). Mit den Leistungen gemäss ELG soll somit der gegenwärtige Grundbedarf, sollen die laufenden Lebensbedürfnisse gedeckt werden (BGE 127 V 369 Erw. 5a; vgl. auch BGE 122 V 24 Erw. 5a mit Hinweisen). Aus dieser der ergänzungsleistungsrechtlichen Regelung zu Grunde liegenden Ziel- und Zwecksetzung lässt sich ebenfalls nicht ableiten, der Begriff der "Kosten für Zahnarzt" gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG und Art. 19 Abs. 1 lit. a ELV bzw. der Zahnbehandlungskosten gemäss Art. 8 Abs. 1 ELKV sei in der durch die Vorinstanz befürworteten, einschränkenden Weise auszulegen. Vielmehr können die zur Behandlung einer Allgemeinerkrankung notwendigen zahnärztlichen Massnahmen ohne weiteres dem gegenwärtigen Grundbedarf zugeordnet werden, wobei Art und Umfang der vergütungsfähigen Leistungen durch das Erfordernis der einfachen, wirtschaftlichen und zweckmässigen Vorkehr bestimmt und begrenzt werden.
4.3.4 Was den systematischen Gesichtspunkt anbelangt, unterscheidet das Gesetz in Art. 3 ELG zwischen der jährlichen Ergänzungsleistung einerseits und der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten andererseits. Die Letzteren werden in Art. 3d Abs. 1 ELG aufgezählt. Der dortige abschliessende (AHI 2002 S. 74 f. Erw. 4) Katalog sieht unter anderem vor, dass die Kostenbeteiligungen nach Art. 64 KVG zu vergüten sind (Art. 3d Abs. 1 lit. f ELG). Darunter fallen auch die Kostenbeteiligungen für zahnärztliche Leistungen, die ausnahmsweise - gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a bis c KVG - von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung getragen werden. Wenn nun Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG ausserdem die Kosten für den Zahnarzt nennt, so handelt es sich dabei offensichtlich um jene anteilmässig weit überwiegenden Aufwendungen, welche die Krankenversicherung nicht zu ersetzen hat. Durch die beiden Normen werden grundsätzlich alle notwendigen ärztlichen und zahnärztlichen Behandlungen erfasst. Ein genereller Ausschluss bestimmter Massnahmen ist weder darin noch im gestützt auf entsprechende Delegationsbestimmungen erlassenen Art. 8 ELKV vorgesehen. Wäre beabsichtigt gewesen, zahnärztliche Eingriffe, welche der Behandlung einer Allgemeinerkrankung dienen, aus dem Leistungskatalog auszuschliessen, hätte dies im Gesetz (oder allenfalls in der Verordnung) ausdrückliche Erwähnung finden müssen.
4.3.5 In AHI 2002 S. 74 f. Erw. 4 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Aufzählung der vergütungsfähigen Krankheits- und Behinderungskosten in Art. 3d ELG als abschliessend bezeichnet. Aus diesem Grund verneinte es einen Anspruch auf Vergütung von Aufwendungen für nicht obligatorisch krankenversicherte psychotherapeutische Behandlungen. In Bezug auf die vorliegende Konstellation lässt sich daraus jedoch nichts ableiten, haben doch die Kosten für den Zahnarzt im Gegensatz zu jenen der Psychotherapie in den Katalog von Art. 3d ELG Aufnahme gefunden.
4.3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass unter Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG grundsätzlich alle Zahnarztkosten fallen, einschliesslich der Aufwendungen für Vorkehren zur Behandlung von Allgemeinerkrankungen. Diese sind zu vergüten, sofern und soweit die Voraussetzungen der Einfachheit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit erfüllt sind (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ELKV), wobei ausserdem ein Kostenvoranschlag einzureichen und dessen Genehmigung einzuholen ist, wenn die Kosten der Massnahme, wie hier, voraussichtlich die Summe von Fr. 3000.- übersteigen werden (Art. 8 Abs. 3 ELKV). Dieses Auslegungsergebnis ist auch mit der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), Randziffer 5037 ff., vereinbar, werden doch darin die Leistungen von Zahnärzten für die Behandlung einer Allgemeinerkrankung nicht ausgeschlossen. Das BSV hat sich denn auch in seiner Vernehmlassung nicht auf diesen Standpunkt gestellt, sondern die Zweckmässigkeit der Massnahme verneint.
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Art. 3d cpv. 1 lett. a LPC; art. 8 OMPC: Rimborso delle spese di dentista. Nella nozione di spese di dentista giusta l'art. 3d cpv. 1 lett. a LPC rientrano di principio i costi occasionati da ogni trattamento dentario. Questi sono da rimborsare nella misura in cui le condizioni poste dall'art. 8 OMPC (semplicità, economicità e adeguatezza; eventualmente sulla base di un preventivo) sono adempiute. Non esiste alcuna base legale per escludere in maniera generale provvedimenti dentari volti alla cura di una malattia (in casu: risanamento d'amalgama) (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 191
A. Auparavant capitaine-instructeur à l'armée, S., né en 1946, a travaillé dès le 1er avril 1984 au service de la Société X. A ce titre, il a été affilié auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise (actuellement: la Fondation de prévoyance professionnelle Visana; ci-après: la fondation Visana).
Pour raisons de santé, S. a dû mettre fin à son activité professionnelle au cours de l'année 1992. Par décision du 29 octobre 1993, la Caisse de compensation du canton de Berne lui a alloué une rente d'invalidité entière, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %, à partir du 1er janvier 1993, ainsi qu'une rente complémentaire pour son épouse. Le 17 décembre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire l'a également mis au bénéfice d'une rente d'invalidité avec effet au 1er mai 1993; pour cause de surindemnisation, le montant de cette rente a toutefois été réduit de 6528 fr. à 5236 fr. par mois.
Dans le courant de l'année 1997, S. s'est adressé à la fondation Visana pour s'informer sur ses droits en matière de prévoyance professionnelle, en particulier sur la possibilité d'un versement anticipé de sa prestation de libre passage à titre d'encouragement à la propriété d'un logement. La fondation Visana lui a répondu, d'une part, qu'elle ne pouvait lui allouer de prestations d'invalidité en raison d'une surindemnisation et, d'autre part, qu'il n'avait pas droit à un versement anticipé parce que dans son cas, le risque assuré (en l'occurrence l'invalidité) était déjà survenu.
B. Par écriture du 15 septembre 2000, S. a ouvert action contre la fondation Visana devant le Tribunal administratif du canton de Berne. Il concluait, sous suite de dépens, au versement de la prestation de libre passage auquel il avait droit à l'âge de 50 ans ou de la prestation de libre passage à laquelle il aura droit au moment du versement. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant le 23 mars 2001, le tribunal a débouté le demandeur de ses conclusions pour le motif que le risque assuré était survenu.
C. S. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en reprenant les conclusions formulées devant la juridiction cantonale.
La fondation Visana conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a présenté des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Introduit dans la loi par la novelle du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (révision partielle de la LPP et du CO), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 2372), l'art. 30c LPP règle le versement anticipé. Aux termes de cette disposition, l'assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins (al. 1). Les assurés peuvent obtenir, jusqu'à l'âge de 50 ans, un montant jusqu'à concurrence de leur prestation de libre passage; les assurés âgés de plus de 50 ans peuvent obtenir au maximum la prestation de libre passage à laquelle ils avaient droit à l'âge de 50 ans ou la moitié de la prestation de libre passage à laquelle ils ont droit au moment du versement (al. 2). Les modalités du versement sont réglées dans l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411).
2. Le recourant soutient que les premiers juges ont, à tort, lié les dispositions relatives à l'encouragement à la propriété du logement (art. 30a à 30f LPP) à celles de la loi sur le libre passage (LFLP) du 17 décembre 1993, en particulier à l'art. 2 LFLP qui exclut le droit à une prestation de sortie en cas de survenance d'un cas de prévoyance. Selon lui, les articles 30a à 30f LPP forment une réglementation spécifique dans la loi sur la prévoyance professionnelle et doivent être interprétés de manière autonome. Comme il ne ressort pas de ces dispositions qu'un versement anticipé est octroyé à la seule condition qu'aucun cas d'assurance ne soit survenu entre-temps, il estime que le refus de l'intimée de lui accorder ce versement viole le droit fédéral. Il fait observer au surplus qu'il ne touche aucune prestation de la fondation Visana pour cause de surindemnisation; or, il serait choquant qu'il ne puisse jamais utiliser les fonds de prévoyance qu'il a épargnés.
3.
3.1 Le système de la prévoyance professionnelle en vertu de la LPP repose sur le principe selon lequel les assurés ne peuvent pas disposer de leur avoir de prévoyance avant la réalisation d'un risque assuré; c'est pourquoi en cas de libre passage la prestation de sortie est obligatoirement versée auprès d'une nouvelle institution ou transférée sur une police ou un compte de libre passage (cf. JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 95). En ce sens, l'art. 30c LPP constitue une exception au système car il donne aux assurés un droit légal et direct au capital épargné dans une institution de prévoyance pour acquérir la propriété d'un logement destiné à leur usage personnel (Message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle; FF 1992 VI 256). L'idée à la base de cette possibilité de versement en capital est que la propriété d'un logement offre une garantie de prévoyance équivalente aux autres formes légales de maintien de la prévoyance (les frais de logement constituant l'une des charges principales des ménages).
3.2 La somme qu'un assuré peut utiliser à titre de versement anticipé pour l'acquisition d'un logement dépend, comme le texte de l'art. 30c al. 2 LPP le spécifie, du montant de la prestation de libre passage à laquelle il a droit. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le versement anticipé est donc directement lié à la réglementation sur le libre passage (LFLP). En fait, la propriété du logement remplace la part de la prestation de libre passage utilisée à cette fin, raison pour laquelle le versement anticipé entraîne simultanément une diminution correspondante des prestations de prévoyance (art. 30c al. 4 LPP). Ce sont en effet les mêmes fonds de prévoyance accumulés par un assuré qui servent au financement des diverses prestations prévues par la LPP, qu'il s'agisse des prétentions en matière de vieillesse, d'invalidité et de survivants, de la prestation de sortie en cas de départ de l'institution de prévoyance ou du versement anticipé dans le cadre des dispositions sur l'encouragement à la propriété du logement. L'utilisation d'un même avoir de prévoyance pour l'indemnisation des éventualités assurées d'une part, et pour l'acquisition d'un logement d'autre part, est absolument incompatible avec le système de prévoyance instauré par la LPP. Il s'ensuit qu'à l'instar de la personne qui a atteint l'âge minimum de la retraite (voir l'arrêt publié aux ATF 124 V 276), l'assuré reconnu totalement invalide ne saurait prétendre un versement anticipé en vertu de l'art. 30c LPP (du même avis : MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, in: RSAS 1995 p. 202 sv.).
3.3 Le fait que dans le cas particulier, le recourant (bénéficiaire d'une rente d'invalidité entière de l'assurance-invalidité et de l'assurance militaire) ne perçoit pas de prestations de la prévoyance professionnelle de la part de l'intimée pour cause de surindemnisation n'y change rien. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion, sous l'ancien droit (art. 27 aLPP), de se prononcer sur la portée des règles de surindemnisation en la matière. Dans un arrêt publié à la RSAS 1996 p. 71, il a ainsi jugé qu'un assuré n'a pas droit à une prestation de libre passage dans le cas où, par suite de surindemnisation, il ne touche pas de prestations de prévoyance; ce droit, a-t-il rappelé, existe seulement lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance en raison de la dissolution des rapports de travail et avant la survenance d'un cas d'assurance. Il n'en va pas différemment sous le régime de la LFLP et des dispositions sur l'encouragement à la propriété d'un logement. Avec cette révision partielle de la LPP, le législateur n'a pas introduit un système fondamentalement nouveau qui permettrait désormais à un assuré invalide ne percevant pas de prestations de son institution de prévoyance en raison d'une surindemnisation d'utiliser une partie de son avoir de libre passage pour accéder à la propriété. La survenance du risque assuré impose que l'avoir de prévoyance existant ne soit pas affecté à un autre but que celui de garantir le versement des prestations prévues dans cette éventualité car il se peut aussi que la situation à l'origine de la surindemnisation vienne à changer, par exemple à la suite d'une réduction ou d'une suppression des prestations concurrentes des autres assureurs sociaux. Enfin, si l'on admettait la thèse soutenue par le recourant, cela reviendrait à placer ce dernier dans une situation économique plus favorable après la réalisation du cas d'assurance qu'avant, alors que les règles sur la surindemnisation ont justement pour objectif d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré. Ce serait vider de leur sens les dispositions légales sur la surindemnisation.
La fondation Visana était par conséquent fondée à refuser au recourant le versement anticipé qu'il a sollicité. Le recours se révèle mal fondé.
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Art. 30c BVG: Vorbezug zwecks Erwerb von Wohneigentum. Nach Eintritt eines Vorsorgefalles zufolge vollständiger Invalidität ist die Gewährung eines Vorbezugs für den Erwerb von Wohneigentum ausgeschlossen, auch wenn die betroffene versicherte Person von ihrer Vorsorgeeinrichtung wegen Überentschädigung (Zusammentreffen mit Leistungen der Invaliden- und der Militärversicherung) keine Leistungen erhält (Erw. 3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 191
A. Auparavant capitaine-instructeur à l'armée, S., né en 1946, a travaillé dès le 1er avril 1984 au service de la Société X. A ce titre, il a été affilié auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise (actuellement: la Fondation de prévoyance professionnelle Visana; ci-après: la fondation Visana).
Pour raisons de santé, S. a dû mettre fin à son activité professionnelle au cours de l'année 1992. Par décision du 29 octobre 1993, la Caisse de compensation du canton de Berne lui a alloué une rente d'invalidité entière, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %, à partir du 1er janvier 1993, ainsi qu'une rente complémentaire pour son épouse. Le 17 décembre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire l'a également mis au bénéfice d'une rente d'invalidité avec effet au 1er mai 1993; pour cause de surindemnisation, le montant de cette rente a toutefois été réduit de 6528 fr. à 5236 fr. par mois.
Dans le courant de l'année 1997, S. s'est adressé à la fondation Visana pour s'informer sur ses droits en matière de prévoyance professionnelle, en particulier sur la possibilité d'un versement anticipé de sa prestation de libre passage à titre d'encouragement à la propriété d'un logement. La fondation Visana lui a répondu, d'une part, qu'elle ne pouvait lui allouer de prestations d'invalidité en raison d'une surindemnisation et, d'autre part, qu'il n'avait pas droit à un versement anticipé parce que dans son cas, le risque assuré (en l'occurrence l'invalidité) était déjà survenu.
B. Par écriture du 15 septembre 2000, S. a ouvert action contre la fondation Visana devant le Tribunal administratif du canton de Berne. Il concluait, sous suite de dépens, au versement de la prestation de libre passage auquel il avait droit à l'âge de 50 ans ou de la prestation de libre passage à laquelle il aura droit au moment du versement. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant le 23 mars 2001, le tribunal a débouté le demandeur de ses conclusions pour le motif que le risque assuré était survenu.
C. S. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en reprenant les conclusions formulées devant la juridiction cantonale.
La fondation Visana conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a présenté des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Introduit dans la loi par la novelle du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (révision partielle de la LPP et du CO), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 2372), l'art. 30c LPP règle le versement anticipé. Aux termes de cette disposition, l'assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins (al. 1). Les assurés peuvent obtenir, jusqu'à l'âge de 50 ans, un montant jusqu'à concurrence de leur prestation de libre passage; les assurés âgés de plus de 50 ans peuvent obtenir au maximum la prestation de libre passage à laquelle ils avaient droit à l'âge de 50 ans ou la moitié de la prestation de libre passage à laquelle ils ont droit au moment du versement (al. 2). Les modalités du versement sont réglées dans l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411).
2. Le recourant soutient que les premiers juges ont, à tort, lié les dispositions relatives à l'encouragement à la propriété du logement (art. 30a à 30f LPP) à celles de la loi sur le libre passage (LFLP) du 17 décembre 1993, en particulier à l'art. 2 LFLP qui exclut le droit à une prestation de sortie en cas de survenance d'un cas de prévoyance. Selon lui, les articles 30a à 30f LPP forment une réglementation spécifique dans la loi sur la prévoyance professionnelle et doivent être interprétés de manière autonome. Comme il ne ressort pas de ces dispositions qu'un versement anticipé est octroyé à la seule condition qu'aucun cas d'assurance ne soit survenu entre-temps, il estime que le refus de l'intimée de lui accorder ce versement viole le droit fédéral. Il fait observer au surplus qu'il ne touche aucune prestation de la fondation Visana pour cause de surindemnisation; or, il serait choquant qu'il ne puisse jamais utiliser les fonds de prévoyance qu'il a épargnés.
3.
3.1 Le système de la prévoyance professionnelle en vertu de la LPP repose sur le principe selon lequel les assurés ne peuvent pas disposer de leur avoir de prévoyance avant la réalisation d'un risque assuré; c'est pourquoi en cas de libre passage la prestation de sortie est obligatoirement versée auprès d'une nouvelle institution ou transférée sur une police ou un compte de libre passage (cf. JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 95). En ce sens, l'art. 30c LPP constitue une exception au système car il donne aux assurés un droit légal et direct au capital épargné dans une institution de prévoyance pour acquérir la propriété d'un logement destiné à leur usage personnel (Message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle; FF 1992 VI 256). L'idée à la base de cette possibilité de versement en capital est que la propriété d'un logement offre une garantie de prévoyance équivalente aux autres formes légales de maintien de la prévoyance (les frais de logement constituant l'une des charges principales des ménages).
3.2 La somme qu'un assuré peut utiliser à titre de versement anticipé pour l'acquisition d'un logement dépend, comme le texte de l'art. 30c al. 2 LPP le spécifie, du montant de la prestation de libre passage à laquelle il a droit. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le versement anticipé est donc directement lié à la réglementation sur le libre passage (LFLP). En fait, la propriété du logement remplace la part de la prestation de libre passage utilisée à cette fin, raison pour laquelle le versement anticipé entraîne simultanément une diminution correspondante des prestations de prévoyance (art. 30c al. 4 LPP). Ce sont en effet les mêmes fonds de prévoyance accumulés par un assuré qui servent au financement des diverses prestations prévues par la LPP, qu'il s'agisse des prétentions en matière de vieillesse, d'invalidité et de survivants, de la prestation de sortie en cas de départ de l'institution de prévoyance ou du versement anticipé dans le cadre des dispositions sur l'encouragement à la propriété du logement. L'utilisation d'un même avoir de prévoyance pour l'indemnisation des éventualités assurées d'une part, et pour l'acquisition d'un logement d'autre part, est absolument incompatible avec le système de prévoyance instauré par la LPP. Il s'ensuit qu'à l'instar de la personne qui a atteint l'âge minimum de la retraite (voir l'arrêt publié aux ATF 124 V 276), l'assuré reconnu totalement invalide ne saurait prétendre un versement anticipé en vertu de l'art. 30c LPP (du même avis : MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, in: RSAS 1995 p. 202 sv.).
3.3 Le fait que dans le cas particulier, le recourant (bénéficiaire d'une rente d'invalidité entière de l'assurance-invalidité et de l'assurance militaire) ne perçoit pas de prestations de la prévoyance professionnelle de la part de l'intimée pour cause de surindemnisation n'y change rien. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion, sous l'ancien droit (art. 27 aLPP), de se prononcer sur la portée des règles de surindemnisation en la matière. Dans un arrêt publié à la RSAS 1996 p. 71, il a ainsi jugé qu'un assuré n'a pas droit à une prestation de libre passage dans le cas où, par suite de surindemnisation, il ne touche pas de prestations de prévoyance; ce droit, a-t-il rappelé, existe seulement lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance en raison de la dissolution des rapports de travail et avant la survenance d'un cas d'assurance. Il n'en va pas différemment sous le régime de la LFLP et des dispositions sur l'encouragement à la propriété d'un logement. Avec cette révision partielle de la LPP, le législateur n'a pas introduit un système fondamentalement nouveau qui permettrait désormais à un assuré invalide ne percevant pas de prestations de son institution de prévoyance en raison d'une surindemnisation d'utiliser une partie de son avoir de libre passage pour accéder à la propriété. La survenance du risque assuré impose que l'avoir de prévoyance existant ne soit pas affecté à un autre but que celui de garantir le versement des prestations prévues dans cette éventualité car il se peut aussi que la situation à l'origine de la surindemnisation vienne à changer, par exemple à la suite d'une réduction ou d'une suppression des prestations concurrentes des autres assureurs sociaux. Enfin, si l'on admettait la thèse soutenue par le recourant, cela reviendrait à placer ce dernier dans une situation économique plus favorable après la réalisation du cas d'assurance qu'avant, alors que les règles sur la surindemnisation ont justement pour objectif d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré. Ce serait vider de leur sens les dispositions légales sur la surindemnisation.
La fondation Visana était par conséquent fondée à refuser au recourant le versement anticipé qu'il a sollicité. Le recours se révèle mal fondé.
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Art. 30c LPP: Versement anticipé pour acquérir la propriété d'un logement. Après la survenance d'un cas de prévoyance pour cause d'invalidité totale, l'octroi d'un versement anticipé en vue de l'acquisition d'un logement est exclu, même si l'assuré concerné ne perçoit pas de prestations de la part de son institution de prévoyance en raison d'une surindemnisation (concours de prestations entre l'assurance-invalidité et l'assurance militaire; consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Auparavant capitaine-instructeur à l'armée, S., né en 1946, a travaillé dès le 1er avril 1984 au service de la Société X. A ce titre, il a été affilié auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise (actuellement: la Fondation de prévoyance professionnelle Visana; ci-après: la fondation Visana).
Pour raisons de santé, S. a dû mettre fin à son activité professionnelle au cours de l'année 1992. Par décision du 29 octobre 1993, la Caisse de compensation du canton de Berne lui a alloué une rente d'invalidité entière, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %, à partir du 1er janvier 1993, ainsi qu'une rente complémentaire pour son épouse. Le 17 décembre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire l'a également mis au bénéfice d'une rente d'invalidité avec effet au 1er mai 1993; pour cause de surindemnisation, le montant de cette rente a toutefois été réduit de 6528 fr. à 5236 fr. par mois.
Dans le courant de l'année 1997, S. s'est adressé à la fondation Visana pour s'informer sur ses droits en matière de prévoyance professionnelle, en particulier sur la possibilité d'un versement anticipé de sa prestation de libre passage à titre d'encouragement à la propriété d'un logement. La fondation Visana lui a répondu, d'une part, qu'elle ne pouvait lui allouer de prestations d'invalidité en raison d'une surindemnisation et, d'autre part, qu'il n'avait pas droit à un versement anticipé parce que dans son cas, le risque assuré (en l'occurrence l'invalidité) était déjà survenu.
B. Par écriture du 15 septembre 2000, S. a ouvert action contre la fondation Visana devant le Tribunal administratif du canton de Berne. Il concluait, sous suite de dépens, au versement de la prestation de libre passage auquel il avait droit à l'âge de 50 ans ou de la prestation de libre passage à laquelle il aura droit au moment du versement. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant le 23 mars 2001, le tribunal a débouté le demandeur de ses conclusions pour le motif que le risque assuré était survenu.
C. S. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en reprenant les conclusions formulées devant la juridiction cantonale.
La fondation Visana conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a présenté des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Introduit dans la loi par la novelle du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (révision partielle de la LPP et du CO), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 2372), l'art. 30c LPP règle le versement anticipé. Aux termes de cette disposition, l'assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins (al. 1). Les assurés peuvent obtenir, jusqu'à l'âge de 50 ans, un montant jusqu'à concurrence de leur prestation de libre passage; les assurés âgés de plus de 50 ans peuvent obtenir au maximum la prestation de libre passage à laquelle ils avaient droit à l'âge de 50 ans ou la moitié de la prestation de libre passage à laquelle ils ont droit au moment du versement (al. 2). Les modalités du versement sont réglées dans l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411).
2. Le recourant soutient que les premiers juges ont, à tort, lié les dispositions relatives à l'encouragement à la propriété du logement (art. 30a à 30f LPP) à celles de la loi sur le libre passage (LFLP) du 17 décembre 1993, en particulier à l'art. 2 LFLP qui exclut le droit à une prestation de sortie en cas de survenance d'un cas de prévoyance. Selon lui, les articles 30a à 30f LPP forment une réglementation spécifique dans la loi sur la prévoyance professionnelle et doivent être interprétés de manière autonome. Comme il ne ressort pas de ces dispositions qu'un versement anticipé est octroyé à la seule condition qu'aucun cas d'assurance ne soit survenu entre-temps, il estime que le refus de l'intimée de lui accorder ce versement viole le droit fédéral. Il fait observer au surplus qu'il ne touche aucune prestation de la fondation Visana pour cause de surindemnisation; or, il serait choquant qu'il ne puisse jamais utiliser les fonds de prévoyance qu'il a épargnés.
3.
3.1 Le système de la prévoyance professionnelle en vertu de la LPP repose sur le principe selon lequel les assurés ne peuvent pas disposer de leur avoir de prévoyance avant la réalisation d'un risque assuré; c'est pourquoi en cas de libre passage la prestation de sortie est obligatoirement versée auprès d'une nouvelle institution ou transférée sur une police ou un compte de libre passage (cf. JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 95). En ce sens, l'art. 30c LPP constitue une exception au système car il donne aux assurés un droit légal et direct au capital épargné dans une institution de prévoyance pour acquérir la propriété d'un logement destiné à leur usage personnel (Message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle; FF 1992 VI 256). L'idée à la base de cette possibilité de versement en capital est que la propriété d'un logement offre une garantie de prévoyance équivalente aux autres formes légales de maintien de la prévoyance (les frais de logement constituant l'une des charges principales des ménages).
3.2 La somme qu'un assuré peut utiliser à titre de versement anticipé pour l'acquisition d'un logement dépend, comme le texte de l'art. 30c al. 2 LPP le spécifie, du montant de la prestation de libre passage à laquelle il a droit. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le versement anticipé est donc directement lié à la réglementation sur le libre passage (LFLP). En fait, la propriété du logement remplace la part de la prestation de libre passage utilisée à cette fin, raison pour laquelle le versement anticipé entraîne simultanément une diminution correspondante des prestations de prévoyance (art. 30c al. 4 LPP). Ce sont en effet les mêmes fonds de prévoyance accumulés par un assuré qui servent au financement des diverses prestations prévues par la LPP, qu'il s'agisse des prétentions en matière de vieillesse, d'invalidité et de survivants, de la prestation de sortie en cas de départ de l'institution de prévoyance ou du versement anticipé dans le cadre des dispositions sur l'encouragement à la propriété du logement. L'utilisation d'un même avoir de prévoyance pour l'indemnisation des éventualités assurées d'une part, et pour l'acquisition d'un logement d'autre part, est absolument incompatible avec le système de prévoyance instauré par la LPP. Il s'ensuit qu'à l'instar de la personne qui a atteint l'âge minimum de la retraite (voir l'arrêt publié aux ATF 124 V 276), l'assuré reconnu totalement invalide ne saurait prétendre un versement anticipé en vertu de l'art. 30c LPP (du même avis : MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, in: RSAS 1995 p. 202 sv.).
3.3 Le fait que dans le cas particulier, le recourant (bénéficiaire d'une rente d'invalidité entière de l'assurance-invalidité et de l'assurance militaire) ne perçoit pas de prestations de la prévoyance professionnelle de la part de l'intimée pour cause de surindemnisation n'y change rien. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion, sous l'ancien droit (art. 27 aLPP), de se prononcer sur la portée des règles de surindemnisation en la matière. Dans un arrêt publié à la RSAS 1996 p. 71, il a ainsi jugé qu'un assuré n'a pas droit à une prestation de libre passage dans le cas où, par suite de surindemnisation, il ne touche pas de prestations de prévoyance; ce droit, a-t-il rappelé, existe seulement lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance en raison de la dissolution des rapports de travail et avant la survenance d'un cas d'assurance. Il n'en va pas différemment sous le régime de la LFLP et des dispositions sur l'encouragement à la propriété d'un logement. Avec cette révision partielle de la LPP, le législateur n'a pas introduit un système fondamentalement nouveau qui permettrait désormais à un assuré invalide ne percevant pas de prestations de son institution de prévoyance en raison d'une surindemnisation d'utiliser une partie de son avoir de libre passage pour accéder à la propriété. La survenance du risque assuré impose que l'avoir de prévoyance existant ne soit pas affecté à un autre but que celui de garantir le versement des prestations prévues dans cette éventualité car il se peut aussi que la situation à l'origine de la surindemnisation vienne à changer, par exemple à la suite d'une réduction ou d'une suppression des prestations concurrentes des autres assureurs sociaux. Enfin, si l'on admettait la thèse soutenue par le recourant, cela reviendrait à placer ce dernier dans une situation économique plus favorable après la réalisation du cas d'assurance qu'avant, alors que les règles sur la surindemnisation ont justement pour objectif d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré. Ce serait vider de leur sens les dispositions légales sur la surindemnisation.
La fondation Visana était par conséquent fondée à refuser au recourant le versement anticipé qu'il a sollicité. Le recours se révèle mal fondé.
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Art. 30c LPP: Versamento anticipato per l'acquisto di un'abitazione. Con l'insorgenza di un caso di previdenza a seguito d'invalidità totale, la concessione di un versamento anticipato in vista dell'acquisto di un'abitazione è esclusa anche se l'assicurato interessato non percepisce alcuna prestazione da parte del proprio istituto di previdenza in ragione di un sovrindennizzo (concorso di prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità e dell'assicurazione militare; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 196
A. ACCORDA Assurance Maladie est une société anonyme à but non lucratif, dont le siège est à Givisiez. Son capital social est de 6'000'000 fr. Elle a été fondée en 1998 par des professionnels de la santé (médecins, pharmaciens, hôpitaux et autres prestataires de soins). Son but statutaire est la gestion d'une caisse-maladie fournissant en Suisse toute prestation dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire; la société fournit également des prestations dans le domaine des assurances complémentaires. En 2002, elle comptait environ 22'000 assurés. Actuellement, ce nombre est de 12'000 environ.
Par lettre du 3 mai 2003, ACCORDA SA a informé l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qu'elle n'avait pas été en mesure de lui adresser les comptes et le bilan de l'exercice 2002 dans les délais; un audit était en cours et informerait avec précision les organes de la société sur la situation. A la demande de l'OFAS, elle a adressé à ce dernier, le 6 mai 2003, les comptes provisoires et un projet de bilan provisoire de l'exercice 2002. Elle exposait qu'elle avait vu pratiquement tripler le nombre de ses assurés au cours de l'année 2002 et que cette croissance avait créé une surcharge de travail que la direction n'avait pas pu maîtriser dans les délais voulus. L'information au conseil d'administration était très déficiente et, de ce fait, ce dernier manquait d'une vision claire sur la gestion de la société. Enfin, un mandat d'audit avait été confié à la société W. Invitée par l'OFAS à fournir des précisions sur les faits qui laisseraient supposer une dégradation de la gestion de la société, ACCORDA SA a répondu, le 12 mai 2003, que l'audit en cours apporterait des éclaircissements sur la situation à la fin du mois de mai, et qu'elle était probablement victime de malversations et de détournements; elle s'est également référée à un courrier que son organe de révision, Z. SA, aurait entre-temps fait parvenir à l'office, selon lequel la société se trouvait confrontée à un possible surendettement.
Le 20 mai 2003, une réunion a eu lieu entre des représentants de l'OFAS, de l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) et des représentants de la caisse, en présence d'un responsable de l'organe de révision. Les représentants de l'OFAP ont proposé d'accorder un délai de 10 jours à ACCORDA SA pour prendre des mesures, en particulier pour trouver un partenaire prêt à reprendre le portefeuille des assurés ou obtenir un apport important de fonds. L'OFAS s'est rallié à cette proposition. ACCORDA SA, par son conseil d'administration, s'est engagée à obtenir des apports financiers permettant de boucler les comptes 2002, à mettre en oeuvre des mesures administratives et de gestion qui garantissent le respect des droits des assurés et, enfin, à trouver un partenaire prêt à reprendre les actifs et passifs de la société.
Par lettre du 21 mai 2003, adressée au conseil d'administration de la société, l'OFAS a confirmé les termes de cette entrevue, en faisant référence au dépôt de l'avis au juge de la situation de surendettement, qui devait être donné le même jour par Z. SA, conformément à l'art. 729b al. 2 CO. L'OFAS a fixé à l'administration un délai au 30 mai 2003 pour prendre les mesures convenues.
B. Le 21 mai 2003, Z. SA a effectivement informé le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine que, bien que le conseil d'administration d'ACCORDA SA n'eût pas encore approuvé les comptes de l'exercice 2002, le surendettement de la société, à la fin de l'exercice 2002, s'élevait à 834'665 fr., établi comme suit:
- capital actions 6'000'000 fr. - capital bons de participation 642'500 fr. - pertes reportées au 01.01.02 -3'127'094 fr.82 - pertes de l'exercice 2002 -4'350'070 fr.54 - surendettement 834'665 fr.36
Z. SA indiquait que, malgré son surendettement, la société pouvait compter sur le versement régulier de primes de 27'000 assurés environ. Elle disposait donc actuellement de liquidités suffisantes (plusieurs millions) pour continuer son exploitation ordinaire. Compte tenu également des mesures d'assainissement exigées par l'OFAS, l'organe de contrôle estimait raisonnable d'ajourner la faillite de 10 jours. Dans l'hypothèse où un plan d'assainissement ne serait pas présenté, la nomination d'un curateur avec privation du conseil d'administration de son pouvoir de disposition paraîtrait une mesure judicieuse, dès lors qu'il n'était pas exclu qu'un repreneur du monde de l'assurance sociale s'intéressât à la reprise de la société.
Par courrier du 6 juin 2003, l'OFAS a écrit au Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine pour l'informer qu'il soutenait toute proposition allant dans le sens d'une continuation, au moins provisoire, des activités d'ACCORDA SA, afin de permettre, le cas échéant, de mener à bien des pourparlers en vue d'une reprise du portefeuille des assurés ou de la société toute entière par un autre assureur.
A l'audience du 11 juin 2003, après avoir entendu les représentants de toutes les parties intéressées, en particulier d'ACCORDA SA, de l'OFAP et de l'OFAS, ce même président a prononcé l'ajournement de la faillite. Un délai expirant au 30 juin 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour se déterminer sur l'évolution de sa situation, notamment sur l'évolution des mesures d'assainissement prévues.
C. Auparavant, le 26 mai 2003, W. a rendu son rapport d'audit intitulé " Diagnostic organisationnel et financier ". Ce rapport constate que la société connaît d'importantes difficultés au niveau de l'organisation et sur le plan financier, et énumère les mesures à prendre pour y remédier. Il relève certains abus commis par le personnel et la direction de la société. Il met l'accent sur la faiblesse du contrôle interne et souligne l'incidence sur les comptes d'une convention passée le 21 novembre 2001 par ACCORDA SA avec l'Hospice général de Genève pour l'assurance de l'ensemble des requérants d'asile aidés financièrement par cet établissement.
Le rapport a été remis à l'OFAS le 16 juin 2003. Par lettre du 20 juin 2003, l'OFAS a invité ACCORDA SA à lui communiquer les mesures concrètes qu'elle entendait prendre immédiatement pour assainir sa situation et améliorer sa gestion administrative. L'office désirait également être informé sur l'avancement des négociations en vue d'une reprise éventuelle de la société par un autre assureur. Par fax du même jour, ACCORDA SA a informé l'OFAS que son conseil d'administration souhaitait, dans le cadre de mesures d'assainissement, augmenter les primes dans les cantons de Genève et de Neuchâtel à compter du 1er septembre 2003. ACCORDA SA a par la suite renoncé à procéder à une augmentation de primes en cours d'année, faute d'avoir pu fournir à l'OFAS les documents requis en temps utile.
Le 26 juin 2003, ACCORDA SA a communiqué à l'OFAS diverses informations relatives à son déficit pour l'année 2002, sur l'état de sa trésorerie en 2003, ainsi que sur des mesures de réorganisation entreprises avec l'appui de W.
Le 17 juillet 2003 s'est tenue une nouvelle audience devant le Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine. Un représentant de W. a produit les comptes définitifs pour l'année 2002. Il en résultait au 31 décembre 2002 un surendettement de 1'334'808 fr. et un capital au 30 avril 2003 de 346'905 fr. Un délai expirant le 30 août 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les décisions qui seraient prises par l'assemblée générale quant aux mesures d'assainissement et toute information utile quant à la mise en oeuvre de ces mesures.
Le 13 août 2003, l'OFAS a informé ACCORDA SA qu'il entendait proposer au Département fédéral de l'intérieur (DFI) de retirer à l'assureur l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale et il l'a invitée à se déterminer sur cette éventualité.
Une assemblée générale des actionnaires a été convoquée le 19 août 2003. Il a été décidé de "splitter" les actions dorénavant toutes d'une valeur nominale de 1250 fr., d'augmenter le capital-actions d'un montant de 1'500'000 fr. par l'émission de 1200 actions nominatives de 1250 fr., de procéder à une augmentation de capital autorisée de 1'500'000 fr. et, enfin, de fixer dans les statuts de la société la possibilité pour le conseil d'administration de créer un capital-participation de 2'000'000 fr. au maximum.
Le 22 août 2003, l'OFAS a pris acte des mesures décidées par l'assemblée générale. Il relevait qu'au vu des prévisions chiffrées pour 2003 que la caisse-maladie lui avait fait parvenir dans le cadre de la nouvelle procédure d'augmentation des primes prévue par le conseil d'administration pour 2004, l'augmentation ordinaire du capital décidée par l'assemblée générale ne suffirait pas, selon toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. L'office maintenait son intention de proposer au DFI de retirer l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale à la société pour la fin de l'année.
D. Le 3 septembre 2003, le DFI a pris à l'encontre d'ACCORDA SA la décision suivante:
1. Retrait de l'autorisation
1.1 L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est retirée à la société anonyme ACCORDA SA, sise à Fribourg, conformément à l'art. 13, al. 3, LAMal avec effet au plus tard au 1er janvier 2004.
1.2 La reconnaissance au sens de l'art. 12, al. 5, OAMal est retirée simultanément à la société anonyme ACCORDA SA.
1.3 Les rapports d'assurance de l'assurance obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès de ACCORDA SA sont résiliés au 31 décembre 2003. Il en va de même pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 67 ss LAMal au 31 décembre 2003.
2. Modalités
2.1 ACCORDA SA doit garantir en tout temps le respect des droits de ses assurés. Elle doit notamment respecter le droit au libre choix de l'assureur et s'attacher à donner une information individuelle objective et complète à tous les assurés, après l'avoir préalablement soumise à l'OFAS pour approbation.
2.2 Les assurés qui sont au bénéfice de l'assurance d'indemnités journalières selon les art. 67 à 77 LAMal doivent être renseignés sur leur droit de libre passage conformément à l'art. 70, al. 3, LAMal.
2.3 ACCORDA SA doit collaborer avec les autorités cantonales compétentes et leur transmettre gratuitement toutes informations et toutes données utiles afin de garantir et de faciliter le passage de tous les assurés auprès d'un assureur-maladie admis, à compter du 1er janvier 2004.
2.4 ACCORDA SA est tenue de faire examiner par un organe de révision externe et indépendant qui remplit les exigences des art. 727b et 727c CO que la procédure de retrait a été suivie de manière conforme au droit. Cet organe de révision établira à l'intention des autorités de surveillance un rapport attestant ce point, en particulier le fait que les assurés auront été correctement informés sur leurs droits et obligations en relation avec leur affiliation auprès d'un assureur-maladie admis.
Cette décision était motivée par le fait qu'ACCORDA SA n'avait pas présenté au juge et aux autorités de surveillance des mesures d'assainissement susceptibles d'améliorer de manière sensible la situation au plan financier. Les perspectives au 31 décembre 2003 (réserve légale négative, surendettement actuel, bilan prévisionnel négatif) ne portaient pas à l'optimisme. En l'état, ACCORDA SA n'avait pas pu fournir des garanties suffisantes ou des options de financement propres à assurer son assainissement à fin 2003. Selon les dernières données chiffrées fournies (prévisions actualisées pour 2003 communiquées à l'OFAS à fin juillet 2003), ACCORDA SA prévoyait de subir une perte d'exploitation de l'ordre de 2,9 millions de francs. Au vu de ces prévisions, l'augmentation ordinaire du capital de 1,5 million de francs décidée par l'assemblée générale du 19 août 2003 ne suffirait pas, selon toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice comptable équilibré.
Indépendamment de cette situation, le DFI relevait de nombreuses lacunes dans l'organisation de la société. Ainsi, outre le dépassement quasi systématique des délais de remise des documents requis sous forme écrite ou sous forme électronique, la non-concordance entre les documents reçus et les graves lacunes constatées dans lesdits documents, ainsi que l'absence de communication régulière vis-à-vis des autorités de surveillance, en particulier dans une phase d'assainissement, ne permettaient plus de considérer que la société disposait d'une organisation lui permettant de remplir les conditions nécessaires pour pratiquer l'assurance-maladie sociale conformément aux exigences de la loi et à ses dispositions d'exécution.
E. ACCORDA SA a formé un recours de droit administratif, dans lequel elle a conclu à l'annulation de cette décision. Le DFI a conclu au rejet du recours.
F. Par ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit administratif.
G. Un deuxième échange d'écritures a été ordonné, au terme duquel les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante a demandé, dans l'acte de recours, la possibilité de compléter ses écritures ultérieurement. Dans la mesure où elle s'est exprimée dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, il y a lieu de considérer que cette demande est devenue sans objet.
2. La décision attaquée est une décision émanant d'un département au sens de l'art. 98 let. b OJ auquel renvoie l'art. 128 OJ; selon cette disposition, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h OJ et de l'art. 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Aucune des clauses d'exclusion mentionnées à l'art. 129 en corrélation avec l'art. 101 sv. OJ n'étant réalisée, le recours, formé en temps utile, est en principe recevable mais il convient encore d'examiner si la recourante a qualité pour agir (art. 103 OJ en corrélation avec l'art. 132 OJ).
A cet égard, seul l'art. 103 let. a OJ est susceptible d'entrer en considération.
3. Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 127 V 3 consid. 1b, ATF 127 V 82 consid. 3a/aa, ATF 125 V 342 consid. 4a et les références).
L'art. 103 let. a OJ vise ainsi en priorité le droit de recours d'un particulier ou d'une personne morale privée contre une décision de l'autorité. Dans le cas présent, le DFI intervient en qualité d'autorité de surveillance habilitée à autoriser la pratique de l'assurance-maladie sociale ou à prononcer le retrait de cette autorisation (art. 13 LAMal) à l'égard d'un assureur chargé de la gestion de l'assurance obligatoire mentionné à l'art. 11 LAMal. L'assureur apparaît ici comme un délégataire chargé par la loi directement d'exécuter une tâche publique administrative en son nom mais pour le compte de la Confédération (BLAISE KNAPP, L'exécution de tâches publiques fédérales par des tiers, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, ch. 92 sv.; TOMAS POLEDNA, Krankenversicherungen und ihre rechtliche Organisation, im Spannungsfeld von Aufgabenerfüllung und Staatsaufsicht, in: Forum droit de la santé, Zurich 2002, p. 12). Dans cette mesure, il se trouve dans une situation analogue à celle d'une corporation de droit public à qui la qualité pour former un recours de droit administratif n'est en règle ordinaire pas reconnue ou ne l'est que sous certaines conditions. Une exception est notamment prévue en faveur des communes et autres corporations publiques quand elles se plaignent d'une violation de leur autonomie ou d'une atteinte à leur existence (ATF 127 V 83 consid. 3a/bb). On parle, dans ce cas, d'un "intérêt juridique qualifié" (ATF 123 II 428 consid. 3b). En l'occurrence, il en va de l'existence même de la recourante en tant qu'institution d'assurance, de sorte qu'elle a un intérêt évident à demander l'annulation de la décision attaquée.
4. Le litige ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens des art. 132 et 134 OJ. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 129 V 231 consid. 3 in fine). En revanche, la recourante ne peut pas invoquer l'inopportunité de la décision attaquée (art. 104 let. c OJ a contrario).
5.
5.1 L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est subordonnée à plusieurs conditions énumérées à l'art. 13 al. 2 LAMal. En particulier, les assureurs doivent disposer d'une organisation et pratiquer une gestion qui garantissent le respect des dispositions légales (art. 13 al. 2 let. b LAMal). C'est ainsi, par exemple, que leur administration doit être adaptée au nombre d'assurés et au rayon d'activité de la caisse. Mais il faut aussi que cette organisation fonctionne bien et qu'en particulier les responsables disposent des aptitudes et des compétences nécessaires à la gestion d'une assurance sociale (Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie sociale, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 128).
Les assureurs doivent être aussi en mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps (art. 13 al. 2 let. c LAMal). Ils sont tenus de disposer des réserves prescrites et de liquidités suffisantes. L'exigence financière doit être respectée en tout temps; en cas d'insuffisance dans l'assurance-maladie sociale, les primes de celle-ci devront être augmentées. Parmi les obligations des assureurs figurent non seulement le versement des prestations d'assurance et la création des réserves, mais également les contributions à l'institution commune pour financer les tâches de celle-ci, conformément à l'art. 18 al. 5 LAMal, ainsi que les paiements à la même institution au titre de la compensation des risques selon l'art. 105 LAMal (message précité, FF 1992 I 129). Indépendamment de ses obligations intransmissibles en matière de gestion financière (art. 716a al. 1 ch. 3 CO; cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 30 ch. 39 ss), le conseil d'administration d'une caisse-maladie a l'obligation, en vertu du droit de l'assurance-maladie, d'informer l'autorité de surveillance de toute modification de sa situation financière qui pourrait porter atteinte à l'exécution des tâches qui lui incombent en vertu de la loi (MEIER/ BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, Probleme bei Insolvenz von Krankenkassen, in: Forum droit de la santé, Zurich 2003, pp. 26 et 36).
Le DFI autorise les institutions d'assurance qui satisfont aux exigences de la loi (assureurs) à pratiquer l'assurance-maladie sociale (art. 13 al. 1 LAMal). Il retire l'autorisation de pratiquer cette assurance si l'assureur en fait la demande ou s'il ne remplit plus les conditions légales; ce faisant, il veille à ce que le retrait ne porte effet qu'au moment où tous les assurés auront été repris par d'autres assureurs (art. 13 al. 3 LAMal; art. 12 al. 5 OAMal).
5.2 Les assurances complémentaires que les caisses-maladie ont le droit de pratiquer, en plus de l'assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 12 al. 2 LAMal), sont soumises à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA), tandis que l'assurance-maladie sociale est régie par le droit public de la Confédération. Cette dualité de régime juridique entraîne une répartition des compétences en matière de surveillance entre deux offices de la Confédération: l'Office fédéral des assurances privées (dépendant du Département fédéral de justice et police) est compétent pour la surveillance de la pratique des assurances complémentaires désignées à l'art. 12 al. 2 LAMal (art. 21 al. 2 LAMal et art. 24 al. 2 OAMal); pour sa part, l'OFAS (dépendant du DFI) surveille la pratique de l'assurance obligatoire des soins et de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 24 à 31 et 67 à 77 LAMal (art. 24 al. 1 OAMal). L'OFAS exerce en outre une surveillance institutionnelle des caisses-maladie et des institutions mentionnées à l'art. 16 al. 1 let. a OAMal en veillant à ce que celles-ci soient constamment en mesure de remplir les conditions de la reconnaissance et de l'autorisation de pratiquer (art. 25 OAMal; à propos de la surveillance des assureurs-maladie par la Confédération, voir GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 67; THEODOR LAUBSCHER, La surveillance des assureurs maladie par la Confédération selon le nouveau droit, in: Sécurité sociale [CHSS] 1995 p. 244 ss, ainsi que DANIEL WIEDMER, La surveillance des assureurs-maladie, in: Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248 ss).
5.3 En vertu de l'ancien droit (LAMA), dans les cas où l'assureur ne suivait pas les prescriptions légales, l'OFAS avait la possibilité de bloquer totalement ou partiellement les subsides fédéraux destinés à un assureur et, dans les cas graves, de les refuser purement et simplement (art. 33 al. 3 LAMA). Sous le régime de la LAMal, cette sanction, qui avait fait ses preuves, n'est plus possible, attendu que les subsides fédéraux ne sont plus versés aux assureurs, mais directement aux assurés.
Au moment de l'entrée en vigueur de la LAMal, la surveillance de l'OFAS se restreignait à une surveillance limitée, le législateur étant parti de l'idée qu'il convenait d'accorder aux assureurs une très grande autonomie et élargir leur responsabilité propre, la concurrence entre assureurs devant notamment jouer un rôle d'auto-surveillance et, de ce fait, limiter au minimum l'activité de surveillance exercée par la Confédération (voir à ce sujet WIEDMER, loc. cit., p. 248). L'expérience a toutefois montré que les moyens à disposition de l'OFAS n'étaient pas adaptés à la situation et il a également fallu prévoir des sanctions moins lourdes que le retrait de l'autorisation de pratiquer, afin de respecter le principe de proportionnalité. Ces considérations ont amené le législateur à apporter des modifications à l'art. 21 LAMal (RO 2000 2305; voir également le Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant l'arrêté fédéral sur les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, FF 1999 755 sv.). Dans sa nouvelle version, actuellement en vigueur, l'art. 21 al. 3 LAMal prévoit que l'OFAS peut adresser aux assureurs des instructions visant à l'application uniforme du droit fédéral, requérir d'eux tous les renseignements et les documents nécessaires et procéder à des inspections. Ces dernières peuvent être effectuées sans avoir été annoncées. Les assureurs doivent accorder à l'office le libre accès à toutes les informations qu'il juge pertinentes dans le cas de l'inspection. Ils doivent lui communiquer leur rapport et leurs comptes annuels. Selon l'art. 21 al. 5 LAMal (dans sa version également en vigueur depuis le 1er janvier 2001), si un assureur enfreint les prescriptions légales, l'office prend, selon la nature et la gravité des manquements, les mesures suivantes:
a. il veille, aux frais de l'assureur, au rétablissement de l'ordre légal;
b. il donne à l'assureur un avertissement et lui inflige une amende d'ordre;
c. il propose au département de retirer l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale.
En cas d'inobservation de prescriptions d'ordre, les assureurs, les réassureurs et l'institution commune seront punis d'une amende de 5000 fr. au plus, notamment s'ils ont contrevenu aux obligations et aux instructions visées aux art. 21 à 23 LAMal ou violé des dispositions relatives au système financier et à la présentation des comptes selon l'art. 60 LAMal (art. 93a al. 1 LAMal, en vigueur depuis le 1er janvier 2001).
L'OFAS dispose ainsi d'un éventail de moyens coercitifs qui lui permet de prendre des mesures conformes au principe de proportionnalité dans des situations où le retrait de l'autorisation de pratiquer - mesure qui était déjà prévue dans la version initiale de l'art. 21 LAMal - pouvait apparaître excessif (FF 1999 768 sv.; POLEDNA, op. cit., p. 30).
5.4 La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par l'expression "être en mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps" figurant à l'art. 13 al. 2 let. c LAMal. S'agissant d'un assureur revêtant la forme d'une société anonyme, cette condition n'est en tout cas plus remplie en cas de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, à tout le moins quand il n'existe pas de perspectives concrètes d'assainissement (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., pp. 25 et 36).
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l'actif social. Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à assainir la société. Ledit plan se prononcera sur les mesures à prendre, telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (FLORIAN CHAUDET, Ajournement de la faillite de la société anonyme, conditions, effets, compétences et responsabilité [art. 725a CO], thèse Lausanne 2000, p. 138; CHRISTINE HERTEL, Ajournement de la faillite, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 3/1998 p. 111; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, Lausanne 1997, tome II, p. 453 ss et p. 463 sv. ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2ème édition, Zurich 1996, p. 917 ch. 1717; HANSPETER WÜSTINER, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 2ème édition, Bâle 2002, n. 7 ad art. 725a CO).
5.5 L'ajournement de la faillite par le juge ne fait pas obstacle à une décision du DFI de retirer à un assureur l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale. Lorsqu'il estime les chances d'un assainissement réussi et durable, le juge prend en considération, en particulier, l'intérêt des créanciers qui ne doivent pas se trouver dans une situation plus mauvaise qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite (ATF 120 II 426 sv. consid. 2b). En effet, dans sa définition large, le but de l'art. 725 al. 2 CO consiste à protéger les droits des créanciers sociaux et des éventuels créanciers futurs. Dans sa définition étroite, il tend à éviter de retarder le prononcé de la faillite en protégeant les créanciers d'une manière déterminée, en ce sens qu'à partir d'un certain degré de difficulté financière, le conseil d'administration n'est plus apte à juger lui-même en raison du fait que les décisions à prendre reposent sur un trop grand nombre d'intérêts contradictoires (RUEDIN/PIAGET, Le moment de l'avis au juge, in: PJA 2003 p. 1332 sv.; voir aussi NICOLAS JEANDIN, L'article 725a CO: no man's land procédural, in: Insolvence, désendettement et redressement, études réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Bâle 2000, p. 145). En revanche, l'intérêt des assurés de la caisse intéressée, de l'institution commune et, au travers d'elle, de la communauté de l'ensemble des assurés, l'intérêt public à une administration irréprochable d'une branche importante de l'assurance sociale de la Confédération (cf. POLEDNA, op. cit., p. 56), ainsi que la confiance du public en général dans le régime de l'assurance-maladie sociale sont des critères à prendre en considération dans le cadre d'une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer au sens de l'art. 13 al. 3 LAMal.
En cas de surendettement, le DFI est donc en principe en droit de prendre une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer, dès lors que les conditions de l'autorisation accordée précédemment ne sont plus remplies. Ce n'est pas la tâche de l'autorité de surveillance que de prendre à tout prix des mesures nécessaires à la survie de l'assureur. Il reste que l'OFAS, avant de proposer au DFI un retrait de l'autorisation de pratiquer, peut tenir compte, au regard des critères susmentionnés, de la décision du juge d'ajourner la faillite. Il peut d'ailleurs inviter lui-même l'assureur à demander un ajournement de la faillite (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 69). Lorsque la requête d'ajournement émane de l'assureur, l'OFAS est habilité, dans le cadre de son pouvoir de surveillance, à lui donner des instructions contraignantes sur le contenu du plan d'assainissement à l'appui de la requête d'ajournement et donc sur les mesures d'assainissement envisagées et le temps nécessaire pour éliminer le surendettement. Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de ces mesures et le délai dans lequel le plan d'assainissement doit être réalisé. Il est néces saire, en tout cas, qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (HERTEL, loc. cit., p. 111; CHAUDET, op. cit., p. 206; WÜSTINER, op. cit. n. 6 ad art. 725a CO). Il importe en outre, du point de vue de l'assurance-maladie, que les mesures d'assainissement puissent être réalisées à court terme. En effet, il est clair que plus l'ajournement demandé pour mener à bien le plan d'assainissement est long, plus le redressement de la société apparaît aléatoire, les prévisions à moyen ou long terme étant notoirement et de par la nature des choses plus risquées que celles à plus court terme. Plus la durée de l'assainissement projeté est longue, plus le risque s'accroît que les mesures proposées ne puissent pas - ou pas entièrement - être réalisées ou qu'elles soient contrecarrées par d'autres facteurs défavorables qui ne peuvent pas être éliminés par les mesures conservatoires ordonnées par le juge (arrêt du Tribunal fédéral du 11 avril 2000 dans la cause N. SA [5P.465/1999]). Or, des incertitudes sur la solvabilité d'un assureur-maladie ont des conséquences négatives sur la sécurité juridique qui doit prévaloir à l'égard des assurés (maintien ou non de l'affiliation, remboursement des prestations, etc.) et sur la crédibilité de la gestion de l'assurance-maladie, cela indépendamment du fait que le DFI doit également tenir compte des intérêts de l'institution commune en évitant un accroissement des pertes (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 9).
6.
6.1 Tout en admettant avoir connu d'importantes difficultés sur les plans organisationnel et financier durant l'année 2003, la recourante fait valoir que son conseil d'administration a pris en temps utile les mesures nécessaires et adéquates. Elle n'a pu prendre ces mesures qu'au moment où les comptes au 31 décembre 2002 ont été finalement révisés et remis au conseil d'administration. Sur le vu des comptes révisés, il apparaissait que la situation d'ACCORDA SA s'était améliorée depuis la fin de l'année 2002, en raison notamment d'une réduction du surendettement. Or, le 19 août 2003, l'assemblée générale des actionnaires a adopté des mesures d'assainissement sous la forme d'une augmentation ordinaire et autorisée du capital social de 3'000'000 fr. et une augmentation du capital-participation jusqu'à concurrence de 2'000'000 fr. Aussi bien la recourante fait-elle valoir qu'au moment où la décision du DFI a été prise, les conditions posées par l'art. 13 LAMal à l'octroi de l'autorisation de pratiquer étaient toujours remplies. La recourante se plaint, par conséquent, d'une violation des art. 13 al. 3 LAMal et 12 al. 5 OAMal.
6.2 Il est constant que la société anonyme se trouvait en situation de surendettement (1'334'808 fr. au 31 décembre 2002). Selon le bilan intermédiaire au 30 juin 2003, approuvé par l'organe de révision, la société était endettée jusqu'à concurrence de 1'186'721 fr., compte tenu, notamment, d'une perte reportée de 7'977'308 fr. Comme l'a retenu le DFI dans sa décision, l'augmentation ordinaire de capital de 1,5 million de francs n'eût pas permis, selon toute vraisemblance, de parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. En effet, dans le cadre de la procédure d'approbation des primes 2004, à fin juillet 2003, ACCORDA prévoyait de subir une perte d'exploitation de 2,9 millions de francs pour le budget 2003. La recourante fait valoir, certes, que ce chiffre se fonde uniquement sur des données remises dans le cadre de la procédure d'augmentation des primes, autrement dit qu'il concerne seulement l'assurance obligatoire des soins. Ces données ne tiendraient pas compte des résultats incluant les assurances complémentaires pratiquées également par la recourante. Mais cet argument n'est pas fondé, car les comptes de l'assurance-maladie sociale et les comptes des assurances complémentaires doivent être tenus séparément. Le financement de ces assurances doit être autonome; les assureurs présentent séparément au bilan les provisions et les réserves destinées à l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 2 LAMal auquel renvoie l'art. 75 al. 1 LAMal pour l'assurance des indemnités journalières). Cela signifie que l'assurance obligatoire ne peut être financée que par les ressources provenant de cette assurance (cf. EUGSTER, op. cit., ch. 329). A l'inverse, les ressources de l'assurance obligatoire ne doivent pas être utilisées pour le financement des assurances complémentaires (POLEDNA, op. cit., p. 22).
Au demeurant, la décision de l'assemblée générale d'augmenter le capital n'est pas en soi une mesure d'assainissement proprement dite, car le succès de la souscription des actions nouvelles n'est pas garanti dans une situation de surendettement; en effet, lorsque le plan d'assainissement implique des concessions de la part des actionnaires ou des créanciers, le juge doit être assuré que leur réalisation est vraisemblable. De véritables engagements sont souhaitables. Ainsi, le juge exigera des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital (CHAUDET, op. cit., p. 138). Les mêmes incertitudes pèsent, en outre, sur l'augmentation autorisée du capital-actions et du capital-participation, dans la mesure où une telle augmentation se caractérise par le fait que l'assemblée générale délègue au conseil d'administration la compétence de décider de l'opportunité, du moment et du montant de l'augmentation (cf. ROLAND RUEDIN, Droit des sociétés, Berne 1999, p. 272, note de bas de page 488).
En l'espèce, on constate précisément que la décision d'augmenter le capital n'était pas assortie d'engagements fermes d'actionnaires. La recourante admet d'ailleurs à ce propos que les actionnaires n'étaient pas disposés à prendre le risque d'un investissement à fonds perdus. En conséquence, il n'a pas été possible de procéder à l'augmentation de capital projetée; la décision de l'assemblée générale est ainsi devenue caduque à l'expiration du délai prévu par l'art. 650 al. 3 CO.
6.3 La recourante fait valoir qu'elle continue à être solvable et que, selon les prévisions de W., elle est en mesure de faire face à ses obligations financières jusqu'à la fin de l'année 2003. Dans sa réplique, elle précise que ses liquidités au 9 janvier 2004 s'élevaient environ à 4 millions de francs (fortune liée non comprise), montant auquel s'ajoutent des actifs réalisables à court et moyen terme, par 8 millions de francs, ce qui lui permettrait de faire face à ses engagements dans les mêmes prévisions de temps.
Insolvabilité et surendettement sont toutefois deux notions différentes. Le surendettement n'entraîne pas nécessairement l'insolvabilité, notamment quand les liquidités empruntées permettent de payer les engagements à court terme (CHAUDET, op. cit. p. 173; BÖCKLI, op. cit., p. 899, ch. 1684k). S'agissant tout particulièrement d'un assureur-maladie, le fait de disposer momentanément de liquidités suffisantes n'est pas apte à démontrer l'existence d'une situation économique définitivement stabilisée. En effet, comme le relève avec raison le DFI, à court terme les primes des assurés permettent de payer les prestations assurées. Mais, mis à part le paiement des prestations, il faut prendre en compte les réserves légales auxquelles une caisse-maladie est astreinte (art. 78 OAMal). Or, dans le cas particulier, il y a lieu de constater que ces réserves restent inexistantes pour l'assurance obligatoire des soins.
De plus, les assureurs-maladie sont tenus de constituer chaque année les provisions nécessaires au paiement des redevances de risques (art. 6a de l'Ordonnance du 12 avril 1995 sur la compensation des risques dans l'assurance-maladie [OCoR]). Or, s'il apparaît à la lecture des comptes produits que la recourante disposait effectivement d'une provision à ce titre, on constate qu'elle n'a pas été en mesure de faire face dans les délais à ses obligations découlant de la compensation des risques. Selon un échange de correspondance entre la recourante et l'institution commune LAMal, des 14 et 18 novembre 2003, la recourante devait verser jusqu'au 15 novembre 2003 au plus tard, le montant de 4'414'157 fr. à l'institution commune pour la compensation définitive des risques 2002. Par lettre du 14 novembre 2003, la recourante a demandé à l'institution commune de s'acquitter de cette dette en deux tranches, soit un premier versement de 1'000'000 fr. immédiatement et un deuxième versement de 3'414'157 fr. au plus tard le 20 février 2004. Elle faisait valoir que la mesure prise à son encontre par le DFI avait conduit les assurés à solliciter quasiment simultanément le remboursement de toutes leurs prestations, ce qui a eu pour effet de fragiliser ses réserves de liquidités durant le troisième trimestre. Cependant, comme l'a indiqué à juste titre l'institution commune LAMal dans sa réponse du 18 novembre 2003 à cette demande, si tous les paiements dus à la compensation des risques ne sont pas versés, l'institution commune doit réduire d'autant les versements en faveur des assureurs ayant droit à des contributions. Les assureurs pourraient à leur tour se trouver en proie à des difficultés financières. En accordant à la recourante l'autorisation de s'acquitter par acomptes de sa dette envers la compensation définitive 2002, l'institution commune devrait aussi accorder le même droit à d'autres assureurs qui en feraient la demande, de sorte qu'une bonne gestion de la compensation des risques ne serait plus garantie. Aussi bien l'institution commune a-t-elle rejeté la demande de la recourante et a porté immédiatement la somme de 4'414'157 fr. au crédit de l'institution commune LAMal. Le 5 décembre 2003, elle a engagé des poursuites contre ACCORDA SA pour une créance de 3'414'567 fr. Même si la recourante s'est finalement acquittée de ses obligations début février 2004, le fait qu'elle ne disposait pas des provisions nécessaires pour le paiement dans les délais de sa redevance de risques atteste de la précarité de sa situation financière.
7. La recourante fait valoir qu'elle a été victime de malversations commises par deux de ses anciens directeurs, ainsi que par un administrateur de Z. SA. Elle affirme que la convention avec l'Hospice général de Genève a été conclue par ces deux directeurs à l'insu du conseil d'administration. Or, ces derniers savaient ou devaient savoir que la prise en charge des assurés concernés par cette convention (4000 personnes) entraînerait des pertes et engendrerait pour ACCORDA SA d'importantes difficultés financières. De plus, sous la raison sociale X. SA, une société avait été mise en place avec pour but "la gestion administrative du contrat de l'Hospice général de Genève concernant les requérants d'asile". Or, il est apparu que cette société avait pour administrateur unique l'administrateur en question de Z. SA et qu'elle a permis, toujours selon la recourante, le détournement d'une somme de 400'000 fr. au moins. Plainte pénale a été déposée contre cet administrateur et les deux anciens directeurs pour abus de confiance et gestion déloyale. La recourante indique que les personnes visées ont été placées en détention préventive, événement dont la presse s'est d'ailleurs fait ultérieurement l'écho.
Cette argumentation ne saurait être décisive. Dans le cas d'une société anonyme, la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion fait partie des attributions inaliénables du conseil d'administration (art. 716a CO). Que des malversations aient été commises au détriment de la recourante par ses employés ou par un administrateur de l'organe de révision, à l'insu du conseil d'administration, n'est pas un élément à prendre en considération dans l'application de l'art. 13 al. 3 LAMal, qui pose une condition purement objective au retrait de l'autorisation, à savoir que l'assureur ne remplit plus les conditions légales requises pour la pratique de l'assurance-maladie. Du reste, des malversations importantes commises au détriment d'un assureur par des personnes chargées de la gestion - même à l'insu du conseil d'administration - sont de nature à ébranler la confiance du public dans la gestion et la surveillance interne des institutions d'assurance. Pareilles circonstances peuvent être considérées comme un facteur aggravant par l'autorité appelée à se prononcer sur le retrait de l'autorisation de pratiquer.
8. La recourante se plaint d'une violation du principe de proportionnalité. Elle fait valoir que le but du retrait de l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est de garantir la protection des assurés. Or, celle-ci n'est pas mise en danger. Selon le bilan au 30 juin 2003, elle disposait des liquidités se montant à près de 11 millions de francs; elle n'était pas en cessation de paiement et pouvait faire face à ses obligations. Le retrait pur et simple de l'autorisation de pratiquer porte une atteinte inutilement grave aux intérêts privés d'ACCORDA SA, réduisant ainsi à néant les efforts considérables déployés par le conseil d'administration pour redresser la société. Selon la recourante, la décision attaquée apparaît bien plus comme une sanction pour des erreurs passées, aujourd'hui réparées, que comme une mesure de protection de l'intérêt public.
Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi, propre à atteindre le but poursuivi, porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 128 II 297 consid. 5.1, ATF 125 I 482 consid. 3, ATF 123 I 121 consid. 4e). Dans le cas de mesures coercitives en matière de surveillance des assureurs-maladie, la mesure choisie doit également répondre aux buts essentiels de la LAMal, savoir la prise en charge de prestations légales au titre des soins médicaux pour l'ensemble de la population, dans le cadre d'une assurance obligatoire, ainsi que la garantie de soins appropriés et de qualité à des coûts aussi avantageux que possible (EUGSTER, op. cit. ch. 3).
En l'occurrence, le DFI n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant que la recourante ne remplissait plus les conditions légales pour pratiquer l'assurance-maladie sociale et qu'un retrait de l'autorisation de pratiquer s'imposait. En cas de surendettement et en l'absence de mesure susceptible de pallier celui-ci rapidement, on ne voit pas quelle mesure moins lourde l'autorité peut être appelée à prendre. On notera que le juge de la faillite a fixé à la recourante successivement deux délais, dont le second expirait le 30 août 2003, pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les mesures d'assainissement concrètes et utiles qu'elle envisageait de prendre et toute information utile quant à la mise en oeuvre de cet assainissement. Or, pour les motifs exposés ci-dessus, on est fondé à considérer que la décision d'augmenter le capital social jusqu'à concurrence de 1'500'000 fr. n'était pas propre, comme telle, à assurer l'assainissement de la société. Sur le plan financier, aucune autre mesure concrète et efficace n'a été proposée qui eût permis de conclure à l'existence de perspectives d'assainissement réalisables à court terme.
9. Il en résulte que les conditions posées à un retrait de l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie étaient remplies au regard de la situation de surendettement de la recourante, de sorte que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Il est superflu, dans ces conditions, de se prononcer sur les autres motifs invoqués par le DFI dans sa décision.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
10. Dans son ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours. Sous chiffre 1.3 de la décision attaquée, le DFI a statué que les rapports de l'assurance obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès d'ACCORDA seraient résiliés au 31 décembre 2003; il en irait de même pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 67 ss LAMal. Dans la mesure où cette échéance est aujourd'hui dépassée, il appartiendra au DFI de rendre une nouvelle décision quant à la date de cette résiliation (cf. ATF 125 V 89 consid. 4c/dd).
11. Succombant, la recourante supportera les frais de justice (art. 156 OJ).
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Art. 13 Abs. 3 KVG; Art. 12 Abs. 5 KVV: Entzug der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Fall, in welchem des Eidgenössische Departement des Innern begründeten Anlass hatte, einem Krankenversicherer die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung zu entziehen. Die betroffene Gesellschaft war überschuldet, was zur Benachrichtigung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR führte, und sie hatte in finanzieller Hinsicht keine konkreten Massnahmen vorgeschlagen, welche zur kurzfristigen Sanierung geeignet gewesen wären (Erw. 5 und 6).
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Sachverhalt ab Seite 196
A. ACCORDA Assurance Maladie est une société anonyme à but non lucratif, dont le siège est à Givisiez. Son capital social est de 6'000'000 fr. Elle a été fondée en 1998 par des professionnels de la santé (médecins, pharmaciens, hôpitaux et autres prestataires de soins). Son but statutaire est la gestion d'une caisse-maladie fournissant en Suisse toute prestation dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire; la société fournit également des prestations dans le domaine des assurances complémentaires. En 2002, elle comptait environ 22'000 assurés. Actuellement, ce nombre est de 12'000 environ.
Par lettre du 3 mai 2003, ACCORDA SA a informé l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qu'elle n'avait pas été en mesure de lui adresser les comptes et le bilan de l'exercice 2002 dans les délais; un audit était en cours et informerait avec précision les organes de la société sur la situation. A la demande de l'OFAS, elle a adressé à ce dernier, le 6 mai 2003, les comptes provisoires et un projet de bilan provisoire de l'exercice 2002. Elle exposait qu'elle avait vu pratiquement tripler le nombre de ses assurés au cours de l'année 2002 et que cette croissance avait créé une surcharge de travail que la direction n'avait pas pu maîtriser dans les délais voulus. L'information au conseil d'administration était très déficiente et, de ce fait, ce dernier manquait d'une vision claire sur la gestion de la société. Enfin, un mandat d'audit avait été confié à la société W. Invitée par l'OFAS à fournir des précisions sur les faits qui laisseraient supposer une dégradation de la gestion de la société, ACCORDA SA a répondu, le 12 mai 2003, que l'audit en cours apporterait des éclaircissements sur la situation à la fin du mois de mai, et qu'elle était probablement victime de malversations et de détournements; elle s'est également référée à un courrier que son organe de révision, Z. SA, aurait entre-temps fait parvenir à l'office, selon lequel la société se trouvait confrontée à un possible surendettement.
Le 20 mai 2003, une réunion a eu lieu entre des représentants de l'OFAS, de l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) et des représentants de la caisse, en présence d'un responsable de l'organe de révision. Les représentants de l'OFAP ont proposé d'accorder un délai de 10 jours à ACCORDA SA pour prendre des mesures, en particulier pour trouver un partenaire prêt à reprendre le portefeuille des assurés ou obtenir un apport important de fonds. L'OFAS s'est rallié à cette proposition. ACCORDA SA, par son conseil d'administration, s'est engagée à obtenir des apports financiers permettant de boucler les comptes 2002, à mettre en oeuvre des mesures administratives et de gestion qui garantissent le respect des droits des assurés et, enfin, à trouver un partenaire prêt à reprendre les actifs et passifs de la société.
Par lettre du 21 mai 2003, adressée au conseil d'administration de la société, l'OFAS a confirmé les termes de cette entrevue, en faisant référence au dépôt de l'avis au juge de la situation de surendettement, qui devait être donné le même jour par Z. SA, conformément à l'art. 729b al. 2 CO. L'OFAS a fixé à l'administration un délai au 30 mai 2003 pour prendre les mesures convenues.
B. Le 21 mai 2003, Z. SA a effectivement informé le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine que, bien que le conseil d'administration d'ACCORDA SA n'eût pas encore approuvé les comptes de l'exercice 2002, le surendettement de la société, à la fin de l'exercice 2002, s'élevait à 834'665 fr., établi comme suit:
- capital actions 6'000'000 fr. - capital bons de participation 642'500 fr. - pertes reportées au 01.01.02 -3'127'094 fr.82 - pertes de l'exercice 2002 -4'350'070 fr.54 - surendettement 834'665 fr.36
Z. SA indiquait que, malgré son surendettement, la société pouvait compter sur le versement régulier de primes de 27'000 assurés environ. Elle disposait donc actuellement de liquidités suffisantes (plusieurs millions) pour continuer son exploitation ordinaire. Compte tenu également des mesures d'assainissement exigées par l'OFAS, l'organe de contrôle estimait raisonnable d'ajourner la faillite de 10 jours. Dans l'hypothèse où un plan d'assainissement ne serait pas présenté, la nomination d'un curateur avec privation du conseil d'administration de son pouvoir de disposition paraîtrait une mesure judicieuse, dès lors qu'il n'était pas exclu qu'un repreneur du monde de l'assurance sociale s'intéressât à la reprise de la société.
Par courrier du 6 juin 2003, l'OFAS a écrit au Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine pour l'informer qu'il soutenait toute proposition allant dans le sens d'une continuation, au moins provisoire, des activités d'ACCORDA SA, afin de permettre, le cas échéant, de mener à bien des pourparlers en vue d'une reprise du portefeuille des assurés ou de la société toute entière par un autre assureur.
A l'audience du 11 juin 2003, après avoir entendu les représentants de toutes les parties intéressées, en particulier d'ACCORDA SA, de l'OFAP et de l'OFAS, ce même président a prononcé l'ajournement de la faillite. Un délai expirant au 30 juin 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour se déterminer sur l'évolution de sa situation, notamment sur l'évolution des mesures d'assainissement prévues.
C. Auparavant, le 26 mai 2003, W. a rendu son rapport d'audit intitulé " Diagnostic organisationnel et financier ". Ce rapport constate que la société connaît d'importantes difficultés au niveau de l'organisation et sur le plan financier, et énumère les mesures à prendre pour y remédier. Il relève certains abus commis par le personnel et la direction de la société. Il met l'accent sur la faiblesse du contrôle interne et souligne l'incidence sur les comptes d'une convention passée le 21 novembre 2001 par ACCORDA SA avec l'Hospice général de Genève pour l'assurance de l'ensemble des requérants d'asile aidés financièrement par cet établissement.
Le rapport a été remis à l'OFAS le 16 juin 2003. Par lettre du 20 juin 2003, l'OFAS a invité ACCORDA SA à lui communiquer les mesures concrètes qu'elle entendait prendre immédiatement pour assainir sa situation et améliorer sa gestion administrative. L'office désirait également être informé sur l'avancement des négociations en vue d'une reprise éventuelle de la société par un autre assureur. Par fax du même jour, ACCORDA SA a informé l'OFAS que son conseil d'administration souhaitait, dans le cadre de mesures d'assainissement, augmenter les primes dans les cantons de Genève et de Neuchâtel à compter du 1er septembre 2003. ACCORDA SA a par la suite renoncé à procéder à une augmentation de primes en cours d'année, faute d'avoir pu fournir à l'OFAS les documents requis en temps utile.
Le 26 juin 2003, ACCORDA SA a communiqué à l'OFAS diverses informations relatives à son déficit pour l'année 2002, sur l'état de sa trésorerie en 2003, ainsi que sur des mesures de réorganisation entreprises avec l'appui de W.
Le 17 juillet 2003 s'est tenue une nouvelle audience devant le Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine. Un représentant de W. a produit les comptes définitifs pour l'année 2002. Il en résultait au 31 décembre 2002 un surendettement de 1'334'808 fr. et un capital au 30 avril 2003 de 346'905 fr. Un délai expirant le 30 août 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les décisions qui seraient prises par l'assemblée générale quant aux mesures d'assainissement et toute information utile quant à la mise en oeuvre de ces mesures.
Le 13 août 2003, l'OFAS a informé ACCORDA SA qu'il entendait proposer au Département fédéral de l'intérieur (DFI) de retirer à l'assureur l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale et il l'a invitée à se déterminer sur cette éventualité.
Une assemblée générale des actionnaires a été convoquée le 19 août 2003. Il a été décidé de "splitter" les actions dorénavant toutes d'une valeur nominale de 1250 fr., d'augmenter le capital-actions d'un montant de 1'500'000 fr. par l'émission de 1200 actions nominatives de 1250 fr., de procéder à une augmentation de capital autorisée de 1'500'000 fr. et, enfin, de fixer dans les statuts de la société la possibilité pour le conseil d'administration de créer un capital-participation de 2'000'000 fr. au maximum.
Le 22 août 2003, l'OFAS a pris acte des mesures décidées par l'assemblée générale. Il relevait qu'au vu des prévisions chiffrées pour 2003 que la caisse-maladie lui avait fait parvenir dans le cadre de la nouvelle procédure d'augmentation des primes prévue par le conseil d'administration pour 2004, l'augmentation ordinaire du capital décidée par l'assemblée générale ne suffirait pas, selon toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. L'office maintenait son intention de proposer au DFI de retirer l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale à la société pour la fin de l'année.
D. Le 3 septembre 2003, le DFI a pris à l'encontre d'ACCORDA SA la décision suivante:
1. Retrait de l'autorisation
1.1 L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est retirée à la société anonyme ACCORDA SA, sise à Fribourg, conformément à l'art. 13, al. 3, LAMal avec effet au plus tard au 1er janvier 2004.
1.2 La reconnaissance au sens de l'art. 12, al. 5, OAMal est retirée simultanément à la société anonyme ACCORDA SA.
1.3 Les rapports d'assurance de l'assurance obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès de ACCORDA SA sont résiliés au 31 décembre 2003. Il en va de même pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 67 ss LAMal au 31 décembre 2003.
2. Modalités
2.1 ACCORDA SA doit garantir en tout temps le respect des droits de ses assurés. Elle doit notamment respecter le droit au libre choix de l'assureur et s'attacher à donner une information individuelle objective et complète à tous les assurés, après l'avoir préalablement soumise à l'OFAS pour approbation.
2.2 Les assurés qui sont au bénéfice de l'assurance d'indemnités journalières selon les art. 67 à 77 LAMal doivent être renseignés sur leur droit de libre passage conformément à l'art. 70, al. 3, LAMal.
2.3 ACCORDA SA doit collaborer avec les autorités cantonales compétentes et leur transmettre gratuitement toutes informations et toutes données utiles afin de garantir et de faciliter le passage de tous les assurés auprès d'un assureur-maladie admis, à compter du 1er janvier 2004.
2.4 ACCORDA SA est tenue de faire examiner par un organe de révision externe et indépendant qui remplit les exigences des art. 727b et 727c CO que la procédure de retrait a été suivie de manière conforme au droit. Cet organe de révision établira à l'intention des autorités de surveillance un rapport attestant ce point, en particulier le fait que les assurés auront été correctement informés sur leurs droits et obligations en relation avec leur affiliation auprès d'un assureur-maladie admis.
Cette décision était motivée par le fait qu'ACCORDA SA n'avait pas présenté au juge et aux autorités de surveillance des mesures d'assainissement susceptibles d'améliorer de manière sensible la situation au plan financier. Les perspectives au 31 décembre 2003 (réserve légale négative, surendettement actuel, bilan prévisionnel négatif) ne portaient pas à l'optimisme. En l'état, ACCORDA SA n'avait pas pu fournir des garanties suffisantes ou des options de financement propres à assurer son assainissement à fin 2003. Selon les dernières données chiffrées fournies (prévisions actualisées pour 2003 communiquées à l'OFAS à fin juillet 2003), ACCORDA SA prévoyait de subir une perte d'exploitation de l'ordre de 2,9 millions de francs. Au vu de ces prévisions, l'augmentation ordinaire du capital de 1,5 million de francs décidée par l'assemblée générale du 19 août 2003 ne suffirait pas, selon toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice comptable équilibré.
Indépendamment de cette situation, le DFI relevait de nombreuses lacunes dans l'organisation de la société. Ainsi, outre le dépassement quasi systématique des délais de remise des documents requis sous forme écrite ou sous forme électronique, la non-concordance entre les documents reçus et les graves lacunes constatées dans lesdits documents, ainsi que l'absence de communication régulière vis-à-vis des autorités de surveillance, en particulier dans une phase d'assainissement, ne permettaient plus de considérer que la société disposait d'une organisation lui permettant de remplir les conditions nécessaires pour pratiquer l'assurance-maladie sociale conformément aux exigences de la loi et à ses dispositions d'exécution.
E. ACCORDA SA a formé un recours de droit administratif, dans lequel elle a conclu à l'annulation de cette décision. Le DFI a conclu au rejet du recours.
F. Par ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit administratif.
G. Un deuxième échange d'écritures a été ordonné, au terme duquel les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante a demandé, dans l'acte de recours, la possibilité de compléter ses écritures ultérieurement. Dans la mesure où elle s'est exprimée dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, il y a lieu de considérer que cette demande est devenue sans objet.
2. La décision attaquée est une décision émanant d'un département au sens de l'art. 98 let. b OJ auquel renvoie l'art. 128 OJ; selon cette disposition, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h OJ et de l'art. 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Aucune des clauses d'exclusion mentionnées à l'art. 129 en corrélation avec l'art. 101 sv. OJ n'étant réalisée, le recours, formé en temps utile, est en principe recevable mais il convient encore d'examiner si la recourante a qualité pour agir (art. 103 OJ en corrélation avec l'art. 132 OJ).
A cet égard, seul l'art. 103 let. a OJ est susceptible d'entrer en considération.
3. Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 127 V 3 consid. 1b, ATF 127 V 82 consid. 3a/aa, ATF 125 V 342 consid. 4a et les références).
L'art. 103 let. a OJ vise ainsi en priorité le droit de recours d'un particulier ou d'une personne morale privée contre une décision de l'autorité. Dans le cas présent, le DFI intervient en qualité d'autorité de surveillance habilitée à autoriser la pratique de l'assurance-maladie sociale ou à prononcer le retrait de cette autorisation (art. 13 LAMal) à l'égard d'un assureur chargé de la gestion de l'assurance obligatoire mentionné à l'art. 11 LAMal. L'assureur apparaît ici comme un délégataire chargé par la loi directement d'exécuter une tâche publique administrative en son nom mais pour le compte de la Confédération (BLAISE KNAPP, L'exécution de tâches publiques fédérales par des tiers, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, ch. 92 sv.; TOMAS POLEDNA, Krankenversicherungen und ihre rechtliche Organisation, im Spannungsfeld von Aufgabenerfüllung und Staatsaufsicht, in: Forum droit de la santé, Zurich 2002, p. 12). Dans cette mesure, il se trouve dans une situation analogue à celle d'une corporation de droit public à qui la qualité pour former un recours de droit administratif n'est en règle ordinaire pas reconnue ou ne l'est que sous certaines conditions. Une exception est notamment prévue en faveur des communes et autres corporations publiques quand elles se plaignent d'une violation de leur autonomie ou d'une atteinte à leur existence (ATF 127 V 83 consid. 3a/bb). On parle, dans ce cas, d'un "intérêt juridique qualifié" (ATF 123 II 428 consid. 3b). En l'occurrence, il en va de l'existence même de la recourante en tant qu'institution d'assurance, de sorte qu'elle a un intérêt évident à demander l'annulation de la décision attaquée.
4. Le litige ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens des art. 132 et 134 OJ. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 129 V 231 consid. 3 in fine). En revanche, la recourante ne peut pas invoquer l'inopportunité de la décision attaquée (art. 104 let. c OJ a contrario).
5.
5.1 L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est subordonnée à plusieurs conditions énumérées à l'art. 13 al. 2 LAMal. En particulier, les assureurs doivent disposer d'une organisation et pratiquer une gestion qui garantissent le respect des dispositions légales (art. 13 al. 2 let. b LAMal). C'est ainsi, par exemple, que leur administration doit être adaptée au nombre d'assurés et au rayon d'activité de la caisse. Mais il faut aussi que cette organisation fonctionne bien et qu'en particulier les responsables disposent des aptitudes et des compétences nécessaires à la gestion d'une assurance sociale (Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie sociale, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 128).
Les assureurs doivent être aussi en mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps (art. 13 al. 2 let. c LAMal). Ils sont tenus de disposer des réserves prescrites et de liquidités suffisantes. L'exigence financière doit être respectée en tout temps; en cas d'insuffisance dans l'assurance-maladie sociale, les primes de celle-ci devront être augmentées. Parmi les obligations des assureurs figurent non seulement le versement des prestations d'assurance et la création des réserves, mais également les contributions à l'institution commune pour financer les tâches de celle-ci, conformément à l'art. 18 al. 5 LAMal, ainsi que les paiements à la même institution au titre de la compensation des risques selon l'art. 105 LAMal (message précité, FF 1992 I 129). Indépendamment de ses obligations intransmissibles en matière de gestion financière (art. 716a al. 1 ch. 3 CO; cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 30 ch. 39 ss), le conseil d'administration d'une caisse-maladie a l'obligation, en vertu du droit de l'assurance-maladie, d'informer l'autorité de surveillance de toute modification de sa situation financière qui pourrait porter atteinte à l'exécution des tâches qui lui incombent en vertu de la loi (MEIER/ BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, Probleme bei Insolvenz von Krankenkassen, in: Forum droit de la santé, Zurich 2003, pp. 26 et 36).
Le DFI autorise les institutions d'assurance qui satisfont aux exigences de la loi (assureurs) à pratiquer l'assurance-maladie sociale (art. 13 al. 1 LAMal). Il retire l'autorisation de pratiquer cette assurance si l'assureur en fait la demande ou s'il ne remplit plus les conditions légales; ce faisant, il veille à ce que le retrait ne porte effet qu'au moment où tous les assurés auront été repris par d'autres assureurs (art. 13 al. 3 LAMal; art. 12 al. 5 OAMal).
5.2 Les assurances complémentaires que les caisses-maladie ont le droit de pratiquer, en plus de l'assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 12 al. 2 LAMal), sont soumises à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA), tandis que l'assurance-maladie sociale est régie par le droit public de la Confédération. Cette dualité de régime juridique entraîne une répartition des compétences en matière de surveillance entre deux offices de la Confédération: l'Office fédéral des assurances privées (dépendant du Département fédéral de justice et police) est compétent pour la surveillance de la pratique des assurances complémentaires désignées à l'art. 12 al. 2 LAMal (art. 21 al. 2 LAMal et art. 24 al. 2 OAMal); pour sa part, l'OFAS (dépendant du DFI) surveille la pratique de l'assurance obligatoire des soins et de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 24 à 31 et 67 à 77 LAMal (art. 24 al. 1 OAMal). L'OFAS exerce en outre une surveillance institutionnelle des caisses-maladie et des institutions mentionnées à l'art. 16 al. 1 let. a OAMal en veillant à ce que celles-ci soient constamment en mesure de remplir les conditions de la reconnaissance et de l'autorisation de pratiquer (art. 25 OAMal; à propos de la surveillance des assureurs-maladie par la Confédération, voir GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 67; THEODOR LAUBSCHER, La surveillance des assureurs maladie par la Confédération selon le nouveau droit, in: Sécurité sociale [CHSS] 1995 p. 244 ss, ainsi que DANIEL WIEDMER, La surveillance des assureurs-maladie, in: Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248 ss).
5.3 En vertu de l'ancien droit (LAMA), dans les cas où l'assureur ne suivait pas les prescriptions légales, l'OFAS avait la possibilité de bloquer totalement ou partiellement les subsides fédéraux destinés à un assureur et, dans les cas graves, de les refuser purement et simplement (art. 33 al. 3 LAMA). Sous le régime de la LAMal, cette sanction, qui avait fait ses preuves, n'est plus possible, attendu que les subsides fédéraux ne sont plus versés aux assureurs, mais directement aux assurés.
Au moment de l'entrée en vigueur de la LAMal, la surveillance de l'OFAS se restreignait à une surveillance limitée, le législateur étant parti de l'idée qu'il convenait d'accorder aux assureurs une très grande autonomie et élargir leur responsabilité propre, la concurrence entre assureurs devant notamment jouer un rôle d'auto-surveillance et, de ce fait, limiter au minimum l'activité de surveillance exercée par la Confédération (voir à ce sujet WIEDMER, loc. cit., p. 248). L'expérience a toutefois montré que les moyens à disposition de l'OFAS n'étaient pas adaptés à la situation et il a également fallu prévoir des sanctions moins lourdes que le retrait de l'autorisation de pratiquer, afin de respecter le principe de proportionnalité. Ces considérations ont amené le législateur à apporter des modifications à l'art. 21 LAMal (RO 2000 2305; voir également le Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant l'arrêté fédéral sur les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, FF 1999 755 sv.). Dans sa nouvelle version, actuellement en vigueur, l'art. 21 al. 3 LAMal prévoit que l'OFAS peut adresser aux assureurs des instructions visant à l'application uniforme du droit fédéral, requérir d'eux tous les renseignements et les documents nécessaires et procéder à des inspections. Ces dernières peuvent être effectuées sans avoir été annoncées. Les assureurs doivent accorder à l'office le libre accès à toutes les informations qu'il juge pertinentes dans le cas de l'inspection. Ils doivent lui communiquer leur rapport et leurs comptes annuels. Selon l'art. 21 al. 5 LAMal (dans sa version également en vigueur depuis le 1er janvier 2001), si un assureur enfreint les prescriptions légales, l'office prend, selon la nature et la gravité des manquements, les mesures suivantes:
a. il veille, aux frais de l'assureur, au rétablissement de l'ordre légal;
b. il donne à l'assureur un avertissement et lui inflige une amende d'ordre;
c. il propose au département de retirer l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale.
En cas d'inobservation de prescriptions d'ordre, les assureurs, les réassureurs et l'institution commune seront punis d'une amende de 5000 fr. au plus, notamment s'ils ont contrevenu aux obligations et aux instructions visées aux art. 21 à 23 LAMal ou violé des dispositions relatives au système financier et à la présentation des comptes selon l'art. 60 LAMal (art. 93a al. 1 LAMal, en vigueur depuis le 1er janvier 2001).
L'OFAS dispose ainsi d'un éventail de moyens coercitifs qui lui permet de prendre des mesures conformes au principe de proportionnalité dans des situations où le retrait de l'autorisation de pratiquer - mesure qui était déjà prévue dans la version initiale de l'art. 21 LAMal - pouvait apparaître excessif (FF 1999 768 sv.; POLEDNA, op. cit., p. 30).
5.4 La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par l'expression "être en mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps" figurant à l'art. 13 al. 2 let. c LAMal. S'agissant d'un assureur revêtant la forme d'une société anonyme, cette condition n'est en tout cas plus remplie en cas de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, à tout le moins quand il n'existe pas de perspectives concrètes d'assainissement (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., pp. 25 et 36).
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l'actif social. Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à assainir la société. Ledit plan se prononcera sur les mesures à prendre, telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (FLORIAN CHAUDET, Ajournement de la faillite de la société anonyme, conditions, effets, compétences et responsabilité [art. 725a CO], thèse Lausanne 2000, p. 138; CHRISTINE HERTEL, Ajournement de la faillite, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 3/1998 p. 111; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, Lausanne 1997, tome II, p. 453 ss et p. 463 sv. ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2ème édition, Zurich 1996, p. 917 ch. 1717; HANSPETER WÜSTINER, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 2ème édition, Bâle 2002, n. 7 ad art. 725a CO).
5.5 L'ajournement de la faillite par le juge ne fait pas obstacle à une décision du DFI de retirer à un assureur l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale. Lorsqu'il estime les chances d'un assainissement réussi et durable, le juge prend en considération, en particulier, l'intérêt des créanciers qui ne doivent pas se trouver dans une situation plus mauvaise qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite (ATF 120 II 426 sv. consid. 2b). En effet, dans sa définition large, le but de l'art. 725 al. 2 CO consiste à protéger les droits des créanciers sociaux et des éventuels créanciers futurs. Dans sa définition étroite, il tend à éviter de retarder le prononcé de la faillite en protégeant les créanciers d'une manière déterminée, en ce sens qu'à partir d'un certain degré de difficulté financière, le conseil d'administration n'est plus apte à juger lui-même en raison du fait que les décisions à prendre reposent sur un trop grand nombre d'intérêts contradictoires (RUEDIN/PIAGET, Le moment de l'avis au juge, in: PJA 2003 p. 1332 sv.; voir aussi NICOLAS JEANDIN, L'article 725a CO: no man's land procédural, in: Insolvence, désendettement et redressement, études réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Bâle 2000, p. 145). En revanche, l'intérêt des assurés de la caisse intéressée, de l'institution commune et, au travers d'elle, de la communauté de l'ensemble des assurés, l'intérêt public à une administration irréprochable d'une branche importante de l'assurance sociale de la Confédération (cf. POLEDNA, op. cit., p. 56), ainsi que la confiance du public en général dans le régime de l'assurance-maladie sociale sont des critères à prendre en considération dans le cadre d'une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer au sens de l'art. 13 al. 3 LAMal.
En cas de surendettement, le DFI est donc en principe en droit de prendre une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer, dès lors que les conditions de l'autorisation accordée précédemment ne sont plus remplies. Ce n'est pas la tâche de l'autorité de surveillance que de prendre à tout prix des mesures nécessaires à la survie de l'assureur. Il reste que l'OFAS, avant de proposer au DFI un retrait de l'autorisation de pratiquer, peut tenir compte, au regard des critères susmentionnés, de la décision du juge d'ajourner la faillite. Il peut d'ailleurs inviter lui-même l'assureur à demander un ajournement de la faillite (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 69). Lorsque la requête d'ajournement émane de l'assureur, l'OFAS est habilité, dans le cadre de son pouvoir de surveillance, à lui donner des instructions contraignantes sur le contenu du plan d'assainissement à l'appui de la requête d'ajournement et donc sur les mesures d'assainissement envisagées et le temps nécessaire pour éliminer le surendettement. Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de ces mesures et le délai dans lequel le plan d'assainissement doit être réalisé. Il est néces saire, en tout cas, qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (HERTEL, loc. cit., p. 111; CHAUDET, op. cit., p. 206; WÜSTINER, op. cit. n. 6 ad art. 725a CO). Il importe en outre, du point de vue de l'assurance-maladie, que les mesures d'assainissement puissent être réalisées à court terme. En effet, il est clair que plus l'ajournement demandé pour mener à bien le plan d'assainissement est long, plus le redressement de la société apparaît aléatoire, les prévisions à moyen ou long terme étant notoirement et de par la nature des choses plus risquées que celles à plus court terme. Plus la durée de l'assainissement projeté est longue, plus le risque s'accroît que les mesures proposées ne puissent pas - ou pas entièrement - être réalisées ou qu'elles soient contrecarrées par d'autres facteurs défavorables qui ne peuvent pas être éliminés par les mesures conservatoires ordonnées par le juge (arrêt du Tribunal fédéral du 11 avril 2000 dans la cause N. SA [5P.465/1999]). Or, des incertitudes sur la solvabilité d'un assureur-maladie ont des conséquences négatives sur la sécurité juridique qui doit prévaloir à l'égard des assurés (maintien ou non de l'affiliation, remboursement des prestations, etc.) et sur la crédibilité de la gestion de l'assurance-maladie, cela indépendamment du fait que le DFI doit également tenir compte des intérêts de l'institution commune en évitant un accroissement des pertes (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 9).
6.
6.1 Tout en admettant avoir connu d'importantes difficultés sur les plans organisationnel et financier durant l'année 2003, la recourante fait valoir que son conseil d'administration a pris en temps utile les mesures nécessaires et adéquates. Elle n'a pu prendre ces mesures qu'au moment où les comptes au 31 décembre 2002 ont été finalement révisés et remis au conseil d'administration. Sur le vu des comptes révisés, il apparaissait que la situation d'ACCORDA SA s'était améliorée depuis la fin de l'année 2002, en raison notamment d'une réduction du surendettement. Or, le 19 août 2003, l'assemblée générale des actionnaires a adopté des mesures d'assainissement sous la forme d'une augmentation ordinaire et autorisée du capital social de 3'000'000 fr. et une augmentation du capital-participation jusqu'à concurrence de 2'000'000 fr. Aussi bien la recourante fait-elle valoir qu'au moment où la décision du DFI a été prise, les conditions posées par l'art. 13 LAMal à l'octroi de l'autorisation de pratiquer étaient toujours remplies. La recourante se plaint, par conséquent, d'une violation des art. 13 al. 3 LAMal et 12 al. 5 OAMal.
6.2 Il est constant que la société anonyme se trouvait en situation de surendettement (1'334'808 fr. au 31 décembre 2002). Selon le bilan intermédiaire au 30 juin 2003, approuvé par l'organe de révision, la société était endettée jusqu'à concurrence de 1'186'721 fr., compte tenu, notamment, d'une perte reportée de 7'977'308 fr. Comme l'a retenu le DFI dans sa décision, l'augmentation ordinaire de capital de 1,5 million de francs n'eût pas permis, selon toute vraisemblance, de parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. En effet, dans le cadre de la procédure d'approbation des primes 2004, à fin juillet 2003, ACCORDA prévoyait de subir une perte d'exploitation de 2,9 millions de francs pour le budget 2003. La recourante fait valoir, certes, que ce chiffre se fonde uniquement sur des données remises dans le cadre de la procédure d'augmentation des primes, autrement dit qu'il concerne seulement l'assurance obligatoire des soins. Ces données ne tiendraient pas compte des résultats incluant les assurances complémentaires pratiquées également par la recourante. Mais cet argument n'est pas fondé, car les comptes de l'assurance-maladie sociale et les comptes des assurances complémentaires doivent être tenus séparément. Le financement de ces assurances doit être autonome; les assureurs présentent séparément au bilan les provisions et les réserves destinées à l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 2 LAMal auquel renvoie l'art. 75 al. 1 LAMal pour l'assurance des indemnités journalières). Cela signifie que l'assurance obligatoire ne peut être financée que par les ressources provenant de cette assurance (cf. EUGSTER, op. cit., ch. 329). A l'inverse, les ressources de l'assurance obligatoire ne doivent pas être utilisées pour le financement des assurances complémentaires (POLEDNA, op. cit., p. 22).
Au demeurant, la décision de l'assemblée générale d'augmenter le capital n'est pas en soi une mesure d'assainissement proprement dite, car le succès de la souscription des actions nouvelles n'est pas garanti dans une situation de surendettement; en effet, lorsque le plan d'assainissement implique des concessions de la part des actionnaires ou des créanciers, le juge doit être assuré que leur réalisation est vraisemblable. De véritables engagements sont souhaitables. Ainsi, le juge exigera des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital (CHAUDET, op. cit., p. 138). Les mêmes incertitudes pèsent, en outre, sur l'augmentation autorisée du capital-actions et du capital-participation, dans la mesure où une telle augmentation se caractérise par le fait que l'assemblée générale délègue au conseil d'administration la compétence de décider de l'opportunité, du moment et du montant de l'augmentation (cf. ROLAND RUEDIN, Droit des sociétés, Berne 1999, p. 272, note de bas de page 488).
En l'espèce, on constate précisément que la décision d'augmenter le capital n'était pas assortie d'engagements fermes d'actionnaires. La recourante admet d'ailleurs à ce propos que les actionnaires n'étaient pas disposés à prendre le risque d'un investissement à fonds perdus. En conséquence, il n'a pas été possible de procéder à l'augmentation de capital projetée; la décision de l'assemblée générale est ainsi devenue caduque à l'expiration du délai prévu par l'art. 650 al. 3 CO.
6.3 La recourante fait valoir qu'elle continue à être solvable et que, selon les prévisions de W., elle est en mesure de faire face à ses obligations financières jusqu'à la fin de l'année 2003. Dans sa réplique, elle précise que ses liquidités au 9 janvier 2004 s'élevaient environ à 4 millions de francs (fortune liée non comprise), montant auquel s'ajoutent des actifs réalisables à court et moyen terme, par 8 millions de francs, ce qui lui permettrait de faire face à ses engagements dans les mêmes prévisions de temps.
Insolvabilité et surendettement sont toutefois deux notions différentes. Le surendettement n'entraîne pas nécessairement l'insolvabilité, notamment quand les liquidités empruntées permettent de payer les engagements à court terme (CHAUDET, op. cit. p. 173; BÖCKLI, op. cit., p. 899, ch. 1684k). S'agissant tout particulièrement d'un assureur-maladie, le fait de disposer momentanément de liquidités suffisantes n'est pas apte à démontrer l'existence d'une situation économique définitivement stabilisée. En effet, comme le relève avec raison le DFI, à court terme les primes des assurés permettent de payer les prestations assurées. Mais, mis à part le paiement des prestations, il faut prendre en compte les réserves légales auxquelles une caisse-maladie est astreinte (art. 78 OAMal). Or, dans le cas particulier, il y a lieu de constater que ces réserves restent inexistantes pour l'assurance obligatoire des soins.
De plus, les assureurs-maladie sont tenus de constituer chaque année les provisions nécessaires au paiement des redevances de risques (art. 6a de l'Ordonnance du 12 avril 1995 sur la compensation des risques dans l'assurance-maladie [OCoR]). Or, s'il apparaît à la lecture des comptes produits que la recourante disposait effectivement d'une provision à ce titre, on constate qu'elle n'a pas été en mesure de faire face dans les délais à ses obligations découlant de la compensation des risques. Selon un échange de correspondance entre la recourante et l'institution commune LAMal, des 14 et 18 novembre 2003, la recourante devait verser jusqu'au 15 novembre 2003 au plus tard, le montant de 4'414'157 fr. à l'institution commune pour la compensation définitive des risques 2002. Par lettre du 14 novembre 2003, la recourante a demandé à l'institution commune de s'acquitter de cette dette en deux tranches, soit un premier versement de 1'000'000 fr. immédiatement et un deuxième versement de 3'414'157 fr. au plus tard le 20 février 2004. Elle faisait valoir que la mesure prise à son encontre par le DFI avait conduit les assurés à solliciter quasiment simultanément le remboursement de toutes leurs prestations, ce qui a eu pour effet de fragiliser ses réserves de liquidités durant le troisième trimestre. Cependant, comme l'a indiqué à juste titre l'institution commune LAMal dans sa réponse du 18 novembre 2003 à cette demande, si tous les paiements dus à la compensation des risques ne sont pas versés, l'institution commune doit réduire d'autant les versements en faveur des assureurs ayant droit à des contributions. Les assureurs pourraient à leur tour se trouver en proie à des difficultés financières. En accordant à la recourante l'autorisation de s'acquitter par acomptes de sa dette envers la compensation définitive 2002, l'institution commune devrait aussi accorder le même droit à d'autres assureurs qui en feraient la demande, de sorte qu'une bonne gestion de la compensation des risques ne serait plus garantie. Aussi bien l'institution commune a-t-elle rejeté la demande de la recourante et a porté immédiatement la somme de 4'414'157 fr. au crédit de l'institution commune LAMal. Le 5 décembre 2003, elle a engagé des poursuites contre ACCORDA SA pour une créance de 3'414'567 fr. Même si la recourante s'est finalement acquittée de ses obligations début février 2004, le fait qu'elle ne disposait pas des provisions nécessaires pour le paiement dans les délais de sa redevance de risques atteste de la précarité de sa situation financière.
7. La recourante fait valoir qu'elle a été victime de malversations commises par deux de ses anciens directeurs, ainsi que par un administrateur de Z. SA. Elle affirme que la convention avec l'Hospice général de Genève a été conclue par ces deux directeurs à l'insu du conseil d'administration. Or, ces derniers savaient ou devaient savoir que la prise en charge des assurés concernés par cette convention (4000 personnes) entraînerait des pertes et engendrerait pour ACCORDA SA d'importantes difficultés financières. De plus, sous la raison sociale X. SA, une société avait été mise en place avec pour but "la gestion administrative du contrat de l'Hospice général de Genève concernant les requérants d'asile". Or, il est apparu que cette société avait pour administrateur unique l'administrateur en question de Z. SA et qu'elle a permis, toujours selon la recourante, le détournement d'une somme de 400'000 fr. au moins. Plainte pénale a été déposée contre cet administrateur et les deux anciens directeurs pour abus de confiance et gestion déloyale. La recourante indique que les personnes visées ont été placées en détention préventive, événement dont la presse s'est d'ailleurs fait ultérieurement l'écho.
Cette argumentation ne saurait être décisive. Dans le cas d'une société anonyme, la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion fait partie des attributions inaliénables du conseil d'administration (art. 716a CO). Que des malversations aient été commises au détriment de la recourante par ses employés ou par un administrateur de l'organe de révision, à l'insu du conseil d'administration, n'est pas un élément à prendre en considération dans l'application de l'art. 13 al. 3 LAMal, qui pose une condition purement objective au retrait de l'autorisation, à savoir que l'assureur ne remplit plus les conditions légales requises pour la pratique de l'assurance-maladie. Du reste, des malversations importantes commises au détriment d'un assureur par des personnes chargées de la gestion - même à l'insu du conseil d'administration - sont de nature à ébranler la confiance du public dans la gestion et la surveillance interne des institutions d'assurance. Pareilles circonstances peuvent être considérées comme un facteur aggravant par l'autorité appelée à se prononcer sur le retrait de l'autorisation de pratiquer.
8. La recourante se plaint d'une violation du principe de proportionnalité. Elle fait valoir que le but du retrait de l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est de garantir la protection des assurés. Or, celle-ci n'est pas mise en danger. Selon le bilan au 30 juin 2003, elle disposait des liquidités se montant à près de 11 millions de francs; elle n'était pas en cessation de paiement et pouvait faire face à ses obligations. Le retrait pur et simple de l'autorisation de pratiquer porte une atteinte inutilement grave aux intérêts privés d'ACCORDA SA, réduisant ainsi à néant les efforts considérables déployés par le conseil d'administration pour redresser la société. Selon la recourante, la décision attaquée apparaît bien plus comme une sanction pour des erreurs passées, aujourd'hui réparées, que comme une mesure de protection de l'intérêt public.
Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi, propre à atteindre le but poursuivi, porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 128 II 297 consid. 5.1, ATF 125 I 482 consid. 3, ATF 123 I 121 consid. 4e). Dans le cas de mesures coercitives en matière de surveillance des assureurs-maladie, la mesure choisie doit également répondre aux buts essentiels de la LAMal, savoir la prise en charge de prestations légales au titre des soins médicaux pour l'ensemble de la population, dans le cadre d'une assurance obligatoire, ainsi que la garantie de soins appropriés et de qualité à des coûts aussi avantageux que possible (EUGSTER, op. cit. ch. 3).
En l'occurrence, le DFI n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant que la recourante ne remplissait plus les conditions légales pour pratiquer l'assurance-maladie sociale et qu'un retrait de l'autorisation de pratiquer s'imposait. En cas de surendettement et en l'absence de mesure susceptible de pallier celui-ci rapidement, on ne voit pas quelle mesure moins lourde l'autorité peut être appelée à prendre. On notera que le juge de la faillite a fixé à la recourante successivement deux délais, dont le second expirait le 30 août 2003, pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les mesures d'assainissement concrètes et utiles qu'elle envisageait de prendre et toute information utile quant à la mise en oeuvre de cet assainissement. Or, pour les motifs exposés ci-dessus, on est fondé à considérer que la décision d'augmenter le capital social jusqu'à concurrence de 1'500'000 fr. n'était pas propre, comme telle, à assurer l'assainissement de la société. Sur le plan financier, aucune autre mesure concrète et efficace n'a été proposée qui eût permis de conclure à l'existence de perspectives d'assainissement réalisables à court terme.
9. Il en résulte que les conditions posées à un retrait de l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie étaient remplies au regard de la situation de surendettement de la recourante, de sorte que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Il est superflu, dans ces conditions, de se prononcer sur les autres motifs invoqués par le DFI dans sa décision.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
10. Dans son ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours. Sous chiffre 1.3 de la décision attaquée, le DFI a statué que les rapports de l'assurance obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès d'ACCORDA seraient résiliés au 31 décembre 2003; il en irait de même pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 67 ss LAMal. Dans la mesure où cette échéance est aujourd'hui dépassée, il appartiendra au DFI de rendre une nouvelle décision quant à la date de cette résiliation (cf. ATF 125 V 89 consid. 4c/dd).
11. Succombant, la recourante supportera les frais de justice (art. 156 OJ).
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Art. 13 al. 3 LAMal; art. 12 al. 5 OAMal: Retrait de l'autorisation de pratiquer. In casu, le Département fédéral de l'intérieur était fondé à retirer l'autorisation de pratiquer à un assureur-maladie. La société en cause se trouvait dans un état de surendettement ayant entraîné l'avis au juge selon l'art. 725 al. 2 CO et n'a pas proposé de mesures concrètes sur le plan financier propres à assainir la situation à court terme (consid. 5 et 6).
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Sachverhalt ab Seite 196
A. ACCORDA Assurance Maladie est une société anonyme à but non lucratif, dont le siège est à Givisiez. Son capital social est de 6'000'000 fr. Elle a été fondée en 1998 par des professionnels de la santé (médecins, pharmaciens, hôpitaux et autres prestataires de soins). Son but statutaire est la gestion d'une caisse-maladie fournissant en Suisse toute prestation dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire; la société fournit également des prestations dans le domaine des assurances complémentaires. En 2002, elle comptait environ 22'000 assurés. Actuellement, ce nombre est de 12'000 environ.
Par lettre du 3 mai 2003, ACCORDA SA a informé l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qu'elle n'avait pas été en mesure de lui adresser les comptes et le bilan de l'exercice 2002 dans les délais; un audit était en cours et informerait avec précision les organes de la société sur la situation. A la demande de l'OFAS, elle a adressé à ce dernier, le 6 mai 2003, les comptes provisoires et un projet de bilan provisoire de l'exercice 2002. Elle exposait qu'elle avait vu pratiquement tripler le nombre de ses assurés au cours de l'année 2002 et que cette croissance avait créé une surcharge de travail que la direction n'avait pas pu maîtriser dans les délais voulus. L'information au conseil d'administration était très déficiente et, de ce fait, ce dernier manquait d'une vision claire sur la gestion de la société. Enfin, un mandat d'audit avait été confié à la société W. Invitée par l'OFAS à fournir des précisions sur les faits qui laisseraient supposer une dégradation de la gestion de la société, ACCORDA SA a répondu, le 12 mai 2003, que l'audit en cours apporterait des éclaircissements sur la situation à la fin du mois de mai, et qu'elle était probablement victime de malversations et de détournements; elle s'est également référée à un courrier que son organe de révision, Z. SA, aurait entre-temps fait parvenir à l'office, selon lequel la société se trouvait confrontée à un possible surendettement.
Le 20 mai 2003, une réunion a eu lieu entre des représentants de l'OFAS, de l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) et des représentants de la caisse, en présence d'un responsable de l'organe de révision. Les représentants de l'OFAP ont proposé d'accorder un délai de 10 jours à ACCORDA SA pour prendre des mesures, en particulier pour trouver un partenaire prêt à reprendre le portefeuille des assurés ou obtenir un apport important de fonds. L'OFAS s'est rallié à cette proposition. ACCORDA SA, par son conseil d'administration, s'est engagée à obtenir des apports financiers permettant de boucler les comptes 2002, à mettre en oeuvre des mesures administratives et de gestion qui garantissent le respect des droits des assurés et, enfin, à trouver un partenaire prêt à reprendre les actifs et passifs de la société.
Par lettre du 21 mai 2003, adressée au conseil d'administration de la société, l'OFAS a confirmé les termes de cette entrevue, en faisant référence au dépôt de l'avis au juge de la situation de surendettement, qui devait être donné le même jour par Z. SA, conformément à l'art. 729b al. 2 CO. L'OFAS a fixé à l'administration un délai au 30 mai 2003 pour prendre les mesures convenues.
B. Le 21 mai 2003, Z. SA a effectivement informé le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine que, bien que le conseil d'administration d'ACCORDA SA n'eût pas encore approuvé les comptes de l'exercice 2002, le surendettement de la société, à la fin de l'exercice 2002, s'élevait à 834'665 fr., établi comme suit:
- capital actions 6'000'000 fr. - capital bons de participation 642'500 fr. - pertes reportées au 01.01.02 -3'127'094 fr.82 - pertes de l'exercice 2002 -4'350'070 fr.54 - surendettement 834'665 fr.36
Z. SA indiquait que, malgré son surendettement, la société pouvait compter sur le versement régulier de primes de 27'000 assurés environ. Elle disposait donc actuellement de liquidités suffisantes (plusieurs millions) pour continuer son exploitation ordinaire. Compte tenu également des mesures d'assainissement exigées par l'OFAS, l'organe de contrôle estimait raisonnable d'ajourner la faillite de 10 jours. Dans l'hypothèse où un plan d'assainissement ne serait pas présenté, la nomination d'un curateur avec privation du conseil d'administration de son pouvoir de disposition paraîtrait une mesure judicieuse, dès lors qu'il n'était pas exclu qu'un repreneur du monde de l'assurance sociale s'intéressât à la reprise de la société.
Par courrier du 6 juin 2003, l'OFAS a écrit au Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine pour l'informer qu'il soutenait toute proposition allant dans le sens d'une continuation, au moins provisoire, des activités d'ACCORDA SA, afin de permettre, le cas échéant, de mener à bien des pourparlers en vue d'une reprise du portefeuille des assurés ou de la société toute entière par un autre assureur.
A l'audience du 11 juin 2003, après avoir entendu les représentants de toutes les parties intéressées, en particulier d'ACCORDA SA, de l'OFAP et de l'OFAS, ce même président a prononcé l'ajournement de la faillite. Un délai expirant au 30 juin 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour se déterminer sur l'évolution de sa situation, notamment sur l'évolution des mesures d'assainissement prévues.
C. Auparavant, le 26 mai 2003, W. a rendu son rapport d'audit intitulé " Diagnostic organisationnel et financier ". Ce rapport constate que la société connaît d'importantes difficultés au niveau de l'organisation et sur le plan financier, et énumère les mesures à prendre pour y remédier. Il relève certains abus commis par le personnel et la direction de la société. Il met l'accent sur la faiblesse du contrôle interne et souligne l'incidence sur les comptes d'une convention passée le 21 novembre 2001 par ACCORDA SA avec l'Hospice général de Genève pour l'assurance de l'ensemble des requérants d'asile aidés financièrement par cet établissement.
Le rapport a été remis à l'OFAS le 16 juin 2003. Par lettre du 20 juin 2003, l'OFAS a invité ACCORDA SA à lui communiquer les mesures concrètes qu'elle entendait prendre immédiatement pour assainir sa situation et améliorer sa gestion administrative. L'office désirait également être informé sur l'avancement des négociations en vue d'une reprise éventuelle de la société par un autre assureur. Par fax du même jour, ACCORDA SA a informé l'OFAS que son conseil d'administration souhaitait, dans le cadre de mesures d'assainissement, augmenter les primes dans les cantons de Genève et de Neuchâtel à compter du 1er septembre 2003. ACCORDA SA a par la suite renoncé à procéder à une augmentation de primes en cours d'année, faute d'avoir pu fournir à l'OFAS les documents requis en temps utile.
Le 26 juin 2003, ACCORDA SA a communiqué à l'OFAS diverses informations relatives à son déficit pour l'année 2002, sur l'état de sa trésorerie en 2003, ainsi que sur des mesures de réorganisation entreprises avec l'appui de W.
Le 17 juillet 2003 s'est tenue une nouvelle audience devant le Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine. Un représentant de W. a produit les comptes définitifs pour l'année 2002. Il en résultait au 31 décembre 2002 un surendettement de 1'334'808 fr. et un capital au 30 avril 2003 de 346'905 fr. Un délai expirant le 30 août 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les décisions qui seraient prises par l'assemblée générale quant aux mesures d'assainissement et toute information utile quant à la mise en oeuvre de ces mesures.
Le 13 août 2003, l'OFAS a informé ACCORDA SA qu'il entendait proposer au Département fédéral de l'intérieur (DFI) de retirer à l'assureur l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale et il l'a invitée à se déterminer sur cette éventualité.
Une assemblée générale des actionnaires a été convoquée le 19 août 2003. Il a été décidé de "splitter" les actions dorénavant toutes d'une valeur nominale de 1250 fr., d'augmenter le capital-actions d'un montant de 1'500'000 fr. par l'émission de 1200 actions nominatives de 1250 fr., de procéder à une augmentation de capital autorisée de 1'500'000 fr. et, enfin, de fixer dans les statuts de la société la possibilité pour le conseil d'administration de créer un capital-participation de 2'000'000 fr. au maximum.
Le 22 août 2003, l'OFAS a pris acte des mesures décidées par l'assemblée générale. Il relevait qu'au vu des prévisions chiffrées pour 2003 que la caisse-maladie lui avait fait parvenir dans le cadre de la nouvelle procédure d'augmentation des primes prévue par le conseil d'administration pour 2004, l'augmentation ordinaire du capital décidée par l'assemblée générale ne suffirait pas, selon toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. L'office maintenait son intention de proposer au DFI de retirer l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale à la société pour la fin de l'année.
D. Le 3 septembre 2003, le DFI a pris à l'encontre d'ACCORDA SA la décision suivante:
1. Retrait de l'autorisation
1.1 L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est retirée à la société anonyme ACCORDA SA, sise à Fribourg, conformément à l'art. 13, al. 3, LAMal avec effet au plus tard au 1er janvier 2004.
1.2 La reconnaissance au sens de l'art. 12, al. 5, OAMal est retirée simultanément à la société anonyme ACCORDA SA.
1.3 Les rapports d'assurance de l'assurance obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès de ACCORDA SA sont résiliés au 31 décembre 2003. Il en va de même pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 67 ss LAMal au 31 décembre 2003.
2. Modalités
2.1 ACCORDA SA doit garantir en tout temps le respect des droits de ses assurés. Elle doit notamment respecter le droit au libre choix de l'assureur et s'attacher à donner une information individuelle objective et complète à tous les assurés, après l'avoir préalablement soumise à l'OFAS pour approbation.
2.2 Les assurés qui sont au bénéfice de l'assurance d'indemnités journalières selon les art. 67 à 77 LAMal doivent être renseignés sur leur droit de libre passage conformément à l'art. 70, al. 3, LAMal.
2.3 ACCORDA SA doit collaborer avec les autorités cantonales compétentes et leur transmettre gratuitement toutes informations et toutes données utiles afin de garantir et de faciliter le passage de tous les assurés auprès d'un assureur-maladie admis, à compter du 1er janvier 2004.
2.4 ACCORDA SA est tenue de faire examiner par un organe de révision externe et indépendant qui remplit les exigences des art. 727b et 727c CO que la procédure de retrait a été suivie de manière conforme au droit. Cet organe de révision établira à l'intention des autorités de surveillance un rapport attestant ce point, en particulier le fait que les assurés auront été correctement informés sur leurs droits et obligations en relation avec leur affiliation auprès d'un assureur-maladie admis.
Cette décision était motivée par le fait qu'ACCORDA SA n'avait pas présenté au juge et aux autorités de surveillance des mesures d'assainissement susceptibles d'améliorer de manière sensible la situation au plan financier. Les perspectives au 31 décembre 2003 (réserve légale négative, surendettement actuel, bilan prévisionnel négatif) ne portaient pas à l'optimisme. En l'état, ACCORDA SA n'avait pas pu fournir des garanties suffisantes ou des options de financement propres à assurer son assainissement à fin 2003. Selon les dernières données chiffrées fournies (prévisions actualisées pour 2003 communiquées à l'OFAS à fin juillet 2003), ACCORDA SA prévoyait de subir une perte d'exploitation de l'ordre de 2,9 millions de francs. Au vu de ces prévisions, l'augmentation ordinaire du capital de 1,5 million de francs décidée par l'assemblée générale du 19 août 2003 ne suffirait pas, selon toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice comptable équilibré.
Indépendamment de cette situation, le DFI relevait de nombreuses lacunes dans l'organisation de la société. Ainsi, outre le dépassement quasi systématique des délais de remise des documents requis sous forme écrite ou sous forme électronique, la non-concordance entre les documents reçus et les graves lacunes constatées dans lesdits documents, ainsi que l'absence de communication régulière vis-à-vis des autorités de surveillance, en particulier dans une phase d'assainissement, ne permettaient plus de considérer que la société disposait d'une organisation lui permettant de remplir les conditions nécessaires pour pratiquer l'assurance-maladie sociale conformément aux exigences de la loi et à ses dispositions d'exécution.
E. ACCORDA SA a formé un recours de droit administratif, dans lequel elle a conclu à l'annulation de cette décision. Le DFI a conclu au rejet du recours.
F. Par ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit administratif.
G. Un deuxième échange d'écritures a été ordonné, au terme duquel les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante a demandé, dans l'acte de recours, la possibilité de compléter ses écritures ultérieurement. Dans la mesure où elle s'est exprimée dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, il y a lieu de considérer que cette demande est devenue sans objet.
2. La décision attaquée est une décision émanant d'un département au sens de l'art. 98 let. b OJ auquel renvoie l'art. 128 OJ; selon cette disposition, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h OJ et de l'art. 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Aucune des clauses d'exclusion mentionnées à l'art. 129 en corrélation avec l'art. 101 sv. OJ n'étant réalisée, le recours, formé en temps utile, est en principe recevable mais il convient encore d'examiner si la recourante a qualité pour agir (art. 103 OJ en corrélation avec l'art. 132 OJ).
A cet égard, seul l'art. 103 let. a OJ est susceptible d'entrer en considération.
3. Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 127 V 3 consid. 1b, ATF 127 V 82 consid. 3a/aa, ATF 125 V 342 consid. 4a et les références).
L'art. 103 let. a OJ vise ainsi en priorité le droit de recours d'un particulier ou d'une personne morale privée contre une décision de l'autorité. Dans le cas présent, le DFI intervient en qualité d'autorité de surveillance habilitée à autoriser la pratique de l'assurance-maladie sociale ou à prononcer le retrait de cette autorisation (art. 13 LAMal) à l'égard d'un assureur chargé de la gestion de l'assurance obligatoire mentionné à l'art. 11 LAMal. L'assureur apparaît ici comme un délégataire chargé par la loi directement d'exécuter une tâche publique administrative en son nom mais pour le compte de la Confédération (BLAISE KNAPP, L'exécution de tâches publiques fédérales par des tiers, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, ch. 92 sv.; TOMAS POLEDNA, Krankenversicherungen und ihre rechtliche Organisation, im Spannungsfeld von Aufgabenerfüllung und Staatsaufsicht, in: Forum droit de la santé, Zurich 2002, p. 12). Dans cette mesure, il se trouve dans une situation analogue à celle d'une corporation de droit public à qui la qualité pour former un recours de droit administratif n'est en règle ordinaire pas reconnue ou ne l'est que sous certaines conditions. Une exception est notamment prévue en faveur des communes et autres corporations publiques quand elles se plaignent d'une violation de leur autonomie ou d'une atteinte à leur existence (ATF 127 V 83 consid. 3a/bb). On parle, dans ce cas, d'un "intérêt juridique qualifié" (ATF 123 II 428 consid. 3b). En l'occurrence, il en va de l'existence même de la recourante en tant qu'institution d'assurance, de sorte qu'elle a un intérêt évident à demander l'annulation de la décision attaquée.
4. Le litige ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens des art. 132 et 134 OJ. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 129 V 231 consid. 3 in fine). En revanche, la recourante ne peut pas invoquer l'inopportunité de la décision attaquée (art. 104 let. c OJ a contrario).
5.
5.1 L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est subordonnée à plusieurs conditions énumérées à l'art. 13 al. 2 LAMal. En particulier, les assureurs doivent disposer d'une organisation et pratiquer une gestion qui garantissent le respect des dispositions légales (art. 13 al. 2 let. b LAMal). C'est ainsi, par exemple, que leur administration doit être adaptée au nombre d'assurés et au rayon d'activité de la caisse. Mais il faut aussi que cette organisation fonctionne bien et qu'en particulier les responsables disposent des aptitudes et des compétences nécessaires à la gestion d'une assurance sociale (Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie sociale, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 128).
Les assureurs doivent être aussi en mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps (art. 13 al. 2 let. c LAMal). Ils sont tenus de disposer des réserves prescrites et de liquidités suffisantes. L'exigence financière doit être respectée en tout temps; en cas d'insuffisance dans l'assurance-maladie sociale, les primes de celle-ci devront être augmentées. Parmi les obligations des assureurs figurent non seulement le versement des prestations d'assurance et la création des réserves, mais également les contributions à l'institution commune pour financer les tâches de celle-ci, conformément à l'art. 18 al. 5 LAMal, ainsi que les paiements à la même institution au titre de la compensation des risques selon l'art. 105 LAMal (message précité, FF 1992 I 129). Indépendamment de ses obligations intransmissibles en matière de gestion financière (art. 716a al. 1 ch. 3 CO; cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 30 ch. 39 ss), le conseil d'administration d'une caisse-maladie a l'obligation, en vertu du droit de l'assurance-maladie, d'informer l'autorité de surveillance de toute modification de sa situation financière qui pourrait porter atteinte à l'exécution des tâches qui lui incombent en vertu de la loi (MEIER/ BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, Probleme bei Insolvenz von Krankenkassen, in: Forum droit de la santé, Zurich 2003, pp. 26 et 36).
Le DFI autorise les institutions d'assurance qui satisfont aux exigences de la loi (assureurs) à pratiquer l'assurance-maladie sociale (art. 13 al. 1 LAMal). Il retire l'autorisation de pratiquer cette assurance si l'assureur en fait la demande ou s'il ne remplit plus les conditions légales; ce faisant, il veille à ce que le retrait ne porte effet qu'au moment où tous les assurés auront été repris par d'autres assureurs (art. 13 al. 3 LAMal; art. 12 al. 5 OAMal).
5.2 Les assurances complémentaires que les caisses-maladie ont le droit de pratiquer, en plus de l'assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 12 al. 2 LAMal), sont soumises à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA), tandis que l'assurance-maladie sociale est régie par le droit public de la Confédération. Cette dualité de régime juridique entraîne une répartition des compétences en matière de surveillance entre deux offices de la Confédération: l'Office fédéral des assurances privées (dépendant du Département fédéral de justice et police) est compétent pour la surveillance de la pratique des assurances complémentaires désignées à l'art. 12 al. 2 LAMal (art. 21 al. 2 LAMal et art. 24 al. 2 OAMal); pour sa part, l'OFAS (dépendant du DFI) surveille la pratique de l'assurance obligatoire des soins et de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 24 à 31 et 67 à 77 LAMal (art. 24 al. 1 OAMal). L'OFAS exerce en outre une surveillance institutionnelle des caisses-maladie et des institutions mentionnées à l'art. 16 al. 1 let. a OAMal en veillant à ce que celles-ci soient constamment en mesure de remplir les conditions de la reconnaissance et de l'autorisation de pratiquer (art. 25 OAMal; à propos de la surveillance des assureurs-maladie par la Confédération, voir GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 67; THEODOR LAUBSCHER, La surveillance des assureurs maladie par la Confédération selon le nouveau droit, in: Sécurité sociale [CHSS] 1995 p. 244 ss, ainsi que DANIEL WIEDMER, La surveillance des assureurs-maladie, in: Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248 ss).
5.3 En vertu de l'ancien droit (LAMA), dans les cas où l'assureur ne suivait pas les prescriptions légales, l'OFAS avait la possibilité de bloquer totalement ou partiellement les subsides fédéraux destinés à un assureur et, dans les cas graves, de les refuser purement et simplement (art. 33 al. 3 LAMA). Sous le régime de la LAMal, cette sanction, qui avait fait ses preuves, n'est plus possible, attendu que les subsides fédéraux ne sont plus versés aux assureurs, mais directement aux assurés.
Au moment de l'entrée en vigueur de la LAMal, la surveillance de l'OFAS se restreignait à une surveillance limitée, le législateur étant parti de l'idée qu'il convenait d'accorder aux assureurs une très grande autonomie et élargir leur responsabilité propre, la concurrence entre assureurs devant notamment jouer un rôle d'auto-surveillance et, de ce fait, limiter au minimum l'activité de surveillance exercée par la Confédération (voir à ce sujet WIEDMER, loc. cit., p. 248). L'expérience a toutefois montré que les moyens à disposition de l'OFAS n'étaient pas adaptés à la situation et il a également fallu prévoir des sanctions moins lourdes que le retrait de l'autorisation de pratiquer, afin de respecter le principe de proportionnalité. Ces considérations ont amené le législateur à apporter des modifications à l'art. 21 LAMal (RO 2000 2305; voir également le Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant l'arrêté fédéral sur les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, FF 1999 755 sv.). Dans sa nouvelle version, actuellement en vigueur, l'art. 21 al. 3 LAMal prévoit que l'OFAS peut adresser aux assureurs des instructions visant à l'application uniforme du droit fédéral, requérir d'eux tous les renseignements et les documents nécessaires et procéder à des inspections. Ces dernières peuvent être effectuées sans avoir été annoncées. Les assureurs doivent accorder à l'office le libre accès à toutes les informations qu'il juge pertinentes dans le cas de l'inspection. Ils doivent lui communiquer leur rapport et leurs comptes annuels. Selon l'art. 21 al. 5 LAMal (dans sa version également en vigueur depuis le 1er janvier 2001), si un assureur enfreint les prescriptions légales, l'office prend, selon la nature et la gravité des manquements, les mesures suivantes:
a. il veille, aux frais de l'assureur, au rétablissement de l'ordre légal;
b. il donne à l'assureur un avertissement et lui inflige une amende d'ordre;
c. il propose au département de retirer l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale.
En cas d'inobservation de prescriptions d'ordre, les assureurs, les réassureurs et l'institution commune seront punis d'une amende de 5000 fr. au plus, notamment s'ils ont contrevenu aux obligations et aux instructions visées aux art. 21 à 23 LAMal ou violé des dispositions relatives au système financier et à la présentation des comptes selon l'art. 60 LAMal (art. 93a al. 1 LAMal, en vigueur depuis le 1er janvier 2001).
L'OFAS dispose ainsi d'un éventail de moyens coercitifs qui lui permet de prendre des mesures conformes au principe de proportionnalité dans des situations où le retrait de l'autorisation de pratiquer - mesure qui était déjà prévue dans la version initiale de l'art. 21 LAMal - pouvait apparaître excessif (FF 1999 768 sv.; POLEDNA, op. cit., p. 30).
5.4 La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par l'expression "être en mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps" figurant à l'art. 13 al. 2 let. c LAMal. S'agissant d'un assureur revêtant la forme d'une société anonyme, cette condition n'est en tout cas plus remplie en cas de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, à tout le moins quand il n'existe pas de perspectives concrètes d'assainissement (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., pp. 25 et 36).
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l'actif social. Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à assainir la société. Ledit plan se prononcera sur les mesures à prendre, telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (FLORIAN CHAUDET, Ajournement de la faillite de la société anonyme, conditions, effets, compétences et responsabilité [art. 725a CO], thèse Lausanne 2000, p. 138; CHRISTINE HERTEL, Ajournement de la faillite, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 3/1998 p. 111; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, Lausanne 1997, tome II, p. 453 ss et p. 463 sv. ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2ème édition, Zurich 1996, p. 917 ch. 1717; HANSPETER WÜSTINER, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 2ème édition, Bâle 2002, n. 7 ad art. 725a CO).
5.5 L'ajournement de la faillite par le juge ne fait pas obstacle à une décision du DFI de retirer à un assureur l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale. Lorsqu'il estime les chances d'un assainissement réussi et durable, le juge prend en considération, en particulier, l'intérêt des créanciers qui ne doivent pas se trouver dans une situation plus mauvaise qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite (ATF 120 II 426 sv. consid. 2b). En effet, dans sa définition large, le but de l'art. 725 al. 2 CO consiste à protéger les droits des créanciers sociaux et des éventuels créanciers futurs. Dans sa définition étroite, il tend à éviter de retarder le prononcé de la faillite en protégeant les créanciers d'une manière déterminée, en ce sens qu'à partir d'un certain degré de difficulté financière, le conseil d'administration n'est plus apte à juger lui-même en raison du fait que les décisions à prendre reposent sur un trop grand nombre d'intérêts contradictoires (RUEDIN/PIAGET, Le moment de l'avis au juge, in: PJA 2003 p. 1332 sv.; voir aussi NICOLAS JEANDIN, L'article 725a CO: no man's land procédural, in: Insolvence, désendettement et redressement, études réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Bâle 2000, p. 145). En revanche, l'intérêt des assurés de la caisse intéressée, de l'institution commune et, au travers d'elle, de la communauté de l'ensemble des assurés, l'intérêt public à une administration irréprochable d'une branche importante de l'assurance sociale de la Confédération (cf. POLEDNA, op. cit., p. 56), ainsi que la confiance du public en général dans le régime de l'assurance-maladie sociale sont des critères à prendre en considération dans le cadre d'une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer au sens de l'art. 13 al. 3 LAMal.
En cas de surendettement, le DFI est donc en principe en droit de prendre une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer, dès lors que les conditions de l'autorisation accordée précédemment ne sont plus remplies. Ce n'est pas la tâche de l'autorité de surveillance que de prendre à tout prix des mesures nécessaires à la survie de l'assureur. Il reste que l'OFAS, avant de proposer au DFI un retrait de l'autorisation de pratiquer, peut tenir compte, au regard des critères susmentionnés, de la décision du juge d'ajourner la faillite. Il peut d'ailleurs inviter lui-même l'assureur à demander un ajournement de la faillite (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 69). Lorsque la requête d'ajournement émane de l'assureur, l'OFAS est habilité, dans le cadre de son pouvoir de surveillance, à lui donner des instructions contraignantes sur le contenu du plan d'assainissement à l'appui de la requête d'ajournement et donc sur les mesures d'assainissement envisagées et le temps nécessaire pour éliminer le surendettement. Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de ces mesures et le délai dans lequel le plan d'assainissement doit être réalisé. Il est néces saire, en tout cas, qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (HERTEL, loc. cit., p. 111; CHAUDET, op. cit., p. 206; WÜSTINER, op. cit. n. 6 ad art. 725a CO). Il importe en outre, du point de vue de l'assurance-maladie, que les mesures d'assainissement puissent être réalisées à court terme. En effet, il est clair que plus l'ajournement demandé pour mener à bien le plan d'assainissement est long, plus le redressement de la société apparaît aléatoire, les prévisions à moyen ou long terme étant notoirement et de par la nature des choses plus risquées que celles à plus court terme. Plus la durée de l'assainissement projeté est longue, plus le risque s'accroît que les mesures proposées ne puissent pas - ou pas entièrement - être réalisées ou qu'elles soient contrecarrées par d'autres facteurs défavorables qui ne peuvent pas être éliminés par les mesures conservatoires ordonnées par le juge (arrêt du Tribunal fédéral du 11 avril 2000 dans la cause N. SA [5P.465/1999]). Or, des incertitudes sur la solvabilité d'un assureur-maladie ont des conséquences négatives sur la sécurité juridique qui doit prévaloir à l'égard des assurés (maintien ou non de l'affiliation, remboursement des prestations, etc.) et sur la crédibilité de la gestion de l'assurance-maladie, cela indépendamment du fait que le DFI doit également tenir compte des intérêts de l'institution commune en évitant un accroissement des pertes (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 9).
6.
6.1 Tout en admettant avoir connu d'importantes difficultés sur les plans organisationnel et financier durant l'année 2003, la recourante fait valoir que son conseil d'administration a pris en temps utile les mesures nécessaires et adéquates. Elle n'a pu prendre ces mesures qu'au moment où les comptes au 31 décembre 2002 ont été finalement révisés et remis au conseil d'administration. Sur le vu des comptes révisés, il apparaissait que la situation d'ACCORDA SA s'était améliorée depuis la fin de l'année 2002, en raison notamment d'une réduction du surendettement. Or, le 19 août 2003, l'assemblée générale des actionnaires a adopté des mesures d'assainissement sous la forme d'une augmentation ordinaire et autorisée du capital social de 3'000'000 fr. et une augmentation du capital-participation jusqu'à concurrence de 2'000'000 fr. Aussi bien la recourante fait-elle valoir qu'au moment où la décision du DFI a été prise, les conditions posées par l'art. 13 LAMal à l'octroi de l'autorisation de pratiquer étaient toujours remplies. La recourante se plaint, par conséquent, d'une violation des art. 13 al. 3 LAMal et 12 al. 5 OAMal.
6.2 Il est constant que la société anonyme se trouvait en situation de surendettement (1'334'808 fr. au 31 décembre 2002). Selon le bilan intermédiaire au 30 juin 2003, approuvé par l'organe de révision, la société était endettée jusqu'à concurrence de 1'186'721 fr., compte tenu, notamment, d'une perte reportée de 7'977'308 fr. Comme l'a retenu le DFI dans sa décision, l'augmentation ordinaire de capital de 1,5 million de francs n'eût pas permis, selon toute vraisemblance, de parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. En effet, dans le cadre de la procédure d'approbation des primes 2004, à fin juillet 2003, ACCORDA prévoyait de subir une perte d'exploitation de 2,9 millions de francs pour le budget 2003. La recourante fait valoir, certes, que ce chiffre se fonde uniquement sur des données remises dans le cadre de la procédure d'augmentation des primes, autrement dit qu'il concerne seulement l'assurance obligatoire des soins. Ces données ne tiendraient pas compte des résultats incluant les assurances complémentaires pratiquées également par la recourante. Mais cet argument n'est pas fondé, car les comptes de l'assurance-maladie sociale et les comptes des assurances complémentaires doivent être tenus séparément. Le financement de ces assurances doit être autonome; les assureurs présentent séparément au bilan les provisions et les réserves destinées à l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 2 LAMal auquel renvoie l'art. 75 al. 1 LAMal pour l'assurance des indemnités journalières). Cela signifie que l'assurance obligatoire ne peut être financée que par les ressources provenant de cette assurance (cf. EUGSTER, op. cit., ch. 329). A l'inverse, les ressources de l'assurance obligatoire ne doivent pas être utilisées pour le financement des assurances complémentaires (POLEDNA, op. cit., p. 22).
Au demeurant, la décision de l'assemblée générale d'augmenter le capital n'est pas en soi une mesure d'assainissement proprement dite, car le succès de la souscription des actions nouvelles n'est pas garanti dans une situation de surendettement; en effet, lorsque le plan d'assainissement implique des concessions de la part des actionnaires ou des créanciers, le juge doit être assuré que leur réalisation est vraisemblable. De véritables engagements sont souhaitables. Ainsi, le juge exigera des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital (CHAUDET, op. cit., p. 138). Les mêmes incertitudes pèsent, en outre, sur l'augmentation autorisée du capital-actions et du capital-participation, dans la mesure où une telle augmentation se caractérise par le fait que l'assemblée générale délègue au conseil d'administration la compétence de décider de l'opportunité, du moment et du montant de l'augmentation (cf. ROLAND RUEDIN, Droit des sociétés, Berne 1999, p. 272, note de bas de page 488).
En l'espèce, on constate précisément que la décision d'augmenter le capital n'était pas assortie d'engagements fermes d'actionnaires. La recourante admet d'ailleurs à ce propos que les actionnaires n'étaient pas disposés à prendre le risque d'un investissement à fonds perdus. En conséquence, il n'a pas été possible de procéder à l'augmentation de capital projetée; la décision de l'assemblée générale est ainsi devenue caduque à l'expiration du délai prévu par l'art. 650 al. 3 CO.
6.3 La recourante fait valoir qu'elle continue à être solvable et que, selon les prévisions de W., elle est en mesure de faire face à ses obligations financières jusqu'à la fin de l'année 2003. Dans sa réplique, elle précise que ses liquidités au 9 janvier 2004 s'élevaient environ à 4 millions de francs (fortune liée non comprise), montant auquel s'ajoutent des actifs réalisables à court et moyen terme, par 8 millions de francs, ce qui lui permettrait de faire face à ses engagements dans les mêmes prévisions de temps.
Insolvabilité et surendettement sont toutefois deux notions différentes. Le surendettement n'entraîne pas nécessairement l'insolvabilité, notamment quand les liquidités empruntées permettent de payer les engagements à court terme (CHAUDET, op. cit. p. 173; BÖCKLI, op. cit., p. 899, ch. 1684k). S'agissant tout particulièrement d'un assureur-maladie, le fait de disposer momentanément de liquidités suffisantes n'est pas apte à démontrer l'existence d'une situation économique définitivement stabilisée. En effet, comme le relève avec raison le DFI, à court terme les primes des assurés permettent de payer les prestations assurées. Mais, mis à part le paiement des prestations, il faut prendre en compte les réserves légales auxquelles une caisse-maladie est astreinte (art. 78 OAMal). Or, dans le cas particulier, il y a lieu de constater que ces réserves restent inexistantes pour l'assurance obligatoire des soins.
De plus, les assureurs-maladie sont tenus de constituer chaque année les provisions nécessaires au paiement des redevances de risques (art. 6a de l'Ordonnance du 12 avril 1995 sur la compensation des risques dans l'assurance-maladie [OCoR]). Or, s'il apparaît à la lecture des comptes produits que la recourante disposait effectivement d'une provision à ce titre, on constate qu'elle n'a pas été en mesure de faire face dans les délais à ses obligations découlant de la compensation des risques. Selon un échange de correspondance entre la recourante et l'institution commune LAMal, des 14 et 18 novembre 2003, la recourante devait verser jusqu'au 15 novembre 2003 au plus tard, le montant de 4'414'157 fr. à l'institution commune pour la compensation définitive des risques 2002. Par lettre du 14 novembre 2003, la recourante a demandé à l'institution commune de s'acquitter de cette dette en deux tranches, soit un premier versement de 1'000'000 fr. immédiatement et un deuxième versement de 3'414'157 fr. au plus tard le 20 février 2004. Elle faisait valoir que la mesure prise à son encontre par le DFI avait conduit les assurés à solliciter quasiment simultanément le remboursement de toutes leurs prestations, ce qui a eu pour effet de fragiliser ses réserves de liquidités durant le troisième trimestre. Cependant, comme l'a indiqué à juste titre l'institution commune LAMal dans sa réponse du 18 novembre 2003 à cette demande, si tous les paiements dus à la compensation des risques ne sont pas versés, l'institution commune doit réduire d'autant les versements en faveur des assureurs ayant droit à des contributions. Les assureurs pourraient à leur tour se trouver en proie à des difficultés financières. En accordant à la recourante l'autorisation de s'acquitter par acomptes de sa dette envers la compensation définitive 2002, l'institution commune devrait aussi accorder le même droit à d'autres assureurs qui en feraient la demande, de sorte qu'une bonne gestion de la compensation des risques ne serait plus garantie. Aussi bien l'institution commune a-t-elle rejeté la demande de la recourante et a porté immédiatement la somme de 4'414'157 fr. au crédit de l'institution commune LAMal. Le 5 décembre 2003, elle a engagé des poursuites contre ACCORDA SA pour une créance de 3'414'567 fr. Même si la recourante s'est finalement acquittée de ses obligations début février 2004, le fait qu'elle ne disposait pas des provisions nécessaires pour le paiement dans les délais de sa redevance de risques atteste de la précarité de sa situation financière.
7. La recourante fait valoir qu'elle a été victime de malversations commises par deux de ses anciens directeurs, ainsi que par un administrateur de Z. SA. Elle affirme que la convention avec l'Hospice général de Genève a été conclue par ces deux directeurs à l'insu du conseil d'administration. Or, ces derniers savaient ou devaient savoir que la prise en charge des assurés concernés par cette convention (4000 personnes) entraînerait des pertes et engendrerait pour ACCORDA SA d'importantes difficultés financières. De plus, sous la raison sociale X. SA, une société avait été mise en place avec pour but "la gestion administrative du contrat de l'Hospice général de Genève concernant les requérants d'asile". Or, il est apparu que cette société avait pour administrateur unique l'administrateur en question de Z. SA et qu'elle a permis, toujours selon la recourante, le détournement d'une somme de 400'000 fr. au moins. Plainte pénale a été déposée contre cet administrateur et les deux anciens directeurs pour abus de confiance et gestion déloyale. La recourante indique que les personnes visées ont été placées en détention préventive, événement dont la presse s'est d'ailleurs fait ultérieurement l'écho.
Cette argumentation ne saurait être décisive. Dans le cas d'une société anonyme, la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion fait partie des attributions inaliénables du conseil d'administration (art. 716a CO). Que des malversations aient été commises au détriment de la recourante par ses employés ou par un administrateur de l'organe de révision, à l'insu du conseil d'administration, n'est pas un élément à prendre en considération dans l'application de l'art. 13 al. 3 LAMal, qui pose une condition purement objective au retrait de l'autorisation, à savoir que l'assureur ne remplit plus les conditions légales requises pour la pratique de l'assurance-maladie. Du reste, des malversations importantes commises au détriment d'un assureur par des personnes chargées de la gestion - même à l'insu du conseil d'administration - sont de nature à ébranler la confiance du public dans la gestion et la surveillance interne des institutions d'assurance. Pareilles circonstances peuvent être considérées comme un facteur aggravant par l'autorité appelée à se prononcer sur le retrait de l'autorisation de pratiquer.
8. La recourante se plaint d'une violation du principe de proportionnalité. Elle fait valoir que le but du retrait de l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est de garantir la protection des assurés. Or, celle-ci n'est pas mise en danger. Selon le bilan au 30 juin 2003, elle disposait des liquidités se montant à près de 11 millions de francs; elle n'était pas en cessation de paiement et pouvait faire face à ses obligations. Le retrait pur et simple de l'autorisation de pratiquer porte une atteinte inutilement grave aux intérêts privés d'ACCORDA SA, réduisant ainsi à néant les efforts considérables déployés par le conseil d'administration pour redresser la société. Selon la recourante, la décision attaquée apparaît bien plus comme une sanction pour des erreurs passées, aujourd'hui réparées, que comme une mesure de protection de l'intérêt public.
Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi, propre à atteindre le but poursuivi, porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 128 II 297 consid. 5.1, ATF 125 I 482 consid. 3, ATF 123 I 121 consid. 4e). Dans le cas de mesures coercitives en matière de surveillance des assureurs-maladie, la mesure choisie doit également répondre aux buts essentiels de la LAMal, savoir la prise en charge de prestations légales au titre des soins médicaux pour l'ensemble de la population, dans le cadre d'une assurance obligatoire, ainsi que la garantie de soins appropriés et de qualité à des coûts aussi avantageux que possible (EUGSTER, op. cit. ch. 3).
En l'occurrence, le DFI n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant que la recourante ne remplissait plus les conditions légales pour pratiquer l'assurance-maladie sociale et qu'un retrait de l'autorisation de pratiquer s'imposait. En cas de surendettement et en l'absence de mesure susceptible de pallier celui-ci rapidement, on ne voit pas quelle mesure moins lourde l'autorité peut être appelée à prendre. On notera que le juge de la faillite a fixé à la recourante successivement deux délais, dont le second expirait le 30 août 2003, pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les mesures d'assainissement concrètes et utiles qu'elle envisageait de prendre et toute information utile quant à la mise en oeuvre de cet assainissement. Or, pour les motifs exposés ci-dessus, on est fondé à considérer que la décision d'augmenter le capital social jusqu'à concurrence de 1'500'000 fr. n'était pas propre, comme telle, à assurer l'assainissement de la société. Sur le plan financier, aucune autre mesure concrète et efficace n'a été proposée qui eût permis de conclure à l'existence de perspectives d'assainissement réalisables à court terme.
9. Il en résulte que les conditions posées à un retrait de l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie étaient remplies au regard de la situation de surendettement de la recourante, de sorte que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Il est superflu, dans ces conditions, de se prononcer sur les autres motifs invoqués par le DFI dans sa décision.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
10. Dans son ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours. Sous chiffre 1.3 de la décision attaquée, le DFI a statué que les rapports de l'assurance obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès d'ACCORDA seraient résiliés au 31 décembre 2003; il en irait de même pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 67 ss LAMal. Dans la mesure où cette échéance est aujourd'hui dépassée, il appartiendra au DFI de rendre une nouvelle décision quant à la date de cette résiliation (cf. ATF 125 V 89 consid. 4c/dd).
11. Succombant, la recourante supportera les frais de justice (art. 156 OJ).
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fr
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Art. 13 cpv. 3 LAMal; art. 12 cpv. 5 OAMal: Ritiro dell'autorizzazione d'esercitare l'assicurazione malattie sociale. Nel caso di specie il Dipartimento federale dell'interno aveva motivi sufficienti per ritirare l'autorizzazione d'esercizio a un assicuratore malattia. La società in questione presentava un'eccedenza di debiti che ha determinato l'avviso del giudice secondo l'art. 725 cpv. 2 CO e non ha proposto, dal profilo finanziario, delle misure concrete atte a risanare la situazione a breve termine (consid. 5 e 6).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d, Art. 87 KVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung); Art. 86 Abs. 1 und 3 Satz 3 KVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 1 lit. b und Art. 2 ATSG: Streitigkeiten unter Krankenversicherern. Die Krankenversicherer haben keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen gegenüber einem anderen Krankenversicherer. Bei Streitigkeiten untereinander haben sie sich direkt an das nach Art. 87 KVG (resp. bis 31. Dezember 2002: Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG) örtlich zuständige kantonale Versicherungsgericht zu wenden (Erw. 5.3).
Sachverhalt ab Seite 216
A. Am 23. Dezember 2002 erhob die Helsana Versicherungen AG (nachstehend: Helsana) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren:
Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht zu beziffernden Geldbetrag zu bezahlen.
Im Weitern stellte die Helsana folgenden Verfahrensantrag:
Es sei das Verfahren für 18 Monate zu sistieren.
Eventualiter sei die Klage von Amtes wegen an das zuständige Gericht weiterzuleiten und im Sinne der vorerwähnten Begehren weiterzubehandeln.
Subeventualiter sei die Klage an die zuständige kantonale Stelle zwecks Erlass einer verwirkungsfristwahrenden und beschwerdefähigen Verfügung betreffend den geltend gemachten Rückforderungsanspruch weiterzuleiten.
In der Begründung führte der Krankenversicherer u.a. aus, er habe bis Anfang 2002 sämtliche Rechnungen betreffend medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen vollumfänglich bezahlt. Mit zwei Urteilen vom 21. Dezember 2001 (K 203/98 und K 204/98) habe das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Kantone bei medizinisch bedingten ausserkantona-len ambulanten Behandlungen in öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern grundsätzlich eine Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG treffe, wenn und soweit die in Rechnung gestellten Kosten höher seien als die Tarife des Standortkantons. In Anbetracht dieser Entscheide stelle sich für die Klägerin das Problem der Rückforderung des jeweils vorgeleisteten Tarifdifferenzbetrages, welcher durch den Wohnkanton hätte bezahlt werden müssen.
Mit Beschluss vom 14. Januar 2003 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ohne Anhörung der Gegenpartei auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1). Im Weitern ordnete es an, die Sache werde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich überwiesen zur Entgegennahme als Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Dispositiv-Ziffer 2).
B. Die Helsana erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sei zu verpflichten, auf die Eingabe vom 23. Dezember 2002 einzutreten.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit) reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Kostenübernahme bei ambulanter, teilstationärer und stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt.
1.1.1 Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG lautet wie folgt: Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: BGE 123 V 290 und 310).
Der Begriff der medizinischen Gründe wird in Absatz 2 Satz 2 näher umschrieben (vgl. dazu BGE 127 V 138).
1.1.2 Gemäss Art. 41 Abs. 3 Satz 3 KVG regelt der Bundesrat die Einzelheiten. Diese Befugnis bezieht sich auch auf verfahrensrechtliche Fragen (BGE 123 V 296 Erw. 3).
1.2 Gemäss BGE 127 V 409 fallen unter den Begriff Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 KVG grundsätzlich alle im betreffenden ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital erbrachten Leistungen, ungeachtet der Form der Behandlung (stationär, teilstationär, ambulant), einschliesslich eines allfälligen Aufenthalts, für welche als Folge der Kostenbeteiligung des zuständigen Gemeinwesens (Art. 49 Abs. 1, 2 und 5 KVG) nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife bestehen.
1.3
1.3.1 Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Wohnkanton der versicherten Person aufgrund von Art. 41 Abs. 3 KVG ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dabei handelt es sich um selbstständiges kantonales Recht, dessen Verletzung im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich in engen Grenzen gerügt werden kann. Das Verfahren darf indessen nicht in der Weise ausgestaltet sein, dass die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs übermässig erschwert oder sogar vereitelt würde (BGE 123 V 300 Erw. 5; vgl. auch RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 238 Erw. 6).
1.3.2 Nach der seit 1. Januar 2001 geltenden Ordnung im Kanton Zürich überprüft die für das Gesundheitswesen zuständige Direktion die Voraussetzungen für die vom Wohnkanton zu übernehmenden Kosten für ausserkantonale Hospitalisationen und veranlasst die entsprechenden Zahlungen. Gegen (ablehnende) Verfügungen der Direktion kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Sozialversicherungsgericht Beschwerde erhoben werden (§§ 6 und 27 des Einführungsgesetzes vom 13. Juni 1999 zum Krankenversicherungsgesetz [EG KVG]; vgl. auch § 2 lit. e des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Januar 2003, auf die Klage der Helsana vom 23. Dezember 2002 gegen den Kanton betreffend Ansprüche aus Art. 41 Abs. 3 KVG mangels einer anfechtbaren Verfügung nicht einzutreten.
2.1 Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Art. 41 Abs. 3 KVG sind sozialversicherungsrechtlicher Natur im Sinne von Art. 128 OG und daher letztinstanzlich durch das Eidgenössische Versicherungsgericht zu beurteilen (BGE 127 V 140 Erw. 1, BGE 127 V 410 Erw. 1, BGE 123 V 290 und 315 Erw. 3a). Das Gleiche gilt, wenn, wie vorliegend, eine letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g und 98a Abs. 1 OG aus formellen Gründen auf ein Begehren um Differenzzahlung nicht eingetreten ist und diese Verfahrenserledigung als bundesrechtswidrig gerügt wird.
Die sachliche Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Beschlusses ist daher zu bejahen.
2.2 Im Weitern gehört der dem Verfahren zugrunde liegende, durch die Begehren in der Klage vom 23. Dezember 2002 bestimmte materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht an. Damit ist auch das Eintretenserfordernis der bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage gegeben (BGE 126 V 143; vgl. auch SZS 2001 S. 173).
2.3 Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt (vgl. zur Beschwerdelegitimation der Helsana im Besonderen Art. 103 lit. a OG und BGE 123 V 298 f. Erw. 4).
2.4 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
3. Während der Rechtshängigkeit der Klage ist am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten.
3.1
3.1.1 Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG).
Die verfahrensrechtlichen Vorschriften finden sich in den Art. 27 ff. ATSG. Es gilt, soweit vorliegend von Bedeutung, folgende Regelung: Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 erster Teilsatz ATSG). In den Artikeln 27-54 oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (Art. 55 Abs. 1 ATSG).
3.1.2 Die Bestimmungen dieses Gesetzes sind auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG).
Nach Art. 1 Abs. 1 KVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Sie finden keine Anwendung in den in Absatz 2 dieser Vorschrift genannten Bereichen.
3.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften vorbehältlich anders lautender Übergangsbestimmungen in der Regel mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz kommt dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend andere Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 1 Erw. 3.2, BGE 129 V 115 Erw. 2.2 mit Hinweisen).
Der Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts, soweit hier von Bedeutung, enthält lediglich eine übergangsrechtliche Regelung formeller Natur. Nach Art. 82 Abs. 2 ATSG haben die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften.
4. Es stellt sich die Frage, ob unter dem ATSG von Bundesrechts wegen die Versicherer Ansprüche gegen einen Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG direkt mit Klage bei einer allenfalls vom kantonalen Recht zu bezeichnenden Gerichtsbehörde geltend zu machen haben. Verhielte es sich so, könnte der angefochtene Beschluss vom 14. Januar 2003 nur bestätigt werden, wenn das Nichteintreten auf die Eingabe vom 23. Dezember 2002 mit der Begründung, es fehle an einer nach altem Recht erforderlichen anfechtbaren Verfügung, nicht überspitzt formalistisch wäre.
5.
5.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 KVG sind u.a. Streitigkeiten der Versicherer unter sich (Art. 87; lit. d) sowie das Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89; lit. e) vom Anwendungsbereich des ATSG ausgenommen. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht des Gemeinwesens nach Art. 41 Abs. 3 KVG sind nicht als Ausnahmen erwähnt.
Die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 KVG ist nicht abschliessend. Es gibt an anderen Stellen im Krankenversicherungsgesetz weitere ausdrücklich vom ATSG abweichende Vorschriften (vgl. GEBHARD EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1 - 55 ATSG, in: SZS 2003 S. 215). Hiezu zählen nicht Art. 41 Abs. 3 Satz 1 und 3 KVG. Diese Bestimmungen haben durch das ATSG keine Änderung erfahren.
5.2 Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1999 4523 ff.) wird zu Art. 1 Abs. 2 KVG ausgeführt, das ATSG sei primär auf das Verhältnis Versicherte-Versicherer zugeschnitten. Es sollten daher diejenigen Bereiche ausgenommen werden, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet sei (BBl 1999 4673). Die von der Kommission vorgeschlagene Fassung von Art. 1 Abs. 2 KVG passierte die parlamentarische Beratung diskussionslos (Amtl. Bull. 1999 N 1252, 2000 S 189 und N 652) und wurde unverändert ins Gesetz übernommen.
5.3 Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG nimmt Streitigkeiten der Versicherer unter sich lediglich in Bezug auf Art. 87 KVG vom Anwendungsbereich des ATSG aus. Diese Bestimmung in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung regelt die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Danach haben die Versicherer bei Streitigkeiten unter sich das Versicherungsgericht desjenigen Kantons anzurufen, in dem der beklagte Versicherer seinen Sitz hat.
5.3.1 Nach der bisherigen Praxis hatten die Krankenversicherer keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen gegenüber einem anderen Krankenversicherer (vgl. BGE 120 V 491 Erw. 1a sowie Urteil I. vom 23. November 2001 [U 177/01] Erw. 2a im Verhältnis Unfallversicherer/Krankenversicherer). Bei Streitigkeiten untereinander hatten sie sich direkt an das nach alt Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG örtlich zuständige kantonale Versicherungsgericht zu wenden ( EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 408).
5.3.2 Daran hat das ATSG nichts geändert. Im Gesetzgebungsprozess wurde das ATSG-Verfahren, welches vorgängig einer gerichtlichen Beurteilung streitiger Ansprüche oder Verpflichtungen eine Verfügung und in der Regel einen Einspracheentscheid vorsieht (Erw. 3.1.1), im Verhältnis zwischen den Versicherern als nicht geeignet bezeichnet (Erw. 5.2). Sodann ist in Art. 87 KVG, welcher im Wortlaut alt Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG entspricht (vgl. BBl 1999 4684), vom beklagten Versicherer die Rede.
5.4 In BGE 123 V 300 Erw. 5 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Verfahrens- und Rechtspflegebestimmungen gemäss Art. 80 ff. KVG lediglich Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherern bzw. Versicherern unter sich oder mit Dritten (Art. 80-87 KVG) sowie Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Art. 89 KVG) beschlagen. In Erw. 6.3 des Urteils S. vom 14. November 2003 (K 22/03) sodann hat es festgestellt, die Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG verleihe den Kantonen trotz des sozialversicherungsrechtlichen Charakters der Verpflichtung (vgl. BGE 123 V 298 Erw. 3c) nicht den Status eines Krankenversicherers im Sinne des Gesetzes.
5.4.1 Die in Art. 41 Abs. 3 KVG festgeschriebene Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person, einen bestimmten Teil der Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation zu übernehmen, sofern die Dienste des betreffenden öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen beansprucht werden, ist sozialversicherungsrechtlicher Natur. Es besteht insofern kein Unterschied zur Kostenübernahmepflicht der Krankenversicherer im Rahmen dieser Bestimmung. Mit anderen Worten ist in Bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen nicht danach zu differenzieren, wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat (BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/bb). In diesem Sinne kommt den Kantonen in Bezug auf die Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG durchaus eine den Versicherern zumindest ähnliche Stellung zu.
5.4.2 Durch die den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegte Differenzzahlungspflicht werden an sich zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehende Kosten auf einen anderen Träger, die Kantone, verlagert. Es liegt u.a. eine sozialpolitisch motivierte Massnahme zur Kosteneindämmung im Bereich der stationären Krankenpflege vor (BGE 127 V 419 Erw. 3b/bb). Durch die Differenzzahlungen erfolgt ein finanzieller Ausgleich zwischen (kleineren) Kantonen, welche aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Verpflichtung der Kantone zur Kostenbeteiligung im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG weist somit Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein versicherungsfremdes Element dar (BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa). Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass es den Kantonen offen steht, durch interkantonale Vereinbarungen andere Abrechnungsmodi festzulegen als die in Art. 41 Abs. 3 KVG vorgesehene einzelfallweise Kostenbeteiligung des Wohnkantons der versicherten Person (BGE 123 V 298 Erw. 3b/cc).
Eine am Normzweck orientierte Betrachtungsweise lässt die Stellung der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG somit qualifiziert anders erscheinen als diejenige der Versicherer. Das Gemeinwesen erbringt nicht Versicherungsleistungen im eigentlichen Sinne. Vielmehr stellen die Differenzzahlungen gewissermassen eine besondere Form interkantonalen Lastenausgleichs im Bereich des Spitalwesens dar. Bei Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG geht es im Übrigen nicht um die Rückforderung von Leistungen, auf die kein Anspruch besteht.
5.4.3 Die Kantone können somit trotz der sozialversicherungsrechtlichen Natur der Verpflichtung in Bezug auf ihre Differenzzahlungen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht als Versicherer im Sinne des Krankenversicherungsgesetzes (Art. 11 ff. KVG) gelten. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen im Rahmen dieser Gesetzesbestimmung lassen sich folgerichtig nicht unter Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG subsumieren.
5.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch unter dem ATSG das Bundesrecht nicht zwingend vorschreibt, dass die Versicherer Ansprüche gegen einen Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG direkt mit Klage bei einer allenfalls vom kantonalen Recht zu bezeichnenden Gerichtsbehörde geltend zu machen haben. Die in Erw. 4 aufgeworfene Frage ist somit zu verneinen. Damit kann offen bleiben, ob die verfahrensrechtliche Ordnung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts vorliegend anwendbar ist.
6.
6.1 Hinsichtlich der nach In-Kraft-Treten des ATSG anwendbaren Verfahrensordnung auf kantonaler Ebene bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht des Gemeinwesens nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG gilt Folgendes: Entweder sind die Verfahrensvorschriften des ATSG anwendbar oder es kommt kraft Art. 55 Abs. 1 ATSG das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) zum Zuge, oder es ist weiterhin nach BGE 123 V 300 Erw. 5 kantonales Recht massgebend. Allen Regelungen ist bezogen auf den Kanton Zürich gemeinsam, dass einer allfälligen gerichtlichen Auseinandersetzung eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vorauszugehen hat. Der direkte Weg an das kantonale Sozialversicherungsgericht steht nicht offen.
6.2 Es ist daher von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Klage der Helsana vom 23. Dezember 2002 gegen den Kanton Zürich mangels einer anfechtbaren Verfügung nicht eingetreten ist (vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a).
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob das kantonale Recht in Bezug auf ambulante Behandlungen aus medizinischen Gründen in ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern nach Art. 41 Abs. 3 KVG lückenhaft ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird. In den §§ 6 und 27 EG KVG/ZH ist zwar die Rede von ausserkantonalen Hospitalisationen. Darunter fallen in erster Linie die stationären und teilstationären Behandlungen einschliesslich Aufenthalt in einem Spital. Zu beachten ist indessen, das die fragliche Regelung aufgrund von BGE 123 V 290 erlassen wurde. In diesem Urteil ging es materiell um Fragen, welche den stationären Fall betrafen. Dass auch ambulante Behandlungen unter den Begriff der Dienste im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG fallen, wurde erst später nach Erlass der §§ 6 und 27 EG KVG mit BGE 127 V 409 entschieden. Der zürcherische Gesetzgeber hat die Regelung nicht an diese Rechtsprechung angepasst und den Begriff Hospitalisationen nicht ersetzt. Bei dieser Rechtslage durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen oder sogar in Willkür zu verfallen, §§ 6 und 27 EG KVG auch auf Tatbestände der Beanspruchung der ambulanten Dienste eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen anwenden.
6.3 Bei diesem Ergebnis braucht insbesondere unter intertemporalrechtlichem Gesichtswinkel an sich nicht näher geprüft zu werden, welche der drei in Erw. 6.1 erwähnten Verfahrensordnungen bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG unter dem ATSG anwendbar ist. Es erscheint indessen angezeigt, diesen Punkt bereits hier endgültig zu klären.
6.3.1 Wie in Erw. 5.2 dargelegt, will das ATSG-Verfahren (Art. 34 ff. ATSG) in erster Linie im Verhältnis Versicherer-Versicherte angewendet sein. Die Kantone sind indessen in Bezug auf ihre Verpflichtung zu Differenzzahlungen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht Versicherer im krankenversicherungsrechtlichen Sinne (Erw. 5.4.3). Ebenfalls können sie nicht als Versicherungsträger oder ihnen gleichgestellte Durchführungsorgane nach Art. 34 ATSG bezeichnet werden. Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 41 Abs. 3 Satz 3 KVG dem Bundesrat die Befugnis gibt, die Einzelheiten zu regeln. Darunter fallen auch verfahrensrechtliche Fragen (Erw. 1.1.2). Diese Kompetenznorm ist durch das ATSG nicht geändert oder aufgehoben worden.
6.3.2 Aus den vorstehenden Gründen ist auch nach In-Kraft-Treten des ATSG die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Differenzzahlung nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG auf kantonaler Ebene weiterhin grundsätzlich Sache der Kantone (BGE 123 V 300 Erw. 5).
7.
7.1 Die Helsana macht geltend, das Erfordernis der Verfügung erschwere übermässig oder vereitele unter den gegebenen Umständen sogar die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs. Sie habe bis zu den Urteilen H. vom 10. Dezember 2001 (BGE 127 V 409) sowie R. und K. vom 21. Dezember 2001 (SVR 2002 KV Nr. 34 S. 123 und K 204/98) sämtliche Rechnungen ihrer Versicherten betreffend medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen und Untersuchungen in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern inklusive den kantonalen Differenzbetrag gemäss Art. 41 Abs. 3 KVG vollumfänglich bezahlt. Demzufolge stehe ihr nach BGE 123 V 299 Erw. 4 ein eigenständiger Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Wohnkanton zu. Sie habe im Verlauf des Jahres 2002 die Kantone wegen der Abwicklung der Rückforderungsfälle kontaktiert. Gleichzeitig seien zwischen santésuisse und Schweizerischer Sanitätsdirektorenkonferenz Verhandlungen über eine administrativ sinnvolle Abwicklung der laufenden und zukünftigen Fälle geführt worden, allerdings ohne Erfolg. Die klageweise geltend gemachten Ansprüche gegen den Kanton Zürich umfassten sämtliche Rückforderungen für medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen und Untersuchungen in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern der vergangenen fünf Jahre. Dabei handle es sich nicht um einen oder zwei Fälle, sondern um eine Vielzahl, weshalb das Verfügungsverfahren unpassend sei. Die Geltendmachung der Forderungen direkt mittels gerichtlicher Klage habe den Vorteil, dass der Anspruch nicht beziffert werden müsse, das Rechtsmittel auf jeden Fall verwirkungsfristwahrende Wirkung habe und eine unnötige Verzögerungstaktik der Kantone verhindert werde.
7.2
7.2.1 Das verfahrensmässige Vorgehen der Helsana, ihre Forderungen gegen den Kanton Zürich direkt mit Klage gerichtlich geltend zu machen, ist unzulässig. Etwas anderes behauptet, zumindest im Grundsatz, zu Recht auch der Krankenversicherer nicht. Die Rechtsuchenden haben nicht die Wahl zwischen verschiedenen Verfahren, um ihre Ansprüche geltend zu machen und durchzusetzen. Sie haben den Weg zu beschreiten, den das Gesetz vorschreibt (vgl. auch KÖLZ/ BOSSHART/ RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 8 der Vorbemerkungen zu §§ 41-71 VRG). Unklarheiten rechtlicher Natur, insbesondere offene Fragen in Bezug auf die Verjährung oder Verwirkung der Ansprüche sind unbeachtlich. Sind, wie vorliegend, das Bestehen einer Forderung und deren Höhe durch eine Verfügung festzustellen und festzulegen, kann diese Verfahrensstufe nicht einfach übersprungen und direkt die (im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege zuständige) Gerichtsbehörde angerufen werden.
Im Übrigen ist nicht einsehbar, weshalb der Krankenversicherer nicht sofort und spätestens nach Kenntnis der Urteile R. und K. vom 21. Dezember 2001 (K 203/98 und K 204/98) seine Forderungen aus Art. 41 Abs. 3 KVG gegenüber dem Kanton Zürich vorsorglich bei der für das Gesundheitswesen zuständigen Direktion geltend machte. Ein solches Vorgehen drängte sich umso mehr auf, als und soweit in Bezug auf die Frage der Verjährung oder Verwirkung der Ansprüche Unklarheit bestand. An der Geltendmachung der Forderungen aus Art. 41 Abs. 3 KVG gegenüber dem Kanton Zürich auf dem hiefür vorgesehen Weg hinderten die Helsana auch nicht die auf eine pauschale Lösung gerichteten Verhandlungen der santésuisse mit der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz. Zum einen musste ebenfalls mit dem Scheitern dieser Bemühungen gerechnet werden. Zum andern ist nicht auszuschliessen, dass der administrative Aufwand und verfahrensmässige Engpässe als Folge der nicht zu vernachlässigenden Zahl von Rückerstattungsanträgen sich unter Umständen positiv auf die laufenden Verhandlungen ausgewirkt hätten.
7.2.2 Dass das zürcherische Verfahren zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen aus Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG gegen den Kanton als solches den in BGE 123 V 300 Erw. 5 gestellten bundesrechtlichen Minimalanforderungen nicht genügte, wird zu Recht nicht vorgebracht. Der Weg über die Verfügung hat im Übrigen den Vorteil, dass der Gesuchsteller das Forderungsbegehren grundsätzlich nicht genau zu beziffern hat.
7.2.3 Ob durch das Kostengutsprachegesuch oder erst durch den Entscheid der zuständigen Direktion eine laufende Verjährungsfrist unterbrochen oder der Eintritt der Verwirkung gehemmt wird, kann offen bleiben (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 13 f. zu Art. 24 und N 5 zu Art. 29). Ebenfalls braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Bedeutung der Klage vom 23. Dezember 2002 für die Frage des Erlöschens der Ansprüche infolge Zeitablaufs zukommt (vgl. immerhin zu Art. 23 KUVG [Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung] RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 218 ff. Erw. 2.2). Darüber wird die verfügungszuständige Direktion zuerst zu befinden haben.
7.3 Nach dem Gesagten ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz mit der Begründung, es fehle an einer anfechtbaren Verfügung, nicht auf die Klage vom 23. Dezember 2002 eingetreten ist. Der Beschluss vom 14. Januar 2003 ist somit rechtens.
8. (Gerichtskosten)
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de
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Regeste a
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 und 3 KVG; Art. 80 ff. KVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 1 lit. b und Art. 2 in Verbindung mit Art. 49 ff. ATSG sowie Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d KVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung): Anspruch auf Differenzzahlung: Zuständigkeit und Verfahren. Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Differenzzahlung nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG auf kantonaler Ebene ist auch nach In-Kraft-Treten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts weiterhin grundsätzlich Sache der Kantone (BGE 123 V 300 Erw. 5); (Erw. 5 und 6.3.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,321
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130 V 215
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130 V 215
Regeste b
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d, Art. 87 KVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung); Art. 86 Abs. 1 und 3 Satz 3 KVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 1 lit. b und Art. 2 ATSG: Streitigkeiten unter Krankenversicherern. Die Krankenversicherer haben keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen gegenüber einem anderen Krankenversicherer. Bei Streitigkeiten untereinander haben sie sich direkt an das nach Art. 87 KVG (resp. bis 31. Dezember 2002: Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG) örtlich zuständige kantonale Versicherungsgericht zu wenden (Erw. 5.3).
Sachverhalt ab Seite 216
A. Am 23. Dezember 2002 erhob die Helsana Versicherungen AG (nachstehend: Helsana) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren:
Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht zu beziffernden Geldbetrag zu bezahlen.
Im Weitern stellte die Helsana folgenden Verfahrensantrag:
Es sei das Verfahren für 18 Monate zu sistieren.
Eventualiter sei die Klage von Amtes wegen an das zuständige Gericht weiterzuleiten und im Sinne der vorerwähnten Begehren weiterzubehandeln.
Subeventualiter sei die Klage an die zuständige kantonale Stelle zwecks Erlass einer verwirkungsfristwahrenden und beschwerdefähigen Verfügung betreffend den geltend gemachten Rückforderungsanspruch weiterzuleiten.
In der Begründung führte der Krankenversicherer u.a. aus, er habe bis Anfang 2002 sämtliche Rechnungen betreffend medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen vollumfänglich bezahlt. Mit zwei Urteilen vom 21. Dezember 2001 (K 203/98 und K 204/98) habe das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Kantone bei medizinisch bedingten ausserkantona-len ambulanten Behandlungen in öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern grundsätzlich eine Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG treffe, wenn und soweit die in Rechnung gestellten Kosten höher seien als die Tarife des Standortkantons. In Anbetracht dieser Entscheide stelle sich für die Klägerin das Problem der Rückforderung des jeweils vorgeleisteten Tarifdifferenzbetrages, welcher durch den Wohnkanton hätte bezahlt werden müssen.
Mit Beschluss vom 14. Januar 2003 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ohne Anhörung der Gegenpartei auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1). Im Weitern ordnete es an, die Sache werde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich überwiesen zur Entgegennahme als Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Dispositiv-Ziffer 2).
B. Die Helsana erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sei zu verpflichten, auf die Eingabe vom 23. Dezember 2002 einzutreten.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit) reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Kostenübernahme bei ambulanter, teilstationärer und stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt.
1.1.1 Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG lautet wie folgt: Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: BGE 123 V 290 und 310).
Der Begriff der medizinischen Gründe wird in Absatz 2 Satz 2 näher umschrieben (vgl. dazu BGE 127 V 138).
1.1.2 Gemäss Art. 41 Abs. 3 Satz 3 KVG regelt der Bundesrat die Einzelheiten. Diese Befugnis bezieht sich auch auf verfahrensrechtliche Fragen (BGE 123 V 296 Erw. 3).
1.2 Gemäss BGE 127 V 409 fallen unter den Begriff Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 KVG grundsätzlich alle im betreffenden ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital erbrachten Leistungen, ungeachtet der Form der Behandlung (stationär, teilstationär, ambulant), einschliesslich eines allfälligen Aufenthalts, für welche als Folge der Kostenbeteiligung des zuständigen Gemeinwesens (Art. 49 Abs. 1, 2 und 5 KVG) nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife bestehen.
1.3
1.3.1 Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Wohnkanton der versicherten Person aufgrund von Art. 41 Abs. 3 KVG ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dabei handelt es sich um selbstständiges kantonales Recht, dessen Verletzung im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich in engen Grenzen gerügt werden kann. Das Verfahren darf indessen nicht in der Weise ausgestaltet sein, dass die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs übermässig erschwert oder sogar vereitelt würde (BGE 123 V 300 Erw. 5; vgl. auch RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 238 Erw. 6).
1.3.2 Nach der seit 1. Januar 2001 geltenden Ordnung im Kanton Zürich überprüft die für das Gesundheitswesen zuständige Direktion die Voraussetzungen für die vom Wohnkanton zu übernehmenden Kosten für ausserkantonale Hospitalisationen und veranlasst die entsprechenden Zahlungen. Gegen (ablehnende) Verfügungen der Direktion kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Sozialversicherungsgericht Beschwerde erhoben werden (§§ 6 und 27 des Einführungsgesetzes vom 13. Juni 1999 zum Krankenversicherungsgesetz [EG KVG]; vgl. auch § 2 lit. e des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Januar 2003, auf die Klage der Helsana vom 23. Dezember 2002 gegen den Kanton betreffend Ansprüche aus Art. 41 Abs. 3 KVG mangels einer anfechtbaren Verfügung nicht einzutreten.
2.1 Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Art. 41 Abs. 3 KVG sind sozialversicherungsrechtlicher Natur im Sinne von Art. 128 OG und daher letztinstanzlich durch das Eidgenössische Versicherungsgericht zu beurteilen (BGE 127 V 140 Erw. 1, BGE 127 V 410 Erw. 1, BGE 123 V 290 und 315 Erw. 3a). Das Gleiche gilt, wenn, wie vorliegend, eine letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g und 98a Abs. 1 OG aus formellen Gründen auf ein Begehren um Differenzzahlung nicht eingetreten ist und diese Verfahrenserledigung als bundesrechtswidrig gerügt wird.
Die sachliche Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Beschlusses ist daher zu bejahen.
2.2 Im Weitern gehört der dem Verfahren zugrunde liegende, durch die Begehren in der Klage vom 23. Dezember 2002 bestimmte materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht an. Damit ist auch das Eintretenserfordernis der bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage gegeben (BGE 126 V 143; vgl. auch SZS 2001 S. 173).
2.3 Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt (vgl. zur Beschwerdelegitimation der Helsana im Besonderen Art. 103 lit. a OG und BGE 123 V 298 f. Erw. 4).
2.4 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
3. Während der Rechtshängigkeit der Klage ist am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten.
3.1
3.1.1 Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG).
Die verfahrensrechtlichen Vorschriften finden sich in den Art. 27 ff. ATSG. Es gilt, soweit vorliegend von Bedeutung, folgende Regelung: Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 erster Teilsatz ATSG). In den Artikeln 27-54 oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (Art. 55 Abs. 1 ATSG).
3.1.2 Die Bestimmungen dieses Gesetzes sind auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG).
Nach Art. 1 Abs. 1 KVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Sie finden keine Anwendung in den in Absatz 2 dieser Vorschrift genannten Bereichen.
3.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften vorbehältlich anders lautender Übergangsbestimmungen in der Regel mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz kommt dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend andere Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 1 Erw. 3.2, BGE 129 V 115 Erw. 2.2 mit Hinweisen).
Der Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts, soweit hier von Bedeutung, enthält lediglich eine übergangsrechtliche Regelung formeller Natur. Nach Art. 82 Abs. 2 ATSG haben die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften.
4. Es stellt sich die Frage, ob unter dem ATSG von Bundesrechts wegen die Versicherer Ansprüche gegen einen Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG direkt mit Klage bei einer allenfalls vom kantonalen Recht zu bezeichnenden Gerichtsbehörde geltend zu machen haben. Verhielte es sich so, könnte der angefochtene Beschluss vom 14. Januar 2003 nur bestätigt werden, wenn das Nichteintreten auf die Eingabe vom 23. Dezember 2002 mit der Begründung, es fehle an einer nach altem Recht erforderlichen anfechtbaren Verfügung, nicht überspitzt formalistisch wäre.
5.
5.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 KVG sind u.a. Streitigkeiten der Versicherer unter sich (Art. 87; lit. d) sowie das Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89; lit. e) vom Anwendungsbereich des ATSG ausgenommen. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht des Gemeinwesens nach Art. 41 Abs. 3 KVG sind nicht als Ausnahmen erwähnt.
Die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 KVG ist nicht abschliessend. Es gibt an anderen Stellen im Krankenversicherungsgesetz weitere ausdrücklich vom ATSG abweichende Vorschriften (vgl. GEBHARD EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1 - 55 ATSG, in: SZS 2003 S. 215). Hiezu zählen nicht Art. 41 Abs. 3 Satz 1 und 3 KVG. Diese Bestimmungen haben durch das ATSG keine Änderung erfahren.
5.2 Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1999 4523 ff.) wird zu Art. 1 Abs. 2 KVG ausgeführt, das ATSG sei primär auf das Verhältnis Versicherte-Versicherer zugeschnitten. Es sollten daher diejenigen Bereiche ausgenommen werden, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet sei (BBl 1999 4673). Die von der Kommission vorgeschlagene Fassung von Art. 1 Abs. 2 KVG passierte die parlamentarische Beratung diskussionslos (Amtl. Bull. 1999 N 1252, 2000 S 189 und N 652) und wurde unverändert ins Gesetz übernommen.
5.3 Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG nimmt Streitigkeiten der Versicherer unter sich lediglich in Bezug auf Art. 87 KVG vom Anwendungsbereich des ATSG aus. Diese Bestimmung in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung regelt die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Danach haben die Versicherer bei Streitigkeiten unter sich das Versicherungsgericht desjenigen Kantons anzurufen, in dem der beklagte Versicherer seinen Sitz hat.
5.3.1 Nach der bisherigen Praxis hatten die Krankenversicherer keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen gegenüber einem anderen Krankenversicherer (vgl. BGE 120 V 491 Erw. 1a sowie Urteil I. vom 23. November 2001 [U 177/01] Erw. 2a im Verhältnis Unfallversicherer/Krankenversicherer). Bei Streitigkeiten untereinander hatten sie sich direkt an das nach alt Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG örtlich zuständige kantonale Versicherungsgericht zu wenden ( EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 408).
5.3.2 Daran hat das ATSG nichts geändert. Im Gesetzgebungsprozess wurde das ATSG-Verfahren, welches vorgängig einer gerichtlichen Beurteilung streitiger Ansprüche oder Verpflichtungen eine Verfügung und in der Regel einen Einspracheentscheid vorsieht (Erw. 3.1.1), im Verhältnis zwischen den Versicherern als nicht geeignet bezeichnet (Erw. 5.2). Sodann ist in Art. 87 KVG, welcher im Wortlaut alt Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG entspricht (vgl. BBl 1999 4684), vom beklagten Versicherer die Rede.
5.4 In BGE 123 V 300 Erw. 5 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Verfahrens- und Rechtspflegebestimmungen gemäss Art. 80 ff. KVG lediglich Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherern bzw. Versicherern unter sich oder mit Dritten (Art. 80-87 KVG) sowie Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Art. 89 KVG) beschlagen. In Erw. 6.3 des Urteils S. vom 14. November 2003 (K 22/03) sodann hat es festgestellt, die Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG verleihe den Kantonen trotz des sozialversicherungsrechtlichen Charakters der Verpflichtung (vgl. BGE 123 V 298 Erw. 3c) nicht den Status eines Krankenversicherers im Sinne des Gesetzes.
5.4.1 Die in Art. 41 Abs. 3 KVG festgeschriebene Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person, einen bestimmten Teil der Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation zu übernehmen, sofern die Dienste des betreffenden öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen beansprucht werden, ist sozialversicherungsrechtlicher Natur. Es besteht insofern kein Unterschied zur Kostenübernahmepflicht der Krankenversicherer im Rahmen dieser Bestimmung. Mit anderen Worten ist in Bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen nicht danach zu differenzieren, wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat (BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/bb). In diesem Sinne kommt den Kantonen in Bezug auf die Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG durchaus eine den Versicherern zumindest ähnliche Stellung zu.
5.4.2 Durch die den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegte Differenzzahlungspflicht werden an sich zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehende Kosten auf einen anderen Träger, die Kantone, verlagert. Es liegt u.a. eine sozialpolitisch motivierte Massnahme zur Kosteneindämmung im Bereich der stationären Krankenpflege vor (BGE 127 V 419 Erw. 3b/bb). Durch die Differenzzahlungen erfolgt ein finanzieller Ausgleich zwischen (kleineren) Kantonen, welche aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Verpflichtung der Kantone zur Kostenbeteiligung im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG weist somit Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein versicherungsfremdes Element dar (BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa). Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass es den Kantonen offen steht, durch interkantonale Vereinbarungen andere Abrechnungsmodi festzulegen als die in Art. 41 Abs. 3 KVG vorgesehene einzelfallweise Kostenbeteiligung des Wohnkantons der versicherten Person (BGE 123 V 298 Erw. 3b/cc).
Eine am Normzweck orientierte Betrachtungsweise lässt die Stellung der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG somit qualifiziert anders erscheinen als diejenige der Versicherer. Das Gemeinwesen erbringt nicht Versicherungsleistungen im eigentlichen Sinne. Vielmehr stellen die Differenzzahlungen gewissermassen eine besondere Form interkantonalen Lastenausgleichs im Bereich des Spitalwesens dar. Bei Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG geht es im Übrigen nicht um die Rückforderung von Leistungen, auf die kein Anspruch besteht.
5.4.3 Die Kantone können somit trotz der sozialversicherungsrechtlichen Natur der Verpflichtung in Bezug auf ihre Differenzzahlungen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht als Versicherer im Sinne des Krankenversicherungsgesetzes (Art. 11 ff. KVG) gelten. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen im Rahmen dieser Gesetzesbestimmung lassen sich folgerichtig nicht unter Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG subsumieren.
5.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch unter dem ATSG das Bundesrecht nicht zwingend vorschreibt, dass die Versicherer Ansprüche gegen einen Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG direkt mit Klage bei einer allenfalls vom kantonalen Recht zu bezeichnenden Gerichtsbehörde geltend zu machen haben. Die in Erw. 4 aufgeworfene Frage ist somit zu verneinen. Damit kann offen bleiben, ob die verfahrensrechtliche Ordnung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts vorliegend anwendbar ist.
6.
6.1 Hinsichtlich der nach In-Kraft-Treten des ATSG anwendbaren Verfahrensordnung auf kantonaler Ebene bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht des Gemeinwesens nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG gilt Folgendes: Entweder sind die Verfahrensvorschriften des ATSG anwendbar oder es kommt kraft Art. 55 Abs. 1 ATSG das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) zum Zuge, oder es ist weiterhin nach BGE 123 V 300 Erw. 5 kantonales Recht massgebend. Allen Regelungen ist bezogen auf den Kanton Zürich gemeinsam, dass einer allfälligen gerichtlichen Auseinandersetzung eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vorauszugehen hat. Der direkte Weg an das kantonale Sozialversicherungsgericht steht nicht offen.
6.2 Es ist daher von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Klage der Helsana vom 23. Dezember 2002 gegen den Kanton Zürich mangels einer anfechtbaren Verfügung nicht eingetreten ist (vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a).
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob das kantonale Recht in Bezug auf ambulante Behandlungen aus medizinischen Gründen in ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern nach Art. 41 Abs. 3 KVG lückenhaft ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird. In den §§ 6 und 27 EG KVG/ZH ist zwar die Rede von ausserkantonalen Hospitalisationen. Darunter fallen in erster Linie die stationären und teilstationären Behandlungen einschliesslich Aufenthalt in einem Spital. Zu beachten ist indessen, das die fragliche Regelung aufgrund von BGE 123 V 290 erlassen wurde. In diesem Urteil ging es materiell um Fragen, welche den stationären Fall betrafen. Dass auch ambulante Behandlungen unter den Begriff der Dienste im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG fallen, wurde erst später nach Erlass der §§ 6 und 27 EG KVG mit BGE 127 V 409 entschieden. Der zürcherische Gesetzgeber hat die Regelung nicht an diese Rechtsprechung angepasst und den Begriff Hospitalisationen nicht ersetzt. Bei dieser Rechtslage durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen oder sogar in Willkür zu verfallen, §§ 6 und 27 EG KVG auch auf Tatbestände der Beanspruchung der ambulanten Dienste eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen anwenden.
6.3 Bei diesem Ergebnis braucht insbesondere unter intertemporalrechtlichem Gesichtswinkel an sich nicht näher geprüft zu werden, welche der drei in Erw. 6.1 erwähnten Verfahrensordnungen bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG unter dem ATSG anwendbar ist. Es erscheint indessen angezeigt, diesen Punkt bereits hier endgültig zu klären.
6.3.1 Wie in Erw. 5.2 dargelegt, will das ATSG-Verfahren (Art. 34 ff. ATSG) in erster Linie im Verhältnis Versicherer-Versicherte angewendet sein. Die Kantone sind indessen in Bezug auf ihre Verpflichtung zu Differenzzahlungen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht Versicherer im krankenversicherungsrechtlichen Sinne (Erw. 5.4.3). Ebenfalls können sie nicht als Versicherungsträger oder ihnen gleichgestellte Durchführungsorgane nach Art. 34 ATSG bezeichnet werden. Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 41 Abs. 3 Satz 3 KVG dem Bundesrat die Befugnis gibt, die Einzelheiten zu regeln. Darunter fallen auch verfahrensrechtliche Fragen (Erw. 1.1.2). Diese Kompetenznorm ist durch das ATSG nicht geändert oder aufgehoben worden.
6.3.2 Aus den vorstehenden Gründen ist auch nach In-Kraft-Treten des ATSG die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Differenzzahlung nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG auf kantonaler Ebene weiterhin grundsätzlich Sache der Kantone (BGE 123 V 300 Erw. 5).
7.
7.1 Die Helsana macht geltend, das Erfordernis der Verfügung erschwere übermässig oder vereitele unter den gegebenen Umständen sogar die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs. Sie habe bis zu den Urteilen H. vom 10. Dezember 2001 (BGE 127 V 409) sowie R. und K. vom 21. Dezember 2001 (SVR 2002 KV Nr. 34 S. 123 und K 204/98) sämtliche Rechnungen ihrer Versicherten betreffend medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen und Untersuchungen in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern inklusive den kantonalen Differenzbetrag gemäss Art. 41 Abs. 3 KVG vollumfänglich bezahlt. Demzufolge stehe ihr nach BGE 123 V 299 Erw. 4 ein eigenständiger Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Wohnkanton zu. Sie habe im Verlauf des Jahres 2002 die Kantone wegen der Abwicklung der Rückforderungsfälle kontaktiert. Gleichzeitig seien zwischen santésuisse und Schweizerischer Sanitätsdirektorenkonferenz Verhandlungen über eine administrativ sinnvolle Abwicklung der laufenden und zukünftigen Fälle geführt worden, allerdings ohne Erfolg. Die klageweise geltend gemachten Ansprüche gegen den Kanton Zürich umfassten sämtliche Rückforderungen für medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen und Untersuchungen in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern der vergangenen fünf Jahre. Dabei handle es sich nicht um einen oder zwei Fälle, sondern um eine Vielzahl, weshalb das Verfügungsverfahren unpassend sei. Die Geltendmachung der Forderungen direkt mittels gerichtlicher Klage habe den Vorteil, dass der Anspruch nicht beziffert werden müsse, das Rechtsmittel auf jeden Fall verwirkungsfristwahrende Wirkung habe und eine unnötige Verzögerungstaktik der Kantone verhindert werde.
7.2
7.2.1 Das verfahrensmässige Vorgehen der Helsana, ihre Forderungen gegen den Kanton Zürich direkt mit Klage gerichtlich geltend zu machen, ist unzulässig. Etwas anderes behauptet, zumindest im Grundsatz, zu Recht auch der Krankenversicherer nicht. Die Rechtsuchenden haben nicht die Wahl zwischen verschiedenen Verfahren, um ihre Ansprüche geltend zu machen und durchzusetzen. Sie haben den Weg zu beschreiten, den das Gesetz vorschreibt (vgl. auch KÖLZ/ BOSSHART/ RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 8 der Vorbemerkungen zu §§ 41-71 VRG). Unklarheiten rechtlicher Natur, insbesondere offene Fragen in Bezug auf die Verjährung oder Verwirkung der Ansprüche sind unbeachtlich. Sind, wie vorliegend, das Bestehen einer Forderung und deren Höhe durch eine Verfügung festzustellen und festzulegen, kann diese Verfahrensstufe nicht einfach übersprungen und direkt die (im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege zuständige) Gerichtsbehörde angerufen werden.
Im Übrigen ist nicht einsehbar, weshalb der Krankenversicherer nicht sofort und spätestens nach Kenntnis der Urteile R. und K. vom 21. Dezember 2001 (K 203/98 und K 204/98) seine Forderungen aus Art. 41 Abs. 3 KVG gegenüber dem Kanton Zürich vorsorglich bei der für das Gesundheitswesen zuständigen Direktion geltend machte. Ein solches Vorgehen drängte sich umso mehr auf, als und soweit in Bezug auf die Frage der Verjährung oder Verwirkung der Ansprüche Unklarheit bestand. An der Geltendmachung der Forderungen aus Art. 41 Abs. 3 KVG gegenüber dem Kanton Zürich auf dem hiefür vorgesehen Weg hinderten die Helsana auch nicht die auf eine pauschale Lösung gerichteten Verhandlungen der santésuisse mit der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz. Zum einen musste ebenfalls mit dem Scheitern dieser Bemühungen gerechnet werden. Zum andern ist nicht auszuschliessen, dass der administrative Aufwand und verfahrensmässige Engpässe als Folge der nicht zu vernachlässigenden Zahl von Rückerstattungsanträgen sich unter Umständen positiv auf die laufenden Verhandlungen ausgewirkt hätten.
7.2.2 Dass das zürcherische Verfahren zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen aus Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG gegen den Kanton als solches den in BGE 123 V 300 Erw. 5 gestellten bundesrechtlichen Minimalanforderungen nicht genügte, wird zu Recht nicht vorgebracht. Der Weg über die Verfügung hat im Übrigen den Vorteil, dass der Gesuchsteller das Forderungsbegehren grundsätzlich nicht genau zu beziffern hat.
7.2.3 Ob durch das Kostengutsprachegesuch oder erst durch den Entscheid der zuständigen Direktion eine laufende Verjährungsfrist unterbrochen oder der Eintritt der Verwirkung gehemmt wird, kann offen bleiben (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 13 f. zu Art. 24 und N 5 zu Art. 29). Ebenfalls braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Bedeutung der Klage vom 23. Dezember 2002 für die Frage des Erlöschens der Ansprüche infolge Zeitablaufs zukommt (vgl. immerhin zu Art. 23 KUVG [Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung] RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 218 ff. Erw. 2.2). Darüber wird die verfügungszuständige Direktion zuerst zu befinden haben.
7.3 Nach dem Gesagten ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz mit der Begründung, es fehle an einer anfechtbaren Verfügung, nicht auf die Klage vom 23. Dezember 2002 eingetreten ist. Der Beschluss vom 14. Januar 2003 ist somit rechtens.
8. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 41 al. 3 1ère et 3ème phrase LAMal; art. 80 ss LAMal (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 1 let. b et art. 2 en liaison avec les art. 49 ss LPGA, ainsi que art. 1 al.1 et 2 let. d LAMal (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003): Droit à la prise en charge de la différence de coûts; compétence et procédure. Même après l'entrée en vigueur de la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, il est en principe du ressort des cantons de régler, sur le plan cantonal, la compétence et la procédure pour récupérer et, au besoin, pour faire valoir en justice une créance en remboursement de la différence de coûts en vertu de l'art. 41 al. 3 1ère phrase LAMal (ATF 123 V 300 consid. 5); (consid. 5 et 6.3.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,322
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130 V 215
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130 V 215
Regeste b
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d, Art. 87 KVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung); Art. 86 Abs. 1 und 3 Satz 3 KVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 1 lit. b und Art. 2 ATSG: Streitigkeiten unter Krankenversicherern. Die Krankenversicherer haben keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen gegenüber einem anderen Krankenversicherer. Bei Streitigkeiten untereinander haben sie sich direkt an das nach Art. 87 KVG (resp. bis 31. Dezember 2002: Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG) örtlich zuständige kantonale Versicherungsgericht zu wenden (Erw. 5.3).
Sachverhalt ab Seite 216
A. Am 23. Dezember 2002 erhob die Helsana Versicherungen AG (nachstehend: Helsana) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren:
Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht zu beziffernden Geldbetrag zu bezahlen.
Im Weitern stellte die Helsana folgenden Verfahrensantrag:
Es sei das Verfahren für 18 Monate zu sistieren.
Eventualiter sei die Klage von Amtes wegen an das zuständige Gericht weiterzuleiten und im Sinne der vorerwähnten Begehren weiterzubehandeln.
Subeventualiter sei die Klage an die zuständige kantonale Stelle zwecks Erlass einer verwirkungsfristwahrenden und beschwerdefähigen Verfügung betreffend den geltend gemachten Rückforderungsanspruch weiterzuleiten.
In der Begründung führte der Krankenversicherer u.a. aus, er habe bis Anfang 2002 sämtliche Rechnungen betreffend medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen vollumfänglich bezahlt. Mit zwei Urteilen vom 21. Dezember 2001 (K 203/98 und K 204/98) habe das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Kantone bei medizinisch bedingten ausserkantona-len ambulanten Behandlungen in öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern grundsätzlich eine Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG treffe, wenn und soweit die in Rechnung gestellten Kosten höher seien als die Tarife des Standortkantons. In Anbetracht dieser Entscheide stelle sich für die Klägerin das Problem der Rückforderung des jeweils vorgeleisteten Tarifdifferenzbetrages, welcher durch den Wohnkanton hätte bezahlt werden müssen.
Mit Beschluss vom 14. Januar 2003 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ohne Anhörung der Gegenpartei auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1). Im Weitern ordnete es an, die Sache werde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich überwiesen zur Entgegennahme als Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Dispositiv-Ziffer 2).
B. Die Helsana erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sei zu verpflichten, auf die Eingabe vom 23. Dezember 2002 einzutreten.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit) reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Kostenübernahme bei ambulanter, teilstationärer und stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt.
1.1.1 Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG lautet wie folgt: Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: BGE 123 V 290 und 310).
Der Begriff der medizinischen Gründe wird in Absatz 2 Satz 2 näher umschrieben (vgl. dazu BGE 127 V 138).
1.1.2 Gemäss Art. 41 Abs. 3 Satz 3 KVG regelt der Bundesrat die Einzelheiten. Diese Befugnis bezieht sich auch auf verfahrensrechtliche Fragen (BGE 123 V 296 Erw. 3).
1.2 Gemäss BGE 127 V 409 fallen unter den Begriff Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 KVG grundsätzlich alle im betreffenden ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital erbrachten Leistungen, ungeachtet der Form der Behandlung (stationär, teilstationär, ambulant), einschliesslich eines allfälligen Aufenthalts, für welche als Folge der Kostenbeteiligung des zuständigen Gemeinwesens (Art. 49 Abs. 1, 2 und 5 KVG) nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife bestehen.
1.3
1.3.1 Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Wohnkanton der versicherten Person aufgrund von Art. 41 Abs. 3 KVG ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dabei handelt es sich um selbstständiges kantonales Recht, dessen Verletzung im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich in engen Grenzen gerügt werden kann. Das Verfahren darf indessen nicht in der Weise ausgestaltet sein, dass die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs übermässig erschwert oder sogar vereitelt würde (BGE 123 V 300 Erw. 5; vgl. auch RKUV 2003 Nr. KV 254 S. 238 Erw. 6).
1.3.2 Nach der seit 1. Januar 2001 geltenden Ordnung im Kanton Zürich überprüft die für das Gesundheitswesen zuständige Direktion die Voraussetzungen für die vom Wohnkanton zu übernehmenden Kosten für ausserkantonale Hospitalisationen und veranlasst die entsprechenden Zahlungen. Gegen (ablehnende) Verfügungen der Direktion kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Sozialversicherungsgericht Beschwerde erhoben werden (§§ 6 und 27 des Einführungsgesetzes vom 13. Juni 1999 zum Krankenversicherungsgesetz [EG KVG]; vgl. auch § 2 lit. e des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Januar 2003, auf die Klage der Helsana vom 23. Dezember 2002 gegen den Kanton betreffend Ansprüche aus Art. 41 Abs. 3 KVG mangels einer anfechtbaren Verfügung nicht einzutreten.
2.1 Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Art. 41 Abs. 3 KVG sind sozialversicherungsrechtlicher Natur im Sinne von Art. 128 OG und daher letztinstanzlich durch das Eidgenössische Versicherungsgericht zu beurteilen (BGE 127 V 140 Erw. 1, BGE 127 V 410 Erw. 1, BGE 123 V 290 und 315 Erw. 3a). Das Gleiche gilt, wenn, wie vorliegend, eine letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g und 98a Abs. 1 OG aus formellen Gründen auf ein Begehren um Differenzzahlung nicht eingetreten ist und diese Verfahrenserledigung als bundesrechtswidrig gerügt wird.
Die sachliche Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Beschlusses ist daher zu bejahen.
2.2 Im Weitern gehört der dem Verfahren zugrunde liegende, durch die Begehren in der Klage vom 23. Dezember 2002 bestimmte materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht an. Damit ist auch das Eintretenserfordernis der bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage gegeben (BGE 126 V 143; vgl. auch SZS 2001 S. 173).
2.3 Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt (vgl. zur Beschwerdelegitimation der Helsana im Besonderen Art. 103 lit. a OG und BGE 123 V 298 f. Erw. 4).
2.4 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
3. Während der Rechtshängigkeit der Klage ist am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten.
3.1
3.1.1 Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG).
Die verfahrensrechtlichen Vorschriften finden sich in den Art. 27 ff. ATSG. Es gilt, soweit vorliegend von Bedeutung, folgende Regelung: Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 erster Teilsatz ATSG). In den Artikeln 27-54 oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (Art. 55 Abs. 1 ATSG).
3.1.2 Die Bestimmungen dieses Gesetzes sind auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG).
Nach Art. 1 Abs. 1 KVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Sie finden keine Anwendung in den in Absatz 2 dieser Vorschrift genannten Bereichen.
3.2 Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften vorbehältlich anders lautender Übergangsbestimmungen in der Regel mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz kommt dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend andere Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 1 Erw. 3.2, BGE 129 V 115 Erw. 2.2 mit Hinweisen).
Der Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts, soweit hier von Bedeutung, enthält lediglich eine übergangsrechtliche Regelung formeller Natur. Nach Art. 82 Abs. 2 ATSG haben die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften.
4. Es stellt sich die Frage, ob unter dem ATSG von Bundesrechts wegen die Versicherer Ansprüche gegen einen Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG direkt mit Klage bei einer allenfalls vom kantonalen Recht zu bezeichnenden Gerichtsbehörde geltend zu machen haben. Verhielte es sich so, könnte der angefochtene Beschluss vom 14. Januar 2003 nur bestätigt werden, wenn das Nichteintreten auf die Eingabe vom 23. Dezember 2002 mit der Begründung, es fehle an einer nach altem Recht erforderlichen anfechtbaren Verfügung, nicht überspitzt formalistisch wäre.
5.
5.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 KVG sind u.a. Streitigkeiten der Versicherer unter sich (Art. 87; lit. d) sowie das Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89; lit. e) vom Anwendungsbereich des ATSG ausgenommen. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht des Gemeinwesens nach Art. 41 Abs. 3 KVG sind nicht als Ausnahmen erwähnt.
Die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 KVG ist nicht abschliessend. Es gibt an anderen Stellen im Krankenversicherungsgesetz weitere ausdrücklich vom ATSG abweichende Vorschriften (vgl. GEBHARD EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1 - 55 ATSG, in: SZS 2003 S. 215). Hiezu zählen nicht Art. 41 Abs. 3 Satz 1 und 3 KVG. Diese Bestimmungen haben durch das ATSG keine Änderung erfahren.
5.2 Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1999 4523 ff.) wird zu Art. 1 Abs. 2 KVG ausgeführt, das ATSG sei primär auf das Verhältnis Versicherte-Versicherer zugeschnitten. Es sollten daher diejenigen Bereiche ausgenommen werden, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet sei (BBl 1999 4673). Die von der Kommission vorgeschlagene Fassung von Art. 1 Abs. 2 KVG passierte die parlamentarische Beratung diskussionslos (Amtl. Bull. 1999 N 1252, 2000 S 189 und N 652) und wurde unverändert ins Gesetz übernommen.
5.3 Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG nimmt Streitigkeiten der Versicherer unter sich lediglich in Bezug auf Art. 87 KVG vom Anwendungsbereich des ATSG aus. Diese Bestimmung in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung regelt die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Danach haben die Versicherer bei Streitigkeiten unter sich das Versicherungsgericht desjenigen Kantons anzurufen, in dem der beklagte Versicherer seinen Sitz hat.
5.3.1 Nach der bisherigen Praxis hatten die Krankenversicherer keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen gegenüber einem anderen Krankenversicherer (vgl. BGE 120 V 491 Erw. 1a sowie Urteil I. vom 23. November 2001 [U 177/01] Erw. 2a im Verhältnis Unfallversicherer/Krankenversicherer). Bei Streitigkeiten untereinander hatten sie sich direkt an das nach alt Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG örtlich zuständige kantonale Versicherungsgericht zu wenden ( EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 408).
5.3.2 Daran hat das ATSG nichts geändert. Im Gesetzgebungsprozess wurde das ATSG-Verfahren, welches vorgängig einer gerichtlichen Beurteilung streitiger Ansprüche oder Verpflichtungen eine Verfügung und in der Regel einen Einspracheentscheid vorsieht (Erw. 3.1.1), im Verhältnis zwischen den Versicherern als nicht geeignet bezeichnet (Erw. 5.2). Sodann ist in Art. 87 KVG, welcher im Wortlaut alt Art. 86 Abs. 3 Satz 3 KVG entspricht (vgl. BBl 1999 4684), vom beklagten Versicherer die Rede.
5.4 In BGE 123 V 300 Erw. 5 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Verfahrens- und Rechtspflegebestimmungen gemäss Art. 80 ff. KVG lediglich Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherern bzw. Versicherern unter sich oder mit Dritten (Art. 80-87 KVG) sowie Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Art. 89 KVG) beschlagen. In Erw. 6.3 des Urteils S. vom 14. November 2003 (K 22/03) sodann hat es festgestellt, die Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG verleihe den Kantonen trotz des sozialversicherungsrechtlichen Charakters der Verpflichtung (vgl. BGE 123 V 298 Erw. 3c) nicht den Status eines Krankenversicherers im Sinne des Gesetzes.
5.4.1 Die in Art. 41 Abs. 3 KVG festgeschriebene Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person, einen bestimmten Teil der Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation zu übernehmen, sofern die Dienste des betreffenden öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen beansprucht werden, ist sozialversicherungsrechtlicher Natur. Es besteht insofern kein Unterschied zur Kostenübernahmepflicht der Krankenversicherer im Rahmen dieser Bestimmung. Mit anderen Worten ist in Bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen nicht danach zu differenzieren, wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat (BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/bb). In diesem Sinne kommt den Kantonen in Bezug auf die Differenzzahlungspflicht nach Art. 41 Abs. 3 KVG durchaus eine den Versicherern zumindest ähnliche Stellung zu.
5.4.2 Durch die den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegte Differenzzahlungspflicht werden an sich zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehende Kosten auf einen anderen Träger, die Kantone, verlagert. Es liegt u.a. eine sozialpolitisch motivierte Massnahme zur Kosteneindämmung im Bereich der stationären Krankenpflege vor (BGE 127 V 419 Erw. 3b/bb). Durch die Differenzzahlungen erfolgt ein finanzieller Ausgleich zwischen (kleineren) Kantonen, welche aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Verpflichtung der Kantone zur Kostenbeteiligung im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG weist somit Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein versicherungsfremdes Element dar (BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa). Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass es den Kantonen offen steht, durch interkantonale Vereinbarungen andere Abrechnungsmodi festzulegen als die in Art. 41 Abs. 3 KVG vorgesehene einzelfallweise Kostenbeteiligung des Wohnkantons der versicherten Person (BGE 123 V 298 Erw. 3b/cc).
Eine am Normzweck orientierte Betrachtungsweise lässt die Stellung der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG somit qualifiziert anders erscheinen als diejenige der Versicherer. Das Gemeinwesen erbringt nicht Versicherungsleistungen im eigentlichen Sinne. Vielmehr stellen die Differenzzahlungen gewissermassen eine besondere Form interkantonalen Lastenausgleichs im Bereich des Spitalwesens dar. Bei Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG geht es im Übrigen nicht um die Rückforderung von Leistungen, auf die kein Anspruch besteht.
5.4.3 Die Kantone können somit trotz der sozialversicherungsrechtlichen Natur der Verpflichtung in Bezug auf ihre Differenzzahlungen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht als Versicherer im Sinne des Krankenversicherungsgesetzes (Art. 11 ff. KVG) gelten. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Kantonen im Rahmen dieser Gesetzesbestimmung lassen sich folgerichtig nicht unter Art. 1 Abs. 2 lit. d KVG subsumieren.
5.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch unter dem ATSG das Bundesrecht nicht zwingend vorschreibt, dass die Versicherer Ansprüche gegen einen Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG direkt mit Klage bei einer allenfalls vom kantonalen Recht zu bezeichnenden Gerichtsbehörde geltend zu machen haben. Die in Erw. 4 aufgeworfene Frage ist somit zu verneinen. Damit kann offen bleiben, ob die verfahrensrechtliche Ordnung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts vorliegend anwendbar ist.
6.
6.1 Hinsichtlich der nach In-Kraft-Treten des ATSG anwendbaren Verfahrensordnung auf kantonaler Ebene bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen betreffend die Differenzzahlungspflicht des Gemeinwesens nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG gilt Folgendes: Entweder sind die Verfahrensvorschriften des ATSG anwendbar oder es kommt kraft Art. 55 Abs. 1 ATSG das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) zum Zuge, oder es ist weiterhin nach BGE 123 V 300 Erw. 5 kantonales Recht massgebend. Allen Regelungen ist bezogen auf den Kanton Zürich gemeinsam, dass einer allfälligen gerichtlichen Auseinandersetzung eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vorauszugehen hat. Der direkte Weg an das kantonale Sozialversicherungsgericht steht nicht offen.
6.2 Es ist daher von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Klage der Helsana vom 23. Dezember 2002 gegen den Kanton Zürich mangels einer anfechtbaren Verfügung nicht eingetreten ist (vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a).
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob das kantonale Recht in Bezug auf ambulante Behandlungen aus medizinischen Gründen in ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern nach Art. 41 Abs. 3 KVG lückenhaft ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird. In den §§ 6 und 27 EG KVG/ZH ist zwar die Rede von ausserkantonalen Hospitalisationen. Darunter fallen in erster Linie die stationären und teilstationären Behandlungen einschliesslich Aufenthalt in einem Spital. Zu beachten ist indessen, das die fragliche Regelung aufgrund von BGE 123 V 290 erlassen wurde. In diesem Urteil ging es materiell um Fragen, welche den stationären Fall betrafen. Dass auch ambulante Behandlungen unter den Begriff der Dienste im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG fallen, wurde erst später nach Erlass der §§ 6 und 27 EG KVG mit BGE 127 V 409 entschieden. Der zürcherische Gesetzgeber hat die Regelung nicht an diese Rechtsprechung angepasst und den Begriff Hospitalisationen nicht ersetzt. Bei dieser Rechtslage durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen oder sogar in Willkür zu verfallen, §§ 6 und 27 EG KVG auch auf Tatbestände der Beanspruchung der ambulanten Dienste eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen anwenden.
6.3 Bei diesem Ergebnis braucht insbesondere unter intertemporalrechtlichem Gesichtswinkel an sich nicht näher geprüft zu werden, welche der drei in Erw. 6.1 erwähnten Verfahrensordnungen bei Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Kantonen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG unter dem ATSG anwendbar ist. Es erscheint indessen angezeigt, diesen Punkt bereits hier endgültig zu klären.
6.3.1 Wie in Erw. 5.2 dargelegt, will das ATSG-Verfahren (Art. 34 ff. ATSG) in erster Linie im Verhältnis Versicherer-Versicherte angewendet sein. Die Kantone sind indessen in Bezug auf ihre Verpflichtung zu Differenzzahlungen nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht Versicherer im krankenversicherungsrechtlichen Sinne (Erw. 5.4.3). Ebenfalls können sie nicht als Versicherungsträger oder ihnen gleichgestellte Durchführungsorgane nach Art. 34 ATSG bezeichnet werden. Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 41 Abs. 3 Satz 3 KVG dem Bundesrat die Befugnis gibt, die Einzelheiten zu regeln. Darunter fallen auch verfahrensrechtliche Fragen (Erw. 1.1.2). Diese Kompetenznorm ist durch das ATSG nicht geändert oder aufgehoben worden.
6.3.2 Aus den vorstehenden Gründen ist auch nach In-Kraft-Treten des ATSG die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Differenzzahlung nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG auf kantonaler Ebene weiterhin grundsätzlich Sache der Kantone (BGE 123 V 300 Erw. 5).
7.
7.1 Die Helsana macht geltend, das Erfordernis der Verfügung erschwere übermässig oder vereitele unter den gegebenen Umständen sogar die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs. Sie habe bis zu den Urteilen H. vom 10. Dezember 2001 (BGE 127 V 409) sowie R. und K. vom 21. Dezember 2001 (SVR 2002 KV Nr. 34 S. 123 und K 204/98) sämtliche Rechnungen ihrer Versicherten betreffend medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen und Untersuchungen in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern inklusive den kantonalen Differenzbetrag gemäss Art. 41 Abs. 3 KVG vollumfänglich bezahlt. Demzufolge stehe ihr nach BGE 123 V 299 Erw. 4 ein eigenständiger Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Wohnkanton zu. Sie habe im Verlauf des Jahres 2002 die Kantone wegen der Abwicklung der Rückforderungsfälle kontaktiert. Gleichzeitig seien zwischen santésuisse und Schweizerischer Sanitätsdirektorenkonferenz Verhandlungen über eine administrativ sinnvolle Abwicklung der laufenden und zukünftigen Fälle geführt worden, allerdings ohne Erfolg. Die klageweise geltend gemachten Ansprüche gegen den Kanton Zürich umfassten sämtliche Rückforderungen für medizinisch indizierte ausserkantonale ambulante Behandlungen und Untersuchungen in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern der vergangenen fünf Jahre. Dabei handle es sich nicht um einen oder zwei Fälle, sondern um eine Vielzahl, weshalb das Verfügungsverfahren unpassend sei. Die Geltendmachung der Forderungen direkt mittels gerichtlicher Klage habe den Vorteil, dass der Anspruch nicht beziffert werden müsse, das Rechtsmittel auf jeden Fall verwirkungsfristwahrende Wirkung habe und eine unnötige Verzögerungstaktik der Kantone verhindert werde.
7.2
7.2.1 Das verfahrensmässige Vorgehen der Helsana, ihre Forderungen gegen den Kanton Zürich direkt mit Klage gerichtlich geltend zu machen, ist unzulässig. Etwas anderes behauptet, zumindest im Grundsatz, zu Recht auch der Krankenversicherer nicht. Die Rechtsuchenden haben nicht die Wahl zwischen verschiedenen Verfahren, um ihre Ansprüche geltend zu machen und durchzusetzen. Sie haben den Weg zu beschreiten, den das Gesetz vorschreibt (vgl. auch KÖLZ/ BOSSHART/ RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 8 der Vorbemerkungen zu §§ 41-71 VRG). Unklarheiten rechtlicher Natur, insbesondere offene Fragen in Bezug auf die Verjährung oder Verwirkung der Ansprüche sind unbeachtlich. Sind, wie vorliegend, das Bestehen einer Forderung und deren Höhe durch eine Verfügung festzustellen und festzulegen, kann diese Verfahrensstufe nicht einfach übersprungen und direkt die (im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege zuständige) Gerichtsbehörde angerufen werden.
Im Übrigen ist nicht einsehbar, weshalb der Krankenversicherer nicht sofort und spätestens nach Kenntnis der Urteile R. und K. vom 21. Dezember 2001 (K 203/98 und K 204/98) seine Forderungen aus Art. 41 Abs. 3 KVG gegenüber dem Kanton Zürich vorsorglich bei der für das Gesundheitswesen zuständigen Direktion geltend machte. Ein solches Vorgehen drängte sich umso mehr auf, als und soweit in Bezug auf die Frage der Verjährung oder Verwirkung der Ansprüche Unklarheit bestand. An der Geltendmachung der Forderungen aus Art. 41 Abs. 3 KVG gegenüber dem Kanton Zürich auf dem hiefür vorgesehen Weg hinderten die Helsana auch nicht die auf eine pauschale Lösung gerichteten Verhandlungen der santésuisse mit der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz. Zum einen musste ebenfalls mit dem Scheitern dieser Bemühungen gerechnet werden. Zum andern ist nicht auszuschliessen, dass der administrative Aufwand und verfahrensmässige Engpässe als Folge der nicht zu vernachlässigenden Zahl von Rückerstattungsanträgen sich unter Umständen positiv auf die laufenden Verhandlungen ausgewirkt hätten.
7.2.2 Dass das zürcherische Verfahren zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen aus Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG gegen den Kanton als solches den in BGE 123 V 300 Erw. 5 gestellten bundesrechtlichen Minimalanforderungen nicht genügte, wird zu Recht nicht vorgebracht. Der Weg über die Verfügung hat im Übrigen den Vorteil, dass der Gesuchsteller das Forderungsbegehren grundsätzlich nicht genau zu beziffern hat.
7.2.3 Ob durch das Kostengutsprachegesuch oder erst durch den Entscheid der zuständigen Direktion eine laufende Verjährungsfrist unterbrochen oder der Eintritt der Verwirkung gehemmt wird, kann offen bleiben (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 13 f. zu Art. 24 und N 5 zu Art. 29). Ebenfalls braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Bedeutung der Klage vom 23. Dezember 2002 für die Frage des Erlöschens der Ansprüche infolge Zeitablaufs zukommt (vgl. immerhin zu Art. 23 KUVG [Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung] RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 218 ff. Erw. 2.2). Darüber wird die verfügungszuständige Direktion zuerst zu befinden haben.
7.3 Nach dem Gesagten ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz mit der Begründung, es fehle an einer anfechtbaren Verfügung, nicht auf die Klage vom 23. Dezember 2002 eingetreten ist. Der Beschluss vom 14. Januar 2003 ist somit rechtens.
8. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 41 cpv. 3 prima e terza frase LAMal; art. 80 segg. LAMal (nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 1 lett. b e art. 2 in relazione con gli art. 49 segg. LPGA come pure art. 1 cpv. 1 e 2 lett. d LAMal (nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2003): Diritto all'assunzione della differenza dei costi; competenza e procedura. Anche dopo l'entrata in vigore della legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, spetta di massima ai Cantoni disciplinare, a livello cantonale, la competenza e la procedura per far valere, se del caso giudizialmente, il diritto all'assunzione della differenza dei costi ai sensi dell'art. 41 cpv. 3 prima frase LAMal (DTF 123 V 300 consid. 5); (consid. 5 e 6.3.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,323
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130 V 229
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130 V 229
Sachverhalt ab Seite 229
A. B., nato nel 1941, è stato posto al beneficio di una mezza rendita di invalidità dall'Ufficio assicurazione invalidità del Canton Ticino con effetto dal 1° ottobre 1995. A decorrere dal 20 dicembre 1994 egli si è iscritto all'assicurazione disoccupazione, percependo le relative indennità.
A partire dal 20 dicembre 1996 fino al 19 dicembre 1998 l'interessato ha nuovamente percepito indennità di disoccupazione in virtù dell'esonero, per malattia, dall'adempimento del periodo di contribuzione. Dal 27 aprile 1998 al 30 aprile 1999 è stato dichiarato inabile al lavoro al 100 %, mentre dal 10 maggio 1999 si è annunciato parzialmente disoccupato, ritenuta una capacità lavorativa pari al 50 %.
Con decisione del 26 maggio 1999 l'Ufficio del lavoro del Canton Ticino ha nuovamente esonerato B. dal compimento del periodo di contribuzione in seguito a malattia.
B. Contro il provvedimento amministrativo è insorto l'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro (ora Segretariato di Stato dell'economia, seco) con gravame al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, adducendo tra l'altro che l'esenzione dal compimento del periodo di contribuzione sarebbe ammissibile una volta sola, poiché una diversa interpretazione equivarrebbe a promuovere abusi di diritto.
Facendo osservare che la legge non limita la possibilità di ottenere nuovamente l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione, la Corte cantonale ha respinto il gravame con giudizio del 1° febbraio 2000.
C. Avverso la pronuncia cantonale insorge il seco con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, chiedendone l'annullamento. Delle motivazioni si dirà, se necessario, nei considerandi.
Chiamati a esprimersi sul gravame, l'Ufficio del lavoro, ora Sezione del lavoro, del Canton Ticino propone di respingerlo, mentre B. non si è determinato al proposito.
Erwägungen
Diritto:
1. Oggetto del contendere è l'apertura di un nuovo termine quadro in virtù dell'esonero, in seguito a malattia, dal compimento del periodo di contribuzione, dopo che un precedente termine quadro era già stato aperto per gli stessi motivi.
1.1 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, sono state apportate diverse modifiche alla LADI. Nel caso in esame si applicano le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b) ed il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione contestata (DTF 121 V 366 consid. 1b).
1.2 Giusta l'art. 8 cpv. 1 LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, tra l'altro, ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (lett. e).
1.2.1 Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto durante almeno sei mesi un'occupazione soggetta a contribuzione. L'assicurato che, entro tre anni dalla scadenza del termine quadro per la riscossione delle prestazioni, ridiviene disoccupato deve avere compiuto un periodo di contribuzione di almeno dodici mesi (art. 13 cpv. 1 LADI). Il termine quadro biennale per il periodo di contribuzione decorre due anni prima del primo giorno nel quale sono adempiuti tutti i presupposti per il diritto a prestazioni (art. 9, cpv. 3 in relazione con il cpv. 2, LADI).
1.2.2 Dall'adempimento del periodo di contribuzione è esonerato colui che, durante il termine quadro di cui all'art. 9 cpv. 3 LADI, non è stato vincolato, per più di 12 mesi complessivi, da un rapporto di lavoro, e non ha quindi potuto soddisfare i relativi obblighi assicurativi, a motivo, segnatamente, di malattia (art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002).
La disposizione configura un'eccezione al presupposto dell'adempimento del periodo contributivo per persone che non hanno potuto svolgere un'attività lavorativa precedentemente alla disoccupazione (FF 1980 III 513, 515; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifre marg. 155, 166, 195).
1.2.3 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, l'applicazione di questo disposto presuppone che l'assicurato sia stato impedito, per almeno dodici mesi, di essere parte contraente di un rapporto di lavoro per una delle ragioni enumerate dalla legge. In altri termini, deve esistere un legame di causalità tra l'assenza di un'attività lucrativa e, quindi, tra l'inadempimento del periodo di contribuzione da un lato, e i motivi elencati nel predetto disposto, in particolare l'esistenza di una malattia, dall'altro lato. Siffatta causalità è unicamente data se, per uno dei motivi indicati, non era possibile né ragionevolmente esigibile per l'assicurato esercitare un'attività, anche solo a tempo parziale (DTF 126 V 386 seg. consid. 2b, DTF 121 V 342 seg. consid. 5b; DLA 1995 no. 29 pag. 167 seg. consid. 3b/aa e riferimenti ivi citati). Ne consegue che in presenza di un'incapacità lavorativa solo parziale, l'esistenza del necessario nesso causale è condizionata al fatto che si potesse o meno esigere l'esercizio di un'attività soggetta a contribuzione, svolta a tempo parziale (cfr. pure sentenza inedita del 12 ottobre 1999 in re R., C 202/99; NUSSBAUMER, op. cit., cifra marg. 197).
1.2.4 In proposito, la cifra 60 della Circolare dell'allora Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro concernente l'indennità disoccupazione (ID 01.92) precisa che l'esenzione dal periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 LADI può intervenire una sola volta.
2. Dal giudizio impugnato emerge che un secondo esonero dal compimento del periodo contributivo per malattia è stato ammesso in quanto la legge non lo escluderebbe, rispettivamente perché le direttive amministrative non sarebbero suscettibili di limitare delle pretese materiali assegnate per legge.
2.1 In via preliminare va rilevato che le direttive amministrative non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali, il giudice dovendo tenerne conto solo nella misura in cui esse consentano nel caso di specie una corretta interpretazione delle disposizioni di legge. Viceversa, egli deve scostarsene, in quanto esse non siano compatibili con le norme legali (DTF 127 V 61 consid. 3a, DTF 126 V 68 consid. 4b, DTF 126 V 427 consid. 5a, DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate).
2.2 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non è pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 128 II 347 consid. 3.5, DTF 128 V 105 consid. 5, DTF 128 V 207 consid. 5b e riferimenti). In tale contesto va ricordato che disposizioni d'eccezione non vanno interpretate restrittivamente o estensivamente, bensì secondo il senso e lo scopo perseguito nei limiti della regola generale (DTF 118 Ia 179 consid. 2d, DTF 117 Ib 121 consid. 7c, DTF 114 V 302 consid. 3e).
2.3 Si è in presenza di una lacuna legislativa allorquando una disposizione legale si appalesa incompleta poiché non dà una risposta (soddisfacente) ad una determinata questione. Prima di poter ammettere l'esistenza di una simile lacuna, che necessita di essere colmata, si deve stabilire, tramite interpretazione, se la carenza di regolamentazione non rappresenta una decisione negativa cosciente del legislatore e meglio un cosiddetto silenzio qualificato (DTF 127 V 41 consid. 4b/cc).
3. Nel caso in esame il tenore dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI - anche nelle versioni tedesca e francese applicabili in concreto ("Von der Erfüllung der Beitragszeit ist befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist [Art. 9 Abs. 3] während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus einem der folgenden Gründe nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte: ....Krankheit"; "Est libéré des conditions relatives à la période de cotisation, celui qui, dans les limites du délai-cadre [art. 9, 3e al.], mais pendant plus de 12 mois au total, n'était pas partie à un rapport de travail et, partant, n'a pu s'acquitter des conditions relatives à la période de cotisation, pour l'un des motifs suivants: ....Maladie") - non è perfettamente chiaro per quanto riguarda il tema in esame. In effetti la norma descrive genericamente i presupposti per ammettere l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione in caso, tra l'altro, di malattia, senza specificare se l'assicurato abbia diritto o meno all'esonero una sola oppure anche più volte. La disposizione necessita quindi di essere interpretata alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti.
3.1 Inconferente è avantutto l'affermazione del seco, secondo cui nella sentenza inedita del 22 gennaio 1996 in re S., C 264/95, questa Corte avrebbe già stabilito l'inammissibilità di appellarsi più volte al motivo di esonero di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. a LADI durante una medesima carriera professionale. In realtà la questione, non è stata risolta in quella sede (consid. 2).
Il quesito non è stato sciolto in tal senso neppure nell'ambito dell'art. 17 OAD (Ordinanza d'esecuzione sull'assicurazione contro la disoccupazione del 14 marzo 1977, non più in vigore dal 1° gennaio 1984: cfr. sentenza inedita del 5 giugno 1984 in re S., C 134/83, consid. 1a), concernente la possibilità di esonero in caso di disoccupazione in seguito ad uscita da scuola, o dopo formazione professionale o empirica (decisione della Corte plenaria del 10 gennaio 1979). Al contrario, per tale evenienza è stata decretata l'ammissibilità di una nuova richiesta (DLA 1980 no. 35 pag. 82 consid. 1 in fine; sentenze inedite del 14 aprile 1986 in re F., C 148/85, consid. 3b, e del 23 agosto 1979 in re W., C 127/78, consid. 3).
3.2 Dal messaggio del Consiglio federale del 2 luglio 1980 (FF 1980 III 513 segg.) non si deduce alcunché a proposito di un'eventuale volontà legislativa di limitare la possibilità di beneficiare dell'esenzione dal compimento del periodo contributivo ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI.
Solo con riferimento all'ipotesi della maternità, detto messaggio precisa che "ciò non significa però che anche il successivo periodo di cure ai figli debba essere coperto senza l'obbligo contributivo" (FF 1980 III 514). Poiché con maternità si intende il periodo della gravidanza e del relativo congedo (art. 13 cpv. 1 OADI) e non quindi anche un periodo successivo dedicato alla cura dei figli, dalla citata osservazione non può essere tuttavia dedotto alcunché nel senso dell'ammissibilità di un esonero unico, in quanto il legislatore fa riferimento ad un motivo diverso - la cura dei figli in un periodo successivo appunto - rispetto a quello della maternità previsto espressamente dalla legge.
3.3 Neppure la dottrina si esprime in proposito. Vanno pertanto ricercati il senso e lo scopo della normativa in esame.
3.3.1 L'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione deriva dal mandato costituzionale per cui l'assicurazione disoccupazione deve essere di principio obbligatoria per tutti i lavoratori (art. 114 cpv. 2 lett. b Cost., art. 34novies cpv. 2 vCost.; LUZIUS MADER, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER [editori], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, San Gallo 2002, no. 8 all'art. 114; THOMAS FAESI, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursache und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Diss. Zurigo 1999, no. 251; si veda anche FF 1975 II 1537 e 1543-1545, relativo al messaggio 3 luglio 1975 del Consiglio federale concernente una modificazione della Costituzione federale per una nuova concezione dell'assicurazione disoccupazione) ed è quindi stata introdotta alfine di compensare l'impossibilità di assicurarsi facoltativamente (FF 1980 III 513; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no. 5 all'art. 14). La norma persegue pertanto lo scopo di garantire una copertura assicurativa anche a quei lavoratori che dispongono di lacune contributive a causa di particolari circostanze o avvenimenti della vita (GERHARDS, op. cit., no. 11 all'art. 14), ma che non possono assicurarsi in alcun altro modo.
3.3.2 Di conseguenza, alla luce del mandato costituzionale citato e contrariamente a quanto sostenuto dal seco, il principio della protezione assicurativa deve avere la precedenza su quello dell'obbligo contributivo (FF 1975 II 1537, 1543-1545; GERHARDS, op. cit., no. 5 all'art. 14; NUSSBAUMER, op. cit., cifra marg. 194).
3.3.3 Tale conclusione è conforme al senso e allo scopo della norma. Il legislatore ha infatti espressamente istituito, per queste fattispecie, la possibilità di percepire, in via eccezionale, indennità di disoccupazione anche in assenza di previo versamento dei necessari contributi, mettendo così in conto di avvantaggiare questi assicurati rispetto a quelli a cui mancava ad esempio soltanto un mese di contribuzione per ottenere le indennità. Stabilendo dei periodi di attesa, il legislatore ha tuttavia provveduto a mettere in atto gli accorgimenti necessari a riequilibrare gli effetti di questa disposizione eccezionale (art. 14 cpv. 4 LADI; FF 1980 III 515). È pertanto infondata la censura del seco secondo cui, in caso di riconoscimento di un secondo esonero dal compimento del periodo di contribuzione in caso di malattia (o degli altri motivi previsti all'art. 14 cpv. 1 LADI), questa categoria di assicurati sarebbe ingiustificatamente avvantaggiata rispetto a quella comprendente assicurati che pagano i contributi, ritenuto che i tempi di attesa vanno applicati non solo nell'ambito di un primo esonero, ma anche nel caso di un'esenzione successiva. Alla luce di quanto precede, un'interpretazione della legge nel senso indicato dal Tribunale cantonale e dall'amministrazione non viola il principio dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'art. 8 cpv. 1 Cost. (DTF 129 I 3 consid. 3 frase introduttiva, DTF 128 I 312 consid. 7b, DTF 127 V 454 consid. 3b).
3.4 Non va poi dimenticato che di regola, come nel caso concreto, un assicurato incapace al lavoro per un anno, rispettivamente per lunghi e ripetuti periodi, adempie generalmente, dopo un determinato lasso di tempo, i presupposti per essere posto al beneficio di una rendita di invalidità (art. 29 LAI). In tali condizioni, la possibilità di abusi, paventata dal seco a dipendenza dell'interpretazione proposta, dev'essere senz'altro relativizzata.
3.5 Infine, pure l'osservazione ricorsuale, secondo cui farebbe difetto il necessario nesso di causalità tra malattia e assenza di attività lavorativa dal momento che l'assicurato era disoccupato, è priva di fondamento. In realtà, la medesima situazione si era già presentata in occasione dell'apertura del secondo termine quadro, allorché l'assicurato era stato esonerato una prima volta dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza dell'inabilità al lavoro intervenuta durante la disoccupazione. Orbene, seguendo la tesi - non condivisibile - del seco, la norma non troverebbe praticamente mai applicazione, soprattutto nel caso di un secondo termine quadro.
4. Alla luce di un'interpretazione conforme allo scopo perseguito dalla norma, che non appare pertanto lacunosa e privilegia, come detto (consid. 3.3.2), la protezione assicurativa rispetto all'obbligo contributivo, si deve ritenere che giustamente è stato riconosciuto a B. un ulteriore esonero, causa malattia, dall'adempimento del periodo contributivo ed è stata ammessa l'apertura di un nuovo termine quadro. Nella misura in cui quindi le direttive amministrative in materia stabiliscono il contrario, esse sono contrarie al diritto federale.
In tali condizioni, il ricorso di diritto amministrativo va respinto in quanto infondato.
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it
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Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 9 Abs. 2 und 3, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG: Erneute Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit zufolge Krankheit. Der Grundsatz des Versicherungsschutzes geniesst gegenüber demjenigen der Beitragspflicht Vorrang. Nichts steht daher der Eröffnung einer neuen Rahmenfrist unter Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit zufolge Krankheit entgegen, nachdem mit derselben Begründung bereits eine vorangegangene Rahmenfrist eröffnet worden war.
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 229
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130 V 229
Sachverhalt ab Seite 229
A. B., nato nel 1941, è stato posto al beneficio di una mezza rendita di invalidità dall'Ufficio assicurazione invalidità del Canton Ticino con effetto dal 1° ottobre 1995. A decorrere dal 20 dicembre 1994 egli si è iscritto all'assicurazione disoccupazione, percependo le relative indennità.
A partire dal 20 dicembre 1996 fino al 19 dicembre 1998 l'interessato ha nuovamente percepito indennità di disoccupazione in virtù dell'esonero, per malattia, dall'adempimento del periodo di contribuzione. Dal 27 aprile 1998 al 30 aprile 1999 è stato dichiarato inabile al lavoro al 100 %, mentre dal 10 maggio 1999 si è annunciato parzialmente disoccupato, ritenuta una capacità lavorativa pari al 50 %.
Con decisione del 26 maggio 1999 l'Ufficio del lavoro del Canton Ticino ha nuovamente esonerato B. dal compimento del periodo di contribuzione in seguito a malattia.
B. Contro il provvedimento amministrativo è insorto l'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro (ora Segretariato di Stato dell'economia, seco) con gravame al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, adducendo tra l'altro che l'esenzione dal compimento del periodo di contribuzione sarebbe ammissibile una volta sola, poiché una diversa interpretazione equivarrebbe a promuovere abusi di diritto.
Facendo osservare che la legge non limita la possibilità di ottenere nuovamente l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione, la Corte cantonale ha respinto il gravame con giudizio del 1° febbraio 2000.
C. Avverso la pronuncia cantonale insorge il seco con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, chiedendone l'annullamento. Delle motivazioni si dirà, se necessario, nei considerandi.
Chiamati a esprimersi sul gravame, l'Ufficio del lavoro, ora Sezione del lavoro, del Canton Ticino propone di respingerlo, mentre B. non si è determinato al proposito.
Erwägungen
Diritto:
1. Oggetto del contendere è l'apertura di un nuovo termine quadro in virtù dell'esonero, in seguito a malattia, dal compimento del periodo di contribuzione, dopo che un precedente termine quadro era già stato aperto per gli stessi motivi.
1.1 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, sono state apportate diverse modifiche alla LADI. Nel caso in esame si applicano le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b) ed il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione contestata (DTF 121 V 366 consid. 1b).
1.2 Giusta l'art. 8 cpv. 1 LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, tra l'altro, ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (lett. e).
1.2.1 Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto durante almeno sei mesi un'occupazione soggetta a contribuzione. L'assicurato che, entro tre anni dalla scadenza del termine quadro per la riscossione delle prestazioni, ridiviene disoccupato deve avere compiuto un periodo di contribuzione di almeno dodici mesi (art. 13 cpv. 1 LADI). Il termine quadro biennale per il periodo di contribuzione decorre due anni prima del primo giorno nel quale sono adempiuti tutti i presupposti per il diritto a prestazioni (art. 9, cpv. 3 in relazione con il cpv. 2, LADI).
1.2.2 Dall'adempimento del periodo di contribuzione è esonerato colui che, durante il termine quadro di cui all'art. 9 cpv. 3 LADI, non è stato vincolato, per più di 12 mesi complessivi, da un rapporto di lavoro, e non ha quindi potuto soddisfare i relativi obblighi assicurativi, a motivo, segnatamente, di malattia (art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002).
La disposizione configura un'eccezione al presupposto dell'adempimento del periodo contributivo per persone che non hanno potuto svolgere un'attività lavorativa precedentemente alla disoccupazione (FF 1980 III 513, 515; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifre marg. 155, 166, 195).
1.2.3 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, l'applicazione di questo disposto presuppone che l'assicurato sia stato impedito, per almeno dodici mesi, di essere parte contraente di un rapporto di lavoro per una delle ragioni enumerate dalla legge. In altri termini, deve esistere un legame di causalità tra l'assenza di un'attività lucrativa e, quindi, tra l'inadempimento del periodo di contribuzione da un lato, e i motivi elencati nel predetto disposto, in particolare l'esistenza di una malattia, dall'altro lato. Siffatta causalità è unicamente data se, per uno dei motivi indicati, non era possibile né ragionevolmente esigibile per l'assicurato esercitare un'attività, anche solo a tempo parziale (DTF 126 V 386 seg. consid. 2b, DTF 121 V 342 seg. consid. 5b; DLA 1995 no. 29 pag. 167 seg. consid. 3b/aa e riferimenti ivi citati). Ne consegue che in presenza di un'incapacità lavorativa solo parziale, l'esistenza del necessario nesso causale è condizionata al fatto che si potesse o meno esigere l'esercizio di un'attività soggetta a contribuzione, svolta a tempo parziale (cfr. pure sentenza inedita del 12 ottobre 1999 in re R., C 202/99; NUSSBAUMER, op. cit., cifra marg. 197).
1.2.4 In proposito, la cifra 60 della Circolare dell'allora Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro concernente l'indennità disoccupazione (ID 01.92) precisa che l'esenzione dal periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 LADI può intervenire una sola volta.
2. Dal giudizio impugnato emerge che un secondo esonero dal compimento del periodo contributivo per malattia è stato ammesso in quanto la legge non lo escluderebbe, rispettivamente perché le direttive amministrative non sarebbero suscettibili di limitare delle pretese materiali assegnate per legge.
2.1 In via preliminare va rilevato che le direttive amministrative non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali, il giudice dovendo tenerne conto solo nella misura in cui esse consentano nel caso di specie una corretta interpretazione delle disposizioni di legge. Viceversa, egli deve scostarsene, in quanto esse non siano compatibili con le norme legali (DTF 127 V 61 consid. 3a, DTF 126 V 68 consid. 4b, DTF 126 V 427 consid. 5a, DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate).
2.2 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non è pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 128 II 347 consid. 3.5, DTF 128 V 105 consid. 5, DTF 128 V 207 consid. 5b e riferimenti). In tale contesto va ricordato che disposizioni d'eccezione non vanno interpretate restrittivamente o estensivamente, bensì secondo il senso e lo scopo perseguito nei limiti della regola generale (DTF 118 Ia 179 consid. 2d, DTF 117 Ib 121 consid. 7c, DTF 114 V 302 consid. 3e).
2.3 Si è in presenza di una lacuna legislativa allorquando una disposizione legale si appalesa incompleta poiché non dà una risposta (soddisfacente) ad una determinata questione. Prima di poter ammettere l'esistenza di una simile lacuna, che necessita di essere colmata, si deve stabilire, tramite interpretazione, se la carenza di regolamentazione non rappresenta una decisione negativa cosciente del legislatore e meglio un cosiddetto silenzio qualificato (DTF 127 V 41 consid. 4b/cc).
3. Nel caso in esame il tenore dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI - anche nelle versioni tedesca e francese applicabili in concreto ("Von der Erfüllung der Beitragszeit ist befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist [Art. 9 Abs. 3] während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus einem der folgenden Gründe nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte: ....Krankheit"; "Est libéré des conditions relatives à la période de cotisation, celui qui, dans les limites du délai-cadre [art. 9, 3e al.], mais pendant plus de 12 mois au total, n'était pas partie à un rapport de travail et, partant, n'a pu s'acquitter des conditions relatives à la période de cotisation, pour l'un des motifs suivants: ....Maladie") - non è perfettamente chiaro per quanto riguarda il tema in esame. In effetti la norma descrive genericamente i presupposti per ammettere l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione in caso, tra l'altro, di malattia, senza specificare se l'assicurato abbia diritto o meno all'esonero una sola oppure anche più volte. La disposizione necessita quindi di essere interpretata alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti.
3.1 Inconferente è avantutto l'affermazione del seco, secondo cui nella sentenza inedita del 22 gennaio 1996 in re S., C 264/95, questa Corte avrebbe già stabilito l'inammissibilità di appellarsi più volte al motivo di esonero di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. a LADI durante una medesima carriera professionale. In realtà la questione, non è stata risolta in quella sede (consid. 2).
Il quesito non è stato sciolto in tal senso neppure nell'ambito dell'art. 17 OAD (Ordinanza d'esecuzione sull'assicurazione contro la disoccupazione del 14 marzo 1977, non più in vigore dal 1° gennaio 1984: cfr. sentenza inedita del 5 giugno 1984 in re S., C 134/83, consid. 1a), concernente la possibilità di esonero in caso di disoccupazione in seguito ad uscita da scuola, o dopo formazione professionale o empirica (decisione della Corte plenaria del 10 gennaio 1979). Al contrario, per tale evenienza è stata decretata l'ammissibilità di una nuova richiesta (DLA 1980 no. 35 pag. 82 consid. 1 in fine; sentenze inedite del 14 aprile 1986 in re F., C 148/85, consid. 3b, e del 23 agosto 1979 in re W., C 127/78, consid. 3).
3.2 Dal messaggio del Consiglio federale del 2 luglio 1980 (FF 1980 III 513 segg.) non si deduce alcunché a proposito di un'eventuale volontà legislativa di limitare la possibilità di beneficiare dell'esenzione dal compimento del periodo contributivo ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI.
Solo con riferimento all'ipotesi della maternità, detto messaggio precisa che "ciò non significa però che anche il successivo periodo di cure ai figli debba essere coperto senza l'obbligo contributivo" (FF 1980 III 514). Poiché con maternità si intende il periodo della gravidanza e del relativo congedo (art. 13 cpv. 1 OADI) e non quindi anche un periodo successivo dedicato alla cura dei figli, dalla citata osservazione non può essere tuttavia dedotto alcunché nel senso dell'ammissibilità di un esonero unico, in quanto il legislatore fa riferimento ad un motivo diverso - la cura dei figli in un periodo successivo appunto - rispetto a quello della maternità previsto espressamente dalla legge.
3.3 Neppure la dottrina si esprime in proposito. Vanno pertanto ricercati il senso e lo scopo della normativa in esame.
3.3.1 L'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione deriva dal mandato costituzionale per cui l'assicurazione disoccupazione deve essere di principio obbligatoria per tutti i lavoratori (art. 114 cpv. 2 lett. b Cost., art. 34novies cpv. 2 vCost.; LUZIUS MADER, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER [editori], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, San Gallo 2002, no. 8 all'art. 114; THOMAS FAESI, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursache und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Diss. Zurigo 1999, no. 251; si veda anche FF 1975 II 1537 e 1543-1545, relativo al messaggio 3 luglio 1975 del Consiglio federale concernente una modificazione della Costituzione federale per una nuova concezione dell'assicurazione disoccupazione) ed è quindi stata introdotta alfine di compensare l'impossibilità di assicurarsi facoltativamente (FF 1980 III 513; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no. 5 all'art. 14). La norma persegue pertanto lo scopo di garantire una copertura assicurativa anche a quei lavoratori che dispongono di lacune contributive a causa di particolari circostanze o avvenimenti della vita (GERHARDS, op. cit., no. 11 all'art. 14), ma che non possono assicurarsi in alcun altro modo.
3.3.2 Di conseguenza, alla luce del mandato costituzionale citato e contrariamente a quanto sostenuto dal seco, il principio della protezione assicurativa deve avere la precedenza su quello dell'obbligo contributivo (FF 1975 II 1537, 1543-1545; GERHARDS, op. cit., no. 5 all'art. 14; NUSSBAUMER, op. cit., cifra marg. 194).
3.3.3 Tale conclusione è conforme al senso e allo scopo della norma. Il legislatore ha infatti espressamente istituito, per queste fattispecie, la possibilità di percepire, in via eccezionale, indennità di disoccupazione anche in assenza di previo versamento dei necessari contributi, mettendo così in conto di avvantaggiare questi assicurati rispetto a quelli a cui mancava ad esempio soltanto un mese di contribuzione per ottenere le indennità. Stabilendo dei periodi di attesa, il legislatore ha tuttavia provveduto a mettere in atto gli accorgimenti necessari a riequilibrare gli effetti di questa disposizione eccezionale (art. 14 cpv. 4 LADI; FF 1980 III 515). È pertanto infondata la censura del seco secondo cui, in caso di riconoscimento di un secondo esonero dal compimento del periodo di contribuzione in caso di malattia (o degli altri motivi previsti all'art. 14 cpv. 1 LADI), questa categoria di assicurati sarebbe ingiustificatamente avvantaggiata rispetto a quella comprendente assicurati che pagano i contributi, ritenuto che i tempi di attesa vanno applicati non solo nell'ambito di un primo esonero, ma anche nel caso di un'esenzione successiva. Alla luce di quanto precede, un'interpretazione della legge nel senso indicato dal Tribunale cantonale e dall'amministrazione non viola il principio dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'art. 8 cpv. 1 Cost. (DTF 129 I 3 consid. 3 frase introduttiva, DTF 128 I 312 consid. 7b, DTF 127 V 454 consid. 3b).
3.4 Non va poi dimenticato che di regola, come nel caso concreto, un assicurato incapace al lavoro per un anno, rispettivamente per lunghi e ripetuti periodi, adempie generalmente, dopo un determinato lasso di tempo, i presupposti per essere posto al beneficio di una rendita di invalidità (art. 29 LAI). In tali condizioni, la possibilità di abusi, paventata dal seco a dipendenza dell'interpretazione proposta, dev'essere senz'altro relativizzata.
3.5 Infine, pure l'osservazione ricorsuale, secondo cui farebbe difetto il necessario nesso di causalità tra malattia e assenza di attività lavorativa dal momento che l'assicurato era disoccupato, è priva di fondamento. In realtà, la medesima situazione si era già presentata in occasione dell'apertura del secondo termine quadro, allorché l'assicurato era stato esonerato una prima volta dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza dell'inabilità al lavoro intervenuta durante la disoccupazione. Orbene, seguendo la tesi - non condivisibile - del seco, la norma non troverebbe praticamente mai applicazione, soprattutto nel caso di un secondo termine quadro.
4. Alla luce di un'interpretazione conforme allo scopo perseguito dalla norma, che non appare pertanto lacunosa e privilegia, come detto (consid. 3.3.2), la protezione assicurativa rispetto all'obbligo contributivo, si deve ritenere che giustamente è stato riconosciuto a B. un ulteriore esonero, causa malattia, dall'adempimento del periodo contributivo ed è stata ammessa l'apertura di un nuovo termine quadro. Nella misura in cui quindi le direttive amministrative in materia stabiliscono il contrario, esse sono contrarie al diritto federale.
In tali condizioni, il ricorso di diritto amministrativo va respinto in quanto infondato.
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Art. 8 al. 1 let. e, art. 9 al. 2 et 3, art. 13 al. 1, art. 14 al. 1 let. b LACI: Nouvelle libération des conditions relatives à la période de cotisation pour cause de maladie. Le principe de la protection d'assurance doit avoir la priorité sur celui de l'obligation de cotiser. Rien ne s'oppose dès lors à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre, motivée par la libération des conditions relatives à la période de cotisation pour cause de maladie, après qu'un précédent délai a déjà été ouvert pour le même motif.
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Sachverhalt ab Seite 229
A. B., nato nel 1941, è stato posto al beneficio di una mezza rendita di invalidità dall'Ufficio assicurazione invalidità del Canton Ticino con effetto dal 1° ottobre 1995. A decorrere dal 20 dicembre 1994 egli si è iscritto all'assicurazione disoccupazione, percependo le relative indennità.
A partire dal 20 dicembre 1996 fino al 19 dicembre 1998 l'interessato ha nuovamente percepito indennità di disoccupazione in virtù dell'esonero, per malattia, dall'adempimento del periodo di contribuzione. Dal 27 aprile 1998 al 30 aprile 1999 è stato dichiarato inabile al lavoro al 100 %, mentre dal 10 maggio 1999 si è annunciato parzialmente disoccupato, ritenuta una capacità lavorativa pari al 50 %.
Con decisione del 26 maggio 1999 l'Ufficio del lavoro del Canton Ticino ha nuovamente esonerato B. dal compimento del periodo di contribuzione in seguito a malattia.
B. Contro il provvedimento amministrativo è insorto l'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro (ora Segretariato di Stato dell'economia, seco) con gravame al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, adducendo tra l'altro che l'esenzione dal compimento del periodo di contribuzione sarebbe ammissibile una volta sola, poiché una diversa interpretazione equivarrebbe a promuovere abusi di diritto.
Facendo osservare che la legge non limita la possibilità di ottenere nuovamente l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione, la Corte cantonale ha respinto il gravame con giudizio del 1° febbraio 2000.
C. Avverso la pronuncia cantonale insorge il seco con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, chiedendone l'annullamento. Delle motivazioni si dirà, se necessario, nei considerandi.
Chiamati a esprimersi sul gravame, l'Ufficio del lavoro, ora Sezione del lavoro, del Canton Ticino propone di respingerlo, mentre B. non si è determinato al proposito.
Erwägungen
Diritto:
1. Oggetto del contendere è l'apertura di un nuovo termine quadro in virtù dell'esonero, in seguito a malattia, dal compimento del periodo di contribuzione, dopo che un precedente termine quadro era già stato aperto per gli stessi motivi.
1.1 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, sono state apportate diverse modifiche alla LADI. Nel caso in esame si applicano le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b) ed il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione contestata (DTF 121 V 366 consid. 1b).
1.2 Giusta l'art. 8 cpv. 1 LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, tra l'altro, ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (lett. e).
1.2.1 Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto durante almeno sei mesi un'occupazione soggetta a contribuzione. L'assicurato che, entro tre anni dalla scadenza del termine quadro per la riscossione delle prestazioni, ridiviene disoccupato deve avere compiuto un periodo di contribuzione di almeno dodici mesi (art. 13 cpv. 1 LADI). Il termine quadro biennale per il periodo di contribuzione decorre due anni prima del primo giorno nel quale sono adempiuti tutti i presupposti per il diritto a prestazioni (art. 9, cpv. 3 in relazione con il cpv. 2, LADI).
1.2.2 Dall'adempimento del periodo di contribuzione è esonerato colui che, durante il termine quadro di cui all'art. 9 cpv. 3 LADI, non è stato vincolato, per più di 12 mesi complessivi, da un rapporto di lavoro, e non ha quindi potuto soddisfare i relativi obblighi assicurativi, a motivo, segnatamente, di malattia (art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002).
La disposizione configura un'eccezione al presupposto dell'adempimento del periodo contributivo per persone che non hanno potuto svolgere un'attività lavorativa precedentemente alla disoccupazione (FF 1980 III 513, 515; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifre marg. 155, 166, 195).
1.2.3 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, l'applicazione di questo disposto presuppone che l'assicurato sia stato impedito, per almeno dodici mesi, di essere parte contraente di un rapporto di lavoro per una delle ragioni enumerate dalla legge. In altri termini, deve esistere un legame di causalità tra l'assenza di un'attività lucrativa e, quindi, tra l'inadempimento del periodo di contribuzione da un lato, e i motivi elencati nel predetto disposto, in particolare l'esistenza di una malattia, dall'altro lato. Siffatta causalità è unicamente data se, per uno dei motivi indicati, non era possibile né ragionevolmente esigibile per l'assicurato esercitare un'attività, anche solo a tempo parziale (DTF 126 V 386 seg. consid. 2b, DTF 121 V 342 seg. consid. 5b; DLA 1995 no. 29 pag. 167 seg. consid. 3b/aa e riferimenti ivi citati). Ne consegue che in presenza di un'incapacità lavorativa solo parziale, l'esistenza del necessario nesso causale è condizionata al fatto che si potesse o meno esigere l'esercizio di un'attività soggetta a contribuzione, svolta a tempo parziale (cfr. pure sentenza inedita del 12 ottobre 1999 in re R., C 202/99; NUSSBAUMER, op. cit., cifra marg. 197).
1.2.4 In proposito, la cifra 60 della Circolare dell'allora Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro concernente l'indennità disoccupazione (ID 01.92) precisa che l'esenzione dal periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 LADI può intervenire una sola volta.
2. Dal giudizio impugnato emerge che un secondo esonero dal compimento del periodo contributivo per malattia è stato ammesso in quanto la legge non lo escluderebbe, rispettivamente perché le direttive amministrative non sarebbero suscettibili di limitare delle pretese materiali assegnate per legge.
2.1 In via preliminare va rilevato che le direttive amministrative non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali, il giudice dovendo tenerne conto solo nella misura in cui esse consentano nel caso di specie una corretta interpretazione delle disposizioni di legge. Viceversa, egli deve scostarsene, in quanto esse non siano compatibili con le norme legali (DTF 127 V 61 consid. 3a, DTF 126 V 68 consid. 4b, DTF 126 V 427 consid. 5a, DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate).
2.2 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non è pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 128 II 347 consid. 3.5, DTF 128 V 105 consid. 5, DTF 128 V 207 consid. 5b e riferimenti). In tale contesto va ricordato che disposizioni d'eccezione non vanno interpretate restrittivamente o estensivamente, bensì secondo il senso e lo scopo perseguito nei limiti della regola generale (DTF 118 Ia 179 consid. 2d, DTF 117 Ib 121 consid. 7c, DTF 114 V 302 consid. 3e).
2.3 Si è in presenza di una lacuna legislativa allorquando una disposizione legale si appalesa incompleta poiché non dà una risposta (soddisfacente) ad una determinata questione. Prima di poter ammettere l'esistenza di una simile lacuna, che necessita di essere colmata, si deve stabilire, tramite interpretazione, se la carenza di regolamentazione non rappresenta una decisione negativa cosciente del legislatore e meglio un cosiddetto silenzio qualificato (DTF 127 V 41 consid. 4b/cc).
3. Nel caso in esame il tenore dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI - anche nelle versioni tedesca e francese applicabili in concreto ("Von der Erfüllung der Beitragszeit ist befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist [Art. 9 Abs. 3] während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus einem der folgenden Gründe nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte: ....Krankheit"; "Est libéré des conditions relatives à la période de cotisation, celui qui, dans les limites du délai-cadre [art. 9, 3e al.], mais pendant plus de 12 mois au total, n'était pas partie à un rapport de travail et, partant, n'a pu s'acquitter des conditions relatives à la période de cotisation, pour l'un des motifs suivants: ....Maladie") - non è perfettamente chiaro per quanto riguarda il tema in esame. In effetti la norma descrive genericamente i presupposti per ammettere l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione in caso, tra l'altro, di malattia, senza specificare se l'assicurato abbia diritto o meno all'esonero una sola oppure anche più volte. La disposizione necessita quindi di essere interpretata alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti.
3.1 Inconferente è avantutto l'affermazione del seco, secondo cui nella sentenza inedita del 22 gennaio 1996 in re S., C 264/95, questa Corte avrebbe già stabilito l'inammissibilità di appellarsi più volte al motivo di esonero di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. a LADI durante una medesima carriera professionale. In realtà la questione, non è stata risolta in quella sede (consid. 2).
Il quesito non è stato sciolto in tal senso neppure nell'ambito dell'art. 17 OAD (Ordinanza d'esecuzione sull'assicurazione contro la disoccupazione del 14 marzo 1977, non più in vigore dal 1° gennaio 1984: cfr. sentenza inedita del 5 giugno 1984 in re S., C 134/83, consid. 1a), concernente la possibilità di esonero in caso di disoccupazione in seguito ad uscita da scuola, o dopo formazione professionale o empirica (decisione della Corte plenaria del 10 gennaio 1979). Al contrario, per tale evenienza è stata decretata l'ammissibilità di una nuova richiesta (DLA 1980 no. 35 pag. 82 consid. 1 in fine; sentenze inedite del 14 aprile 1986 in re F., C 148/85, consid. 3b, e del 23 agosto 1979 in re W., C 127/78, consid. 3).
3.2 Dal messaggio del Consiglio federale del 2 luglio 1980 (FF 1980 III 513 segg.) non si deduce alcunché a proposito di un'eventuale volontà legislativa di limitare la possibilità di beneficiare dell'esenzione dal compimento del periodo contributivo ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI.
Solo con riferimento all'ipotesi della maternità, detto messaggio precisa che "ciò non significa però che anche il successivo periodo di cure ai figli debba essere coperto senza l'obbligo contributivo" (FF 1980 III 514). Poiché con maternità si intende il periodo della gravidanza e del relativo congedo (art. 13 cpv. 1 OADI) e non quindi anche un periodo successivo dedicato alla cura dei figli, dalla citata osservazione non può essere tuttavia dedotto alcunché nel senso dell'ammissibilità di un esonero unico, in quanto il legislatore fa riferimento ad un motivo diverso - la cura dei figli in un periodo successivo appunto - rispetto a quello della maternità previsto espressamente dalla legge.
3.3 Neppure la dottrina si esprime in proposito. Vanno pertanto ricercati il senso e lo scopo della normativa in esame.
3.3.1 L'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione deriva dal mandato costituzionale per cui l'assicurazione disoccupazione deve essere di principio obbligatoria per tutti i lavoratori (art. 114 cpv. 2 lett. b Cost., art. 34novies cpv. 2 vCost.; LUZIUS MADER, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER [editori], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, San Gallo 2002, no. 8 all'art. 114; THOMAS FAESI, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursache und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Diss. Zurigo 1999, no. 251; si veda anche FF 1975 II 1537 e 1543-1545, relativo al messaggio 3 luglio 1975 del Consiglio federale concernente una modificazione della Costituzione federale per una nuova concezione dell'assicurazione disoccupazione) ed è quindi stata introdotta alfine di compensare l'impossibilità di assicurarsi facoltativamente (FF 1980 III 513; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no. 5 all'art. 14). La norma persegue pertanto lo scopo di garantire una copertura assicurativa anche a quei lavoratori che dispongono di lacune contributive a causa di particolari circostanze o avvenimenti della vita (GERHARDS, op. cit., no. 11 all'art. 14), ma che non possono assicurarsi in alcun altro modo.
3.3.2 Di conseguenza, alla luce del mandato costituzionale citato e contrariamente a quanto sostenuto dal seco, il principio della protezione assicurativa deve avere la precedenza su quello dell'obbligo contributivo (FF 1975 II 1537, 1543-1545; GERHARDS, op. cit., no. 5 all'art. 14; NUSSBAUMER, op. cit., cifra marg. 194).
3.3.3 Tale conclusione è conforme al senso e allo scopo della norma. Il legislatore ha infatti espressamente istituito, per queste fattispecie, la possibilità di percepire, in via eccezionale, indennità di disoccupazione anche in assenza di previo versamento dei necessari contributi, mettendo così in conto di avvantaggiare questi assicurati rispetto a quelli a cui mancava ad esempio soltanto un mese di contribuzione per ottenere le indennità. Stabilendo dei periodi di attesa, il legislatore ha tuttavia provveduto a mettere in atto gli accorgimenti necessari a riequilibrare gli effetti di questa disposizione eccezionale (art. 14 cpv. 4 LADI; FF 1980 III 515). È pertanto infondata la censura del seco secondo cui, in caso di riconoscimento di un secondo esonero dal compimento del periodo di contribuzione in caso di malattia (o degli altri motivi previsti all'art. 14 cpv. 1 LADI), questa categoria di assicurati sarebbe ingiustificatamente avvantaggiata rispetto a quella comprendente assicurati che pagano i contributi, ritenuto che i tempi di attesa vanno applicati non solo nell'ambito di un primo esonero, ma anche nel caso di un'esenzione successiva. Alla luce di quanto precede, un'interpretazione della legge nel senso indicato dal Tribunale cantonale e dall'amministrazione non viola il principio dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'art. 8 cpv. 1 Cost. (DTF 129 I 3 consid. 3 frase introduttiva, DTF 128 I 312 consid. 7b, DTF 127 V 454 consid. 3b).
3.4 Non va poi dimenticato che di regola, come nel caso concreto, un assicurato incapace al lavoro per un anno, rispettivamente per lunghi e ripetuti periodi, adempie generalmente, dopo un determinato lasso di tempo, i presupposti per essere posto al beneficio di una rendita di invalidità (art. 29 LAI). In tali condizioni, la possibilità di abusi, paventata dal seco a dipendenza dell'interpretazione proposta, dev'essere senz'altro relativizzata.
3.5 Infine, pure l'osservazione ricorsuale, secondo cui farebbe difetto il necessario nesso di causalità tra malattia e assenza di attività lavorativa dal momento che l'assicurato era disoccupato, è priva di fondamento. In realtà, la medesima situazione si era già presentata in occasione dell'apertura del secondo termine quadro, allorché l'assicurato era stato esonerato una prima volta dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza dell'inabilità al lavoro intervenuta durante la disoccupazione. Orbene, seguendo la tesi - non condivisibile - del seco, la norma non troverebbe praticamente mai applicazione, soprattutto nel caso di un secondo termine quadro.
4. Alla luce di un'interpretazione conforme allo scopo perseguito dalla norma, che non appare pertanto lacunosa e privilegia, come detto (consid. 3.3.2), la protezione assicurativa rispetto all'obbligo contributivo, si deve ritenere che giustamente è stato riconosciuto a B. un ulteriore esonero, causa malattia, dall'adempimento del periodo contributivo ed è stata ammessa l'apertura di un nuovo termine quadro. Nella misura in cui quindi le direttive amministrative in materia stabiliscono il contrario, esse sono contrarie al diritto federale.
In tali condizioni, il ricorso di diritto amministrativo va respinto in quanto infondato.
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Art. 8 cpv. 1 lett. e, art. 9 cpv. 2 e 3, art. 13 cpv. 1, art. 14 cpv. 1 lett. b LADI: Nuova esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione in seguito a malattia. Il principio della protezione assicurativa deve avere la precedenza su quello dell'obbligo contributivo. Nulla osta pertanto all'apertura di un nuovo termine quadro in virtù dell'esonero, in seguito a malattia, dall'adempimento del periodo di contribuzione, dopo che un precedente termine quadro era già stato aperto per gli stessi motivi.
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Erwägungen ab Seite 237
Aus den Erwägungen:
3. Arbeitslose erhalten gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 lit. a [e contrario] AVIG ein Taggeld von 80 % des versicherten Verdienstes, sofern sie eine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern haben.
3.1 Nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 124 V 67 ff. Erw. 4 und 5 befunden hatte, dass die bisherige Umschreibung des Begriffes der Unterhaltspflicht in Art. 33 Abs. 1 AVIV gesetzes- und verfassungswidrig ist (weil die Annahme einer Unterhaltspflicht von der kantonalen Gesetzgebung im Bereich der Kinderzulagen und nicht vom entsprechenden zivilrechtlichen Begriff abhängig gemacht worden war), passte der Bundesat die betreffende Bestimmung auf den 1. Juni 2002 an. Dem geänderten Wortlaut zufolge besteht nun eine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern nach Art. 22 Abs. 2 AVIG, wenn der Versicherte nach Art. 277 ZGB unterhaltspflichtig ist. Die arbeitslosenversicherungsrechtliche Erhöhung des Taggeldansatzes steht und fällt daher mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht, ohne dass Gesetz- oder Verordnungsgeber einen Ausnahmetatbestand vorgesehen hätten.
3.2 Die Unterhaltspflicht der Eltern (oder eines Elternteils) dauert bis zur Mündigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB). Hat es dann noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung und die dazugehörende Lehre und Praxis sehen eine obere zeitliche Grenze der Unterhaltspflicht nicht vor. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, wollte der Bundesrat im Entwurf zum neuen Kindesrecht die Dauer der Unterhaltspflicht zunächst auf das vollendete 25. Altersjahr des Kindes begrenzen (vgl. Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [BBl 1 BGE 974 II 57 ]). Das Parlament hat jedoch diese Lösung verworfen und als Ende der Unterhaltspflicht den Zeitpunkt bestimmt, in welchem die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBJV 1996 S. 431). Der frühere Ausnahmecharakter der Unterstützungspflicht über die Mündigkeit hinaus wurde mit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters relativiert (vgl. die Hinweise zur Lehre in BGE 129 III 377 Erw. 3.3). Es sollten damit zwar nicht Bummelstudenten gefördert, aber auch nicht vom Kind ausserordentliche Leistungen verlangt werden, sondern Fleiss, Einsatz und guter Wille. Massstab kann nicht der Idealverlauf des jeweiligen Bildungsganges sein. Ebenso sind obligatorische oder doch faktisch unentbehrliche Praktika oder Sprach(schul)aufenthalte und Ähnliches zu berücksichtigen (PETER BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 22 zu Art. 277 mit zusätzlichen Hinweisen zur Praxis der Mündigenunterhaltspflicht). Ein Alter von 25 Jahren (oder mehr) zur Erreichung eines ersten akademischen Titels gilt dabei als nicht ungewöhnlich. Ein einmaliger Misserfolg oder ein vorübergehender Unterbruch machen die Ausbildungsdauer noch nicht unverhältnismässig. Das Kind muss aber nach einer gewissen Zeit einen Erfolg ausweisen können, namentlich dartun, dass es Prüfungen bestanden und die vorgeschriebenen schriftlichen Arbeiten eingereicht hat (FORNI, a.a.O., S. 439).
3.3 Zwar beruft sich die Arbeitslosenkasse darauf, sie habe sich an die für sie nach Art. 110 Abs. 3 AVIG verbindliche Weisung in Rz C53 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) gehalten, wo (in der seit 1. Juni 2002 gültigen Fassung) vorgeschrieben ist, im Rahmen der Taggeldfestsetzung sei die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern gemäss Art. 276 ff. ZGB höchstens bis zum 25. Altersjahr anzuerkennen. Eine solche Regelung ist aber auf Grund der in Erw. 3.1 und 3.2 dargelegten, gesetzlich stipulierten Bindung der Taggelderhöhung an die zivilrechtliche Unterhaltspflicht nicht rechtskonform. Vielmehr haben in Fällen wie dem hier anstehenden die Organe der Arbeitslosenversicherung vorfrageweise über die Mündigenunterhaltspflicht zu befinden (BGE 120 V 382 Erw. 3a mit Hinweisen).
4. Wie das kantonale Gericht zu Recht erwogen hat, ist somit nicht einzig der Wegfall der Altersgrenze ausschlaggebend für den Entscheid über einen allfälligen Anspruch auf das höhere Taggeld. Nach Art. 277 Abs. 2 ZGB spielt auch die Angemessenheit der Ausbildung des Kindes eine Rolle, und es ist die Frage zu klären, bis wann eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Ebenso ist darüber zu befinden, ob nach den gesamten Umständen die Zumutbarkeit der Unterhaltsverpflichtung gegeben ist (vgl. dazu CYRIL HEGNAUER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht: Art. 270-295 ZGB, Bern 1997, N 88 bis 140 zu Art. 277 mit Hinweisen zur Praxis). Diese Fragen sind ohne Kenntnis der konkreten Umstände nicht zu beantworten. Deshalb ist der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid zu bestätigen.
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Art. 277 ZGB; Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 lit. a AVIG; Art. 33 Abs. 1 AVIV sowie Rz C53 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) (je in der seit 1. Juni 2002 geltenden Fassung). Rz C53 KS-ALE, wonach im Rahmen der Taggeldfestsetzung die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern gemäss Art. 276 ff. ZGB höchstens bis zum 25. Altersjahr anzuerkennen sei, ist nicht gesetzmässig. Eine absolute zeitliche Begrenzung der Unterhaltspflicht auf das vollendete 25. Altersjahr besteht zivilrechtlich nicht.
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Aus den Erwägungen:
3. Arbeitslose erhalten gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 lit. a [e contrario] AVIG ein Taggeld von 80 % des versicherten Verdienstes, sofern sie eine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern haben.
3.1 Nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 124 V 67 ff. Erw. 4 und 5 befunden hatte, dass die bisherige Umschreibung des Begriffes der Unterhaltspflicht in Art. 33 Abs. 1 AVIV gesetzes- und verfassungswidrig ist (weil die Annahme einer Unterhaltspflicht von der kantonalen Gesetzgebung im Bereich der Kinderzulagen und nicht vom entsprechenden zivilrechtlichen Begriff abhängig gemacht worden war), passte der Bundesat die betreffende Bestimmung auf den 1. Juni 2002 an. Dem geänderten Wortlaut zufolge besteht nun eine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern nach Art. 22 Abs. 2 AVIG, wenn der Versicherte nach Art. 277 ZGB unterhaltspflichtig ist. Die arbeitslosenversicherungsrechtliche Erhöhung des Taggeldansatzes steht und fällt daher mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht, ohne dass Gesetz- oder Verordnungsgeber einen Ausnahmetatbestand vorgesehen hätten.
3.2 Die Unterhaltspflicht der Eltern (oder eines Elternteils) dauert bis zur Mündigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB). Hat es dann noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung und die dazugehörende Lehre und Praxis sehen eine obere zeitliche Grenze der Unterhaltspflicht nicht vor. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, wollte der Bundesrat im Entwurf zum neuen Kindesrecht die Dauer der Unterhaltspflicht zunächst auf das vollendete 25. Altersjahr des Kindes begrenzen (vgl. Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [BBl 1 BGE 974 II 57 ]). Das Parlament hat jedoch diese Lösung verworfen und als Ende der Unterhaltspflicht den Zeitpunkt bestimmt, in welchem die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBJV 1996 S. 431). Der frühere Ausnahmecharakter der Unterstützungspflicht über die Mündigkeit hinaus wurde mit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters relativiert (vgl. die Hinweise zur Lehre in BGE 129 III 377 Erw. 3.3). Es sollten damit zwar nicht Bummelstudenten gefördert, aber auch nicht vom Kind ausserordentliche Leistungen verlangt werden, sondern Fleiss, Einsatz und guter Wille. Massstab kann nicht der Idealverlauf des jeweiligen Bildungsganges sein. Ebenso sind obligatorische oder doch faktisch unentbehrliche Praktika oder Sprach(schul)aufenthalte und Ähnliches zu berücksichtigen (PETER BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 22 zu Art. 277 mit zusätzlichen Hinweisen zur Praxis der Mündigenunterhaltspflicht). Ein Alter von 25 Jahren (oder mehr) zur Erreichung eines ersten akademischen Titels gilt dabei als nicht ungewöhnlich. Ein einmaliger Misserfolg oder ein vorübergehender Unterbruch machen die Ausbildungsdauer noch nicht unverhältnismässig. Das Kind muss aber nach einer gewissen Zeit einen Erfolg ausweisen können, namentlich dartun, dass es Prüfungen bestanden und die vorgeschriebenen schriftlichen Arbeiten eingereicht hat (FORNI, a.a.O., S. 439).
3.3 Zwar beruft sich die Arbeitslosenkasse darauf, sie habe sich an die für sie nach Art. 110 Abs. 3 AVIG verbindliche Weisung in Rz C53 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) gehalten, wo (in der seit 1. Juni 2002 gültigen Fassung) vorgeschrieben ist, im Rahmen der Taggeldfestsetzung sei die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern gemäss Art. 276 ff. ZGB höchstens bis zum 25. Altersjahr anzuerkennen. Eine solche Regelung ist aber auf Grund der in Erw. 3.1 und 3.2 dargelegten, gesetzlich stipulierten Bindung der Taggelderhöhung an die zivilrechtliche Unterhaltspflicht nicht rechtskonform. Vielmehr haben in Fällen wie dem hier anstehenden die Organe der Arbeitslosenversicherung vorfrageweise über die Mündigenunterhaltspflicht zu befinden (BGE 120 V 382 Erw. 3a mit Hinweisen).
4. Wie das kantonale Gericht zu Recht erwogen hat, ist somit nicht einzig der Wegfall der Altersgrenze ausschlaggebend für den Entscheid über einen allfälligen Anspruch auf das höhere Taggeld. Nach Art. 277 Abs. 2 ZGB spielt auch die Angemessenheit der Ausbildung des Kindes eine Rolle, und es ist die Frage zu klären, bis wann eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Ebenso ist darüber zu befinden, ob nach den gesamten Umständen die Zumutbarkeit der Unterhaltsverpflichtung gegeben ist (vgl. dazu CYRIL HEGNAUER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht: Art. 270-295 ZGB, Bern 1997, N 88 bis 140 zu Art. 277 mit Hinweisen zur Praxis). Diese Fragen sind ohne Kenntnis der konkreten Umstände nicht zu beantworten. Deshalb ist der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid zu bestätigen.
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Art. 277 CC; art. 22 al. 1 1ère phrase et al. 2 let. a LACI; art. 33 al. 1 OACI et ch. C53 de la circulaire du seco relative à l'indemnité de chômage (IC) (dans leur teneur en vigueur à partir du 1er juin 2002). Le chiffre C53 IC qui reconnaît, dans le cadre de la fixation de l'indemnité journalière, une obligation d'entretien envers les enfants au sens des art. 276 ss CC au plus tard jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de 25 ans n'est pas conforme à la loi. Une limitation temporelle absolue de l'obligation d'entretien au moment où l'enfant atteint l'âge de 25 ans révolu n'existe pas en droit civil.
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Erwägungen ab Seite 237
Aus den Erwägungen:
3. Arbeitslose erhalten gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 lit. a [e contrario] AVIG ein Taggeld von 80 % des versicherten Verdienstes, sofern sie eine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern haben.
3.1 Nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 124 V 67 ff. Erw. 4 und 5 befunden hatte, dass die bisherige Umschreibung des Begriffes der Unterhaltspflicht in Art. 33 Abs. 1 AVIV gesetzes- und verfassungswidrig ist (weil die Annahme einer Unterhaltspflicht von der kantonalen Gesetzgebung im Bereich der Kinderzulagen und nicht vom entsprechenden zivilrechtlichen Begriff abhängig gemacht worden war), passte der Bundesat die betreffende Bestimmung auf den 1. Juni 2002 an. Dem geänderten Wortlaut zufolge besteht nun eine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern nach Art. 22 Abs. 2 AVIG, wenn der Versicherte nach Art. 277 ZGB unterhaltspflichtig ist. Die arbeitslosenversicherungsrechtliche Erhöhung des Taggeldansatzes steht und fällt daher mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht, ohne dass Gesetz- oder Verordnungsgeber einen Ausnahmetatbestand vorgesehen hätten.
3.2 Die Unterhaltspflicht der Eltern (oder eines Elternteils) dauert bis zur Mündigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB). Hat es dann noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung und die dazugehörende Lehre und Praxis sehen eine obere zeitliche Grenze der Unterhaltspflicht nicht vor. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, wollte der Bundesrat im Entwurf zum neuen Kindesrecht die Dauer der Unterhaltspflicht zunächst auf das vollendete 25. Altersjahr des Kindes begrenzen (vgl. Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [BBl 1 BGE 974 II 57 ]). Das Parlament hat jedoch diese Lösung verworfen und als Ende der Unterhaltspflicht den Zeitpunkt bestimmt, in welchem die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBJV 1996 S. 431). Der frühere Ausnahmecharakter der Unterstützungspflicht über die Mündigkeit hinaus wurde mit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters relativiert (vgl. die Hinweise zur Lehre in BGE 129 III 377 Erw. 3.3). Es sollten damit zwar nicht Bummelstudenten gefördert, aber auch nicht vom Kind ausserordentliche Leistungen verlangt werden, sondern Fleiss, Einsatz und guter Wille. Massstab kann nicht der Idealverlauf des jeweiligen Bildungsganges sein. Ebenso sind obligatorische oder doch faktisch unentbehrliche Praktika oder Sprach(schul)aufenthalte und Ähnliches zu berücksichtigen (PETER BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 22 zu Art. 277 mit zusätzlichen Hinweisen zur Praxis der Mündigenunterhaltspflicht). Ein Alter von 25 Jahren (oder mehr) zur Erreichung eines ersten akademischen Titels gilt dabei als nicht ungewöhnlich. Ein einmaliger Misserfolg oder ein vorübergehender Unterbruch machen die Ausbildungsdauer noch nicht unverhältnismässig. Das Kind muss aber nach einer gewissen Zeit einen Erfolg ausweisen können, namentlich dartun, dass es Prüfungen bestanden und die vorgeschriebenen schriftlichen Arbeiten eingereicht hat (FORNI, a.a.O., S. 439).
3.3 Zwar beruft sich die Arbeitslosenkasse darauf, sie habe sich an die für sie nach Art. 110 Abs. 3 AVIG verbindliche Weisung in Rz C53 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) gehalten, wo (in der seit 1. Juni 2002 gültigen Fassung) vorgeschrieben ist, im Rahmen der Taggeldfestsetzung sei die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern gemäss Art. 276 ff. ZGB höchstens bis zum 25. Altersjahr anzuerkennen. Eine solche Regelung ist aber auf Grund der in Erw. 3.1 und 3.2 dargelegten, gesetzlich stipulierten Bindung der Taggelderhöhung an die zivilrechtliche Unterhaltspflicht nicht rechtskonform. Vielmehr haben in Fällen wie dem hier anstehenden die Organe der Arbeitslosenversicherung vorfrageweise über die Mündigenunterhaltspflicht zu befinden (BGE 120 V 382 Erw. 3a mit Hinweisen).
4. Wie das kantonale Gericht zu Recht erwogen hat, ist somit nicht einzig der Wegfall der Altersgrenze ausschlaggebend für den Entscheid über einen allfälligen Anspruch auf das höhere Taggeld. Nach Art. 277 Abs. 2 ZGB spielt auch die Angemessenheit der Ausbildung des Kindes eine Rolle, und es ist die Frage zu klären, bis wann eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Ebenso ist darüber zu befinden, ob nach den gesamten Umständen die Zumutbarkeit der Unterhaltsverpflichtung gegeben ist (vgl. dazu CYRIL HEGNAUER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht: Art. 270-295 ZGB, Bern 1997, N 88 bis 140 zu Art. 277 mit Hinweisen zur Praxis). Diese Fragen sind ohne Kenntnis der konkreten Umstände nicht zu beantworten. Deshalb ist der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid zu bestätigen.
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Art. 277 CC; art. 22 cpv. 1 prima frase e cpv. 2 lett. a LADI; art. 33 cpv. 1 OADI come pure cifra marg. C53 della circolare del seco concernente l'indennità di disoccupazione (ID) (nel loro tenore in vigore dal 1° giugno 2002). La cifra marg. C53 ID, che riconosce, ai fini della determinazione dell'indennità giornaliera, un obbligo di mantenimento nei confronti dei figli ai sensi degli art. 276 segg. CC al massimo fino ai 25 anni, non è conforme alla legge. Una limitazione temporale assoluta dell'obbligo di mantenimento al compimento del 25° anno di età non esiste nel diritto civile.
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130 V 241
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130 V 241
Sachverhalt ab Seite 242
A. Am 28. Januar 2001 verstarb der 1958 geborene K. Mit Verfügung vom 19. März 2001 sprach die Ausgleichskasse Basel-Stadt seinen Kindern A. (geb. 1987), S. (geb. 1990) und T. (geb. 1994) ab 1. Februar 2001 je eine ordentliche Waisenrente der AHV im Betrag von Fr. 594.- pro Monat zu. Diesen Hinterlassenenrenten liegt die Vollrentenskala 44 sowie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen des verstorbenen Vaters von Fr. 33'372.- zu Grunde. Erziehungsgutschriften wurden nicht angerechnet, weil K. mit der Mutter seiner Kinder, C., nicht verheiratet war und die elterliche Sorge nur ihr zustand.
B. Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt), hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2001 gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Waisenrenten unter Mitberücksichtigung halber Erziehungsgutschriften an die Ausgleichskasse zurück.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
C. lässt für ihre Kinder Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während die Ausgleichskasse auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob bei der Berechnung der den Beschwerdegegnern zustehenden Waisenrenten Erziehungsgutschriften zu Gunsten ihres verstorbenen Vaters (Art. 33 Abs. 1 AHVG) mit zu berücksichtigen sind. Dabei ist unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass die unverheirateten Eltern "zusammen in der gleichen Liegenschaft lebten" und von der Geburt der ersten Tochter an bis zum Tode des Vaters die gesamte Kinderbetreuungs- und -erziehungsarbeit untereinander hälftig aufteilten. Der Verstorbene konnte deshalb in seinem Beruf als selbstständiger Anwalt stets nur ein Teilpensum verrichten.
2.
2.1 Nach Art. 29quater AHVG wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungs- und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG (in der hier anwendbaren, ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung) wird Versicherten für diejenigen Jahre eine Erziehungsgutschrift angerechnet, in welchen ihnen die elterliche Sorge (bis Ende 1999: "elterliche Gewalt") für eines oder mehrere Kinder zusteht, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Dabei werden Eltern, die gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge sind, jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zusteht, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden und (d) geschiedenen oder unverheirateten Eltern gemeinsam die elterliche Sorge zusteht.
Die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 26. Juni 1998 brachte im Rahmen von Scheidungs- und Kindesrecht als grosse Neuerung die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge für geschiedene oder unverheiratete Eltern (Art. 133 Abs. 3 und Art. 298a Abs. 1 ZGB). Nach früherem Recht konnten unverheiratete oder geschiedene Eltern die elterliche Gewalt nie gemeinsam ausüben (BGE 114 II 415 Erw. 2; BGE 117 II 523). Aber auch nach neuem Recht gilt der Grundsatz, dass bei unverheirateten Eltern das Sorgerecht der Mutter zusteht, und zwar von Gesetzes wegen von der Geburt an (Art. 298 Abs. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 430). Die gemeinsame elterliche Sorge setzt gemäss Art. 298a Abs. 1 ZGB die entsprechende Übertragung durch die Vormundschaftsbehörde bei Erfüllung besonderer Erfordernisse voraus (genehmigungsfähige Vereinbarung der unverheirateten Eltern über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten, gemeinsamer Antrag der Eltern, Vereinbarkeit der Lösung mit dem Kindeswohl).
2.2 Das AHV-Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der versicherten Person für eines oder mehrere Kinder die elterliche Sorge zustand. Dieser Begriff ist im Sinne der Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Sorge sieht Art. 29sexies Abs. 1 AHVG lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zusteht (lit. a der letztgenannten Gesetzesvorschrift). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zustand. Mit dieser Verordnungsbestimmung soll nicht etwa Versicherten ein Anspruch auf Erziehungsgutschrift eingeräumt werden, denen von Gesetzes wegen keine elterliche Sorge zusteht. Geregelt werden damit vielmehr die Fälle, in denen den leiblichen Eltern oder Adoptiveltern die elterliche Sorge entzogen wurde, die Kinder jedoch einem Elternteil zur Pflege und Erziehung überlassen werden (Art. 311 ff. ZGB; vgl. hiezu BGE 112 II 21 Erw. 5; zum Ganzen: BGE 126 V 2 Erw. 2, BGE 126 V 431 f. Erw. 2a und 2b in fine, BGE 125 V 246 Erw. 2a).
3.
3.1 Mit Blick auf diese grundlegende Abgrenzungs- und Scharnierfunktion, welche nicht nur der Verordnungs- (AHI 1996 S. 35), sondern bereits der Gesetzgeber (Amtl. Bull. 1993 N 255 f., 1994 S 550 und 597 sowie N 1355 f.) der elterlichen Gewalt im Rahmen von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG beigemessen hat, verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen (eigenen) Anspruch auf die Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Stief- und Pflegekindverhältnissen (BGE 126 V 432 Erw. 2b, BGE 125 V 245), weil Stief- und Pflegeeltern keine elterliche Gewalt (heute: elterliche Sorge) zukommt (Art. 299 und 300 Abs. 1 ZGB). Dagegen wurde in BGE 126 V 1 der Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Falle einer Vormundin bejaht, welche einen unmündigen Neffen in persönlicher Obhut hatte. Als ausschlaggebend hiefür erachtete das Gericht, dass der Vormund bei Unmündigkeit des Bevormundeten zwar nicht über die elterliche Gewalt verfügt, ihm nach Art. 405 Abs. 2 ZGB unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden aber grundsätzlich die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern und er über Befugnisse verfügt, welche der elterlichen Gewalt nahe kommen (BGE 126 V 3 Erw. 4a). Diese in Anwendung von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG in seiner bis Ende 1999 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung beansprucht ohne weiteres auch Gültigkeit für Fälle, welche nach der geänderten Gesetzesbestimmung zu beurteilen sind. Denn die mit Wirkung ab 1. Januar 2000 vorgenommenen Änderungen von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG beschränken sich zum einen auf die Ersetzung des bisherigen Ausdrucks "elterliche Gewalt" durch "elterliche Sorge" und zum andern auf den Umstand, dass nach der bereits dargelegten (Erw. 2.1 hievor), ebenfalls auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten Revision des Scheidungs- und Kindsrechts nunmehr auch für geschiedene oder unverheiratete Eltern die Möglichkeit der gemeinsam ausgeübten elterlichen Sorge besteht.
3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch mit Urteil G. vom 24. Oktober 2003 (H 234/03 Erw. 3.2), in welchem bereits die neue Fassung von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG zur Anwendung gelangte, einen Anspruch des unverheirateten, mit seinem Sohn und dessen Mutter im gemeinsamen Haushalt lebenden Vaters auf die Anrechnung von Gutschriften für Erziehungszeiten vor dem 1. Januar 2000 verneint, weil in einem solchen Fall die elterliche Gewalt von Gesetzes wegen der Mutter zustand und das schweizerische Recht eine gemeinsame Ausübung damals noch nicht zuliess (vgl. Erw. 2.1 hievor). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Entgegen der Auffassung von Rekurskommission und Beschwerdegegnern genügt die Tatsache, dass Letztere praktisch auch unter der väterlichen Obhut aufwuchsen und die Mutter als Inhaberin des elterlichen Sorgerechts dieses faktisch mit dem Vater ihrer Kinder gemeinsam ausübte, nicht für den Anspruch auf Erziehungsgutschriften, weil die dargelegte gesetzliche Konzeption in diesem Bereich auf das formelle zivilrechtliche Erfordernis der elterlichen Sorge abstellt (vgl. auch Urteil Y.Z. vom 17. Januar 2001, H 346/00). Nichts anderes kann sich mit Bezug auf die hier ebenfalls zu beantwortende Rechtsfrage nach der Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Versicherungszeiten nach Inkrafttreten des revidierten Kindsrechts, d.h. ab 1. Januar 2000 ergeben: Eine entsprechende Gutschrift setzt voraus, dass die Vormundschaftsbehörde dem unverheirateten Vater (und der Mutter seiner Kinder) die gemeinsame elterliche Sorge nach Art. 298a Abs. 1 ZGB tatsächlich übertragen hat. Eine solche vormundschaftsbehördliche Übertragung des Sorgerechts hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Den in diesem Zusammenhang angestellten Rechtsgleichheitsüberlegungen der Beschwerdegegner kann nicht gefolgt werden. Gerade weil die Revision des Zivilgesetzbuchs nicht nur geschiedenen, sondern auch unverheirateten Eltern die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge einräumt, kann von einer Besserstellung der geschiedenen gegenüber den unverheirateten Vätern nicht die Rede sein.
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse bei der Berechnung der Waisenrenten zu Recht keine Erziehungsgutschriften berücksichtigt.
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Art. 29sexies Abs. 1 AHVG; Art. 298 Abs. 1 und Art. 298a Abs. 1 ZGB: Anspruch des unverheirateten Vaters auf die Anrechnung von Erziehungsgutschriften. Grundlegendes Abgrenzungskriterium bildet die elterliche Sorge (vor 1. Januar 2000: "elterliche Gewalt") im Sinne der Art. 296 ff. ZGB. Bis Ende 1999 liess das schweizerische Recht eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Gewalt nicht zu, weshalb dem unverheirateten Vater, welcher mit seinen Kindern und deren Mutter (Inhaberin des Sorgerechts) zusammenlebte und die Hälfte der Kinderbetreuungs- und -erziehungsarbeit verrichtete, für Versicherungszeiten vor dem 1. Januar 2000 von vornherein keine Erziehungsgutschriften angerechnet werden können. Die Anrechnung von Erziehungsgutschriften für spätere Versicherungszeiten setzt voraus, dass die Vormundschaftsbehörde dem unverheirateten Vater (und der Mutter seiner Kinder) die gemeinsame elterliche Sorge nach Art. 298a Abs. 1 ZGB tatsächlich übertragen hat.
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Sachverhalt ab Seite 242
A. Am 28. Januar 2001 verstarb der 1958 geborene K. Mit Verfügung vom 19. März 2001 sprach die Ausgleichskasse Basel-Stadt seinen Kindern A. (geb. 1987), S. (geb. 1990) und T. (geb. 1994) ab 1. Februar 2001 je eine ordentliche Waisenrente der AHV im Betrag von Fr. 594.- pro Monat zu. Diesen Hinterlassenenrenten liegt die Vollrentenskala 44 sowie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen des verstorbenen Vaters von Fr. 33'372.- zu Grunde. Erziehungsgutschriften wurden nicht angerechnet, weil K. mit der Mutter seiner Kinder, C., nicht verheiratet war und die elterliche Sorge nur ihr zustand.
B. Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt), hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2001 gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Waisenrenten unter Mitberücksichtigung halber Erziehungsgutschriften an die Ausgleichskasse zurück.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
C. lässt für ihre Kinder Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während die Ausgleichskasse auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob bei der Berechnung der den Beschwerdegegnern zustehenden Waisenrenten Erziehungsgutschriften zu Gunsten ihres verstorbenen Vaters (Art. 33 Abs. 1 AHVG) mit zu berücksichtigen sind. Dabei ist unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass die unverheirateten Eltern "zusammen in der gleichen Liegenschaft lebten" und von der Geburt der ersten Tochter an bis zum Tode des Vaters die gesamte Kinderbetreuungs- und -erziehungsarbeit untereinander hälftig aufteilten. Der Verstorbene konnte deshalb in seinem Beruf als selbstständiger Anwalt stets nur ein Teilpensum verrichten.
2.
2.1 Nach Art. 29quater AHVG wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungs- und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG (in der hier anwendbaren, ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung) wird Versicherten für diejenigen Jahre eine Erziehungsgutschrift angerechnet, in welchen ihnen die elterliche Sorge (bis Ende 1999: "elterliche Gewalt") für eines oder mehrere Kinder zusteht, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Dabei werden Eltern, die gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge sind, jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zusteht, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden und (d) geschiedenen oder unverheirateten Eltern gemeinsam die elterliche Sorge zusteht.
Die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 26. Juni 1998 brachte im Rahmen von Scheidungs- und Kindesrecht als grosse Neuerung die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge für geschiedene oder unverheiratete Eltern (Art. 133 Abs. 3 und Art. 298a Abs. 1 ZGB). Nach früherem Recht konnten unverheiratete oder geschiedene Eltern die elterliche Gewalt nie gemeinsam ausüben (BGE 114 II 415 Erw. 2; BGE 117 II 523). Aber auch nach neuem Recht gilt der Grundsatz, dass bei unverheirateten Eltern das Sorgerecht der Mutter zusteht, und zwar von Gesetzes wegen von der Geburt an (Art. 298 Abs. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 430). Die gemeinsame elterliche Sorge setzt gemäss Art. 298a Abs. 1 ZGB die entsprechende Übertragung durch die Vormundschaftsbehörde bei Erfüllung besonderer Erfordernisse voraus (genehmigungsfähige Vereinbarung der unverheirateten Eltern über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten, gemeinsamer Antrag der Eltern, Vereinbarkeit der Lösung mit dem Kindeswohl).
2.2 Das AHV-Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der versicherten Person für eines oder mehrere Kinder die elterliche Sorge zustand. Dieser Begriff ist im Sinne der Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Sorge sieht Art. 29sexies Abs. 1 AHVG lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zusteht (lit. a der letztgenannten Gesetzesvorschrift). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zustand. Mit dieser Verordnungsbestimmung soll nicht etwa Versicherten ein Anspruch auf Erziehungsgutschrift eingeräumt werden, denen von Gesetzes wegen keine elterliche Sorge zusteht. Geregelt werden damit vielmehr die Fälle, in denen den leiblichen Eltern oder Adoptiveltern die elterliche Sorge entzogen wurde, die Kinder jedoch einem Elternteil zur Pflege und Erziehung überlassen werden (Art. 311 ff. ZGB; vgl. hiezu BGE 112 II 21 Erw. 5; zum Ganzen: BGE 126 V 2 Erw. 2, BGE 126 V 431 f. Erw. 2a und 2b in fine, BGE 125 V 246 Erw. 2a).
3.
3.1 Mit Blick auf diese grundlegende Abgrenzungs- und Scharnierfunktion, welche nicht nur der Verordnungs- (AHI 1996 S. 35), sondern bereits der Gesetzgeber (Amtl. Bull. 1993 N 255 f., 1994 S 550 und 597 sowie N 1355 f.) der elterlichen Gewalt im Rahmen von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG beigemessen hat, verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen (eigenen) Anspruch auf die Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Stief- und Pflegekindverhältnissen (BGE 126 V 432 Erw. 2b, BGE 125 V 245), weil Stief- und Pflegeeltern keine elterliche Gewalt (heute: elterliche Sorge) zukommt (Art. 299 und 300 Abs. 1 ZGB). Dagegen wurde in BGE 126 V 1 der Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Falle einer Vormundin bejaht, welche einen unmündigen Neffen in persönlicher Obhut hatte. Als ausschlaggebend hiefür erachtete das Gericht, dass der Vormund bei Unmündigkeit des Bevormundeten zwar nicht über die elterliche Gewalt verfügt, ihm nach Art. 405 Abs. 2 ZGB unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden aber grundsätzlich die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern und er über Befugnisse verfügt, welche der elterlichen Gewalt nahe kommen (BGE 126 V 3 Erw. 4a). Diese in Anwendung von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG in seiner bis Ende 1999 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung beansprucht ohne weiteres auch Gültigkeit für Fälle, welche nach der geänderten Gesetzesbestimmung zu beurteilen sind. Denn die mit Wirkung ab 1. Januar 2000 vorgenommenen Änderungen von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG beschränken sich zum einen auf die Ersetzung des bisherigen Ausdrucks "elterliche Gewalt" durch "elterliche Sorge" und zum andern auf den Umstand, dass nach der bereits dargelegten (Erw. 2.1 hievor), ebenfalls auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten Revision des Scheidungs- und Kindsrechts nunmehr auch für geschiedene oder unverheiratete Eltern die Möglichkeit der gemeinsam ausgeübten elterlichen Sorge besteht.
3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch mit Urteil G. vom 24. Oktober 2003 (H 234/03 Erw. 3.2), in welchem bereits die neue Fassung von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG zur Anwendung gelangte, einen Anspruch des unverheirateten, mit seinem Sohn und dessen Mutter im gemeinsamen Haushalt lebenden Vaters auf die Anrechnung von Gutschriften für Erziehungszeiten vor dem 1. Januar 2000 verneint, weil in einem solchen Fall die elterliche Gewalt von Gesetzes wegen der Mutter zustand und das schweizerische Recht eine gemeinsame Ausübung damals noch nicht zuliess (vgl. Erw. 2.1 hievor). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Entgegen der Auffassung von Rekurskommission und Beschwerdegegnern genügt die Tatsache, dass Letztere praktisch auch unter der väterlichen Obhut aufwuchsen und die Mutter als Inhaberin des elterlichen Sorgerechts dieses faktisch mit dem Vater ihrer Kinder gemeinsam ausübte, nicht für den Anspruch auf Erziehungsgutschriften, weil die dargelegte gesetzliche Konzeption in diesem Bereich auf das formelle zivilrechtliche Erfordernis der elterlichen Sorge abstellt (vgl. auch Urteil Y.Z. vom 17. Januar 2001, H 346/00). Nichts anderes kann sich mit Bezug auf die hier ebenfalls zu beantwortende Rechtsfrage nach der Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Versicherungszeiten nach Inkrafttreten des revidierten Kindsrechts, d.h. ab 1. Januar 2000 ergeben: Eine entsprechende Gutschrift setzt voraus, dass die Vormundschaftsbehörde dem unverheirateten Vater (und der Mutter seiner Kinder) die gemeinsame elterliche Sorge nach Art. 298a Abs. 1 ZGB tatsächlich übertragen hat. Eine solche vormundschaftsbehördliche Übertragung des Sorgerechts hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Den in diesem Zusammenhang angestellten Rechtsgleichheitsüberlegungen der Beschwerdegegner kann nicht gefolgt werden. Gerade weil die Revision des Zivilgesetzbuchs nicht nur geschiedenen, sondern auch unverheirateten Eltern die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge einräumt, kann von einer Besserstellung der geschiedenen gegenüber den unverheirateten Vätern nicht die Rede sein.
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse bei der Berechnung der Waisenrenten zu Recht keine Erziehungsgutschriften berücksichtigt.
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Art. 29sexies al. 1 LAVS; art. 298 al. 1 et art. 298a al. 1 CC: Droit du père non marié à la prise en compte de bonifications pour tâches éducatives. Le critère de distinction déterminant est l'autorité parentale au sens des art. 296 ss CC. Jusqu'à la fin de l'année 1999, le droit suisse ne connaissait pas l'exercice de l'autorité parentale conjointe; c'est pourquoi le père non marié, qui faisait ménage commun avec ses enfants et la mère de ces derniers (détentrice de l'autorité parentale) et qui contribuait par moitié à l'éducation et à l'assistance des enfants, ne pouvait se voir attribuer des bonifications pour tâches éducatives pour les périodes d'assurances accomplies avant le 1er janvier 2000. L'attribution de bonifications pour tâches éducatives pour les périodes d'assurance postérieures suppose que l'autorité tutélaire confère effectivement l'autorité parentale conjointe au père non marié (et à la mère de ses enfants) selon l'art. 298a al. 1 CC.
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Sachverhalt ab Seite 242
A. Am 28. Januar 2001 verstarb der 1958 geborene K. Mit Verfügung vom 19. März 2001 sprach die Ausgleichskasse Basel-Stadt seinen Kindern A. (geb. 1987), S. (geb. 1990) und T. (geb. 1994) ab 1. Februar 2001 je eine ordentliche Waisenrente der AHV im Betrag von Fr. 594.- pro Monat zu. Diesen Hinterlassenenrenten liegt die Vollrentenskala 44 sowie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen des verstorbenen Vaters von Fr. 33'372.- zu Grunde. Erziehungsgutschriften wurden nicht angerechnet, weil K. mit der Mutter seiner Kinder, C., nicht verheiratet war und die elterliche Sorge nur ihr zustand.
B. Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt), hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2001 gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Waisenrenten unter Mitberücksichtigung halber Erziehungsgutschriften an die Ausgleichskasse zurück.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
C. lässt für ihre Kinder Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während die Ausgleichskasse auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob bei der Berechnung der den Beschwerdegegnern zustehenden Waisenrenten Erziehungsgutschriften zu Gunsten ihres verstorbenen Vaters (Art. 33 Abs. 1 AHVG) mit zu berücksichtigen sind. Dabei ist unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass die unverheirateten Eltern "zusammen in der gleichen Liegenschaft lebten" und von der Geburt der ersten Tochter an bis zum Tode des Vaters die gesamte Kinderbetreuungs- und -erziehungsarbeit untereinander hälftig aufteilten. Der Verstorbene konnte deshalb in seinem Beruf als selbstständiger Anwalt stets nur ein Teilpensum verrichten.
2.
2.1 Nach Art. 29quater AHVG wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungs- und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG (in der hier anwendbaren, ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung) wird Versicherten für diejenigen Jahre eine Erziehungsgutschrift angerechnet, in welchen ihnen die elterliche Sorge (bis Ende 1999: "elterliche Gewalt") für eines oder mehrere Kinder zusteht, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Dabei werden Eltern, die gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge sind, jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zusteht, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden und (d) geschiedenen oder unverheirateten Eltern gemeinsam die elterliche Sorge zusteht.
Die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 26. Juni 1998 brachte im Rahmen von Scheidungs- und Kindesrecht als grosse Neuerung die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge für geschiedene oder unverheiratete Eltern (Art. 133 Abs. 3 und Art. 298a Abs. 1 ZGB). Nach früherem Recht konnten unverheiratete oder geschiedene Eltern die elterliche Gewalt nie gemeinsam ausüben (BGE 114 II 415 Erw. 2; BGE 117 II 523). Aber auch nach neuem Recht gilt der Grundsatz, dass bei unverheirateten Eltern das Sorgerecht der Mutter zusteht, und zwar von Gesetzes wegen von der Geburt an (Art. 298 Abs. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 430). Die gemeinsame elterliche Sorge setzt gemäss Art. 298a Abs. 1 ZGB die entsprechende Übertragung durch die Vormundschaftsbehörde bei Erfüllung besonderer Erfordernisse voraus (genehmigungsfähige Vereinbarung der unverheirateten Eltern über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten, gemeinsamer Antrag der Eltern, Vereinbarkeit der Lösung mit dem Kindeswohl).
2.2 Das AHV-Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der versicherten Person für eines oder mehrere Kinder die elterliche Sorge zustand. Dieser Begriff ist im Sinne der Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Sorge sieht Art. 29sexies Abs. 1 AHVG lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zusteht (lit. a der letztgenannten Gesetzesvorschrift). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Sorge zustand. Mit dieser Verordnungsbestimmung soll nicht etwa Versicherten ein Anspruch auf Erziehungsgutschrift eingeräumt werden, denen von Gesetzes wegen keine elterliche Sorge zusteht. Geregelt werden damit vielmehr die Fälle, in denen den leiblichen Eltern oder Adoptiveltern die elterliche Sorge entzogen wurde, die Kinder jedoch einem Elternteil zur Pflege und Erziehung überlassen werden (Art. 311 ff. ZGB; vgl. hiezu BGE 112 II 21 Erw. 5; zum Ganzen: BGE 126 V 2 Erw. 2, BGE 126 V 431 f. Erw. 2a und 2b in fine, BGE 125 V 246 Erw. 2a).
3.
3.1 Mit Blick auf diese grundlegende Abgrenzungs- und Scharnierfunktion, welche nicht nur der Verordnungs- (AHI 1996 S. 35), sondern bereits der Gesetzgeber (Amtl. Bull. 1993 N 255 f., 1994 S 550 und 597 sowie N 1355 f.) der elterlichen Gewalt im Rahmen von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG beigemessen hat, verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen (eigenen) Anspruch auf die Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Stief- und Pflegekindverhältnissen (BGE 126 V 432 Erw. 2b, BGE 125 V 245), weil Stief- und Pflegeeltern keine elterliche Gewalt (heute: elterliche Sorge) zukommt (Art. 299 und 300 Abs. 1 ZGB). Dagegen wurde in BGE 126 V 1 der Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Falle einer Vormundin bejaht, welche einen unmündigen Neffen in persönlicher Obhut hatte. Als ausschlaggebend hiefür erachtete das Gericht, dass der Vormund bei Unmündigkeit des Bevormundeten zwar nicht über die elterliche Gewalt verfügt, ihm nach Art. 405 Abs. 2 ZGB unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden aber grundsätzlich die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern und er über Befugnisse verfügt, welche der elterlichen Gewalt nahe kommen (BGE 126 V 3 Erw. 4a). Diese in Anwendung von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG in seiner bis Ende 1999 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung beansprucht ohne weiteres auch Gültigkeit für Fälle, welche nach der geänderten Gesetzesbestimmung zu beurteilen sind. Denn die mit Wirkung ab 1. Januar 2000 vorgenommenen Änderungen von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG beschränken sich zum einen auf die Ersetzung des bisherigen Ausdrucks "elterliche Gewalt" durch "elterliche Sorge" und zum andern auf den Umstand, dass nach der bereits dargelegten (Erw. 2.1 hievor), ebenfalls auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten Revision des Scheidungs- und Kindsrechts nunmehr auch für geschiedene oder unverheiratete Eltern die Möglichkeit der gemeinsam ausgeübten elterlichen Sorge besteht.
3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch mit Urteil G. vom 24. Oktober 2003 (H 234/03 Erw. 3.2), in welchem bereits die neue Fassung von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG zur Anwendung gelangte, einen Anspruch des unverheirateten, mit seinem Sohn und dessen Mutter im gemeinsamen Haushalt lebenden Vaters auf die Anrechnung von Gutschriften für Erziehungszeiten vor dem 1. Januar 2000 verneint, weil in einem solchen Fall die elterliche Gewalt von Gesetzes wegen der Mutter zustand und das schweizerische Recht eine gemeinsame Ausübung damals noch nicht zuliess (vgl. Erw. 2.1 hievor). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Entgegen der Auffassung von Rekurskommission und Beschwerdegegnern genügt die Tatsache, dass Letztere praktisch auch unter der väterlichen Obhut aufwuchsen und die Mutter als Inhaberin des elterlichen Sorgerechts dieses faktisch mit dem Vater ihrer Kinder gemeinsam ausübte, nicht für den Anspruch auf Erziehungsgutschriften, weil die dargelegte gesetzliche Konzeption in diesem Bereich auf das formelle zivilrechtliche Erfordernis der elterlichen Sorge abstellt (vgl. auch Urteil Y.Z. vom 17. Januar 2001, H 346/00). Nichts anderes kann sich mit Bezug auf die hier ebenfalls zu beantwortende Rechtsfrage nach der Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Versicherungszeiten nach Inkrafttreten des revidierten Kindsrechts, d.h. ab 1. Januar 2000 ergeben: Eine entsprechende Gutschrift setzt voraus, dass die Vormundschaftsbehörde dem unverheirateten Vater (und der Mutter seiner Kinder) die gemeinsame elterliche Sorge nach Art. 298a Abs. 1 ZGB tatsächlich übertragen hat. Eine solche vormundschaftsbehördliche Übertragung des Sorgerechts hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Den in diesem Zusammenhang angestellten Rechtsgleichheitsüberlegungen der Beschwerdegegner kann nicht gefolgt werden. Gerade weil die Revision des Zivilgesetzbuchs nicht nur geschiedenen, sondern auch unverheirateten Eltern die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge einräumt, kann von einer Besserstellung der geschiedenen gegenüber den unverheirateten Vätern nicht die Rede sein.
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse bei der Berechnung der Waisenrenten zu Recht keine Erziehungsgutschriften berücksichtigt.
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Art. 29sexies cpv. 1 LAVS; art. 298 cpv. 1 e art. 298a cpv. 1 CC: Diritto del padre non sposato all'attribuzione di accrediti per compiti educativi. L'autorità parentale ai sensi degli art. 296 segg. CC costituisce il criterio di distinzione fondamentale. Fino alla fine del 1999 l'ordinamento svizzero non ammetteva l'esercizio congiunto dell'autorità parentale, sicché non è possibile, per i periodi di assicurazione precedenti il 1° gennaio 2000, attribuire degli accrediti per compiti educativi al padre non sposato anche se egli, oltre a convivere con i propri figli e con la loro madre (detentrice dell'autorità parentale), collaborava per metà all'educazione e all'assistenza dei figli. Il computo di accrediti per compiti educativi per periodi assicurativi posteriori presuppone che l'autorità tutoria abbia effettivamente attribuito al padre non sposato (e alla madre dei suoi figli) l'autorità parentale congiunta a norma dell'art. 298a cpv. 1 CC.
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Sachverhalt ab Seite 248
A. G., ressortissant espagnol, bénéficiait depuis le 1er février 1988 d'une rente entière de l'assurance-invalidité suisse, calculée en tenant compte notamment de périodes espagnoles de cotisations (cf. décision de la Caisse de compensation des industries vaudoises du 11 décembre 1991). L'assuré a quitté la Suisse pour l'Espagne le 20 décembre 1994. A l'issue d'une procédure de révision, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (l'office AI) a remplacé la rente entière par une demi-rente avec effet au 1er janvier 1996, par décision du 21 novembre 1995.
Le 30 janvier 2002, G. a présenté une demande de révision de sa rente, tendant à son augmentation. A l'appui de ses conclusions, il s'est fondé sur un rapport du docteur B., du 8 janvier 2002, qui attestait une incapacité totale de travail dans un emploi de manutentionnaire. L'office AI a recueilli l'avis du docteur C., de l'Institut espagnol de la sécurité sociale. Dans son rapport du 10 mai 2002, ce médecin a attesté que l'invalidité du patient était de 55 % dans l'activité exercée en dernier lieu, mais qu'il pouvait travailler à 100 % dans un emploi adapté. Par décision du 17 décembre 2002, l'office AI a rejeté la demande de révision.
B. G. a déféré cette décision à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger en concluant à l'octroi d'une rente entière.
La juridiction de recours l'a débouté par jugement du 11 juillet 2003.
C. G. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formées en première instance.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'invalidité du recourant s'est aggravée entre le 21 novembre 1995 et le 17 décembre 2002, de manière à influencer son droit à la rente.
2. La solution du litige ressortit aux art. 4, 28 et 41 LAI, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et jusqu'au 31 décembre 2003 respectivement.
La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 17 décembre 2002 (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références).
3. La comparaison des revenus, dont il est question à l'art. 28 al. 2 LAI (abrogé au 1er janvier 2003), commande de tenir compte du revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui (sous l'empire de la LPGA, voir les art. 7, 8 et 16 de cette loi). Il s'ensuit que le rapport du docteur B., du 8 janvier 2002, n'est d'aucun secours au recourant, car ce médecin ne s'est exprimé que sur la capacité de travail de son patient dans une activité inadaptée, singulièrement dans un emploi de manutentionnaire. Le rapport d'expertise du docteur C. du 10 mai 2002, qui satisfait aux réquisits jurisprudentiels relatifs à la valeur probante de tels documents (cf. ATF 125 V 352 consid. 3a, ATF 122 V 160 consid. 1c et les références), comble en revanche cette lacune dans la mesure où l'expert de l'Institut espagnol de la sécurité sociale a donné son avis quant à une activité exigible, si bien que l'on peut statuer en connaissance de cause .
De l'instruction de la demande de révision de la rente, il apparaît que le recourant peut travailler à 100 % dans un emploi adapté à son état de santé. Par ailleurs, à la lecture du rapport du docteur C., l'aggravation alléguée de l'atteinte à la santé n'est ni établie ni vraisemblable. Il en découle que les conclusions du recourant tendant au remplacement de sa demi-rente d'invalidité par une rente entière sont mal fondées.
4. Il ressort des pièces du dossier que le calcul de la rente tient compte des périodes espagnoles de cotisations (cf. décision du 11 décembre 1991), conformément à la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Espagne qui était alors en vigueur. On peut brièvement rappeler le système de cette convention, dite de "type A", qui se caractérise par le "principe du risque", selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, en lieu et place de deux rentes partielles versées par les assurances des deux pays concernés (rentes calculées au prorata des périodes d'assurances accomplies) une seule rente d'invalidité; celle-ci est versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité, qui prend en compte la totalité des périodes de cotisations, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays (voir ATF 112 V 149 consid. 2b, ATF 109 V 188 consid. 3b).
A cet égard, l'entrée en vigueur, au 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681), appelle dans le présent contexte, les observations suivantes :
4.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'ALCP, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes.
Le règlement n° 1408/71 s'applique en particulier aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement). Cette notion couvre toute personne qui, exerçant ou non une activité professionnelle, possède la qualité d'assuré au titre de la législation de sécurité sociale d'un ou de plusieurs Etats membres. Il s'ensuit que les titulaires d'une pension ou d'une rente dues au titre de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres, même s'ils n'exercent pas une activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement concernant les travailleurs, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions particulières édictées à leur égard (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] du 31 mai 1979, Pierik, 182/78, Rec. p. 1977, point 4; arrêt du 6 février 1992, Royaume de Belgique, C-253/90, Rec. p. I-531, point 9; arrêt du 5 mars 1998, Kulzer, C-194/96, Rec. p. I-895, point 24; arrêt du 10 mai 2001, Rundgren, C-389/99, Rec. p. I-3731, point 26).
Le recourant, qui réside en Espagne et qui est titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité suisse tombe donc, dès le 1er juin 2002, dans le champ d'application personnel de l'ALCP. Du point de vue temporel, le règlement n° 1408/71 n'ouvre cependant aucun droit pour la période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné, en l'occurrence le 1er juin 2002 (art. 94 par. 1 et art. 95 par. 1 du règlement; voir ATF 128 V 317 consid. 1b/aa).
4.2 De manière générale, lorsqu'une personne a été assurée dans plusieurs Etats membres, la réglementation communautaire - contrairement à ce qui était le cas sous le régime des conventions de sécurité sociale de type A (notamment celle conclue entre la Suisse et l'Espagne) - implique un régime de rentes partielles de la Suisse, d'une part, et de l'Etat de l'Union européenne concerné d'autre part; la rente suisse est alors déterminée uniquement en fonction des périodes d'assurance en Suisse (voir notamment les art. 44 ss du règlement, auquels renvoie l'art. 40 par. 1; cf. ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 p. 81). En principe, le recourant - qui a versé des cotisations en Espagne avant la survenance de l'invalidité - pourrait donc prétendre une rente d'invalidité au titre de la législation espagnole, en plus d'une rente (partielle) de l'assurance-invalidité suisse. Dans cette mesure, les droits de l'assuré peuvent donner lieu à révision à compter du 1er juin 2002, conformément aux art. 94 par. 5 à 7 du règlement n° 1408/71 et 118 du règlement n° 574/72, étant précisé qu'un nouveau calcul ne peut, globalement, conduire à une diminution des prestations en cours (cf. ROSE LANGER, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3ème édition, Baden-Baden 2002, p. 551 n. 8 ad art. 94 ss du règlement n° 1408/71). Les demandes sont déposées dans le pays de résidence (voir art. 36 de ce dernier règlement; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 146).
Il n'y a pas de révision d'office dans le cadre de l'art. 94 par. 5 du règlement n° 1408/71 (PRINZ, loc. cit., p. 81). Le but de l'art. 94 par. 5 du règlement n° 1408/71 est de donner à l'intéressé le droit de demander en sa faveur la révision de prestations liquidées sous le régime antérieur, lorsqu'il apparaît que les nouvelles règles lui sont plus favorables et bénéficier des prestations accordées selon les dispositions non modifiées dans le cas où elles se révèlent plus avantageuses. Par conséquent, l'institution compétente d'un Etat membre ne peut pas se substituer à un assuré pour la révision des droits obtenus avant l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71 (arrêt de la CJCE du 4 mai 1988, Viva, 83/87, Rec. p. 2521; arrêt du 25 septembre 1997, Baldone, C-307/96, Rec. p. I-5133).
Par ailleurs, une demande de révision motivée par une aggravation du taux d'invalidité ne vaut pas demande de nouveau calcul en vertu de l'art. 94 du règlement n° 1408/71; la demande de nouveau calcul doit se fonder explicitement sur la réglementation transitoire (cf. LANGER, op. cit., p. 551 n. 8 ad art. 94 ss; voir aussi l'arrêt de la CJCE du 28 juin 2001, Larsy, C-118/00, Rec. p. I-5063).
Dès lors, si le recourant entend demander une révision de son droit, impliquant éventuellement le versement d'une rente partielle en vertu de la législation espagnole (en plus d'une rente partielle suisse) à partir du 1er juin 2002, il lui appartiendra de présenter une demande auprès de l'institution compétente en Espagne.
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Art. 8 Bstb. c FZA und Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA; Art. 2 Abs. 1, Art. 94 Abs. 1, Art. 95 Abs. 1 und 5 bis 7 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 118 des Reglements Nr. 574/72: Anpassung laufender Leistungen nach In-Kraft-Treten des FZA. Ein in Spanien wohnhafter spanischer Staatsangehöriger, der eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung bezieht, untersteht seit dem 1. Juni 2002 dem persönlichen Anwendungsbereich des FZA. In zeitlicher Hinsicht verleiht die Verordnung Nr. 1408/71 keinerlei Ansprüche für eine vor ihrer In-Kraft-Setzung im betroffenen Staat liegende Periode (Erw. 4.1).
Für jemanden, der in mehreren Mitgliedstaaten versichert war, bringt das Gemeinschaftsrecht mit sich, dass von jedem der betroffenen Staaten Teilrenten ausgerichtet werden; dies im Gegensatz zur Regelung unter der Herrschaft der Sozialversicherungsabkommen des Typs A. Auf Ersuchen der versicherten Person können ihre Ansprüche seit 1. Juni 2002 insoweit Anlass für eine Revision geben, als eine ausländische Invalidenrente in Betracht zu ziehen ist. Ein mit einer Zunahme des Invaliditätsgrades begründetes Revisionsbegehren gilt nicht als Gesuch um eine Neuberechnung (Erw. 4.2).
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A. G., ressortissant espagnol, bénéficiait depuis le 1er février 1988 d'une rente entière de l'assurance-invalidité suisse, calculée en tenant compte notamment de périodes espagnoles de cotisations (cf. décision de la Caisse de compensation des industries vaudoises du 11 décembre 1991). L'assuré a quitté la Suisse pour l'Espagne le 20 décembre 1994. A l'issue d'une procédure de révision, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (l'office AI) a remplacé la rente entière par une demi-rente avec effet au 1er janvier 1996, par décision du 21 novembre 1995.
Le 30 janvier 2002, G. a présenté une demande de révision de sa rente, tendant à son augmentation. A l'appui de ses conclusions, il s'est fondé sur un rapport du docteur B., du 8 janvier 2002, qui attestait une incapacité totale de travail dans un emploi de manutentionnaire. L'office AI a recueilli l'avis du docteur C., de l'Institut espagnol de la sécurité sociale. Dans son rapport du 10 mai 2002, ce médecin a attesté que l'invalidité du patient était de 55 % dans l'activité exercée en dernier lieu, mais qu'il pouvait travailler à 100 % dans un emploi adapté. Par décision du 17 décembre 2002, l'office AI a rejeté la demande de révision.
B. G. a déféré cette décision à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger en concluant à l'octroi d'une rente entière.
La juridiction de recours l'a débouté par jugement du 11 juillet 2003.
C. G. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formées en première instance.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'invalidité du recourant s'est aggravée entre le 21 novembre 1995 et le 17 décembre 2002, de manière à influencer son droit à la rente.
2. La solution du litige ressortit aux art. 4, 28 et 41 LAI, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et jusqu'au 31 décembre 2003 respectivement.
La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 17 décembre 2002 (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références).
3. La comparaison des revenus, dont il est question à l'art. 28 al. 2 LAI (abrogé au 1er janvier 2003), commande de tenir compte du revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui (sous l'empire de la LPGA, voir les art. 7, 8 et 16 de cette loi). Il s'ensuit que le rapport du docteur B., du 8 janvier 2002, n'est d'aucun secours au recourant, car ce médecin ne s'est exprimé que sur la capacité de travail de son patient dans une activité inadaptée, singulièrement dans un emploi de manutentionnaire. Le rapport d'expertise du docteur C. du 10 mai 2002, qui satisfait aux réquisits jurisprudentiels relatifs à la valeur probante de tels documents (cf. ATF 125 V 352 consid. 3a, ATF 122 V 160 consid. 1c et les références), comble en revanche cette lacune dans la mesure où l'expert de l'Institut espagnol de la sécurité sociale a donné son avis quant à une activité exigible, si bien que l'on peut statuer en connaissance de cause .
De l'instruction de la demande de révision de la rente, il apparaît que le recourant peut travailler à 100 % dans un emploi adapté à son état de santé. Par ailleurs, à la lecture du rapport du docteur C., l'aggravation alléguée de l'atteinte à la santé n'est ni établie ni vraisemblable. Il en découle que les conclusions du recourant tendant au remplacement de sa demi-rente d'invalidité par une rente entière sont mal fondées.
4. Il ressort des pièces du dossier que le calcul de la rente tient compte des périodes espagnoles de cotisations (cf. décision du 11 décembre 1991), conformément à la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Espagne qui était alors en vigueur. On peut brièvement rappeler le système de cette convention, dite de "type A", qui se caractérise par le "principe du risque", selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, en lieu et place de deux rentes partielles versées par les assurances des deux pays concernés (rentes calculées au prorata des périodes d'assurances accomplies) une seule rente d'invalidité; celle-ci est versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité, qui prend en compte la totalité des périodes de cotisations, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays (voir ATF 112 V 149 consid. 2b, ATF 109 V 188 consid. 3b).
A cet égard, l'entrée en vigueur, au 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681), appelle dans le présent contexte, les observations suivantes :
4.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'ALCP, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes.
Le règlement n° 1408/71 s'applique en particulier aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement). Cette notion couvre toute personne qui, exerçant ou non une activité professionnelle, possède la qualité d'assuré au titre de la législation de sécurité sociale d'un ou de plusieurs Etats membres. Il s'ensuit que les titulaires d'une pension ou d'une rente dues au titre de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres, même s'ils n'exercent pas une activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement concernant les travailleurs, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions particulières édictées à leur égard (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] du 31 mai 1979, Pierik, 182/78, Rec. p. 1977, point 4; arrêt du 6 février 1992, Royaume de Belgique, C-253/90, Rec. p. I-531, point 9; arrêt du 5 mars 1998, Kulzer, C-194/96, Rec. p. I-895, point 24; arrêt du 10 mai 2001, Rundgren, C-389/99, Rec. p. I-3731, point 26).
Le recourant, qui réside en Espagne et qui est titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité suisse tombe donc, dès le 1er juin 2002, dans le champ d'application personnel de l'ALCP. Du point de vue temporel, le règlement n° 1408/71 n'ouvre cependant aucun droit pour la période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné, en l'occurrence le 1er juin 2002 (art. 94 par. 1 et art. 95 par. 1 du règlement; voir ATF 128 V 317 consid. 1b/aa).
4.2 De manière générale, lorsqu'une personne a été assurée dans plusieurs Etats membres, la réglementation communautaire - contrairement à ce qui était le cas sous le régime des conventions de sécurité sociale de type A (notamment celle conclue entre la Suisse et l'Espagne) - implique un régime de rentes partielles de la Suisse, d'une part, et de l'Etat de l'Union européenne concerné d'autre part; la rente suisse est alors déterminée uniquement en fonction des périodes d'assurance en Suisse (voir notamment les art. 44 ss du règlement, auquels renvoie l'art. 40 par. 1; cf. ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 p. 81). En principe, le recourant - qui a versé des cotisations en Espagne avant la survenance de l'invalidité - pourrait donc prétendre une rente d'invalidité au titre de la législation espagnole, en plus d'une rente (partielle) de l'assurance-invalidité suisse. Dans cette mesure, les droits de l'assuré peuvent donner lieu à révision à compter du 1er juin 2002, conformément aux art. 94 par. 5 à 7 du règlement n° 1408/71 et 118 du règlement n° 574/72, étant précisé qu'un nouveau calcul ne peut, globalement, conduire à une diminution des prestations en cours (cf. ROSE LANGER, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3ème édition, Baden-Baden 2002, p. 551 n. 8 ad art. 94 ss du règlement n° 1408/71). Les demandes sont déposées dans le pays de résidence (voir art. 36 de ce dernier règlement; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 146).
Il n'y a pas de révision d'office dans le cadre de l'art. 94 par. 5 du règlement n° 1408/71 (PRINZ, loc. cit., p. 81). Le but de l'art. 94 par. 5 du règlement n° 1408/71 est de donner à l'intéressé le droit de demander en sa faveur la révision de prestations liquidées sous le régime antérieur, lorsqu'il apparaît que les nouvelles règles lui sont plus favorables et bénéficier des prestations accordées selon les dispositions non modifiées dans le cas où elles se révèlent plus avantageuses. Par conséquent, l'institution compétente d'un Etat membre ne peut pas se substituer à un assuré pour la révision des droits obtenus avant l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71 (arrêt de la CJCE du 4 mai 1988, Viva, 83/87, Rec. p. 2521; arrêt du 25 septembre 1997, Baldone, C-307/96, Rec. p. I-5133).
Par ailleurs, une demande de révision motivée par une aggravation du taux d'invalidité ne vaut pas demande de nouveau calcul en vertu de l'art. 94 du règlement n° 1408/71; la demande de nouveau calcul doit se fonder explicitement sur la réglementation transitoire (cf. LANGER, op. cit., p. 551 n. 8 ad art. 94 ss; voir aussi l'arrêt de la CJCE du 28 juin 2001, Larsy, C-118/00, Rec. p. I-5063).
Dès lors, si le recourant entend demander une révision de son droit, impliquant éventuellement le versement d'une rente partielle en vertu de la législation espagnole (en plus d'une rente partielle suisse) à partir du 1er juin 2002, il lui appartiendra de présenter une demande auprès de l'institution compétente en Espagne.
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Art. 8 let. c ALCP et art. 1 al. 1 de l'Annexe II de l'ALCP; art. 2 par. 1, art. 94 par. 1, art. 95 par. 1 et 5 à 7 du règlement n° 1408/71; art. 118 du règlement n° 574/72: Modification des rentes en cours à la suite de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Un ressortissant espagnol au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité suisse qui réside en Espagne tombe, dès le 1er juin 2002, dans le champ d'application personnel de l'ALCP. Du point de vue temporel, le règlement n° 1408/71 n'ouvre aucun droit pour la période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné (consid. 4.1).
Lorsqu'une personne a été assurée dans plusieurs Etats membres, la réglementation communautaire implique un régime de rentes partielles de la part de chaque Etat concerné, contrairement à ce qui était le cas sous le régime des conventions de sécurité sociale de type A. Sur requête de l'assuré, ses droits peuvent donner lieu à révision à compter du 1er juin 2002, dans la mesure où une rente d'invalidité étrangère entre en ligne de compte. Une demande de révision motivée par une aggravation du taux d'invalidité ne vaut pas demande de nouveau calcul (consid. 4.2).
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A. G., ressortissant espagnol, bénéficiait depuis le 1er février 1988 d'une rente entière de l'assurance-invalidité suisse, calculée en tenant compte notamment de périodes espagnoles de cotisations (cf. décision de la Caisse de compensation des industries vaudoises du 11 décembre 1991). L'assuré a quitté la Suisse pour l'Espagne le 20 décembre 1994. A l'issue d'une procédure de révision, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (l'office AI) a remplacé la rente entière par une demi-rente avec effet au 1er janvier 1996, par décision du 21 novembre 1995.
Le 30 janvier 2002, G. a présenté une demande de révision de sa rente, tendant à son augmentation. A l'appui de ses conclusions, il s'est fondé sur un rapport du docteur B., du 8 janvier 2002, qui attestait une incapacité totale de travail dans un emploi de manutentionnaire. L'office AI a recueilli l'avis du docteur C., de l'Institut espagnol de la sécurité sociale. Dans son rapport du 10 mai 2002, ce médecin a attesté que l'invalidité du patient était de 55 % dans l'activité exercée en dernier lieu, mais qu'il pouvait travailler à 100 % dans un emploi adapté. Par décision du 17 décembre 2002, l'office AI a rejeté la demande de révision.
B. G. a déféré cette décision à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger en concluant à l'octroi d'une rente entière.
La juridiction de recours l'a débouté par jugement du 11 juillet 2003.
C. G. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formées en première instance.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'invalidité du recourant s'est aggravée entre le 21 novembre 1995 et le 17 décembre 2002, de manière à influencer son droit à la rente.
2. La solution du litige ressortit aux art. 4, 28 et 41 LAI, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et jusqu'au 31 décembre 2003 respectivement.
La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 17 décembre 2002 (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références).
3. La comparaison des revenus, dont il est question à l'art. 28 al. 2 LAI (abrogé au 1er janvier 2003), commande de tenir compte du revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui (sous l'empire de la LPGA, voir les art. 7, 8 et 16 de cette loi). Il s'ensuit que le rapport du docteur B., du 8 janvier 2002, n'est d'aucun secours au recourant, car ce médecin ne s'est exprimé que sur la capacité de travail de son patient dans une activité inadaptée, singulièrement dans un emploi de manutentionnaire. Le rapport d'expertise du docteur C. du 10 mai 2002, qui satisfait aux réquisits jurisprudentiels relatifs à la valeur probante de tels documents (cf. ATF 125 V 352 consid. 3a, ATF 122 V 160 consid. 1c et les références), comble en revanche cette lacune dans la mesure où l'expert de l'Institut espagnol de la sécurité sociale a donné son avis quant à une activité exigible, si bien que l'on peut statuer en connaissance de cause .
De l'instruction de la demande de révision de la rente, il apparaît que le recourant peut travailler à 100 % dans un emploi adapté à son état de santé. Par ailleurs, à la lecture du rapport du docteur C., l'aggravation alléguée de l'atteinte à la santé n'est ni établie ni vraisemblable. Il en découle que les conclusions du recourant tendant au remplacement de sa demi-rente d'invalidité par une rente entière sont mal fondées.
4. Il ressort des pièces du dossier que le calcul de la rente tient compte des périodes espagnoles de cotisations (cf. décision du 11 décembre 1991), conformément à la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Espagne qui était alors en vigueur. On peut brièvement rappeler le système de cette convention, dite de "type A", qui se caractérise par le "principe du risque", selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, en lieu et place de deux rentes partielles versées par les assurances des deux pays concernés (rentes calculées au prorata des périodes d'assurances accomplies) une seule rente d'invalidité; celle-ci est versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité, qui prend en compte la totalité des périodes de cotisations, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays (voir ATF 112 V 149 consid. 2b, ATF 109 V 188 consid. 3b).
A cet égard, l'entrée en vigueur, au 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681), appelle dans le présent contexte, les observations suivantes :
4.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'ALCP, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes.
Le règlement n° 1408/71 s'applique en particulier aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement). Cette notion couvre toute personne qui, exerçant ou non une activité professionnelle, possède la qualité d'assuré au titre de la législation de sécurité sociale d'un ou de plusieurs Etats membres. Il s'ensuit que les titulaires d'une pension ou d'une rente dues au titre de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres, même s'ils n'exercent pas une activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement concernant les travailleurs, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions particulières édictées à leur égard (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] du 31 mai 1979, Pierik, 182/78, Rec. p. 1977, point 4; arrêt du 6 février 1992, Royaume de Belgique, C-253/90, Rec. p. I-531, point 9; arrêt du 5 mars 1998, Kulzer, C-194/96, Rec. p. I-895, point 24; arrêt du 10 mai 2001, Rundgren, C-389/99, Rec. p. I-3731, point 26).
Le recourant, qui réside en Espagne et qui est titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité suisse tombe donc, dès le 1er juin 2002, dans le champ d'application personnel de l'ALCP. Du point de vue temporel, le règlement n° 1408/71 n'ouvre cependant aucun droit pour la période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné, en l'occurrence le 1er juin 2002 (art. 94 par. 1 et art. 95 par. 1 du règlement; voir ATF 128 V 317 consid. 1b/aa).
4.2 De manière générale, lorsqu'une personne a été assurée dans plusieurs Etats membres, la réglementation communautaire - contrairement à ce qui était le cas sous le régime des conventions de sécurité sociale de type A (notamment celle conclue entre la Suisse et l'Espagne) - implique un régime de rentes partielles de la Suisse, d'une part, et de l'Etat de l'Union européenne concerné d'autre part; la rente suisse est alors déterminée uniquement en fonction des périodes d'assurance en Suisse (voir notamment les art. 44 ss du règlement, auquels renvoie l'art. 40 par. 1; cf. ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 p. 81). En principe, le recourant - qui a versé des cotisations en Espagne avant la survenance de l'invalidité - pourrait donc prétendre une rente d'invalidité au titre de la législation espagnole, en plus d'une rente (partielle) de l'assurance-invalidité suisse. Dans cette mesure, les droits de l'assuré peuvent donner lieu à révision à compter du 1er juin 2002, conformément aux art. 94 par. 5 à 7 du règlement n° 1408/71 et 118 du règlement n° 574/72, étant précisé qu'un nouveau calcul ne peut, globalement, conduire à une diminution des prestations en cours (cf. ROSE LANGER, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3ème édition, Baden-Baden 2002, p. 551 n. 8 ad art. 94 ss du règlement n° 1408/71). Les demandes sont déposées dans le pays de résidence (voir art. 36 de ce dernier règlement; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 146).
Il n'y a pas de révision d'office dans le cadre de l'art. 94 par. 5 du règlement n° 1408/71 (PRINZ, loc. cit., p. 81). Le but de l'art. 94 par. 5 du règlement n° 1408/71 est de donner à l'intéressé le droit de demander en sa faveur la révision de prestations liquidées sous le régime antérieur, lorsqu'il apparaît que les nouvelles règles lui sont plus favorables et bénéficier des prestations accordées selon les dispositions non modifiées dans le cas où elles se révèlent plus avantageuses. Par conséquent, l'institution compétente d'un Etat membre ne peut pas se substituer à un assuré pour la révision des droits obtenus avant l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71 (arrêt de la CJCE du 4 mai 1988, Viva, 83/87, Rec. p. 2521; arrêt du 25 septembre 1997, Baldone, C-307/96, Rec. p. I-5133).
Par ailleurs, une demande de révision motivée par une aggravation du taux d'invalidité ne vaut pas demande de nouveau calcul en vertu de l'art. 94 du règlement n° 1408/71; la demande de nouveau calcul doit se fonder explicitement sur la réglementation transitoire (cf. LANGER, op. cit., p. 551 n. 8 ad art. 94 ss; voir aussi l'arrêt de la CJCE du 28 juin 2001, Larsy, C-118/00, Rec. p. I-5063).
Dès lors, si le recourant entend demander une révision de son droit, impliquant éventuellement le versement d'une rente partielle en vertu de la législation espagnole (en plus d'une rente partielle suisse) à partir du 1er juin 2002, il lui appartiendra de présenter une demande auprès de l'institution compétente en Espagne.
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Art. 8 lett. c ALC e art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II ALC; art. 2 n. 1, art. 94 n. 1, art. 95 n. 1 e 5-7 del regolamento n. 1408/71; art. 118 del regolamento n. 574/72: Modifica delle rendite correnti a seguito dell'entrata in vigore dell'ALC. Un cittadino spagnolo residente in Spagna al beneficio di una rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità rientra, a partire dal 1° giugno 2002, nel campo d'applicazione personale dell'ALC. Da un punto di vista temporale, il regolamento n. 1408/71 non apre alcun diritto per il periodo precedente la sua entrata in vigore nello Stato interessato (consid. 4.1).
A differenza di quanto si verificava con il sistema delle convenzioni di sicurezza sociale di tipo A, la regolamentazione comunitaria implica il versamento di rendite parziali da parte di ogni Stato interessato se una persona è stata assicurata in più Stati membri. Nella misura in cui una rendita d'invalidità straniera entra in linea di considerazione, i diritti dell'assicurato possono, su sua domanda, dare luogo a una revisione a partire dal 1° giugno 2002. Una domanda di revisione motivata con l'aggravamento del tasso d'invalidità non vale quale domanda di nuovo calcolo (consid. 4.2).
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it
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social security law
| 2,004
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,335
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130 V 253
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130 V 253
Regeste b
Art. 28 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 80a lit. a IVG; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 40 Abs. 4 und Anhang V der Verordnung Nr. 1408/71: Bemessung des Invaliditätsgrades für die Ermittlung eines Anspruchs auf eine schweizerische Invalidenrente im Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. Auch nach In-Kraft-Treten des FZA bestimmt sich der Invaliditätsgrad allein nach schweizerischem Recht (Erw. 2.4).
Regeste c
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; Art. 8 und Anhang II FZA: Berücksichtigung des FZA im Neuanmeldungsverfahren. Wenn ein neues Rentengesuch, auf das eingetreten wird, vor In-Kraft-Treten des FZA gestellt, darüber aber bis zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des FZA noch nicht verfügt worden ist, sind das FZA und die Koordinierungsverordnungen (Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72), auf welche das Abkommen Bezug nimmt, für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA auch dann von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen rentenverweigernden Verfügung keine Veränderung erfahren hat (Erw. 3).
Erwägungen ab Seite 254
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten - darunter Österreich - andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; nachfolgend: FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an. Der ebenfalls am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 80a IVG verweist in lit. a im Zusammenhang mit dem FZA auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 688 und 700).
Gemäss Art. 20 FZA wurde das Abkommen vom 15. November 1967 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über Soziale Sicherheit (nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen mit Österreich) mit Inkrafttreten des FZA, vorbehältlich gegenteiliger Bestimmungen des Anhangs II des FZA, insoweit ausgesetzt, als in den beiden Staatsverträgen derselbe Sachbereich geregelt ist.
2.3 Nach Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben (vgl. auch Art. 24 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit Österreich, der älter ist als Art. 28 Abs. 1ter IVG und damit aus einer Zeit stammt, als solche Renten für Schweizer nach innerstaatlichem Recht noch exportierbar waren [vgl. BBl 1985 I 35 f.]). Dies betrifft Viertels- und Härtefallrenten, deren Gewährung einen Invaliditätsgrad von mindestens 40, aber weniger als 50 % voraussetzt (vgl. Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG).
Demgegenüber dürfen nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 unter anderem Geldleistungen bei Invalidität, "sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat". Daraus folgt, dass schweizerische Invalidenrenten - diese fallen als Leistungen bei Invalidität gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 unter den sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung -, soweit die Verordnung keine Ausnahme vorsieht, an unter den persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung fallende Personen auch dann (ungekürzt) auszurichten sind, wenn diese nicht in der Schweiz, sondern in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen (siehe für allgemeine Überlegungen zum Leistungsexport BGE 130 V 147 Erw. 4.1). Art. 10a Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, der ausschliesslich beitragsunabhängige Sonderleistungen betrifft, in Verbindung mit Anhang IIa dieser Verordnung in der Fassung gemäss FZA (Anpassung h gemäss Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 FZA) nimmt, was die im vorliegend allein interessierenden IVG geregelten Leistungen betrifft, einzig die Härtefallrenten und (seit Inkrafttreten des Beschlusses Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II [Soziale Sicherheit] des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit) die Hilflosenentschädigung von der Exportpflicht aus. Für die Viertelsrente findet sich indessen in der Verordnung einschliesslich ihrer Anhänge in der Fassung gemäss FZA nirgends eine Ausnahme. Dies bedeutet, dass Viertelsrenten exportierbar sind (Urteil C. vom 25. Juni 2003, I 831/02, Erw. 3.2), während (seit 1. Januar 2004 übrigens im IVG, abgesehen von Fällen der Besitzstandswahrung, nicht mehr vorgesehene [AS 2003 3844 und 3851-3853]) Härtefallrenten - halbe Renten, die in Härtefällen anstelle einer Viertelsrente gewährt werden (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) - von der Exportpflicht ausgenommen sind, sodass bei ausländischem Wohnsitz trotz Vorliegens eines Härtefalls nicht eine halbe, sondern nur eine Viertelsrente ausgerichtet wird (JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 103 ff., S. 108 f.; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: MURER, a.a.O., S. 141 ff., S. 146).
2.4 Während somit das FZA gegenüber der bisherigen Rechtslage für unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallende Versicherte insofern eine Verbesserung bringt, als Viertelsrenten neu exportierbar sind, ändert sich hinsichtlich der Invaliditätsbemessung nichts an der bisherigen Rechtslage. Wie in nach dem Sozialversicherungsabkommen mit Österreich zu beurteilenden Fällen die Gewährung von Leistungen durch ein österreichisches Versicherungsorgan die invalidenversicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht präjudiziert (Urteil K. vom 4. Februar 2003, I 435/02, Erw. 2), bestimmt sich der Invaliditätsgrad auch nach Inkrafttreten des FZA (abgesehen von der Berücksichtigung der von den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72; vgl. auch Art. 51 der Verordnung Nr. 574/72) allein nach schweizerischem Recht. Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist nämlich die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen Österreich und der Schweiz (ebenso wie für das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist.
3.
3.1 Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Da der Beschwerdeführer das Schweizer Bürgerrecht besitzt und sowohl in der Schweiz als auch in Österreich als Arbeitnehmer tätig war und daher für ihn die Rechtsvorschriften dieser beiden Staaten gelten oder galten (vgl. insbesondere Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis zur Übersiedlung des Versicherten nach Österreich geltenden Fassung [BS Band 8 S. 447] und Art. 6 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens mit Österreich), ist offensichtlich nebst dem sachlichen (Erw. 2.3 hievor) auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt.
3.2 Die Vorinstanz hält indessen das FZA und damit die Verordnung Nr. 1408/71 für nicht anwendbar. Dabei scheint sie den zeitlichen Geltungsbereich dieser Rechtsakte zu verneinen, weil die Neuanmeldung vor Inkrafttreten des FZA erfolgte. Sie beginnt nämlich ihre Urteilsbegründung damit, dass aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und daher zu prüfen sei, ob die Verwaltung zu Recht auf das Rentengesuch vom 14. Mai 2002 nicht eingetreten sei, um fortzufahren, diese Frage beurteile sich aufgrund der bei Erfüllung des zu den materiellen Rechtsfolgen führenden Tatbestandes geltenden Bestimmungen, und verneint wenige Sätze später die Anwendbarkeit des FZA im gleichen Zuge wie jene des ATSG. Im Gegensatz zum erst am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG ist das schon am 1. Juni 2002 in Kraft getretene FZA noch vor Erlass der streitigen Verwaltungsverfügung vom 26. August 2002 in Kraft getreten.
3.3 Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die vorinstanzliche Auffassung zur Frage der zeitlichen Anwendbarkeit des FZA und damit der Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt und auf die das IVG verweist, einer näheren Prüfung standhält. Dabei erfolgt eine Beschränkung auf diejenigen Fälle, in denen auf das nach einer vorangehenden Rentenverweigerung gestellte neue Rentengesuch eingetreten wird. Denn die vorinstanzliche Annahme, die IV-Stelle sei entgegen dem Wortlaut der Verfügung auf die Neuanmeldung eingetreten, wird von der Verwaltung, die beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei zu bestätigen, nicht bestritten und ist in Anbetracht der Tatsache, dass die IV-Stelle im Neuanmeldungsverfahren die Akten, insbesondere das vom Versicherten angerufene im österreichischen Gerichtsverfahren erstattete umfangreiche pluridisziplinäre Gutachten, vor Erlass der Verwaltungsverfügung vom 26. August 2002 zweimal ihrem Vertrauensarzt zur Prüfung unterbreitete, nicht zu beanstanden (vgl. Urteil C. vom 31. Mai 2001, I 83/01, Erw. 1b). Da auf die Neuanmeldung eingetreten wurde, ist das neue Leistungsbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig zu prüfen (BGE 117 V 198 Erw. 3a und 200 Erw. 4b; Urteil L. vom 27. August 2003, I 526/02, Erw. 2.3; nicht veröffentlichte Urteile R. vom 8. März 1999, I 502/97, und G. vom 28. Januar 1998, I 293/97) .
3.4 Letzteres bedeutet in sachverhaltsmässiger Hinsicht, dass, sofern sich ein Aspekt aus dem gesamten für die Anspruchsberechtigung erheblichen Tatsachenspektrum wesentlich verändert hat (Urteil I. vom 9. Januar 2004, I 571/03, Erw. 3.1; nicht veröffentlichte Urteile S. C. und M. C. vom 18. November 1996, I 139/96, sowie M. vom 24. April 1996, I 390/95), beispielsweise das Valideneinkommen frei überprüft werden kann, wenn die Aktenlage oder die Parteivorbringen dazu Anlass geben, auch wenn sich die revisionserhebliche Änderung auf ein anderes Element der Anspruchsberechtigung, etwa die Arbeitsfähigkeit, bezieht (AHI 2002 S. 166).
3.5 Die im vorliegenden Zusammenhang interessierende erforderliche allseitige Prüfung in rechtlicher Hinsicht impliziert, dass - entsprechend dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen, wonach Verwaltung und Gericht auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden haben, den sie als den zutreffenden ansehen (BGE 116 V 26 Erw. 3c, BGE 110 V 52 Erw. 4a; SZS 45/2001 S. 562 Erw. 1b), auch ohne entsprechende Vorbringen der versicherten Person - allfälligen während der Dauer der Verwirklichung des zu berücksichtigenden relevanten Sachverhalts eingetretenen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen ist. Dies folgt daraus, dass in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 356 Erw. 1), und bedeutet, dass in einem Neuanmeldungsverfahren, in dem wie vorliegend der Zeitraum zwischen dem Erlass der letzten rechtskräftigen materiellen rentenverweigernden Verfügung und jenem der neuen Verfügung beurteilt, mithin der bis zum letztgenannten Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt berücksichtigt wird, auch den bis zum Erlass der neuen Verfügung in Kraft getretenen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen ist.
3.6 Dies gilt auch in jenen Fällen, in denen der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, in denen also bei Fehlen einer Rechtsänderung das neue Rentengesuch ohne weiteres abzuweisen wäre (BGE 117 V 198 Erw. 3a). Wie bei einer Erhöhung des Invaliditätsgrades, die nach altem Recht noch immer nicht zu einem Rentenanspruch führt, zu prüfen ist, ob es sich um einen nach neuem Recht rentenbegründenden Invaliditätsgrad handelt, ist bei unverändertem Invaliditätsgrad, der nach altem Recht nicht zu einem Rentenanspruch führt, zu prüfen, ob dieser Invaliditätsgrad nach neuem Recht für die Zusprechung einer Rente ausreicht. Führt der bestätigte oder neue Invaliditätsgrad nach neuem Recht - unter Vorbehalt der Erfüllung der Wartezeit (Art. 29 IVG) - zu einem Rentenanspruch, ist der Neuanmeldung für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Rechts zu entsprechen. Würde man einem neuen Rentengesuch, ohne die Beurteilung ausdrücklich auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts zu beschränken, nicht stattgeben, obwohl nach neuem Recht ein Rentenanspruch bestünde, würde man in unzulässiger Weise dem objektiven Recht widersprechende Entscheidungen treffen, auf die nur unter den sehr restriktiven Voraussetzungen der Wiedererwägung wegen anfänglicher rechtlicher Unrichtigkeit zurückgekommen werden könnte (siehe zur Wiedererwägung BGE 129 V 202 Erw. 1.1, BGE 127 V 14 Erw. 4b und 469 Erw. 2c, BGE 125 V 389 Erw. 3, BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc und 483 Erw. 4, BGE 117 V 12 Erw. 2a und 21 Erw. 2d; Art. 53 Abs. 2 ATSG).
3.7 Wenn in einem Neuanmeldungsverfahren, welches nur innerstaatliches Recht betrifft, der Sachverhalt und die Rechtslage von Amtes wegen bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung berücksichtigt werden, ist hinsichtlich des FZA und der Rechtsakte, auf die darin Bezug genommen wird, mangels einer gegenteiligen Bestimmung in diesen Rechtstexten schon wegen des Grundsatzes der Gleichwertigkeit, wonach die Verfahrensmodalitäten für eurointernationale Sachverhalte nicht weniger günstig sein dürfen als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (BGE 130 V 135 Erw. 3.1, BGE 128 V 318 Erw. 1c), gleich vorzugehen (wobei selbstverständlich die Berücksichtigung des Gemeinschafts- bzw. Abkommensrechts die Anwendung von Bestimmungen miteinschliesst, die eine allfällige - in Fällen wie dem vorliegenden nicht ersichtliche - Schlechterstellung durch das neue Recht verhindern [siehe Art. 118 f. der Verordnung Nr. 574/72]). Ob das Gemeinschafts- bzw. Abkommensrecht die Berücksichtigung von Sachverhalt und Rechtslage bis zum erwähnten Zeitpunkt auch abgesehen vom Gleichwertigkeitsprinzip gebietet, sei es aufgrund einer spezifischen Norm (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 118 f. der Verordnung Nr. 574/72) oder durch den Grundsatz der Effektivität, wonach die Verfahrensmodalitäten nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung bzw. das Abkommensrecht verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (BGE 130 V 135 f. Erw. 3.1, BGE 128 V 318 Erw. 1c), kann daher dahingestellt bleiben.
3.8 Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz, nachdem sie sachverhaltsmässig (zu Recht) den ganzen Zeitraum zwischen der alten Verfügung vom 30. November 2001 und der neuen Verfügung vom 26. August 2002 beurteilte, für die Zeit ab Inkrafttreten des FZA - eine rückwirkende Anwendung des durch das FZA hinsichtlich der sozialen Sicherheit eingeführten Koordinierungsrechts auf einen vor Inkrafttreten des Abkommens liegenden Zeitraum ist ausgeschlossen (Art. 94 Abs. 1 und 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 128 V 317 Erw. 1b/aa) - das FZA und die Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt, von Amtes wegen berücksichtigen müssen und deren Anwendungsbereich auch in zeitlicher Hinsicht nicht verneinen dürfen. Dementsprechend hätte sie sich nicht mit dem Hinweis begnügen dürfen, dass Personen, denen aufgrund ihres ausländischen Wohnsitzes bisher kein Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zustand, bei Wohnsitz in einem EU-Mitgliedstaat seit Inkrafttreten des FZA eine solche Leistung beantragen können (vgl. dazu Art. 94 Abs. 4 und 95 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71), sondern hätte von Amtes wegen prüfen müssen, ob ein solcher Anspruch besteht (was sie allerdings, da sie von einem Invaliditätsgrad von unter 40 % ausging, ohnehin verneint hätte).
3.9 Entgegen der vermutlichen Auffassung der Vorinstanz besteht kein Grund, für die Frage des anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt der Neuanmeldung abzustellen. Dieser Zeitpunkt wäre nur dann ausschlaggebend, wenn der zu Rechtsfolgen führende Tatbestand im punktuellen, vor der Rechtsänderung abgeschlossenen Sachverhaltselement des Stellens des neuen Rentengesuchs zu sehen wäre. Vorliegend beschränkt sich indessen der zu Rechtsfolgen führende Tatbestand nicht auf die Neuanmeldung, sondern besteht in einem noch im Verfügungszeitpunkt anhaltenden, insbesondere den Gesundheitszustand des Versicherten umfassenden Dauersachverhalt, ist doch ein Vergleich anzustellen zwischen der im Zeitpunkt der früheren ablehnenden Verfügung vom 30. November 2001 gegebenen Situation auf der einen und den im Zeitpunkt der neuen Verfügung vom 26. August 2002 gegebenen Verhältnissen auf der anderen Seite. Da der Sachverhalt bis zum Verfügungszeitpunkt zu beurteilen ist, ist auch die bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Entwicklung der Rechtslage zu berücksichtigen.
3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das FZA und die Koordinierungsverordnungen, auf welche dieses Bezug nimmt, im vorliegenden Verfahren - unabhängig davon, ob der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rentenverweigernden Verfügung eine Veränderung erfahren hat - für die Zeit ab Inkrafttreten des Abkommens am 1. Juni 2002 anwendbar sind und bei der Beurteilung ab diesem Zeitpunkt daher insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71, die den Export von Viertelsrenten der Invalidenversicherung verlangt (Erw. 2.3 hievor), Rechnung zu tragen ist.
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Art. 28 Abs. 1 und Abs. 1bis IVG (in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung); Art. 28 Abs. 1ter, Art. 80a lit. a IVG; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 10 Abs. 1, Art. 10a Abs. 1 und Anhang IIa der Verordnung Nr. 1408/71: Export von Viertelsrenten und Härtefallrenten der Invalidenversicherung. Viertelsrenten sind nach der Verordnung Nr. 1408/71 exportierbar, wohingegen Härtefallrenten von der Exportpflicht ausgenommen sind (Erw. 2.3).
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Regeste b
Art. 28 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 80a lit. a IVG; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 40 Abs. 4 und Anhang V der Verordnung Nr. 1408/71: Bemessung des Invaliditätsgrades für die Ermittlung eines Anspruchs auf eine schweizerische Invalidenrente im Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. Auch nach In-Kraft-Treten des FZA bestimmt sich der Invaliditätsgrad allein nach schweizerischem Recht (Erw. 2.4).
Regeste c
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; Art. 8 und Anhang II FZA: Berücksichtigung des FZA im Neuanmeldungsverfahren. Wenn ein neues Rentengesuch, auf das eingetreten wird, vor In-Kraft-Treten des FZA gestellt, darüber aber bis zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des FZA noch nicht verfügt worden ist, sind das FZA und die Koordinierungsverordnungen (Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72), auf welche das Abkommen Bezug nimmt, für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA auch dann von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen rentenverweigernden Verfügung keine Veränderung erfahren hat (Erw. 3).
Erwägungen ab Seite 254
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten - darunter Österreich - andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; nachfolgend: FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an. Der ebenfalls am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 80a IVG verweist in lit. a im Zusammenhang mit dem FZA auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 688 und 700).
Gemäss Art. 20 FZA wurde das Abkommen vom 15. November 1967 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über Soziale Sicherheit (nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen mit Österreich) mit Inkrafttreten des FZA, vorbehältlich gegenteiliger Bestimmungen des Anhangs II des FZA, insoweit ausgesetzt, als in den beiden Staatsverträgen derselbe Sachbereich geregelt ist.
2.3 Nach Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben (vgl. auch Art. 24 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit Österreich, der älter ist als Art. 28 Abs. 1ter IVG und damit aus einer Zeit stammt, als solche Renten für Schweizer nach innerstaatlichem Recht noch exportierbar waren [vgl. BBl 1985 I 35 f.]). Dies betrifft Viertels- und Härtefallrenten, deren Gewährung einen Invaliditätsgrad von mindestens 40, aber weniger als 50 % voraussetzt (vgl. Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG).
Demgegenüber dürfen nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 unter anderem Geldleistungen bei Invalidität, "sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat". Daraus folgt, dass schweizerische Invalidenrenten - diese fallen als Leistungen bei Invalidität gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 unter den sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung -, soweit die Verordnung keine Ausnahme vorsieht, an unter den persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung fallende Personen auch dann (ungekürzt) auszurichten sind, wenn diese nicht in der Schweiz, sondern in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen (siehe für allgemeine Überlegungen zum Leistungsexport BGE 130 V 147 Erw. 4.1). Art. 10a Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, der ausschliesslich beitragsunabhängige Sonderleistungen betrifft, in Verbindung mit Anhang IIa dieser Verordnung in der Fassung gemäss FZA (Anpassung h gemäss Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 FZA) nimmt, was die im vorliegend allein interessierenden IVG geregelten Leistungen betrifft, einzig die Härtefallrenten und (seit Inkrafttreten des Beschlusses Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II [Soziale Sicherheit] des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit) die Hilflosenentschädigung von der Exportpflicht aus. Für die Viertelsrente findet sich indessen in der Verordnung einschliesslich ihrer Anhänge in der Fassung gemäss FZA nirgends eine Ausnahme. Dies bedeutet, dass Viertelsrenten exportierbar sind (Urteil C. vom 25. Juni 2003, I 831/02, Erw. 3.2), während (seit 1. Januar 2004 übrigens im IVG, abgesehen von Fällen der Besitzstandswahrung, nicht mehr vorgesehene [AS 2003 3844 und 3851-3853]) Härtefallrenten - halbe Renten, die in Härtefällen anstelle einer Viertelsrente gewährt werden (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) - von der Exportpflicht ausgenommen sind, sodass bei ausländischem Wohnsitz trotz Vorliegens eines Härtefalls nicht eine halbe, sondern nur eine Viertelsrente ausgerichtet wird (JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 103 ff., S. 108 f.; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: MURER, a.a.O., S. 141 ff., S. 146).
2.4 Während somit das FZA gegenüber der bisherigen Rechtslage für unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallende Versicherte insofern eine Verbesserung bringt, als Viertelsrenten neu exportierbar sind, ändert sich hinsichtlich der Invaliditätsbemessung nichts an der bisherigen Rechtslage. Wie in nach dem Sozialversicherungsabkommen mit Österreich zu beurteilenden Fällen die Gewährung von Leistungen durch ein österreichisches Versicherungsorgan die invalidenversicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht präjudiziert (Urteil K. vom 4. Februar 2003, I 435/02, Erw. 2), bestimmt sich der Invaliditätsgrad auch nach Inkrafttreten des FZA (abgesehen von der Berücksichtigung der von den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72; vgl. auch Art. 51 der Verordnung Nr. 574/72) allein nach schweizerischem Recht. Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist nämlich die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen Österreich und der Schweiz (ebenso wie für das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist.
3.
3.1 Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Da der Beschwerdeführer das Schweizer Bürgerrecht besitzt und sowohl in der Schweiz als auch in Österreich als Arbeitnehmer tätig war und daher für ihn die Rechtsvorschriften dieser beiden Staaten gelten oder galten (vgl. insbesondere Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis zur Übersiedlung des Versicherten nach Österreich geltenden Fassung [BS Band 8 S. 447] und Art. 6 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens mit Österreich), ist offensichtlich nebst dem sachlichen (Erw. 2.3 hievor) auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt.
3.2 Die Vorinstanz hält indessen das FZA und damit die Verordnung Nr. 1408/71 für nicht anwendbar. Dabei scheint sie den zeitlichen Geltungsbereich dieser Rechtsakte zu verneinen, weil die Neuanmeldung vor Inkrafttreten des FZA erfolgte. Sie beginnt nämlich ihre Urteilsbegründung damit, dass aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und daher zu prüfen sei, ob die Verwaltung zu Recht auf das Rentengesuch vom 14. Mai 2002 nicht eingetreten sei, um fortzufahren, diese Frage beurteile sich aufgrund der bei Erfüllung des zu den materiellen Rechtsfolgen führenden Tatbestandes geltenden Bestimmungen, und verneint wenige Sätze später die Anwendbarkeit des FZA im gleichen Zuge wie jene des ATSG. Im Gegensatz zum erst am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG ist das schon am 1. Juni 2002 in Kraft getretene FZA noch vor Erlass der streitigen Verwaltungsverfügung vom 26. August 2002 in Kraft getreten.
3.3 Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die vorinstanzliche Auffassung zur Frage der zeitlichen Anwendbarkeit des FZA und damit der Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt und auf die das IVG verweist, einer näheren Prüfung standhält. Dabei erfolgt eine Beschränkung auf diejenigen Fälle, in denen auf das nach einer vorangehenden Rentenverweigerung gestellte neue Rentengesuch eingetreten wird. Denn die vorinstanzliche Annahme, die IV-Stelle sei entgegen dem Wortlaut der Verfügung auf die Neuanmeldung eingetreten, wird von der Verwaltung, die beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei zu bestätigen, nicht bestritten und ist in Anbetracht der Tatsache, dass die IV-Stelle im Neuanmeldungsverfahren die Akten, insbesondere das vom Versicherten angerufene im österreichischen Gerichtsverfahren erstattete umfangreiche pluridisziplinäre Gutachten, vor Erlass der Verwaltungsverfügung vom 26. August 2002 zweimal ihrem Vertrauensarzt zur Prüfung unterbreitete, nicht zu beanstanden (vgl. Urteil C. vom 31. Mai 2001, I 83/01, Erw. 1b). Da auf die Neuanmeldung eingetreten wurde, ist das neue Leistungsbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig zu prüfen (BGE 117 V 198 Erw. 3a und 200 Erw. 4b; Urteil L. vom 27. August 2003, I 526/02, Erw. 2.3; nicht veröffentlichte Urteile R. vom 8. März 1999, I 502/97, und G. vom 28. Januar 1998, I 293/97) .
3.4 Letzteres bedeutet in sachverhaltsmässiger Hinsicht, dass, sofern sich ein Aspekt aus dem gesamten für die Anspruchsberechtigung erheblichen Tatsachenspektrum wesentlich verändert hat (Urteil I. vom 9. Januar 2004, I 571/03, Erw. 3.1; nicht veröffentlichte Urteile S. C. und M. C. vom 18. November 1996, I 139/96, sowie M. vom 24. April 1996, I 390/95), beispielsweise das Valideneinkommen frei überprüft werden kann, wenn die Aktenlage oder die Parteivorbringen dazu Anlass geben, auch wenn sich die revisionserhebliche Änderung auf ein anderes Element der Anspruchsberechtigung, etwa die Arbeitsfähigkeit, bezieht (AHI 2002 S. 166).
3.5 Die im vorliegenden Zusammenhang interessierende erforderliche allseitige Prüfung in rechtlicher Hinsicht impliziert, dass - entsprechend dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen, wonach Verwaltung und Gericht auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden haben, den sie als den zutreffenden ansehen (BGE 116 V 26 Erw. 3c, BGE 110 V 52 Erw. 4a; SZS 45/2001 S. 562 Erw. 1b), auch ohne entsprechende Vorbringen der versicherten Person - allfälligen während der Dauer der Verwirklichung des zu berücksichtigenden relevanten Sachverhalts eingetretenen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen ist. Dies folgt daraus, dass in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 356 Erw. 1), und bedeutet, dass in einem Neuanmeldungsverfahren, in dem wie vorliegend der Zeitraum zwischen dem Erlass der letzten rechtskräftigen materiellen rentenverweigernden Verfügung und jenem der neuen Verfügung beurteilt, mithin der bis zum letztgenannten Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt berücksichtigt wird, auch den bis zum Erlass der neuen Verfügung in Kraft getretenen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen ist.
3.6 Dies gilt auch in jenen Fällen, in denen der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, in denen also bei Fehlen einer Rechtsänderung das neue Rentengesuch ohne weiteres abzuweisen wäre (BGE 117 V 198 Erw. 3a). Wie bei einer Erhöhung des Invaliditätsgrades, die nach altem Recht noch immer nicht zu einem Rentenanspruch führt, zu prüfen ist, ob es sich um einen nach neuem Recht rentenbegründenden Invaliditätsgrad handelt, ist bei unverändertem Invaliditätsgrad, der nach altem Recht nicht zu einem Rentenanspruch führt, zu prüfen, ob dieser Invaliditätsgrad nach neuem Recht für die Zusprechung einer Rente ausreicht. Führt der bestätigte oder neue Invaliditätsgrad nach neuem Recht - unter Vorbehalt der Erfüllung der Wartezeit (Art. 29 IVG) - zu einem Rentenanspruch, ist der Neuanmeldung für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Rechts zu entsprechen. Würde man einem neuen Rentengesuch, ohne die Beurteilung ausdrücklich auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts zu beschränken, nicht stattgeben, obwohl nach neuem Recht ein Rentenanspruch bestünde, würde man in unzulässiger Weise dem objektiven Recht widersprechende Entscheidungen treffen, auf die nur unter den sehr restriktiven Voraussetzungen der Wiedererwägung wegen anfänglicher rechtlicher Unrichtigkeit zurückgekommen werden könnte (siehe zur Wiedererwägung BGE 129 V 202 Erw. 1.1, BGE 127 V 14 Erw. 4b und 469 Erw. 2c, BGE 125 V 389 Erw. 3, BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc und 483 Erw. 4, BGE 117 V 12 Erw. 2a und 21 Erw. 2d; Art. 53 Abs. 2 ATSG).
3.7 Wenn in einem Neuanmeldungsverfahren, welches nur innerstaatliches Recht betrifft, der Sachverhalt und die Rechtslage von Amtes wegen bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung berücksichtigt werden, ist hinsichtlich des FZA und der Rechtsakte, auf die darin Bezug genommen wird, mangels einer gegenteiligen Bestimmung in diesen Rechtstexten schon wegen des Grundsatzes der Gleichwertigkeit, wonach die Verfahrensmodalitäten für eurointernationale Sachverhalte nicht weniger günstig sein dürfen als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (BGE 130 V 135 Erw. 3.1, BGE 128 V 318 Erw. 1c), gleich vorzugehen (wobei selbstverständlich die Berücksichtigung des Gemeinschafts- bzw. Abkommensrechts die Anwendung von Bestimmungen miteinschliesst, die eine allfällige - in Fällen wie dem vorliegenden nicht ersichtliche - Schlechterstellung durch das neue Recht verhindern [siehe Art. 118 f. der Verordnung Nr. 574/72]). Ob das Gemeinschafts- bzw. Abkommensrecht die Berücksichtigung von Sachverhalt und Rechtslage bis zum erwähnten Zeitpunkt auch abgesehen vom Gleichwertigkeitsprinzip gebietet, sei es aufgrund einer spezifischen Norm (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 118 f. der Verordnung Nr. 574/72) oder durch den Grundsatz der Effektivität, wonach die Verfahrensmodalitäten nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung bzw. das Abkommensrecht verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (BGE 130 V 135 f. Erw. 3.1, BGE 128 V 318 Erw. 1c), kann daher dahingestellt bleiben.
3.8 Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz, nachdem sie sachverhaltsmässig (zu Recht) den ganzen Zeitraum zwischen der alten Verfügung vom 30. November 2001 und der neuen Verfügung vom 26. August 2002 beurteilte, für die Zeit ab Inkrafttreten des FZA - eine rückwirkende Anwendung des durch das FZA hinsichtlich der sozialen Sicherheit eingeführten Koordinierungsrechts auf einen vor Inkrafttreten des Abkommens liegenden Zeitraum ist ausgeschlossen (Art. 94 Abs. 1 und 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 128 V 317 Erw. 1b/aa) - das FZA und die Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt, von Amtes wegen berücksichtigen müssen und deren Anwendungsbereich auch in zeitlicher Hinsicht nicht verneinen dürfen. Dementsprechend hätte sie sich nicht mit dem Hinweis begnügen dürfen, dass Personen, denen aufgrund ihres ausländischen Wohnsitzes bisher kein Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zustand, bei Wohnsitz in einem EU-Mitgliedstaat seit Inkrafttreten des FZA eine solche Leistung beantragen können (vgl. dazu Art. 94 Abs. 4 und 95 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71), sondern hätte von Amtes wegen prüfen müssen, ob ein solcher Anspruch besteht (was sie allerdings, da sie von einem Invaliditätsgrad von unter 40 % ausging, ohnehin verneint hätte).
3.9 Entgegen der vermutlichen Auffassung der Vorinstanz besteht kein Grund, für die Frage des anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt der Neuanmeldung abzustellen. Dieser Zeitpunkt wäre nur dann ausschlaggebend, wenn der zu Rechtsfolgen führende Tatbestand im punktuellen, vor der Rechtsänderung abgeschlossenen Sachverhaltselement des Stellens des neuen Rentengesuchs zu sehen wäre. Vorliegend beschränkt sich indessen der zu Rechtsfolgen führende Tatbestand nicht auf die Neuanmeldung, sondern besteht in einem noch im Verfügungszeitpunkt anhaltenden, insbesondere den Gesundheitszustand des Versicherten umfassenden Dauersachverhalt, ist doch ein Vergleich anzustellen zwischen der im Zeitpunkt der früheren ablehnenden Verfügung vom 30. November 2001 gegebenen Situation auf der einen und den im Zeitpunkt der neuen Verfügung vom 26. August 2002 gegebenen Verhältnissen auf der anderen Seite. Da der Sachverhalt bis zum Verfügungszeitpunkt zu beurteilen ist, ist auch die bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Entwicklung der Rechtslage zu berücksichtigen.
3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das FZA und die Koordinierungsverordnungen, auf welche dieses Bezug nimmt, im vorliegenden Verfahren - unabhängig davon, ob der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rentenverweigernden Verfügung eine Veränderung erfahren hat - für die Zeit ab Inkrafttreten des Abkommens am 1. Juni 2002 anwendbar sind und bei der Beurteilung ab diesem Zeitpunkt daher insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71, die den Export von Viertelsrenten der Invalidenversicherung verlangt (Erw. 2.3 hievor), Rechnung zu tragen ist.
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de
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Art. 28 al. 1 et al. 1bis LAI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003); art. 28 al. 1ter, art. 80a let. a LAI; art. 8 et Annexe II ALCP; art. 10 par. 1, art. 10bis par. 1 et Annexe IIbis du règlement n°1408/71: Exportation de quarts de rentes et de rentes pour cas pénible de l'assurance-invalidité. Les quarts de rentes sont exportables d'après le règlement n° 1408/71, tandis que les rentes pour cas pénible sont exclues de l'obligation d'exportation (consid. 2.3).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,337
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130 V 253
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130 V 253
Regeste b
Art. 28 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 80a lit. a IVG; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 40 Abs. 4 und Anhang V der Verordnung Nr. 1408/71: Bemessung des Invaliditätsgrades für die Ermittlung eines Anspruchs auf eine schweizerische Invalidenrente im Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. Auch nach In-Kraft-Treten des FZA bestimmt sich der Invaliditätsgrad allein nach schweizerischem Recht (Erw. 2.4).
Regeste c
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; Art. 8 und Anhang II FZA: Berücksichtigung des FZA im Neuanmeldungsverfahren. Wenn ein neues Rentengesuch, auf das eingetreten wird, vor In-Kraft-Treten des FZA gestellt, darüber aber bis zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des FZA noch nicht verfügt worden ist, sind das FZA und die Koordinierungsverordnungen (Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72), auf welche das Abkommen Bezug nimmt, für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA auch dann von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen rentenverweigernden Verfügung keine Veränderung erfahren hat (Erw. 3).
Erwägungen ab Seite 254
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten - darunter Österreich - andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; nachfolgend: FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an. Der ebenfalls am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 80a IVG verweist in lit. a im Zusammenhang mit dem FZA auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 688 und 700).
Gemäss Art. 20 FZA wurde das Abkommen vom 15. November 1967 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über Soziale Sicherheit (nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen mit Österreich) mit Inkrafttreten des FZA, vorbehältlich gegenteiliger Bestimmungen des Anhangs II des FZA, insoweit ausgesetzt, als in den beiden Staatsverträgen derselbe Sachbereich geregelt ist.
2.3 Nach Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben (vgl. auch Art. 24 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit Österreich, der älter ist als Art. 28 Abs. 1ter IVG und damit aus einer Zeit stammt, als solche Renten für Schweizer nach innerstaatlichem Recht noch exportierbar waren [vgl. BBl 1985 I 35 f.]). Dies betrifft Viertels- und Härtefallrenten, deren Gewährung einen Invaliditätsgrad von mindestens 40, aber weniger als 50 % voraussetzt (vgl. Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG).
Demgegenüber dürfen nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 unter anderem Geldleistungen bei Invalidität, "sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat". Daraus folgt, dass schweizerische Invalidenrenten - diese fallen als Leistungen bei Invalidität gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 unter den sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung -, soweit die Verordnung keine Ausnahme vorsieht, an unter den persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung fallende Personen auch dann (ungekürzt) auszurichten sind, wenn diese nicht in der Schweiz, sondern in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen (siehe für allgemeine Überlegungen zum Leistungsexport BGE 130 V 147 Erw. 4.1). Art. 10a Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, der ausschliesslich beitragsunabhängige Sonderleistungen betrifft, in Verbindung mit Anhang IIa dieser Verordnung in der Fassung gemäss FZA (Anpassung h gemäss Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 FZA) nimmt, was die im vorliegend allein interessierenden IVG geregelten Leistungen betrifft, einzig die Härtefallrenten und (seit Inkrafttreten des Beschlusses Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II [Soziale Sicherheit] des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit) die Hilflosenentschädigung von der Exportpflicht aus. Für die Viertelsrente findet sich indessen in der Verordnung einschliesslich ihrer Anhänge in der Fassung gemäss FZA nirgends eine Ausnahme. Dies bedeutet, dass Viertelsrenten exportierbar sind (Urteil C. vom 25. Juni 2003, I 831/02, Erw. 3.2), während (seit 1. Januar 2004 übrigens im IVG, abgesehen von Fällen der Besitzstandswahrung, nicht mehr vorgesehene [AS 2003 3844 und 3851-3853]) Härtefallrenten - halbe Renten, die in Härtefällen anstelle einer Viertelsrente gewährt werden (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) - von der Exportpflicht ausgenommen sind, sodass bei ausländischem Wohnsitz trotz Vorliegens eines Härtefalls nicht eine halbe, sondern nur eine Viertelsrente ausgerichtet wird (JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 103 ff., S. 108 f.; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: MURER, a.a.O., S. 141 ff., S. 146).
2.4 Während somit das FZA gegenüber der bisherigen Rechtslage für unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallende Versicherte insofern eine Verbesserung bringt, als Viertelsrenten neu exportierbar sind, ändert sich hinsichtlich der Invaliditätsbemessung nichts an der bisherigen Rechtslage. Wie in nach dem Sozialversicherungsabkommen mit Österreich zu beurteilenden Fällen die Gewährung von Leistungen durch ein österreichisches Versicherungsorgan die invalidenversicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht präjudiziert (Urteil K. vom 4. Februar 2003, I 435/02, Erw. 2), bestimmt sich der Invaliditätsgrad auch nach Inkrafttreten des FZA (abgesehen von der Berücksichtigung der von den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72; vgl. auch Art. 51 der Verordnung Nr. 574/72) allein nach schweizerischem Recht. Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist nämlich die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen Österreich und der Schweiz (ebenso wie für das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist.
3.
3.1 Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Da der Beschwerdeführer das Schweizer Bürgerrecht besitzt und sowohl in der Schweiz als auch in Österreich als Arbeitnehmer tätig war und daher für ihn die Rechtsvorschriften dieser beiden Staaten gelten oder galten (vgl. insbesondere Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis zur Übersiedlung des Versicherten nach Österreich geltenden Fassung [BS Band 8 S. 447] und Art. 6 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens mit Österreich), ist offensichtlich nebst dem sachlichen (Erw. 2.3 hievor) auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt.
3.2 Die Vorinstanz hält indessen das FZA und damit die Verordnung Nr. 1408/71 für nicht anwendbar. Dabei scheint sie den zeitlichen Geltungsbereich dieser Rechtsakte zu verneinen, weil die Neuanmeldung vor Inkrafttreten des FZA erfolgte. Sie beginnt nämlich ihre Urteilsbegründung damit, dass aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und daher zu prüfen sei, ob die Verwaltung zu Recht auf das Rentengesuch vom 14. Mai 2002 nicht eingetreten sei, um fortzufahren, diese Frage beurteile sich aufgrund der bei Erfüllung des zu den materiellen Rechtsfolgen führenden Tatbestandes geltenden Bestimmungen, und verneint wenige Sätze später die Anwendbarkeit des FZA im gleichen Zuge wie jene des ATSG. Im Gegensatz zum erst am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG ist das schon am 1. Juni 2002 in Kraft getretene FZA noch vor Erlass der streitigen Verwaltungsverfügung vom 26. August 2002 in Kraft getreten.
3.3 Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die vorinstanzliche Auffassung zur Frage der zeitlichen Anwendbarkeit des FZA und damit der Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt und auf die das IVG verweist, einer näheren Prüfung standhält. Dabei erfolgt eine Beschränkung auf diejenigen Fälle, in denen auf das nach einer vorangehenden Rentenverweigerung gestellte neue Rentengesuch eingetreten wird. Denn die vorinstanzliche Annahme, die IV-Stelle sei entgegen dem Wortlaut der Verfügung auf die Neuanmeldung eingetreten, wird von der Verwaltung, die beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei zu bestätigen, nicht bestritten und ist in Anbetracht der Tatsache, dass die IV-Stelle im Neuanmeldungsverfahren die Akten, insbesondere das vom Versicherten angerufene im österreichischen Gerichtsverfahren erstattete umfangreiche pluridisziplinäre Gutachten, vor Erlass der Verwaltungsverfügung vom 26. August 2002 zweimal ihrem Vertrauensarzt zur Prüfung unterbreitete, nicht zu beanstanden (vgl. Urteil C. vom 31. Mai 2001, I 83/01, Erw. 1b). Da auf die Neuanmeldung eingetreten wurde, ist das neue Leistungsbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig zu prüfen (BGE 117 V 198 Erw. 3a und 200 Erw. 4b; Urteil L. vom 27. August 2003, I 526/02, Erw. 2.3; nicht veröffentlichte Urteile R. vom 8. März 1999, I 502/97, und G. vom 28. Januar 1998, I 293/97) .
3.4 Letzteres bedeutet in sachverhaltsmässiger Hinsicht, dass, sofern sich ein Aspekt aus dem gesamten für die Anspruchsberechtigung erheblichen Tatsachenspektrum wesentlich verändert hat (Urteil I. vom 9. Januar 2004, I 571/03, Erw. 3.1; nicht veröffentlichte Urteile S. C. und M. C. vom 18. November 1996, I 139/96, sowie M. vom 24. April 1996, I 390/95), beispielsweise das Valideneinkommen frei überprüft werden kann, wenn die Aktenlage oder die Parteivorbringen dazu Anlass geben, auch wenn sich die revisionserhebliche Änderung auf ein anderes Element der Anspruchsberechtigung, etwa die Arbeitsfähigkeit, bezieht (AHI 2002 S. 166).
3.5 Die im vorliegenden Zusammenhang interessierende erforderliche allseitige Prüfung in rechtlicher Hinsicht impliziert, dass - entsprechend dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen, wonach Verwaltung und Gericht auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden haben, den sie als den zutreffenden ansehen (BGE 116 V 26 Erw. 3c, BGE 110 V 52 Erw. 4a; SZS 45/2001 S. 562 Erw. 1b), auch ohne entsprechende Vorbringen der versicherten Person - allfälligen während der Dauer der Verwirklichung des zu berücksichtigenden relevanten Sachverhalts eingetretenen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen ist. Dies folgt daraus, dass in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 356 Erw. 1), und bedeutet, dass in einem Neuanmeldungsverfahren, in dem wie vorliegend der Zeitraum zwischen dem Erlass der letzten rechtskräftigen materiellen rentenverweigernden Verfügung und jenem der neuen Verfügung beurteilt, mithin der bis zum letztgenannten Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt berücksichtigt wird, auch den bis zum Erlass der neuen Verfügung in Kraft getretenen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen ist.
3.6 Dies gilt auch in jenen Fällen, in denen der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, in denen also bei Fehlen einer Rechtsänderung das neue Rentengesuch ohne weiteres abzuweisen wäre (BGE 117 V 198 Erw. 3a). Wie bei einer Erhöhung des Invaliditätsgrades, die nach altem Recht noch immer nicht zu einem Rentenanspruch führt, zu prüfen ist, ob es sich um einen nach neuem Recht rentenbegründenden Invaliditätsgrad handelt, ist bei unverändertem Invaliditätsgrad, der nach altem Recht nicht zu einem Rentenanspruch führt, zu prüfen, ob dieser Invaliditätsgrad nach neuem Recht für die Zusprechung einer Rente ausreicht. Führt der bestätigte oder neue Invaliditätsgrad nach neuem Recht - unter Vorbehalt der Erfüllung der Wartezeit (Art. 29 IVG) - zu einem Rentenanspruch, ist der Neuanmeldung für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Rechts zu entsprechen. Würde man einem neuen Rentengesuch, ohne die Beurteilung ausdrücklich auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts zu beschränken, nicht stattgeben, obwohl nach neuem Recht ein Rentenanspruch bestünde, würde man in unzulässiger Weise dem objektiven Recht widersprechende Entscheidungen treffen, auf die nur unter den sehr restriktiven Voraussetzungen der Wiedererwägung wegen anfänglicher rechtlicher Unrichtigkeit zurückgekommen werden könnte (siehe zur Wiedererwägung BGE 129 V 202 Erw. 1.1, BGE 127 V 14 Erw. 4b und 469 Erw. 2c, BGE 125 V 389 Erw. 3, BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc und 483 Erw. 4, BGE 117 V 12 Erw. 2a und 21 Erw. 2d; Art. 53 Abs. 2 ATSG).
3.7 Wenn in einem Neuanmeldungsverfahren, welches nur innerstaatliches Recht betrifft, der Sachverhalt und die Rechtslage von Amtes wegen bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung berücksichtigt werden, ist hinsichtlich des FZA und der Rechtsakte, auf die darin Bezug genommen wird, mangels einer gegenteiligen Bestimmung in diesen Rechtstexten schon wegen des Grundsatzes der Gleichwertigkeit, wonach die Verfahrensmodalitäten für eurointernationale Sachverhalte nicht weniger günstig sein dürfen als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (BGE 130 V 135 Erw. 3.1, BGE 128 V 318 Erw. 1c), gleich vorzugehen (wobei selbstverständlich die Berücksichtigung des Gemeinschafts- bzw. Abkommensrechts die Anwendung von Bestimmungen miteinschliesst, die eine allfällige - in Fällen wie dem vorliegenden nicht ersichtliche - Schlechterstellung durch das neue Recht verhindern [siehe Art. 118 f. der Verordnung Nr. 574/72]). Ob das Gemeinschafts- bzw. Abkommensrecht die Berücksichtigung von Sachverhalt und Rechtslage bis zum erwähnten Zeitpunkt auch abgesehen vom Gleichwertigkeitsprinzip gebietet, sei es aufgrund einer spezifischen Norm (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 118 f. der Verordnung Nr. 574/72) oder durch den Grundsatz der Effektivität, wonach die Verfahrensmodalitäten nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung bzw. das Abkommensrecht verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (BGE 130 V 135 f. Erw. 3.1, BGE 128 V 318 Erw. 1c), kann daher dahingestellt bleiben.
3.8 Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz, nachdem sie sachverhaltsmässig (zu Recht) den ganzen Zeitraum zwischen der alten Verfügung vom 30. November 2001 und der neuen Verfügung vom 26. August 2002 beurteilte, für die Zeit ab Inkrafttreten des FZA - eine rückwirkende Anwendung des durch das FZA hinsichtlich der sozialen Sicherheit eingeführten Koordinierungsrechts auf einen vor Inkrafttreten des Abkommens liegenden Zeitraum ist ausgeschlossen (Art. 94 Abs. 1 und 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 128 V 317 Erw. 1b/aa) - das FZA und die Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt, von Amtes wegen berücksichtigen müssen und deren Anwendungsbereich auch in zeitlicher Hinsicht nicht verneinen dürfen. Dementsprechend hätte sie sich nicht mit dem Hinweis begnügen dürfen, dass Personen, denen aufgrund ihres ausländischen Wohnsitzes bisher kein Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zustand, bei Wohnsitz in einem EU-Mitgliedstaat seit Inkrafttreten des FZA eine solche Leistung beantragen können (vgl. dazu Art. 94 Abs. 4 und 95 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71), sondern hätte von Amtes wegen prüfen müssen, ob ein solcher Anspruch besteht (was sie allerdings, da sie von einem Invaliditätsgrad von unter 40 % ausging, ohnehin verneint hätte).
3.9 Entgegen der vermutlichen Auffassung der Vorinstanz besteht kein Grund, für die Frage des anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt der Neuanmeldung abzustellen. Dieser Zeitpunkt wäre nur dann ausschlaggebend, wenn der zu Rechtsfolgen führende Tatbestand im punktuellen, vor der Rechtsänderung abgeschlossenen Sachverhaltselement des Stellens des neuen Rentengesuchs zu sehen wäre. Vorliegend beschränkt sich indessen der zu Rechtsfolgen führende Tatbestand nicht auf die Neuanmeldung, sondern besteht in einem noch im Verfügungszeitpunkt anhaltenden, insbesondere den Gesundheitszustand des Versicherten umfassenden Dauersachverhalt, ist doch ein Vergleich anzustellen zwischen der im Zeitpunkt der früheren ablehnenden Verfügung vom 30. November 2001 gegebenen Situation auf der einen und den im Zeitpunkt der neuen Verfügung vom 26. August 2002 gegebenen Verhältnissen auf der anderen Seite. Da der Sachverhalt bis zum Verfügungszeitpunkt zu beurteilen ist, ist auch die bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Entwicklung der Rechtslage zu berücksichtigen.
3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das FZA und die Koordinierungsverordnungen, auf welche dieses Bezug nimmt, im vorliegenden Verfahren - unabhängig davon, ob der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rentenverweigernden Verfügung eine Veränderung erfahren hat - für die Zeit ab Inkrafttreten des Abkommens am 1. Juni 2002 anwendbar sind und bei der Beurteilung ab diesem Zeitpunkt daher insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71, die den Export von Viertelsrenten der Invalidenversicherung verlangt (Erw. 2.3 hievor), Rechnung zu tragen ist.
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Art. 28 cpv. 1 e cpv. 1bis LAI (nella loro versione in vigore fino al 31 dicembre 2003); art. 28 cpv. 1ter, art. 80a lett. a LAI; art. 8 e Allegato II ALC; art. 10 n. 1, art. 10bis n. 1 e Allegato IIbis del regolamento n. 1408/71: Esportazione di quarti di rendita e di rendite per caso di rigore dell'assicurazione per l'invalidità. Quarti di rendita sono esportabili secondo il regolamento n. 1408/71, mentre le rendite per caso di rigore sono escluse dall'obbligo di esportazione (consid. 2.3).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 263
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130 V 263
Regeste b
Art. 16c Abs. 2 ELV: Grundsatz der Mietzinsaufteilung zu gleichen Teilen. In Anwendung der Rechtsprechung (BGE 105 V 273 Erw. 2; AHI 2001 S. 237) wird bei einer vom Ehemann getrennt lebenden EL-Ansprecherin, welche für die noch nicht 18 Jahre alte, im gemeinsamen Haushalt lebende Tochter unterhaltspflichtig ist, der Mietzinsanteil des Kindes auf Grund der konkreten Umstände auf einen Viertel festgelegt. Dem Grundsatze folgend, dass bei der EL-Anspruchsberechtigung nur die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, darf ein hypothetisches Erwerbseinkommen des Kindes nicht berücksichtigt werden (Erw. 5.3).
Erwägungen ab Seite 264
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG haben Schweizer Bürger und Bürgerinnen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine der Voraussetzungen nach Art. 2a-d ELG erfüllen und die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) übersteigen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 3a Abs. 1 ELG).
3.2 Zu den anerkannten Ausgaben gehören bei Personen, die nicht dauernd oder längere Zeit in einem Heim oder Spital leben (zu Hause wohnende Personen), der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG). Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG legen die Kantone den Betrag für die Mietzinsausgaben fest, höchstens aber auf Fr. 13'200.- bei Alleinstehenden und Fr. 15'000.- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern (Art. 1 der Verordnung 01 vom 18. September 2000 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2001). Art. 16c ELV bestimmt, dass der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen ist, wenn Wohnungen oder Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind. Die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen (Abs. 1). Die Aufteilung hat grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen (Abs. 2).
3.3 Die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, sind laut Art. 3a Abs. 4 ELG zusammenzurechnen. Kinder, deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben übersteigen, fallen gemäss Art. 3a Abs. 6 ELG für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistungen ausser Betracht. Auf Grund von Art. 3a Abs. 7 lit. a ELG regelt der Bundesrat die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Familiengliedern (Satz 1); er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, vorsehen (Satz 2). In Art. 8 Abs. 2 ELV hat der Bundesrat bestimmt, dass unter anderem Kinder, die Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder der IV begründen und deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben erreichen oder übersteigen, nach Art. 3a Abs. 6 ELG bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen (Satz 1); um festzustellen, welche Kinder bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen, sind die anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben der Kinder, auf die dies zutreffen könnte, einander gegenüberzustellen (Satz 2).
In Rz 2055 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) wird vorgesehen, dass, um festzustellen, welche Kinder ausser Rechnung fallen, Vergleichsrechnungen (einmal mit und einmal ohne das betreffende Kind) vorzunehmen sind (Satz 1); resultiert aus der Globalrechnung (mit dem Kind) eine höhere Ergänzungsleistung, so verbleibt das Kind in der Berechnung (Satz 2); fällt dagegen die Ergänzungsleistung bei Einbezug des Kindes kleiner aus, so ist dieses Kind ausser Rechnung zu lassen (Satz 3).
3.4 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben laut Art. 25 Abs. 1 AHVG Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist (Satz 1). Der Anspruch entsteht nach Abs. 4 am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats (Satz 1); er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise (Satz 2).
4. Die am 18. Juni 1984 geborene Tochter der EL-anspruchsberechtigten Beschwerdeführerin war bei Erlass der zwei Verfügungen vom 12. Dezember 2001 und 11. April 2002 noch minderjährig und stand weder in Ausbildung, noch war sie erwerbstätig. Die Mutter bezog für das Kind eine Kinderrente der Invalidenversicherung (Fr. 732.-) und ein monatliches Unterhaltsentgelt des Vaters (Fr. 702.-). Die Ausgleichskasse nahm bei Erlass der Verfügungen eine Vergleichsrechnung vor und stellte fest, dass bei Einbezug des Kindes die Ergänzungsleistung der Mutter kleiner ausfallen würde. Dabei hatte sie bei der Berechnung der Ergänzungsleistung ohne Einbezug des Kindes auf der Ausgabenseite vom Bruttomietzins (Fr. 1255.- monatlich) einen Anteil der Tochter von einem Viertel abgezogen. Streitig ist, ob die Ausgleichskasse eine Mietzinsaufteilung gemäss Art. 16c ELV vornehmen durfte, was die Vorinstanz bejaht hat, die Beschwerdeführerin dagegen verneint.
5.
5.1 Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin ist eine akzessorische Prüfung auf Vereinbarkeit von Art. 16c ELV mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht vorzunehmen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 127 V 10 bereits festgestellt, dass der Bundesrat mit Art. 16c ELV im Rahmen seiner Befugnisse (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 19 Abs. 2 ELG) eine reine Vollziehungsvorschrift geschaffen hat, die inhaltlich eine sachgerechte, auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes (Art. 3b Abs. 1 lit. b und Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG) beruhende Regelung enthält.
5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, mit einer Mietzinsaufteilung nach Art. 16c ELV werde in Fällen wie dem vorliegenden der Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG gleichsam wieder rückgängig gemacht. Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Die in Art. 3a Abs. 6 ELG vorgesehene Ausserachtlassung von auf die Kinder eines Leistungsbezügers entfallenden Einnahmen und Ausgaben stellt gegenüber der in Abs. 4 derselben Bestimmung statuierten Zusammenrechnung eine Ausnahme dar, mit welcher verhindert wird, dass der Einbezug von Kindern in die Leistungsberechnung zu einer Schlechterstellung des Berechtigten führt. In der für den Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG vorzunehmenden Vergleichsrechnung sind die einzelnen Positionen nach Massgabe der üblichen Regelung einzusetzen, die bei Einbezug der Einnahmen und Ausgaben von Kindern einerseits und bei deren Ausserachtlassung andererseits gilt. Würde in Fällen wie dem vorliegenden der gesamte Mietzins ungeachtet der Regelung nach Art. 16c ELV ohne Aufteilung voll als anerkannte Ausgabe des Leistungsberechtigten eingesetzt, entstünde, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, im Rahmen der Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen von Art. 3a Abs. 6 ELG eine weitere, vom Gesetz nicht vorgesehene Sonderregelung. Wie die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber einräumt, hält Art. 16c Abs. 1 Satz 2 ELV fest, dass die Mietzinsanteile der Personen, die nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind (wie die Tochter der Beschwerdeführerin), ausser Betracht gelassen werden müssen. Diese Bestimmung kann inhaltlich nur dahin gehend verstanden werden, dass vom anrechenbaren Mietzins des EL-Anspruchstellers ein Abzug für den Anteil des Mitbewohners vorzunehmen ist, auch wenn es sich dabei um das eigene Kind handelt. Das weitere Vorbringen, die Beschwerdeführerin werde im Verhältnis zu einer allein stehenden Person benachteiligt, welcher der Bruttomietzins vollumfänglich angerechnet werde, ist nicht stichhaltig, da mit der Vergleichsrechnung nach Art. 3a Abs. 6 ELG gerade eine Schlechterstellung des Anspruchsberechtigten, dem die elterliche Sorge über Kinder zusteht und der mit ihnen zusammenlebt, verhindert wird. Daher ist auch der Hinweis auf den Unterhaltsbedarf der Tochter nicht ausschlaggebend. Die Ergänzungsleistung ist allein auf Grund der gemäss ELG anerkannten Einnahmen und Ausgaben des Anspruchstellers zu berechnen.
Nach dem Gesagten haben Ausgleichskasse und Verwaltung zutreffend bei der Vergleichsrechnung ohne Einbezug des Kindes einen Mietzinsanteil gemäss Art. 16c ELV berücksichtigt.
5.3 Nach der Rechtsprechung können im Einzelfall Umstände vorliegen, die eine Abweichung des in Art. 16c Abs. 2 ELV statuierten Grundsatzes gebieten, wonach die Aufteilung des Mietzinses zu gleichen Teilen zu geschehen hat. So kann das gemeinsame Wohnen auf einer rechtlichen oder moralischen Pflicht beruhen und daher zu einer anderen und - ausnahmsweise - auch zu einem Absehen von einer Mietzinsaufteilung Anlass geben (BGE 105 V 273 Erw. 2; AHI 2001 S. 237). Dieser Praxis haben Ausgleichskasse und Vorinstanz Rechnung getragen, indem sie in Berücksichtigung des Umstandes, dass die Mutter für ihre noch minderjährige Tochter gemäss Art. 276 ZGB unterhaltspflichtig ist, den Mietzinsanteil auf einen Viertel des Bruttomietzinses veranschlagten. Allerdings hat das kantonale Gericht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, zu Unrecht ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Tochter berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nur die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (BGE 122 V 24 Erw. 5a mit Hinweisen). Dieser Grundsatz hat auch zu gelten, wenn der angemessene Umfang eines Mietzinsanteils des minderjährigen Kindes zu beurteilen ist. Denn der Unterhaltsanspruch des Kindes nach Art. 276 ZGB umfasst auch den Anspruch auf Unterkunft, welche auch dann zu gewähren ist, wenn dem Kind die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zugemutet werden kann (vgl. PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I: Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 20 f. und 31 ff. zu Art. 276). Im Ergebnis lässt sich aber der vorinstanzliche Entscheid nicht beanstanden. Im Urteil M. vom 15. Mai 2002, P 19/00, worauf das kantonale Gericht in den Erwägungen verweist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bei vergleichbaren Verhältnissen einen unverminderten Mietzinsanteil des gerade 18 Jahre alt gewordenen, in der Berufslehre stehenden Sohnes als angemessen betrachtet. Demgegenüber lagen dem in AHI 2001 S. 237 publizierten Urteil G. vom 5. Juli 2001, P 56/01, ganz andere Umstände zu Grunde. Bei einer verwitweten EL-Ansprecherin, die mit ihrem ausserehelichen minderjährigen Kind zusammenlebte, das noch zur Schule ging, zu keiner Waisenrente berechtigte und nur mit einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 555.- monatlich unterstützt wurde, war keine Mietzinsaufteilung vorzunehmen.
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de
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Regeste a
Art. 3a Abs. 4 und 6, Art. 3b Abs. 1 lit. b, Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG; Art. 16c Abs. 1 ELV: Einbezug der Einnahmen und Ausgaben der Kinder in die Ergänzungsleistungsberechnung. Ob ein Kind, das zu einer Rente berechtigt, bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung des Anspruchstellers ausser Betracht fällt, ist auf Grund einer Vergleichsrechnung festzustellen, bei welcher die einzelnen Positionen nach Massgabe der üblichen Regelung einzusetzen sind, die bei Einbezug der Einnahmen und Ausgaben von Kindern einerseits und bei deren Ausserachtlassung andererseits gilt. Daher ist bei der Rechnung ohne Einbezug des Kindes ein Mietzinsanteil nach Art. 16c ELV zu berücksichtigen (Erw. 5.2).
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130 V 263
Regeste b
Art. 16c Abs. 2 ELV: Grundsatz der Mietzinsaufteilung zu gleichen Teilen. In Anwendung der Rechtsprechung (BGE 105 V 273 Erw. 2; AHI 2001 S. 237) wird bei einer vom Ehemann getrennt lebenden EL-Ansprecherin, welche für die noch nicht 18 Jahre alte, im gemeinsamen Haushalt lebende Tochter unterhaltspflichtig ist, der Mietzinsanteil des Kindes auf Grund der konkreten Umstände auf einen Viertel festgelegt. Dem Grundsatze folgend, dass bei der EL-Anspruchsberechtigung nur die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, darf ein hypothetisches Erwerbseinkommen des Kindes nicht berücksichtigt werden (Erw. 5.3).
Erwägungen ab Seite 264
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG haben Schweizer Bürger und Bürgerinnen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine der Voraussetzungen nach Art. 2a-d ELG erfüllen und die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) übersteigen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 3a Abs. 1 ELG).
3.2 Zu den anerkannten Ausgaben gehören bei Personen, die nicht dauernd oder längere Zeit in einem Heim oder Spital leben (zu Hause wohnende Personen), der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG). Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG legen die Kantone den Betrag für die Mietzinsausgaben fest, höchstens aber auf Fr. 13'200.- bei Alleinstehenden und Fr. 15'000.- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern (Art. 1 der Verordnung 01 vom 18. September 2000 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2001). Art. 16c ELV bestimmt, dass der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen ist, wenn Wohnungen oder Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind. Die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen (Abs. 1). Die Aufteilung hat grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen (Abs. 2).
3.3 Die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, sind laut Art. 3a Abs. 4 ELG zusammenzurechnen. Kinder, deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben übersteigen, fallen gemäss Art. 3a Abs. 6 ELG für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistungen ausser Betracht. Auf Grund von Art. 3a Abs. 7 lit. a ELG regelt der Bundesrat die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Familiengliedern (Satz 1); er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, vorsehen (Satz 2). In Art. 8 Abs. 2 ELV hat der Bundesrat bestimmt, dass unter anderem Kinder, die Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder der IV begründen und deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben erreichen oder übersteigen, nach Art. 3a Abs. 6 ELG bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen (Satz 1); um festzustellen, welche Kinder bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen, sind die anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben der Kinder, auf die dies zutreffen könnte, einander gegenüberzustellen (Satz 2).
In Rz 2055 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) wird vorgesehen, dass, um festzustellen, welche Kinder ausser Rechnung fallen, Vergleichsrechnungen (einmal mit und einmal ohne das betreffende Kind) vorzunehmen sind (Satz 1); resultiert aus der Globalrechnung (mit dem Kind) eine höhere Ergänzungsleistung, so verbleibt das Kind in der Berechnung (Satz 2); fällt dagegen die Ergänzungsleistung bei Einbezug des Kindes kleiner aus, so ist dieses Kind ausser Rechnung zu lassen (Satz 3).
3.4 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben laut Art. 25 Abs. 1 AHVG Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist (Satz 1). Der Anspruch entsteht nach Abs. 4 am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats (Satz 1); er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise (Satz 2).
4. Die am 18. Juni 1984 geborene Tochter der EL-anspruchsberechtigten Beschwerdeführerin war bei Erlass der zwei Verfügungen vom 12. Dezember 2001 und 11. April 2002 noch minderjährig und stand weder in Ausbildung, noch war sie erwerbstätig. Die Mutter bezog für das Kind eine Kinderrente der Invalidenversicherung (Fr. 732.-) und ein monatliches Unterhaltsentgelt des Vaters (Fr. 702.-). Die Ausgleichskasse nahm bei Erlass der Verfügungen eine Vergleichsrechnung vor und stellte fest, dass bei Einbezug des Kindes die Ergänzungsleistung der Mutter kleiner ausfallen würde. Dabei hatte sie bei der Berechnung der Ergänzungsleistung ohne Einbezug des Kindes auf der Ausgabenseite vom Bruttomietzins (Fr. 1255.- monatlich) einen Anteil der Tochter von einem Viertel abgezogen. Streitig ist, ob die Ausgleichskasse eine Mietzinsaufteilung gemäss Art. 16c ELV vornehmen durfte, was die Vorinstanz bejaht hat, die Beschwerdeführerin dagegen verneint.
5.
5.1 Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin ist eine akzessorische Prüfung auf Vereinbarkeit von Art. 16c ELV mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht vorzunehmen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 127 V 10 bereits festgestellt, dass der Bundesrat mit Art. 16c ELV im Rahmen seiner Befugnisse (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 19 Abs. 2 ELG) eine reine Vollziehungsvorschrift geschaffen hat, die inhaltlich eine sachgerechte, auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes (Art. 3b Abs. 1 lit. b und Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG) beruhende Regelung enthält.
5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, mit einer Mietzinsaufteilung nach Art. 16c ELV werde in Fällen wie dem vorliegenden der Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG gleichsam wieder rückgängig gemacht. Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Die in Art. 3a Abs. 6 ELG vorgesehene Ausserachtlassung von auf die Kinder eines Leistungsbezügers entfallenden Einnahmen und Ausgaben stellt gegenüber der in Abs. 4 derselben Bestimmung statuierten Zusammenrechnung eine Ausnahme dar, mit welcher verhindert wird, dass der Einbezug von Kindern in die Leistungsberechnung zu einer Schlechterstellung des Berechtigten führt. In der für den Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG vorzunehmenden Vergleichsrechnung sind die einzelnen Positionen nach Massgabe der üblichen Regelung einzusetzen, die bei Einbezug der Einnahmen und Ausgaben von Kindern einerseits und bei deren Ausserachtlassung andererseits gilt. Würde in Fällen wie dem vorliegenden der gesamte Mietzins ungeachtet der Regelung nach Art. 16c ELV ohne Aufteilung voll als anerkannte Ausgabe des Leistungsberechtigten eingesetzt, entstünde, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, im Rahmen der Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen von Art. 3a Abs. 6 ELG eine weitere, vom Gesetz nicht vorgesehene Sonderregelung. Wie die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber einräumt, hält Art. 16c Abs. 1 Satz 2 ELV fest, dass die Mietzinsanteile der Personen, die nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind (wie die Tochter der Beschwerdeführerin), ausser Betracht gelassen werden müssen. Diese Bestimmung kann inhaltlich nur dahin gehend verstanden werden, dass vom anrechenbaren Mietzins des EL-Anspruchstellers ein Abzug für den Anteil des Mitbewohners vorzunehmen ist, auch wenn es sich dabei um das eigene Kind handelt. Das weitere Vorbringen, die Beschwerdeführerin werde im Verhältnis zu einer allein stehenden Person benachteiligt, welcher der Bruttomietzins vollumfänglich angerechnet werde, ist nicht stichhaltig, da mit der Vergleichsrechnung nach Art. 3a Abs. 6 ELG gerade eine Schlechterstellung des Anspruchsberechtigten, dem die elterliche Sorge über Kinder zusteht und der mit ihnen zusammenlebt, verhindert wird. Daher ist auch der Hinweis auf den Unterhaltsbedarf der Tochter nicht ausschlaggebend. Die Ergänzungsleistung ist allein auf Grund der gemäss ELG anerkannten Einnahmen und Ausgaben des Anspruchstellers zu berechnen.
Nach dem Gesagten haben Ausgleichskasse und Verwaltung zutreffend bei der Vergleichsrechnung ohne Einbezug des Kindes einen Mietzinsanteil gemäss Art. 16c ELV berücksichtigt.
5.3 Nach der Rechtsprechung können im Einzelfall Umstände vorliegen, die eine Abweichung des in Art. 16c Abs. 2 ELV statuierten Grundsatzes gebieten, wonach die Aufteilung des Mietzinses zu gleichen Teilen zu geschehen hat. So kann das gemeinsame Wohnen auf einer rechtlichen oder moralischen Pflicht beruhen und daher zu einer anderen und - ausnahmsweise - auch zu einem Absehen von einer Mietzinsaufteilung Anlass geben (BGE 105 V 273 Erw. 2; AHI 2001 S. 237). Dieser Praxis haben Ausgleichskasse und Vorinstanz Rechnung getragen, indem sie in Berücksichtigung des Umstandes, dass die Mutter für ihre noch minderjährige Tochter gemäss Art. 276 ZGB unterhaltspflichtig ist, den Mietzinsanteil auf einen Viertel des Bruttomietzinses veranschlagten. Allerdings hat das kantonale Gericht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, zu Unrecht ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Tochter berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nur die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (BGE 122 V 24 Erw. 5a mit Hinweisen). Dieser Grundsatz hat auch zu gelten, wenn der angemessene Umfang eines Mietzinsanteils des minderjährigen Kindes zu beurteilen ist. Denn der Unterhaltsanspruch des Kindes nach Art. 276 ZGB umfasst auch den Anspruch auf Unterkunft, welche auch dann zu gewähren ist, wenn dem Kind die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zugemutet werden kann (vgl. PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I: Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 20 f. und 31 ff. zu Art. 276). Im Ergebnis lässt sich aber der vorinstanzliche Entscheid nicht beanstanden. Im Urteil M. vom 15. Mai 2002, P 19/00, worauf das kantonale Gericht in den Erwägungen verweist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bei vergleichbaren Verhältnissen einen unverminderten Mietzinsanteil des gerade 18 Jahre alt gewordenen, in der Berufslehre stehenden Sohnes als angemessen betrachtet. Demgegenüber lagen dem in AHI 2001 S. 237 publizierten Urteil G. vom 5. Juli 2001, P 56/01, ganz andere Umstände zu Grunde. Bei einer verwitweten EL-Ansprecherin, die mit ihrem ausserehelichen minderjährigen Kind zusammenlebte, das noch zur Schule ging, zu keiner Waisenrente berechtigte und nur mit einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 555.- monatlich unterstützt wurde, war keine Mietzinsaufteilung vorzunehmen.
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Art. 3a al. 4 et 6, art. 3b al. 1 let. b, art. 5 al. 1 let. b LPC; art. 16c al. 1 OPC-AVS/AI: Prise en compte des revenus et des dépenses des enfants dans le calcul des prestations complémentaires. Savoir si un enfant, donnant droit à une rente, n'est pas compris dans le calcul de la prestation complémentaire annuelle du requérant se détermine sur la base d'un calcul comparatif. Le premier calcul doit intégrer les revenus et les dépenses de l'enfant tandis que le second doit en faire abstraction, étant entendu que pour chacune de ces opérations, il y a lieu de prendre en considération les différents postes prévus par la réglementation usuelle. C'est pourquoi il faut tenir compte d'un partage du loyer selon l'art. 16c OPC-AVS/AI dans le calcul où il est fait abstraction de l'enfant (consid. 5.2).
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Regeste b
Art. 16c Abs. 2 ELV: Grundsatz der Mietzinsaufteilung zu gleichen Teilen. In Anwendung der Rechtsprechung (BGE 105 V 273 Erw. 2; AHI 2001 S. 237) wird bei einer vom Ehemann getrennt lebenden EL-Ansprecherin, welche für die noch nicht 18 Jahre alte, im gemeinsamen Haushalt lebende Tochter unterhaltspflichtig ist, der Mietzinsanteil des Kindes auf Grund der konkreten Umstände auf einen Viertel festgelegt. Dem Grundsatze folgend, dass bei der EL-Anspruchsberechtigung nur die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, darf ein hypothetisches Erwerbseinkommen des Kindes nicht berücksichtigt werden (Erw. 5.3).
Erwägungen ab Seite 264
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG haben Schweizer Bürger und Bürgerinnen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine der Voraussetzungen nach Art. 2a-d ELG erfüllen und die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) übersteigen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 3a Abs. 1 ELG).
3.2 Zu den anerkannten Ausgaben gehören bei Personen, die nicht dauernd oder längere Zeit in einem Heim oder Spital leben (zu Hause wohnende Personen), der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG). Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG legen die Kantone den Betrag für die Mietzinsausgaben fest, höchstens aber auf Fr. 13'200.- bei Alleinstehenden und Fr. 15'000.- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern (Art. 1 der Verordnung 01 vom 18. September 2000 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2001). Art. 16c ELV bestimmt, dass der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen ist, wenn Wohnungen oder Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind. Die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen (Abs. 1). Die Aufteilung hat grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen (Abs. 2).
3.3 Die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, sind laut Art. 3a Abs. 4 ELG zusammenzurechnen. Kinder, deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben übersteigen, fallen gemäss Art. 3a Abs. 6 ELG für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistungen ausser Betracht. Auf Grund von Art. 3a Abs. 7 lit. a ELG regelt der Bundesrat die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Familiengliedern (Satz 1); er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, vorsehen (Satz 2). In Art. 8 Abs. 2 ELV hat der Bundesrat bestimmt, dass unter anderem Kinder, die Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder der IV begründen und deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben erreichen oder übersteigen, nach Art. 3a Abs. 6 ELG bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen (Satz 1); um festzustellen, welche Kinder bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen, sind die anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben der Kinder, auf die dies zutreffen könnte, einander gegenüberzustellen (Satz 2).
In Rz 2055 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) wird vorgesehen, dass, um festzustellen, welche Kinder ausser Rechnung fallen, Vergleichsrechnungen (einmal mit und einmal ohne das betreffende Kind) vorzunehmen sind (Satz 1); resultiert aus der Globalrechnung (mit dem Kind) eine höhere Ergänzungsleistung, so verbleibt das Kind in der Berechnung (Satz 2); fällt dagegen die Ergänzungsleistung bei Einbezug des Kindes kleiner aus, so ist dieses Kind ausser Rechnung zu lassen (Satz 3).
3.4 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben laut Art. 25 Abs. 1 AHVG Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist (Satz 1). Der Anspruch entsteht nach Abs. 4 am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats (Satz 1); er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise (Satz 2).
4. Die am 18. Juni 1984 geborene Tochter der EL-anspruchsberechtigten Beschwerdeführerin war bei Erlass der zwei Verfügungen vom 12. Dezember 2001 und 11. April 2002 noch minderjährig und stand weder in Ausbildung, noch war sie erwerbstätig. Die Mutter bezog für das Kind eine Kinderrente der Invalidenversicherung (Fr. 732.-) und ein monatliches Unterhaltsentgelt des Vaters (Fr. 702.-). Die Ausgleichskasse nahm bei Erlass der Verfügungen eine Vergleichsrechnung vor und stellte fest, dass bei Einbezug des Kindes die Ergänzungsleistung der Mutter kleiner ausfallen würde. Dabei hatte sie bei der Berechnung der Ergänzungsleistung ohne Einbezug des Kindes auf der Ausgabenseite vom Bruttomietzins (Fr. 1255.- monatlich) einen Anteil der Tochter von einem Viertel abgezogen. Streitig ist, ob die Ausgleichskasse eine Mietzinsaufteilung gemäss Art. 16c ELV vornehmen durfte, was die Vorinstanz bejaht hat, die Beschwerdeführerin dagegen verneint.
5.
5.1 Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin ist eine akzessorische Prüfung auf Vereinbarkeit von Art. 16c ELV mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht vorzunehmen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 127 V 10 bereits festgestellt, dass der Bundesrat mit Art. 16c ELV im Rahmen seiner Befugnisse (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 19 Abs. 2 ELG) eine reine Vollziehungsvorschrift geschaffen hat, die inhaltlich eine sachgerechte, auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes (Art. 3b Abs. 1 lit. b und Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG) beruhende Regelung enthält.
5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, mit einer Mietzinsaufteilung nach Art. 16c ELV werde in Fällen wie dem vorliegenden der Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG gleichsam wieder rückgängig gemacht. Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Die in Art. 3a Abs. 6 ELG vorgesehene Ausserachtlassung von auf die Kinder eines Leistungsbezügers entfallenden Einnahmen und Ausgaben stellt gegenüber der in Abs. 4 derselben Bestimmung statuierten Zusammenrechnung eine Ausnahme dar, mit welcher verhindert wird, dass der Einbezug von Kindern in die Leistungsberechnung zu einer Schlechterstellung des Berechtigten führt. In der für den Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG vorzunehmenden Vergleichsrechnung sind die einzelnen Positionen nach Massgabe der üblichen Regelung einzusetzen, die bei Einbezug der Einnahmen und Ausgaben von Kindern einerseits und bei deren Ausserachtlassung andererseits gilt. Würde in Fällen wie dem vorliegenden der gesamte Mietzins ungeachtet der Regelung nach Art. 16c ELV ohne Aufteilung voll als anerkannte Ausgabe des Leistungsberechtigten eingesetzt, entstünde, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, im Rahmen der Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen von Art. 3a Abs. 6 ELG eine weitere, vom Gesetz nicht vorgesehene Sonderregelung. Wie die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber einräumt, hält Art. 16c Abs. 1 Satz 2 ELV fest, dass die Mietzinsanteile der Personen, die nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind (wie die Tochter der Beschwerdeführerin), ausser Betracht gelassen werden müssen. Diese Bestimmung kann inhaltlich nur dahin gehend verstanden werden, dass vom anrechenbaren Mietzins des EL-Anspruchstellers ein Abzug für den Anteil des Mitbewohners vorzunehmen ist, auch wenn es sich dabei um das eigene Kind handelt. Das weitere Vorbringen, die Beschwerdeführerin werde im Verhältnis zu einer allein stehenden Person benachteiligt, welcher der Bruttomietzins vollumfänglich angerechnet werde, ist nicht stichhaltig, da mit der Vergleichsrechnung nach Art. 3a Abs. 6 ELG gerade eine Schlechterstellung des Anspruchsberechtigten, dem die elterliche Sorge über Kinder zusteht und der mit ihnen zusammenlebt, verhindert wird. Daher ist auch der Hinweis auf den Unterhaltsbedarf der Tochter nicht ausschlaggebend. Die Ergänzungsleistung ist allein auf Grund der gemäss ELG anerkannten Einnahmen und Ausgaben des Anspruchstellers zu berechnen.
Nach dem Gesagten haben Ausgleichskasse und Verwaltung zutreffend bei der Vergleichsrechnung ohne Einbezug des Kindes einen Mietzinsanteil gemäss Art. 16c ELV berücksichtigt.
5.3 Nach der Rechtsprechung können im Einzelfall Umstände vorliegen, die eine Abweichung des in Art. 16c Abs. 2 ELV statuierten Grundsatzes gebieten, wonach die Aufteilung des Mietzinses zu gleichen Teilen zu geschehen hat. So kann das gemeinsame Wohnen auf einer rechtlichen oder moralischen Pflicht beruhen und daher zu einer anderen und - ausnahmsweise - auch zu einem Absehen von einer Mietzinsaufteilung Anlass geben (BGE 105 V 273 Erw. 2; AHI 2001 S. 237). Dieser Praxis haben Ausgleichskasse und Vorinstanz Rechnung getragen, indem sie in Berücksichtigung des Umstandes, dass die Mutter für ihre noch minderjährige Tochter gemäss Art. 276 ZGB unterhaltspflichtig ist, den Mietzinsanteil auf einen Viertel des Bruttomietzinses veranschlagten. Allerdings hat das kantonale Gericht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, zu Unrecht ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Tochter berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nur die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (BGE 122 V 24 Erw. 5a mit Hinweisen). Dieser Grundsatz hat auch zu gelten, wenn der angemessene Umfang eines Mietzinsanteils des minderjährigen Kindes zu beurteilen ist. Denn der Unterhaltsanspruch des Kindes nach Art. 276 ZGB umfasst auch den Anspruch auf Unterkunft, welche auch dann zu gewähren ist, wenn dem Kind die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zugemutet werden kann (vgl. PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I: Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel 2002, N 20 f. und 31 ff. zu Art. 276). Im Ergebnis lässt sich aber der vorinstanzliche Entscheid nicht beanstanden. Im Urteil M. vom 15. Mai 2002, P 19/00, worauf das kantonale Gericht in den Erwägungen verweist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bei vergleichbaren Verhältnissen einen unverminderten Mietzinsanteil des gerade 18 Jahre alt gewordenen, in der Berufslehre stehenden Sohnes als angemessen betrachtet. Demgegenüber lagen dem in AHI 2001 S. 237 publizierten Urteil G. vom 5. Juli 2001, P 56/01, ganz andere Umstände zu Grunde. Bei einer verwitweten EL-Ansprecherin, die mit ihrem ausserehelichen minderjährigen Kind zusammenlebte, das noch zur Schule ging, zu keiner Waisenrente berechtigte und nur mit einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 555.- monatlich unterstützt wurde, war keine Mietzinsaufteilung vorzunehmen.
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Art. 3a cpv. 4 e 6, art. 3b cpv. 1 lett. b, art. 5 cpv. 1 lett. b LPC; art. 16c cpv. 1 OPC-AVS/AI: Inclusione dei redditi e delle spese dei figli nel calcolo delle prestazioni complementari. Se un figlio, che dà diritto a una rendita, debba essere escluso dal calcolo della prestazione complementare del richiedente si determina sulla base di un calcolo comparativo. Il primo calcolo tiene conto dei redditi e delle spese del figlio mentre il secondo ne fa astrazione. Per ognuna di queste operazioni occorre tuttavia prendere in considerazione le singole posizioni previste dalla regolamentazione usuale. Pertanto, nell'ambito del calcolo nel quale si prescinde dal considerare il figlio, occorre tenere conto di una ripartizione della pigione giusta l'art. 16c OPC-AVS/AI (consid. 5.2).
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130 V 270
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Sachverhalt ab Seite 271
A.
A.a I., geb. 1967, schloss 1988 die Ausbildung zur diplomierten Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerin erfolgreich ab. Ab August 1989 beim Kanton Zürich angestellt und dadurch bei der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) vorsorgeversichert, war vorgesehen, dass sie im Schuljahr 1992/93, nebst Zeichenstunden in einem Team, je ein halbes Pensum als Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerin an der Oberstufe in R. unterrichten sollte. Im Anschluss an die im Oktober 1992 vollzogene Pensenreduktion, wonach I. nurmehr als Hauswirtschaftslehrerin tätig gewesen war, diagnostizierte der vertrauensärztlich beigezogene Dr. med. M., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, eine neurotische Erschöpfungsdepression sowie Bulimie. Er sprach sich dafür aus, dass I. seit Oktober 1992 bis voraussichtlich Ende Sommer 1993 bei günstigem Heilungsverlauf 50 % arbeitsunfähig sei (Expertise vom 6. April 1993). Am 6. Juli 1993 kündigte I. das Arbeitsverhältnis mit dem Kanton Zürich aus "rein persönlichen Gründen". Gleichzeitig meldete sie ihr Interesse an, im Schuljahr 1993/94 Stellvertretungen in den Bereichen Haushaltskunde oder Handarbeit zu übernehmen (Schreiben vom 6. Juli 1993).
A.b Laut Angaben der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (vom 13. Juli 1998) und dem Auszug aus dem Individuellen Konto (vom 4. Mai 1998) bezog I. innert einer am 25. August 1993 eröffneten ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Oktober bis Dezember 1993, in den Monaten Februar, April sowie August bis November 1994 und in der Zeit von Juni bis August 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Daneben war sie verschiedentlich teilzeitlich erwerbstätig, wobei sie insbesondere tage- oder wochenweise Stellvertretungen für kantonale Lehrkräfte übernahm. Vom 22. August bis 10. November 1994 war sie in X. als Hauswirtschaftslehrerin angestellt. Das bis 31. Dezember 1994 befristete Arbeitsverhältnis, welches ein Drittelspensum umfasste, wurde laut Bericht der Finanzverwaltung X. (vom 21. Juli 1998) wegen eines Auslandaufenthaltes vorzeitig aufgelöst.
A.c Vom 1. September 1995 bis 30. November 1997 war I. im Schuldienst der Stadt Zürich tätig und war deshalb bei deren Versicherungskasse vorsorgeversichert. Sie unterrichtete als Hauswirtschaftslehrerin an der Schule Y. der Stadt Zürich bei wechselnden Beschäftigungsgraden zwischen 23 1/3 % und 66 2/3 % (während des Wintersemesters 1996/97). Erneut machten sich gesundheitliche Probleme bemerkbar. Im zuhanden der Versicherungskasse der Stadt Zürich (heute: Pensionskasse Stadt Zürich) erstatteten Gutachten vom 23. Dezember 1997 diagnostizierte Frau Dr. med. V., FMH Innere Medizin, eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig mittelschwerer bis schwerer Episode; seit dem 23. Juni 1997 bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Lehrerin, wobei für eine differenziertere Prognose ein psychiatrisches Ergänzungsgutachten notwendig sei. Dr. med. B., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte eine schizoaffektive Mischpsychose; die Explorandin sei seit Jahren vollständig arbeitsunfähig; mit einer wesentlichen Besserung des Gesundheitszustandes könne nicht gerechnet werden (Expertise vom 5. Februar 1998). Die Pensionskasse Stadt Zürich gewährte I. gemäss Leistungsausweis vom 1. Februar 1998 mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine volle Invalidenrente unter Berücksichtigung eines durchschnittlichen Beschäftigungsgrades von 46 %.
Auf die Anmeldung vom 9. April 1998 zum Leistungsbezug hin sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich I. rückwirkend ab 1. April 1997 eine ganze Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zu (Verfügung vom 3. Dezember 1999).
A.d In der Folge liess I. am 7. Mai 2002 gegenüber der BVK die Zusprechung einer Invalidenrente beantragen. Diese verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Juli und 13. November 2002.
B. Am 27. November 2002 liess I. Klage gegen die BVK einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab Dezember 1997 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zuzusprechen. Diese Rente sei mit den ihr ausgerichteten Invalidenrenten der Eidgenössischen Invalidenversicherung und der Pensionskasse Stadt Zürich "zu koordinieren". Mit Entscheid vom 28. Mai 2003 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C. I. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Im Eventualpunkt beantragt sie zudem die Rückweisung zwecks Ergänzung des Verfahrens und Erlass eines neuen Entscheides.
Die BVK beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich in gleicher Weise.
D. Das Gericht hat die Akten der Pensionskasse Stadt Zürich beigezogen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin ist nach Lage der Akten unbestrittenerweise zu mehr als zwei Dritteln invalid, was ihr nach Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) Anrecht auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung gibt und gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 IVG Anspruch auf eine volle BVG-Invalidenrente begründet. Strittig ist unter den Parteien die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit, welche dieser Invalidität zu Grunde liegt, in der Zeit zwischen 16. August 1989 und 15. September 1993 eingetreten ist, als die Beschwerdeführerin zufolge ihres Anstellungsverhältnisses beim Kanton Zürich und unter Beachtung der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG bei der BVK vorsorgeversichert war. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung dieser Frage massgeblichen Grundsätze gemäss der zu Art. 23 BVG ergangenen Rechtsprechung (BGE 123 V 264 Erw. 1c mit Hinweisen) im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen (vgl. auch BGE 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweisen; SZS 2003 S. 507 und 509; Urteil M. vom 15. Juli 2003, B 40/01, Erw. 1 und 2).
(...)
3.
3.1 Rechtsprechungsgemäss (zuletzt BGE 126 V 310 f. Erw. 1 in fine mit Hinweisen) sind die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der Organe der Invalidenversicherung, insbesondere hinsichtlich des Eintrittes der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (Eröffnung der Wartezeit; Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 BVG), gebunden, soweit die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise auf Grund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint. Hingegen entfällt eine Bindungswirkung, wenn die Vorsorgeeinrichtung nicht spätestens im Vorbescheidverfahren (Art. 73bis IVV in der vom 1. Juli 1987 bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung; AS 1987 456 und AS 2002 3721) und, nach dessen Ersetzung durch das Einspracheverfahren ab 1. Januar 2003, angelegentlich der Verfügungseröffnung in das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren einbezogen wird (BGE 129 V 73). Hält sich die Vorsorgeeinrichtung demgegenüber im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlich Verfügten, ja stützt sie sich darauf ab, ist das Problem des Nichteinbezugs des Vorsorgeversicherers ins Verfahren der Invalidenversicherung gegenstandslos. In diesem Fall kommt ohne Weiterungen die vom Gesetzgeber gewollte, in den Art. 23 ff. BVG zum Ausdruck gebrachte Verbindlichkeitswirkung unter Vorbehalt offensichtlicher Unrichtigkeit des Entscheids der Invalidenversicherung zum Zuge. Mit anderen Worten: Stellt die Vorsorgeeinrichtung auf die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise ab, muss sich die versicherte Person diese entgegenhalten lassen, soweit diese für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend war, und zwar ungeachtet dessen, ob der Vorsorgeversicherer im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligt war oder nicht. Vorbehalten sind jene Fälle, in denen eine gesamthafte Prüfung der Aktenlage ergibt, dass die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar war (Urteil F. vom 9. Februar 2004, B 39/03). Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht von Amtes wegen hätten erhoben werden müssen, sind nur beachtlich, sofern sie von der Verwaltung oder bei damaligem Beschwerdeverfahren vom Gericht im Rahmen einer prozessualen Revision hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 126 V 311 Erw. 2a).
3.2 Die beschwerdegegnerische BVK war, nach Lage der Akten, im Verfahren der Invalidenversicherung nicht involviert. Indem sie sich auf den Standpunkt stellt, dass die Arbeitsunfähigkeit, welche zur Invalidität führte, nicht in der Zeit zwischen 16. August 1989 und 15. September 1993 eingetreten und nicht sie, sondern die im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligte städtische Versicherungskasse leistungspflichtig sei, stützt sie sich letztlich auf die Festlegungen im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren. Bei dieser Sachlage ist das Problem des Nichteinbezugs des in der Folge eingeklagten Vorsorgeversicherers ins Verfahren der Invalidenversicherung gegenstandslos (vgl. Erw. 3.1 hievor), und es ist von einem, vorbehältlich zweifelloser Unrichtigkeit, verbindlichen Entscheid der Invalidenversicherung auszugehen. Im hier zu beurteilenden Fall ist indes zu berücksichtigen, dass keine Anhaltspunkte für eine unverschuldet verspätete Anmeldung gemäss Art. 48 Abs. 2 in fine IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) aktenkundig sind. Die Organe der Invalidenversicherung hatten mithin keinen Grund, bei der Festsetzung des Rentenbeginns weiter als bis April 1997 (zwölf Monate vor Anmeldung zum Rentenbezug) zurückzugehen. Dies spricht, für sich allein besehen, dafür, den Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im hier stattfindenden berufsvorsorgerechtlichen Verfahren, im Ergebnis übereinstimmend mit der Vorinstanz, frei zu prüfen.
4. Der Fall der Beschwerdeführerin zeichnet sich dadurch aus, dass die Pensionskasse Stadt Zürich eine Leistungspflicht anerkannt hat, indem sie der Beschwerdeführerin gemäss Leistungsausweis vom 1. Februar 1998 mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine volle Invalidenrente (bei einem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad von 46 %) zusprach, ohne dass dies nach Lage der Akten eine rechtliche Auseinandersetzung nach sich gezogen hätte. Die Vorsorgeeinrichtung der Stadt Zürich hat mithin über Jahre hinweg eine volle BVG-Invalidenrente ausgerichtet, ohne dass dies von einer Seite je beanstandet worden wäre. Erst im Mai 2002 wurde die Beschwerdeführerin mit ihren Ansprüchen bei der BVK vorstellig.
4.1 Art. 23 BVG kommt, wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, insbesondere auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehört hatte. Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 123 V 264 Erw. 1c, BGE 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweisen).
4.2 Die Frage nach dem materiellen und vor allem temporalen Konnex stellt sich nun aber, insbesondere auch mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher staatliche Organe wie Private bindet (Art. 5 Abs. 3 BV), nicht in gleicher Weise, wenn seither eine andere Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungspflicht anerkannt und über Jahre hinweg Invalidenrenten erbracht hat, ohne dass dies, wie hier der Fall, jemals von einer der beiden beteiligten Parteien in irgend einer Weise in Frage gestellt worden wäre. Es besteht in einer solchen Situation erreichter Versicherungsdeckung nur bedingt Bedarf nach einer Kontrolle des Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit zum Zwecke der Abgrenzung der Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen voneinander, wie gerade der hier zu beurteilende Fall zeigt. Das entsprechende Regelungsziel des Art. 23 BVG (Erw. 4.1 hievor) ist nämlich erreicht, seine erneute Anwendung insofern obsolet; dies vorbehältlich von Sachverhalten, in denen die Anerkennung der Leistungspflicht durch die letzte Vorsorgeeinrichtung als zweifellos unrichtig erscheint (vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) oder eines auf Rückerstattung lautenden, durch die letzte Vorsorgeeinrichtung erstrittenen rechtskräftigen Gerichtsurteils, wonach deren Anerkennung der Leistungspflicht als unrechtmässig oder grundlos erfolgt (Zahlung einer Nichtschuld) zu qualifizieren ist.
4.3 Nach Lage der Akten besteht zu Recht allseits Einigkeit darüber, dass die Beschwerdeführerin an einem invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert leidet. Daran ändern Differenzen diagnostischer Art unter den beteiligten Spezialärzten psychiatrischer Fachrichtung nichts: Laut Bericht (vom 24. Juli 1998) des Dr. med. L., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, findet sich eine ausgeprägte Persönlichkeitsstörung mit hauptsächlich selbstunsicherer und depressiver Ausprägung; die von Dr. med. B. in der Expertise vom 5. Februar 1998 gestellte Diagnose einer schizoaffektiven Mischpsychose liesse sich seiner Auffassung nach nicht erhärten.
Indem die Pensionskasse Stadt Zürich ihre Leistungspflicht zufolge der psychisch begründeten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit anerkannte und sie hiefür eine volle Rente aus beruflicher Vorsorge zusprach, bleibt kein Raum für eine entsprechende Berechtigung gegenüber der BVK. Gestützt auf die Arbeitgeber- und Arztberichte ist zwar davon auszugehen, dass die psychischen Probleme der Beschwerdeführerin bis weit in die Vergangenheit zurückreichen. Daneben vermitteln die Prozessakten aber auch das Bild einer Person, die bestrebt war, ihr an konflikt- und krisenträchtigen Situationen reiches Leben in eigenverantwortlicher Weise zu meistern. Dabei spielte auch der Arbeitsumfang eine Rolle. So erklärte sie etwa im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung durch Dr. med. M. im Frühjahr 1993, sie rechne persönlich damit, bis zum Sommer 1993 wieder vollumfänglich arbeitsfähig zu sein; sie möchte indes künftig nurmehr zu 50 % erwerbstätig sein, weshalb sie bereits Vorkehren getroffen habe, um ihren Lebensunterhalt mit einem geringeren Lohn als bisher zu bestreiten. Vor dem Hintergrund dieser vielschichtigen, komplexen Lebensgeschichte fehlen eindeutige Belege dafür, dass die letztlich zur Invalidisierung führende psychische Gesundheitsschädigung sich seit Beendigung des Versicherungsverhältnisses mit der BVK durchgehend negativ auf das berufliche Fortkommen der Beschwerdeführerin ausgewirkt hätte. Etwas anderes ist weder bewiesen noch beweisbar, zumal aus der Zeit von Sommer 1993 bis 1995/96 datierende Arztberichte, namentlich solche psychiatrischer Fachrichtung, welche als Entscheidungsgrundlagen dienen könnten, nicht aktenkundig sind.
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Art. 23 BVG: Abgrenzung der Leistungspflicht zweier Vorsorgeeinrichtungen. Hat eine Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungspflicht für eine aus einem bestimmten Gesundheitsschaden resultierende Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit anerkannt und gestützt darauf eine (volle) BVG-Invalidenrente zugesprochen, bleibt für die Haftung eines früheren BVG-Versicherers für den nämlichen Gesundheitsschaden und daraus sich ergebende Arbeits- und Erwerbsunfähigkeiten in der Regel kein Raum (Erw. 3, 4; Präzisierung der Rechtsprechung).
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social security law
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130 V 270
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Sachverhalt ab Seite 271
A.
A.a I., geb. 1967, schloss 1988 die Ausbildung zur diplomierten Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerin erfolgreich ab. Ab August 1989 beim Kanton Zürich angestellt und dadurch bei der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) vorsorgeversichert, war vorgesehen, dass sie im Schuljahr 1992/93, nebst Zeichenstunden in einem Team, je ein halbes Pensum als Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerin an der Oberstufe in R. unterrichten sollte. Im Anschluss an die im Oktober 1992 vollzogene Pensenreduktion, wonach I. nurmehr als Hauswirtschaftslehrerin tätig gewesen war, diagnostizierte der vertrauensärztlich beigezogene Dr. med. M., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, eine neurotische Erschöpfungsdepression sowie Bulimie. Er sprach sich dafür aus, dass I. seit Oktober 1992 bis voraussichtlich Ende Sommer 1993 bei günstigem Heilungsverlauf 50 % arbeitsunfähig sei (Expertise vom 6. April 1993). Am 6. Juli 1993 kündigte I. das Arbeitsverhältnis mit dem Kanton Zürich aus "rein persönlichen Gründen". Gleichzeitig meldete sie ihr Interesse an, im Schuljahr 1993/94 Stellvertretungen in den Bereichen Haushaltskunde oder Handarbeit zu übernehmen (Schreiben vom 6. Juli 1993).
A.b Laut Angaben der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (vom 13. Juli 1998) und dem Auszug aus dem Individuellen Konto (vom 4. Mai 1998) bezog I. innert einer am 25. August 1993 eröffneten ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Oktober bis Dezember 1993, in den Monaten Februar, April sowie August bis November 1994 und in der Zeit von Juni bis August 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Daneben war sie verschiedentlich teilzeitlich erwerbstätig, wobei sie insbesondere tage- oder wochenweise Stellvertretungen für kantonale Lehrkräfte übernahm. Vom 22. August bis 10. November 1994 war sie in X. als Hauswirtschaftslehrerin angestellt. Das bis 31. Dezember 1994 befristete Arbeitsverhältnis, welches ein Drittelspensum umfasste, wurde laut Bericht der Finanzverwaltung X. (vom 21. Juli 1998) wegen eines Auslandaufenthaltes vorzeitig aufgelöst.
A.c Vom 1. September 1995 bis 30. November 1997 war I. im Schuldienst der Stadt Zürich tätig und war deshalb bei deren Versicherungskasse vorsorgeversichert. Sie unterrichtete als Hauswirtschaftslehrerin an der Schule Y. der Stadt Zürich bei wechselnden Beschäftigungsgraden zwischen 23 1/3 % und 66 2/3 % (während des Wintersemesters 1996/97). Erneut machten sich gesundheitliche Probleme bemerkbar. Im zuhanden der Versicherungskasse der Stadt Zürich (heute: Pensionskasse Stadt Zürich) erstatteten Gutachten vom 23. Dezember 1997 diagnostizierte Frau Dr. med. V., FMH Innere Medizin, eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig mittelschwerer bis schwerer Episode; seit dem 23. Juni 1997 bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Lehrerin, wobei für eine differenziertere Prognose ein psychiatrisches Ergänzungsgutachten notwendig sei. Dr. med. B., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte eine schizoaffektive Mischpsychose; die Explorandin sei seit Jahren vollständig arbeitsunfähig; mit einer wesentlichen Besserung des Gesundheitszustandes könne nicht gerechnet werden (Expertise vom 5. Februar 1998). Die Pensionskasse Stadt Zürich gewährte I. gemäss Leistungsausweis vom 1. Februar 1998 mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine volle Invalidenrente unter Berücksichtigung eines durchschnittlichen Beschäftigungsgrades von 46 %.
Auf die Anmeldung vom 9. April 1998 zum Leistungsbezug hin sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich I. rückwirkend ab 1. April 1997 eine ganze Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zu (Verfügung vom 3. Dezember 1999).
A.d In der Folge liess I. am 7. Mai 2002 gegenüber der BVK die Zusprechung einer Invalidenrente beantragen. Diese verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Juli und 13. November 2002.
B. Am 27. November 2002 liess I. Klage gegen die BVK einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab Dezember 1997 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zuzusprechen. Diese Rente sei mit den ihr ausgerichteten Invalidenrenten der Eidgenössischen Invalidenversicherung und der Pensionskasse Stadt Zürich "zu koordinieren". Mit Entscheid vom 28. Mai 2003 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C. I. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Im Eventualpunkt beantragt sie zudem die Rückweisung zwecks Ergänzung des Verfahrens und Erlass eines neuen Entscheides.
Die BVK beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich in gleicher Weise.
D. Das Gericht hat die Akten der Pensionskasse Stadt Zürich beigezogen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin ist nach Lage der Akten unbestrittenerweise zu mehr als zwei Dritteln invalid, was ihr nach Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) Anrecht auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung gibt und gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 IVG Anspruch auf eine volle BVG-Invalidenrente begründet. Strittig ist unter den Parteien die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit, welche dieser Invalidität zu Grunde liegt, in der Zeit zwischen 16. August 1989 und 15. September 1993 eingetreten ist, als die Beschwerdeführerin zufolge ihres Anstellungsverhältnisses beim Kanton Zürich und unter Beachtung der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG bei der BVK vorsorgeversichert war. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung dieser Frage massgeblichen Grundsätze gemäss der zu Art. 23 BVG ergangenen Rechtsprechung (BGE 123 V 264 Erw. 1c mit Hinweisen) im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen (vgl. auch BGE 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweisen; SZS 2003 S. 507 und 509; Urteil M. vom 15. Juli 2003, B 40/01, Erw. 1 und 2).
(...)
3.
3.1 Rechtsprechungsgemäss (zuletzt BGE 126 V 310 f. Erw. 1 in fine mit Hinweisen) sind die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der Organe der Invalidenversicherung, insbesondere hinsichtlich des Eintrittes der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (Eröffnung der Wartezeit; Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 BVG), gebunden, soweit die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise auf Grund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint. Hingegen entfällt eine Bindungswirkung, wenn die Vorsorgeeinrichtung nicht spätestens im Vorbescheidverfahren (Art. 73bis IVV in der vom 1. Juli 1987 bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung; AS 1987 456 und AS 2002 3721) und, nach dessen Ersetzung durch das Einspracheverfahren ab 1. Januar 2003, angelegentlich der Verfügungseröffnung in das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren einbezogen wird (BGE 129 V 73). Hält sich die Vorsorgeeinrichtung demgegenüber im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlich Verfügten, ja stützt sie sich darauf ab, ist das Problem des Nichteinbezugs des Vorsorgeversicherers ins Verfahren der Invalidenversicherung gegenstandslos. In diesem Fall kommt ohne Weiterungen die vom Gesetzgeber gewollte, in den Art. 23 ff. BVG zum Ausdruck gebrachte Verbindlichkeitswirkung unter Vorbehalt offensichtlicher Unrichtigkeit des Entscheids der Invalidenversicherung zum Zuge. Mit anderen Worten: Stellt die Vorsorgeeinrichtung auf die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise ab, muss sich die versicherte Person diese entgegenhalten lassen, soweit diese für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend war, und zwar ungeachtet dessen, ob der Vorsorgeversicherer im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligt war oder nicht. Vorbehalten sind jene Fälle, in denen eine gesamthafte Prüfung der Aktenlage ergibt, dass die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar war (Urteil F. vom 9. Februar 2004, B 39/03). Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht von Amtes wegen hätten erhoben werden müssen, sind nur beachtlich, sofern sie von der Verwaltung oder bei damaligem Beschwerdeverfahren vom Gericht im Rahmen einer prozessualen Revision hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 126 V 311 Erw. 2a).
3.2 Die beschwerdegegnerische BVK war, nach Lage der Akten, im Verfahren der Invalidenversicherung nicht involviert. Indem sie sich auf den Standpunkt stellt, dass die Arbeitsunfähigkeit, welche zur Invalidität führte, nicht in der Zeit zwischen 16. August 1989 und 15. September 1993 eingetreten und nicht sie, sondern die im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligte städtische Versicherungskasse leistungspflichtig sei, stützt sie sich letztlich auf die Festlegungen im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren. Bei dieser Sachlage ist das Problem des Nichteinbezugs des in der Folge eingeklagten Vorsorgeversicherers ins Verfahren der Invalidenversicherung gegenstandslos (vgl. Erw. 3.1 hievor), und es ist von einem, vorbehältlich zweifelloser Unrichtigkeit, verbindlichen Entscheid der Invalidenversicherung auszugehen. Im hier zu beurteilenden Fall ist indes zu berücksichtigen, dass keine Anhaltspunkte für eine unverschuldet verspätete Anmeldung gemäss Art. 48 Abs. 2 in fine IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) aktenkundig sind. Die Organe der Invalidenversicherung hatten mithin keinen Grund, bei der Festsetzung des Rentenbeginns weiter als bis April 1997 (zwölf Monate vor Anmeldung zum Rentenbezug) zurückzugehen. Dies spricht, für sich allein besehen, dafür, den Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im hier stattfindenden berufsvorsorgerechtlichen Verfahren, im Ergebnis übereinstimmend mit der Vorinstanz, frei zu prüfen.
4. Der Fall der Beschwerdeführerin zeichnet sich dadurch aus, dass die Pensionskasse Stadt Zürich eine Leistungspflicht anerkannt hat, indem sie der Beschwerdeführerin gemäss Leistungsausweis vom 1. Februar 1998 mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine volle Invalidenrente (bei einem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad von 46 %) zusprach, ohne dass dies nach Lage der Akten eine rechtliche Auseinandersetzung nach sich gezogen hätte. Die Vorsorgeeinrichtung der Stadt Zürich hat mithin über Jahre hinweg eine volle BVG-Invalidenrente ausgerichtet, ohne dass dies von einer Seite je beanstandet worden wäre. Erst im Mai 2002 wurde die Beschwerdeführerin mit ihren Ansprüchen bei der BVK vorstellig.
4.1 Art. 23 BVG kommt, wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, insbesondere auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehört hatte. Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 123 V 264 Erw. 1c, BGE 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweisen).
4.2 Die Frage nach dem materiellen und vor allem temporalen Konnex stellt sich nun aber, insbesondere auch mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher staatliche Organe wie Private bindet (Art. 5 Abs. 3 BV), nicht in gleicher Weise, wenn seither eine andere Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungspflicht anerkannt und über Jahre hinweg Invalidenrenten erbracht hat, ohne dass dies, wie hier der Fall, jemals von einer der beiden beteiligten Parteien in irgend einer Weise in Frage gestellt worden wäre. Es besteht in einer solchen Situation erreichter Versicherungsdeckung nur bedingt Bedarf nach einer Kontrolle des Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit zum Zwecke der Abgrenzung der Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen voneinander, wie gerade der hier zu beurteilende Fall zeigt. Das entsprechende Regelungsziel des Art. 23 BVG (Erw. 4.1 hievor) ist nämlich erreicht, seine erneute Anwendung insofern obsolet; dies vorbehältlich von Sachverhalten, in denen die Anerkennung der Leistungspflicht durch die letzte Vorsorgeeinrichtung als zweifellos unrichtig erscheint (vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) oder eines auf Rückerstattung lautenden, durch die letzte Vorsorgeeinrichtung erstrittenen rechtskräftigen Gerichtsurteils, wonach deren Anerkennung der Leistungspflicht als unrechtmässig oder grundlos erfolgt (Zahlung einer Nichtschuld) zu qualifizieren ist.
4.3 Nach Lage der Akten besteht zu Recht allseits Einigkeit darüber, dass die Beschwerdeführerin an einem invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert leidet. Daran ändern Differenzen diagnostischer Art unter den beteiligten Spezialärzten psychiatrischer Fachrichtung nichts: Laut Bericht (vom 24. Juli 1998) des Dr. med. L., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, findet sich eine ausgeprägte Persönlichkeitsstörung mit hauptsächlich selbstunsicherer und depressiver Ausprägung; die von Dr. med. B. in der Expertise vom 5. Februar 1998 gestellte Diagnose einer schizoaffektiven Mischpsychose liesse sich seiner Auffassung nach nicht erhärten.
Indem die Pensionskasse Stadt Zürich ihre Leistungspflicht zufolge der psychisch begründeten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit anerkannte und sie hiefür eine volle Rente aus beruflicher Vorsorge zusprach, bleibt kein Raum für eine entsprechende Berechtigung gegenüber der BVK. Gestützt auf die Arbeitgeber- und Arztberichte ist zwar davon auszugehen, dass die psychischen Probleme der Beschwerdeführerin bis weit in die Vergangenheit zurückreichen. Daneben vermitteln die Prozessakten aber auch das Bild einer Person, die bestrebt war, ihr an konflikt- und krisenträchtigen Situationen reiches Leben in eigenverantwortlicher Weise zu meistern. Dabei spielte auch der Arbeitsumfang eine Rolle. So erklärte sie etwa im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung durch Dr. med. M. im Frühjahr 1993, sie rechne persönlich damit, bis zum Sommer 1993 wieder vollumfänglich arbeitsfähig zu sein; sie möchte indes künftig nurmehr zu 50 % erwerbstätig sein, weshalb sie bereits Vorkehren getroffen habe, um ihren Lebensunterhalt mit einem geringeren Lohn als bisher zu bestreiten. Vor dem Hintergrund dieser vielschichtigen, komplexen Lebensgeschichte fehlen eindeutige Belege dafür, dass die letztlich zur Invalidisierung führende psychische Gesundheitsschädigung sich seit Beendigung des Versicherungsverhältnisses mit der BVK durchgehend negativ auf das berufliche Fortkommen der Beschwerdeführerin ausgewirkt hätte. Etwas anderes ist weder bewiesen noch beweisbar, zumal aus der Zeit von Sommer 1993 bis 1995/96 datierende Arztberichte, namentlich solche psychiatrischer Fachrichtung, welche als Entscheidungsgrundlagen dienen könnten, nicht aktenkundig sind.
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Art. 23 LPP: Délimitation de l'obligation de fournir des prestations de deux institutions de prévoyance. Lorsqu'une institution de prévoyance a reconnu son obligation de fournir des prestations pour une incapacité de travail et de gain résultant d'une atteinte à la santé déterminée et alloué, sur cette base, une rente d'invalidité LPP (entière), il ne reste en principe plus de place pour une responsabilité de l'institution de prévoyance précédente pour la même atteinte à la santé et ses conséquences (consid. 3, 4; précision de jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 271
A.
A.a I., geb. 1967, schloss 1988 die Ausbildung zur diplomierten Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerin erfolgreich ab. Ab August 1989 beim Kanton Zürich angestellt und dadurch bei der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) vorsorgeversichert, war vorgesehen, dass sie im Schuljahr 1992/93, nebst Zeichenstunden in einem Team, je ein halbes Pensum als Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerin an der Oberstufe in R. unterrichten sollte. Im Anschluss an die im Oktober 1992 vollzogene Pensenreduktion, wonach I. nurmehr als Hauswirtschaftslehrerin tätig gewesen war, diagnostizierte der vertrauensärztlich beigezogene Dr. med. M., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, eine neurotische Erschöpfungsdepression sowie Bulimie. Er sprach sich dafür aus, dass I. seit Oktober 1992 bis voraussichtlich Ende Sommer 1993 bei günstigem Heilungsverlauf 50 % arbeitsunfähig sei (Expertise vom 6. April 1993). Am 6. Juli 1993 kündigte I. das Arbeitsverhältnis mit dem Kanton Zürich aus "rein persönlichen Gründen". Gleichzeitig meldete sie ihr Interesse an, im Schuljahr 1993/94 Stellvertretungen in den Bereichen Haushaltskunde oder Handarbeit zu übernehmen (Schreiben vom 6. Juli 1993).
A.b Laut Angaben der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (vom 13. Juli 1998) und dem Auszug aus dem Individuellen Konto (vom 4. Mai 1998) bezog I. innert einer am 25. August 1993 eröffneten ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Oktober bis Dezember 1993, in den Monaten Februar, April sowie August bis November 1994 und in der Zeit von Juni bis August 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Daneben war sie verschiedentlich teilzeitlich erwerbstätig, wobei sie insbesondere tage- oder wochenweise Stellvertretungen für kantonale Lehrkräfte übernahm. Vom 22. August bis 10. November 1994 war sie in X. als Hauswirtschaftslehrerin angestellt. Das bis 31. Dezember 1994 befristete Arbeitsverhältnis, welches ein Drittelspensum umfasste, wurde laut Bericht der Finanzverwaltung X. (vom 21. Juli 1998) wegen eines Auslandaufenthaltes vorzeitig aufgelöst.
A.c Vom 1. September 1995 bis 30. November 1997 war I. im Schuldienst der Stadt Zürich tätig und war deshalb bei deren Versicherungskasse vorsorgeversichert. Sie unterrichtete als Hauswirtschaftslehrerin an der Schule Y. der Stadt Zürich bei wechselnden Beschäftigungsgraden zwischen 23 1/3 % und 66 2/3 % (während des Wintersemesters 1996/97). Erneut machten sich gesundheitliche Probleme bemerkbar. Im zuhanden der Versicherungskasse der Stadt Zürich (heute: Pensionskasse Stadt Zürich) erstatteten Gutachten vom 23. Dezember 1997 diagnostizierte Frau Dr. med. V., FMH Innere Medizin, eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig mittelschwerer bis schwerer Episode; seit dem 23. Juni 1997 bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Lehrerin, wobei für eine differenziertere Prognose ein psychiatrisches Ergänzungsgutachten notwendig sei. Dr. med. B., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte eine schizoaffektive Mischpsychose; die Explorandin sei seit Jahren vollständig arbeitsunfähig; mit einer wesentlichen Besserung des Gesundheitszustandes könne nicht gerechnet werden (Expertise vom 5. Februar 1998). Die Pensionskasse Stadt Zürich gewährte I. gemäss Leistungsausweis vom 1. Februar 1998 mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine volle Invalidenrente unter Berücksichtigung eines durchschnittlichen Beschäftigungsgrades von 46 %.
Auf die Anmeldung vom 9. April 1998 zum Leistungsbezug hin sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich I. rückwirkend ab 1. April 1997 eine ganze Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zu (Verfügung vom 3. Dezember 1999).
A.d In der Folge liess I. am 7. Mai 2002 gegenüber der BVK die Zusprechung einer Invalidenrente beantragen. Diese verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Juli und 13. November 2002.
B. Am 27. November 2002 liess I. Klage gegen die BVK einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab Dezember 1997 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zuzusprechen. Diese Rente sei mit den ihr ausgerichteten Invalidenrenten der Eidgenössischen Invalidenversicherung und der Pensionskasse Stadt Zürich "zu koordinieren". Mit Entscheid vom 28. Mai 2003 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C. I. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Im Eventualpunkt beantragt sie zudem die Rückweisung zwecks Ergänzung des Verfahrens und Erlass eines neuen Entscheides.
Die BVK beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich in gleicher Weise.
D. Das Gericht hat die Akten der Pensionskasse Stadt Zürich beigezogen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin ist nach Lage der Akten unbestrittenerweise zu mehr als zwei Dritteln invalid, was ihr nach Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) Anrecht auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung gibt und gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 IVG Anspruch auf eine volle BVG-Invalidenrente begründet. Strittig ist unter den Parteien die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit, welche dieser Invalidität zu Grunde liegt, in der Zeit zwischen 16. August 1989 und 15. September 1993 eingetreten ist, als die Beschwerdeführerin zufolge ihres Anstellungsverhältnisses beim Kanton Zürich und unter Beachtung der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG bei der BVK vorsorgeversichert war. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung dieser Frage massgeblichen Grundsätze gemäss der zu Art. 23 BVG ergangenen Rechtsprechung (BGE 123 V 264 Erw. 1c mit Hinweisen) im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen (vgl. auch BGE 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweisen; SZS 2003 S. 507 und 509; Urteil M. vom 15. Juli 2003, B 40/01, Erw. 1 und 2).
(...)
3.
3.1 Rechtsprechungsgemäss (zuletzt BGE 126 V 310 f. Erw. 1 in fine mit Hinweisen) sind die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der Organe der Invalidenversicherung, insbesondere hinsichtlich des Eintrittes der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (Eröffnung der Wartezeit; Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 BVG), gebunden, soweit die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise auf Grund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint. Hingegen entfällt eine Bindungswirkung, wenn die Vorsorgeeinrichtung nicht spätestens im Vorbescheidverfahren (Art. 73bis IVV in der vom 1. Juli 1987 bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung; AS 1987 456 und AS 2002 3721) und, nach dessen Ersetzung durch das Einspracheverfahren ab 1. Januar 2003, angelegentlich der Verfügungseröffnung in das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren einbezogen wird (BGE 129 V 73). Hält sich die Vorsorgeeinrichtung demgegenüber im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlich Verfügten, ja stützt sie sich darauf ab, ist das Problem des Nichteinbezugs des Vorsorgeversicherers ins Verfahren der Invalidenversicherung gegenstandslos. In diesem Fall kommt ohne Weiterungen die vom Gesetzgeber gewollte, in den Art. 23 ff. BVG zum Ausdruck gebrachte Verbindlichkeitswirkung unter Vorbehalt offensichtlicher Unrichtigkeit des Entscheids der Invalidenversicherung zum Zuge. Mit anderen Worten: Stellt die Vorsorgeeinrichtung auf die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise ab, muss sich die versicherte Person diese entgegenhalten lassen, soweit diese für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend war, und zwar ungeachtet dessen, ob der Vorsorgeversicherer im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligt war oder nicht. Vorbehalten sind jene Fälle, in denen eine gesamthafte Prüfung der Aktenlage ergibt, dass die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar war (Urteil F. vom 9. Februar 2004, B 39/03). Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht von Amtes wegen hätten erhoben werden müssen, sind nur beachtlich, sofern sie von der Verwaltung oder bei damaligem Beschwerdeverfahren vom Gericht im Rahmen einer prozessualen Revision hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 126 V 311 Erw. 2a).
3.2 Die beschwerdegegnerische BVK war, nach Lage der Akten, im Verfahren der Invalidenversicherung nicht involviert. Indem sie sich auf den Standpunkt stellt, dass die Arbeitsunfähigkeit, welche zur Invalidität führte, nicht in der Zeit zwischen 16. August 1989 und 15. September 1993 eingetreten und nicht sie, sondern die im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligte städtische Versicherungskasse leistungspflichtig sei, stützt sie sich letztlich auf die Festlegungen im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren. Bei dieser Sachlage ist das Problem des Nichteinbezugs des in der Folge eingeklagten Vorsorgeversicherers ins Verfahren der Invalidenversicherung gegenstandslos (vgl. Erw. 3.1 hievor), und es ist von einem, vorbehältlich zweifelloser Unrichtigkeit, verbindlichen Entscheid der Invalidenversicherung auszugehen. Im hier zu beurteilenden Fall ist indes zu berücksichtigen, dass keine Anhaltspunkte für eine unverschuldet verspätete Anmeldung gemäss Art. 48 Abs. 2 in fine IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) aktenkundig sind. Die Organe der Invalidenversicherung hatten mithin keinen Grund, bei der Festsetzung des Rentenbeginns weiter als bis April 1997 (zwölf Monate vor Anmeldung zum Rentenbezug) zurückzugehen. Dies spricht, für sich allein besehen, dafür, den Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im hier stattfindenden berufsvorsorgerechtlichen Verfahren, im Ergebnis übereinstimmend mit der Vorinstanz, frei zu prüfen.
4. Der Fall der Beschwerdeführerin zeichnet sich dadurch aus, dass die Pensionskasse Stadt Zürich eine Leistungspflicht anerkannt hat, indem sie der Beschwerdeführerin gemäss Leistungsausweis vom 1. Februar 1998 mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine volle Invalidenrente (bei einem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad von 46 %) zusprach, ohne dass dies nach Lage der Akten eine rechtliche Auseinandersetzung nach sich gezogen hätte. Die Vorsorgeeinrichtung der Stadt Zürich hat mithin über Jahre hinweg eine volle BVG-Invalidenrente ausgerichtet, ohne dass dies von einer Seite je beanstandet worden wäre. Erst im Mai 2002 wurde die Beschwerdeführerin mit ihren Ansprüchen bei der BVK vorstellig.
4.1 Art. 23 BVG kommt, wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, insbesondere auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehört hatte. Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 123 V 264 Erw. 1c, BGE 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweisen).
4.2 Die Frage nach dem materiellen und vor allem temporalen Konnex stellt sich nun aber, insbesondere auch mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher staatliche Organe wie Private bindet (Art. 5 Abs. 3 BV), nicht in gleicher Weise, wenn seither eine andere Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungspflicht anerkannt und über Jahre hinweg Invalidenrenten erbracht hat, ohne dass dies, wie hier der Fall, jemals von einer der beiden beteiligten Parteien in irgend einer Weise in Frage gestellt worden wäre. Es besteht in einer solchen Situation erreichter Versicherungsdeckung nur bedingt Bedarf nach einer Kontrolle des Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit zum Zwecke der Abgrenzung der Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen voneinander, wie gerade der hier zu beurteilende Fall zeigt. Das entsprechende Regelungsziel des Art. 23 BVG (Erw. 4.1 hievor) ist nämlich erreicht, seine erneute Anwendung insofern obsolet; dies vorbehältlich von Sachverhalten, in denen die Anerkennung der Leistungspflicht durch die letzte Vorsorgeeinrichtung als zweifellos unrichtig erscheint (vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) oder eines auf Rückerstattung lautenden, durch die letzte Vorsorgeeinrichtung erstrittenen rechtskräftigen Gerichtsurteils, wonach deren Anerkennung der Leistungspflicht als unrechtmässig oder grundlos erfolgt (Zahlung einer Nichtschuld) zu qualifizieren ist.
4.3 Nach Lage der Akten besteht zu Recht allseits Einigkeit darüber, dass die Beschwerdeführerin an einem invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert leidet. Daran ändern Differenzen diagnostischer Art unter den beteiligten Spezialärzten psychiatrischer Fachrichtung nichts: Laut Bericht (vom 24. Juli 1998) des Dr. med. L., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, findet sich eine ausgeprägte Persönlichkeitsstörung mit hauptsächlich selbstunsicherer und depressiver Ausprägung; die von Dr. med. B. in der Expertise vom 5. Februar 1998 gestellte Diagnose einer schizoaffektiven Mischpsychose liesse sich seiner Auffassung nach nicht erhärten.
Indem die Pensionskasse Stadt Zürich ihre Leistungspflicht zufolge der psychisch begründeten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit anerkannte und sie hiefür eine volle Rente aus beruflicher Vorsorge zusprach, bleibt kein Raum für eine entsprechende Berechtigung gegenüber der BVK. Gestützt auf die Arbeitgeber- und Arztberichte ist zwar davon auszugehen, dass die psychischen Probleme der Beschwerdeführerin bis weit in die Vergangenheit zurückreichen. Daneben vermitteln die Prozessakten aber auch das Bild einer Person, die bestrebt war, ihr an konflikt- und krisenträchtigen Situationen reiches Leben in eigenverantwortlicher Weise zu meistern. Dabei spielte auch der Arbeitsumfang eine Rolle. So erklärte sie etwa im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung durch Dr. med. M. im Frühjahr 1993, sie rechne persönlich damit, bis zum Sommer 1993 wieder vollumfänglich arbeitsfähig zu sein; sie möchte indes künftig nurmehr zu 50 % erwerbstätig sein, weshalb sie bereits Vorkehren getroffen habe, um ihren Lebensunterhalt mit einem geringeren Lohn als bisher zu bestreiten. Vor dem Hintergrund dieser vielschichtigen, komplexen Lebensgeschichte fehlen eindeutige Belege dafür, dass die letztlich zur Invalidisierung führende psychische Gesundheitsschädigung sich seit Beendigung des Versicherungsverhältnisses mit der BVK durchgehend negativ auf das berufliche Fortkommen der Beschwerdeführerin ausgewirkt hätte. Etwas anderes ist weder bewiesen noch beweisbar, zumal aus der Zeit von Sommer 1993 bis 1995/96 datierende Arztberichte, namentlich solche psychiatrischer Fachrichtung, welche als Entscheidungsgrundlagen dienen könnten, nicht aktenkundig sind.
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Art. 23 LPP: Delimitazione dell'obbligo di prestazione tra due istituti di previdenza. Di norma non rimane più spazio alcuno per la responsabilità di un precedente istituto di previdenza in relazione a un determinato danno alla salute e alle sue conseguenze se un altro istituto di previdenza ha riconosciuto il proprio obbligo di prestazione per un'incapacità lavorativa o di guadagno risultante dal medesimo danno alla salute e, in virtù di tale fatto, ha assegnato una rendita (intera) d'invalidità LPP (consid. 3, 4; precisazione della giurisprudenza).
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130 V 277
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Sachverhalt ab Seite 278
A. Am 18. Oktober 2000 reichte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage ein mit dem Hauptbegehren, der Kanton Solothurn sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 5'851'866.90, zuzüglich Zins zu 5 % auf verschiedenen Teilbeträgen ab verschiedenen Fälligkeiten, zu bezahlen. Die Stiftung begründete ihre Forderung mit den von ihr infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung der Firma H. AG sichergestellten Leistungen, für die ihr gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden treffe, ein gesetzliches Rückgriffsrecht zustehe. Dieses werde gegenüber der Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn geltend gemacht. Gestützt auf einen entsprechenden Antrag des Kantons Solothurn beschränkte das Versicherungsgericht das Verfahren zunächst auf die materiellrechtliche Einwendung der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten. Mit Entscheid vom 27. Juli 2001 stellte es fest, dass der Kanton Solothurn passivlegitimiert sei.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Kanton Solothurn, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
C. Das Eidgenössische Versicherungsgericht und die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts haben einen Meinungsaustausch geführt über die Frage des Rechtsweges bei Regressforderungen des Sicherheitsfonds gegen einen Kanton für sichergestellte Leistungen infolge Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung.
D. Am 4. Mai 2004 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht eine publikumsöffentliche Beratung durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 52 BVG sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
Nach Art. 56 Abs. 1 BVG stellt der Sicherheitsfonds die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher (lit. b); ferner stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (lit. c). Laut Art. 56a BVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen (Abs. 1). Unrechtmässig bezogene Leistungen sind dem Sicherheitsfonds zurückzuerstatten (Abs. 2).
1.2 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Laut Satz 2 dieser Bestimmung (in Kraft seit 1. Januar 1997) entscheidet es zudem über Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 und über den Rückgriff nach Art. 56a Abs. 1. Nach Art. 73 Abs. 4 BVG können die Entscheide der kantonalen Gerichte auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden.
Das Berufsvorsorgegericht gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 (in Kraft seit 1. Januar 1997) und Abs. 4 BVG ist zuständig zur Beurteilung von Verantwortlichkeitsklagen nach Art. 52 BVG, auch wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (BGE 128 V 126 Erw. 2). Ebenso hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts zur Beurteilung von Rückforderungsklagen des Sicherheitsfonds bejaht, selbst wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (SZS 2003 S. 524). Damit ist hinsichtlich der materiellrechtlichen Anwendbarkeit der revidierten Bestimmung auf den vorliegenden Fall unter intertemporalem Gesichtswinkel nichts präjudiziert.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Kanton Solothurn, der als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht von der Stiftung Sicherheitsfonds BVG im Zusammenhang mit der Insolvenz der Vorsorgestiftung der Firma H. AG nach Art. 56a Abs. 1 BVG klageweise ins Recht gefasst worden ist, hiefür passivlegitimiert ist. Dabei stellt sich zunächst die Frage nach der Rechtsnatur von Art. 56a Abs. 1 BVG.
2.1 Nach seinem Wortlaut regelt Art. 56a Abs. 1 BVG nicht die Haftung eines bestimmten Personenkreises, sondern das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, dies im Gegensatz zu Art. 52 BVG, der die mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den von ihnen schuldhaft verursachten Schaden haftbar macht. Es fragt sich indes, ob der Wortsinn, der dem Begriff "Rückgriff" (Regress) zugeschrieben wird, dem durch Auslegung zu ermittelnden massgeblichen Rechtssinn entspricht (vgl. statt vieler zuletzt BGE 128 I 42 mit Hinweisen).
Nach den Intentionen des Gesetzgebers sollte indessen der Sicherheitsfonds bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen schadlos gehalten werden, wobei der Personenkreis, auf welchen der Sicherheitsfonds Rückgriff nehmen kann, über die in Art. 52 BVG genannten Personen hinaus erweitert wurde. Mit Art. 56a Abs. 1 BVG wurde die Verantwortlichkeit derjenigen Personen, welche die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung (mit)verschuldet haben, und die nicht bereits von der Haftung gemäss Art. 52 BVG erfasst sind, gesetzlich verankert. Die Formulierung "Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen" impliziert, dass der Sicherheitsfonds den ihm entstandenen Schaden gegenüber den für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung verantwortlichen Personen direkt geltend machen kann. Art. 56a Abs. 1 BVG bildet die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht unter Art. 52 BVG fallenden Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diese Personen. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadenfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste (vgl. THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen, Überblick über die Haftungsregeln bei der 2. Säule, in: Mélanges en l'honneur de JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 2001, S. 72 f.; Sitzung der ständerätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21. November 1995). Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Die gesetzlich angeordnete Verpflichtung des Sicherheitsfonds, an die Stelle der geschädigten, insolvent gewordenen Vorsorgeeinrichtungen tretend, deren gesetzliche und reglementarische Leistungen sicherzustellen (Art. 56 Abs. 1 lit. b, c BVG), erlaubt keine andere Lösung. So wie die Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG verantwortlichkeitsrechtlich gesehen, aktivlegitimiert ist (BGE 128 V 124), so hat dasselbe für den im Umfange der sichergestellten Leistungen an Stelle der Vorsorgeeinrichtung handelnden Sicherheitsfonds zu gelten. Der nach Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG haftende Sicherheitsfonds nimmt im Umfang der sichergestellten Leistungen Regress auf den Personenkreis, wie er in Art. 56a Abs. 1 BVG umschrieben ist. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass mangels eines Haftungsanspruchs der Sicherheitsfonds gar nie nach Art. 56a Abs. 1 BVG regressieren könnte, was der Gesetzgeber mit dem Erlass dieser Bestimmung nicht bezweckt haben kann. Fritz Schiesser, Berichterstatter im Ständerat, hielt in diesem Zusammenhang fest, dass der Sicherheitsfonds ermächtigt werde, die Rückgriffsansprüche im einfachen, kostenlosen Spezialverfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend zu machen. Er müsse zu diesem Zweck nicht in einen kostspieligen Zivilprozess eintreten oder unterschiedliche kantonale Verfahren berücksichtigen, wenn er etwa gegen eine Aufsichtsbehörde vorgehen muss (Amtl.Bull. S 1996 210).
2.2 Daraus folgt, dass das mit einer Klage nach Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG befasste, intertemporalrechtlich zuständige (Erw. 1.2 hievor) Berufsvorsorgegericht zu prüfen hat, ob eine bestimmte Person im Sinne von Art. 56a Abs. 1 BVG für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung (oder des Versichertenkollektivs) verantwortlich ist und ob dem Sicherheitsfonds ein Rückgriffsrecht im geltend gemachten Umfang zusteht. Damit ist ein einheitliches Verfahren gewährleistet, womit auch der Prozessökonomie Rechnung getragen ist.
3. Zu prüfen bleibt, ob die Kantone als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht zu den Personen gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG zählen, welche für den infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schaden verantwortlich sind und auf die der Sicherheitsfonds Regress nehmen kann.
3.1 Nach dem für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie massgebenden Wortlaut (BGE 129 V 103 Erw. 3.2, BGE 129 V 263 Erw. 5.1, 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen) bezieht sich das Regressrecht des Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG auf Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. Als Personen gelten u.a. juristische Personen des öffentlichen Rechts, zu welchen auch die Kantone zählen.
3.2 Die Gesetzesmaterialien geben sodann ein klares Bild, wie Vorinstanz und BSV richtig darlegen: In der vorberatenden Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates wurde bei der Redaktion von Art. 56bis Abs. 1 des Entwurfs (der zu Art. 56a Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung wurde) bewusst auf den Verweis auf Art. 52 BVG, welcher die Verantwortlichkeit regelt und dabei die Aufsichtsbehörde nicht erwähnt, verzichtet, um die Aufsichtsbehörden und damit die Kantone als deren Träger in den Kreis der Passivlegitimierten einschliessen zu können. In der Beratung im Ständerat wies der Berichterstatter, Ständerat Schiesser, wie erwähnt, darauf hin, dass der Sicherheitsfonds die Rückgriffsansprüche nach Art. 56a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) im Verfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend machen könne, wobei er ausdrücklich das allfällige prozessuale Vorgehen gegen eine Aufsichtsbehörde erwähnte (Amtl.Bull S 1996 210). Dieses parlamentarische Votum blieb unwidersprochen, weshalb ihm bei der Auslegung entscheidende Bedeutung zukommt (vgl. RKUV 1997 Nr. K 981 S. 93 f. betreffend Votum von Nationalrat Allenspach zur Ausgestaltung des Risikoausgleichs).
3.3 Nachdem der Wille des Gesetzgebers bei dieser erst kurze Zeit zurückliegenden Gesetzesnovellierung klar feststellbar ist und im Gesetzestext zumindest insofern seinen Niederschlag gefunden hat, als zwar nicht durch ausdrückliche Erwähnung, jedoch durch bewussten Verzicht auf einen Verweis auf Art. 52 BVG ein Wortlaut positives Recht wurde, welcher den Einbezug der Aufsichtsbehörde in den Kreis der Regresspflichtigen erlaubt, bleibt für eine abweichende Auslegung von Art. 56a Abs. 1 BVG kein Raum (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien namentlich bei jungen Gesetzen oder Gesetzesänderungen BGE 124 V 189 unten f. Erw. 3a in fine mit Hinweisen, ferner in BGE 129 III 468 nicht publizierte Erw. 1.5). Dies gilt umso mehr, als auch die Gesetzessystematik für den Einbezug der Aufsichtsbehörde spricht. Denn beim Vollzug des Berufsvorsorgeobligatoriums fällt, wie erwähnt, von Bundesrechts wegen den Kantonen die Aufsicht zu (Art. 61 f. BVG). Der Sicherheitsfonds muss die Möglichkeit haben, im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen gegen den Kanton als Träger der Aufsichtsbehörde klageweise vorzugehen, wenn diese ihre in Art. 62 BVG umschriebenen Aufgaben nicht gehörig wahrnimmt und dadurch die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung schuldhaft mitverursacht. Den Sicherheitsfonds in dieser Situation auf den Weg der Staatshaftung nach kantonalem Verantwortlichkeitsrecht zu verweisen, hätte im Obsiegensfalle zur Folge, dass ein Urteil erstritten würde, welches im Verhältnis von Stiftung Sicherheitsfonds als Klägerin und Kanton als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht und Beklagtem dessen Haftung im Grundsatz und im Masslichen bejahte. Damit erübrigte sich jedoch ein regressweises Vorgehen nach Art. 56a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG, womit die neue Regelung ihres Sinngehaltes beraubt wäre.
4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 56a Abs. 1 BVG: Rechtsnatur dieser Bestimmung und Passivlegitimation. Art. 56a Abs. 1 BVG bildet die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht von der Haftung gemäss Art. 52 BVG erfassten Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diesen Personenkreis (Erw. 2).
Die Kantone als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht zählen zu den (juristischen) Personen gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, welche für den infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schaden verantwortlich sind und auf die der Sicherheitsfonds Regress nehmen kann (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 278
A. Am 18. Oktober 2000 reichte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage ein mit dem Hauptbegehren, der Kanton Solothurn sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 5'851'866.90, zuzüglich Zins zu 5 % auf verschiedenen Teilbeträgen ab verschiedenen Fälligkeiten, zu bezahlen. Die Stiftung begründete ihre Forderung mit den von ihr infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung der Firma H. AG sichergestellten Leistungen, für die ihr gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden treffe, ein gesetzliches Rückgriffsrecht zustehe. Dieses werde gegenüber der Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn geltend gemacht. Gestützt auf einen entsprechenden Antrag des Kantons Solothurn beschränkte das Versicherungsgericht das Verfahren zunächst auf die materiellrechtliche Einwendung der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten. Mit Entscheid vom 27. Juli 2001 stellte es fest, dass der Kanton Solothurn passivlegitimiert sei.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Kanton Solothurn, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
C. Das Eidgenössische Versicherungsgericht und die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts haben einen Meinungsaustausch geführt über die Frage des Rechtsweges bei Regressforderungen des Sicherheitsfonds gegen einen Kanton für sichergestellte Leistungen infolge Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung.
D. Am 4. Mai 2004 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht eine publikumsöffentliche Beratung durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 52 BVG sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
Nach Art. 56 Abs. 1 BVG stellt der Sicherheitsfonds die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher (lit. b); ferner stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (lit. c). Laut Art. 56a BVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen (Abs. 1). Unrechtmässig bezogene Leistungen sind dem Sicherheitsfonds zurückzuerstatten (Abs. 2).
1.2 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Laut Satz 2 dieser Bestimmung (in Kraft seit 1. Januar 1997) entscheidet es zudem über Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 und über den Rückgriff nach Art. 56a Abs. 1. Nach Art. 73 Abs. 4 BVG können die Entscheide der kantonalen Gerichte auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden.
Das Berufsvorsorgegericht gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 (in Kraft seit 1. Januar 1997) und Abs. 4 BVG ist zuständig zur Beurteilung von Verantwortlichkeitsklagen nach Art. 52 BVG, auch wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (BGE 128 V 126 Erw. 2). Ebenso hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts zur Beurteilung von Rückforderungsklagen des Sicherheitsfonds bejaht, selbst wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (SZS 2003 S. 524). Damit ist hinsichtlich der materiellrechtlichen Anwendbarkeit der revidierten Bestimmung auf den vorliegenden Fall unter intertemporalem Gesichtswinkel nichts präjudiziert.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Kanton Solothurn, der als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht von der Stiftung Sicherheitsfonds BVG im Zusammenhang mit der Insolvenz der Vorsorgestiftung der Firma H. AG nach Art. 56a Abs. 1 BVG klageweise ins Recht gefasst worden ist, hiefür passivlegitimiert ist. Dabei stellt sich zunächst die Frage nach der Rechtsnatur von Art. 56a Abs. 1 BVG.
2.1 Nach seinem Wortlaut regelt Art. 56a Abs. 1 BVG nicht die Haftung eines bestimmten Personenkreises, sondern das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, dies im Gegensatz zu Art. 52 BVG, der die mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den von ihnen schuldhaft verursachten Schaden haftbar macht. Es fragt sich indes, ob der Wortsinn, der dem Begriff "Rückgriff" (Regress) zugeschrieben wird, dem durch Auslegung zu ermittelnden massgeblichen Rechtssinn entspricht (vgl. statt vieler zuletzt BGE 128 I 42 mit Hinweisen).
Nach den Intentionen des Gesetzgebers sollte indessen der Sicherheitsfonds bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen schadlos gehalten werden, wobei der Personenkreis, auf welchen der Sicherheitsfonds Rückgriff nehmen kann, über die in Art. 52 BVG genannten Personen hinaus erweitert wurde. Mit Art. 56a Abs. 1 BVG wurde die Verantwortlichkeit derjenigen Personen, welche die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung (mit)verschuldet haben, und die nicht bereits von der Haftung gemäss Art. 52 BVG erfasst sind, gesetzlich verankert. Die Formulierung "Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen" impliziert, dass der Sicherheitsfonds den ihm entstandenen Schaden gegenüber den für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung verantwortlichen Personen direkt geltend machen kann. Art. 56a Abs. 1 BVG bildet die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht unter Art. 52 BVG fallenden Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diese Personen. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadenfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste (vgl. THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen, Überblick über die Haftungsregeln bei der 2. Säule, in: Mélanges en l'honneur de JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 2001, S. 72 f.; Sitzung der ständerätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21. November 1995). Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Die gesetzlich angeordnete Verpflichtung des Sicherheitsfonds, an die Stelle der geschädigten, insolvent gewordenen Vorsorgeeinrichtungen tretend, deren gesetzliche und reglementarische Leistungen sicherzustellen (Art. 56 Abs. 1 lit. b, c BVG), erlaubt keine andere Lösung. So wie die Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG verantwortlichkeitsrechtlich gesehen, aktivlegitimiert ist (BGE 128 V 124), so hat dasselbe für den im Umfange der sichergestellten Leistungen an Stelle der Vorsorgeeinrichtung handelnden Sicherheitsfonds zu gelten. Der nach Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG haftende Sicherheitsfonds nimmt im Umfang der sichergestellten Leistungen Regress auf den Personenkreis, wie er in Art. 56a Abs. 1 BVG umschrieben ist. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass mangels eines Haftungsanspruchs der Sicherheitsfonds gar nie nach Art. 56a Abs. 1 BVG regressieren könnte, was der Gesetzgeber mit dem Erlass dieser Bestimmung nicht bezweckt haben kann. Fritz Schiesser, Berichterstatter im Ständerat, hielt in diesem Zusammenhang fest, dass der Sicherheitsfonds ermächtigt werde, die Rückgriffsansprüche im einfachen, kostenlosen Spezialverfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend zu machen. Er müsse zu diesem Zweck nicht in einen kostspieligen Zivilprozess eintreten oder unterschiedliche kantonale Verfahren berücksichtigen, wenn er etwa gegen eine Aufsichtsbehörde vorgehen muss (Amtl.Bull. S 1996 210).
2.2 Daraus folgt, dass das mit einer Klage nach Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG befasste, intertemporalrechtlich zuständige (Erw. 1.2 hievor) Berufsvorsorgegericht zu prüfen hat, ob eine bestimmte Person im Sinne von Art. 56a Abs. 1 BVG für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung (oder des Versichertenkollektivs) verantwortlich ist und ob dem Sicherheitsfonds ein Rückgriffsrecht im geltend gemachten Umfang zusteht. Damit ist ein einheitliches Verfahren gewährleistet, womit auch der Prozessökonomie Rechnung getragen ist.
3. Zu prüfen bleibt, ob die Kantone als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht zu den Personen gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG zählen, welche für den infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schaden verantwortlich sind und auf die der Sicherheitsfonds Regress nehmen kann.
3.1 Nach dem für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie massgebenden Wortlaut (BGE 129 V 103 Erw. 3.2, BGE 129 V 263 Erw. 5.1, 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen) bezieht sich das Regressrecht des Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG auf Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. Als Personen gelten u.a. juristische Personen des öffentlichen Rechts, zu welchen auch die Kantone zählen.
3.2 Die Gesetzesmaterialien geben sodann ein klares Bild, wie Vorinstanz und BSV richtig darlegen: In der vorberatenden Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates wurde bei der Redaktion von Art. 56bis Abs. 1 des Entwurfs (der zu Art. 56a Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung wurde) bewusst auf den Verweis auf Art. 52 BVG, welcher die Verantwortlichkeit regelt und dabei die Aufsichtsbehörde nicht erwähnt, verzichtet, um die Aufsichtsbehörden und damit die Kantone als deren Träger in den Kreis der Passivlegitimierten einschliessen zu können. In der Beratung im Ständerat wies der Berichterstatter, Ständerat Schiesser, wie erwähnt, darauf hin, dass der Sicherheitsfonds die Rückgriffsansprüche nach Art. 56a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) im Verfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend machen könne, wobei er ausdrücklich das allfällige prozessuale Vorgehen gegen eine Aufsichtsbehörde erwähnte (Amtl.Bull S 1996 210). Dieses parlamentarische Votum blieb unwidersprochen, weshalb ihm bei der Auslegung entscheidende Bedeutung zukommt (vgl. RKUV 1997 Nr. K 981 S. 93 f. betreffend Votum von Nationalrat Allenspach zur Ausgestaltung des Risikoausgleichs).
3.3 Nachdem der Wille des Gesetzgebers bei dieser erst kurze Zeit zurückliegenden Gesetzesnovellierung klar feststellbar ist und im Gesetzestext zumindest insofern seinen Niederschlag gefunden hat, als zwar nicht durch ausdrückliche Erwähnung, jedoch durch bewussten Verzicht auf einen Verweis auf Art. 52 BVG ein Wortlaut positives Recht wurde, welcher den Einbezug der Aufsichtsbehörde in den Kreis der Regresspflichtigen erlaubt, bleibt für eine abweichende Auslegung von Art. 56a Abs. 1 BVG kein Raum (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien namentlich bei jungen Gesetzen oder Gesetzesänderungen BGE 124 V 189 unten f. Erw. 3a in fine mit Hinweisen, ferner in BGE 129 III 468 nicht publizierte Erw. 1.5). Dies gilt umso mehr, als auch die Gesetzessystematik für den Einbezug der Aufsichtsbehörde spricht. Denn beim Vollzug des Berufsvorsorgeobligatoriums fällt, wie erwähnt, von Bundesrechts wegen den Kantonen die Aufsicht zu (Art. 61 f. BVG). Der Sicherheitsfonds muss die Möglichkeit haben, im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen gegen den Kanton als Träger der Aufsichtsbehörde klageweise vorzugehen, wenn diese ihre in Art. 62 BVG umschriebenen Aufgaben nicht gehörig wahrnimmt und dadurch die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung schuldhaft mitverursacht. Den Sicherheitsfonds in dieser Situation auf den Weg der Staatshaftung nach kantonalem Verantwortlichkeitsrecht zu verweisen, hätte im Obsiegensfalle zur Folge, dass ein Urteil erstritten würde, welches im Verhältnis von Stiftung Sicherheitsfonds als Klägerin und Kanton als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht und Beklagtem dessen Haftung im Grundsatz und im Masslichen bejahte. Damit erübrigte sich jedoch ein regressweises Vorgehen nach Art. 56a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG, womit die neue Regelung ihres Sinngehaltes beraubt wäre.
4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 56a al. 1 LPP: Nature juridique de cette disposition et légitimation passive. L'art. 56a al. 1 LPP constitue le fondement juridique de la responsabilité des personnes qui ne sont pas visées par le régime de responsabilité de l'art. 52 LPP et qui répondent de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance, de même que du droit de recours du fonds de garantie à l'encontre de ce même cercle de personnes (consid. 2).
En tant qu'autorités de surveillance sur les institutions de prévoyance, les cantons font partie des personnes (morales) au sens de l'art. 56a al. 1 LPP qui sont responsables du dommage découlant de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance et contre lesquelles le fonds de garantie dispose d'un droit de recours (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 278
A. Am 18. Oktober 2000 reichte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage ein mit dem Hauptbegehren, der Kanton Solothurn sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 5'851'866.90, zuzüglich Zins zu 5 % auf verschiedenen Teilbeträgen ab verschiedenen Fälligkeiten, zu bezahlen. Die Stiftung begründete ihre Forderung mit den von ihr infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung der Firma H. AG sichergestellten Leistungen, für die ihr gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden treffe, ein gesetzliches Rückgriffsrecht zustehe. Dieses werde gegenüber der Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn geltend gemacht. Gestützt auf einen entsprechenden Antrag des Kantons Solothurn beschränkte das Versicherungsgericht das Verfahren zunächst auf die materiellrechtliche Einwendung der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten. Mit Entscheid vom 27. Juli 2001 stellte es fest, dass der Kanton Solothurn passivlegitimiert sei.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Kanton Solothurn, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
C. Das Eidgenössische Versicherungsgericht und die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts haben einen Meinungsaustausch geführt über die Frage des Rechtsweges bei Regressforderungen des Sicherheitsfonds gegen einen Kanton für sichergestellte Leistungen infolge Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung.
D. Am 4. Mai 2004 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht eine publikumsöffentliche Beratung durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 52 BVG sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
Nach Art. 56 Abs. 1 BVG stellt der Sicherheitsfonds die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher (lit. b); ferner stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (lit. c). Laut Art. 56a BVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen (Abs. 1). Unrechtmässig bezogene Leistungen sind dem Sicherheitsfonds zurückzuerstatten (Abs. 2).
1.2 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Laut Satz 2 dieser Bestimmung (in Kraft seit 1. Januar 1997) entscheidet es zudem über Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 und über den Rückgriff nach Art. 56a Abs. 1. Nach Art. 73 Abs. 4 BVG können die Entscheide der kantonalen Gerichte auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden.
Das Berufsvorsorgegericht gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 (in Kraft seit 1. Januar 1997) und Abs. 4 BVG ist zuständig zur Beurteilung von Verantwortlichkeitsklagen nach Art. 52 BVG, auch wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (BGE 128 V 126 Erw. 2). Ebenso hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts zur Beurteilung von Rückforderungsklagen des Sicherheitsfonds bejaht, selbst wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (SZS 2003 S. 524). Damit ist hinsichtlich der materiellrechtlichen Anwendbarkeit der revidierten Bestimmung auf den vorliegenden Fall unter intertemporalem Gesichtswinkel nichts präjudiziert.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Kanton Solothurn, der als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht von der Stiftung Sicherheitsfonds BVG im Zusammenhang mit der Insolvenz der Vorsorgestiftung der Firma H. AG nach Art. 56a Abs. 1 BVG klageweise ins Recht gefasst worden ist, hiefür passivlegitimiert ist. Dabei stellt sich zunächst die Frage nach der Rechtsnatur von Art. 56a Abs. 1 BVG.
2.1 Nach seinem Wortlaut regelt Art. 56a Abs. 1 BVG nicht die Haftung eines bestimmten Personenkreises, sondern das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, dies im Gegensatz zu Art. 52 BVG, der die mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den von ihnen schuldhaft verursachten Schaden haftbar macht. Es fragt sich indes, ob der Wortsinn, der dem Begriff "Rückgriff" (Regress) zugeschrieben wird, dem durch Auslegung zu ermittelnden massgeblichen Rechtssinn entspricht (vgl. statt vieler zuletzt BGE 128 I 42 mit Hinweisen).
Nach den Intentionen des Gesetzgebers sollte indessen der Sicherheitsfonds bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen schadlos gehalten werden, wobei der Personenkreis, auf welchen der Sicherheitsfonds Rückgriff nehmen kann, über die in Art. 52 BVG genannten Personen hinaus erweitert wurde. Mit Art. 56a Abs. 1 BVG wurde die Verantwortlichkeit derjenigen Personen, welche die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung (mit)verschuldet haben, und die nicht bereits von der Haftung gemäss Art. 52 BVG erfasst sind, gesetzlich verankert. Die Formulierung "Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen" impliziert, dass der Sicherheitsfonds den ihm entstandenen Schaden gegenüber den für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung verantwortlichen Personen direkt geltend machen kann. Art. 56a Abs. 1 BVG bildet die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht unter Art. 52 BVG fallenden Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diese Personen. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadenfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste (vgl. THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen, Überblick über die Haftungsregeln bei der 2. Säule, in: Mélanges en l'honneur de JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 2001, S. 72 f.; Sitzung der ständerätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21. November 1995). Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Die gesetzlich angeordnete Verpflichtung des Sicherheitsfonds, an die Stelle der geschädigten, insolvent gewordenen Vorsorgeeinrichtungen tretend, deren gesetzliche und reglementarische Leistungen sicherzustellen (Art. 56 Abs. 1 lit. b, c BVG), erlaubt keine andere Lösung. So wie die Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG verantwortlichkeitsrechtlich gesehen, aktivlegitimiert ist (BGE 128 V 124), so hat dasselbe für den im Umfange der sichergestellten Leistungen an Stelle der Vorsorgeeinrichtung handelnden Sicherheitsfonds zu gelten. Der nach Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG haftende Sicherheitsfonds nimmt im Umfang der sichergestellten Leistungen Regress auf den Personenkreis, wie er in Art. 56a Abs. 1 BVG umschrieben ist. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass mangels eines Haftungsanspruchs der Sicherheitsfonds gar nie nach Art. 56a Abs. 1 BVG regressieren könnte, was der Gesetzgeber mit dem Erlass dieser Bestimmung nicht bezweckt haben kann. Fritz Schiesser, Berichterstatter im Ständerat, hielt in diesem Zusammenhang fest, dass der Sicherheitsfonds ermächtigt werde, die Rückgriffsansprüche im einfachen, kostenlosen Spezialverfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend zu machen. Er müsse zu diesem Zweck nicht in einen kostspieligen Zivilprozess eintreten oder unterschiedliche kantonale Verfahren berücksichtigen, wenn er etwa gegen eine Aufsichtsbehörde vorgehen muss (Amtl.Bull. S 1996 210).
2.2 Daraus folgt, dass das mit einer Klage nach Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG befasste, intertemporalrechtlich zuständige (Erw. 1.2 hievor) Berufsvorsorgegericht zu prüfen hat, ob eine bestimmte Person im Sinne von Art. 56a Abs. 1 BVG für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung (oder des Versichertenkollektivs) verantwortlich ist und ob dem Sicherheitsfonds ein Rückgriffsrecht im geltend gemachten Umfang zusteht. Damit ist ein einheitliches Verfahren gewährleistet, womit auch der Prozessökonomie Rechnung getragen ist.
3. Zu prüfen bleibt, ob die Kantone als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht zu den Personen gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG zählen, welche für den infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schaden verantwortlich sind und auf die der Sicherheitsfonds Regress nehmen kann.
3.1 Nach dem für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie massgebenden Wortlaut (BGE 129 V 103 Erw. 3.2, BGE 129 V 263 Erw. 5.1, 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen) bezieht sich das Regressrecht des Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG auf Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. Als Personen gelten u.a. juristische Personen des öffentlichen Rechts, zu welchen auch die Kantone zählen.
3.2 Die Gesetzesmaterialien geben sodann ein klares Bild, wie Vorinstanz und BSV richtig darlegen: In der vorberatenden Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates wurde bei der Redaktion von Art. 56bis Abs. 1 des Entwurfs (der zu Art. 56a Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung wurde) bewusst auf den Verweis auf Art. 52 BVG, welcher die Verantwortlichkeit regelt und dabei die Aufsichtsbehörde nicht erwähnt, verzichtet, um die Aufsichtsbehörden und damit die Kantone als deren Träger in den Kreis der Passivlegitimierten einschliessen zu können. In der Beratung im Ständerat wies der Berichterstatter, Ständerat Schiesser, wie erwähnt, darauf hin, dass der Sicherheitsfonds die Rückgriffsansprüche nach Art. 56a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) im Verfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend machen könne, wobei er ausdrücklich das allfällige prozessuale Vorgehen gegen eine Aufsichtsbehörde erwähnte (Amtl.Bull S 1996 210). Dieses parlamentarische Votum blieb unwidersprochen, weshalb ihm bei der Auslegung entscheidende Bedeutung zukommt (vgl. RKUV 1997 Nr. K 981 S. 93 f. betreffend Votum von Nationalrat Allenspach zur Ausgestaltung des Risikoausgleichs).
3.3 Nachdem der Wille des Gesetzgebers bei dieser erst kurze Zeit zurückliegenden Gesetzesnovellierung klar feststellbar ist und im Gesetzestext zumindest insofern seinen Niederschlag gefunden hat, als zwar nicht durch ausdrückliche Erwähnung, jedoch durch bewussten Verzicht auf einen Verweis auf Art. 52 BVG ein Wortlaut positives Recht wurde, welcher den Einbezug der Aufsichtsbehörde in den Kreis der Regresspflichtigen erlaubt, bleibt für eine abweichende Auslegung von Art. 56a Abs. 1 BVG kein Raum (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien namentlich bei jungen Gesetzen oder Gesetzesänderungen BGE 124 V 189 unten f. Erw. 3a in fine mit Hinweisen, ferner in BGE 129 III 468 nicht publizierte Erw. 1.5). Dies gilt umso mehr, als auch die Gesetzessystematik für den Einbezug der Aufsichtsbehörde spricht. Denn beim Vollzug des Berufsvorsorgeobligatoriums fällt, wie erwähnt, von Bundesrechts wegen den Kantonen die Aufsicht zu (Art. 61 f. BVG). Der Sicherheitsfonds muss die Möglichkeit haben, im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen gegen den Kanton als Träger der Aufsichtsbehörde klageweise vorzugehen, wenn diese ihre in Art. 62 BVG umschriebenen Aufgaben nicht gehörig wahrnimmt und dadurch die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung schuldhaft mitverursacht. Den Sicherheitsfonds in dieser Situation auf den Weg der Staatshaftung nach kantonalem Verantwortlichkeitsrecht zu verweisen, hätte im Obsiegensfalle zur Folge, dass ein Urteil erstritten würde, welches im Verhältnis von Stiftung Sicherheitsfonds als Klägerin und Kanton als Träger der Berufsvorsorgeaufsicht und Beklagtem dessen Haftung im Grundsatz und im Masslichen bejahte. Damit erübrigte sich jedoch ein regressweises Vorgehen nach Art. 56a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG, womit die neue Regelung ihres Sinngehaltes beraubt wäre.
4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 56a cpv. 1 LPP: Natura giuridica del disposto e legittimazione passiva. L'art. 56a cpv. 1 LPP costituisce la base legale sia per quanto attiene alla responsabilità delle persone non evocate dalla norma di cui all'art. 52 LPP, a cui è però imputabile l'insolvibilità dell'istituto di previdenza, sia per quanto concerne il diritto di regresso del fondo di garanzia nei confronti di queste stesse persone (consid. 2).
In qualità di autorità di sorveglianza sugli istituti di previdenza, i Cantoni sono da annoverare tra le persone (giuridiche) ai sensi dell'art. 56a cpv. 1 LPP responsabili del danno derivante dall'insolvibilità dell'istituto di previdenza nei confronti delle quali il fondo di garanzia può esercitare il regresso (consid. 3).
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130 V 284
Erwägungen ab Seite 284
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend: CSS) die Kosten der Ergotherapie des Versicherten von Januar 2000 bis Januar 2001 zu übernehmen hat.
2.1 Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV, indem sie sich auf ein von einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern entwickeltes Erfassungsblatt (Scoreblatt) abstützte, gemäss welchem Dr. med. H. am 27. November 2001 den Störungen bis Juli 2000 Krankheitswert zusprach.
2.2 Die CSS vertritt die Ansicht, die blosse Tatsache, dass ein Arzt eine Therapie verordne, führe noch nicht zur Leistungspflicht der Krankenkasse. Erforderlich sei das Vorliegen einer Krankheit im Rechtssinne. Die Störungen des Versicherten beträfen durchwegs die Schule und seien pädagogisch, nicht aber medizinisch zu behandeln. Die notwendigen Förderungsmassnahmen gingen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
2.3 Dem hält der Versicherte entgegen, die Störungen würden ihn auch im Alltag behindern. Es handle sich um erhebliche Beeinträchtigungen der Gesundheit. Ihnen komme auch über den von der Vorinstanz genannten Zeitpunkt hinaus Krankheitswert zu.
3. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die Behandlungen, die ambulant von Personen durchgeführt werden, welche auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Zu diesen Personen, welche auf ärztliche Anordnung hin und in selbstständiger Weise sowie auf eigene Rechnung Leistungen erbringen, gehören unter anderem Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen (Art. 46 Abs. 1 lit. b KVV). Gemäss Art. 6 Abs. 1 KLV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Leistungen, die auf ärztliche Anordnung hin von Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen erbracht werden, soweit sie der versicherten Person bei somatischen Erkrankungen durch Verbesserung der körperlichen Funktionen zur Selbstständigkeit in den alltäglichen Lebensverrichtungen verhelfen (lit. a) oder im Rahmen einer psychiatrischen Behandlung durchgeführt werden (lit. b). Die KLV umschreibt somit nicht die einzelnen zu vergütenden Leistungen in der Ergotherapie, sondern beschränkt sich auf die Formulierung des Ziels (vgl. BARBARA HÜRLIMANN et al., Krankenversicherung, ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zürich 1998, S. 163). Allgemein gilt im Krankenversicherungsrecht, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt, welcher sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (BGE 124 V 121 Erw. 3b mit Hinweisen). Demnach ist es letztlich Aufgabe des Sozialversicherungsgerichts, über die Leistungspflicht der Krankenversicherer zu entscheiden.
4. Nachdem vorliegend weder eine psychiatrische Behandlung des Versicherten erfolgte noch empfohlen wurde, fällt die Übernahme der Kosten der Ergotherapie gestützt auf Art. 6 Abs. 1 lit. b KLV von vornherein ausser Betracht.
5. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV vorliegt.
5.1
5.1.1 Ausgangslage ist die Diagnose einer "Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen" (F82, ICD-10). Diese wird gemäss der internationalen Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation bei den psychischen Störungen eingeordnet (ICD-10, Kapitel V) und umfasst als Hauptmerkmal eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Entwicklung der motorischen Koordination, die nicht allein durch eine Intelligenzverminderung oder eine umschriebene angeborene oder erworbene neurologische Störung erklärbar ist; üblicherweise ist die motorische Ungeschicklichkeit verbunden mit einem gewissen Grad von Leistungsbeeinträchtigungen bei visuell-räumlichen Aufgaben (Weltgesundheitsorganisation [WHO], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern 2000, S. 279 ff.; vgl. auch A. WARNKE, Entwicklungsstörungen, in: MÖLLER/LAUX/KAPFHAMMER [Hrsg.], Psychiatrie und Psychotherapie, Berlin 2000, S. 1603 ff.).
5.1.2 Diese motorischen Störungen sind bei Kindern häufig. Sie behindern diese im Alltag und insbesondere in der Schule. Leichten derartigen Entwicklungsstörungen wird in der Regel durch Massnahmen wie Förderunterricht in kleinen Gruppen, Besuch einer Einführungsklasse, gezielte Freizeitaktivitäten wie Judo oder Karate etc. begegnet. Diese stellen pädagogische Massnahmen dar, da sie auf eine Erziehung im Sinne einer günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten zielen (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 84 FN 176). Somit fallen sie - im Gegensatz zu medizinischen Massnahmen - nicht unter die Leistungspflicht der Krankenversicherer (vgl. bezüglich der mit den motorischen Störungen verwandten Entwicklungsstörungen schulischer Fertigkeiten [F81, ICD-10] EUGSTER, a.a.O., Rz 84).
5.1.3 Eine Behandlung dieser motorischen Störungen kann auch im Rahmen einer Ergotherapie erfolgen.
Bei einer Ergotherapie werden im Allgemeinen alltägliche Lebensverrichtungen wie Essen, Waschen, Ankleiden, Schreiben oder der Umgang mit anderen Menschen geübt; daraus erhellt, dass sich Ergotherapie im Rahmen der Krankenversicherung vor allem auf die Rehabilitation nach einer schweren Krankheit oder einem schweren Unfall bezieht und die weitestmögliche Selbstständigkeit im täglichen Leben sowie im Beruf bezweckt (HÜRLIMANN, a.a.O., S. 163 f.; vgl. auch Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl., Berlin 2002, S. 477). Demnach ist eine ergotherapeutische Behandlung einer leichten Entwicklungsstörung, welche vornehmlich mit pädagogischen Mitteln arbeitet, atypisch und eine restriktive Unterstellung unter Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV folgerichtig. Ist hingegen eine schwerwiegende Störung gegeben, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen, ist eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV und somit die Kostenpflicht der Krankenversicherer zu bejahen.
(...)
5.3 [Aus keinem der ärztlichen und psychologischen Berichte ergibt sich], dass der Versicherte im hier massgeblichen Zeitpunkt (Herbst 1999) unter einer schwerwiegenden Störung litt, die ihn in seinen alltäglichen Verrichtungen erheblich beeinträchtigte und somit den Begriff der somatischen Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV erfüllt. Dabei ist unbeachtlich, dass nach Ansicht des Dr. med. H. gestützt auf das Scoreblatt eine Behandlungsbedürftigkeit ausgewiesen ist (Bericht vom 1. November 2001, im Auftrag des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau verfasst). Denn einerseits handelt es sich bei diesem Scoreblatt um ein im Rahmen einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern ausgearbeitetes Erfassungsblatt zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit (vgl. Schweizerische Ärztezeitung 2001 S. 1793 ff.), welches bei den einzelnen Beurteilungskriterien einen erheblichen Ermessensspielraum der medizinischen Fachperson zulässt und somit lediglich ein Hilfsmittel zur Beantwortung der Frage der Leistungspflicht darstellt. Andererseits hält Dr. med. H. in seinem Bericht nur eine leichte motorische Dysfunktion sowie eine leichte Dyspraxie fest, womit selbst unter Berücksichtigung der attestierten Fortschritte bei Aufnahme der Ergotherapie keine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV vorlag.
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Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV: Ergotherapie. Eine Ergotherapie bei Entwicklungsstörungen der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) stellt nur dann eine Pflichtleistung der Krankenversicherer dar, wenn eine schwerwiegende Störung vorliegt, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen (Erw. 5).
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Erwägungen ab Seite 284
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend: CSS) die Kosten der Ergotherapie des Versicherten von Januar 2000 bis Januar 2001 zu übernehmen hat.
2.1 Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV, indem sie sich auf ein von einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern entwickeltes Erfassungsblatt (Scoreblatt) abstützte, gemäss welchem Dr. med. H. am 27. November 2001 den Störungen bis Juli 2000 Krankheitswert zusprach.
2.2 Die CSS vertritt die Ansicht, die blosse Tatsache, dass ein Arzt eine Therapie verordne, führe noch nicht zur Leistungspflicht der Krankenkasse. Erforderlich sei das Vorliegen einer Krankheit im Rechtssinne. Die Störungen des Versicherten beträfen durchwegs die Schule und seien pädagogisch, nicht aber medizinisch zu behandeln. Die notwendigen Förderungsmassnahmen gingen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
2.3 Dem hält der Versicherte entgegen, die Störungen würden ihn auch im Alltag behindern. Es handle sich um erhebliche Beeinträchtigungen der Gesundheit. Ihnen komme auch über den von der Vorinstanz genannten Zeitpunkt hinaus Krankheitswert zu.
3. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die Behandlungen, die ambulant von Personen durchgeführt werden, welche auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Zu diesen Personen, welche auf ärztliche Anordnung hin und in selbstständiger Weise sowie auf eigene Rechnung Leistungen erbringen, gehören unter anderem Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen (Art. 46 Abs. 1 lit. b KVV). Gemäss Art. 6 Abs. 1 KLV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Leistungen, die auf ärztliche Anordnung hin von Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen erbracht werden, soweit sie der versicherten Person bei somatischen Erkrankungen durch Verbesserung der körperlichen Funktionen zur Selbstständigkeit in den alltäglichen Lebensverrichtungen verhelfen (lit. a) oder im Rahmen einer psychiatrischen Behandlung durchgeführt werden (lit. b). Die KLV umschreibt somit nicht die einzelnen zu vergütenden Leistungen in der Ergotherapie, sondern beschränkt sich auf die Formulierung des Ziels (vgl. BARBARA HÜRLIMANN et al., Krankenversicherung, ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zürich 1998, S. 163). Allgemein gilt im Krankenversicherungsrecht, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt, welcher sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (BGE 124 V 121 Erw. 3b mit Hinweisen). Demnach ist es letztlich Aufgabe des Sozialversicherungsgerichts, über die Leistungspflicht der Krankenversicherer zu entscheiden.
4. Nachdem vorliegend weder eine psychiatrische Behandlung des Versicherten erfolgte noch empfohlen wurde, fällt die Übernahme der Kosten der Ergotherapie gestützt auf Art. 6 Abs. 1 lit. b KLV von vornherein ausser Betracht.
5. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV vorliegt.
5.1
5.1.1 Ausgangslage ist die Diagnose einer "Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen" (F82, ICD-10). Diese wird gemäss der internationalen Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation bei den psychischen Störungen eingeordnet (ICD-10, Kapitel V) und umfasst als Hauptmerkmal eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Entwicklung der motorischen Koordination, die nicht allein durch eine Intelligenzverminderung oder eine umschriebene angeborene oder erworbene neurologische Störung erklärbar ist; üblicherweise ist die motorische Ungeschicklichkeit verbunden mit einem gewissen Grad von Leistungsbeeinträchtigungen bei visuell-räumlichen Aufgaben (Weltgesundheitsorganisation [WHO], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern 2000, S. 279 ff.; vgl. auch A. WARNKE, Entwicklungsstörungen, in: MÖLLER/LAUX/KAPFHAMMER [Hrsg.], Psychiatrie und Psychotherapie, Berlin 2000, S. 1603 ff.).
5.1.2 Diese motorischen Störungen sind bei Kindern häufig. Sie behindern diese im Alltag und insbesondere in der Schule. Leichten derartigen Entwicklungsstörungen wird in der Regel durch Massnahmen wie Förderunterricht in kleinen Gruppen, Besuch einer Einführungsklasse, gezielte Freizeitaktivitäten wie Judo oder Karate etc. begegnet. Diese stellen pädagogische Massnahmen dar, da sie auf eine Erziehung im Sinne einer günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten zielen (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 84 FN 176). Somit fallen sie - im Gegensatz zu medizinischen Massnahmen - nicht unter die Leistungspflicht der Krankenversicherer (vgl. bezüglich der mit den motorischen Störungen verwandten Entwicklungsstörungen schulischer Fertigkeiten [F81, ICD-10] EUGSTER, a.a.O., Rz 84).
5.1.3 Eine Behandlung dieser motorischen Störungen kann auch im Rahmen einer Ergotherapie erfolgen.
Bei einer Ergotherapie werden im Allgemeinen alltägliche Lebensverrichtungen wie Essen, Waschen, Ankleiden, Schreiben oder der Umgang mit anderen Menschen geübt; daraus erhellt, dass sich Ergotherapie im Rahmen der Krankenversicherung vor allem auf die Rehabilitation nach einer schweren Krankheit oder einem schweren Unfall bezieht und die weitestmögliche Selbstständigkeit im täglichen Leben sowie im Beruf bezweckt (HÜRLIMANN, a.a.O., S. 163 f.; vgl. auch Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl., Berlin 2002, S. 477). Demnach ist eine ergotherapeutische Behandlung einer leichten Entwicklungsstörung, welche vornehmlich mit pädagogischen Mitteln arbeitet, atypisch und eine restriktive Unterstellung unter Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV folgerichtig. Ist hingegen eine schwerwiegende Störung gegeben, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen, ist eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV und somit die Kostenpflicht der Krankenversicherer zu bejahen.
(...)
5.3 [Aus keinem der ärztlichen und psychologischen Berichte ergibt sich], dass der Versicherte im hier massgeblichen Zeitpunkt (Herbst 1999) unter einer schwerwiegenden Störung litt, die ihn in seinen alltäglichen Verrichtungen erheblich beeinträchtigte und somit den Begriff der somatischen Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV erfüllt. Dabei ist unbeachtlich, dass nach Ansicht des Dr. med. H. gestützt auf das Scoreblatt eine Behandlungsbedürftigkeit ausgewiesen ist (Bericht vom 1. November 2001, im Auftrag des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau verfasst). Denn einerseits handelt es sich bei diesem Scoreblatt um ein im Rahmen einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern ausgearbeitetes Erfassungsblatt zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit (vgl. Schweizerische Ärztezeitung 2001 S. 1793 ff.), welches bei den einzelnen Beurteilungskriterien einen erheblichen Ermessensspielraum der medizinischen Fachperson zulässt und somit lediglich ein Hilfsmittel zur Beantwortung der Frage der Leistungspflicht darstellt. Andererseits hält Dr. med. H. in seinem Bericht nur eine leichte motorische Dysfunktion sowie eine leichte Dyspraxie fest, womit selbst unter Berücksichtigung der attestierten Fortschritte bei Aufnahme der Ergotherapie keine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV vorlag.
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de
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Art. 6 al. 1 let. a OPAS: Ergothérapie. En cas de troubles du développement moteur (F82, ICD-10), l'ergothérapie constitue une prestation obligatoirement à charge de l'assureur-maladie seulement si l'enfant concerné présente un dysfonctionnement grave engendrant des effets somatiques qui l'entravent notablement dans les actes ordinaires de la vie (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 284
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend: CSS) die Kosten der Ergotherapie des Versicherten von Januar 2000 bis Januar 2001 zu übernehmen hat.
2.1 Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV, indem sie sich auf ein von einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern entwickeltes Erfassungsblatt (Scoreblatt) abstützte, gemäss welchem Dr. med. H. am 27. November 2001 den Störungen bis Juli 2000 Krankheitswert zusprach.
2.2 Die CSS vertritt die Ansicht, die blosse Tatsache, dass ein Arzt eine Therapie verordne, führe noch nicht zur Leistungspflicht der Krankenkasse. Erforderlich sei das Vorliegen einer Krankheit im Rechtssinne. Die Störungen des Versicherten beträfen durchwegs die Schule und seien pädagogisch, nicht aber medizinisch zu behandeln. Die notwendigen Förderungsmassnahmen gingen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
2.3 Dem hält der Versicherte entgegen, die Störungen würden ihn auch im Alltag behindern. Es handle sich um erhebliche Beeinträchtigungen der Gesundheit. Ihnen komme auch über den von der Vorinstanz genannten Zeitpunkt hinaus Krankheitswert zu.
3. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die Behandlungen, die ambulant von Personen durchgeführt werden, welche auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Zu diesen Personen, welche auf ärztliche Anordnung hin und in selbstständiger Weise sowie auf eigene Rechnung Leistungen erbringen, gehören unter anderem Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen (Art. 46 Abs. 1 lit. b KVV). Gemäss Art. 6 Abs. 1 KLV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Leistungen, die auf ärztliche Anordnung hin von Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen erbracht werden, soweit sie der versicherten Person bei somatischen Erkrankungen durch Verbesserung der körperlichen Funktionen zur Selbstständigkeit in den alltäglichen Lebensverrichtungen verhelfen (lit. a) oder im Rahmen einer psychiatrischen Behandlung durchgeführt werden (lit. b). Die KLV umschreibt somit nicht die einzelnen zu vergütenden Leistungen in der Ergotherapie, sondern beschränkt sich auf die Formulierung des Ziels (vgl. BARBARA HÜRLIMANN et al., Krankenversicherung, ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zürich 1998, S. 163). Allgemein gilt im Krankenversicherungsrecht, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt, welcher sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (BGE 124 V 121 Erw. 3b mit Hinweisen). Demnach ist es letztlich Aufgabe des Sozialversicherungsgerichts, über die Leistungspflicht der Krankenversicherer zu entscheiden.
4. Nachdem vorliegend weder eine psychiatrische Behandlung des Versicherten erfolgte noch empfohlen wurde, fällt die Übernahme der Kosten der Ergotherapie gestützt auf Art. 6 Abs. 1 lit. b KLV von vornherein ausser Betracht.
5. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV vorliegt.
5.1
5.1.1 Ausgangslage ist die Diagnose einer "Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen" (F82, ICD-10). Diese wird gemäss der internationalen Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation bei den psychischen Störungen eingeordnet (ICD-10, Kapitel V) und umfasst als Hauptmerkmal eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Entwicklung der motorischen Koordination, die nicht allein durch eine Intelligenzverminderung oder eine umschriebene angeborene oder erworbene neurologische Störung erklärbar ist; üblicherweise ist die motorische Ungeschicklichkeit verbunden mit einem gewissen Grad von Leistungsbeeinträchtigungen bei visuell-räumlichen Aufgaben (Weltgesundheitsorganisation [WHO], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern 2000, S. 279 ff.; vgl. auch A. WARNKE, Entwicklungsstörungen, in: MÖLLER/LAUX/KAPFHAMMER [Hrsg.], Psychiatrie und Psychotherapie, Berlin 2000, S. 1603 ff.).
5.1.2 Diese motorischen Störungen sind bei Kindern häufig. Sie behindern diese im Alltag und insbesondere in der Schule. Leichten derartigen Entwicklungsstörungen wird in der Regel durch Massnahmen wie Förderunterricht in kleinen Gruppen, Besuch einer Einführungsklasse, gezielte Freizeitaktivitäten wie Judo oder Karate etc. begegnet. Diese stellen pädagogische Massnahmen dar, da sie auf eine Erziehung im Sinne einer günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten zielen (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 84 FN 176). Somit fallen sie - im Gegensatz zu medizinischen Massnahmen - nicht unter die Leistungspflicht der Krankenversicherer (vgl. bezüglich der mit den motorischen Störungen verwandten Entwicklungsstörungen schulischer Fertigkeiten [F81, ICD-10] EUGSTER, a.a.O., Rz 84).
5.1.3 Eine Behandlung dieser motorischen Störungen kann auch im Rahmen einer Ergotherapie erfolgen.
Bei einer Ergotherapie werden im Allgemeinen alltägliche Lebensverrichtungen wie Essen, Waschen, Ankleiden, Schreiben oder der Umgang mit anderen Menschen geübt; daraus erhellt, dass sich Ergotherapie im Rahmen der Krankenversicherung vor allem auf die Rehabilitation nach einer schweren Krankheit oder einem schweren Unfall bezieht und die weitestmögliche Selbstständigkeit im täglichen Leben sowie im Beruf bezweckt (HÜRLIMANN, a.a.O., S. 163 f.; vgl. auch Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl., Berlin 2002, S. 477). Demnach ist eine ergotherapeutische Behandlung einer leichten Entwicklungsstörung, welche vornehmlich mit pädagogischen Mitteln arbeitet, atypisch und eine restriktive Unterstellung unter Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV folgerichtig. Ist hingegen eine schwerwiegende Störung gegeben, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen, ist eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV und somit die Kostenpflicht der Krankenversicherer zu bejahen.
(...)
5.3 [Aus keinem der ärztlichen und psychologischen Berichte ergibt sich], dass der Versicherte im hier massgeblichen Zeitpunkt (Herbst 1999) unter einer schwerwiegenden Störung litt, die ihn in seinen alltäglichen Verrichtungen erheblich beeinträchtigte und somit den Begriff der somatischen Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV erfüllt. Dabei ist unbeachtlich, dass nach Ansicht des Dr. med. H. gestützt auf das Scoreblatt eine Behandlungsbedürftigkeit ausgewiesen ist (Bericht vom 1. November 2001, im Auftrag des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau verfasst). Denn einerseits handelt es sich bei diesem Scoreblatt um ein im Rahmen einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern ausgearbeitetes Erfassungsblatt zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit (vgl. Schweizerische Ärztezeitung 2001 S. 1793 ff.), welches bei den einzelnen Beurteilungskriterien einen erheblichen Ermessensspielraum der medizinischen Fachperson zulässt und somit lediglich ein Hilfsmittel zur Beantwortung der Frage der Leistungspflicht darstellt. Andererseits hält Dr. med. H. in seinem Bericht nur eine leichte motorische Dysfunktion sowie eine leichte Dyspraxie fest, womit selbst unter Berücksichtigung der attestierten Fortschritte bei Aufnahme der Ergotherapie keine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV vorlag.
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Art. 6 cpv. 1 lett. a OPre: Ergoterapia. In caso di disturbi dello sviluppo motorio (F82, ICD-10), l'ergoterapia costituisce una prestazione obbligatoria a carico degli assicuratori malattia soltanto in presenza di una grave disfunzione occasionante conseguenze somatiche che limitano notevolmente il bambino interessato nei suoi atti ordinari della vita (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 289
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend CSS) die Kosten für die vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst X. (KJPD) angeordnete Ergotherapie im Jahr 2000 zu übernehmen hat.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die Behandlungen, die ambulant von Personen durchgeführt werden, welche auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Zu diesen Personen, welche auf ärztliche Anordnung hin und in selbstständiger Weise sowie auf eigene Rechnung Leistungen erbringen, gehören unter anderem Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen (Art. 46 Abs. 1 lit. b KVV). Gemäss Art. 6 Abs. 1 KLV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Leistungen, die auf ärztliche Anordnung hin von Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen erbracht werden, soweit sie der versicherten Person bei somatischen Erkrankungen durch Verbesserung der körperlichen Funktionen zur Selbstständigkeit in den alltäglichen Lebensverrichtungen verhelfen (lit. a) oder im Rahmen einer psychiatrischen Behandlung durchgeführt werden (lit. b). Die KLV umschreibt somit nicht die einzelnen zu vergütenden Leistungen in der Ergotherapie, sondern beschränkt sich auf die Formulierung des Ziels (vgl. BARBARA HÜRLIMANN et al., Krankenversicherung, ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zürich 1998, S. 163). Allgemein gilt im Krankenversicherungsrecht, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt, welcher sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (BGE 124 V 121 Erw. 3b mit Hinweisen). Demnach ist es letztlich Aufgabe des Sozialversicherungsgerichts, über die Leistungspflicht der Krankenversicherer zu entscheiden.
3.2 Ausgangslage ist die Diagnose einer "Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen" (F82, ICD-10). Diese wird gemäss der internationalen Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation bei den psychischen Störungen eingeordnet (ICD-10, Kapitel V) und umfasst als Hauptmerkmal eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Entwicklung der motorischen Koordination, die nicht allein durch eine Intelligenzverminderung oder eine umschriebene angeborene oder erworbene neurologische Störung erklärbar ist; üblicherweise ist die motorische Ungeschicklichkeit verbunden mit einem gewissen Grad von Leistungsbeeinträchtigungen bei visuell-räumlichen Aufgaben (Weltgesundheitsorganisation [WHO], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern 2000, S. 279 ff.; vgl. Auch A. WARNKE, Entwicklungsstörungen, in: MÖLLER/LAUX/ KAPFHAMMER, Psychiatrie und Psychotherapie, Berlin 2000, S. 1603 ff.).
3.3 In BGE 130 V 284 setzte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Frage der Kostenübernahme der Ergotherapie bei einer Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) auseinander. Es hielt fest, dass diese motorischen Störungen bei Kindern häufig sind und leichten Entwicklungsstörungen in der Regel mit pädagogischen Massnahmen, d.h. einer Erziehung im Sinne einer günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten (z.B. Förderunterricht in kleinen Gruppen, gezielte Freizeitaktivitäten oder der Besuch einer Einführungsklasse), begegnet wird; diese fallen - im Gegensatz zu medizinischen Massnahmen - nicht unter die Leistungspflicht der Krankenversicherer (BGE 130 V 286 Erw. 5.1.2 mit Hinweis).
Die Behandlung einer motorischen Störung kann auch im Rahmen einer Ergotherapie erfolgen. Bei einer Ergotherapie werden im Allgemeinen alltägliche Lebensverrichtungen wie Essen, Waschen, Ankleiden, Schreiben oder der Umgang mit anderen Menschen geübt; daraus ergibt sich, dass sich Ergotherapie im Rahmen der Krankenversicherung vor allem auf die Rehabilitation nach einer schweren Krankheit oder einem schweren Unfall bezieht und die weitestmögliche Selbstständigkeit im täglichen Leben sowie im Beruf bezweckt. Demnach ist eine ergotherapeutische Behandlung einer leichten Entwicklungsstörung, welche vornehmlich mit pädagogischen Mitteln arbeitet, atypisch und eine restriktive Unterstellung unter Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV folgerichtig. Ist hingegen eine schwerwiegende Störung gegeben, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen, ist eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV und somit die Kostenpflicht der Krankenversicherer zu bejahen (BGE 130 V 287 Erw. 5.1.3 mit Hinweisen).
Bezüglich des Scoreblattes hält das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Urteil fest, dass es sich hierbei um ein im Rahmen einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern ausgearbeitetes Erfassungsblatt zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit handelt, welches bei den einzelnen Beurteilungskriterien einen erheblichen Ermessensspielraum der medizinischen Fachperson zulässt und somit lediglich Hilfsmittel zur Beantwortung der rechtlichen Frage der Leistungspflicht darstellt (BGE 130 V 287 Erw. 5.3).
4.
4.1 In der Verordnung der Ergotherapie vom 17. August 2000 hält Dr. med. Z., Chefarzt KJPD, eine Störung der Grob- und Feinmotorik mit psychosomatischen Auswirkungen fest; mittels der Ergotherapie solle eine Verbesserung der Selbstständigkeit in den für das Lebensalter des Patienten adäquaten Lebensverrichtungen erzielt werden. Dieselben Angaben macht er in der Verordnung vom 10. November 2000.
Im Fragebogen Ergotherapie der CSS gibt Dr. med. Z. am 3. Januar 2001 eine umschriebene Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82 nach ICD-10) mit psychomotorischen Auswirkungen an. Die Art der Behinderung bezeichnet er als massive muskuläre Anspannung mit Problemen im Dosieren der groben Kraft, mit Auswirkungen im Handlungsbereich und in den sozialen Kontakten, sowie als dezente visuomotorische Schwierigkeiten. Die psychomotorischen Beschwerden beschreibt er als motorische Unruhe nach langer Konzentrationsphase mit wenig Gespür für den Körper (Kraftdosierung und Druck) und Auswirkungen im sozialen Kontakt (Ausgrenzungssituation mit Kollegen).
Gemäss Dr. med. W., Vertrauensarzt der CSS, bestehen einerseits Probleme im feinmotorischen Bereich, andererseits ein Verhaltensproblem (Aktennotiz vom 13. März 2001).
In ihrem Zwischenbericht vom 10. April 2001 hält die behandelnde Ergotherapeutin Frau D. fest, der Versicherte wirke allgemein sehr nervös, unruhig und unsicher. Er sei sehr waghalsig und schätze die Gefahr eines Sturzes oder Ähnliches oft falsch ein, was in einer mangelnden Wahrnehmung des Bezugs seines Körpers zum Raum begründet liege. Feinmotorisch habe er insofern Schwierigkeiten, als er die Materialien schlecht wahrnehme und so inadäquat mit ihnen umgehe. Es falle eine Hyperkinese auf. Er sei taktil unterempfindlich und lehne alle Materialien ab, die keinen eindeutigen Reiz hervorrufen würden. Dies alles führe zu einer schlechten Kraftdosierung. Er habe auch Schwierigkeiten, Gegenstände durch den Tastsinn zu erkennen. Seine Ausdauer- und Konzentrationsspanne sei herabgesetzt, habe sich im Laufe der Therapie aber verbessert. Sein Verständnis für seriale Abläufe und verbale Anweisungen sowie seine schulischen Fähigkeiten seien gut. Mit der dreidimensionalen Vorstellung habe er keine Schwierigkeiten. Oft verhalte er sich gegenüber Erwachsenen distanzlos und gegenüber anderen Kindern provokativ; er suche die körperliche Auseinandersetzung, bevor er selbst verletzt werde. Er habe sehr grosse elementare Ängste; es fehle ihm am kindlichen Urvertrauen und er sei psychisch nicht gefestigt, sondern eher labil. Die Ergotherapeutin hält eine psychotherapeutische Behandlung für sinnvoll, da seine Ängste und Sorgen den Versicherten sehr belasteten und einschränkten.
Gemäss Bericht der Frau lic. phil. Y. vom 9. Mai 2001 war der Versicherte von seinem Hausarzt, Dr. med. V. wegen dem Symptom Hyperaktivität an den KJPD überwiesen worden. Auf Grund der von Dr. med. Z. durchgeführten und ihrer eigenen Untersuchungen sei die Diagnose einer Hyperkinese (F90.1, F83 nach ICD-10) sowie motorischer Schwierigkeiten bei der Dosierung der groben Kraft gestellt worden. Die Untersuchung von Dr. med. A., Facharzt für Pädiatrie, habe zur gleichen Diagnose geführt. Die Schwierigkeiten liessen sich nicht alleine mit pädagogischen Massnahmen beheben und hätten aus fachlicher Sicht Krankheitswert, weshalb sie es als gegeben erachte, dass die Kosten der Ergotherapie von der Krankenkasse zu übernehmen seien.
Auf Aufforderung des kantonalen Gerichts hin füllte Dr. med. Z. am 29. April 2002 das Scoreblatt aus; es resultierten 19 von möglichen 35 Punkten.
4.2 Nachdem das Scoreblatt lediglich ein Hilfsmittel zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit ist (Erw. 3.3 in fine), kann nicht gesagt werden, dass ab einer bestimmten Punktzahl eine schwerwiegende Störung und damit die Kostenpflicht nach Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV zu bejahen ist. Die den Beschwerdegegner betreffende Punktzahl von 19 bei maximal 35 Punkten ist jedoch als Indiz für eine mittlere bis schwere Störung zu werten; anzufügen bleibt, dass aus dem Scoreblatt nicht hervorgeht, ob die notierte Punktzahl sich auf den Beginn der Ergotherapie oder auf das Datum seiner Ausstellung bezieht. Überdies werden die visuomotorischen Schwierigkeiten als dezent bezeichnet (Bericht des Dr. med. Z. vom 3. Januar 2001). Hingegen wird nebst der umschriebenen Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) resp. der kombinierten umschriebenen Entwicklungsstörung (F83, ICD-10) auch eine hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens (F90.1, ICD-10) diagnostiziert (Bericht der Frau lic. phil. Y. vom 9. Mai 2001 mit Hinweis auf die Untersuchungen des Dr. med. A. und des Dr. med. V.; vgl. auch Bericht der Ergotherapeutin Frau D. vom 10. April 2001). Bezüglich der kognitiven Fähigkeiten werden dem Beschwerdegegner gute Leistungen attestiert (Bericht der Ergotherapeutin Frau D. vom 10. April 2001). Probleme zeigen sich jedoch bei der Umsetzung; so werden eine grundlose Aggressivität, eine grosse Impulsivität, eine mangelnde Wahrnehmung des eigenen Körpers im Raum und damit verbunden eine hohe Waghalsigkeit, eine unsorgfältige Arbeitsweise, sowie eine schlechte Kraftdosierung (mit ungewolltem Zerbrechen von Dingen oder grobem Verhalten gegenüber Mitmenschen) beschrieben. Schliesslich regt die behandelnde Ergotherapeutin auf Grund der grossen Ängste des Versicherten sowie seiner eher labilen psychischen Verfassung eine psychotherapeutische Behandlung an (Bericht vom 10. April 2001).
4.3 Nach dem Gesagten ist somit tendenziell von einer mittleren bis schweren Störung auszugehen. Allerdings ergeben sich aus den Akten nicht genügend Hinweise, die diesen Gesamteindruck erhärteten. Insbesondere findet sich kein Bericht des zuständigen Dr. med. Z., der dies durch eine überzeugende Begründung untermauern könnte. Es ist somit ein entsprechender Bericht bei Dr. med. Z. einzuholen; er wird sich vor allem dazu zu äussern haben, ob es sich um eine leichte, mittlere oder schwere Entwicklungsstörung handelt, wo diese im Rahmen der ganzen Bandbreite anzusiedeln ist, welche Schwierigkeiten auf die Entwicklungs- und welche auf die hyperkinetische Störung zurückzuführen sind sowie in welcher Art und Weise sich die diagnostizierten Störungen somatisch äussern. Die Sache ist demnach an die Krankenkasse zurückzuweisen, damit sie nach erfolgter Abklärung über den Anspruch auf Übernahme der Kosten der Ergotherapie neu verfüge.
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Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV: Ergotherapie. Eine Ergotherapie bei Entwicklungsstörungen der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) stellt nur dann eine Pflichtleistung der Krankenversicherer dar, wenn eine schwerwiegende Störung vorliegt, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen (Erw. 3). Das von der interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern entwickelte Erfassungsblatt (Scoreblatt) stellt lediglich ein Hilfsmittel zur Beantwortung der Frage der Leistungspflicht dar (Erw. 3.3); insbesondere kann nicht ab einer bestimmten Punktzahl auf eine schwerwiegende Störung geschlossen und damit die Kostenpflicht bejaht werden (Erw. 4.2).
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Erwägungen ab Seite 289
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend CSS) die Kosten für die vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst X. (KJPD) angeordnete Ergotherapie im Jahr 2000 zu übernehmen hat.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die Behandlungen, die ambulant von Personen durchgeführt werden, welche auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Zu diesen Personen, welche auf ärztliche Anordnung hin und in selbstständiger Weise sowie auf eigene Rechnung Leistungen erbringen, gehören unter anderem Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen (Art. 46 Abs. 1 lit. b KVV). Gemäss Art. 6 Abs. 1 KLV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Leistungen, die auf ärztliche Anordnung hin von Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen erbracht werden, soweit sie der versicherten Person bei somatischen Erkrankungen durch Verbesserung der körperlichen Funktionen zur Selbstständigkeit in den alltäglichen Lebensverrichtungen verhelfen (lit. a) oder im Rahmen einer psychiatrischen Behandlung durchgeführt werden (lit. b). Die KLV umschreibt somit nicht die einzelnen zu vergütenden Leistungen in der Ergotherapie, sondern beschränkt sich auf die Formulierung des Ziels (vgl. BARBARA HÜRLIMANN et al., Krankenversicherung, ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zürich 1998, S. 163). Allgemein gilt im Krankenversicherungsrecht, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt, welcher sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (BGE 124 V 121 Erw. 3b mit Hinweisen). Demnach ist es letztlich Aufgabe des Sozialversicherungsgerichts, über die Leistungspflicht der Krankenversicherer zu entscheiden.
3.2 Ausgangslage ist die Diagnose einer "Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen" (F82, ICD-10). Diese wird gemäss der internationalen Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation bei den psychischen Störungen eingeordnet (ICD-10, Kapitel V) und umfasst als Hauptmerkmal eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Entwicklung der motorischen Koordination, die nicht allein durch eine Intelligenzverminderung oder eine umschriebene angeborene oder erworbene neurologische Störung erklärbar ist; üblicherweise ist die motorische Ungeschicklichkeit verbunden mit einem gewissen Grad von Leistungsbeeinträchtigungen bei visuell-räumlichen Aufgaben (Weltgesundheitsorganisation [WHO], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern 2000, S. 279 ff.; vgl. Auch A. WARNKE, Entwicklungsstörungen, in: MÖLLER/LAUX/ KAPFHAMMER, Psychiatrie und Psychotherapie, Berlin 2000, S. 1603 ff.).
3.3 In BGE 130 V 284 setzte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Frage der Kostenübernahme der Ergotherapie bei einer Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) auseinander. Es hielt fest, dass diese motorischen Störungen bei Kindern häufig sind und leichten Entwicklungsstörungen in der Regel mit pädagogischen Massnahmen, d.h. einer Erziehung im Sinne einer günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten (z.B. Förderunterricht in kleinen Gruppen, gezielte Freizeitaktivitäten oder der Besuch einer Einführungsklasse), begegnet wird; diese fallen - im Gegensatz zu medizinischen Massnahmen - nicht unter die Leistungspflicht der Krankenversicherer (BGE 130 V 286 Erw. 5.1.2 mit Hinweis).
Die Behandlung einer motorischen Störung kann auch im Rahmen einer Ergotherapie erfolgen. Bei einer Ergotherapie werden im Allgemeinen alltägliche Lebensverrichtungen wie Essen, Waschen, Ankleiden, Schreiben oder der Umgang mit anderen Menschen geübt; daraus ergibt sich, dass sich Ergotherapie im Rahmen der Krankenversicherung vor allem auf die Rehabilitation nach einer schweren Krankheit oder einem schweren Unfall bezieht und die weitestmögliche Selbstständigkeit im täglichen Leben sowie im Beruf bezweckt. Demnach ist eine ergotherapeutische Behandlung einer leichten Entwicklungsstörung, welche vornehmlich mit pädagogischen Mitteln arbeitet, atypisch und eine restriktive Unterstellung unter Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV folgerichtig. Ist hingegen eine schwerwiegende Störung gegeben, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen, ist eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV und somit die Kostenpflicht der Krankenversicherer zu bejahen (BGE 130 V 287 Erw. 5.1.3 mit Hinweisen).
Bezüglich des Scoreblattes hält das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Urteil fest, dass es sich hierbei um ein im Rahmen einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern ausgearbeitetes Erfassungsblatt zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit handelt, welches bei den einzelnen Beurteilungskriterien einen erheblichen Ermessensspielraum der medizinischen Fachperson zulässt und somit lediglich Hilfsmittel zur Beantwortung der rechtlichen Frage der Leistungspflicht darstellt (BGE 130 V 287 Erw. 5.3).
4.
4.1 In der Verordnung der Ergotherapie vom 17. August 2000 hält Dr. med. Z., Chefarzt KJPD, eine Störung der Grob- und Feinmotorik mit psychosomatischen Auswirkungen fest; mittels der Ergotherapie solle eine Verbesserung der Selbstständigkeit in den für das Lebensalter des Patienten adäquaten Lebensverrichtungen erzielt werden. Dieselben Angaben macht er in der Verordnung vom 10. November 2000.
Im Fragebogen Ergotherapie der CSS gibt Dr. med. Z. am 3. Januar 2001 eine umschriebene Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82 nach ICD-10) mit psychomotorischen Auswirkungen an. Die Art der Behinderung bezeichnet er als massive muskuläre Anspannung mit Problemen im Dosieren der groben Kraft, mit Auswirkungen im Handlungsbereich und in den sozialen Kontakten, sowie als dezente visuomotorische Schwierigkeiten. Die psychomotorischen Beschwerden beschreibt er als motorische Unruhe nach langer Konzentrationsphase mit wenig Gespür für den Körper (Kraftdosierung und Druck) und Auswirkungen im sozialen Kontakt (Ausgrenzungssituation mit Kollegen).
Gemäss Dr. med. W., Vertrauensarzt der CSS, bestehen einerseits Probleme im feinmotorischen Bereich, andererseits ein Verhaltensproblem (Aktennotiz vom 13. März 2001).
In ihrem Zwischenbericht vom 10. April 2001 hält die behandelnde Ergotherapeutin Frau D. fest, der Versicherte wirke allgemein sehr nervös, unruhig und unsicher. Er sei sehr waghalsig und schätze die Gefahr eines Sturzes oder Ähnliches oft falsch ein, was in einer mangelnden Wahrnehmung des Bezugs seines Körpers zum Raum begründet liege. Feinmotorisch habe er insofern Schwierigkeiten, als er die Materialien schlecht wahrnehme und so inadäquat mit ihnen umgehe. Es falle eine Hyperkinese auf. Er sei taktil unterempfindlich und lehne alle Materialien ab, die keinen eindeutigen Reiz hervorrufen würden. Dies alles führe zu einer schlechten Kraftdosierung. Er habe auch Schwierigkeiten, Gegenstände durch den Tastsinn zu erkennen. Seine Ausdauer- und Konzentrationsspanne sei herabgesetzt, habe sich im Laufe der Therapie aber verbessert. Sein Verständnis für seriale Abläufe und verbale Anweisungen sowie seine schulischen Fähigkeiten seien gut. Mit der dreidimensionalen Vorstellung habe er keine Schwierigkeiten. Oft verhalte er sich gegenüber Erwachsenen distanzlos und gegenüber anderen Kindern provokativ; er suche die körperliche Auseinandersetzung, bevor er selbst verletzt werde. Er habe sehr grosse elementare Ängste; es fehle ihm am kindlichen Urvertrauen und er sei psychisch nicht gefestigt, sondern eher labil. Die Ergotherapeutin hält eine psychotherapeutische Behandlung für sinnvoll, da seine Ängste und Sorgen den Versicherten sehr belasteten und einschränkten.
Gemäss Bericht der Frau lic. phil. Y. vom 9. Mai 2001 war der Versicherte von seinem Hausarzt, Dr. med. V. wegen dem Symptom Hyperaktivität an den KJPD überwiesen worden. Auf Grund der von Dr. med. Z. durchgeführten und ihrer eigenen Untersuchungen sei die Diagnose einer Hyperkinese (F90.1, F83 nach ICD-10) sowie motorischer Schwierigkeiten bei der Dosierung der groben Kraft gestellt worden. Die Untersuchung von Dr. med. A., Facharzt für Pädiatrie, habe zur gleichen Diagnose geführt. Die Schwierigkeiten liessen sich nicht alleine mit pädagogischen Massnahmen beheben und hätten aus fachlicher Sicht Krankheitswert, weshalb sie es als gegeben erachte, dass die Kosten der Ergotherapie von der Krankenkasse zu übernehmen seien.
Auf Aufforderung des kantonalen Gerichts hin füllte Dr. med. Z. am 29. April 2002 das Scoreblatt aus; es resultierten 19 von möglichen 35 Punkten.
4.2 Nachdem das Scoreblatt lediglich ein Hilfsmittel zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit ist (Erw. 3.3 in fine), kann nicht gesagt werden, dass ab einer bestimmten Punktzahl eine schwerwiegende Störung und damit die Kostenpflicht nach Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV zu bejahen ist. Die den Beschwerdegegner betreffende Punktzahl von 19 bei maximal 35 Punkten ist jedoch als Indiz für eine mittlere bis schwere Störung zu werten; anzufügen bleibt, dass aus dem Scoreblatt nicht hervorgeht, ob die notierte Punktzahl sich auf den Beginn der Ergotherapie oder auf das Datum seiner Ausstellung bezieht. Überdies werden die visuomotorischen Schwierigkeiten als dezent bezeichnet (Bericht des Dr. med. Z. vom 3. Januar 2001). Hingegen wird nebst der umschriebenen Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) resp. der kombinierten umschriebenen Entwicklungsstörung (F83, ICD-10) auch eine hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens (F90.1, ICD-10) diagnostiziert (Bericht der Frau lic. phil. Y. vom 9. Mai 2001 mit Hinweis auf die Untersuchungen des Dr. med. A. und des Dr. med. V.; vgl. auch Bericht der Ergotherapeutin Frau D. vom 10. April 2001). Bezüglich der kognitiven Fähigkeiten werden dem Beschwerdegegner gute Leistungen attestiert (Bericht der Ergotherapeutin Frau D. vom 10. April 2001). Probleme zeigen sich jedoch bei der Umsetzung; so werden eine grundlose Aggressivität, eine grosse Impulsivität, eine mangelnde Wahrnehmung des eigenen Körpers im Raum und damit verbunden eine hohe Waghalsigkeit, eine unsorgfältige Arbeitsweise, sowie eine schlechte Kraftdosierung (mit ungewolltem Zerbrechen von Dingen oder grobem Verhalten gegenüber Mitmenschen) beschrieben. Schliesslich regt die behandelnde Ergotherapeutin auf Grund der grossen Ängste des Versicherten sowie seiner eher labilen psychischen Verfassung eine psychotherapeutische Behandlung an (Bericht vom 10. April 2001).
4.3 Nach dem Gesagten ist somit tendenziell von einer mittleren bis schweren Störung auszugehen. Allerdings ergeben sich aus den Akten nicht genügend Hinweise, die diesen Gesamteindruck erhärteten. Insbesondere findet sich kein Bericht des zuständigen Dr. med. Z., der dies durch eine überzeugende Begründung untermauern könnte. Es ist somit ein entsprechender Bericht bei Dr. med. Z. einzuholen; er wird sich vor allem dazu zu äussern haben, ob es sich um eine leichte, mittlere oder schwere Entwicklungsstörung handelt, wo diese im Rahmen der ganzen Bandbreite anzusiedeln ist, welche Schwierigkeiten auf die Entwicklungs- und welche auf die hyperkinetische Störung zurückzuführen sind sowie in welcher Art und Weise sich die diagnostizierten Störungen somatisch äussern. Die Sache ist demnach an die Krankenkasse zurückzuweisen, damit sie nach erfolgter Abklärung über den Anspruch auf Übernahme der Kosten der Ergotherapie neu verfüge.
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de
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Art. 6 al. 1 let. a OPAS: Ergothérapie. En cas de troubles du développement moteur (F82, ICD-10), l'ergothérapie est une prestation obligatoirement à charge de l'assureur-maladie seulement si l'enfant concerné présente un dysfonctionnement grave engendrant des effets somatiques qui l'entravent notablement dans les actes ordinaires de la vie (consid. 3). La fiche signalétique élaborée au cours de la conférence interdisciplinaire de consensus entre médecins et assureurs ne constitue qu'un instrument de travail pour résoudre la question de la prise en charge du traitement (consid. 3.3); en particulier, on ne saurait conclure qu'au-delà d'un certain nombre de points, il existe un dysfonctionnement grave entraînant l'obligation de prendre en charge les frais (consid. 4.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,352
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130 V 288
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130 V 288
Erwägungen ab Seite 289
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend CSS) die Kosten für die vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst X. (KJPD) angeordnete Ergotherapie im Jahr 2000 zu übernehmen hat.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die Behandlungen, die ambulant von Personen durchgeführt werden, welche auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Zu diesen Personen, welche auf ärztliche Anordnung hin und in selbstständiger Weise sowie auf eigene Rechnung Leistungen erbringen, gehören unter anderem Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen (Art. 46 Abs. 1 lit. b KVV). Gemäss Art. 6 Abs. 1 KLV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Leistungen, die auf ärztliche Anordnung hin von Ergotherapeuten und Ergotherapeutinnen erbracht werden, soweit sie der versicherten Person bei somatischen Erkrankungen durch Verbesserung der körperlichen Funktionen zur Selbstständigkeit in den alltäglichen Lebensverrichtungen verhelfen (lit. a) oder im Rahmen einer psychiatrischen Behandlung durchgeführt werden (lit. b). Die KLV umschreibt somit nicht die einzelnen zu vergütenden Leistungen in der Ergotherapie, sondern beschränkt sich auf die Formulierung des Ziels (vgl. BARBARA HÜRLIMANN et al., Krankenversicherung, ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zürich 1998, S. 163). Allgemein gilt im Krankenversicherungsrecht, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt, welcher sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (BGE 124 V 121 Erw. 3b mit Hinweisen). Demnach ist es letztlich Aufgabe des Sozialversicherungsgerichts, über die Leistungspflicht der Krankenversicherer zu entscheiden.
3.2 Ausgangslage ist die Diagnose einer "Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen" (F82, ICD-10). Diese wird gemäss der internationalen Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation bei den psychischen Störungen eingeordnet (ICD-10, Kapitel V) und umfasst als Hauptmerkmal eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Entwicklung der motorischen Koordination, die nicht allein durch eine Intelligenzverminderung oder eine umschriebene angeborene oder erworbene neurologische Störung erklärbar ist; üblicherweise ist die motorische Ungeschicklichkeit verbunden mit einem gewissen Grad von Leistungsbeeinträchtigungen bei visuell-räumlichen Aufgaben (Weltgesundheitsorganisation [WHO], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern 2000, S. 279 ff.; vgl. Auch A. WARNKE, Entwicklungsstörungen, in: MÖLLER/LAUX/ KAPFHAMMER, Psychiatrie und Psychotherapie, Berlin 2000, S. 1603 ff.).
3.3 In BGE 130 V 284 setzte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Frage der Kostenübernahme der Ergotherapie bei einer Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) auseinander. Es hielt fest, dass diese motorischen Störungen bei Kindern häufig sind und leichten Entwicklungsstörungen in der Regel mit pädagogischen Massnahmen, d.h. einer Erziehung im Sinne einer günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten (z.B. Förderunterricht in kleinen Gruppen, gezielte Freizeitaktivitäten oder der Besuch einer Einführungsklasse), begegnet wird; diese fallen - im Gegensatz zu medizinischen Massnahmen - nicht unter die Leistungspflicht der Krankenversicherer (BGE 130 V 286 Erw. 5.1.2 mit Hinweis).
Die Behandlung einer motorischen Störung kann auch im Rahmen einer Ergotherapie erfolgen. Bei einer Ergotherapie werden im Allgemeinen alltägliche Lebensverrichtungen wie Essen, Waschen, Ankleiden, Schreiben oder der Umgang mit anderen Menschen geübt; daraus ergibt sich, dass sich Ergotherapie im Rahmen der Krankenversicherung vor allem auf die Rehabilitation nach einer schweren Krankheit oder einem schweren Unfall bezieht und die weitestmögliche Selbstständigkeit im täglichen Leben sowie im Beruf bezweckt. Demnach ist eine ergotherapeutische Behandlung einer leichten Entwicklungsstörung, welche vornehmlich mit pädagogischen Mitteln arbeitet, atypisch und eine restriktive Unterstellung unter Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV folgerichtig. Ist hingegen eine schwerwiegende Störung gegeben, welche somatische Auswirkungen hat, die das betroffene Kind in seinem Alltagsleben erheblich beeinträchtigen, ist eine somatische Erkrankung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV und somit die Kostenpflicht der Krankenversicherer zu bejahen (BGE 130 V 287 Erw. 5.1.3 mit Hinweisen).
Bezüglich des Scoreblattes hält das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Urteil fest, dass es sich hierbei um ein im Rahmen einer interdisziplinären Konsenskonferenz von Ärzten und Versicherern ausgearbeitetes Erfassungsblatt zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit handelt, welches bei den einzelnen Beurteilungskriterien einen erheblichen Ermessensspielraum der medizinischen Fachperson zulässt und somit lediglich Hilfsmittel zur Beantwortung der rechtlichen Frage der Leistungspflicht darstellt (BGE 130 V 287 Erw. 5.3).
4.
4.1 In der Verordnung der Ergotherapie vom 17. August 2000 hält Dr. med. Z., Chefarzt KJPD, eine Störung der Grob- und Feinmotorik mit psychosomatischen Auswirkungen fest; mittels der Ergotherapie solle eine Verbesserung der Selbstständigkeit in den für das Lebensalter des Patienten adäquaten Lebensverrichtungen erzielt werden. Dieselben Angaben macht er in der Verordnung vom 10. November 2000.
Im Fragebogen Ergotherapie der CSS gibt Dr. med. Z. am 3. Januar 2001 eine umschriebene Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82 nach ICD-10) mit psychomotorischen Auswirkungen an. Die Art der Behinderung bezeichnet er als massive muskuläre Anspannung mit Problemen im Dosieren der groben Kraft, mit Auswirkungen im Handlungsbereich und in den sozialen Kontakten, sowie als dezente visuomotorische Schwierigkeiten. Die psychomotorischen Beschwerden beschreibt er als motorische Unruhe nach langer Konzentrationsphase mit wenig Gespür für den Körper (Kraftdosierung und Druck) und Auswirkungen im sozialen Kontakt (Ausgrenzungssituation mit Kollegen).
Gemäss Dr. med. W., Vertrauensarzt der CSS, bestehen einerseits Probleme im feinmotorischen Bereich, andererseits ein Verhaltensproblem (Aktennotiz vom 13. März 2001).
In ihrem Zwischenbericht vom 10. April 2001 hält die behandelnde Ergotherapeutin Frau D. fest, der Versicherte wirke allgemein sehr nervös, unruhig und unsicher. Er sei sehr waghalsig und schätze die Gefahr eines Sturzes oder Ähnliches oft falsch ein, was in einer mangelnden Wahrnehmung des Bezugs seines Körpers zum Raum begründet liege. Feinmotorisch habe er insofern Schwierigkeiten, als er die Materialien schlecht wahrnehme und so inadäquat mit ihnen umgehe. Es falle eine Hyperkinese auf. Er sei taktil unterempfindlich und lehne alle Materialien ab, die keinen eindeutigen Reiz hervorrufen würden. Dies alles führe zu einer schlechten Kraftdosierung. Er habe auch Schwierigkeiten, Gegenstände durch den Tastsinn zu erkennen. Seine Ausdauer- und Konzentrationsspanne sei herabgesetzt, habe sich im Laufe der Therapie aber verbessert. Sein Verständnis für seriale Abläufe und verbale Anweisungen sowie seine schulischen Fähigkeiten seien gut. Mit der dreidimensionalen Vorstellung habe er keine Schwierigkeiten. Oft verhalte er sich gegenüber Erwachsenen distanzlos und gegenüber anderen Kindern provokativ; er suche die körperliche Auseinandersetzung, bevor er selbst verletzt werde. Er habe sehr grosse elementare Ängste; es fehle ihm am kindlichen Urvertrauen und er sei psychisch nicht gefestigt, sondern eher labil. Die Ergotherapeutin hält eine psychotherapeutische Behandlung für sinnvoll, da seine Ängste und Sorgen den Versicherten sehr belasteten und einschränkten.
Gemäss Bericht der Frau lic. phil. Y. vom 9. Mai 2001 war der Versicherte von seinem Hausarzt, Dr. med. V. wegen dem Symptom Hyperaktivität an den KJPD überwiesen worden. Auf Grund der von Dr. med. Z. durchgeführten und ihrer eigenen Untersuchungen sei die Diagnose einer Hyperkinese (F90.1, F83 nach ICD-10) sowie motorischer Schwierigkeiten bei der Dosierung der groben Kraft gestellt worden. Die Untersuchung von Dr. med. A., Facharzt für Pädiatrie, habe zur gleichen Diagnose geführt. Die Schwierigkeiten liessen sich nicht alleine mit pädagogischen Massnahmen beheben und hätten aus fachlicher Sicht Krankheitswert, weshalb sie es als gegeben erachte, dass die Kosten der Ergotherapie von der Krankenkasse zu übernehmen seien.
Auf Aufforderung des kantonalen Gerichts hin füllte Dr. med. Z. am 29. April 2002 das Scoreblatt aus; es resultierten 19 von möglichen 35 Punkten.
4.2 Nachdem das Scoreblatt lediglich ein Hilfsmittel zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit ist (Erw. 3.3 in fine), kann nicht gesagt werden, dass ab einer bestimmten Punktzahl eine schwerwiegende Störung und damit die Kostenpflicht nach Art. 6 Abs. 1 lit. a KLV zu bejahen ist. Die den Beschwerdegegner betreffende Punktzahl von 19 bei maximal 35 Punkten ist jedoch als Indiz für eine mittlere bis schwere Störung zu werten; anzufügen bleibt, dass aus dem Scoreblatt nicht hervorgeht, ob die notierte Punktzahl sich auf den Beginn der Ergotherapie oder auf das Datum seiner Ausstellung bezieht. Überdies werden die visuomotorischen Schwierigkeiten als dezent bezeichnet (Bericht des Dr. med. Z. vom 3. Januar 2001). Hingegen wird nebst der umschriebenen Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen (F82, ICD-10) resp. der kombinierten umschriebenen Entwicklungsstörung (F83, ICD-10) auch eine hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens (F90.1, ICD-10) diagnostiziert (Bericht der Frau lic. phil. Y. vom 9. Mai 2001 mit Hinweis auf die Untersuchungen des Dr. med. A. und des Dr. med. V.; vgl. auch Bericht der Ergotherapeutin Frau D. vom 10. April 2001). Bezüglich der kognitiven Fähigkeiten werden dem Beschwerdegegner gute Leistungen attestiert (Bericht der Ergotherapeutin Frau D. vom 10. April 2001). Probleme zeigen sich jedoch bei der Umsetzung; so werden eine grundlose Aggressivität, eine grosse Impulsivität, eine mangelnde Wahrnehmung des eigenen Körpers im Raum und damit verbunden eine hohe Waghalsigkeit, eine unsorgfältige Arbeitsweise, sowie eine schlechte Kraftdosierung (mit ungewolltem Zerbrechen von Dingen oder grobem Verhalten gegenüber Mitmenschen) beschrieben. Schliesslich regt die behandelnde Ergotherapeutin auf Grund der grossen Ängste des Versicherten sowie seiner eher labilen psychischen Verfassung eine psychotherapeutische Behandlung an (Bericht vom 10. April 2001).
4.3 Nach dem Gesagten ist somit tendenziell von einer mittleren bis schweren Störung auszugehen. Allerdings ergeben sich aus den Akten nicht genügend Hinweise, die diesen Gesamteindruck erhärteten. Insbesondere findet sich kein Bericht des zuständigen Dr. med. Z., der dies durch eine überzeugende Begründung untermauern könnte. Es ist somit ein entsprechender Bericht bei Dr. med. Z. einzuholen; er wird sich vor allem dazu zu äussern haben, ob es sich um eine leichte, mittlere oder schwere Entwicklungsstörung handelt, wo diese im Rahmen der ganzen Bandbreite anzusiedeln ist, welche Schwierigkeiten auf die Entwicklungs- und welche auf die hyperkinetische Störung zurückzuführen sind sowie in welcher Art und Weise sich die diagnostizierten Störungen somatisch äussern. Die Sache ist demnach an die Krankenkasse zurückzuweisen, damit sie nach erfolgter Abklärung über den Anspruch auf Übernahme der Kosten der Ergotherapie neu verfüge.
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Art. 6 cpv. 1 lett. a OPre: Ergoterapia. In caso di disturbi dello sviluppo motorio (F82, ICD-10), l'ergoterapia costituisce una prestazione obbligatoria a carico degli assicuratori malattia soltanto in presenza di una grave disfunzione occasionante conseguenze somatiche che limitano notevolmente il bambino interessato nei suoi atti ordinari della vita (consid. 3). La lista elaborata dalla conferenza di consenso interdisciplinare dei medici e degli assicuratori costituisce unicamente uno strumento di lavoro per rispondere al quesito dell'obbligo di assunzione (consid. 3.3); in particolare, non si può concludere che a partire da un determinato punteggio l'esistenza di una grave disfunzione e, di conseguenza, di un obbligo di assunzione delle spese vada automaticamente ammessa (consid. 4.2).
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130 V 294
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130 V 294
Erwägungen ab Seite 295
Dai considerandi:
5. La richiesta di rimborso delle spese d'intervento dev'essere valutata alla luce dei principi validi per i trattamenti dentari, e più precisamente delle condizioni poste dall'art. 31 cpv. 1 LAMal e dagli art. 17 segg. OPre.
5.1 Giusta l'art. 19a cpv. 1 OPre, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti dentari conseguenti ad infermità congenita di cui al capoverso 2 se le cure sono necessarie dopo il 20° anno di età (lett. a) oppure se lo sono prima del 20° anno di età per persona soggetta alla LAMal ma non all'assicurazione federale per l'invalidità (AI) (lett. b). Per il cpv. 2 di tale norma, configura un'infermità congenita ai sensi del capoverso 1 in particolare il prognatismo inferiore congenito, quando l'esame craniometrico rivela una divergenza dei rapporti sagittali della mascella misurata con un angolo ANB di almeno -1° e quando almeno due paia di denti antagonisti della seconda dentizione si trovano in posizione d'occlusione incrociata o a martello, o quando esiste una divergenza di +1° e meno combinato con un angolo mascello-basale di 37° e più, o di 15° o meno (cifra 22).
5.2 Come risulta pacificamente dagli atti all'inserto (...), la ricorrente è affetta da prognatismo inferiore congenito con angolo ANB di -3° e con vari denti antagonisti permanenti in posizione incrociata. Le condizioni poste dalla cifra 22 di cui all'art. 19a cpv. 2 OPre sono pertanto adempiute.
5.3 Per ossequiare alle condizioni poste dalla normativa in materia, il trattamento dentario di cui è chiesto il rimborso deve anche avere rispettato i termini temporali e materiali di cui all'art. 19a cpv. 1 OPre. In particolare, essendo le cure in esame state fornite ben oltre il 20° anno di età della ricorrente, occorre esaminare - aspetto, questo, che non è stato affrontato dai primi giudici - se esse fossero effettivamente necessarie ("notwendig", "nécessaires") dopo tale data, come espressamente richiesto dallo stesso art. 19a cpv. 1 lett. a OPre.
5.3.1 Per le norme del diritto amministrativo valgono i metodi convenzionali d'interpretazione delle leggi (formali) (HÄFELIN/ MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., Zurigo 2002, pag. 43 cifra marg. 216). Pertanto, anche una norma di ordinanza è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il suo testo è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 129 II 118 consid. 3.1, DTF 129 V 103 consid. 3.2 e riferimenti). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee. Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 126 V 439 consid. 3b, DTF 124 II 200 consid. 5c, DTF 124 III 129 consid. 1b/aa, DTF 124 V 189 consid. 3a con riferimenti).
5.3.2 Non essendo nel caso di specie ad esempio chiaro se con la richiesta necessità delle cure dopo il 20° anno di età la norma di ordinanza, che si presta così a più possibili interpretazioni, si riferisca soltanto ai trattamenti che hanno preso inizio dopo tale giorno oppure comprenda anche quelli che sono solo stati completati in seguito, occorre procedere a una sua più approfondita analisi.
5.3.3 Partendo dal suo tenore letterale, risalta avantutto il fatto che il disposto in parola non si limita a definire il momento topico (20° anno di età) a partire dal quale viene instaurato un obbligo assicurativo per le cure dentarie conseguenti ad infermità congenita, bensì pone piuttosto l'accento sull'esigenza che tali cure siano anche (state) necessarie dopo tale momento. Per il resto, il senso della norma è da ricercare nella necessità, desumibile dal contesto in cui essa norma è inserita, di regolare le competenze dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e di delimitarle da quelle dell'assicurazione per l'invalidità. L'art. 19a cpv. 1 OPre configura infatti una concretizzazione del principio sancito dall'art. 27 LAMal, il quale recita, nella sua versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002, che per le infermità congenite che non sono coperte dall'assicurazione per l'invalidità, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume gli stessi costi delle prestazioni in caso di malattia (cfr. pure DTF 126 V 105 consid. 2).
5.3.4 Dai lavori preparatori che hanno preceduto la promulgazione dell'art. 19a OPre risulta che, in una sua presa di posizione del 5 luglio 1996 all'indirizzo dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, la società svizzera di odonto-stomatologia (SSO), sollecitando l'inserimento nell'Ordinanza di una disposizione che concretasse l'art. 27 LAMal con riferimento ai trattamenti dentari in caso di infermità congenite (cosa che non era stata prevista in un primo tempo: DTF 129 V 86 consid. 4; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 267), evidenziò - per diverse infermità congenite - la necessità d'ordine medico di eseguire trattamenti dentari o maxillo-facciali solo dopo il compimento del 20° anno di età, e questo alfine di poter garantire il successo della cura. In occasione di una sua seduta del 29 agosto 1996, la Commissione federale delle prestazioni generali, che, giusta l'art. 37d cpv. 1 in relazione con l'art. 33 lett. d OAMal, consiglia il Dipartimento federale dell'interno anche riguardo alla designazione delle cure dentarie di cui all'art. 31 cpv. 1 LAMal, ebbe modo di recepire questa esigenza, precisando che le prestazioni dopo i 20 anni avrebbero dovuto essere prese a carico dell'assicurazione contro le malattie solo dove ciò fosse stato veramente necessario e pertanto soltanto in un numero limitato di casi. Sulla base di queste considerazioni venne quindi elaborata la proposta di aggiunta al testo d'ordinanza, che è poi sostanzialmente stata recepita e trova ora espressione nella versione definitiva dell'attuale art. 19a cpv. 1 lett. a OPre.
5.3.5 Seguendo il senso della normativa così esposto, l'Atlante delle malattie con effetti sul sistema masticatorio edito dalla SSO - le cui indicazioni non sono tuttavia vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (DTF 124 V 351) - sottolinea a pag. 169 che, nella gran parte delle infermità congenite elencate al cpv. 2 dell'art. 19a OPre, il trattamento può essere concluso prima del compimento del 20° anno di età ed essere così posto a carico dell'assicurazione per l'invalidità, mentre più raramente la cura primaria deve, per ragioni d'ordine medico, essere proseguita al di là del 20° anno di età. In questi casi, si è principalmente in presenza di affezioni per le quali degli interventi di chirurgia maxillo-facciale sono indicati soltanto al termine della crescita puberale e costituiscono la base dei provvedimenti ortodontici e restauratori (protesici) successivi. L'Atlante SSO menziona con un asterisco le fattispecie in cui simili situazioni possono verificarsi con maggiore frequenza e nelle quali delle revisioni secondarie di un trattamento primario possono rendersi necessarie in uno stadio ulteriore della vita. Questo, sempre secondo l'Atlante SSO, può avverarsi segnatamente nel caso di prognatismo inferiore congenito.
5.4 Ora, la necessità di colmare una lacuna assicurativa per quei trattamenti, esulanti dal campo di applicazione dell'assicurazione per l'invalidità (art. 3 OIC), che, per questioni d'ordine medico, devono essere realizzati dopo il 20° anno di età, spiega l'assunzione dei relativi oneri da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Potendo, alla luce di queste considerazioni e per una questione di corretta ripartizione degli oneri tra assicurazione invalidità e assicurazione malattia, che dev'essere sottratta alla libera scelta degli assicurati, ritenere necessarie ai sensi dell'art. 19a cpv. 1 lett. a OPre solo quelle cure dentarie conseguenti a infermità congenita, che, per le ragioni mediche suesposte, richiedono un intervento al di là del 20° anno di età, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie non dovrebbe essere chiamata a rispondere delle spese occasionate da trattamenti che avrebbero potuto essere eseguiti (o comunque completati) entro tale limite temporale - e che sarebbero pertanto andati a carico dell'assicurazione per l'invalidità - ma che non lo sono stati per motivi esulanti dalla sfera d'influenza dell'assicuratore malattia (apparentemente in senso contrario EUGSTER, [Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit], il quale, senza tuttavia confrontarsi con i materiali preparatori e senza differenziare, osservando come l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie debba rimpiazzare l'assicurazione per l'invalidità nell'assunzione delle prestazioni necessarie non appena l'infermità congenita, soddisfatte le ulteriori condizioni di cui all'art. 31 cpv. 1 LAMal [DTF 129 V 87 consid. 5.2 e 5.3], esca a fare parte dal campo di competenza dell'assicurazione per l'invalidità [cifra marg. 153] - ciò che si verifica segnatamente con il compimento del 20° anno di età della persona assicurata [art. 13 cpv. 1 LAI; art. 3 OIC] - si oppone a che gli assicuratori malattia possano negare agli assicurati le prestazioni di legge per il motivo che gli stessi avrebbero potuto farsi curare in precedenza a carico dell'assicurazione per l'invalidità [cifra marg. 153 nota 328]).
5.5 Stante quanto precede, si deve ritenere che, facendo uso dell'ampio potere di apprezzamento concessogli dal legislatore (art. 33 cpv. 2 e 5 LAMal), l'autore dell'ordinanza ha unicamente inteso estendere, ma al tempo stesso anche limitare, l'obbligo prestativo ai trattamenti dentari che non hanno in precedenza potuto essere posti a carico dell'assicurazione per l'invalidità perché necessariamente eseguibili, per motivi d'ordine medico, solo dopo i 20 anni. Questa interpretazione, oltre a meglio conciliarsi con il tenore letterale dell'art. 19a cpv. 1 lett. a OPre, la cui formulazione altrimenti apparirebbe difficilmente comprensibile se non addirittura priva di senso, è anche saldamente suffragata dalla volontà storica dell'autore della norma, la quale, come detto (consid. 5.3.1), per un disposto di recente costituzione come è quello in esame, riveste un'importanza notevole. Per il resto, la disposizione d'ordinanza, così interpretata, non sconfina manifestamente dall'ampio quadro di competenze delegatele e non è contraria alla volontà del legislatore, il quale ha inteso porre le spese per trattamenti dentari solo limitatamente a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (a proposito dell'esame della legalità delle ordinanze federali cfr. DTF 129 II 164 consid. 2.3, DTF 129 V 271 consid. 4.1.1, DTF 129 V 329 consid. 4.1 e i riferimenti). Ne consegue che la giurisprudenza resa in DTF 129 V 80 a proposito dell'obbligo contributivo a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per le cure dentarie conseguenti a infermità congenita dev'essere precisata nel senso di questa ulteriore limitazione.
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it
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Art. 25, Art. 27, Art. 31 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG; Art. 33 lit. d KVV; Art. 19a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 Ziff. 22 KLV: Durch ein Geburtsgebrechen bedingte zahnärztliche Behandlung. Als notwendig im Sinne von Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV können nur durch ein Geburtsgebrechen bedingte zahnärztliche Behandlungen gelten, welche aus medizinischen Gründen erst nach dem 20. Altersjahr vorgenommen werden. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung hat hingegen nicht für Kosten von Behandlungen aufzukommen, welche innerhalb dieser zeitlichen Grenze - zu Lasten der Invalidenversicherung - hätten durchgeführt werden können, jedoch - aus dem Einflussbereich des Krankenversicherers entzogenen Gründen - nicht wurden (Erw. 5.2-5.5) (Präzisierung der Rechtsprechung in BGE 129 V 80).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,354
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130 V 294
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Erwägungen ab Seite 295
Dai considerandi:
5. La richiesta di rimborso delle spese d'intervento dev'essere valutata alla luce dei principi validi per i trattamenti dentari, e più precisamente delle condizioni poste dall'art. 31 cpv. 1 LAMal e dagli art. 17 segg. OPre.
5.1 Giusta l'art. 19a cpv. 1 OPre, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti dentari conseguenti ad infermità congenita di cui al capoverso 2 se le cure sono necessarie dopo il 20° anno di età (lett. a) oppure se lo sono prima del 20° anno di età per persona soggetta alla LAMal ma non all'assicurazione federale per l'invalidità (AI) (lett. b). Per il cpv. 2 di tale norma, configura un'infermità congenita ai sensi del capoverso 1 in particolare il prognatismo inferiore congenito, quando l'esame craniometrico rivela una divergenza dei rapporti sagittali della mascella misurata con un angolo ANB di almeno -1° e quando almeno due paia di denti antagonisti della seconda dentizione si trovano in posizione d'occlusione incrociata o a martello, o quando esiste una divergenza di +1° e meno combinato con un angolo mascello-basale di 37° e più, o di 15° o meno (cifra 22).
5.2 Come risulta pacificamente dagli atti all'inserto (...), la ricorrente è affetta da prognatismo inferiore congenito con angolo ANB di -3° e con vari denti antagonisti permanenti in posizione incrociata. Le condizioni poste dalla cifra 22 di cui all'art. 19a cpv. 2 OPre sono pertanto adempiute.
5.3 Per ossequiare alle condizioni poste dalla normativa in materia, il trattamento dentario di cui è chiesto il rimborso deve anche avere rispettato i termini temporali e materiali di cui all'art. 19a cpv. 1 OPre. In particolare, essendo le cure in esame state fornite ben oltre il 20° anno di età della ricorrente, occorre esaminare - aspetto, questo, che non è stato affrontato dai primi giudici - se esse fossero effettivamente necessarie ("notwendig", "nécessaires") dopo tale data, come espressamente richiesto dallo stesso art. 19a cpv. 1 lett. a OPre.
5.3.1 Per le norme del diritto amministrativo valgono i metodi convenzionali d'interpretazione delle leggi (formali) (HÄFELIN/ MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., Zurigo 2002, pag. 43 cifra marg. 216). Pertanto, anche una norma di ordinanza è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il suo testo è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 129 II 118 consid. 3.1, DTF 129 V 103 consid. 3.2 e riferimenti). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee. Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 126 V 439 consid. 3b, DTF 124 II 200 consid. 5c, DTF 124 III 129 consid. 1b/aa, DTF 124 V 189 consid. 3a con riferimenti).
5.3.2 Non essendo nel caso di specie ad esempio chiaro se con la richiesta necessità delle cure dopo il 20° anno di età la norma di ordinanza, che si presta così a più possibili interpretazioni, si riferisca soltanto ai trattamenti che hanno preso inizio dopo tale giorno oppure comprenda anche quelli che sono solo stati completati in seguito, occorre procedere a una sua più approfondita analisi.
5.3.3 Partendo dal suo tenore letterale, risalta avantutto il fatto che il disposto in parola non si limita a definire il momento topico (20° anno di età) a partire dal quale viene instaurato un obbligo assicurativo per le cure dentarie conseguenti ad infermità congenita, bensì pone piuttosto l'accento sull'esigenza che tali cure siano anche (state) necessarie dopo tale momento. Per il resto, il senso della norma è da ricercare nella necessità, desumibile dal contesto in cui essa norma è inserita, di regolare le competenze dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e di delimitarle da quelle dell'assicurazione per l'invalidità. L'art. 19a cpv. 1 OPre configura infatti una concretizzazione del principio sancito dall'art. 27 LAMal, il quale recita, nella sua versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002, che per le infermità congenite che non sono coperte dall'assicurazione per l'invalidità, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume gli stessi costi delle prestazioni in caso di malattia (cfr. pure DTF 126 V 105 consid. 2).
5.3.4 Dai lavori preparatori che hanno preceduto la promulgazione dell'art. 19a OPre risulta che, in una sua presa di posizione del 5 luglio 1996 all'indirizzo dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, la società svizzera di odonto-stomatologia (SSO), sollecitando l'inserimento nell'Ordinanza di una disposizione che concretasse l'art. 27 LAMal con riferimento ai trattamenti dentari in caso di infermità congenite (cosa che non era stata prevista in un primo tempo: DTF 129 V 86 consid. 4; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 267), evidenziò - per diverse infermità congenite - la necessità d'ordine medico di eseguire trattamenti dentari o maxillo-facciali solo dopo il compimento del 20° anno di età, e questo alfine di poter garantire il successo della cura. In occasione di una sua seduta del 29 agosto 1996, la Commissione federale delle prestazioni generali, che, giusta l'art. 37d cpv. 1 in relazione con l'art. 33 lett. d OAMal, consiglia il Dipartimento federale dell'interno anche riguardo alla designazione delle cure dentarie di cui all'art. 31 cpv. 1 LAMal, ebbe modo di recepire questa esigenza, precisando che le prestazioni dopo i 20 anni avrebbero dovuto essere prese a carico dell'assicurazione contro le malattie solo dove ciò fosse stato veramente necessario e pertanto soltanto in un numero limitato di casi. Sulla base di queste considerazioni venne quindi elaborata la proposta di aggiunta al testo d'ordinanza, che è poi sostanzialmente stata recepita e trova ora espressione nella versione definitiva dell'attuale art. 19a cpv. 1 lett. a OPre.
5.3.5 Seguendo il senso della normativa così esposto, l'Atlante delle malattie con effetti sul sistema masticatorio edito dalla SSO - le cui indicazioni non sono tuttavia vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (DTF 124 V 351) - sottolinea a pag. 169 che, nella gran parte delle infermità congenite elencate al cpv. 2 dell'art. 19a OPre, il trattamento può essere concluso prima del compimento del 20° anno di età ed essere così posto a carico dell'assicurazione per l'invalidità, mentre più raramente la cura primaria deve, per ragioni d'ordine medico, essere proseguita al di là del 20° anno di età. In questi casi, si è principalmente in presenza di affezioni per le quali degli interventi di chirurgia maxillo-facciale sono indicati soltanto al termine della crescita puberale e costituiscono la base dei provvedimenti ortodontici e restauratori (protesici) successivi. L'Atlante SSO menziona con un asterisco le fattispecie in cui simili situazioni possono verificarsi con maggiore frequenza e nelle quali delle revisioni secondarie di un trattamento primario possono rendersi necessarie in uno stadio ulteriore della vita. Questo, sempre secondo l'Atlante SSO, può avverarsi segnatamente nel caso di prognatismo inferiore congenito.
5.4 Ora, la necessità di colmare una lacuna assicurativa per quei trattamenti, esulanti dal campo di applicazione dell'assicurazione per l'invalidità (art. 3 OIC), che, per questioni d'ordine medico, devono essere realizzati dopo il 20° anno di età, spiega l'assunzione dei relativi oneri da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Potendo, alla luce di queste considerazioni e per una questione di corretta ripartizione degli oneri tra assicurazione invalidità e assicurazione malattia, che dev'essere sottratta alla libera scelta degli assicurati, ritenere necessarie ai sensi dell'art. 19a cpv. 1 lett. a OPre solo quelle cure dentarie conseguenti a infermità congenita, che, per le ragioni mediche suesposte, richiedono un intervento al di là del 20° anno di età, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie non dovrebbe essere chiamata a rispondere delle spese occasionate da trattamenti che avrebbero potuto essere eseguiti (o comunque completati) entro tale limite temporale - e che sarebbero pertanto andati a carico dell'assicurazione per l'invalidità - ma che non lo sono stati per motivi esulanti dalla sfera d'influenza dell'assicuratore malattia (apparentemente in senso contrario EUGSTER, [Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit], il quale, senza tuttavia confrontarsi con i materiali preparatori e senza differenziare, osservando come l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie debba rimpiazzare l'assicurazione per l'invalidità nell'assunzione delle prestazioni necessarie non appena l'infermità congenita, soddisfatte le ulteriori condizioni di cui all'art. 31 cpv. 1 LAMal [DTF 129 V 87 consid. 5.2 e 5.3], esca a fare parte dal campo di competenza dell'assicurazione per l'invalidità [cifra marg. 153] - ciò che si verifica segnatamente con il compimento del 20° anno di età della persona assicurata [art. 13 cpv. 1 LAI; art. 3 OIC] - si oppone a che gli assicuratori malattia possano negare agli assicurati le prestazioni di legge per il motivo che gli stessi avrebbero potuto farsi curare in precedenza a carico dell'assicurazione per l'invalidità [cifra marg. 153 nota 328]).
5.5 Stante quanto precede, si deve ritenere che, facendo uso dell'ampio potere di apprezzamento concessogli dal legislatore (art. 33 cpv. 2 e 5 LAMal), l'autore dell'ordinanza ha unicamente inteso estendere, ma al tempo stesso anche limitare, l'obbligo prestativo ai trattamenti dentari che non hanno in precedenza potuto essere posti a carico dell'assicurazione per l'invalidità perché necessariamente eseguibili, per motivi d'ordine medico, solo dopo i 20 anni. Questa interpretazione, oltre a meglio conciliarsi con il tenore letterale dell'art. 19a cpv. 1 lett. a OPre, la cui formulazione altrimenti apparirebbe difficilmente comprensibile se non addirittura priva di senso, è anche saldamente suffragata dalla volontà storica dell'autore della norma, la quale, come detto (consid. 5.3.1), per un disposto di recente costituzione come è quello in esame, riveste un'importanza notevole. Per il resto, la disposizione d'ordinanza, così interpretata, non sconfina manifestamente dall'ampio quadro di competenze delegatele e non è contraria alla volontà del legislatore, il quale ha inteso porre le spese per trattamenti dentari solo limitatamente a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (a proposito dell'esame della legalità delle ordinanze federali cfr. DTF 129 II 164 consid. 2.3, DTF 129 V 271 consid. 4.1.1, DTF 129 V 329 consid. 4.1 e i riferimenti). Ne consegue che la giurisprudenza resa in DTF 129 V 80 a proposito dell'obbligo contributivo a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per le cure dentarie conseguenti a infermità congenita dev'essere precisata nel senso di questa ulteriore limitazione.
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Art. 25, art. 27, art. 31 al. 1, art. 33 al. 2 et 5 LAMal; art. 33 let. d OAMal; art. 19a al. 1 let. a et al. 2 chiffre 22 OPAS: Traitements dentaires occasionnés par une infirmité congénitale. Sont réputés nécessaires au sens de l'art. 19a al. 1 let. a OPAS seulement ceux des traitements dentaires occasionnés par une infirmité congénitale qui, pour des raisons médicales, requièrent une intervention au-delà de l'âge de 20 ans. L'assurance obligatoire des soins ne peut pas être appelée à répondre des coûts résultant de traitements qui auraient pu être effectués avant cette limite temporelle - et qui auraient été à la charge de l'assurance-invalidité - mais qui ne l'ont pas été pour des motifs échappant à la sphère d'influence de l'assureur-maladie (consid. 5.2-5.5) (précision de la jurisprudence rendue aux ATF 129 V 80).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 295
Dai considerandi:
5. La richiesta di rimborso delle spese d'intervento dev'essere valutata alla luce dei principi validi per i trattamenti dentari, e più precisamente delle condizioni poste dall'art. 31 cpv. 1 LAMal e dagli art. 17 segg. OPre.
5.1 Giusta l'art. 19a cpv. 1 OPre, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti dentari conseguenti ad infermità congenita di cui al capoverso 2 se le cure sono necessarie dopo il 20° anno di età (lett. a) oppure se lo sono prima del 20° anno di età per persona soggetta alla LAMal ma non all'assicurazione federale per l'invalidità (AI) (lett. b). Per il cpv. 2 di tale norma, configura un'infermità congenita ai sensi del capoverso 1 in particolare il prognatismo inferiore congenito, quando l'esame craniometrico rivela una divergenza dei rapporti sagittali della mascella misurata con un angolo ANB di almeno -1° e quando almeno due paia di denti antagonisti della seconda dentizione si trovano in posizione d'occlusione incrociata o a martello, o quando esiste una divergenza di +1° e meno combinato con un angolo mascello-basale di 37° e più, o di 15° o meno (cifra 22).
5.2 Come risulta pacificamente dagli atti all'inserto (...), la ricorrente è affetta da prognatismo inferiore congenito con angolo ANB di -3° e con vari denti antagonisti permanenti in posizione incrociata. Le condizioni poste dalla cifra 22 di cui all'art. 19a cpv. 2 OPre sono pertanto adempiute.
5.3 Per ossequiare alle condizioni poste dalla normativa in materia, il trattamento dentario di cui è chiesto il rimborso deve anche avere rispettato i termini temporali e materiali di cui all'art. 19a cpv. 1 OPre. In particolare, essendo le cure in esame state fornite ben oltre il 20° anno di età della ricorrente, occorre esaminare - aspetto, questo, che non è stato affrontato dai primi giudici - se esse fossero effettivamente necessarie ("notwendig", "nécessaires") dopo tale data, come espressamente richiesto dallo stesso art. 19a cpv. 1 lett. a OPre.
5.3.1 Per le norme del diritto amministrativo valgono i metodi convenzionali d'interpretazione delle leggi (formali) (HÄFELIN/ MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., Zurigo 2002, pag. 43 cifra marg. 216). Pertanto, anche una norma di ordinanza è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il suo testo è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 129 II 118 consid. 3.1, DTF 129 V 103 consid. 3.2 e riferimenti). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee. Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 126 V 439 consid. 3b, DTF 124 II 200 consid. 5c, DTF 124 III 129 consid. 1b/aa, DTF 124 V 189 consid. 3a con riferimenti).
5.3.2 Non essendo nel caso di specie ad esempio chiaro se con la richiesta necessità delle cure dopo il 20° anno di età la norma di ordinanza, che si presta così a più possibili interpretazioni, si riferisca soltanto ai trattamenti che hanno preso inizio dopo tale giorno oppure comprenda anche quelli che sono solo stati completati in seguito, occorre procedere a una sua più approfondita analisi.
5.3.3 Partendo dal suo tenore letterale, risalta avantutto il fatto che il disposto in parola non si limita a definire il momento topico (20° anno di età) a partire dal quale viene instaurato un obbligo assicurativo per le cure dentarie conseguenti ad infermità congenita, bensì pone piuttosto l'accento sull'esigenza che tali cure siano anche (state) necessarie dopo tale momento. Per il resto, il senso della norma è da ricercare nella necessità, desumibile dal contesto in cui essa norma è inserita, di regolare le competenze dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e di delimitarle da quelle dell'assicurazione per l'invalidità. L'art. 19a cpv. 1 OPre configura infatti una concretizzazione del principio sancito dall'art. 27 LAMal, il quale recita, nella sua versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002, che per le infermità congenite che non sono coperte dall'assicurazione per l'invalidità, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume gli stessi costi delle prestazioni in caso di malattia (cfr. pure DTF 126 V 105 consid. 2).
5.3.4 Dai lavori preparatori che hanno preceduto la promulgazione dell'art. 19a OPre risulta che, in una sua presa di posizione del 5 luglio 1996 all'indirizzo dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, la società svizzera di odonto-stomatologia (SSO), sollecitando l'inserimento nell'Ordinanza di una disposizione che concretasse l'art. 27 LAMal con riferimento ai trattamenti dentari in caso di infermità congenite (cosa che non era stata prevista in un primo tempo: DTF 129 V 86 consid. 4; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 267), evidenziò - per diverse infermità congenite - la necessità d'ordine medico di eseguire trattamenti dentari o maxillo-facciali solo dopo il compimento del 20° anno di età, e questo alfine di poter garantire il successo della cura. In occasione di una sua seduta del 29 agosto 1996, la Commissione federale delle prestazioni generali, che, giusta l'art. 37d cpv. 1 in relazione con l'art. 33 lett. d OAMal, consiglia il Dipartimento federale dell'interno anche riguardo alla designazione delle cure dentarie di cui all'art. 31 cpv. 1 LAMal, ebbe modo di recepire questa esigenza, precisando che le prestazioni dopo i 20 anni avrebbero dovuto essere prese a carico dell'assicurazione contro le malattie solo dove ciò fosse stato veramente necessario e pertanto soltanto in un numero limitato di casi. Sulla base di queste considerazioni venne quindi elaborata la proposta di aggiunta al testo d'ordinanza, che è poi sostanzialmente stata recepita e trova ora espressione nella versione definitiva dell'attuale art. 19a cpv. 1 lett. a OPre.
5.3.5 Seguendo il senso della normativa così esposto, l'Atlante delle malattie con effetti sul sistema masticatorio edito dalla SSO - le cui indicazioni non sono tuttavia vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (DTF 124 V 351) - sottolinea a pag. 169 che, nella gran parte delle infermità congenite elencate al cpv. 2 dell'art. 19a OPre, il trattamento può essere concluso prima del compimento del 20° anno di età ed essere così posto a carico dell'assicurazione per l'invalidità, mentre più raramente la cura primaria deve, per ragioni d'ordine medico, essere proseguita al di là del 20° anno di età. In questi casi, si è principalmente in presenza di affezioni per le quali degli interventi di chirurgia maxillo-facciale sono indicati soltanto al termine della crescita puberale e costituiscono la base dei provvedimenti ortodontici e restauratori (protesici) successivi. L'Atlante SSO menziona con un asterisco le fattispecie in cui simili situazioni possono verificarsi con maggiore frequenza e nelle quali delle revisioni secondarie di un trattamento primario possono rendersi necessarie in uno stadio ulteriore della vita. Questo, sempre secondo l'Atlante SSO, può avverarsi segnatamente nel caso di prognatismo inferiore congenito.
5.4 Ora, la necessità di colmare una lacuna assicurativa per quei trattamenti, esulanti dal campo di applicazione dell'assicurazione per l'invalidità (art. 3 OIC), che, per questioni d'ordine medico, devono essere realizzati dopo il 20° anno di età, spiega l'assunzione dei relativi oneri da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Potendo, alla luce di queste considerazioni e per una questione di corretta ripartizione degli oneri tra assicurazione invalidità e assicurazione malattia, che dev'essere sottratta alla libera scelta degli assicurati, ritenere necessarie ai sensi dell'art. 19a cpv. 1 lett. a OPre solo quelle cure dentarie conseguenti a infermità congenita, che, per le ragioni mediche suesposte, richiedono un intervento al di là del 20° anno di età, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie non dovrebbe essere chiamata a rispondere delle spese occasionate da trattamenti che avrebbero potuto essere eseguiti (o comunque completati) entro tale limite temporale - e che sarebbero pertanto andati a carico dell'assicurazione per l'invalidità - ma che non lo sono stati per motivi esulanti dalla sfera d'influenza dell'assicuratore malattia (apparentemente in senso contrario EUGSTER, [Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit], il quale, senza tuttavia confrontarsi con i materiali preparatori e senza differenziare, osservando come l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie debba rimpiazzare l'assicurazione per l'invalidità nell'assunzione delle prestazioni necessarie non appena l'infermità congenita, soddisfatte le ulteriori condizioni di cui all'art. 31 cpv. 1 LAMal [DTF 129 V 87 consid. 5.2 e 5.3], esca a fare parte dal campo di competenza dell'assicurazione per l'invalidità [cifra marg. 153] - ciò che si verifica segnatamente con il compimento del 20° anno di età della persona assicurata [art. 13 cpv. 1 LAI; art. 3 OIC] - si oppone a che gli assicuratori malattia possano negare agli assicurati le prestazioni di legge per il motivo che gli stessi avrebbero potuto farsi curare in precedenza a carico dell'assicurazione per l'invalidità [cifra marg. 153 nota 328]).
5.5 Stante quanto precede, si deve ritenere che, facendo uso dell'ampio potere di apprezzamento concessogli dal legislatore (art. 33 cpv. 2 e 5 LAMal), l'autore dell'ordinanza ha unicamente inteso estendere, ma al tempo stesso anche limitare, l'obbligo prestativo ai trattamenti dentari che non hanno in precedenza potuto essere posti a carico dell'assicurazione per l'invalidità perché necessariamente eseguibili, per motivi d'ordine medico, solo dopo i 20 anni. Questa interpretazione, oltre a meglio conciliarsi con il tenore letterale dell'art. 19a cpv. 1 lett. a OPre, la cui formulazione altrimenti apparirebbe difficilmente comprensibile se non addirittura priva di senso, è anche saldamente suffragata dalla volontà storica dell'autore della norma, la quale, come detto (consid. 5.3.1), per un disposto di recente costituzione come è quello in esame, riveste un'importanza notevole. Per il resto, la disposizione d'ordinanza, così interpretata, non sconfina manifestamente dall'ampio quadro di competenze delegatele e non è contraria alla volontà del legislatore, il quale ha inteso porre le spese per trattamenti dentari solo limitatamente a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (a proposito dell'esame della legalità delle ordinanze federali cfr. DTF 129 II 164 consid. 2.3, DTF 129 V 271 consid. 4.1.1, DTF 129 V 329 consid. 4.1 e i riferimenti). Ne consegue che la giurisprudenza resa in DTF 129 V 80 a proposito dell'obbligo contributivo a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per le cure dentarie conseguenti a infermità congenita dev'essere precisata nel senso di questa ulteriore limitazione.
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Art. 25, art. 27, art. 31 cpv. 1, art. 33 cpv. 2 e 5 LAMal; art. 33 lett. d OAMal; art. 19a cpv. 1 lett. a e cpv. 2 cifra 22 OPre: Cure dentarie conseguenti ad infermità congenita. Sono da ritenersi necessarie ai sensi dell'art. 19a cpv. 1 lett. a OPre solo quelle cure dentarie conseguenti a infermità congenita, che, per ragioni d'indicazione medica, richiedono un intervento al di là del 20° anno di età. L'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie non può pertanto essere chiamata a rispondere delle spese occasionate da trattamenti che avrebbero potuto essere eseguiti entro tale limite temporale - e che sarebbero andati a carico dell'assicurazione per l'invalidità - ma che non lo sono stati per motivi esulanti dalla sfera d'influenza dell'assicuratore malattia (consid. 5.2-5.5) (precisazione della giurisprudenza resa in DTF 129 V 80).
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130 V 299
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Sachverhalt ab Seite 300
A. Die 1932 geborene B. unterzog sich am 13. September 1999 in der Klinik X. einer Mammareduktionsplastik beidseits. Mit Einspracheentscheid vom 10. Juli 2000 lehnte es ihre Krankenkasse, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), in Bestätigung ihrer Verfügung vom 21. Dezember 1999 ab, für den Eingriff Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen.
B. In Gutheissung der Beschwerde von B. hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 26. Juni 2001 den Einspracheentscheid vom 10. Juli 2000 auf und verpflichtete die Helsana, die Kosten der Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 zu übernehmen.
C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
B. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Keine Anwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2)
2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend streitige Leistungspflicht der Helsana für die Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Lichte der unter dem alten Krankenversicherungsgesetz (KUVG) ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 213 f. Erw. 4 und 5) geprüft. Dies ist richtig, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 357 entschieden hat.
3. Unter dem alten Recht hat sich die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung angewendete Praxis herausgebildet, wonach eine Mammareduktionsplastik medizinisch indiziert ist und dem Erfordernis der Zweckmässigkeit genügt, "sofern eine Gewebereduktion von gegen 500 g oder mehr beidseits vorgesehen ist bzw. durchgeführt wurde und wenn gleichzeitig Beschwerden geltend gemacht werden, 'die auf die Hypertrophie zurückgeführt werden können (könnten), und keine Adipositas vorliegt'". Dabei gilt eine Person als übergewichtig (adipös), wenn der Body Mass Index (BMI), also der Quotient von Körpergewicht (kg) und Körperlänge im Quadrat (m2), grösser als 25 ist (RKUV 1996 Nr. K 972 S. 3 ff. Erw. 5a-c mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass im Zeitpunkt des Eingriffs am 13. September 1999 das Körpergewicht 67 kg betrug, was bei einer Körpergrösse von 163 cm einem BMI von 25,2 entspricht. Gemäss Operationsbericht vom selben Tag wurden an der rechten Brust 490 g, an der linken 510 g Fett- und Drüsengewebe reseziert. Es steht zu Recht ausser Frage, dass in Bezug auf die Kriterien "Mindestgewicht des entnommenen Gewebes" sowie "fehlende Adipositas" die Leistungspflicht zu bejahen ist.
4. Umstritten ist, ob die vor dem Eingriff vom 13. September 1999 geklagten Beschwerden (Schmerzen im Nacken- und Schulterbereich, Atemnot, Beklemmungsgefühl und Sensationen) überwiegend wahrscheinlich die Folge der Hypertrophie resp. der überschweren Mammae sind oder waren. Das kantonale Gericht hat diese Frage nach einlässlicher Würdigung der medizinischen Akten sowie der Vorbringen der Parteien bejaht. Es sei glaubwürdig erstellt, dass die Schmerzen seit der Operation vom 13. September 1999 verschwunden, diese somit kausal zu den hypertrophischen Mammae gewesen seien. Im Weitern sei eher unwahrscheinlich, dass eine 67-jährige Frau eine Reduktionsplastik aus ästhetischen Motiven auf sich nehme. Andernfalls hätte sie die Operation sicher schon zu einem früheren Zeitpunkt vornehmen lassen. Schliesslich sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Versicherte vor dem Eingriff zahlreiche Versuche unternommen habe, die Beschwerden mit Hilfe konservativer Behandlungsmethoden (Physiotherapie, rhythmische Gymnastik und Rückengymnastik) zu heilen. Durch diese Bemühungen hätte jedoch keine bedeutende Verbesserung erzielt werden können. Die Kosten der Mammareduktionsplastik seien daher durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen.
5.
5.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die vorinstanzliche Beweiswürdigung und rechtliche Subsumtion als einseitig und willkürlich gerügt. Es sei unzulässig, aus dem Verschwinden der Beschwerden nach dem Eingriff auf den Kausalzusammenhang mit der Mammahypertrophie resp. den überschweren Mammae zu schliessen. Im Weitern würdige die Vorinstanz die Aussagen des Dr. med. G. vom vertrauensärztlichen Dienst der Krankenkasse unzutreffend und ziehe daraus die falschen Schlüsse. In seiner Stellungnahme vom 9. März 2000 weise der Vertrauensarzt u.a. darauf hin, dass bei Personen im Alter der Patientin (Jahrgang 1932) häufig Rücken- und Nackenbeschwerden aufgrund von degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule bestünden und der Zusammenhang mit der Brustgrösse schwierig nachzuweisen sei. Wenn Dr. med. G. im Bericht vom 26. April 2000 ausführe, bei Patientinnen im Alter der Versicherten seien ästhetische Motive für eine Mammareduktionsplastik meist untergeordnet, halte er anderseits auch fest, die ebenfalls geklagte Atemnot, das Beklemmungsgefühl und die Sensationen würden auf eine psychiatrische Störung hindeuten. Das Verschwinden dieser nicht im Zusammenhang mit der rheumatologischen Diagnose (Schulter-Armsyndrom beidseits, rechtsbetont) stehenden Beschwerden sei als Hinweis auf die eher ästhetisch bedingte Komponente des Kostengutsprachegesuchs zu werten.
5.2 Es ist grundsätzlich richtig, dass aus der postoperativ festgestellten Schmerzfreiheit nicht ohne weiteres auf die Ursache(n) der Beschwerden geschlossen werden kann. Die Wirksamkeit einer Leistung nach Art. 25 KVG als ein Kriterium der Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 32 Abs. 1 KVG) ist denn auch, ebenso wie deren Zweckmässigkeit, prognostisch zu beurteilen (RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 362 Erw. 5b in fine). Umgekehrt kann bei Ausbleiben des angestrebten Erfolges nicht auf fehlende Kausalität geschlossen werden. Indessen misst die Vorinstanz dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin seit der Operation vom 13. September 1999 offenbar beschwerdefrei ist, in dem Sinne nicht ausschlaggebende Bedeutung zu, dass sie alle relevanten Gesichtspunkte in die Kausalitätsbeurteilung miteinbezieht, wie in der Vernehmlassung richtig festgehalten wird.
Im Weitern ist der Helsana darin beizupflichten, dass die Aussage des Vertrauensarztes, wonach im Alter 67 ästhetische Motive für eine Mammareduktionsplastik meist untergeordnet seien, nicht ohne weiteres den Umkehrschluss zulässt, andernfalls hätte die Beschwerdegegnerin den Eingriff schon in einem früheren Zeitpunkt vornehmen lassen. Nichts desto weniger bleibt die klare und auch plausible vertrauensärztliche Feststellung, dass bei Frauen in diesem Alter ästhetische Gesichtspunkte für eine Brustverkleinerung meist nicht im Vordergrund stehen. Soweit anderseits degenerative Veränderungen der Wirbelsäule bestehen, können sie erfahrungsgemäss ebenfalls bei (älteren) Frauen ohne überschwere Mammae Rückenbeschwerden verursachen. Dass die Abnützungen bei der Beschwerdegegnerin auch bei normal schweren Mammae wahrscheinlich zu solchen Beschwerden führten oder geführt hätten, macht die Helsana nicht geltend. Soweit im Übrigen mit Dr. med. G. Atemnot, Beklemmungsgefühl und Sensationen als psychisch bedingte Symptome aufzufassen sind, steht ausser Frage, dass überschwere Mammae krankheitswertige psychische Beschwerden verursachen können.
Insgesamt sprechen die Aussagen des Vertrauensarztes nicht entscheidend gegen den Kausalzusammenhang zwischen der Mammahypertrophie und den geklagten Beschwerden.
6. Schliesslich bringt die Helsana vor, sie sei ihrer Pflicht zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts in Bezug auf die vor dem Eingriff erfolgten konservativen Behandlungen der geklagten Beschwerden in genügender Weise nachgekommen. Aufgrund ihrer Erhebungen sei davon auszugehen, dass lediglich im Dezember 1998 Physiotherapie durchgeführt worden sei. Die von Dr. med. Z. in seinem Bericht vom 6. April 2000 angeführten physiotherapeutischen Behandlungen seien in keiner Art und Weise aktenkundig. Nachfragen bei der Versicherten und ihren Ärzten zu detaillierten Angaben hinsichtlich Art und Regelmässigkeit der Durchführung seien unbeantwortet geblieben. Ebenfalls enthalte das Zeugnis der Frau Dr. med. W. vom 14. November 2000 lediglich eine allgemeine Bestätigung, dass seit 1984 wegen Schmerzen im Bereich des Nackens und des Schultergürtels wiederholt Physiotherapie habe durchgeführt werden müssen. Gestützt auf diese Angaben sei es der Helsana absolut unmöglich gewesen, der in Art. 32 KVG statuierten Verpflichtung zur Beurteilung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit einer Leistung nachzukommen. Bei den im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros besuchten Kursen in rhythmischer Gymnastik und Rückengymnastik könne im Übrigen nicht von einer im Hinblick auf eine Mammareduktionsplastik adäquaten Therapie im Sinne dieser Leistungsvoraussetzungen gesprochen werden. Die Bezeichnung "adäquat" setze ein Minimum an medizinischer Ausbildung und Kompetenz voraus, soll die betreffende Massnahme der Verhinderung von operativen Eingriffen dienen.
Mit diesen Vorbringen bestreitet die Helsana sinngemäss die Verpflichtung zur Übernahme der Mammareduktionsplastik im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Leistung (Art. 32 Abs. 1 KVG).
6.1 Eine Leistung ist im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, wenn sie objektiv den Erfolg der Behandlung der Krankheit erwarten lässt (BGE 128 V 165 Erw. 5c/aa; RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 281 Erw. 2b). Ob sie zweckmässig ist, beurteilt sich nach dem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen der Anwendung im Einzelfall, unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken, gemessen am angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (BGE 127 V 146 Erw. 5). Die Zweckmässigkeit fragt u.a. nach der medizinischen Indikation der Leistung (RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 282 Erw. 2c). Nach denselben Kriterien beurteilt sich, welche von zwei unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit alternativ in Betracht fallenden medizinischen Massnahmen die zweckmässigere ist und im Hinblick auf den Umfang der Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich zu wählen ist.
Geht es um die Vergütung einer Mammareduktionsplastik durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Besonderen, stellt sich die Frage, ob konservative Massnahmen, insbesondere Physiotherapie bei Rückenbeschwerden, eine wirksame alternative Behandlungsmöglichkeit darstellen oder dargestellt hätten. Ist das zu bejahen, bleibt weiter zu prüfen, welche der beiden Leistungen die zweckmässigere ist (in diesem Sinne RKUV 1996 Nr. K 972 S. 7 Erw. 6b in fine, wo allerdings ungenau die wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes als Richtschnur für die Beurteilung der Zweckmässigkeitsfrage genannt wird).
6.2
6.2.1
6.2.1.1 Der Begriff der Wirksamkeit definiert sich in erster Linie vom Ziel her, auf welches die in Frage stehende Massnahme gerichtet ist. Insbesondere differenziert er nicht danach, ob es um die Bekämpfung der Ursachen der gesundheitlichen Beeinträchtigung geht oder um die Behandlung der Symptome der Krankheit. Diese Unterscheidung ebenso wie die Dauer des Erfolges der Massnahme sind erst, aber immerhin bei der Beurteilung der Zweckmässigkeit von Bedeutung. Unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Leistung als Voraussetzung für deren Übernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist somit nicht in erster Linie die möglichst vollständige Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung entscheidend. Vielmehr ist danach zu fragen, ob das Ziel der Behandlung (Beschwerdefreiheit und/oder Wiederherstellung der körperlichen, geistigen und psychischen Funktionalität namentlich im Hinblick auf die Arbeitsfähigkeit [vgl. Art. 2 Abs. 1 KVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002]) objektiv erreichbar ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 185, welcher von der allgemeinen Eignung einer medizinischen Massnahme zur Zielerreichung spricht).
6.2.1.2 Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Akten fest, dass die Versicherte im Zeitraum 1984 bis 1994 wegen Beschwerden im Nacken- und Schulterbereich in physiotherapeutischer Behandlung stand. In diesem Zusammenhang besteht entgegen der Krankenkasse kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Bestätigung dieses Sachverhalts durch Frau Dr. med. W. (Ärztliches Zeugnis vom 14. November 2000). Gemäss vorinstanzlicher Triplik waren es 1984, 1985 sowie 1988 je 12 Sitzungen, 1989 und 1994 je 9 Sitzungen. Im Weitern besuchte die Versicherte im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros Kurse in Rückengymnastik. Schliesslich stand sie im Dezember 1998 erneut wegen Beschwerden im Nacken- und Schulterbereich in physiotherapeutischer Behandlung. Am 13. September 1999 unterzog sie sich einer Mammareduktionsplastik beidseits.
Seit 1984 war somit Physiotherapie für die Behandlung der Rückenschmerzen (Nacken- und Schulterbeschwerden) notwendig. Die Therapie war indessen jeweils von beschränkter Dauer und musste seit 1989 bloss alle vier Jahre durchgeführt werden. Es ist anzunehmen, dass in den behandlungsfreien Intervallen, somit die meiste Zeit, praktisch Beschwerdefreiheit bestand. Aufgrund dieser Umstände, insbesondere in Anbetracht der zeitlichen Verteilung sowie Dauer und Intensität der Therapie, ist deren Wirksamkeit zu bejahen.
6.2.2 In Bezug auf den angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der gesundheitlichen Beeinträchtigung als Richtschnur der Zweckmässigkeitsbeurteilung ist von Bedeutung, dass die Nacken- und Schulterbeschwerden nicht bloss eine, sondern verschiedene Ursachen hatten, neben den (zu) schweren Brüsten eine (zu) schwache Rücken- und allenfalls Bauchmuskulatur, eine Haltungsfehlform sowie degenerative Veränderungen. Entsprechend bestanden verschiedene Angriffspunkte für eine Verbesserung des Gesundheitszustandes oder sogar eine vollständige Heilung, u.a. Stärkung der Rücken-(und Bauch-)Muskulatur, Haltungskorrektur, Abnahme des Gewichtes der Brüste.
6.2.2.1 Bei der Mammareduktionsplastik wurde Fett- und Drüsengewebe reseziert. Dadurch wurden die Brüste kleiner und um rund 1 kg leichter. Mit diesem operativen Eingriff wurde somit lediglich eine der Ursachen der im Vordergrund stehenden Rückenbeschwerden angegangen und behoben. Soweit durch die überschweren Mammae bedingt, wurde gleichzeitig auch die Haltung verbessert. Dass nach der Reduktionsplastik mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die gesundheitliche Beeinträchtigung vollständig beseitigt war, insbesondere keine Physiotherapie (mehr) notwendig sein würde, kann aus Sicht der Verhältnisse bis zum Eingriff nicht ohne weiteres gesagt werden. In seiner versicherungsinternen Stellungnahme vom 26. April 2000 erwähnte der Vertrauensarzt der Helsana, dass die Mammareduktionsplastik zwar zu einer Verbesserung des Beschwerdebildes beigetragen habe, offenbar aber keine Beschwerdefreiheit bestehe.
6.2.2.2 Die konservativen Massnahmen (Physiotherapie, Gymnastik) waren auf die Stärkung der Muskulatur und die Korrektur der Haltung gerichtet. Es ist anzunehmen, dass sie auch die mit den degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule verbundenen körperlichen Defizite positiv beeinflussten. Im Übrigen kann als Erfahrungstatsache gelten, dass Physiotherapie und Gymnastik allgemein gesundheitserhaltende und -fördernde Wirkung zukommt. Dass die konservativen Massnahmen wirksam waren, ist in Erw. 6.2.1 dargelegt worden. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht (vgl. dazu EUGSTER, a.a.O., Rz 219) die Physiotherapie aufgrund der zeitlichen Verteilung sowie Dauer und Intensität der Behandlung durchaus zumutbar war. An dieser Beurteilung ändern die im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros besuchten Rückengymnastik-Kurse nichts. Dabei kann offen bleiben, ob jenes offenbar auf eigene Initiative absolvierte Training einer gezielt auf die Nacken- und Schulterbeschwerden gerichteten physiotherapeutischen Behandlung gleichgestellt werden kann und anzunehmen ist, ohne diese Vorkehr hätte sich die Schmerzsituation früher als im Winter 1998 verschlechtert. Gymnastik im Rahmen des Zumutbaren ist in jedem Alter als wichtiger Bestandteil eigener Gesundheitsvorsorge zu betrachten.
6.2.3 Dass die Behandlung der Nacken- und Schulterbeschwerden mittels konservativer Massnahmen bis zum Zeitpunkt der Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 nicht als ganz abgeschlossen gelten konnte und mit dem erneuten Auftreten behandlungsbedürftiger Schmerzen gerechnet werden musste, spricht für die Zweckmässigkeit des Eingriffs. Allerdings hielten sich Physiotherapie und Gymnastik in zumutbarem Rahmen. Sodann ist aufgrund des vielgestaltigen Ursachenspektrums fraglich, ob beim Entscheid über das Kostengutsprachegesuch für die Zeit nach der Operation Beschwerdefreiheit erwartet werden konnte. Bei dieser Sachlage kann die Zweckmässigkeit der Mammareduktionsplastik nicht ohne weiteres bejaht werden. Vorab stellt sich die Frage, ob ohne Operation bei Fortsetzung der konservativen Massnahmen im bisherigen Rahmen (zeitliche Kadenz, Intensität) wie vorher weitgehende Beschwerdefreiheit hätte erreicht werden können. Im verneinenden Falle interessiert zu wissen, aus welchen Gründen mit einer vermehrten Notwendigkeit zu rechnen war und wie ein neues konservatives Therapiekonzept hätte aussehen müssen. Ebenfalls von Bedeutung sind die Risiken und Nebenwirkungen einer Mammareduktionsplastik im Allgemeinen und bei der Versicherten im Besonderen. Schliesslich fragt sich, welcher Stellenwert die Selbsttherapie (Rückengymnastik etc.) für die Beschwerdefreiheit hat. Erst nach gutachtlicher Klärung dieser offenen Punkte kann die Rechtsfrage, ob die Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 eine zweckmässige Leistung im Sinne des Art. 32 Abs. 1 KVG darstellt, in zuverlässiger Weise beurteilt werden.
6.2.4 Die Sache ist daher an das kantonale Versicherungsgericht zurückzuweisen, damit es zu den offenen Fragen ein Gutachten einhole und danach über die streitige Vergütungspflicht neu entscheide.
7. (Parteientschädigung)
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Art. 32 Abs. 1, Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und Art. 33 KVG; Art. 33 lit. a und c KVV sowie Art. 1 KLV und Anhang 1 KLV: Zweckmässigkeit der Leistung. Bei einer Mammareduktionsplastik ist im Hinblick auf deren Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu fragen, ob konservative Massnahmen, insbesondere Physiotherapie bei Rückenbeschwerden, eine wirksame alternative Behandlungsmöglichkeit darstellen oder dargestellt hätten. Ist das zu bejahen, ist weiter zu prüfen, welche der beiden Leistungen die zweckmässigere ist (Erw. 6.1).
Im konkreten Fall wird die Wirksamkeit von Physiotherapie zur Behandlung der Nacken- und Schulterbeschwerden in Anbetracht der zeitlichen Verteilung sowie Dauer und Intensität der Massnahme bejaht (Erw. 6.2.1).
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Sachverhalt ab Seite 300
A. Die 1932 geborene B. unterzog sich am 13. September 1999 in der Klinik X. einer Mammareduktionsplastik beidseits. Mit Einspracheentscheid vom 10. Juli 2000 lehnte es ihre Krankenkasse, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), in Bestätigung ihrer Verfügung vom 21. Dezember 1999 ab, für den Eingriff Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen.
B. In Gutheissung der Beschwerde von B. hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 26. Juni 2001 den Einspracheentscheid vom 10. Juli 2000 auf und verpflichtete die Helsana, die Kosten der Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 zu übernehmen.
C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
B. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Keine Anwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2)
2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend streitige Leistungspflicht der Helsana für die Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Lichte der unter dem alten Krankenversicherungsgesetz (KUVG) ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 213 f. Erw. 4 und 5) geprüft. Dies ist richtig, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 357 entschieden hat.
3. Unter dem alten Recht hat sich die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung angewendete Praxis herausgebildet, wonach eine Mammareduktionsplastik medizinisch indiziert ist und dem Erfordernis der Zweckmässigkeit genügt, "sofern eine Gewebereduktion von gegen 500 g oder mehr beidseits vorgesehen ist bzw. durchgeführt wurde und wenn gleichzeitig Beschwerden geltend gemacht werden, 'die auf die Hypertrophie zurückgeführt werden können (könnten), und keine Adipositas vorliegt'". Dabei gilt eine Person als übergewichtig (adipös), wenn der Body Mass Index (BMI), also der Quotient von Körpergewicht (kg) und Körperlänge im Quadrat (m2), grösser als 25 ist (RKUV 1996 Nr. K 972 S. 3 ff. Erw. 5a-c mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass im Zeitpunkt des Eingriffs am 13. September 1999 das Körpergewicht 67 kg betrug, was bei einer Körpergrösse von 163 cm einem BMI von 25,2 entspricht. Gemäss Operationsbericht vom selben Tag wurden an der rechten Brust 490 g, an der linken 510 g Fett- und Drüsengewebe reseziert. Es steht zu Recht ausser Frage, dass in Bezug auf die Kriterien "Mindestgewicht des entnommenen Gewebes" sowie "fehlende Adipositas" die Leistungspflicht zu bejahen ist.
4. Umstritten ist, ob die vor dem Eingriff vom 13. September 1999 geklagten Beschwerden (Schmerzen im Nacken- und Schulterbereich, Atemnot, Beklemmungsgefühl und Sensationen) überwiegend wahrscheinlich die Folge der Hypertrophie resp. der überschweren Mammae sind oder waren. Das kantonale Gericht hat diese Frage nach einlässlicher Würdigung der medizinischen Akten sowie der Vorbringen der Parteien bejaht. Es sei glaubwürdig erstellt, dass die Schmerzen seit der Operation vom 13. September 1999 verschwunden, diese somit kausal zu den hypertrophischen Mammae gewesen seien. Im Weitern sei eher unwahrscheinlich, dass eine 67-jährige Frau eine Reduktionsplastik aus ästhetischen Motiven auf sich nehme. Andernfalls hätte sie die Operation sicher schon zu einem früheren Zeitpunkt vornehmen lassen. Schliesslich sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Versicherte vor dem Eingriff zahlreiche Versuche unternommen habe, die Beschwerden mit Hilfe konservativer Behandlungsmethoden (Physiotherapie, rhythmische Gymnastik und Rückengymnastik) zu heilen. Durch diese Bemühungen hätte jedoch keine bedeutende Verbesserung erzielt werden können. Die Kosten der Mammareduktionsplastik seien daher durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen.
5.
5.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die vorinstanzliche Beweiswürdigung und rechtliche Subsumtion als einseitig und willkürlich gerügt. Es sei unzulässig, aus dem Verschwinden der Beschwerden nach dem Eingriff auf den Kausalzusammenhang mit der Mammahypertrophie resp. den überschweren Mammae zu schliessen. Im Weitern würdige die Vorinstanz die Aussagen des Dr. med. G. vom vertrauensärztlichen Dienst der Krankenkasse unzutreffend und ziehe daraus die falschen Schlüsse. In seiner Stellungnahme vom 9. März 2000 weise der Vertrauensarzt u.a. darauf hin, dass bei Personen im Alter der Patientin (Jahrgang 1932) häufig Rücken- und Nackenbeschwerden aufgrund von degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule bestünden und der Zusammenhang mit der Brustgrösse schwierig nachzuweisen sei. Wenn Dr. med. G. im Bericht vom 26. April 2000 ausführe, bei Patientinnen im Alter der Versicherten seien ästhetische Motive für eine Mammareduktionsplastik meist untergeordnet, halte er anderseits auch fest, die ebenfalls geklagte Atemnot, das Beklemmungsgefühl und die Sensationen würden auf eine psychiatrische Störung hindeuten. Das Verschwinden dieser nicht im Zusammenhang mit der rheumatologischen Diagnose (Schulter-Armsyndrom beidseits, rechtsbetont) stehenden Beschwerden sei als Hinweis auf die eher ästhetisch bedingte Komponente des Kostengutsprachegesuchs zu werten.
5.2 Es ist grundsätzlich richtig, dass aus der postoperativ festgestellten Schmerzfreiheit nicht ohne weiteres auf die Ursache(n) der Beschwerden geschlossen werden kann. Die Wirksamkeit einer Leistung nach Art. 25 KVG als ein Kriterium der Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 32 Abs. 1 KVG) ist denn auch, ebenso wie deren Zweckmässigkeit, prognostisch zu beurteilen (RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 362 Erw. 5b in fine). Umgekehrt kann bei Ausbleiben des angestrebten Erfolges nicht auf fehlende Kausalität geschlossen werden. Indessen misst die Vorinstanz dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin seit der Operation vom 13. September 1999 offenbar beschwerdefrei ist, in dem Sinne nicht ausschlaggebende Bedeutung zu, dass sie alle relevanten Gesichtspunkte in die Kausalitätsbeurteilung miteinbezieht, wie in der Vernehmlassung richtig festgehalten wird.
Im Weitern ist der Helsana darin beizupflichten, dass die Aussage des Vertrauensarztes, wonach im Alter 67 ästhetische Motive für eine Mammareduktionsplastik meist untergeordnet seien, nicht ohne weiteres den Umkehrschluss zulässt, andernfalls hätte die Beschwerdegegnerin den Eingriff schon in einem früheren Zeitpunkt vornehmen lassen. Nichts desto weniger bleibt die klare und auch plausible vertrauensärztliche Feststellung, dass bei Frauen in diesem Alter ästhetische Gesichtspunkte für eine Brustverkleinerung meist nicht im Vordergrund stehen. Soweit anderseits degenerative Veränderungen der Wirbelsäule bestehen, können sie erfahrungsgemäss ebenfalls bei (älteren) Frauen ohne überschwere Mammae Rückenbeschwerden verursachen. Dass die Abnützungen bei der Beschwerdegegnerin auch bei normal schweren Mammae wahrscheinlich zu solchen Beschwerden führten oder geführt hätten, macht die Helsana nicht geltend. Soweit im Übrigen mit Dr. med. G. Atemnot, Beklemmungsgefühl und Sensationen als psychisch bedingte Symptome aufzufassen sind, steht ausser Frage, dass überschwere Mammae krankheitswertige psychische Beschwerden verursachen können.
Insgesamt sprechen die Aussagen des Vertrauensarztes nicht entscheidend gegen den Kausalzusammenhang zwischen der Mammahypertrophie und den geklagten Beschwerden.
6. Schliesslich bringt die Helsana vor, sie sei ihrer Pflicht zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts in Bezug auf die vor dem Eingriff erfolgten konservativen Behandlungen der geklagten Beschwerden in genügender Weise nachgekommen. Aufgrund ihrer Erhebungen sei davon auszugehen, dass lediglich im Dezember 1998 Physiotherapie durchgeführt worden sei. Die von Dr. med. Z. in seinem Bericht vom 6. April 2000 angeführten physiotherapeutischen Behandlungen seien in keiner Art und Weise aktenkundig. Nachfragen bei der Versicherten und ihren Ärzten zu detaillierten Angaben hinsichtlich Art und Regelmässigkeit der Durchführung seien unbeantwortet geblieben. Ebenfalls enthalte das Zeugnis der Frau Dr. med. W. vom 14. November 2000 lediglich eine allgemeine Bestätigung, dass seit 1984 wegen Schmerzen im Bereich des Nackens und des Schultergürtels wiederholt Physiotherapie habe durchgeführt werden müssen. Gestützt auf diese Angaben sei es der Helsana absolut unmöglich gewesen, der in Art. 32 KVG statuierten Verpflichtung zur Beurteilung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit einer Leistung nachzukommen. Bei den im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros besuchten Kursen in rhythmischer Gymnastik und Rückengymnastik könne im Übrigen nicht von einer im Hinblick auf eine Mammareduktionsplastik adäquaten Therapie im Sinne dieser Leistungsvoraussetzungen gesprochen werden. Die Bezeichnung "adäquat" setze ein Minimum an medizinischer Ausbildung und Kompetenz voraus, soll die betreffende Massnahme der Verhinderung von operativen Eingriffen dienen.
Mit diesen Vorbringen bestreitet die Helsana sinngemäss die Verpflichtung zur Übernahme der Mammareduktionsplastik im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Leistung (Art. 32 Abs. 1 KVG).
6.1 Eine Leistung ist im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, wenn sie objektiv den Erfolg der Behandlung der Krankheit erwarten lässt (BGE 128 V 165 Erw. 5c/aa; RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 281 Erw. 2b). Ob sie zweckmässig ist, beurteilt sich nach dem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen der Anwendung im Einzelfall, unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken, gemessen am angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (BGE 127 V 146 Erw. 5). Die Zweckmässigkeit fragt u.a. nach der medizinischen Indikation der Leistung (RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 282 Erw. 2c). Nach denselben Kriterien beurteilt sich, welche von zwei unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit alternativ in Betracht fallenden medizinischen Massnahmen die zweckmässigere ist und im Hinblick auf den Umfang der Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich zu wählen ist.
Geht es um die Vergütung einer Mammareduktionsplastik durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Besonderen, stellt sich die Frage, ob konservative Massnahmen, insbesondere Physiotherapie bei Rückenbeschwerden, eine wirksame alternative Behandlungsmöglichkeit darstellen oder dargestellt hätten. Ist das zu bejahen, bleibt weiter zu prüfen, welche der beiden Leistungen die zweckmässigere ist (in diesem Sinne RKUV 1996 Nr. K 972 S. 7 Erw. 6b in fine, wo allerdings ungenau die wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes als Richtschnur für die Beurteilung der Zweckmässigkeitsfrage genannt wird).
6.2
6.2.1
6.2.1.1 Der Begriff der Wirksamkeit definiert sich in erster Linie vom Ziel her, auf welches die in Frage stehende Massnahme gerichtet ist. Insbesondere differenziert er nicht danach, ob es um die Bekämpfung der Ursachen der gesundheitlichen Beeinträchtigung geht oder um die Behandlung der Symptome der Krankheit. Diese Unterscheidung ebenso wie die Dauer des Erfolges der Massnahme sind erst, aber immerhin bei der Beurteilung der Zweckmässigkeit von Bedeutung. Unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Leistung als Voraussetzung für deren Übernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist somit nicht in erster Linie die möglichst vollständige Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung entscheidend. Vielmehr ist danach zu fragen, ob das Ziel der Behandlung (Beschwerdefreiheit und/oder Wiederherstellung der körperlichen, geistigen und psychischen Funktionalität namentlich im Hinblick auf die Arbeitsfähigkeit [vgl. Art. 2 Abs. 1 KVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002]) objektiv erreichbar ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 185, welcher von der allgemeinen Eignung einer medizinischen Massnahme zur Zielerreichung spricht).
6.2.1.2 Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Akten fest, dass die Versicherte im Zeitraum 1984 bis 1994 wegen Beschwerden im Nacken- und Schulterbereich in physiotherapeutischer Behandlung stand. In diesem Zusammenhang besteht entgegen der Krankenkasse kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Bestätigung dieses Sachverhalts durch Frau Dr. med. W. (Ärztliches Zeugnis vom 14. November 2000). Gemäss vorinstanzlicher Triplik waren es 1984, 1985 sowie 1988 je 12 Sitzungen, 1989 und 1994 je 9 Sitzungen. Im Weitern besuchte die Versicherte im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros Kurse in Rückengymnastik. Schliesslich stand sie im Dezember 1998 erneut wegen Beschwerden im Nacken- und Schulterbereich in physiotherapeutischer Behandlung. Am 13. September 1999 unterzog sie sich einer Mammareduktionsplastik beidseits.
Seit 1984 war somit Physiotherapie für die Behandlung der Rückenschmerzen (Nacken- und Schulterbeschwerden) notwendig. Die Therapie war indessen jeweils von beschränkter Dauer und musste seit 1989 bloss alle vier Jahre durchgeführt werden. Es ist anzunehmen, dass in den behandlungsfreien Intervallen, somit die meiste Zeit, praktisch Beschwerdefreiheit bestand. Aufgrund dieser Umstände, insbesondere in Anbetracht der zeitlichen Verteilung sowie Dauer und Intensität der Therapie, ist deren Wirksamkeit zu bejahen.
6.2.2 In Bezug auf den angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der gesundheitlichen Beeinträchtigung als Richtschnur der Zweckmässigkeitsbeurteilung ist von Bedeutung, dass die Nacken- und Schulterbeschwerden nicht bloss eine, sondern verschiedene Ursachen hatten, neben den (zu) schweren Brüsten eine (zu) schwache Rücken- und allenfalls Bauchmuskulatur, eine Haltungsfehlform sowie degenerative Veränderungen. Entsprechend bestanden verschiedene Angriffspunkte für eine Verbesserung des Gesundheitszustandes oder sogar eine vollständige Heilung, u.a. Stärkung der Rücken-(und Bauch-)Muskulatur, Haltungskorrektur, Abnahme des Gewichtes der Brüste.
6.2.2.1 Bei der Mammareduktionsplastik wurde Fett- und Drüsengewebe reseziert. Dadurch wurden die Brüste kleiner und um rund 1 kg leichter. Mit diesem operativen Eingriff wurde somit lediglich eine der Ursachen der im Vordergrund stehenden Rückenbeschwerden angegangen und behoben. Soweit durch die überschweren Mammae bedingt, wurde gleichzeitig auch die Haltung verbessert. Dass nach der Reduktionsplastik mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die gesundheitliche Beeinträchtigung vollständig beseitigt war, insbesondere keine Physiotherapie (mehr) notwendig sein würde, kann aus Sicht der Verhältnisse bis zum Eingriff nicht ohne weiteres gesagt werden. In seiner versicherungsinternen Stellungnahme vom 26. April 2000 erwähnte der Vertrauensarzt der Helsana, dass die Mammareduktionsplastik zwar zu einer Verbesserung des Beschwerdebildes beigetragen habe, offenbar aber keine Beschwerdefreiheit bestehe.
6.2.2.2 Die konservativen Massnahmen (Physiotherapie, Gymnastik) waren auf die Stärkung der Muskulatur und die Korrektur der Haltung gerichtet. Es ist anzunehmen, dass sie auch die mit den degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule verbundenen körperlichen Defizite positiv beeinflussten. Im Übrigen kann als Erfahrungstatsache gelten, dass Physiotherapie und Gymnastik allgemein gesundheitserhaltende und -fördernde Wirkung zukommt. Dass die konservativen Massnahmen wirksam waren, ist in Erw. 6.2.1 dargelegt worden. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht (vgl. dazu EUGSTER, a.a.O., Rz 219) die Physiotherapie aufgrund der zeitlichen Verteilung sowie Dauer und Intensität der Behandlung durchaus zumutbar war. An dieser Beurteilung ändern die im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros besuchten Rückengymnastik-Kurse nichts. Dabei kann offen bleiben, ob jenes offenbar auf eigene Initiative absolvierte Training einer gezielt auf die Nacken- und Schulterbeschwerden gerichteten physiotherapeutischen Behandlung gleichgestellt werden kann und anzunehmen ist, ohne diese Vorkehr hätte sich die Schmerzsituation früher als im Winter 1998 verschlechtert. Gymnastik im Rahmen des Zumutbaren ist in jedem Alter als wichtiger Bestandteil eigener Gesundheitsvorsorge zu betrachten.
6.2.3 Dass die Behandlung der Nacken- und Schulterbeschwerden mittels konservativer Massnahmen bis zum Zeitpunkt der Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 nicht als ganz abgeschlossen gelten konnte und mit dem erneuten Auftreten behandlungsbedürftiger Schmerzen gerechnet werden musste, spricht für die Zweckmässigkeit des Eingriffs. Allerdings hielten sich Physiotherapie und Gymnastik in zumutbarem Rahmen. Sodann ist aufgrund des vielgestaltigen Ursachenspektrums fraglich, ob beim Entscheid über das Kostengutsprachegesuch für die Zeit nach der Operation Beschwerdefreiheit erwartet werden konnte. Bei dieser Sachlage kann die Zweckmässigkeit der Mammareduktionsplastik nicht ohne weiteres bejaht werden. Vorab stellt sich die Frage, ob ohne Operation bei Fortsetzung der konservativen Massnahmen im bisherigen Rahmen (zeitliche Kadenz, Intensität) wie vorher weitgehende Beschwerdefreiheit hätte erreicht werden können. Im verneinenden Falle interessiert zu wissen, aus welchen Gründen mit einer vermehrten Notwendigkeit zu rechnen war und wie ein neues konservatives Therapiekonzept hätte aussehen müssen. Ebenfalls von Bedeutung sind die Risiken und Nebenwirkungen einer Mammareduktionsplastik im Allgemeinen und bei der Versicherten im Besonderen. Schliesslich fragt sich, welcher Stellenwert die Selbsttherapie (Rückengymnastik etc.) für die Beschwerdefreiheit hat. Erst nach gutachtlicher Klärung dieser offenen Punkte kann die Rechtsfrage, ob die Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 eine zweckmässige Leistung im Sinne des Art. 32 Abs. 1 KVG darstellt, in zuverlässiger Weise beurteilt werden.
6.2.4 Die Sache ist daher an das kantonale Versicherungsgericht zurückzuweisen, damit es zu den offenen Fragen ein Gutachten einhole und danach über die streitige Vergütungspflicht neu entscheide.
7. (Parteientschädigung)
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de
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Art. 32 al. 1, art. 25 al. 2 let. a ch. 1 et art. 33 LAMal; art. 33 let. a et c OAMal ainsi que art. 1 OPAS et annexe 1 OPAS: Caractère approprié de la prestation. Lors de l'examen de la prise en charge, par l'assurance obligatoire des soins, d'une opération de réduction mammaire, il faut se demander si des mesures conservatives, en particulier une physiothérapie en cas de douleurs au dos, constituent ou auraient pu constituer une possibilité de traitement alternatif efficace. Si tel est le cas, il convient encore d'examiner laquelle des deux prestations est la mieux appropriée (consid. 6.1).
Dans le cas concret, l'efficacité de la physiothérapie a été admise pour traiter des douleurs à la nuque et aux épaules, aussi bien au regard de la répartition de la mesure dans le temps que de sa durée et de son intensité (consid. 6.2.1).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,358
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130 V 299
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130 V 299
Sachverhalt ab Seite 300
A. Die 1932 geborene B. unterzog sich am 13. September 1999 in der Klinik X. einer Mammareduktionsplastik beidseits. Mit Einspracheentscheid vom 10. Juli 2000 lehnte es ihre Krankenkasse, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), in Bestätigung ihrer Verfügung vom 21. Dezember 1999 ab, für den Eingriff Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen.
B. In Gutheissung der Beschwerde von B. hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 26. Juni 2001 den Einspracheentscheid vom 10. Juli 2000 auf und verpflichtete die Helsana, die Kosten der Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 zu übernehmen.
C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
B. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Keine Anwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2)
2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend streitige Leistungspflicht der Helsana für die Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Lichte der unter dem alten Krankenversicherungsgesetz (KUVG) ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 213 f. Erw. 4 und 5) geprüft. Dies ist richtig, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 357 entschieden hat.
3. Unter dem alten Recht hat sich die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung angewendete Praxis herausgebildet, wonach eine Mammareduktionsplastik medizinisch indiziert ist und dem Erfordernis der Zweckmässigkeit genügt, "sofern eine Gewebereduktion von gegen 500 g oder mehr beidseits vorgesehen ist bzw. durchgeführt wurde und wenn gleichzeitig Beschwerden geltend gemacht werden, 'die auf die Hypertrophie zurückgeführt werden können (könnten), und keine Adipositas vorliegt'". Dabei gilt eine Person als übergewichtig (adipös), wenn der Body Mass Index (BMI), also der Quotient von Körpergewicht (kg) und Körperlänge im Quadrat (m2), grösser als 25 ist (RKUV 1996 Nr. K 972 S. 3 ff. Erw. 5a-c mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass im Zeitpunkt des Eingriffs am 13. September 1999 das Körpergewicht 67 kg betrug, was bei einer Körpergrösse von 163 cm einem BMI von 25,2 entspricht. Gemäss Operationsbericht vom selben Tag wurden an der rechten Brust 490 g, an der linken 510 g Fett- und Drüsengewebe reseziert. Es steht zu Recht ausser Frage, dass in Bezug auf die Kriterien "Mindestgewicht des entnommenen Gewebes" sowie "fehlende Adipositas" die Leistungspflicht zu bejahen ist.
4. Umstritten ist, ob die vor dem Eingriff vom 13. September 1999 geklagten Beschwerden (Schmerzen im Nacken- und Schulterbereich, Atemnot, Beklemmungsgefühl und Sensationen) überwiegend wahrscheinlich die Folge der Hypertrophie resp. der überschweren Mammae sind oder waren. Das kantonale Gericht hat diese Frage nach einlässlicher Würdigung der medizinischen Akten sowie der Vorbringen der Parteien bejaht. Es sei glaubwürdig erstellt, dass die Schmerzen seit der Operation vom 13. September 1999 verschwunden, diese somit kausal zu den hypertrophischen Mammae gewesen seien. Im Weitern sei eher unwahrscheinlich, dass eine 67-jährige Frau eine Reduktionsplastik aus ästhetischen Motiven auf sich nehme. Andernfalls hätte sie die Operation sicher schon zu einem früheren Zeitpunkt vornehmen lassen. Schliesslich sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Versicherte vor dem Eingriff zahlreiche Versuche unternommen habe, die Beschwerden mit Hilfe konservativer Behandlungsmethoden (Physiotherapie, rhythmische Gymnastik und Rückengymnastik) zu heilen. Durch diese Bemühungen hätte jedoch keine bedeutende Verbesserung erzielt werden können. Die Kosten der Mammareduktionsplastik seien daher durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen.
5.
5.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die vorinstanzliche Beweiswürdigung und rechtliche Subsumtion als einseitig und willkürlich gerügt. Es sei unzulässig, aus dem Verschwinden der Beschwerden nach dem Eingriff auf den Kausalzusammenhang mit der Mammahypertrophie resp. den überschweren Mammae zu schliessen. Im Weitern würdige die Vorinstanz die Aussagen des Dr. med. G. vom vertrauensärztlichen Dienst der Krankenkasse unzutreffend und ziehe daraus die falschen Schlüsse. In seiner Stellungnahme vom 9. März 2000 weise der Vertrauensarzt u.a. darauf hin, dass bei Personen im Alter der Patientin (Jahrgang 1932) häufig Rücken- und Nackenbeschwerden aufgrund von degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule bestünden und der Zusammenhang mit der Brustgrösse schwierig nachzuweisen sei. Wenn Dr. med. G. im Bericht vom 26. April 2000 ausführe, bei Patientinnen im Alter der Versicherten seien ästhetische Motive für eine Mammareduktionsplastik meist untergeordnet, halte er anderseits auch fest, die ebenfalls geklagte Atemnot, das Beklemmungsgefühl und die Sensationen würden auf eine psychiatrische Störung hindeuten. Das Verschwinden dieser nicht im Zusammenhang mit der rheumatologischen Diagnose (Schulter-Armsyndrom beidseits, rechtsbetont) stehenden Beschwerden sei als Hinweis auf die eher ästhetisch bedingte Komponente des Kostengutsprachegesuchs zu werten.
5.2 Es ist grundsätzlich richtig, dass aus der postoperativ festgestellten Schmerzfreiheit nicht ohne weiteres auf die Ursache(n) der Beschwerden geschlossen werden kann. Die Wirksamkeit einer Leistung nach Art. 25 KVG als ein Kriterium der Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 32 Abs. 1 KVG) ist denn auch, ebenso wie deren Zweckmässigkeit, prognostisch zu beurteilen (RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 362 Erw. 5b in fine). Umgekehrt kann bei Ausbleiben des angestrebten Erfolges nicht auf fehlende Kausalität geschlossen werden. Indessen misst die Vorinstanz dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin seit der Operation vom 13. September 1999 offenbar beschwerdefrei ist, in dem Sinne nicht ausschlaggebende Bedeutung zu, dass sie alle relevanten Gesichtspunkte in die Kausalitätsbeurteilung miteinbezieht, wie in der Vernehmlassung richtig festgehalten wird.
Im Weitern ist der Helsana darin beizupflichten, dass die Aussage des Vertrauensarztes, wonach im Alter 67 ästhetische Motive für eine Mammareduktionsplastik meist untergeordnet seien, nicht ohne weiteres den Umkehrschluss zulässt, andernfalls hätte die Beschwerdegegnerin den Eingriff schon in einem früheren Zeitpunkt vornehmen lassen. Nichts desto weniger bleibt die klare und auch plausible vertrauensärztliche Feststellung, dass bei Frauen in diesem Alter ästhetische Gesichtspunkte für eine Brustverkleinerung meist nicht im Vordergrund stehen. Soweit anderseits degenerative Veränderungen der Wirbelsäule bestehen, können sie erfahrungsgemäss ebenfalls bei (älteren) Frauen ohne überschwere Mammae Rückenbeschwerden verursachen. Dass die Abnützungen bei der Beschwerdegegnerin auch bei normal schweren Mammae wahrscheinlich zu solchen Beschwerden führten oder geführt hätten, macht die Helsana nicht geltend. Soweit im Übrigen mit Dr. med. G. Atemnot, Beklemmungsgefühl und Sensationen als psychisch bedingte Symptome aufzufassen sind, steht ausser Frage, dass überschwere Mammae krankheitswertige psychische Beschwerden verursachen können.
Insgesamt sprechen die Aussagen des Vertrauensarztes nicht entscheidend gegen den Kausalzusammenhang zwischen der Mammahypertrophie und den geklagten Beschwerden.
6. Schliesslich bringt die Helsana vor, sie sei ihrer Pflicht zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts in Bezug auf die vor dem Eingriff erfolgten konservativen Behandlungen der geklagten Beschwerden in genügender Weise nachgekommen. Aufgrund ihrer Erhebungen sei davon auszugehen, dass lediglich im Dezember 1998 Physiotherapie durchgeführt worden sei. Die von Dr. med. Z. in seinem Bericht vom 6. April 2000 angeführten physiotherapeutischen Behandlungen seien in keiner Art und Weise aktenkundig. Nachfragen bei der Versicherten und ihren Ärzten zu detaillierten Angaben hinsichtlich Art und Regelmässigkeit der Durchführung seien unbeantwortet geblieben. Ebenfalls enthalte das Zeugnis der Frau Dr. med. W. vom 14. November 2000 lediglich eine allgemeine Bestätigung, dass seit 1984 wegen Schmerzen im Bereich des Nackens und des Schultergürtels wiederholt Physiotherapie habe durchgeführt werden müssen. Gestützt auf diese Angaben sei es der Helsana absolut unmöglich gewesen, der in Art. 32 KVG statuierten Verpflichtung zur Beurteilung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit einer Leistung nachzukommen. Bei den im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros besuchten Kursen in rhythmischer Gymnastik und Rückengymnastik könne im Übrigen nicht von einer im Hinblick auf eine Mammareduktionsplastik adäquaten Therapie im Sinne dieser Leistungsvoraussetzungen gesprochen werden. Die Bezeichnung "adäquat" setze ein Minimum an medizinischer Ausbildung und Kompetenz voraus, soll die betreffende Massnahme der Verhinderung von operativen Eingriffen dienen.
Mit diesen Vorbringen bestreitet die Helsana sinngemäss die Verpflichtung zur Übernahme der Mammareduktionsplastik im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Leistung (Art. 32 Abs. 1 KVG).
6.1 Eine Leistung ist im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, wenn sie objektiv den Erfolg der Behandlung der Krankheit erwarten lässt (BGE 128 V 165 Erw. 5c/aa; RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 281 Erw. 2b). Ob sie zweckmässig ist, beurteilt sich nach dem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen der Anwendung im Einzelfall, unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken, gemessen am angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (BGE 127 V 146 Erw. 5). Die Zweckmässigkeit fragt u.a. nach der medizinischen Indikation der Leistung (RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 282 Erw. 2c). Nach denselben Kriterien beurteilt sich, welche von zwei unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit alternativ in Betracht fallenden medizinischen Massnahmen die zweckmässigere ist und im Hinblick auf den Umfang der Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich zu wählen ist.
Geht es um die Vergütung einer Mammareduktionsplastik durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Besonderen, stellt sich die Frage, ob konservative Massnahmen, insbesondere Physiotherapie bei Rückenbeschwerden, eine wirksame alternative Behandlungsmöglichkeit darstellen oder dargestellt hätten. Ist das zu bejahen, bleibt weiter zu prüfen, welche der beiden Leistungen die zweckmässigere ist (in diesem Sinne RKUV 1996 Nr. K 972 S. 7 Erw. 6b in fine, wo allerdings ungenau die wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes als Richtschnur für die Beurteilung der Zweckmässigkeitsfrage genannt wird).
6.2
6.2.1
6.2.1.1 Der Begriff der Wirksamkeit definiert sich in erster Linie vom Ziel her, auf welches die in Frage stehende Massnahme gerichtet ist. Insbesondere differenziert er nicht danach, ob es um die Bekämpfung der Ursachen der gesundheitlichen Beeinträchtigung geht oder um die Behandlung der Symptome der Krankheit. Diese Unterscheidung ebenso wie die Dauer des Erfolges der Massnahme sind erst, aber immerhin bei der Beurteilung der Zweckmässigkeit von Bedeutung. Unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Leistung als Voraussetzung für deren Übernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist somit nicht in erster Linie die möglichst vollständige Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung entscheidend. Vielmehr ist danach zu fragen, ob das Ziel der Behandlung (Beschwerdefreiheit und/oder Wiederherstellung der körperlichen, geistigen und psychischen Funktionalität namentlich im Hinblick auf die Arbeitsfähigkeit [vgl. Art. 2 Abs. 1 KVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002]) objektiv erreichbar ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 185, welcher von der allgemeinen Eignung einer medizinischen Massnahme zur Zielerreichung spricht).
6.2.1.2 Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Akten fest, dass die Versicherte im Zeitraum 1984 bis 1994 wegen Beschwerden im Nacken- und Schulterbereich in physiotherapeutischer Behandlung stand. In diesem Zusammenhang besteht entgegen der Krankenkasse kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Bestätigung dieses Sachverhalts durch Frau Dr. med. W. (Ärztliches Zeugnis vom 14. November 2000). Gemäss vorinstanzlicher Triplik waren es 1984, 1985 sowie 1988 je 12 Sitzungen, 1989 und 1994 je 9 Sitzungen. Im Weitern besuchte die Versicherte im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros Kurse in Rückengymnastik. Schliesslich stand sie im Dezember 1998 erneut wegen Beschwerden im Nacken- und Schulterbereich in physiotherapeutischer Behandlung. Am 13. September 1999 unterzog sie sich einer Mammareduktionsplastik beidseits.
Seit 1984 war somit Physiotherapie für die Behandlung der Rückenschmerzen (Nacken- und Schulterbeschwerden) notwendig. Die Therapie war indessen jeweils von beschränkter Dauer und musste seit 1989 bloss alle vier Jahre durchgeführt werden. Es ist anzunehmen, dass in den behandlungsfreien Intervallen, somit die meiste Zeit, praktisch Beschwerdefreiheit bestand. Aufgrund dieser Umstände, insbesondere in Anbetracht der zeitlichen Verteilung sowie Dauer und Intensität der Therapie, ist deren Wirksamkeit zu bejahen.
6.2.2 In Bezug auf den angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der gesundheitlichen Beeinträchtigung als Richtschnur der Zweckmässigkeitsbeurteilung ist von Bedeutung, dass die Nacken- und Schulterbeschwerden nicht bloss eine, sondern verschiedene Ursachen hatten, neben den (zu) schweren Brüsten eine (zu) schwache Rücken- und allenfalls Bauchmuskulatur, eine Haltungsfehlform sowie degenerative Veränderungen. Entsprechend bestanden verschiedene Angriffspunkte für eine Verbesserung des Gesundheitszustandes oder sogar eine vollständige Heilung, u.a. Stärkung der Rücken-(und Bauch-)Muskulatur, Haltungskorrektur, Abnahme des Gewichtes der Brüste.
6.2.2.1 Bei der Mammareduktionsplastik wurde Fett- und Drüsengewebe reseziert. Dadurch wurden die Brüste kleiner und um rund 1 kg leichter. Mit diesem operativen Eingriff wurde somit lediglich eine der Ursachen der im Vordergrund stehenden Rückenbeschwerden angegangen und behoben. Soweit durch die überschweren Mammae bedingt, wurde gleichzeitig auch die Haltung verbessert. Dass nach der Reduktionsplastik mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die gesundheitliche Beeinträchtigung vollständig beseitigt war, insbesondere keine Physiotherapie (mehr) notwendig sein würde, kann aus Sicht der Verhältnisse bis zum Eingriff nicht ohne weiteres gesagt werden. In seiner versicherungsinternen Stellungnahme vom 26. April 2000 erwähnte der Vertrauensarzt der Helsana, dass die Mammareduktionsplastik zwar zu einer Verbesserung des Beschwerdebildes beigetragen habe, offenbar aber keine Beschwerdefreiheit bestehe.
6.2.2.2 Die konservativen Massnahmen (Physiotherapie, Gymnastik) waren auf die Stärkung der Muskulatur und die Korrektur der Haltung gerichtet. Es ist anzunehmen, dass sie auch die mit den degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule verbundenen körperlichen Defizite positiv beeinflussten. Im Übrigen kann als Erfahrungstatsache gelten, dass Physiotherapie und Gymnastik allgemein gesundheitserhaltende und -fördernde Wirkung zukommt. Dass die konservativen Massnahmen wirksam waren, ist in Erw. 6.2.1 dargelegt worden. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht (vgl. dazu EUGSTER, a.a.O., Rz 219) die Physiotherapie aufgrund der zeitlichen Verteilung sowie Dauer und Intensität der Behandlung durchaus zumutbar war. An dieser Beurteilung ändern die im Zeitraum 1995 bis 1997 an der Klubschule Migros besuchten Rückengymnastik-Kurse nichts. Dabei kann offen bleiben, ob jenes offenbar auf eigene Initiative absolvierte Training einer gezielt auf die Nacken- und Schulterbeschwerden gerichteten physiotherapeutischen Behandlung gleichgestellt werden kann und anzunehmen ist, ohne diese Vorkehr hätte sich die Schmerzsituation früher als im Winter 1998 verschlechtert. Gymnastik im Rahmen des Zumutbaren ist in jedem Alter als wichtiger Bestandteil eigener Gesundheitsvorsorge zu betrachten.
6.2.3 Dass die Behandlung der Nacken- und Schulterbeschwerden mittels konservativer Massnahmen bis zum Zeitpunkt der Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 nicht als ganz abgeschlossen gelten konnte und mit dem erneuten Auftreten behandlungsbedürftiger Schmerzen gerechnet werden musste, spricht für die Zweckmässigkeit des Eingriffs. Allerdings hielten sich Physiotherapie und Gymnastik in zumutbarem Rahmen. Sodann ist aufgrund des vielgestaltigen Ursachenspektrums fraglich, ob beim Entscheid über das Kostengutsprachegesuch für die Zeit nach der Operation Beschwerdefreiheit erwartet werden konnte. Bei dieser Sachlage kann die Zweckmässigkeit der Mammareduktionsplastik nicht ohne weiteres bejaht werden. Vorab stellt sich die Frage, ob ohne Operation bei Fortsetzung der konservativen Massnahmen im bisherigen Rahmen (zeitliche Kadenz, Intensität) wie vorher weitgehende Beschwerdefreiheit hätte erreicht werden können. Im verneinenden Falle interessiert zu wissen, aus welchen Gründen mit einer vermehrten Notwendigkeit zu rechnen war und wie ein neues konservatives Therapiekonzept hätte aussehen müssen. Ebenfalls von Bedeutung sind die Risiken und Nebenwirkungen einer Mammareduktionsplastik im Allgemeinen und bei der Versicherten im Besonderen. Schliesslich fragt sich, welcher Stellenwert die Selbsttherapie (Rückengymnastik etc.) für die Beschwerdefreiheit hat. Erst nach gutachtlicher Klärung dieser offenen Punkte kann die Rechtsfrage, ob die Mammareduktionsplastik vom 13. September 1999 eine zweckmässige Leistung im Sinne des Art. 32 Abs. 1 KVG darstellt, in zuverlässiger Weise beurteilt werden.
6.2.4 Die Sache ist daher an das kantonale Versicherungsgericht zurückzuweisen, damit es zu den offenen Fragen ein Gutachten einhole und danach über die streitige Vergütungspflicht neu entscheide.
7. (Parteientschädigung)
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Art. 32 cpv. 1, art. 25 cpv. 2 lett. a cifra 1 e art. 33 LAMal; art. 33 lett. a e c OAMal come pure art. 1 OPre e allegato 1 OPre: Appropriatezza della prestazione. Per valutare l'obbligo di assunzione, da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, di un'operazione di riduzione mammaria, occorre domandarsi se dei provvedimenti conservativi - segnatamente, in presenza di dolori alla schiena, una fisioterapia -, rappresentano oppure avrebbero potuto rappresentare un'efficace possibilità di trattamento alternativo. In caso affermativo, dev'essere esaminato ulteriormente quale, tra le due, sia la prestazione maggiormente appropriata (consid. 6.1).
Nel caso concreto, l'efficacia di una fisioterapia per la cura di dolori alla nuca e alle spalle è stata riconosciuta in considerazione della ricorrenza, della durata e dell'intensità della misura (consid. 6.2.1).
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Erwägungen ab Seite 310
Aus den Erwägungen:
1. Ausgangspunkt des Rechtsstreites bildet die Verfügung vom 27. August 2002, worin die Arbeitslosenkasse auf Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) hin nach vorangegangener Arbeitgeberkontrolle den Betrag von Fr. 18'259.35 als zu viel bezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen von der Beschwerdegegnerin zurückforderte. Letztinstanzlich strittig ist indes einzig, ob hinsichtlich der für den Monat Januar 2000 ausbezahlten Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 1998-2000 vom 13. Februar 1998 (nachfolgend: LMV) eine nach Massgabe von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung; AS 2000 177 f.) zu beachtende betriebliche Gleitzeitregelung bei der Beschwerdegegnerin gegeben ist. Das Beschwerde führende seco verneint dies; die Vorinstanz und mit ihr die Beschwerdegegnerin, soweit sie sich im Verlaufe des Verfahrens äusserte, vertreten die gegenteilige Auffassung. (...)
2.
2.1 Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung; AS 2000 177 f.) lauten - identisch - wie folgt:
"Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen (frz. Fassung: '.. dans le cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise...'; it. Wortlaut: '... risultante dall'orario di lavoro flessibile dell'azienda...') sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen."
2.2 Die für den hier zu beurteilenden Fall einschlägige Bestimmung des LMV lautet folgendermassen:
"Art. 26 Gleitstunden
1. Begriff: Eine Über- oder Unterschreitung der Stundenzahl gemäss dem massgeblichen Arbeitszeitkalender ist unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen und unter Berücksichtigung von Art. 55 und 56 LMV zulässig; diese Mehr- oder Minderstunden werden 'Gleitstunden' genannt.
2. Umfang: Die Gesamtheit der Mehrstunden darf im Monat nicht mehr als 15 betragen, d.h. es dürfen auf den folgenden Monat höchstens 15 in diesem Monat erarbeitete Mehrstunden auf den nächsten Monat vorgetragen werden. Die Gesamtzahl der vorgetragenen Gleitstunden darf am Ende eines Monats oder am Ende eines Jahres die Grenze von 60 Stunden im Jahr 1998 (bzw. 75 Stunden ab 1999) nicht überschreiten.
3. Kompensation: Entstandene Gleitstunden sind auf der monatlichen Lohnabrechnung auszuweisen und müssen spätestens ab Januar des folgenden Jahres bis Ende März des betreffenden Jahres in Zeit zu gleicher Dauer ausgeglichen werden. Noch nicht abgebaute Gleitstunden sind im Monat April mit einem Zeitzuschlag von 12,5 % zu kompensieren.
4. Andere Lösungen: Der Betrieb kann mit den Arbeitnehmenden eine weitergehende Lösung oder ein anderes Arbeitszeitmodell schriftlich vereinbaren. Diese Lösung ist der zuständigen paritätischen Berufskommission vor Inkrafttreten mitzuteilen. Verletzt diese Lösung gesamtarbeitsvertragliche oder gesetzliche Bestimmungen, kann die zuständige paritätische Berufskommission begründet Einsprache erheben und die Lösung zurückweisen."
4. (...)
4.1 Um bei flexiblen Arbeitszeitmodellen bestimmen zu können, ob ein Arbeitsausfall vorliegt, und sicherzustellen, dass die Kurzarbeit auch bei Betrieben mit flexiblen Arbeitszeitsystemen ihren Zweck erfüllt (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 392), wurde dem Bundesrat in Art. 31 Abs. 2 AVIG (in der Fassung vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2125-2131) die Kompetenz eingeräumt, abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen für Heimarbeitnehmer (lit. a) und für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist (lit. b). Laut BBl 1989 III 392 war es angesichts der wohl noch nicht abgeschlossenen Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung nicht möglich, eine detaillierte Regelung auf Gesetzesstufe vorzuschlagen. Stattdessen empfehle sich die Schaffung einer Kompetenznorm. Bei der Verordnungsregelung werde insbesondere darauf geachtet werden müssen, dass keine Risiken, die bei herkömmlichen Arbeitszeitsystemen der Arbeitgeber zu tragen hat, auf die Versicherung abgewälzt werden können.
In Art. 46a AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 28. August 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2132) bestimmte der Verordnungsgeber unter der Marginalie "Betriebe mit flexibler Arbeitszeit", dass für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit gilt (Abs. 1). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit erst, wenn ein allfälliger positiver Saldo aus dem flexiblen Arbeitszeitsystem ausgeglichen ist (Abs. 2).
Für die seit 1. Januar 2000 gültige Fassung von Art. 46 Abs. 2 AVIV - Art. 46a wurde auf den Jahresbeginn 2000 aufgehoben - wird auf Erw. 2.1 hievor verwiesen.
4.2 Gemäss Art. 46 Abs. 2 AVIV (in der seit 1. Januar 2000 gültigen Fassung) wird die Anspruchsvoraussetzung der verkürzten Arbeitszeit gegenüber Art. 46a AVIV (in Kraft gestanden vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1999) mittels des Rechtsbegriffes der Mehrstunden neu umschrieben und weiter gefasst. Die Bestimmung, wonach Zeitsaldi bis 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen nicht als Mehrstunden gelten, zielt darauf, der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse verstärkt Rechnung zu tragen. Dies steht in Einklang damit, dass die Kompetenzdelegation gemäss Art. 31 Abs. 2 AVIG laut BBl 1989 III 392 erfolgte, um die voranschreitende Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung auf Verordnungsstufe legislatorisch fassen zu können. Indem Art. 46 Abs. 2 AVIV Zeitsaldi gemäss betrieblichen Gleitzeitregelungen bis zu einer bestimmten Stundenzahl nicht als Mehrstunden qualifiziert, diese mithin nicht von den Arbeitsausfällen in Abzug zu bringen sind, besteht eine gewisse Gefahr, dass während einer Kurzarbeitsphase in bestimmten Konstellationen unverhältnismässig viele Mehrstunden im Rahmen einer betrieblichen Gleitzeitregelung geleistet werden, damit sich die Ausfallstunden nicht reduzieren. Um diesem Umstand zu begegnen, wurde die Limitierung des Saldos auf 20 Arbeitsstunden vorgesehen (vgl. hiezu die Weisung des seco AM/ALV-Praxis 2002/2 "Mehrstunden und Gleitzeit" Blatt 5/1-5/3). Über die Zweckmässigkeit dieser Regelung, namentlich die Frage, ob eine - weiter gehende - Limitierung des Saldos auf weniger als 20 Arbeitsstunden opportun wäre, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu befinden, da es sich hierbei um eine der richterlichen Prüfun g entzogene Frage handelt (vgl. BGE 129 II 164 Erw. 2.3, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.1, BGE 129 V 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen). Aus der Normenlage und den Materialien ist deshalb dreierlei zu folgern: Erstens, dass Art. 46 Abs. 2 AVIV auf einer gesetzlichen Delegationsnorm beruht, zweitens, dass die Verordnungsbestimmung innerhalb der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen liegt und - drittens - dass die fragliche Regelung auch aus anderen Gründen weder verfassungs- noch gesetzwidrig ist.
4.3 Wortlaut wie Systematik sprechen dagegen, in Art. 31 Abs. 2 AVIG eine Delegationsnorm für Art. 66a Abs. 2 AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 24. November 1999, in Kraft seit 1. Januar 2000) zu erblicken. Zu berücksichtigen ist indes, dass zwischen Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung eine enge Verwandtschaft mit weit gehender Harmonisierung der Gesetzesbestimmungen besteht. Der Hauptunterschied zwischen den beiden Entschädigungsarten liegt im Grund des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die Kurzarbeitsentschädigung knüpft an einen wirtschaftlichen, die Schlechtwetterentschädigung an einen meteorologischen Grund an (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 448 f.). In sachlicher Hinsicht ist, hier wie dort, ein anrechenbarer Arbeitsausfall erforderlich. Für die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit ein, vorbehältlich der weiteren Voraussetzungen, anspruchsbegründender Arbeitsausfall vorliegt, ist für beide Leistungsarten massgeblich, ob von einer normalen oder einer verkürzten Arbeitszeit auszugehen ist. Dabei stellen sich hinsichtlich der Behandlung von betrieblichen Gleitzeitregelungen identische Fragen. Bei dieser Konstellation rechtfertigt es sich, von einer Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber zu schliessen, insoweit der Bundesrat in Art. 66a Abs. 2 AVIV den Tatbestand der verkürzten Arbeitszeit für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung identisch mit Art. 46 Abs. 2 AVIV umschrieb. Die Verordnungsbestimmung hält sich an den Rahmen der nach dem Gesagten delegierten Kompetenzen. Andere Gründe, weshalb sie verfassungs- oder gesetzwidrig sein soll, sind nicht ersichtlich. Was die Zweckmässigkeit der Normierung betrifft, gilt das in Erw. 4.2 in fine Erwogene analog.
5. Zu prüfen bleibt, ob Art. 26 LMV - mit der Vorinstanz und entgegen dem Beschwerde führenden seco - eine betriebliche Gleitzeitordnung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung) beinhaltet.
5.1
5.1.1 Der LMV gliedert sich in die vier Teile "Allgemeine Bestimmungen" (Art. 1-17), "Arbeitsvertragliche Bestimmungen" (Art. 18-74), "Vollzugs- und Schlussbestimmungen" (Art. 75-82) sowie "Anhänge". Art. 26 LMV fällt unter die im Zweiten Teil enthaltenen arbeitsvertraglichen Bestimmungen, die Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand haben. Als normative Bestimmung gemäss Art. 356 Abs. 1 OR beanspruchen die "Arbeitsvertraglichen Bestimmungen" während der Vertragsdauer unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer Geltung, und zwar unabhängig vom Willen des Einzelarbeitsvertrages. Individuelle Abreden, die gegen unabdingbare Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages verstossen, sind nichtig und werden durch die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen ersetzt (vgl. Art. 357 OR). Der Geltungsbereich dieser Regelung kann, wie im hier zu beurteilenden Fall durch Bundesratsbeschluss vom 10. November 1998 (in Kraft getreten am 1. Januar 1999, gültig bis 31. Dezember 2000, BBl 1998 5643 ff.), durch Allgemeinverbindlicherklärung auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgedehnt werden, die selber am Gesamtarbeitsvertrag nicht beteiligt sind (Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen, AVEG; SR 221.215.311). Auch in diesem Fall erhält der Einzelarbeitsvertrag seinen Mindestinhalt aus dem Gesamtarbeitsvertrag (vgl. Art. 4 AVEG; zum Ganzen: BGE 127 III 322 f. Erw. 2; REHBINDER/ PORTMANN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 9 ff. zu Art. 356 und N 36 ff. zu Art. 357).
5.1.2 Die Auslegung der normativen Bestimmungen erfolgt nach den für Gesetze geltenden Grundsätzen (BGE 127 III 322 Erw. 2a mit Hinweisen; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N 10 zu Art. 356). Dabei ist in erster Linie vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 356 Erw. 3.3, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, BGE 129 V 263 Erw. 5.1, 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen).
5.1.3 Laut der in BGE 123 III 469 nicht publizierten Erw. 2 gilt als Überstundenarbeit Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird. Sie kann einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet werden und ist zu bestehen, soweit sie sich als notwendig erweist, der Arbeitnehmer sie zu leisten vermag und ihm dieser Zusatzaufwand nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Wird Mehrarbeit im gegenseitigen Einverständnis erbracht, wird dadurch die Normalarbeitszeit ausgedehnt. Überzeit liegt demgegenüber vor, wenn die arbeitsgesetzlich normierte Maximalarbeitszeit überschritten wird.
Das besondere Wesen der gleitenden Arbeitszeit liegt darin begründet, dass die Zeitsouveränität im Gegensatz zur Überstundenarbeit beim Arbeitnehmer liegt. Dieser kann - innerhalb eines regelmässig näher bestimmten Rahmens - Arbeitsbeginn, Arbeitsende sowie die Pausen selber und frei bestimmen. In der Regel werden feste Blockzeiten vereinbart, deren Summe die gesamte Wochenarbeitszeit (oder Monats- resp. Jahresarbeitszeit) wesentlich unterschreitet und die durch so genannte Gleitzeiten umlagert werden, während welcher der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit frei einteilen kann. Eine Gleitzeitabrede setzt das Bestehen von Blockzeiten indes nicht voraus. Der Arbeitgeber kann darauf verzichten, dem Arbeitnehmer bestimmte Zeiten vorzuschreiben, zu denen er im Betrieb sein muss. Weil die Zeitsouveränität bei der Gleitzeitarbeit beim Arbeitnehmer liegt, hat dieser auch dafür zu sorgen, dass er mit seiner tatsächlich geleisteten Arbeit innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit bleibt. Wird Mehrarbeit geleistet und ist sie weder arbeitgeberseitig angeordnet noch betrieblich notwendig, sondern beruht sie auf der individuellen Arbeitseinteilung des Arbeitnehmers, so hat dieser die über den Soll-Zeitrahmen hinaus geleistete Arbeitszeit zu kompensieren. Eine Vereinbarung des Inhalts, dass nur eine bestimmte Anzahl Stunden von einer Zeitperiode auf die andere übertragen werden kann, ist dabei durchaus zulässig. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer in einer Zeitperiode über das zulässige Mass hinaus Mehrarbeit geleistet hat, verfällt diese Arbeitsleistung ohne jegliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers und ohne Kompensationsrecht des Arbeitnehmers. Weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gegen Ende der entsprechenden Zeitperiode allerdings an, über die Blockzeiten hinaus zu arbeiten, liegen entschädigungspflichtige oder zur Kompensation berechtigende Überstunden vor. Hat der Arbeitnehmer umgekehrt im Verhältnis zum vereinbarten Mass zu wenig Arbeit geleistet, so kann der Arbeitgeber insoweit die Lohnzahlung verweigern. Die Verantwortung für die Einhaltung der vereinbarten Bandbreite liegt beim Arbeitnehmer. Dieser hat bei der Wahl der Arbeitszeiten und damit bei der Ausübung seiner Zeitsouveränität die Betriebsinteressen (mit) zu berücksichtigen.
5.2
5.2.1 Dem Wortlaut nach, Art. 26 LMV spricht im Titel wie im Vertragstext von Gleitstunden, ist auf eine gesamtarbeitsvertragliche Gleitzeitabrede im in Erw. 5.1.3 dargelegten Sinne zu schliessen. Weil Art. 26 LMV sich nicht explizit dazu äussert, wer im Rahmen der vertraglich verabredeten Gleitstunden über die so genannte Zeitsouveränität verfügt (vgl. Erw. 5.1.3 hievor) - weder die Umschreibungen des Begriffs der Gleitstunden (Ziff. 1) noch die Regelung der Kompensation (Ziff. 3) sind insoweit für sich allein betrachtet eindeutig -, ist der Vertragstext indes nicht ganz klar.
5.2.2 Laut Art. 53 Ziff. 2 LMV (Titel "Überstundenarbeit") wird vom Arbeitgeber angeordnete Überstundenarbeit mit dem Grundlohn und einem Zuschlag von 25 % bezahlt. Arbeitgeber und Arbeitnehmende können schriftlich vereinbaren, dass der Ausgleich bis Ende März des folgenden Jahres in Zeit mit einem Zeitzuschlag von 12.5 % oder in Geld zum Grundlohn mit einem Lohnzuschlag von 25 % erfolgt. Bezüglich der Gleitstunden-Regelung gälte ausschliesslich Art. 26 LMV, welcher der Regelung in diesem Artikel (gemeint ist Art. 53 Ziff. 2) vorgehe.
Aus der vertraglichen Gestaltung, hier die vom Arbeitgeber angeordneten Überstunden, dort die ausdrücklich vorbehaltene Regelung betreffend Gleitstunden, ist zu schliessen, dass die Arbeitnehmenden im Rahmen von Art. 26 LMV über Zeitautonomie verfügen. Das systematische Auslegungselement spricht eindeutig für ein insoweit flexibles Arbeitszeitmodell.
5.2.3 Eine Vereinbarung, wonach nur eine bestimmte Anzahl Stunden von einer Zeitperiode auf die andere übertragen werden kann, ist zulässig (Erw. 5.1.3 hievor).
Analoges hat zu gelten, wenn, wie im hier zu beurteilenden Fall in Art. 26 Ziff. 3 LMV, vorgesehen ist, dass entstandene Gleitstunden ab Januar des folgenden Jahres bis Ende März des betreffenden Jahres in Zeit zu gleicher Dauer ausgeglichen werden müssen. Soweit sich das Beschwerde führende seco auf den gegenteiligen Standpunkt stellt, kann ihm nicht gefolgt werden.
5.2.4 Dem Beschwerde führenden seco ist darin beizupflichten, dass die Regelung, wonach noch nicht abgebaute Gleitstunden im Monat April mit einem Zeitzuschlag von 12.5 % abzubauen sind (Art. 26 Ziff. 3), nicht typisch für ein flexibles Arbeitszeitsystem ist. Ihr Sinn kann indes darin erblickt werden, dass der Arbeitgeber seinerseits Hand dazu bieten muss und darauf zu achten hat, dass die Mehrstunden bis zum in Art. 26 LMV vorgesehenen Zeitpunkt (Ende März) kompensiert werden.
5.3 Zusammenfassend ist, mit der Vorinstanz, darauf zu erkennen, dass Art. 26 LMV eine betriebliche Gleitzeitordnung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV beinhaltet.
Sofern sich das Beschwerde führende seco dafür ausspricht, eine durch (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Gleitzeitregelung stelle keine betriebliche Gleitzeitordnung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne dar, kann ihm mit Blick auf Wesen und Rechtswirkungen des Gesamtarbeitsvertrages (vgl. Erw. 5.1.1 hievor) nicht gefolgt werden. Auch im Lichte des Gebotes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist es einerlei, ob eine Gleitzeitordnung auf Grund eines Einzelarbeitsvertrages oder aber nach Massgabe eines (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrages Vertragsinhalt ist. Anders zu urteilen würde bedeuten, dass im Rahmen gesamtarbeitsvertraglicher Abreden normative Bestimmungen betreffend Gleitzeiten wohl zulässig wären, diese aber arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht als solche anerkannt würden.
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Art. 31 Abs. 2 lit. b AVIG; Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV: Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung bei betrieblicher Gleitzeitregelung; Auslegung eines Gesamtarbeitsvertrages. Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der seit 1. Januar 2000 geltenden Fassung), welche die Anspruchsvoraussetzung der verkürzten Arbeitszeit bei betrieblicher Gleitzeitregelung umschreiben, sind gesetzes- und verfassungskonform (Erw. 4).
Art. 26 des Landesmantelvertrages (LMV) für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 1998-2000 vom 13. Februar 1998 beinhaltet eine betriebliche Gleitzeitregelung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (Erw. 5).
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Erwägungen ab Seite 310
Aus den Erwägungen:
1. Ausgangspunkt des Rechtsstreites bildet die Verfügung vom 27. August 2002, worin die Arbeitslosenkasse auf Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) hin nach vorangegangener Arbeitgeberkontrolle den Betrag von Fr. 18'259.35 als zu viel bezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen von der Beschwerdegegnerin zurückforderte. Letztinstanzlich strittig ist indes einzig, ob hinsichtlich der für den Monat Januar 2000 ausbezahlten Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 1998-2000 vom 13. Februar 1998 (nachfolgend: LMV) eine nach Massgabe von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung; AS 2000 177 f.) zu beachtende betriebliche Gleitzeitregelung bei der Beschwerdegegnerin gegeben ist. Das Beschwerde führende seco verneint dies; die Vorinstanz und mit ihr die Beschwerdegegnerin, soweit sie sich im Verlaufe des Verfahrens äusserte, vertreten die gegenteilige Auffassung. (...)
2.
2.1 Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung; AS 2000 177 f.) lauten - identisch - wie folgt:
"Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen (frz. Fassung: '.. dans le cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise...'; it. Wortlaut: '... risultante dall'orario di lavoro flessibile dell'azienda...') sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen."
2.2 Die für den hier zu beurteilenden Fall einschlägige Bestimmung des LMV lautet folgendermassen:
"Art. 26 Gleitstunden
1. Begriff: Eine Über- oder Unterschreitung der Stundenzahl gemäss dem massgeblichen Arbeitszeitkalender ist unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen und unter Berücksichtigung von Art. 55 und 56 LMV zulässig; diese Mehr- oder Minderstunden werden 'Gleitstunden' genannt.
2. Umfang: Die Gesamtheit der Mehrstunden darf im Monat nicht mehr als 15 betragen, d.h. es dürfen auf den folgenden Monat höchstens 15 in diesem Monat erarbeitete Mehrstunden auf den nächsten Monat vorgetragen werden. Die Gesamtzahl der vorgetragenen Gleitstunden darf am Ende eines Monats oder am Ende eines Jahres die Grenze von 60 Stunden im Jahr 1998 (bzw. 75 Stunden ab 1999) nicht überschreiten.
3. Kompensation: Entstandene Gleitstunden sind auf der monatlichen Lohnabrechnung auszuweisen und müssen spätestens ab Januar des folgenden Jahres bis Ende März des betreffenden Jahres in Zeit zu gleicher Dauer ausgeglichen werden. Noch nicht abgebaute Gleitstunden sind im Monat April mit einem Zeitzuschlag von 12,5 % zu kompensieren.
4. Andere Lösungen: Der Betrieb kann mit den Arbeitnehmenden eine weitergehende Lösung oder ein anderes Arbeitszeitmodell schriftlich vereinbaren. Diese Lösung ist der zuständigen paritätischen Berufskommission vor Inkrafttreten mitzuteilen. Verletzt diese Lösung gesamtarbeitsvertragliche oder gesetzliche Bestimmungen, kann die zuständige paritätische Berufskommission begründet Einsprache erheben und die Lösung zurückweisen."
4. (...)
4.1 Um bei flexiblen Arbeitszeitmodellen bestimmen zu können, ob ein Arbeitsausfall vorliegt, und sicherzustellen, dass die Kurzarbeit auch bei Betrieben mit flexiblen Arbeitszeitsystemen ihren Zweck erfüllt (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 392), wurde dem Bundesrat in Art. 31 Abs. 2 AVIG (in der Fassung vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2125-2131) die Kompetenz eingeräumt, abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen für Heimarbeitnehmer (lit. a) und für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist (lit. b). Laut BBl 1989 III 392 war es angesichts der wohl noch nicht abgeschlossenen Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung nicht möglich, eine detaillierte Regelung auf Gesetzesstufe vorzuschlagen. Stattdessen empfehle sich die Schaffung einer Kompetenznorm. Bei der Verordnungsregelung werde insbesondere darauf geachtet werden müssen, dass keine Risiken, die bei herkömmlichen Arbeitszeitsystemen der Arbeitgeber zu tragen hat, auf die Versicherung abgewälzt werden können.
In Art. 46a AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 28. August 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2132) bestimmte der Verordnungsgeber unter der Marginalie "Betriebe mit flexibler Arbeitszeit", dass für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit gilt (Abs. 1). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit erst, wenn ein allfälliger positiver Saldo aus dem flexiblen Arbeitszeitsystem ausgeglichen ist (Abs. 2).
Für die seit 1. Januar 2000 gültige Fassung von Art. 46 Abs. 2 AVIV - Art. 46a wurde auf den Jahresbeginn 2000 aufgehoben - wird auf Erw. 2.1 hievor verwiesen.
4.2 Gemäss Art. 46 Abs. 2 AVIV (in der seit 1. Januar 2000 gültigen Fassung) wird die Anspruchsvoraussetzung der verkürzten Arbeitszeit gegenüber Art. 46a AVIV (in Kraft gestanden vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1999) mittels des Rechtsbegriffes der Mehrstunden neu umschrieben und weiter gefasst. Die Bestimmung, wonach Zeitsaldi bis 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen nicht als Mehrstunden gelten, zielt darauf, der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse verstärkt Rechnung zu tragen. Dies steht in Einklang damit, dass die Kompetenzdelegation gemäss Art. 31 Abs. 2 AVIG laut BBl 1989 III 392 erfolgte, um die voranschreitende Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung auf Verordnungsstufe legislatorisch fassen zu können. Indem Art. 46 Abs. 2 AVIV Zeitsaldi gemäss betrieblichen Gleitzeitregelungen bis zu einer bestimmten Stundenzahl nicht als Mehrstunden qualifiziert, diese mithin nicht von den Arbeitsausfällen in Abzug zu bringen sind, besteht eine gewisse Gefahr, dass während einer Kurzarbeitsphase in bestimmten Konstellationen unverhältnismässig viele Mehrstunden im Rahmen einer betrieblichen Gleitzeitregelung geleistet werden, damit sich die Ausfallstunden nicht reduzieren. Um diesem Umstand zu begegnen, wurde die Limitierung des Saldos auf 20 Arbeitsstunden vorgesehen (vgl. hiezu die Weisung des seco AM/ALV-Praxis 2002/2 "Mehrstunden und Gleitzeit" Blatt 5/1-5/3). Über die Zweckmässigkeit dieser Regelung, namentlich die Frage, ob eine - weiter gehende - Limitierung des Saldos auf weniger als 20 Arbeitsstunden opportun wäre, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu befinden, da es sich hierbei um eine der richterlichen Prüfun g entzogene Frage handelt (vgl. BGE 129 II 164 Erw. 2.3, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.1, BGE 129 V 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen). Aus der Normenlage und den Materialien ist deshalb dreierlei zu folgern: Erstens, dass Art. 46 Abs. 2 AVIV auf einer gesetzlichen Delegationsnorm beruht, zweitens, dass die Verordnungsbestimmung innerhalb der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen liegt und - drittens - dass die fragliche Regelung auch aus anderen Gründen weder verfassungs- noch gesetzwidrig ist.
4.3 Wortlaut wie Systematik sprechen dagegen, in Art. 31 Abs. 2 AVIG eine Delegationsnorm für Art. 66a Abs. 2 AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 24. November 1999, in Kraft seit 1. Januar 2000) zu erblicken. Zu berücksichtigen ist indes, dass zwischen Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung eine enge Verwandtschaft mit weit gehender Harmonisierung der Gesetzesbestimmungen besteht. Der Hauptunterschied zwischen den beiden Entschädigungsarten liegt im Grund des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die Kurzarbeitsentschädigung knüpft an einen wirtschaftlichen, die Schlechtwetterentschädigung an einen meteorologischen Grund an (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 448 f.). In sachlicher Hinsicht ist, hier wie dort, ein anrechenbarer Arbeitsausfall erforderlich. Für die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit ein, vorbehältlich der weiteren Voraussetzungen, anspruchsbegründender Arbeitsausfall vorliegt, ist für beide Leistungsarten massgeblich, ob von einer normalen oder einer verkürzten Arbeitszeit auszugehen ist. Dabei stellen sich hinsichtlich der Behandlung von betrieblichen Gleitzeitregelungen identische Fragen. Bei dieser Konstellation rechtfertigt es sich, von einer Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber zu schliessen, insoweit der Bundesrat in Art. 66a Abs. 2 AVIV den Tatbestand der verkürzten Arbeitszeit für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung identisch mit Art. 46 Abs. 2 AVIV umschrieb. Die Verordnungsbestimmung hält sich an den Rahmen der nach dem Gesagten delegierten Kompetenzen. Andere Gründe, weshalb sie verfassungs- oder gesetzwidrig sein soll, sind nicht ersichtlich. Was die Zweckmässigkeit der Normierung betrifft, gilt das in Erw. 4.2 in fine Erwogene analog.
5. Zu prüfen bleibt, ob Art. 26 LMV - mit der Vorinstanz und entgegen dem Beschwerde führenden seco - eine betriebliche Gleitzeitordnung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung) beinhaltet.
5.1
5.1.1 Der LMV gliedert sich in die vier Teile "Allgemeine Bestimmungen" (Art. 1-17), "Arbeitsvertragliche Bestimmungen" (Art. 18-74), "Vollzugs- und Schlussbestimmungen" (Art. 75-82) sowie "Anhänge". Art. 26 LMV fällt unter die im Zweiten Teil enthaltenen arbeitsvertraglichen Bestimmungen, die Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand haben. Als normative Bestimmung gemäss Art. 356 Abs. 1 OR beanspruchen die "Arbeitsvertraglichen Bestimmungen" während der Vertragsdauer unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer Geltung, und zwar unabhängig vom Willen des Einzelarbeitsvertrages. Individuelle Abreden, die gegen unabdingbare Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages verstossen, sind nichtig und werden durch die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen ersetzt (vgl. Art. 357 OR). Der Geltungsbereich dieser Regelung kann, wie im hier zu beurteilenden Fall durch Bundesratsbeschluss vom 10. November 1998 (in Kraft getreten am 1. Januar 1999, gültig bis 31. Dezember 2000, BBl 1998 5643 ff.), durch Allgemeinverbindlicherklärung auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgedehnt werden, die selber am Gesamtarbeitsvertrag nicht beteiligt sind (Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen, AVEG; SR 221.215.311). Auch in diesem Fall erhält der Einzelarbeitsvertrag seinen Mindestinhalt aus dem Gesamtarbeitsvertrag (vgl. Art. 4 AVEG; zum Ganzen: BGE 127 III 322 f. Erw. 2; REHBINDER/ PORTMANN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 9 ff. zu Art. 356 und N 36 ff. zu Art. 357).
5.1.2 Die Auslegung der normativen Bestimmungen erfolgt nach den für Gesetze geltenden Grundsätzen (BGE 127 III 322 Erw. 2a mit Hinweisen; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N 10 zu Art. 356). Dabei ist in erster Linie vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 356 Erw. 3.3, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, BGE 129 V 263 Erw. 5.1, 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen).
5.1.3 Laut der in BGE 123 III 469 nicht publizierten Erw. 2 gilt als Überstundenarbeit Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird. Sie kann einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet werden und ist zu bestehen, soweit sie sich als notwendig erweist, der Arbeitnehmer sie zu leisten vermag und ihm dieser Zusatzaufwand nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Wird Mehrarbeit im gegenseitigen Einverständnis erbracht, wird dadurch die Normalarbeitszeit ausgedehnt. Überzeit liegt demgegenüber vor, wenn die arbeitsgesetzlich normierte Maximalarbeitszeit überschritten wird.
Das besondere Wesen der gleitenden Arbeitszeit liegt darin begründet, dass die Zeitsouveränität im Gegensatz zur Überstundenarbeit beim Arbeitnehmer liegt. Dieser kann - innerhalb eines regelmässig näher bestimmten Rahmens - Arbeitsbeginn, Arbeitsende sowie die Pausen selber und frei bestimmen. In der Regel werden feste Blockzeiten vereinbart, deren Summe die gesamte Wochenarbeitszeit (oder Monats- resp. Jahresarbeitszeit) wesentlich unterschreitet und die durch so genannte Gleitzeiten umlagert werden, während welcher der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit frei einteilen kann. Eine Gleitzeitabrede setzt das Bestehen von Blockzeiten indes nicht voraus. Der Arbeitgeber kann darauf verzichten, dem Arbeitnehmer bestimmte Zeiten vorzuschreiben, zu denen er im Betrieb sein muss. Weil die Zeitsouveränität bei der Gleitzeitarbeit beim Arbeitnehmer liegt, hat dieser auch dafür zu sorgen, dass er mit seiner tatsächlich geleisteten Arbeit innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit bleibt. Wird Mehrarbeit geleistet und ist sie weder arbeitgeberseitig angeordnet noch betrieblich notwendig, sondern beruht sie auf der individuellen Arbeitseinteilung des Arbeitnehmers, so hat dieser die über den Soll-Zeitrahmen hinaus geleistete Arbeitszeit zu kompensieren. Eine Vereinbarung des Inhalts, dass nur eine bestimmte Anzahl Stunden von einer Zeitperiode auf die andere übertragen werden kann, ist dabei durchaus zulässig. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer in einer Zeitperiode über das zulässige Mass hinaus Mehrarbeit geleistet hat, verfällt diese Arbeitsleistung ohne jegliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers und ohne Kompensationsrecht des Arbeitnehmers. Weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gegen Ende der entsprechenden Zeitperiode allerdings an, über die Blockzeiten hinaus zu arbeiten, liegen entschädigungspflichtige oder zur Kompensation berechtigende Überstunden vor. Hat der Arbeitnehmer umgekehrt im Verhältnis zum vereinbarten Mass zu wenig Arbeit geleistet, so kann der Arbeitgeber insoweit die Lohnzahlung verweigern. Die Verantwortung für die Einhaltung der vereinbarten Bandbreite liegt beim Arbeitnehmer. Dieser hat bei der Wahl der Arbeitszeiten und damit bei der Ausübung seiner Zeitsouveränität die Betriebsinteressen (mit) zu berücksichtigen.
5.2
5.2.1 Dem Wortlaut nach, Art. 26 LMV spricht im Titel wie im Vertragstext von Gleitstunden, ist auf eine gesamtarbeitsvertragliche Gleitzeitabrede im in Erw. 5.1.3 dargelegten Sinne zu schliessen. Weil Art. 26 LMV sich nicht explizit dazu äussert, wer im Rahmen der vertraglich verabredeten Gleitstunden über die so genannte Zeitsouveränität verfügt (vgl. Erw. 5.1.3 hievor) - weder die Umschreibungen des Begriffs der Gleitstunden (Ziff. 1) noch die Regelung der Kompensation (Ziff. 3) sind insoweit für sich allein betrachtet eindeutig -, ist der Vertragstext indes nicht ganz klar.
5.2.2 Laut Art. 53 Ziff. 2 LMV (Titel "Überstundenarbeit") wird vom Arbeitgeber angeordnete Überstundenarbeit mit dem Grundlohn und einem Zuschlag von 25 % bezahlt. Arbeitgeber und Arbeitnehmende können schriftlich vereinbaren, dass der Ausgleich bis Ende März des folgenden Jahres in Zeit mit einem Zeitzuschlag von 12.5 % oder in Geld zum Grundlohn mit einem Lohnzuschlag von 25 % erfolgt. Bezüglich der Gleitstunden-Regelung gälte ausschliesslich Art. 26 LMV, welcher der Regelung in diesem Artikel (gemeint ist Art. 53 Ziff. 2) vorgehe.
Aus der vertraglichen Gestaltung, hier die vom Arbeitgeber angeordneten Überstunden, dort die ausdrücklich vorbehaltene Regelung betreffend Gleitstunden, ist zu schliessen, dass die Arbeitnehmenden im Rahmen von Art. 26 LMV über Zeitautonomie verfügen. Das systematische Auslegungselement spricht eindeutig für ein insoweit flexibles Arbeitszeitmodell.
5.2.3 Eine Vereinbarung, wonach nur eine bestimmte Anzahl Stunden von einer Zeitperiode auf die andere übertragen werden kann, ist zulässig (Erw. 5.1.3 hievor).
Analoges hat zu gelten, wenn, wie im hier zu beurteilenden Fall in Art. 26 Ziff. 3 LMV, vorgesehen ist, dass entstandene Gleitstunden ab Januar des folgenden Jahres bis Ende März des betreffenden Jahres in Zeit zu gleicher Dauer ausgeglichen werden müssen. Soweit sich das Beschwerde führende seco auf den gegenteiligen Standpunkt stellt, kann ihm nicht gefolgt werden.
5.2.4 Dem Beschwerde führenden seco ist darin beizupflichten, dass die Regelung, wonach noch nicht abgebaute Gleitstunden im Monat April mit einem Zeitzuschlag von 12.5 % abzubauen sind (Art. 26 Ziff. 3), nicht typisch für ein flexibles Arbeitszeitsystem ist. Ihr Sinn kann indes darin erblickt werden, dass der Arbeitgeber seinerseits Hand dazu bieten muss und darauf zu achten hat, dass die Mehrstunden bis zum in Art. 26 LMV vorgesehenen Zeitpunkt (Ende März) kompensiert werden.
5.3 Zusammenfassend ist, mit der Vorinstanz, darauf zu erkennen, dass Art. 26 LMV eine betriebliche Gleitzeitordnung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV beinhaltet.
Sofern sich das Beschwerde führende seco dafür ausspricht, eine durch (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Gleitzeitregelung stelle keine betriebliche Gleitzeitordnung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne dar, kann ihm mit Blick auf Wesen und Rechtswirkungen des Gesamtarbeitsvertrages (vgl. Erw. 5.1.1 hievor) nicht gefolgt werden. Auch im Lichte des Gebotes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist es einerlei, ob eine Gleitzeitordnung auf Grund eines Einzelarbeitsvertrages oder aber nach Massgabe eines (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrages Vertragsinhalt ist. Anders zu urteilen würde bedeuten, dass im Rahmen gesamtarbeitsvertraglicher Abreden normative Bestimmungen betreffend Gleitzeiten wohl zulässig wären, diese aber arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht als solche anerkannt würden.
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de
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Art. 31 al. 2 let. b LACI; art. 46 al. 2 et art. 66a al. 2 OACI: Indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et en cas d'intempérie dans le cadre d'un régime d'horaire mobile de l'entreprise; interprétation d'une convention collective de travail. Les art. 46 al. 2 et 66a al. 2 OACI (dans leur teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), qui définissent la notion de durée de travail réduite dans le cadre d'un régime d'horaire mobile de l'entreprise, sont conformes à la loi et à la constitution (consid. 4).
L'art. 26 de la Convention nationale 1998-2000 pour le secteur principal de la construction en Suisse du 13 février 1998 prévoit un régime d'horaire mobile de l'entreprise au sens des art. 46 al. 2 et 66a al. 2 OACI (consid. 5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,361
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130 V 309
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130 V 309
Erwägungen ab Seite 310
Aus den Erwägungen:
1. Ausgangspunkt des Rechtsstreites bildet die Verfügung vom 27. August 2002, worin die Arbeitslosenkasse auf Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) hin nach vorangegangener Arbeitgeberkontrolle den Betrag von Fr. 18'259.35 als zu viel bezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen von der Beschwerdegegnerin zurückforderte. Letztinstanzlich strittig ist indes einzig, ob hinsichtlich der für den Monat Januar 2000 ausbezahlten Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 1998-2000 vom 13. Februar 1998 (nachfolgend: LMV) eine nach Massgabe von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung; AS 2000 177 f.) zu beachtende betriebliche Gleitzeitregelung bei der Beschwerdegegnerin gegeben ist. Das Beschwerde führende seco verneint dies; die Vorinstanz und mit ihr die Beschwerdegegnerin, soweit sie sich im Verlaufe des Verfahrens äusserte, vertreten die gegenteilige Auffassung. (...)
2.
2.1 Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung; AS 2000 177 f.) lauten - identisch - wie folgt:
"Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen (frz. Fassung: '.. dans le cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise...'; it. Wortlaut: '... risultante dall'orario di lavoro flessibile dell'azienda...') sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen."
2.2 Die für den hier zu beurteilenden Fall einschlägige Bestimmung des LMV lautet folgendermassen:
"Art. 26 Gleitstunden
1. Begriff: Eine Über- oder Unterschreitung der Stundenzahl gemäss dem massgeblichen Arbeitszeitkalender ist unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen und unter Berücksichtigung von Art. 55 und 56 LMV zulässig; diese Mehr- oder Minderstunden werden 'Gleitstunden' genannt.
2. Umfang: Die Gesamtheit der Mehrstunden darf im Monat nicht mehr als 15 betragen, d.h. es dürfen auf den folgenden Monat höchstens 15 in diesem Monat erarbeitete Mehrstunden auf den nächsten Monat vorgetragen werden. Die Gesamtzahl der vorgetragenen Gleitstunden darf am Ende eines Monats oder am Ende eines Jahres die Grenze von 60 Stunden im Jahr 1998 (bzw. 75 Stunden ab 1999) nicht überschreiten.
3. Kompensation: Entstandene Gleitstunden sind auf der monatlichen Lohnabrechnung auszuweisen und müssen spätestens ab Januar des folgenden Jahres bis Ende März des betreffenden Jahres in Zeit zu gleicher Dauer ausgeglichen werden. Noch nicht abgebaute Gleitstunden sind im Monat April mit einem Zeitzuschlag von 12,5 % zu kompensieren.
4. Andere Lösungen: Der Betrieb kann mit den Arbeitnehmenden eine weitergehende Lösung oder ein anderes Arbeitszeitmodell schriftlich vereinbaren. Diese Lösung ist der zuständigen paritätischen Berufskommission vor Inkrafttreten mitzuteilen. Verletzt diese Lösung gesamtarbeitsvertragliche oder gesetzliche Bestimmungen, kann die zuständige paritätische Berufskommission begründet Einsprache erheben und die Lösung zurückweisen."
4. (...)
4.1 Um bei flexiblen Arbeitszeitmodellen bestimmen zu können, ob ein Arbeitsausfall vorliegt, und sicherzustellen, dass die Kurzarbeit auch bei Betrieben mit flexiblen Arbeitszeitsystemen ihren Zweck erfüllt (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 392), wurde dem Bundesrat in Art. 31 Abs. 2 AVIG (in der Fassung vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2125-2131) die Kompetenz eingeräumt, abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen für Heimarbeitnehmer (lit. a) und für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist (lit. b). Laut BBl 1989 III 392 war es angesichts der wohl noch nicht abgeschlossenen Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung nicht möglich, eine detaillierte Regelung auf Gesetzesstufe vorzuschlagen. Stattdessen empfehle sich die Schaffung einer Kompetenznorm. Bei der Verordnungsregelung werde insbesondere darauf geachtet werden müssen, dass keine Risiken, die bei herkömmlichen Arbeitszeitsystemen der Arbeitgeber zu tragen hat, auf die Versicherung abgewälzt werden können.
In Art. 46a AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 28. August 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2132) bestimmte der Verordnungsgeber unter der Marginalie "Betriebe mit flexibler Arbeitszeit", dass für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit gilt (Abs. 1). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit erst, wenn ein allfälliger positiver Saldo aus dem flexiblen Arbeitszeitsystem ausgeglichen ist (Abs. 2).
Für die seit 1. Januar 2000 gültige Fassung von Art. 46 Abs. 2 AVIV - Art. 46a wurde auf den Jahresbeginn 2000 aufgehoben - wird auf Erw. 2.1 hievor verwiesen.
4.2 Gemäss Art. 46 Abs. 2 AVIV (in der seit 1. Januar 2000 gültigen Fassung) wird die Anspruchsvoraussetzung der verkürzten Arbeitszeit gegenüber Art. 46a AVIV (in Kraft gestanden vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1999) mittels des Rechtsbegriffes der Mehrstunden neu umschrieben und weiter gefasst. Die Bestimmung, wonach Zeitsaldi bis 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen nicht als Mehrstunden gelten, zielt darauf, der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse verstärkt Rechnung zu tragen. Dies steht in Einklang damit, dass die Kompetenzdelegation gemäss Art. 31 Abs. 2 AVIG laut BBl 1989 III 392 erfolgte, um die voranschreitende Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung auf Verordnungsstufe legislatorisch fassen zu können. Indem Art. 46 Abs. 2 AVIV Zeitsaldi gemäss betrieblichen Gleitzeitregelungen bis zu einer bestimmten Stundenzahl nicht als Mehrstunden qualifiziert, diese mithin nicht von den Arbeitsausfällen in Abzug zu bringen sind, besteht eine gewisse Gefahr, dass während einer Kurzarbeitsphase in bestimmten Konstellationen unverhältnismässig viele Mehrstunden im Rahmen einer betrieblichen Gleitzeitregelung geleistet werden, damit sich die Ausfallstunden nicht reduzieren. Um diesem Umstand zu begegnen, wurde die Limitierung des Saldos auf 20 Arbeitsstunden vorgesehen (vgl. hiezu die Weisung des seco AM/ALV-Praxis 2002/2 "Mehrstunden und Gleitzeit" Blatt 5/1-5/3). Über die Zweckmässigkeit dieser Regelung, namentlich die Frage, ob eine - weiter gehende - Limitierung des Saldos auf weniger als 20 Arbeitsstunden opportun wäre, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu befinden, da es sich hierbei um eine der richterlichen Prüfun g entzogene Frage handelt (vgl. BGE 129 II 164 Erw. 2.3, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.1, BGE 129 V 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen). Aus der Normenlage und den Materialien ist deshalb dreierlei zu folgern: Erstens, dass Art. 46 Abs. 2 AVIV auf einer gesetzlichen Delegationsnorm beruht, zweitens, dass die Verordnungsbestimmung innerhalb der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen liegt und - drittens - dass die fragliche Regelung auch aus anderen Gründen weder verfassungs- noch gesetzwidrig ist.
4.3 Wortlaut wie Systematik sprechen dagegen, in Art. 31 Abs. 2 AVIG eine Delegationsnorm für Art. 66a Abs. 2 AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 24. November 1999, in Kraft seit 1. Januar 2000) zu erblicken. Zu berücksichtigen ist indes, dass zwischen Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung eine enge Verwandtschaft mit weit gehender Harmonisierung der Gesetzesbestimmungen besteht. Der Hauptunterschied zwischen den beiden Entschädigungsarten liegt im Grund des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die Kurzarbeitsentschädigung knüpft an einen wirtschaftlichen, die Schlechtwetterentschädigung an einen meteorologischen Grund an (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 448 f.). In sachlicher Hinsicht ist, hier wie dort, ein anrechenbarer Arbeitsausfall erforderlich. Für die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit ein, vorbehältlich der weiteren Voraussetzungen, anspruchsbegründender Arbeitsausfall vorliegt, ist für beide Leistungsarten massgeblich, ob von einer normalen oder einer verkürzten Arbeitszeit auszugehen ist. Dabei stellen sich hinsichtlich der Behandlung von betrieblichen Gleitzeitregelungen identische Fragen. Bei dieser Konstellation rechtfertigt es sich, von einer Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber zu schliessen, insoweit der Bundesrat in Art. 66a Abs. 2 AVIV den Tatbestand der verkürzten Arbeitszeit für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung identisch mit Art. 46 Abs. 2 AVIV umschrieb. Die Verordnungsbestimmung hält sich an den Rahmen der nach dem Gesagten delegierten Kompetenzen. Andere Gründe, weshalb sie verfassungs- oder gesetzwidrig sein soll, sind nicht ersichtlich. Was die Zweckmässigkeit der Normierung betrifft, gilt das in Erw. 4.2 in fine Erwogene analog.
5. Zu prüfen bleibt, ob Art. 26 LMV - mit der Vorinstanz und entgegen dem Beschwerde führenden seco - eine betriebliche Gleitzeitordnung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV (je in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung) beinhaltet.
5.1
5.1.1 Der LMV gliedert sich in die vier Teile "Allgemeine Bestimmungen" (Art. 1-17), "Arbeitsvertragliche Bestimmungen" (Art. 18-74), "Vollzugs- und Schlussbestimmungen" (Art. 75-82) sowie "Anhänge". Art. 26 LMV fällt unter die im Zweiten Teil enthaltenen arbeitsvertraglichen Bestimmungen, die Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand haben. Als normative Bestimmung gemäss Art. 356 Abs. 1 OR beanspruchen die "Arbeitsvertraglichen Bestimmungen" während der Vertragsdauer unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer Geltung, und zwar unabhängig vom Willen des Einzelarbeitsvertrages. Individuelle Abreden, die gegen unabdingbare Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages verstossen, sind nichtig und werden durch die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen ersetzt (vgl. Art. 357 OR). Der Geltungsbereich dieser Regelung kann, wie im hier zu beurteilenden Fall durch Bundesratsbeschluss vom 10. November 1998 (in Kraft getreten am 1. Januar 1999, gültig bis 31. Dezember 2000, BBl 1998 5643 ff.), durch Allgemeinverbindlicherklärung auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgedehnt werden, die selber am Gesamtarbeitsvertrag nicht beteiligt sind (Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen, AVEG; SR 221.215.311). Auch in diesem Fall erhält der Einzelarbeitsvertrag seinen Mindestinhalt aus dem Gesamtarbeitsvertrag (vgl. Art. 4 AVEG; zum Ganzen: BGE 127 III 322 f. Erw. 2; REHBINDER/ PORTMANN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 9 ff. zu Art. 356 und N 36 ff. zu Art. 357).
5.1.2 Die Auslegung der normativen Bestimmungen erfolgt nach den für Gesetze geltenden Grundsätzen (BGE 127 III 322 Erw. 2a mit Hinweisen; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N 10 zu Art. 356). Dabei ist in erster Linie vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 356 Erw. 3.3, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, BGE 129 V 263 Erw. 5.1, 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen).
5.1.3 Laut der in BGE 123 III 469 nicht publizierten Erw. 2 gilt als Überstundenarbeit Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird. Sie kann einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet werden und ist zu bestehen, soweit sie sich als notwendig erweist, der Arbeitnehmer sie zu leisten vermag und ihm dieser Zusatzaufwand nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Wird Mehrarbeit im gegenseitigen Einverständnis erbracht, wird dadurch die Normalarbeitszeit ausgedehnt. Überzeit liegt demgegenüber vor, wenn die arbeitsgesetzlich normierte Maximalarbeitszeit überschritten wird.
Das besondere Wesen der gleitenden Arbeitszeit liegt darin begründet, dass die Zeitsouveränität im Gegensatz zur Überstundenarbeit beim Arbeitnehmer liegt. Dieser kann - innerhalb eines regelmässig näher bestimmten Rahmens - Arbeitsbeginn, Arbeitsende sowie die Pausen selber und frei bestimmen. In der Regel werden feste Blockzeiten vereinbart, deren Summe die gesamte Wochenarbeitszeit (oder Monats- resp. Jahresarbeitszeit) wesentlich unterschreitet und die durch so genannte Gleitzeiten umlagert werden, während welcher der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit frei einteilen kann. Eine Gleitzeitabrede setzt das Bestehen von Blockzeiten indes nicht voraus. Der Arbeitgeber kann darauf verzichten, dem Arbeitnehmer bestimmte Zeiten vorzuschreiben, zu denen er im Betrieb sein muss. Weil die Zeitsouveränität bei der Gleitzeitarbeit beim Arbeitnehmer liegt, hat dieser auch dafür zu sorgen, dass er mit seiner tatsächlich geleisteten Arbeit innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit bleibt. Wird Mehrarbeit geleistet und ist sie weder arbeitgeberseitig angeordnet noch betrieblich notwendig, sondern beruht sie auf der individuellen Arbeitseinteilung des Arbeitnehmers, so hat dieser die über den Soll-Zeitrahmen hinaus geleistete Arbeitszeit zu kompensieren. Eine Vereinbarung des Inhalts, dass nur eine bestimmte Anzahl Stunden von einer Zeitperiode auf die andere übertragen werden kann, ist dabei durchaus zulässig. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer in einer Zeitperiode über das zulässige Mass hinaus Mehrarbeit geleistet hat, verfällt diese Arbeitsleistung ohne jegliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers und ohne Kompensationsrecht des Arbeitnehmers. Weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gegen Ende der entsprechenden Zeitperiode allerdings an, über die Blockzeiten hinaus zu arbeiten, liegen entschädigungspflichtige oder zur Kompensation berechtigende Überstunden vor. Hat der Arbeitnehmer umgekehrt im Verhältnis zum vereinbarten Mass zu wenig Arbeit geleistet, so kann der Arbeitgeber insoweit die Lohnzahlung verweigern. Die Verantwortung für die Einhaltung der vereinbarten Bandbreite liegt beim Arbeitnehmer. Dieser hat bei der Wahl der Arbeitszeiten und damit bei der Ausübung seiner Zeitsouveränität die Betriebsinteressen (mit) zu berücksichtigen.
5.2
5.2.1 Dem Wortlaut nach, Art. 26 LMV spricht im Titel wie im Vertragstext von Gleitstunden, ist auf eine gesamtarbeitsvertragliche Gleitzeitabrede im in Erw. 5.1.3 dargelegten Sinne zu schliessen. Weil Art. 26 LMV sich nicht explizit dazu äussert, wer im Rahmen der vertraglich verabredeten Gleitstunden über die so genannte Zeitsouveränität verfügt (vgl. Erw. 5.1.3 hievor) - weder die Umschreibungen des Begriffs der Gleitstunden (Ziff. 1) noch die Regelung der Kompensation (Ziff. 3) sind insoweit für sich allein betrachtet eindeutig -, ist der Vertragstext indes nicht ganz klar.
5.2.2 Laut Art. 53 Ziff. 2 LMV (Titel "Überstundenarbeit") wird vom Arbeitgeber angeordnete Überstundenarbeit mit dem Grundlohn und einem Zuschlag von 25 % bezahlt. Arbeitgeber und Arbeitnehmende können schriftlich vereinbaren, dass der Ausgleich bis Ende März des folgenden Jahres in Zeit mit einem Zeitzuschlag von 12.5 % oder in Geld zum Grundlohn mit einem Lohnzuschlag von 25 % erfolgt. Bezüglich der Gleitstunden-Regelung gälte ausschliesslich Art. 26 LMV, welcher der Regelung in diesem Artikel (gemeint ist Art. 53 Ziff. 2) vorgehe.
Aus der vertraglichen Gestaltung, hier die vom Arbeitgeber angeordneten Überstunden, dort die ausdrücklich vorbehaltene Regelung betreffend Gleitstunden, ist zu schliessen, dass die Arbeitnehmenden im Rahmen von Art. 26 LMV über Zeitautonomie verfügen. Das systematische Auslegungselement spricht eindeutig für ein insoweit flexibles Arbeitszeitmodell.
5.2.3 Eine Vereinbarung, wonach nur eine bestimmte Anzahl Stunden von einer Zeitperiode auf die andere übertragen werden kann, ist zulässig (Erw. 5.1.3 hievor).
Analoges hat zu gelten, wenn, wie im hier zu beurteilenden Fall in Art. 26 Ziff. 3 LMV, vorgesehen ist, dass entstandene Gleitstunden ab Januar des folgenden Jahres bis Ende März des betreffenden Jahres in Zeit zu gleicher Dauer ausgeglichen werden müssen. Soweit sich das Beschwerde führende seco auf den gegenteiligen Standpunkt stellt, kann ihm nicht gefolgt werden.
5.2.4 Dem Beschwerde führenden seco ist darin beizupflichten, dass die Regelung, wonach noch nicht abgebaute Gleitstunden im Monat April mit einem Zeitzuschlag von 12.5 % abzubauen sind (Art. 26 Ziff. 3), nicht typisch für ein flexibles Arbeitszeitsystem ist. Ihr Sinn kann indes darin erblickt werden, dass der Arbeitgeber seinerseits Hand dazu bieten muss und darauf zu achten hat, dass die Mehrstunden bis zum in Art. 26 LMV vorgesehenen Zeitpunkt (Ende März) kompensiert werden.
5.3 Zusammenfassend ist, mit der Vorinstanz, darauf zu erkennen, dass Art. 26 LMV eine betriebliche Gleitzeitordnung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 und Art. 66a Abs. 2 AVIV beinhaltet.
Sofern sich das Beschwerde führende seco dafür ausspricht, eine durch (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Gleitzeitregelung stelle keine betriebliche Gleitzeitordnung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne dar, kann ihm mit Blick auf Wesen und Rechtswirkungen des Gesamtarbeitsvertrages (vgl. Erw. 5.1.1 hievor) nicht gefolgt werden. Auch im Lichte des Gebotes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist es einerlei, ob eine Gleitzeitordnung auf Grund eines Einzelarbeitsvertrages oder aber nach Massgabe eines (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrages Vertragsinhalt ist. Anders zu urteilen würde bedeuten, dass im Rahmen gesamtarbeitsvertraglicher Abreden normative Bestimmungen betreffend Gleitzeiten wohl zulässig wären, diese aber arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht als solche anerkannt würden.
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Art. 31 cpv. 2 lett. b LADI; art. 46 cpv. 2 e art. 66a cpv. 2 OADI: Indennità per lavoro ridotto e per intemperie nell'ambito di un regime orario aziendale flessibile; interpretazione di un contratto collettivo di lavoro. Gli art. 46 cpv. 2 e 66a cpv. 2 OADI (nella loro versione in vigore dal 1° gennaio 2000), che definiscono le condizioni del lavoro ridotto nell' ambito di un regime orario aziendale flessibile, sono conformi alla legge e alla Costituzione (consid. 4).
L'art. 26 del Contratto nazionale mantello dell'edilizia e del genio civile 1998-2000 del 13 febbraio 1998 prevede un regime orario aziendale flessibile ai sensi degli art. 46 cpv. 2 e 66a cpv. 2 OADI (consid. 5).
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Extrait des considérants:
5. Le traitement n'étant pas à la charge de l'assurance-maladie sociale, il reste à examiner la question de la restitution.
5.1 La décision sur opposition a été rendue après l'entrée en vigueur de la LPGA, mais elle concerne des prestations allouées avant le 1er janvier 2003. Au titre des dispositions transitoires de la LPGA, l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA prescrit que les dispositions matérielles de la présente loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Dans les travaux préparatoires de la LPGA, l'art. 25 LPGA (alors art. 32 du projet), relatif à la restitution des prestations indûment touchées est spécialement mentionné comme exemple d'une disposition qui ne serait pas applicable à des prestations déjà versées avant l'entrée en vigueur de la loi (FF 1991 266 sv.). En revanche, selon (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 9 ad art. 82), dans la mesure où la question de la restitution se pose après le 1er janvier 2003, le nouveau droit est applicable dès lors qu'il est statué sur la restitution après son entrée en vigueur et quand bien même la restitution porte sur des prestations accordées antérieurement.
5.2 La question du droit pertinent ratione temporis ne revêt toutefois pas une importance décisive en l'occurrence, du moment que les principes applicables à la restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de la jurisprudence antérieures (KIESER, op. cit., n. 9 ad art. 82).
Plus précisément, jusqu'au 31 décembre 2002, l'art. 47 LAVS (abrogé avec l'entrée en vigueur de la LPGA) était applicable par analogie à la restitution par un assuré de prestations d'assurance-maladie sociale indûment versées (ATF 126 V 23). L'art. 25 al. 1 LPGA (en vigueur depuis le 1er janvier 2003) prévoit que les prestations indûment touchées doivent être restituées; la restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et le mettrait dans une situation difficile. Cette disposition est désormais directement applicable en matière d'assurance-maladie (art. 1er LAMal en corrélation avec l'art. 2 LPGA). En ce qui concerne l'obligation de restituer comme telle, l'art. 25 al. 1 LPGA ne fait que reprendre la réglementation de l'art. 47 al. 1 LAVS qui était jusque là applicable soit directement, soit par renvoi ou encore par analogie dans d'autres domaines du droit des assurances sociales (PATRICE KELLER, La restitution des prestations indûment touchées dans la LPGA, in : KAHIL-WOLFF [éd.], La partie générale du droit des assurances sociales, Lausanne 2003, p. 149 ss, plus spécialement p. 167 ss). Comme par le passé, l'obligation de restituer suppose aujourd'hui encore, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS ou de l'art. 95 LACI (ATF 129 V 110 consid. 1.1, ATF 126 V 23 consid. 4b, ATF 122 V 21 consid. 3a, ATF 122 V 368 consid. 3, et les arrêts cités) que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées, (KIESER, op. cit., n. 2 ss ad art. 25; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3ème édition, Berne 2003, p. 279 sv. ch. 9; IMHOF/ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: RSAS 2003 p. 304 sv. [à propos de l'art. 95 LACI]; JÜRG BRECHBÜHL, Umsetzung des ATSG auf Verordnungsebene/Verordnung zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [éd.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Saint-Gall 2003, p. 208).
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Art. 25 und 82 ATSG: Rückerstattung von Leistungen. Ist im Zusammenhang mit der Rückerstattung von zu Unrecht bezogenen Leistungen Art. 25 ATSG anzuwenden, wenn der Einspracheentscheid nach dem In-Kraft-Treten des ATSG (auf den 1. Januar 2003) ergangen ist, die Rückerstattung aber vor dem 1. Januar 2003 gewährte Leistungen betrifft? Dieser Frage kommt insoweit keine ausschlaggebende Bedeutung zu, als die nach dem ATSG für die Rückerstattung massgeblichen Grundsätze aus der früheren Regelung und Rechtsprechung hervorgegangen sind (Erw. 5).
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Extrait des considérants:
5. Le traitement n'étant pas à la charge de l'assurance-maladie sociale, il reste à examiner la question de la restitution.
5.1 La décision sur opposition a été rendue après l'entrée en vigueur de la LPGA, mais elle concerne des prestations allouées avant le 1er janvier 2003. Au titre des dispositions transitoires de la LPGA, l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA prescrit que les dispositions matérielles de la présente loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Dans les travaux préparatoires de la LPGA, l'art. 25 LPGA (alors art. 32 du projet), relatif à la restitution des prestations indûment touchées est spécialement mentionné comme exemple d'une disposition qui ne serait pas applicable à des prestations déjà versées avant l'entrée en vigueur de la loi (FF 1991 266 sv.). En revanche, selon (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 9 ad art. 82), dans la mesure où la question de la restitution se pose après le 1er janvier 2003, le nouveau droit est applicable dès lors qu'il est statué sur la restitution après son entrée en vigueur et quand bien même la restitution porte sur des prestations accordées antérieurement.
5.2 La question du droit pertinent ratione temporis ne revêt toutefois pas une importance décisive en l'occurrence, du moment que les principes applicables à la restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de la jurisprudence antérieures (KIESER, op. cit., n. 9 ad art. 82).
Plus précisément, jusqu'au 31 décembre 2002, l'art. 47 LAVS (abrogé avec l'entrée en vigueur de la LPGA) était applicable par analogie à la restitution par un assuré de prestations d'assurance-maladie sociale indûment versées (ATF 126 V 23). L'art. 25 al. 1 LPGA (en vigueur depuis le 1er janvier 2003) prévoit que les prestations indûment touchées doivent être restituées; la restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et le mettrait dans une situation difficile. Cette disposition est désormais directement applicable en matière d'assurance-maladie (art. 1er LAMal en corrélation avec l'art. 2 LPGA). En ce qui concerne l'obligation de restituer comme telle, l'art. 25 al. 1 LPGA ne fait que reprendre la réglementation de l'art. 47 al. 1 LAVS qui était jusque là applicable soit directement, soit par renvoi ou encore par analogie dans d'autres domaines du droit des assurances sociales (PATRICE KELLER, La restitution des prestations indûment touchées dans la LPGA, in : KAHIL-WOLFF [éd.], La partie générale du droit des assurances sociales, Lausanne 2003, p. 149 ss, plus spécialement p. 167 ss). Comme par le passé, l'obligation de restituer suppose aujourd'hui encore, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS ou de l'art. 95 LACI (ATF 129 V 110 consid. 1.1, ATF 126 V 23 consid. 4b, ATF 122 V 21 consid. 3a, ATF 122 V 368 consid. 3, et les arrêts cités) que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées, (KIESER, op. cit., n. 2 ss ad art. 25; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3ème édition, Berne 2003, p. 279 sv. ch. 9; IMHOF/ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: RSAS 2003 p. 304 sv. [à propos de l'art. 95 LACI]; JÜRG BRECHBÜHL, Umsetzung des ATSG auf Verordnungsebene/Verordnung zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [éd.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Saint-Gall 2003, p. 208).
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Art. 25 et 82 LPGA: Restitution de prestations. En matière de restitution de prestations indûment touchées, convient-il d'appliquer l'art. 25 LPGA lorsque la décision sur opposition a été rendue après l'entrée en vigueur de la LPGA (1er janvier 2003), mais qu'elle concerne des prestations allouées avant le 1er janvier 2003? Cette question ne revêt pas une importance décisive, dans la mesure où les principes applicables à la restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de la jurisprudence antérieures (consid. 5).
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5. Le traitement n'étant pas à la charge de l'assurance-maladie sociale, il reste à examiner la question de la restitution.
5.1 La décision sur opposition a été rendue après l'entrée en vigueur de la LPGA, mais elle concerne des prestations allouées avant le 1er janvier 2003. Au titre des dispositions transitoires de la LPGA, l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA prescrit que les dispositions matérielles de la présente loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Dans les travaux préparatoires de la LPGA, l'art. 25 LPGA (alors art. 32 du projet), relatif à la restitution des prestations indûment touchées est spécialement mentionné comme exemple d'une disposition qui ne serait pas applicable à des prestations déjà versées avant l'entrée en vigueur de la loi (FF 1991 266 sv.). En revanche, selon (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 9 ad art. 82), dans la mesure où la question de la restitution se pose après le 1er janvier 2003, le nouveau droit est applicable dès lors qu'il est statué sur la restitution après son entrée en vigueur et quand bien même la restitution porte sur des prestations accordées antérieurement.
5.2 La question du droit pertinent ratione temporis ne revêt toutefois pas une importance décisive en l'occurrence, du moment que les principes applicables à la restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de la jurisprudence antérieures (KIESER, op. cit., n. 9 ad art. 82).
Plus précisément, jusqu'au 31 décembre 2002, l'art. 47 LAVS (abrogé avec l'entrée en vigueur de la LPGA) était applicable par analogie à la restitution par un assuré de prestations d'assurance-maladie sociale indûment versées (ATF 126 V 23). L'art. 25 al. 1 LPGA (en vigueur depuis le 1er janvier 2003) prévoit que les prestations indûment touchées doivent être restituées; la restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et le mettrait dans une situation difficile. Cette disposition est désormais directement applicable en matière d'assurance-maladie (art. 1er LAMal en corrélation avec l'art. 2 LPGA). En ce qui concerne l'obligation de restituer comme telle, l'art. 25 al. 1 LPGA ne fait que reprendre la réglementation de l'art. 47 al. 1 LAVS qui était jusque là applicable soit directement, soit par renvoi ou encore par analogie dans d'autres domaines du droit des assurances sociales (PATRICE KELLER, La restitution des prestations indûment touchées dans la LPGA, in : KAHIL-WOLFF [éd.], La partie générale du droit des assurances sociales, Lausanne 2003, p. 149 ss, plus spécialement p. 167 ss). Comme par le passé, l'obligation de restituer suppose aujourd'hui encore, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS ou de l'art. 95 LACI (ATF 129 V 110 consid. 1.1, ATF 126 V 23 consid. 4b, ATF 122 V 21 consid. 3a, ATF 122 V 368 consid. 3, et les arrêts cités) que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées, (KIESER, op. cit., n. 2 ss ad art. 25; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3ème édition, Berne 2003, p. 279 sv. ch. 9; IMHOF/ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: RSAS 2003 p. 304 sv. [à propos de l'art. 95 LACI]; JÜRG BRECHBÜHL, Umsetzung des ATSG auf Verordnungsebene/Verordnung zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [éd.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Saint-Gall 2003, p. 208).
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Art. 25 e 82 LPGA: Restituzione di prestazioni. È applicabile l'art. 25 LPGA in materia di restituzione di prestazioni indebitamente riscosse se la decisione su opposizione è stata resa dopo l'entrata in vigore della LPGA (1° gennaio 2003) ma concerne prestazioni assegnate prima del 1° gennaio 2003? La questione non riveste un'importanza decisiva nella misura in cui i principi applicabili alla restituzione secondo la LPGA emanano dall'ordinamento e dalla giurisprudenza precedenti (consid. 5).
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Regeste b
Art. 55 Abs.1 und Art. 57 ATSG; Art. 69 VwVG: Erläuterung. Das ATSG sieht keinen Anspruch auf Erläuterung kantonaler Gerichtsentscheide vor. Nur für das Verwaltungsverfahren vor dem Sozialversicherungsträger käme auf Grund von Art. 55 Abs. 1 ATSG allenfalls der in Art. 69 VwVG geregelte Erläuterungsanspruch subsidiär zum Zuge (Erw. 2.2).
Sachverhalt ab Seite 321
A. Mit Verfügung vom 26. April 2002 hatte die IV-Stelle des Kantons Zürich D. mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 42 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuerkannt. Die mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erhobene Beschwerde, deren Rechtsbegehren in der Replik bezüglich des Rentenbeginns auf Dezember 1999 abgeändert worden war, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (auf Grund eines auf 71,1 % festgelegten Invaliditätsgrades) mit Entscheid vom 7. Mai 2003 wie folgt gut (Dispositiv Ziffer 1):
"In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 26. April 2002 dahin abgeändert, dass dem Beschwerdeführer ab 1. Dezember 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zusteht."
In Erw. 4, welche die Entstehung des Rentenanspruchs zum Gegenstand hat, führte das kantonale Gericht, nach Darlegung der hiefür einschlägigen Rechtsgrundlagen zu Art. 29 Abs. 1 IVG (Erw. 4.1), fallbeurteilend aus:
"4.2
Die Erfüllung des Wartejahres gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG setzt das Bestehen einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit im jeweiligen Mindestumfang voraus. Vorliegend ist für die Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug am 29. Dezember 2000 keine attestierte Arbeitsunfähigkeit aktenkundig (...). Dr. S. schliesslich datierte die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab ein Jahr vor der Anmeldung, mithin Dezember 1999 (...).
Vor diesem Hintergrund vermag die Argumentation des Beschwerdeführers für einen früheren Beginn des Wartejahres (Urk. 10 S. 3 Ziff. 4) nicht zu überzeugen. Das Fehlen einer ärztlich attestierten Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit lässt sich nicht kompensieren durch den Hinweis auf den häufigen Stellenwechsel des Beschwerdeführers von 1988 bis 1998 und der darauf gründenden Vermutung einer schon damals bestehenden Arbeitsunfähigkeit.
4.3
Die Frage des Anspruchsbeginns kann jedoch aus folgendem Grund offen bleiben: Gemäss Art. 48 Abs. 1 Satz 1 IVG werden bei verspäteter Anmeldung die Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate ausgerichtet. Dafür, dass die Ausnahmeregelung von Art. 48 Abs. 1 Satz 2 IVG zum Zuge kommen könnte, sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch wurden solche behauptet.
Dies führt zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer unabhängig vom genauen Zeitpunkt der Anspruchsentstehung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG die Leistungen gestützt auf Art. 48 Abs. 1 Satz 1 IVG rückwirkend ab 1. Dezember 1999 zustehen.
Somit ist die angefochtene Verfügung in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
4.4
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. Dezember 1999 hat. In diesem Sinne ist in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung abzuändern."
Dieser Entscheid blieb unangefochten.
B. Mit Eingabe vom 12. August 2003 ersuchte die IV-Stelle das kantonale Gericht um Erläuterung seines Entscheides. Sie brachte zur Begründung vor, Urteilsdispositiv-Ziffer 1 stehe im Widerspruch zu den Erwägungen, wo ausgeführt werde, die angefochtene Verwaltungsverfügung vom 26. April 2002 sei "in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden".
Das kantonale Gericht räumte ein, dass die Festlegung eines Rentenanspruchs ab 1. Dezember 1999 in Dispositiv-Ziffer 1 "materiell unrichtig" sei; indessen erfordere das klar formulierte Dispositiv keine Auslegung - mit oder ohne Beizug der Erwägungen -, sodass nach dem massgebenden kantonalen Verfahrensrecht eine Erläuterung nicht möglich sei. Demzufolge trat das Sozialversicherungsgericht mit Beschluss vom 24. September 2003 auf das Erläuterungsgesuch nicht ein.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Beschlusses vom 24. September 2003 sei das Sozialversicherungsgericht zu verpflichten, auf das Erläuterungsbegehren vom 12. August 2003 einzutreten; eventuell sei es zu verpflichten, die unrichtige Festsetzung des Rentebeginns in Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides vom 7. Mai 2003 als offenkundiges Versehen zu korrigieren.
Während Sozialversicherungsgericht und Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichten, lässt der Versicherte beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 § 162 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG/ZH), auf den § 12 des Gesetzes des Kantons Zürich über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer/ZH) sinngemäss verweist, lautet:
"Ist ein Entscheid unklar oder enthält er Widersprüche, wird er vom zuständigen Gericht, das ihn gefällt hat, auf Antrag oder von Amtes wegen erläutert."
Der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Nichteintretensbeschluss stützt sich auf diese Bestimmung, dies aus der Erwägung heraus, dass, nachdem das klar formulierte Dispositiv keiner Auslegung bedürfe - mit oder ohne Beizug der Erwägungen -, es bei der Feststellung sein Bewenden haben müsse, dass eine Erläuterung nicht möglich sei.
1.2 Es stellt sich zunächst die Frage, ob der angefochtene Beschluss auf Bundesrecht beruht (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 VwVG), was Voraussetzung dafür bildet, dass ein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbares Objekt vorliegt.
Nach Änderung seiner Rechtsprechung zur bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage in BGE 126 V 143 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil S. vom 16. Februar 2001 (K 96/00) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen vorinstanzlichen Entscheid an die Hand genommen, mit welchem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein Erläuterungsgesuch gestützt auf kantonales (Erläuterungs-)Recht abgewiesen hatte. Obwohl das Bundesrecht die Frage der Erläuterung kantonaler Entscheide nicht regelt, hingegen einen minimalen Erläuterungsanspruch garantiert (Erw. 2.3 hienach), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Grundlage zulässig.
2.
2.1 Der hier zu überprüfende Beschluss (vom 24. September 2003) wie auch der Entscheid vom 7. Mai 2003, um dessen Erläuterung die IV-Stelle nachgesucht hatte, sind nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 ergangen. Nach Art. 82 Abs. 2 ATSG haben die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen (Satz 1); bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften (Satz 2).
Der Kanton Zürich hat bis anhin seine Rechtspflegebestimmungen noch nicht an das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG angepasst. Hingegen liegt ein Antrag der Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit vom 18. November 2003 zuhanden des Kantonsrates Zürich vor, laut welchem das kantonale Gesetz über das Sozialversicherungsgericht in verschiedenen Bereichen geändert und u.a. in einzelnen Punkten an das ATSG angepasst werden soll. Am 22. März 2004 wurde im Kantonsrat die erste Lesung dieser Vorlage abgeschlossen. Indessen genügt das Verfahrensrecht des Kantons Zürich sowohl hinsichtlich der nun bundesrechtlich verlangten einheitlichen Rechtspflegeinstanz (Art. 57 ATSG) ebenso wie in Bezug auf die weiteren für die Verfahrensordnung wesentlichen Punkte, insbesondere die in Art. 61 lit. a-i ATSG aufgestellten Minimalanforderungen an die kantonalen Beschwerdeverfahren, bereits heute den Anforderungen des ATSG. Bei dieser legislatorischen Ausgangslage gilt das Verfahrensrecht des Kantons Zürich im Sozialversicherungsbereich ohne weiteres über den 1. Januar 2003 hinaus, nicht nur während der durch diese Bestimmung eingeräumten fünfjährigen Übergangsfrist. Denn auch nach dem ATSG richtet sich das Verfahren in der kantonalen Sozialversicherungsrechtspflege in erster Linie nach kantonalem Recht, wie aus Art. 61 Ingress ATSG zweifelsfrei hervorgeht. Folglich ist, im Bereich der bundesrechtlich geregelten Verfahrenspunkte, nichts dagegen einzuwenden, wenn die kantonalen Sozialversicherungsgerichte die inhaltlich entsprechenden kantonalen Rechtspflegebestimmungen zur Anwendung bringen (dies stets unter dem - durch das Eidgenössische Versicherungsgericht allenfalls vorfrageweise zu prüfenden - Vorbehalt, dass das kantonale Recht die Mindestbestimmungen des ATSG erfüllt). Daraus ergibt sich im Weiteren, dass die in Art. 82 Abs. 2 ATSG für längstens fünf Jahre vorbehaltene Weitergeltung des bisherigen kantonalen Verfahrensrechts nur Bestimmungen betreffen kann, welche mit dem ATSG unvereinbar sind, z.B. die Aufrechterhaltung verschiedener Spruchinstanzen auf dem Gebiete der Sozialversicherung über den 1. Januar 2003 hinaus. Solche Vorschriften sind nach dem Willen des Bundesgesetzgebers innert fünf Jahren anzupassen. An der grundsätzlichen und prioritären Geltung des kantonalen ATSG-konformen Verfahrensrechts für das Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversicherungsgericht ändert die Übergangsbestimmung von Art. 82 Abs. 2 ATSG hingegen nichts.
2.2 Was nun die Erläuterung anbelangt, enthält das ATSG keine entsprechende Vorschrift. UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 111 zu Art. 61, hält fest, "nicht ausdrücklich vorgesehen (sei) das ausserordentliche Rechtsmittel der Erläuterung". Er geht unter Hinweis auf URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 194, davon aus, dass auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage bezogen auf kantonale Entscheide der Anspruch auf Einreichung eines - nicht an eine bestimmte Frist gebundenen - Erläuterungsbegehrens gegeben sei. Soweit KIESER mit diesen Ausführungen den Anspruch auf Erläuterung aus dem ATSG ableitet ("nicht ausdrücklich vorgesehen"; "auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage"), kann ihm nicht gefolgt werden. Nur für das Verwaltungsverfahren vor dem Sozialversicherungsträger würde sich auf Grund von Art. 55 Abs. 1 ATSG die Frage stellen, ob nicht der in Art. 69 VwVG geregelte Erläuterungsanspruch subsidiär zum Zuge kommt. Hier geht es jedoch um den Anspruch auf Erläuterung eines Sozialversicherungsgerichtsentscheides nach Art. 57 ATSG. Einen solchen Anspruch auf Erläuterung kantonaler Gerichtsentscheide sieht das ATSG indessen nicht vor.
2.3 Hingegen kommt die bundesgerichtliche Praxis zum Zuge, welche von Verfassungs wegen in bestimmten Grenzen einen Anspruch auf Erläuterung begründet (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1993 i.S. R.W. Erben, 1P.442/1992). Zu diesem aus dem Gleichheitssatz abgeleiteten, auch unter der Herrschaft des Art. 8 Abs. 1 BV (in Kraft seit 1. Januar 2000) zu bestätigenden Erläuterungsanspruch tritt der sozialversicherungsrechtliche Grundsatz hinzu, dass es Anspruch auf die Behebung einfacher Kanzlei-(Schreib)- und Rechenfehler gibt (BGE 99 V 62). Auch daran ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung festzuhalten.
3. Das kantonale Gericht ist auf das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle nicht eingetreten. Zu prüfen ist, ob dieses Nichteintreten einerseits dem bundesverfassungsrechtlichen (Minimal-)Anspruch auf Erläuterung und/oder Berichtigung genügt (Erw. 2.3 hievor) und andererseits, ob dadurch nicht das kantonale Erläuterungsrecht (Erw. 1.1) in bundesrechtswidriger Weise (Art. 104 lit. a OG) zur Anwendung gebracht worden ist.
3.1 Im Rahmen von Art. 145 Abs. 1 OG kann die Erläuterung bundesgerichtlicher Entscheide nur verlangt werden, wenn das Dispositiv in sich widersprüchlich ist oder wenn zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv ein Widerspruch besteht (BGE 110 V 222; Urteil R. vom 24. Juli 2003, H 192/03). Der bundesverfassungsrechtliche Anspruch auf Erläuterung geht nicht über Art. 145 Abs. 1 OG hinaus und erfasst weder Form noch Frist des Erläuterungsgesuches. Jedenfalls kann im Rahmen sowohl des bundesgesetzlichen (Art. 145 OG) wie auch des verfassungsrechtlichen (Art. 8 Abs. 1 BV) Erläuterungsanspruches niemals eine materielle Änderung der getroffenen Entscheidung erreicht werden. Dafür steht, unter Vorbehalt der prozessualen Revision (Art. 136 ff. OG; Art. 61 lit. i ATSG), einzig der ordentliche Beschwerdeweg zur Verfügung.
3.2 Im Lichte von § 162 GVG (Erw. 1.1) weckt das Nichteintreten auf das Erläuterungsgesuch Bedenken. Denn Erw. 4.2 (Eröffnung des Wartejahres frühestens im Dezember 1999) des Haupturteils vom 7. Mai 2003 steht in klarem Widerspruch zu Erw. 4.3 zweiter Absatz ("Leistungen ... rückwirkend ab 1. Dezember 1999 zustehen") und mit Erw. 4.4 ("ganze Rente ab 1. Dezember 1999") sowie dem Dispositiv ("ab 1. Dezember 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zusteht"); hingegen stimmt Erw. 4.2 mit Erw. 4.3 dritter Absatz überein, wonach die angefochtene Verfügung in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden sei (die Verfügung lautete auf Rentenzusprechung ab 1. Dezember 2000). Dass der Entscheid unter diesen Umständen Widersprüche enthält, auch teilweise zwischen Dispositiv und Erwägungen, ist nicht zu bestreiten. Doch ist es nicht willkürlich, wenn das kantonale Gericht unter Berufung auf die herrschende Lehre (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [GVG/ZH], Zürich 2002, N 10 zu § 162) § 162 GVG/ZH so auslegt, dass "nur das Dispositiv eines Entscheides der Erläuterung zugänglich" ist und dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides vom 7. Mai 2003 in keiner Weise lückenhaft oder unklar oder in sich widersprüchlich sei, da dort einfach die ganze Rente ab 1. Dezember 1999 zugesprochen werde.
3.3 Der angefochtene Beschluss hält somit im Ergebnis stand, auch wenn aus der Sicht des kantonalen Gerichts das Erläuterungsgesuch abzuweisen gewesen wäre (mangels eines stichhaltigen Erläuterungsgrundes), statt darauf nicht einzutreten. Ob das Nichteintreten aus dem vom Beschwerdegegner relevierten Grunde im Ergebnis richtig sei - die IV-Stelle habe es entgegen § 163 Satz 2 GVG/ZH unterlassen, die beanstandeten Stellen und die verlangte Fassung wörtlich anzugeben - kann hier offen bleiben. Denn so oder anders zielte das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle darauf ab, den dispositivmässig erkannten Rentenbeginn am 1. Dezember 1999 auf 1. Dezember 2000, wie verfügt, abzuändern. Solches ist im Rahmen eines Erläuterungsgesuches jedoch, wie dargelegt, weder bundes- noch kantonalrechtlich möglich.
3.4 Es fragt sich noch, ob im Anschluss an das vorinstanzliche Nichteintreten auf das Erläuterungsgesuch gemäss Beschluss vom 24. September 2003 oder nach definitiver Erledigung des Erläuterungsverfahrens (durch das hier ergehende Urteil) die 30-tägige Frist zur ordentlichen Anfechtung des Hauptentscheides vom 7. Mai 2003 mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 106 Abs. 1 OG) neu zu laufen beginnt oder ob das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle vom 12. August 2003 nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 7. Mai 2003 entgegenzunehmen und zu beurteilen wäre.
Beides - neuer Fristenlauf und Behandlung des Erläuterungsgesuches als Verwaltungsgerichtsbeschwerde - fällt nicht in Betracht: Letztes scheidet deswegen aus, weil die IV-Stelle erst am 12. August 2003 und damit nach Ablauf der 30-tägigen Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde seit Zustellung des Entscheides vom 7. Mai 2003 (am 14. Mai 2003) um dessen Erläuterung nachsuchte. - Bezüglich der Auswirkungen eines auf kantonaler Stufe eingeleiteten Erläuterungsverfahrens gegen den mit ordentlichen Rechtsmitteln anfechtbaren Hauptentscheid kommt auch in der Verwaltungsrechtspflege die bundesgerichtliche Praxis zur Berufung zum Zuge (BGE 117 II 508). Danach kann die ordentliche Rechtsmittelfrist nur neu zu laufen beginnen, wenn tatsächlich eine Erläuterung erfolgt, nicht hingegen dann, wenn das Erläuterungsgesuch abgewiesen wird (BGE 117 II 510 Erw. 1a). So verhält es sich nach dem Gesagten hier zumindest im Ergebnis, hat doch das kantonale Gericht in Bezug auf den Rentenbeginn einen - klar als solchen erkennbaren - materiellen Fehlentscheid erlassen, der über einen formlos zu berichtigenden Schreibfehler hinausgeht. Die ihm zu Grunde liegende unrichtige Tatsachenwürdigung und die fehlerhafte Anwendung von Art. 29 Abs. 1 lit. b und Art. 48 Abs. 2 IVG sind allerdings nicht so schwerwiegend, dass im Sinne der Rechtsprechung (BGE 129 I 363 unten f. Erw. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen) auf - in jedem Verfahrensstadium zu beachtende - Nichtigkeit des kantonalen Hauptentscheides vom 7. Mai 2003 zu schliessen wäre.
Damit hat es dabei sein Bewenden, dass die IV-Stelle ihre Unterlassung, den Entscheid vom 7. Mai 2003 in Bezug auf den klar unrichtigen Rentenbeginn mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, zu vertreten hat.
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de
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Regeste a
Art. 82 Abs. 2 ATSG: Weitergeltung kantonaler Verfahrensbestimmungen. Kantonale Bestimmungen, die mit dem ATSG unvereinbar sind, müssen innert fünf Jahren nach In-Kraft-Treten des ATSG diesem Gesetz angepasst werden. Diese Übergangsbestimmung ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen und prioritären Geltung des kantonalen ATSG-konformen Verfahrensrechts für das Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversicherungsgericht (Erw. 2.1).
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de
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social security law
| 2,004
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,366
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130 V 320
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130 V 320
Regeste b
Art. 55 Abs.1 und Art. 57 ATSG; Art. 69 VwVG: Erläuterung. Das ATSG sieht keinen Anspruch auf Erläuterung kantonaler Gerichtsentscheide vor. Nur für das Verwaltungsverfahren vor dem Sozialversicherungsträger käme auf Grund von Art. 55 Abs. 1 ATSG allenfalls der in Art. 69 VwVG geregelte Erläuterungsanspruch subsidiär zum Zuge (Erw. 2.2).
Sachverhalt ab Seite 321
A. Mit Verfügung vom 26. April 2002 hatte die IV-Stelle des Kantons Zürich D. mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 42 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuerkannt. Die mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erhobene Beschwerde, deren Rechtsbegehren in der Replik bezüglich des Rentenbeginns auf Dezember 1999 abgeändert worden war, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (auf Grund eines auf 71,1 % festgelegten Invaliditätsgrades) mit Entscheid vom 7. Mai 2003 wie folgt gut (Dispositiv Ziffer 1):
"In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 26. April 2002 dahin abgeändert, dass dem Beschwerdeführer ab 1. Dezember 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zusteht."
In Erw. 4, welche die Entstehung des Rentenanspruchs zum Gegenstand hat, führte das kantonale Gericht, nach Darlegung der hiefür einschlägigen Rechtsgrundlagen zu Art. 29 Abs. 1 IVG (Erw. 4.1), fallbeurteilend aus:
"4.2
Die Erfüllung des Wartejahres gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG setzt das Bestehen einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit im jeweiligen Mindestumfang voraus. Vorliegend ist für die Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug am 29. Dezember 2000 keine attestierte Arbeitsunfähigkeit aktenkundig (...). Dr. S. schliesslich datierte die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab ein Jahr vor der Anmeldung, mithin Dezember 1999 (...).
Vor diesem Hintergrund vermag die Argumentation des Beschwerdeführers für einen früheren Beginn des Wartejahres (Urk. 10 S. 3 Ziff. 4) nicht zu überzeugen. Das Fehlen einer ärztlich attestierten Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit lässt sich nicht kompensieren durch den Hinweis auf den häufigen Stellenwechsel des Beschwerdeführers von 1988 bis 1998 und der darauf gründenden Vermutung einer schon damals bestehenden Arbeitsunfähigkeit.
4.3
Die Frage des Anspruchsbeginns kann jedoch aus folgendem Grund offen bleiben: Gemäss Art. 48 Abs. 1 Satz 1 IVG werden bei verspäteter Anmeldung die Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate ausgerichtet. Dafür, dass die Ausnahmeregelung von Art. 48 Abs. 1 Satz 2 IVG zum Zuge kommen könnte, sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch wurden solche behauptet.
Dies führt zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer unabhängig vom genauen Zeitpunkt der Anspruchsentstehung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG die Leistungen gestützt auf Art. 48 Abs. 1 Satz 1 IVG rückwirkend ab 1. Dezember 1999 zustehen.
Somit ist die angefochtene Verfügung in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
4.4
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. Dezember 1999 hat. In diesem Sinne ist in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung abzuändern."
Dieser Entscheid blieb unangefochten.
B. Mit Eingabe vom 12. August 2003 ersuchte die IV-Stelle das kantonale Gericht um Erläuterung seines Entscheides. Sie brachte zur Begründung vor, Urteilsdispositiv-Ziffer 1 stehe im Widerspruch zu den Erwägungen, wo ausgeführt werde, die angefochtene Verwaltungsverfügung vom 26. April 2002 sei "in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden".
Das kantonale Gericht räumte ein, dass die Festlegung eines Rentenanspruchs ab 1. Dezember 1999 in Dispositiv-Ziffer 1 "materiell unrichtig" sei; indessen erfordere das klar formulierte Dispositiv keine Auslegung - mit oder ohne Beizug der Erwägungen -, sodass nach dem massgebenden kantonalen Verfahrensrecht eine Erläuterung nicht möglich sei. Demzufolge trat das Sozialversicherungsgericht mit Beschluss vom 24. September 2003 auf das Erläuterungsgesuch nicht ein.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Beschlusses vom 24. September 2003 sei das Sozialversicherungsgericht zu verpflichten, auf das Erläuterungsbegehren vom 12. August 2003 einzutreten; eventuell sei es zu verpflichten, die unrichtige Festsetzung des Rentebeginns in Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides vom 7. Mai 2003 als offenkundiges Versehen zu korrigieren.
Während Sozialversicherungsgericht und Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichten, lässt der Versicherte beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 § 162 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG/ZH), auf den § 12 des Gesetzes des Kantons Zürich über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer/ZH) sinngemäss verweist, lautet:
"Ist ein Entscheid unklar oder enthält er Widersprüche, wird er vom zuständigen Gericht, das ihn gefällt hat, auf Antrag oder von Amtes wegen erläutert."
Der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Nichteintretensbeschluss stützt sich auf diese Bestimmung, dies aus der Erwägung heraus, dass, nachdem das klar formulierte Dispositiv keiner Auslegung bedürfe - mit oder ohne Beizug der Erwägungen -, es bei der Feststellung sein Bewenden haben müsse, dass eine Erläuterung nicht möglich sei.
1.2 Es stellt sich zunächst die Frage, ob der angefochtene Beschluss auf Bundesrecht beruht (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 VwVG), was Voraussetzung dafür bildet, dass ein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbares Objekt vorliegt.
Nach Änderung seiner Rechtsprechung zur bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage in BGE 126 V 143 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil S. vom 16. Februar 2001 (K 96/00) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen vorinstanzlichen Entscheid an die Hand genommen, mit welchem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein Erläuterungsgesuch gestützt auf kantonales (Erläuterungs-)Recht abgewiesen hatte. Obwohl das Bundesrecht die Frage der Erläuterung kantonaler Entscheide nicht regelt, hingegen einen minimalen Erläuterungsanspruch garantiert (Erw. 2.3 hienach), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Grundlage zulässig.
2.
2.1 Der hier zu überprüfende Beschluss (vom 24. September 2003) wie auch der Entscheid vom 7. Mai 2003, um dessen Erläuterung die IV-Stelle nachgesucht hatte, sind nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 ergangen. Nach Art. 82 Abs. 2 ATSG haben die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen (Satz 1); bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften (Satz 2).
Der Kanton Zürich hat bis anhin seine Rechtspflegebestimmungen noch nicht an das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG angepasst. Hingegen liegt ein Antrag der Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit vom 18. November 2003 zuhanden des Kantonsrates Zürich vor, laut welchem das kantonale Gesetz über das Sozialversicherungsgericht in verschiedenen Bereichen geändert und u.a. in einzelnen Punkten an das ATSG angepasst werden soll. Am 22. März 2004 wurde im Kantonsrat die erste Lesung dieser Vorlage abgeschlossen. Indessen genügt das Verfahrensrecht des Kantons Zürich sowohl hinsichtlich der nun bundesrechtlich verlangten einheitlichen Rechtspflegeinstanz (Art. 57 ATSG) ebenso wie in Bezug auf die weiteren für die Verfahrensordnung wesentlichen Punkte, insbesondere die in Art. 61 lit. a-i ATSG aufgestellten Minimalanforderungen an die kantonalen Beschwerdeverfahren, bereits heute den Anforderungen des ATSG. Bei dieser legislatorischen Ausgangslage gilt das Verfahrensrecht des Kantons Zürich im Sozialversicherungsbereich ohne weiteres über den 1. Januar 2003 hinaus, nicht nur während der durch diese Bestimmung eingeräumten fünfjährigen Übergangsfrist. Denn auch nach dem ATSG richtet sich das Verfahren in der kantonalen Sozialversicherungsrechtspflege in erster Linie nach kantonalem Recht, wie aus Art. 61 Ingress ATSG zweifelsfrei hervorgeht. Folglich ist, im Bereich der bundesrechtlich geregelten Verfahrenspunkte, nichts dagegen einzuwenden, wenn die kantonalen Sozialversicherungsgerichte die inhaltlich entsprechenden kantonalen Rechtspflegebestimmungen zur Anwendung bringen (dies stets unter dem - durch das Eidgenössische Versicherungsgericht allenfalls vorfrageweise zu prüfenden - Vorbehalt, dass das kantonale Recht die Mindestbestimmungen des ATSG erfüllt). Daraus ergibt sich im Weiteren, dass die in Art. 82 Abs. 2 ATSG für längstens fünf Jahre vorbehaltene Weitergeltung des bisherigen kantonalen Verfahrensrechts nur Bestimmungen betreffen kann, welche mit dem ATSG unvereinbar sind, z.B. die Aufrechterhaltung verschiedener Spruchinstanzen auf dem Gebiete der Sozialversicherung über den 1. Januar 2003 hinaus. Solche Vorschriften sind nach dem Willen des Bundesgesetzgebers innert fünf Jahren anzupassen. An der grundsätzlichen und prioritären Geltung des kantonalen ATSG-konformen Verfahrensrechts für das Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversicherungsgericht ändert die Übergangsbestimmung von Art. 82 Abs. 2 ATSG hingegen nichts.
2.2 Was nun die Erläuterung anbelangt, enthält das ATSG keine entsprechende Vorschrift. UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 111 zu Art. 61, hält fest, "nicht ausdrücklich vorgesehen (sei) das ausserordentliche Rechtsmittel der Erläuterung". Er geht unter Hinweis auf URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 194, davon aus, dass auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage bezogen auf kantonale Entscheide der Anspruch auf Einreichung eines - nicht an eine bestimmte Frist gebundenen - Erläuterungsbegehrens gegeben sei. Soweit KIESER mit diesen Ausführungen den Anspruch auf Erläuterung aus dem ATSG ableitet ("nicht ausdrücklich vorgesehen"; "auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage"), kann ihm nicht gefolgt werden. Nur für das Verwaltungsverfahren vor dem Sozialversicherungsträger würde sich auf Grund von Art. 55 Abs. 1 ATSG die Frage stellen, ob nicht der in Art. 69 VwVG geregelte Erläuterungsanspruch subsidiär zum Zuge kommt. Hier geht es jedoch um den Anspruch auf Erläuterung eines Sozialversicherungsgerichtsentscheides nach Art. 57 ATSG. Einen solchen Anspruch auf Erläuterung kantonaler Gerichtsentscheide sieht das ATSG indessen nicht vor.
2.3 Hingegen kommt die bundesgerichtliche Praxis zum Zuge, welche von Verfassungs wegen in bestimmten Grenzen einen Anspruch auf Erläuterung begründet (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1993 i.S. R.W. Erben, 1P.442/1992). Zu diesem aus dem Gleichheitssatz abgeleiteten, auch unter der Herrschaft des Art. 8 Abs. 1 BV (in Kraft seit 1. Januar 2000) zu bestätigenden Erläuterungsanspruch tritt der sozialversicherungsrechtliche Grundsatz hinzu, dass es Anspruch auf die Behebung einfacher Kanzlei-(Schreib)- und Rechenfehler gibt (BGE 99 V 62). Auch daran ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung festzuhalten.
3. Das kantonale Gericht ist auf das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle nicht eingetreten. Zu prüfen ist, ob dieses Nichteintreten einerseits dem bundesverfassungsrechtlichen (Minimal-)Anspruch auf Erläuterung und/oder Berichtigung genügt (Erw. 2.3 hievor) und andererseits, ob dadurch nicht das kantonale Erläuterungsrecht (Erw. 1.1) in bundesrechtswidriger Weise (Art. 104 lit. a OG) zur Anwendung gebracht worden ist.
3.1 Im Rahmen von Art. 145 Abs. 1 OG kann die Erläuterung bundesgerichtlicher Entscheide nur verlangt werden, wenn das Dispositiv in sich widersprüchlich ist oder wenn zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv ein Widerspruch besteht (BGE 110 V 222; Urteil R. vom 24. Juli 2003, H 192/03). Der bundesverfassungsrechtliche Anspruch auf Erläuterung geht nicht über Art. 145 Abs. 1 OG hinaus und erfasst weder Form noch Frist des Erläuterungsgesuches. Jedenfalls kann im Rahmen sowohl des bundesgesetzlichen (Art. 145 OG) wie auch des verfassungsrechtlichen (Art. 8 Abs. 1 BV) Erläuterungsanspruches niemals eine materielle Änderung der getroffenen Entscheidung erreicht werden. Dafür steht, unter Vorbehalt der prozessualen Revision (Art. 136 ff. OG; Art. 61 lit. i ATSG), einzig der ordentliche Beschwerdeweg zur Verfügung.
3.2 Im Lichte von § 162 GVG (Erw. 1.1) weckt das Nichteintreten auf das Erläuterungsgesuch Bedenken. Denn Erw. 4.2 (Eröffnung des Wartejahres frühestens im Dezember 1999) des Haupturteils vom 7. Mai 2003 steht in klarem Widerspruch zu Erw. 4.3 zweiter Absatz ("Leistungen ... rückwirkend ab 1. Dezember 1999 zustehen") und mit Erw. 4.4 ("ganze Rente ab 1. Dezember 1999") sowie dem Dispositiv ("ab 1. Dezember 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zusteht"); hingegen stimmt Erw. 4.2 mit Erw. 4.3 dritter Absatz überein, wonach die angefochtene Verfügung in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden sei (die Verfügung lautete auf Rentenzusprechung ab 1. Dezember 2000). Dass der Entscheid unter diesen Umständen Widersprüche enthält, auch teilweise zwischen Dispositiv und Erwägungen, ist nicht zu bestreiten. Doch ist es nicht willkürlich, wenn das kantonale Gericht unter Berufung auf die herrschende Lehre (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [GVG/ZH], Zürich 2002, N 10 zu § 162) § 162 GVG/ZH so auslegt, dass "nur das Dispositiv eines Entscheides der Erläuterung zugänglich" ist und dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides vom 7. Mai 2003 in keiner Weise lückenhaft oder unklar oder in sich widersprüchlich sei, da dort einfach die ganze Rente ab 1. Dezember 1999 zugesprochen werde.
3.3 Der angefochtene Beschluss hält somit im Ergebnis stand, auch wenn aus der Sicht des kantonalen Gerichts das Erläuterungsgesuch abzuweisen gewesen wäre (mangels eines stichhaltigen Erläuterungsgrundes), statt darauf nicht einzutreten. Ob das Nichteintreten aus dem vom Beschwerdegegner relevierten Grunde im Ergebnis richtig sei - die IV-Stelle habe es entgegen § 163 Satz 2 GVG/ZH unterlassen, die beanstandeten Stellen und die verlangte Fassung wörtlich anzugeben - kann hier offen bleiben. Denn so oder anders zielte das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle darauf ab, den dispositivmässig erkannten Rentenbeginn am 1. Dezember 1999 auf 1. Dezember 2000, wie verfügt, abzuändern. Solches ist im Rahmen eines Erläuterungsgesuches jedoch, wie dargelegt, weder bundes- noch kantonalrechtlich möglich.
3.4 Es fragt sich noch, ob im Anschluss an das vorinstanzliche Nichteintreten auf das Erläuterungsgesuch gemäss Beschluss vom 24. September 2003 oder nach definitiver Erledigung des Erläuterungsverfahrens (durch das hier ergehende Urteil) die 30-tägige Frist zur ordentlichen Anfechtung des Hauptentscheides vom 7. Mai 2003 mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 106 Abs. 1 OG) neu zu laufen beginnt oder ob das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle vom 12. August 2003 nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 7. Mai 2003 entgegenzunehmen und zu beurteilen wäre.
Beides - neuer Fristenlauf und Behandlung des Erläuterungsgesuches als Verwaltungsgerichtsbeschwerde - fällt nicht in Betracht: Letztes scheidet deswegen aus, weil die IV-Stelle erst am 12. August 2003 und damit nach Ablauf der 30-tägigen Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde seit Zustellung des Entscheides vom 7. Mai 2003 (am 14. Mai 2003) um dessen Erläuterung nachsuchte. - Bezüglich der Auswirkungen eines auf kantonaler Stufe eingeleiteten Erläuterungsverfahrens gegen den mit ordentlichen Rechtsmitteln anfechtbaren Hauptentscheid kommt auch in der Verwaltungsrechtspflege die bundesgerichtliche Praxis zur Berufung zum Zuge (BGE 117 II 508). Danach kann die ordentliche Rechtsmittelfrist nur neu zu laufen beginnen, wenn tatsächlich eine Erläuterung erfolgt, nicht hingegen dann, wenn das Erläuterungsgesuch abgewiesen wird (BGE 117 II 510 Erw. 1a). So verhält es sich nach dem Gesagten hier zumindest im Ergebnis, hat doch das kantonale Gericht in Bezug auf den Rentenbeginn einen - klar als solchen erkennbaren - materiellen Fehlentscheid erlassen, der über einen formlos zu berichtigenden Schreibfehler hinausgeht. Die ihm zu Grunde liegende unrichtige Tatsachenwürdigung und die fehlerhafte Anwendung von Art. 29 Abs. 1 lit. b und Art. 48 Abs. 2 IVG sind allerdings nicht so schwerwiegend, dass im Sinne der Rechtsprechung (BGE 129 I 363 unten f. Erw. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen) auf - in jedem Verfahrensstadium zu beachtende - Nichtigkeit des kantonalen Hauptentscheides vom 7. Mai 2003 zu schliessen wäre.
Damit hat es dabei sein Bewenden, dass die IV-Stelle ihre Unterlassung, den Entscheid vom 7. Mai 2003 in Bezug auf den klar unrichtigen Rentenbeginn mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, zu vertreten hat.
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Art. 82 al. 2 LPGA: Continuité des dispositions cantonales de procédure. Les dispositions cantonales qui ne sont pas compatibles avec la LPGA doivent être adaptées à cette loi dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Cette règle transitoire ne change toutefois rien à l'applicabilité principale et prioritaire du droit cantonal de procédure conforme à la LPGA pour la procédure de recours devant le tribunal des assurances sociales (consid. 2.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 55 Abs.1 und Art. 57 ATSG; Art. 69 VwVG: Erläuterung. Das ATSG sieht keinen Anspruch auf Erläuterung kantonaler Gerichtsentscheide vor. Nur für das Verwaltungsverfahren vor dem Sozialversicherungsträger käme auf Grund von Art. 55 Abs. 1 ATSG allenfalls der in Art. 69 VwVG geregelte Erläuterungsanspruch subsidiär zum Zuge (Erw. 2.2).
Sachverhalt ab Seite 321
A. Mit Verfügung vom 26. April 2002 hatte die IV-Stelle des Kantons Zürich D. mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 42 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuerkannt. Die mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erhobene Beschwerde, deren Rechtsbegehren in der Replik bezüglich des Rentenbeginns auf Dezember 1999 abgeändert worden war, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (auf Grund eines auf 71,1 % festgelegten Invaliditätsgrades) mit Entscheid vom 7. Mai 2003 wie folgt gut (Dispositiv Ziffer 1):
"In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 26. April 2002 dahin abgeändert, dass dem Beschwerdeführer ab 1. Dezember 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zusteht."
In Erw. 4, welche die Entstehung des Rentenanspruchs zum Gegenstand hat, führte das kantonale Gericht, nach Darlegung der hiefür einschlägigen Rechtsgrundlagen zu Art. 29 Abs. 1 IVG (Erw. 4.1), fallbeurteilend aus:
"4.2
Die Erfüllung des Wartejahres gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG setzt das Bestehen einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit im jeweiligen Mindestumfang voraus. Vorliegend ist für die Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug am 29. Dezember 2000 keine attestierte Arbeitsunfähigkeit aktenkundig (...). Dr. S. schliesslich datierte die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab ein Jahr vor der Anmeldung, mithin Dezember 1999 (...).
Vor diesem Hintergrund vermag die Argumentation des Beschwerdeführers für einen früheren Beginn des Wartejahres (Urk. 10 S. 3 Ziff. 4) nicht zu überzeugen. Das Fehlen einer ärztlich attestierten Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit lässt sich nicht kompensieren durch den Hinweis auf den häufigen Stellenwechsel des Beschwerdeführers von 1988 bis 1998 und der darauf gründenden Vermutung einer schon damals bestehenden Arbeitsunfähigkeit.
4.3
Die Frage des Anspruchsbeginns kann jedoch aus folgendem Grund offen bleiben: Gemäss Art. 48 Abs. 1 Satz 1 IVG werden bei verspäteter Anmeldung die Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate ausgerichtet. Dafür, dass die Ausnahmeregelung von Art. 48 Abs. 1 Satz 2 IVG zum Zuge kommen könnte, sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch wurden solche behauptet.
Dies führt zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer unabhängig vom genauen Zeitpunkt der Anspruchsentstehung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG die Leistungen gestützt auf Art. 48 Abs. 1 Satz 1 IVG rückwirkend ab 1. Dezember 1999 zustehen.
Somit ist die angefochtene Verfügung in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
4.4
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. Dezember 1999 hat. In diesem Sinne ist in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung abzuändern."
Dieser Entscheid blieb unangefochten.
B. Mit Eingabe vom 12. August 2003 ersuchte die IV-Stelle das kantonale Gericht um Erläuterung seines Entscheides. Sie brachte zur Begründung vor, Urteilsdispositiv-Ziffer 1 stehe im Widerspruch zu den Erwägungen, wo ausgeführt werde, die angefochtene Verwaltungsverfügung vom 26. April 2002 sei "in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden".
Das kantonale Gericht räumte ein, dass die Festlegung eines Rentenanspruchs ab 1. Dezember 1999 in Dispositiv-Ziffer 1 "materiell unrichtig" sei; indessen erfordere das klar formulierte Dispositiv keine Auslegung - mit oder ohne Beizug der Erwägungen -, sodass nach dem massgebenden kantonalen Verfahrensrecht eine Erläuterung nicht möglich sei. Demzufolge trat das Sozialversicherungsgericht mit Beschluss vom 24. September 2003 auf das Erläuterungsgesuch nicht ein.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Beschlusses vom 24. September 2003 sei das Sozialversicherungsgericht zu verpflichten, auf das Erläuterungsbegehren vom 12. August 2003 einzutreten; eventuell sei es zu verpflichten, die unrichtige Festsetzung des Rentebeginns in Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides vom 7. Mai 2003 als offenkundiges Versehen zu korrigieren.
Während Sozialversicherungsgericht und Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichten, lässt der Versicherte beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 § 162 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG/ZH), auf den § 12 des Gesetzes des Kantons Zürich über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer/ZH) sinngemäss verweist, lautet:
"Ist ein Entscheid unklar oder enthält er Widersprüche, wird er vom zuständigen Gericht, das ihn gefällt hat, auf Antrag oder von Amtes wegen erläutert."
Der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Nichteintretensbeschluss stützt sich auf diese Bestimmung, dies aus der Erwägung heraus, dass, nachdem das klar formulierte Dispositiv keiner Auslegung bedürfe - mit oder ohne Beizug der Erwägungen -, es bei der Feststellung sein Bewenden haben müsse, dass eine Erläuterung nicht möglich sei.
1.2 Es stellt sich zunächst die Frage, ob der angefochtene Beschluss auf Bundesrecht beruht (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 VwVG), was Voraussetzung dafür bildet, dass ein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbares Objekt vorliegt.
Nach Änderung seiner Rechtsprechung zur bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage in BGE 126 V 143 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil S. vom 16. Februar 2001 (K 96/00) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen vorinstanzlichen Entscheid an die Hand genommen, mit welchem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein Erläuterungsgesuch gestützt auf kantonales (Erläuterungs-)Recht abgewiesen hatte. Obwohl das Bundesrecht die Frage der Erläuterung kantonaler Entscheide nicht regelt, hingegen einen minimalen Erläuterungsanspruch garantiert (Erw. 2.3 hienach), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Grundlage zulässig.
2.
2.1 Der hier zu überprüfende Beschluss (vom 24. September 2003) wie auch der Entscheid vom 7. Mai 2003, um dessen Erläuterung die IV-Stelle nachgesucht hatte, sind nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 ergangen. Nach Art. 82 Abs. 2 ATSG haben die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen (Satz 1); bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften (Satz 2).
Der Kanton Zürich hat bis anhin seine Rechtspflegebestimmungen noch nicht an das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG angepasst. Hingegen liegt ein Antrag der Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit vom 18. November 2003 zuhanden des Kantonsrates Zürich vor, laut welchem das kantonale Gesetz über das Sozialversicherungsgericht in verschiedenen Bereichen geändert und u.a. in einzelnen Punkten an das ATSG angepasst werden soll. Am 22. März 2004 wurde im Kantonsrat die erste Lesung dieser Vorlage abgeschlossen. Indessen genügt das Verfahrensrecht des Kantons Zürich sowohl hinsichtlich der nun bundesrechtlich verlangten einheitlichen Rechtspflegeinstanz (Art. 57 ATSG) ebenso wie in Bezug auf die weiteren für die Verfahrensordnung wesentlichen Punkte, insbesondere die in Art. 61 lit. a-i ATSG aufgestellten Minimalanforderungen an die kantonalen Beschwerdeverfahren, bereits heute den Anforderungen des ATSG. Bei dieser legislatorischen Ausgangslage gilt das Verfahrensrecht des Kantons Zürich im Sozialversicherungsbereich ohne weiteres über den 1. Januar 2003 hinaus, nicht nur während der durch diese Bestimmung eingeräumten fünfjährigen Übergangsfrist. Denn auch nach dem ATSG richtet sich das Verfahren in der kantonalen Sozialversicherungsrechtspflege in erster Linie nach kantonalem Recht, wie aus Art. 61 Ingress ATSG zweifelsfrei hervorgeht. Folglich ist, im Bereich der bundesrechtlich geregelten Verfahrenspunkte, nichts dagegen einzuwenden, wenn die kantonalen Sozialversicherungsgerichte die inhaltlich entsprechenden kantonalen Rechtspflegebestimmungen zur Anwendung bringen (dies stets unter dem - durch das Eidgenössische Versicherungsgericht allenfalls vorfrageweise zu prüfenden - Vorbehalt, dass das kantonale Recht die Mindestbestimmungen des ATSG erfüllt). Daraus ergibt sich im Weiteren, dass die in Art. 82 Abs. 2 ATSG für längstens fünf Jahre vorbehaltene Weitergeltung des bisherigen kantonalen Verfahrensrechts nur Bestimmungen betreffen kann, welche mit dem ATSG unvereinbar sind, z.B. die Aufrechterhaltung verschiedener Spruchinstanzen auf dem Gebiete der Sozialversicherung über den 1. Januar 2003 hinaus. Solche Vorschriften sind nach dem Willen des Bundesgesetzgebers innert fünf Jahren anzupassen. An der grundsätzlichen und prioritären Geltung des kantonalen ATSG-konformen Verfahrensrechts für das Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversicherungsgericht ändert die Übergangsbestimmung von Art. 82 Abs. 2 ATSG hingegen nichts.
2.2 Was nun die Erläuterung anbelangt, enthält das ATSG keine entsprechende Vorschrift. UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 111 zu Art. 61, hält fest, "nicht ausdrücklich vorgesehen (sei) das ausserordentliche Rechtsmittel der Erläuterung". Er geht unter Hinweis auf URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 194, davon aus, dass auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage bezogen auf kantonale Entscheide der Anspruch auf Einreichung eines - nicht an eine bestimmte Frist gebundenen - Erläuterungsbegehrens gegeben sei. Soweit KIESER mit diesen Ausführungen den Anspruch auf Erläuterung aus dem ATSG ableitet ("nicht ausdrücklich vorgesehen"; "auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage"), kann ihm nicht gefolgt werden. Nur für das Verwaltungsverfahren vor dem Sozialversicherungsträger würde sich auf Grund von Art. 55 Abs. 1 ATSG die Frage stellen, ob nicht der in Art. 69 VwVG geregelte Erläuterungsanspruch subsidiär zum Zuge kommt. Hier geht es jedoch um den Anspruch auf Erläuterung eines Sozialversicherungsgerichtsentscheides nach Art. 57 ATSG. Einen solchen Anspruch auf Erläuterung kantonaler Gerichtsentscheide sieht das ATSG indessen nicht vor.
2.3 Hingegen kommt die bundesgerichtliche Praxis zum Zuge, welche von Verfassungs wegen in bestimmten Grenzen einen Anspruch auf Erläuterung begründet (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1993 i.S. R.W. Erben, 1P.442/1992). Zu diesem aus dem Gleichheitssatz abgeleiteten, auch unter der Herrschaft des Art. 8 Abs. 1 BV (in Kraft seit 1. Januar 2000) zu bestätigenden Erläuterungsanspruch tritt der sozialversicherungsrechtliche Grundsatz hinzu, dass es Anspruch auf die Behebung einfacher Kanzlei-(Schreib)- und Rechenfehler gibt (BGE 99 V 62). Auch daran ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung festzuhalten.
3. Das kantonale Gericht ist auf das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle nicht eingetreten. Zu prüfen ist, ob dieses Nichteintreten einerseits dem bundesverfassungsrechtlichen (Minimal-)Anspruch auf Erläuterung und/oder Berichtigung genügt (Erw. 2.3 hievor) und andererseits, ob dadurch nicht das kantonale Erläuterungsrecht (Erw. 1.1) in bundesrechtswidriger Weise (Art. 104 lit. a OG) zur Anwendung gebracht worden ist.
3.1 Im Rahmen von Art. 145 Abs. 1 OG kann die Erläuterung bundesgerichtlicher Entscheide nur verlangt werden, wenn das Dispositiv in sich widersprüchlich ist oder wenn zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv ein Widerspruch besteht (BGE 110 V 222; Urteil R. vom 24. Juli 2003, H 192/03). Der bundesverfassungsrechtliche Anspruch auf Erläuterung geht nicht über Art. 145 Abs. 1 OG hinaus und erfasst weder Form noch Frist des Erläuterungsgesuches. Jedenfalls kann im Rahmen sowohl des bundesgesetzlichen (Art. 145 OG) wie auch des verfassungsrechtlichen (Art. 8 Abs. 1 BV) Erläuterungsanspruches niemals eine materielle Änderung der getroffenen Entscheidung erreicht werden. Dafür steht, unter Vorbehalt der prozessualen Revision (Art. 136 ff. OG; Art. 61 lit. i ATSG), einzig der ordentliche Beschwerdeweg zur Verfügung.
3.2 Im Lichte von § 162 GVG (Erw. 1.1) weckt das Nichteintreten auf das Erläuterungsgesuch Bedenken. Denn Erw. 4.2 (Eröffnung des Wartejahres frühestens im Dezember 1999) des Haupturteils vom 7. Mai 2003 steht in klarem Widerspruch zu Erw. 4.3 zweiter Absatz ("Leistungen ... rückwirkend ab 1. Dezember 1999 zustehen") und mit Erw. 4.4 ("ganze Rente ab 1. Dezember 1999") sowie dem Dispositiv ("ab 1. Dezember 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zusteht"); hingegen stimmt Erw. 4.2 mit Erw. 4.3 dritter Absatz überein, wonach die angefochtene Verfügung in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden sei (die Verfügung lautete auf Rentenzusprechung ab 1. Dezember 2000). Dass der Entscheid unter diesen Umständen Widersprüche enthält, auch teilweise zwischen Dispositiv und Erwägungen, ist nicht zu bestreiten. Doch ist es nicht willkürlich, wenn das kantonale Gericht unter Berufung auf die herrschende Lehre (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [GVG/ZH], Zürich 2002, N 10 zu § 162) § 162 GVG/ZH so auslegt, dass "nur das Dispositiv eines Entscheides der Erläuterung zugänglich" ist und dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides vom 7. Mai 2003 in keiner Weise lückenhaft oder unklar oder in sich widersprüchlich sei, da dort einfach die ganze Rente ab 1. Dezember 1999 zugesprochen werde.
3.3 Der angefochtene Beschluss hält somit im Ergebnis stand, auch wenn aus der Sicht des kantonalen Gerichts das Erläuterungsgesuch abzuweisen gewesen wäre (mangels eines stichhaltigen Erläuterungsgrundes), statt darauf nicht einzutreten. Ob das Nichteintreten aus dem vom Beschwerdegegner relevierten Grunde im Ergebnis richtig sei - die IV-Stelle habe es entgegen § 163 Satz 2 GVG/ZH unterlassen, die beanstandeten Stellen und die verlangte Fassung wörtlich anzugeben - kann hier offen bleiben. Denn so oder anders zielte das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle darauf ab, den dispositivmässig erkannten Rentenbeginn am 1. Dezember 1999 auf 1. Dezember 2000, wie verfügt, abzuändern. Solches ist im Rahmen eines Erläuterungsgesuches jedoch, wie dargelegt, weder bundes- noch kantonalrechtlich möglich.
3.4 Es fragt sich noch, ob im Anschluss an das vorinstanzliche Nichteintreten auf das Erläuterungsgesuch gemäss Beschluss vom 24. September 2003 oder nach definitiver Erledigung des Erläuterungsverfahrens (durch das hier ergehende Urteil) die 30-tägige Frist zur ordentlichen Anfechtung des Hauptentscheides vom 7. Mai 2003 mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 106 Abs. 1 OG) neu zu laufen beginnt oder ob das Erläuterungsgesuch der IV-Stelle vom 12. August 2003 nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 7. Mai 2003 entgegenzunehmen und zu beurteilen wäre.
Beides - neuer Fristenlauf und Behandlung des Erläuterungsgesuches als Verwaltungsgerichtsbeschwerde - fällt nicht in Betracht: Letztes scheidet deswegen aus, weil die IV-Stelle erst am 12. August 2003 und damit nach Ablauf der 30-tägigen Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde seit Zustellung des Entscheides vom 7. Mai 2003 (am 14. Mai 2003) um dessen Erläuterung nachsuchte. - Bezüglich der Auswirkungen eines auf kantonaler Stufe eingeleiteten Erläuterungsverfahrens gegen den mit ordentlichen Rechtsmitteln anfechtbaren Hauptentscheid kommt auch in der Verwaltungsrechtspflege die bundesgerichtliche Praxis zur Berufung zum Zuge (BGE 117 II 508). Danach kann die ordentliche Rechtsmittelfrist nur neu zu laufen beginnen, wenn tatsächlich eine Erläuterung erfolgt, nicht hingegen dann, wenn das Erläuterungsgesuch abgewiesen wird (BGE 117 II 510 Erw. 1a). So verhält es sich nach dem Gesagten hier zumindest im Ergebnis, hat doch das kantonale Gericht in Bezug auf den Rentenbeginn einen - klar als solchen erkennbaren - materiellen Fehlentscheid erlassen, der über einen formlos zu berichtigenden Schreibfehler hinausgeht. Die ihm zu Grunde liegende unrichtige Tatsachenwürdigung und die fehlerhafte Anwendung von Art. 29 Abs. 1 lit. b und Art. 48 Abs. 2 IVG sind allerdings nicht so schwerwiegend, dass im Sinne der Rechtsprechung (BGE 129 I 363 unten f. Erw. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen) auf - in jedem Verfahrensstadium zu beachtende - Nichtigkeit des kantonalen Hauptentscheides vom 7. Mai 2003 zu schliessen wäre.
Damit hat es dabei sein Bewenden, dass die IV-Stelle ihre Unterlassung, den Entscheid vom 7. Mai 2003 in Bezug auf den klar unrichtigen Rentenbeginn mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, zu vertreten hat.
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Art. 82 cpv. 2 LPGA: Validità delle disposizioni cantonali di procedura. Le disposizioni cantonali che non sono compatibili con la LPGA devono essere adeguate a quest'ultima entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Tale disposizione transitoria non intacca tuttavia la validità principale e prioritaria del diritto procedurale cantonale conforme alla LPGA per la procedura di ricorso dinanzi al tribunale delle assicurazioni sociali (consid. 2.1).
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Erwägungen ab Seite 330
Dai considerandi:
2. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, la quale ha apportato numerose modifiche nei diversi settori delle assicurazioni sociali. Come per l'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), si pone la questione di sapere se la LPGA, entrata in vigore precedentemente alla data della decisione amministrativa (24 aprile 2003) e della decisione su opposizione in lite (24 giugno 2003), ma comunque successivamente al momento in cui - con il compimento del 65° anno di età - i fatti giuridicamente determinanti per il diritto all'indennità forfetaria si sono realizzati, sia applicabile alla presente procedura.
2.1 Mentre per quanto attiene alle disposizioni formali della LPGA, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di accertare l'assenza di una normativa specifica che regola la questione intertemporale stabilendo di conseguenza la necessità di ricorrere al principio generale secondo il quale, di regola, siffatte disposizioni entrano immediatamente in vigore (DTF 130 V 4 consid. 3.2), una tale regolamentazione transitoria è (parzialmente) riscontrabile per le disposizioni materiali della LPGA. Giusta l'art. 82 cpv. 1 prima frase LPGA, infatti, le disposizioni materiali di tale legge non sono applicabili alle prestazioni correnti e alle esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Si tratta di esaminare più da vicino il senso di questa normativa.
2.1.1 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 129 II 118 consid. 3.1, DTF 129 V 356 consid. 3.3, DTF 129 V 103 consid. 3.2, DTF 129 V 263 consid. 5.1, 284 consid. 4.2 e riferimenti).
2.1.2 Ora, il tenore letterale del disposto in esame - che si presta così a più possibili interpretazioni e necessita di una più approfondita analisi - non fornisce una risposta chiara ed esplicita sul senso da attribuire alla norma nel caso in cui, come in concreto, si deve statuire su prestazioni che non erano ancora state fissate all'entrata in vigore della LPGA. Peraltro, nemmeno dai lavori preparatori emergono indicazioni decisive per rispondere al quesito. La regolamentazione in oggetto non ha infatti dato luogo a discussioni di principio e il testo di legge è stato adottato dal legislatore con la sola osservazione che la parte generale, per principio, è applicabile unicamente ai rapporti giuridici che insorgono dopo la sua entrata in vigore (parere del Consiglio federale pubblicato in FF 1991 II 261). Il senso della norma può allora essere ricavato dal contesto generale in cui la normativa transitoria è inserita.
2.1.3 Stando all'opinione espressa da UELI KIESER (ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurigo 2003, no. 4 segg. all'art. 82), indipendentemente dalla circostanza che lo stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche si sia realizzato - anche completamente - prima di tale data, il criterio di collegamento per l'applicazione del nuovo diritto sarebbe determinato dal momento di emanazione della decisione regolante uno specifico rapporto giuridico. Per detto autore, l'art. 82 cpv. 1 LPGA seguirebbe infatti per analogia la disciplina transitoria già conosciuta dall'assicurazione militare, nel cui ambito il momento della decisione è per l'appunto stato ritenuto determinante per la definizione di tale questione e dove l'art. 109 LAM stabilisce espressamente che i casi assicurativi ancora pendenti al momento dell'entrata in vigore della presente legge sono trattati secondo il nuovo diritto nelle parti che non sono ancora state riconosciute o che non sono ancora state oggetto di una decisione (cfr. pure JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berna 2000, no. 4 all'art. 109). Per ovviare ai problemi di retroattività legati a una simile soluzione, sempre KIESER propone che nei casi in cui - come in questo presente - la decisione viene resa solo posteriormente all'entrata in vigore della legge, gli effetti della nuova legge vengano fatti decorrere soltanto a partire dalla sua entrata in vigore (op. cit., no. 6 all'art. 82).
2.2 In realtà, la norma transitoria di cui all'art. 82 cpv. 1 LPGA regola le situazioni di diritto intertemporale soltanto in maniera molto frammentaria, limitandosi a scartare dal campo applicativo materiale della legge le prestazioni correnti e le esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Per "prestazioni", occorre intendere quelle che hanno fatto l'oggetto di decisioni cresciute in giudicato, non potendo per contro ritenere correnti quelle altre sulle quali non è stato ancora statuito in maniera definitiva. A ben vedere, non si può pertanto dedurre a contrario dall'art. 82 cpv. 1 LPGA che il momento della decisione sarebbe determinante per l'applicabilità delle disposizioni materiali della nuova legge in relazione a prestazioni che - come nel caso di specie - non sono ancora state fissate alla sua entrata in vigore, il 1° gennaio 2003. Prova ne è che anche la seconda frase dell'art. 82 cpv. 1 LPGA, che pur sancisce - a determinate condizioni - l'applicabilità delle nuove disposizioni materiali e l'adattamento all'art. 21 cpv. 1 e 2 LPGA in caso di riesame delle rendite d'invalidità o per superstiti ridotte o rifiutate - con decisione cresciuta in giudicato - in seguito a colpa dell'assicurato, si limita a stabilire un'eccezione al principio posto nella prima frase, prendendo in considerazione unicamente le situazioni ivi regolate.
2.3 Eccezion fatta per le fattispecie specifiche contemplate dalla disposizione transitoria, per il resto occorre di conseguenza rifarsi ai principi generali sviluppati in materia di diritto intertemporale che dichiarano applicabile, in caso di modifica delle basi legali, l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 129 V 4 consid. 1.2 con riferimento).
2.4 Oltre a non essere contraria all'intenzione del legislatore di applicare le nuove disposizioni ai rapporti giuridici che insorgono dopo l'entrata in vigore della LPGA (cfr. consid. 2.1.2) - un rapporto giuridico predefinito dall'ordinamento legale potendo essere, soprattutto in assenza di un potere di apprezzamento dell'assicuratore, come in casu, materialmente preesistente a una decisione formale emessa solo dopo il 1° gennaio 2003 (così, implicitamente, anche Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, pag. 457, nota 998) -, tale soluzione presenta il chiaro vantaggio di armonizzare, in assenza di seri motivi che impongano un trattamento differenziato, la regolamentazione intertemporale per l'ALC e la LPGA. Infine, se anche è vero che la soluzione proposta da KIESER non è del tutto estranea all'ordinamento in materia di assicurazioni sociali (cfr. appunto l'art. 109 LAM), a differenza della regolamentazione in ambito di assicurazione militare, che stabilisce espressamente l'applicabilità del nuovo diritto ai casi assicurativi ancora pendenti al momento della sua entrata in vigore che non sono ancora stati oggetto di una decisione, l'art. 82 cpv. 1 prima frase LPGA non disciplina queste situazioni.
2.5 In precisazione di quanto statuito da questo Tribunale per le richieste evase amministrativamente prima del 1° gennaio 2003 (cfr. appunto la giurisprudenza resa in DTF 129 V 4 consid. 1.2), si può pertanto concludere che le disposizioni materiali della LPGA non sono (nemmeno) applicabili alle prestazioni che vengono fissate soltanto dopo l'entrata della LPGA se si riferiscono ad uno stato di fatto giuridicamente determinante già completamente realizzatosi precedentemente a tale data, come si avvera nella presente vertenza per il diritto alla prestazione in capitale assegnata a L., i cui presupposti fattuali si sono tutti realizzati prima del 1° gennaio 2003 (in merito all'eventuale diritto ad interessi di mora cfr. per contro il consid. 6). (...)
6. A quest'ultimo proposito, occorre precisare che lo stato di fatto giuridicamente determinante da cui dipende l'eventuale diritto agli interessi (differimento del versamento del capitale) si è realizzato parzialmente prima e parzialmente dopo l'entrata in vigore della LPGA. Motivo per cui la richiesta specifica dev'essere esaminata sia alla luce dei principi determinanti secondo l'ordinamento valido prima del 1° gennaio 2003 (per il periodo fino al 31 dicembre 2002), sia di quelli validi successivamente (per il periodo dal 1° gennaio 2003 al mese di maggio 2003). Sennonché, sia in un caso che nell'altro la domanda ricorsuale dev'essere disattesa.
6.1 Fino all'entrata in vigore della LPGA, la corresponsione di interessi di mora, laddove non espressamente prevista da una norma di legge, poteva infatti avvenire solo eccezionalmente e soltanto in evenienze isolate che particolarmente urtavano il senso del diritto, come ad esempio in presenza di manovre illecite o puramente dilatorie (DTF 119 V 81 consid. 3a; cfr. pure DTF 127 V 446 seg. consid. 4). Ora, alla Cassa, che ha proceduto a riconoscere l'indennità forfetaria il mese stesso (aprile 2003) in cui all'amministrazione è stata recapitata - per il tramite dell'Istituto nazionale italiano della previdenza sociale (INPS) - la domanda di prestazione, non può esser addebitato alcun simile comportamento.
6.2 Per il resto, anche se, a partire dal 1° gennaio 2003, la LPGA ha istituito un obbligo generalizzato nei confronti dell'assicurazione sociale di corrispondere interessi di mora sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto, a condizione che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di collaborare (art. 26 cpv. 2 LPGA), i requisiti materiali del nuovo ordinamento - già solo il termine di attesa di 2 anni dalla nascita (in casu: al 1° agosto 2001; cfr. art. 21 cpv. 2 LAVS) del diritto - non sono manifestamente adempiuti.
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Art. 26 Abs. 2 und Art. 82 Abs. 1 ATSG: Intertemporalrechtliche Anwendbarkeit materieller Bestimmungen des ATSG. Aus Art. 82 Abs. 1 ATSG kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, für die Anwendbarkeit materieller Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens (1. Januar 2003) noch nicht festgesetzter Leistungen sei der Verfügungszeitpunkt massgebend; abgesehen von den in der Übergangsbestimmung spezifisch normierten Tatbeständen hat man sich im Übrigen nach den übergangsrechtlichen Grundsätzen zu richten, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Rechtssätze anwendbar erklären, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (Erw. 2.2 und 2.3).
Der rechtlich massgebende Sachverhalt, von welchem ein allfälliger Anspruch auf Verzugszinsen auf einer am 1. August 2001 fällig gewordenen und im Monat Mai 2003 ausgerichteten Pauschalabfindung abhängt, hat sich teilweise vor und teilweise nach dem In-Kraft-Treten des ATSG verwirklicht. Für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 erfolgt die Prüfung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen nach den in BGE 119 V 81 Erw. 3a dargelegten Grundsätzen. Für die Zeit danach stützt sich die Beurteilung auf die Bestimmung von Art. 26 Abs. 2 ATSG. Anspruch auf Verzugszinsen im konkreten Fall verneint (Erw. 6).
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130 V 329
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Erwägungen ab Seite 330
Dai considerandi:
2. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, la quale ha apportato numerose modifiche nei diversi settori delle assicurazioni sociali. Come per l'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), si pone la questione di sapere se la LPGA, entrata in vigore precedentemente alla data della decisione amministrativa (24 aprile 2003) e della decisione su opposizione in lite (24 giugno 2003), ma comunque successivamente al momento in cui - con il compimento del 65° anno di età - i fatti giuridicamente determinanti per il diritto all'indennità forfetaria si sono realizzati, sia applicabile alla presente procedura.
2.1 Mentre per quanto attiene alle disposizioni formali della LPGA, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di accertare l'assenza di una normativa specifica che regola la questione intertemporale stabilendo di conseguenza la necessità di ricorrere al principio generale secondo il quale, di regola, siffatte disposizioni entrano immediatamente in vigore (DTF 130 V 4 consid. 3.2), una tale regolamentazione transitoria è (parzialmente) riscontrabile per le disposizioni materiali della LPGA. Giusta l'art. 82 cpv. 1 prima frase LPGA, infatti, le disposizioni materiali di tale legge non sono applicabili alle prestazioni correnti e alle esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Si tratta di esaminare più da vicino il senso di questa normativa.
2.1.1 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 129 II 118 consid. 3.1, DTF 129 V 356 consid. 3.3, DTF 129 V 103 consid. 3.2, DTF 129 V 263 consid. 5.1, 284 consid. 4.2 e riferimenti).
2.1.2 Ora, il tenore letterale del disposto in esame - che si presta così a più possibili interpretazioni e necessita di una più approfondita analisi - non fornisce una risposta chiara ed esplicita sul senso da attribuire alla norma nel caso in cui, come in concreto, si deve statuire su prestazioni che non erano ancora state fissate all'entrata in vigore della LPGA. Peraltro, nemmeno dai lavori preparatori emergono indicazioni decisive per rispondere al quesito. La regolamentazione in oggetto non ha infatti dato luogo a discussioni di principio e il testo di legge è stato adottato dal legislatore con la sola osservazione che la parte generale, per principio, è applicabile unicamente ai rapporti giuridici che insorgono dopo la sua entrata in vigore (parere del Consiglio federale pubblicato in FF 1991 II 261). Il senso della norma può allora essere ricavato dal contesto generale in cui la normativa transitoria è inserita.
2.1.3 Stando all'opinione espressa da UELI KIESER (ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurigo 2003, no. 4 segg. all'art. 82), indipendentemente dalla circostanza che lo stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche si sia realizzato - anche completamente - prima di tale data, il criterio di collegamento per l'applicazione del nuovo diritto sarebbe determinato dal momento di emanazione della decisione regolante uno specifico rapporto giuridico. Per detto autore, l'art. 82 cpv. 1 LPGA seguirebbe infatti per analogia la disciplina transitoria già conosciuta dall'assicurazione militare, nel cui ambito il momento della decisione è per l'appunto stato ritenuto determinante per la definizione di tale questione e dove l'art. 109 LAM stabilisce espressamente che i casi assicurativi ancora pendenti al momento dell'entrata in vigore della presente legge sono trattati secondo il nuovo diritto nelle parti che non sono ancora state riconosciute o che non sono ancora state oggetto di una decisione (cfr. pure JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berna 2000, no. 4 all'art. 109). Per ovviare ai problemi di retroattività legati a una simile soluzione, sempre KIESER propone che nei casi in cui - come in questo presente - la decisione viene resa solo posteriormente all'entrata in vigore della legge, gli effetti della nuova legge vengano fatti decorrere soltanto a partire dalla sua entrata in vigore (op. cit., no. 6 all'art. 82).
2.2 In realtà, la norma transitoria di cui all'art. 82 cpv. 1 LPGA regola le situazioni di diritto intertemporale soltanto in maniera molto frammentaria, limitandosi a scartare dal campo applicativo materiale della legge le prestazioni correnti e le esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Per "prestazioni", occorre intendere quelle che hanno fatto l'oggetto di decisioni cresciute in giudicato, non potendo per contro ritenere correnti quelle altre sulle quali non è stato ancora statuito in maniera definitiva. A ben vedere, non si può pertanto dedurre a contrario dall'art. 82 cpv. 1 LPGA che il momento della decisione sarebbe determinante per l'applicabilità delle disposizioni materiali della nuova legge in relazione a prestazioni che - come nel caso di specie - non sono ancora state fissate alla sua entrata in vigore, il 1° gennaio 2003. Prova ne è che anche la seconda frase dell'art. 82 cpv. 1 LPGA, che pur sancisce - a determinate condizioni - l'applicabilità delle nuove disposizioni materiali e l'adattamento all'art. 21 cpv. 1 e 2 LPGA in caso di riesame delle rendite d'invalidità o per superstiti ridotte o rifiutate - con decisione cresciuta in giudicato - in seguito a colpa dell'assicurato, si limita a stabilire un'eccezione al principio posto nella prima frase, prendendo in considerazione unicamente le situazioni ivi regolate.
2.3 Eccezion fatta per le fattispecie specifiche contemplate dalla disposizione transitoria, per il resto occorre di conseguenza rifarsi ai principi generali sviluppati in materia di diritto intertemporale che dichiarano applicabile, in caso di modifica delle basi legali, l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 129 V 4 consid. 1.2 con riferimento).
2.4 Oltre a non essere contraria all'intenzione del legislatore di applicare le nuove disposizioni ai rapporti giuridici che insorgono dopo l'entrata in vigore della LPGA (cfr. consid. 2.1.2) - un rapporto giuridico predefinito dall'ordinamento legale potendo essere, soprattutto in assenza di un potere di apprezzamento dell'assicuratore, come in casu, materialmente preesistente a una decisione formale emessa solo dopo il 1° gennaio 2003 (così, implicitamente, anche Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, pag. 457, nota 998) -, tale soluzione presenta il chiaro vantaggio di armonizzare, in assenza di seri motivi che impongano un trattamento differenziato, la regolamentazione intertemporale per l'ALC e la LPGA. Infine, se anche è vero che la soluzione proposta da KIESER non è del tutto estranea all'ordinamento in materia di assicurazioni sociali (cfr. appunto l'art. 109 LAM), a differenza della regolamentazione in ambito di assicurazione militare, che stabilisce espressamente l'applicabilità del nuovo diritto ai casi assicurativi ancora pendenti al momento della sua entrata in vigore che non sono ancora stati oggetto di una decisione, l'art. 82 cpv. 1 prima frase LPGA non disciplina queste situazioni.
2.5 In precisazione di quanto statuito da questo Tribunale per le richieste evase amministrativamente prima del 1° gennaio 2003 (cfr. appunto la giurisprudenza resa in DTF 129 V 4 consid. 1.2), si può pertanto concludere che le disposizioni materiali della LPGA non sono (nemmeno) applicabili alle prestazioni che vengono fissate soltanto dopo l'entrata della LPGA se si riferiscono ad uno stato di fatto giuridicamente determinante già completamente realizzatosi precedentemente a tale data, come si avvera nella presente vertenza per il diritto alla prestazione in capitale assegnata a L., i cui presupposti fattuali si sono tutti realizzati prima del 1° gennaio 2003 (in merito all'eventuale diritto ad interessi di mora cfr. per contro il consid. 6). (...)
6. A quest'ultimo proposito, occorre precisare che lo stato di fatto giuridicamente determinante da cui dipende l'eventuale diritto agli interessi (differimento del versamento del capitale) si è realizzato parzialmente prima e parzialmente dopo l'entrata in vigore della LPGA. Motivo per cui la richiesta specifica dev'essere esaminata sia alla luce dei principi determinanti secondo l'ordinamento valido prima del 1° gennaio 2003 (per il periodo fino al 31 dicembre 2002), sia di quelli validi successivamente (per il periodo dal 1° gennaio 2003 al mese di maggio 2003). Sennonché, sia in un caso che nell'altro la domanda ricorsuale dev'essere disattesa.
6.1 Fino all'entrata in vigore della LPGA, la corresponsione di interessi di mora, laddove non espressamente prevista da una norma di legge, poteva infatti avvenire solo eccezionalmente e soltanto in evenienze isolate che particolarmente urtavano il senso del diritto, come ad esempio in presenza di manovre illecite o puramente dilatorie (DTF 119 V 81 consid. 3a; cfr. pure DTF 127 V 446 seg. consid. 4). Ora, alla Cassa, che ha proceduto a riconoscere l'indennità forfetaria il mese stesso (aprile 2003) in cui all'amministrazione è stata recapitata - per il tramite dell'Istituto nazionale italiano della previdenza sociale (INPS) - la domanda di prestazione, non può esser addebitato alcun simile comportamento.
6.2 Per il resto, anche se, a partire dal 1° gennaio 2003, la LPGA ha istituito un obbligo generalizzato nei confronti dell'assicurazione sociale di corrispondere interessi di mora sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto, a condizione che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di collaborare (art. 26 cpv. 2 LPGA), i requisiti materiali del nuovo ordinamento - già solo il termine di attesa di 2 anni dalla nascita (in casu: al 1° agosto 2001; cfr. art. 21 cpv. 2 LAVS) del diritto - non sono manifestamente adempiuti.
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it
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Art. 26 al. 2 et art. 82 al. 1 LPGA: Application intertemporelle des dispositions matérielles de la LPGA. On ne peut déduire a contrario de l'art. 82 al. 1 LPGA que le moment où est prise la décision serait déterminant pour l'application des dispositions matérielles de la nouvelle loi en relation avec des prestations qui n'ont pas encore été fixées lors de son entrée en vigueur (le 1er janvier 2003); exception faite des états de fait spécifiques qui tombent dans le champ d'application de cette disposition transitoire, il convient pour le reste de se référer aux principes généraux en matière de droit intertemporel selon lesquels on applique, en cas de changement de règles de droit, la législation en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (consid 2.2 et 2.3).
L'état de fait juridiquement déterminant dont dépend le droit éventuel à des intérêts moratoires sur une indemnité forfaitaire ayant pris naissance le 1er août 2001 et versée dans le courant du mois de mai 2003 s'est réalisé partiellement avant et partiellement après l'entrée en vigueur de la LPGA. Pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002, l'examen des conditions matérielles du droit à la prestation intervient selon les principes établis aux ATF 119 V 81 consid. 3a. Pour la période postérieure, cet examen s'effectue d'après la règle de l'art. 26 al. 2 LPGA. Droit à des intérêts moratoires nié dans le cas concret (consid. 6).
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2. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, la quale ha apportato numerose modifiche nei diversi settori delle assicurazioni sociali. Come per l'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), si pone la questione di sapere se la LPGA, entrata in vigore precedentemente alla data della decisione amministrativa (24 aprile 2003) e della decisione su opposizione in lite (24 giugno 2003), ma comunque successivamente al momento in cui - con il compimento del 65° anno di età - i fatti giuridicamente determinanti per il diritto all'indennità forfetaria si sono realizzati, sia applicabile alla presente procedura.
2.1 Mentre per quanto attiene alle disposizioni formali della LPGA, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di accertare l'assenza di una normativa specifica che regola la questione intertemporale stabilendo di conseguenza la necessità di ricorrere al principio generale secondo il quale, di regola, siffatte disposizioni entrano immediatamente in vigore (DTF 130 V 4 consid. 3.2), una tale regolamentazione transitoria è (parzialmente) riscontrabile per le disposizioni materiali della LPGA. Giusta l'art. 82 cpv. 1 prima frase LPGA, infatti, le disposizioni materiali di tale legge non sono applicabili alle prestazioni correnti e alle esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Si tratta di esaminare più da vicino il senso di questa normativa.
2.1.1 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF 129 II 118 consid. 3.1, DTF 129 V 356 consid. 3.3, DTF 129 V 103 consid. 3.2, DTF 129 V 263 consid. 5.1, 284 consid. 4.2 e riferimenti).
2.1.2 Ora, il tenore letterale del disposto in esame - che si presta così a più possibili interpretazioni e necessita di una più approfondita analisi - non fornisce una risposta chiara ed esplicita sul senso da attribuire alla norma nel caso in cui, come in concreto, si deve statuire su prestazioni che non erano ancora state fissate all'entrata in vigore della LPGA. Peraltro, nemmeno dai lavori preparatori emergono indicazioni decisive per rispondere al quesito. La regolamentazione in oggetto non ha infatti dato luogo a discussioni di principio e il testo di legge è stato adottato dal legislatore con la sola osservazione che la parte generale, per principio, è applicabile unicamente ai rapporti giuridici che insorgono dopo la sua entrata in vigore (parere del Consiglio federale pubblicato in FF 1991 II 261). Il senso della norma può allora essere ricavato dal contesto generale in cui la normativa transitoria è inserita.
2.1.3 Stando all'opinione espressa da UELI KIESER (ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurigo 2003, no. 4 segg. all'art. 82), indipendentemente dalla circostanza che lo stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche si sia realizzato - anche completamente - prima di tale data, il criterio di collegamento per l'applicazione del nuovo diritto sarebbe determinato dal momento di emanazione della decisione regolante uno specifico rapporto giuridico. Per detto autore, l'art. 82 cpv. 1 LPGA seguirebbe infatti per analogia la disciplina transitoria già conosciuta dall'assicurazione militare, nel cui ambito il momento della decisione è per l'appunto stato ritenuto determinante per la definizione di tale questione e dove l'art. 109 LAM stabilisce espressamente che i casi assicurativi ancora pendenti al momento dell'entrata in vigore della presente legge sono trattati secondo il nuovo diritto nelle parti che non sono ancora state riconosciute o che non sono ancora state oggetto di una decisione (cfr. pure JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berna 2000, no. 4 all'art. 109). Per ovviare ai problemi di retroattività legati a una simile soluzione, sempre KIESER propone che nei casi in cui - come in questo presente - la decisione viene resa solo posteriormente all'entrata in vigore della legge, gli effetti della nuova legge vengano fatti decorrere soltanto a partire dalla sua entrata in vigore (op. cit., no. 6 all'art. 82).
2.2 In realtà, la norma transitoria di cui all'art. 82 cpv. 1 LPGA regola le situazioni di diritto intertemporale soltanto in maniera molto frammentaria, limitandosi a scartare dal campo applicativo materiale della legge le prestazioni correnti e le esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Per "prestazioni", occorre intendere quelle che hanno fatto l'oggetto di decisioni cresciute in giudicato, non potendo per contro ritenere correnti quelle altre sulle quali non è stato ancora statuito in maniera definitiva. A ben vedere, non si può pertanto dedurre a contrario dall'art. 82 cpv. 1 LPGA che il momento della decisione sarebbe determinante per l'applicabilità delle disposizioni materiali della nuova legge in relazione a prestazioni che - come nel caso di specie - non sono ancora state fissate alla sua entrata in vigore, il 1° gennaio 2003. Prova ne è che anche la seconda frase dell'art. 82 cpv. 1 LPGA, che pur sancisce - a determinate condizioni - l'applicabilità delle nuove disposizioni materiali e l'adattamento all'art. 21 cpv. 1 e 2 LPGA in caso di riesame delle rendite d'invalidità o per superstiti ridotte o rifiutate - con decisione cresciuta in giudicato - in seguito a colpa dell'assicurato, si limita a stabilire un'eccezione al principio posto nella prima frase, prendendo in considerazione unicamente le situazioni ivi regolate.
2.3 Eccezion fatta per le fattispecie specifiche contemplate dalla disposizione transitoria, per il resto occorre di conseguenza rifarsi ai principi generali sviluppati in materia di diritto intertemporale che dichiarano applicabile, in caso di modifica delle basi legali, l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 129 V 4 consid. 1.2 con riferimento).
2.4 Oltre a non essere contraria all'intenzione del legislatore di applicare le nuove disposizioni ai rapporti giuridici che insorgono dopo l'entrata in vigore della LPGA (cfr. consid. 2.1.2) - un rapporto giuridico predefinito dall'ordinamento legale potendo essere, soprattutto in assenza di un potere di apprezzamento dell'assicuratore, come in casu, materialmente preesistente a una decisione formale emessa solo dopo il 1° gennaio 2003 (così, implicitamente, anche Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, pag. 457, nota 998) -, tale soluzione presenta il chiaro vantaggio di armonizzare, in assenza di seri motivi che impongano un trattamento differenziato, la regolamentazione intertemporale per l'ALC e la LPGA. Infine, se anche è vero che la soluzione proposta da KIESER non è del tutto estranea all'ordinamento in materia di assicurazioni sociali (cfr. appunto l'art. 109 LAM), a differenza della regolamentazione in ambito di assicurazione militare, che stabilisce espressamente l'applicabilità del nuovo diritto ai casi assicurativi ancora pendenti al momento della sua entrata in vigore che non sono ancora stati oggetto di una decisione, l'art. 82 cpv. 1 prima frase LPGA non disciplina queste situazioni.
2.5 In precisazione di quanto statuito da questo Tribunale per le richieste evase amministrativamente prima del 1° gennaio 2003 (cfr. appunto la giurisprudenza resa in DTF 129 V 4 consid. 1.2), si può pertanto concludere che le disposizioni materiali della LPGA non sono (nemmeno) applicabili alle prestazioni che vengono fissate soltanto dopo l'entrata della LPGA se si riferiscono ad uno stato di fatto giuridicamente determinante già completamente realizzatosi precedentemente a tale data, come si avvera nella presente vertenza per il diritto alla prestazione in capitale assegnata a L., i cui presupposti fattuali si sono tutti realizzati prima del 1° gennaio 2003 (in merito all'eventuale diritto ad interessi di mora cfr. per contro il consid. 6). (...)
6. A quest'ultimo proposito, occorre precisare che lo stato di fatto giuridicamente determinante da cui dipende l'eventuale diritto agli interessi (differimento del versamento del capitale) si è realizzato parzialmente prima e parzialmente dopo l'entrata in vigore della LPGA. Motivo per cui la richiesta specifica dev'essere esaminata sia alla luce dei principi determinanti secondo l'ordinamento valido prima del 1° gennaio 2003 (per il periodo fino al 31 dicembre 2002), sia di quelli validi successivamente (per il periodo dal 1° gennaio 2003 al mese di maggio 2003). Sennonché, sia in un caso che nell'altro la domanda ricorsuale dev'essere disattesa.
6.1 Fino all'entrata in vigore della LPGA, la corresponsione di interessi di mora, laddove non espressamente prevista da una norma di legge, poteva infatti avvenire solo eccezionalmente e soltanto in evenienze isolate che particolarmente urtavano il senso del diritto, come ad esempio in presenza di manovre illecite o puramente dilatorie (DTF 119 V 81 consid. 3a; cfr. pure DTF 127 V 446 seg. consid. 4). Ora, alla Cassa, che ha proceduto a riconoscere l'indennità forfetaria il mese stesso (aprile 2003) in cui all'amministrazione è stata recapitata - per il tramite dell'Istituto nazionale italiano della previdenza sociale (INPS) - la domanda di prestazione, non può esser addebitato alcun simile comportamento.
6.2 Per il resto, anche se, a partire dal 1° gennaio 2003, la LPGA ha istituito un obbligo generalizzato nei confronti dell'assicurazione sociale di corrispondere interessi di mora sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto, a condizione che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di collaborare (art. 26 cpv. 2 LPGA), i requisiti materiali del nuovo ordinamento - già solo il termine di attesa di 2 anni dalla nascita (in casu: al 1° agosto 2001; cfr. art. 21 cpv. 2 LAVS) del diritto - non sono manifestamente adempiuti.
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Art. 26 cpv. 2 e art. 82 cpv. 1 LPGA: Applicabilità intertemporale delle disposizioni materiali della LPGA. Non si può dedurre a contrario dall'art. 82 cpv. 1 LPGA che il momento della decisione sarebbe determinante per l'applicabilità delle disposizioni materiali della nuova legge in relazione a prestazioni che non sono ancora state fissate alla sua entrata in vigore (1° gennaio 2003); eccezion fatta per le fattispecie specifiche contemplate dalla disposizione transitoria, per il resto occorre rifarsi ai principi generali sviluppati in materia di diritto intertemporale che dichiarano applicabile, in caso di modifica delle basi legali, l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (consid. 2.2 e 2.3).
Lo stato di fatto giuridicamente determinante da cui dipende l'eventuale diritto ad interessi di mora su un'indennità forfetaria maturata il 1° agosto 2001 e versata nel mese di maggio 2003 si è realizzato parzialmente prima e parzialmente dopo l'entrata in vigore della LPGA. Per il periodo fino al 31 dicembre 2002, l'esame dei presupposti materiali del diritto alla prestazione avviene secondo i principi stabiliti in DTF 119 V 81 consid. 3a. Per quello successivo, il giudizio si fonda sulla disposizione di cui all'art. 26 cpv. 2 LPGA. Diritto a interessi di mora negato nel caso concreto (consid. 6).
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130 V 335
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Regeste b
Art. 8 FZA; Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 29 Abs. 1 AHVG; Art. 50 AHVV: Versicherungszeit von weniger als einem Jahr. Gestützt auf Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 kann es die schweizerische Versicherung mit der Begründung, er habe der AHV während weniger als eines ganzen Jahres Beiträge (im Sinne von Art. 29 AHVG) entrichtet, ablehnen, einem in Frankreich wohnenden ausländischen Staatsangehörigen eine Altersrente zu gewähren (Erw. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 336
A. Le 28 avril 2003, S., né le 15 janvier 1937, ressortissant français et domicilié en France, a présenté une demande de rente de vieillesse, en indiquant avoir travaillé quatre ans (de mars 1953 à mars 1957) en Suisse.
Par décision du 13 juin 2003, confirmée sur opposition du requérant le 31 juillet suivant, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a rejeté la demande, au motif qu'il n'avait cotisé à l'AVS que durant six mois au total.
B. S. a recouru devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission) qui l'a débouté par jugement du 2 octobre 2003.
C. S. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert implicitement l'annulation. Il demande que son dossier soit revu faisant valoir qu'il avait travaillé en Suisse pendant au moins trois ans.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente ordinaire de l'AVS, singulièrement sur la durée de cotisations ouvrant un tel droit.
2.
2.1 Dès lors que le recourant, de nationalité française et domicilié en France, fait valoir un droit à une rente de vieillesse suisse en raison de son activité lucrative exercée en Suisse dans les années cinquante, il convient d'examiner dans quelle mesure l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681) s'applique au présent cas. L'ALCP est entré en vigueur le 1er juin 2002, soit après l'accomplissement par le recourant de l'âge ouvrant le droit à une rente de vieillesse suisse (le 15 janvier 2002; art. 21 al. 1 LAVS), mais avant que la décision litigieuse n'ait été rendue (le 31 juillet 2003).
Le cas échéant, le recourant serait soumis à l'ALCP et aux règlements auxquels il renvoie du point de vue personnel - ressortissant d'un Etat membre, S. doit être considéré comme un travailleur qui est ou a été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71) - et du point de vue matériel - le règlement n° 1408/71 s'appliquant à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations de vieillesse (art. 4 par. 1 let. c dudit règlement).
2.2 Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'accord, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 574/72), ou des règles équivalentes. L'art. 153a let. a LAVS, entré en vigueur le 1er juin 2002, renvoie à ces deux règlements de coordination.
2.3 Les dispositions transitoires pour les travailleurs salariés, prévues à l'art. 94 du règlement n° 1408/71, posent le principe selon lequel ledit règlement ne crée aucun droit à la rente pour une période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné (art. 94 par. 1; voir ATF 128 V 317 consid. 1b/aa). Elles ne résolvent pas la question de savoir si une prétention née en raison d'un événement survenu avant l'entrée en vigueur de ce règlement dans l'Etat intéressé, mais sur laquelle l'administration ne s'est prononcée qu'après ce moment, est réglée selon le droit communautaire, respectivement conventionnel, ou si doivent être appliquées les normes en vigueur jusqu'à cette date (BGE 130 158 consid. 4.2.1 et les références).
En revanche, selon l'art. 118 par. 1 du règlement n° 574/72, "lorsque la date de la réalisation du risque se situe (...) avant la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé et que la demande de pension ou de rente n'a pas encore donné lieu à liquidation avant cette date, cette demande entraîne, pour autant que des prestations doivent être accordées au titre en question, pour une période antérieure à cette dernière date, une double liquidation:
a) pour la période antérieure à la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé, conformément (...) aux conventions en vigueur entre les Etats membres en question;
b) pour la période commençant (...) à la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé, conformément au règlement.
Toutefois, si le montant calculé en application des dispositions visées au point a) est plus élevé que celui calculé en application des dispositions visées au point b), l'intéressé continue à bénéficier du montant calculé en application des dispositions visées au point a)."
Conformément à cette disposition, il y a lieu d'examiner le droit éventuel du recourant à une rente de vieillesse, d'une part, sous l'angle de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française, du 3 juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1; ci-après: la convention franco-suisse; suspendue depuis le 1er juin 2002 conformément à l'art. 20 ALCP; [voir à ce sujet, ATF 130 V 59 consid. 2.2]) - pour la période du 1er février (date de la naissance éventuelle du droit à la rente; art. 21 al. 2 LAVS) au 31 mai 2002, et d'autre part, sous l'angle de l'ALCP pour la période à partir du 1er juin 2002.
3.
3.1 Tant la convention franco-suisse que l'ALCP contiennent des règles relatives à une période d'assurance inférieure à une année.
3.1.1 Selon l'art. 18 al. 2 de la convention franco-suisse, si, pour l'ouverture du droit à une prestation selon la législation de l'un des Etats contractants, une période minimale d'assurance d'une année est exigée, l'institution compétente de cet Etat procède au calcul direct de la prestation en fonction des seules périodes accomplies sous la législation qu'elle applique. Aux termes de l'art. 19 de cette convention, lorsque les périodes d'assurance accomplies sous la législation d'un des Etats sont inférieures à un an, aucune prestation n'est due au titre de la législation de cet Etat. Ces périodes sont néanmoins prises en considération pour l'ouverture des droits par totalisation au regard de la législation de l'autre Etat dans les termes de l'art. 18, à moins qu'il n'en résulte une diminution de la prestation due au titre de la législation de cet Etat (art. 19 al. 2 de la convention franco-suisse).
3.1.2 Selon l'art. 48 par. 1 du règlement n° 1408/71, nonobstant l'art. 46 par. 2 (relatif à la liquidation des prestations lorsqu'il doit être fait application de l'art. 45 dudit règlement [prise en compte des périodes d'assurance ou de résidence accomplies dans un autre Etat membre] pour que soient satisfaites les conditions requises par un Etat membre pour avoir droit aux prestations), l'institution d'un Etat membre n'est pas tenue d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu de cette législation.
Cette disposition décharge l'institution compétente d'un Etat membre de son obligation de reconnaître le droit à une pension de retraite lorsque la durée des périodes de cotisation accomplies sous la législation de cet Etat est inférieure à un an ou lorsqu'aucune cotisation n'a été versée (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] du 20 février 1997, Martinez Losada e.a., C-88/95, C-102/95 et C-103/95, Rec. p. I-869, point 11; sur le rôle de la jurisprudence de la CJCE pour les tribunaux suisses, cf. art. 16 ALCP). L'art. 48 du règlement n° 1408/71 n'est toutefois pas applicable lorsque le droit aux prestations du travailleur migrant ou de ses survivants dérive déjà des seules dispositions de la législation de l'Etat membre en cause (arrêt de la CJCE du 20 novembre 1975, Borella, 49/75, Rec. p. 1461). Même en cas de période d'assurance ou de résidence inférieure à douze mois, l'institution n'est ainsi libérée de son devoir d'accorder des prestations, que lorsque celle-ci ne suffit pas, conformément à la législation de l'Etat membre concerné, à fonder un droit autonome (c'est-à-dire sans prendre en considération des périodes accomplies dans d'autres Etats membres selon l'art. 45 du règlement n° 1408/71) aux prestations (ROLF SCHULER in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3ème édition, Baden-Baden 2002, p. 382 n. 7 ad art. 48 du règlement n° 1408/71).
Conformément à l'art. 48 par. 2 du règlement n° 1408/71, l'institution compétente de chacun des autres Etats membres concernés prend en compte les périodes visées au par. 1, pour l'application de l'art. 46 par. 2, à l'exception du point b). Au cas où l'application du par. 1 aurait pour effet de décharger de leurs obligations toutes les institutions des Etats membres concernés, les prestations sont accordées exclusivement au titre de la législation du dernier de ces Etats dont les conditions se trouvent satisfaites comme si toutes les périodes d'assurance et de résidence accomplies et prises en compte conformément à l'art. 45 par. 1 à 4 avaient été accomplies sous la législation de cet Etat (art. 48 par. 3 du règlement n° 1408/71). Cette disposition a pour but d'éviter qu'une personne qui a exercé son droit de libre circulation, mais n'a pas été assurée une année au moins dans aucun Etat membre ne perde le bénéfice des périodes d'assurance accomplies à l'étranger (ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 p. 81).
3.2 Le jugement entrepris expose de manière exacte les dispositions légales et réglementaires du droit suisse régissant l'octroi d'une rente ordinaire de vieillesse (art. 29 al. 1 LAVS; art. 50 RAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, LPGA, au 1er janvier 2003] applicable en l'espèce [ATF 127 V 467 consid. 1, ATF 121 V 366 consid. 1b]), de sorte qu'on peut y renvoyer.
4. Nonobstant les recherches effectuées par l'intimée, aucun versement de cotisations AVS n'a pu être établi au nom du recourant en dehors des cotisations versées en 1956 et 1957 pour l'activité exercée auprès de la boulangerie-pâtisserie Z. à Bâle, dont la durée est inférieure à une année (cf. extrait du compte individuel). Le recourant ne peut dès lors prétendre une rente de vieillesse que par le biais d'une rectification du compte individuel.
4.1 Aux termes de l'art. 141 al. 3 RAVS, pour le cas où il n'a pas été demandé d'extrait de compte, la caisse ne peut, lors de la réalisation du risque assuré, créditer un compte individuel d'une inscription de cotisations que si l'inexactitude de l'absence d'une telle inscription est "manifeste" ou "pleinement" prouvée.
En vertu de l'art. 30ter al. 2 LAVS, les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation. Cela vaut également lorsque le salarié et l'employeur ont conclu une convention de salaire net, c'est-à-dire lorsque l'employeur prend en charge la totalité des cotisations sociales à sa charge. Il n'y a matière à rectification que si la preuve absolue est rapportée (cf. ATF 117 V 265 consid. 3d) qu'un employeur a effectivement retenu des cotisations AVS sur les revenus versés ou qu'une convention de salaire net a été fixée entre cet employeur et le salarié; établir l'exercice d'une activité lucrative salariée n'y suffit pas.
4.2 En l'espèce, le recourant a produit plusieurs documents démontrant qu'il a effectué un apprentissage de boulanger-pâtissier auprès de la boulangerie-pâtisserie A. à Bâle, du 14 février 1953 au 14 août 1955. Si ces pièces sont certes de nature à prouver que le recourant a bel et bien travaillé comme apprenti en Suisse durant plus de deux ans, elles n'établissent toutefois pas que son maître d'apprentissage a retenu des cotisations AVS sur les revenus qu'il allègue avoir obtenus à cette époque. En effet, les attestations produites ne contiennent aucune inscription relative au versement d'un salaire, ni à une déduction du salaire à ce titre. Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'une convention de salaire net aurait été conclue avec son ancien employeur. Dès lors, les documents versés à la procédure ne sauraient suffire au regard des exigences de preuve posées par l'art. 141 al. 3 RAVS et la jurisprudence y relative, pour établir l'existence de cotisations AVS durant la période litigieuse, cela d'autant moins que la caisse a procédé aux recherches nécessaires auprès de la caisse de compensation compétente, toutefois sans succès. Pour le surplus, le certificat de travail signé par Z., relatif à l'activité exercée par le recourant du 12 octobre 1956 au 28 février 1957, se rapporte à une période pour laquelle le versement des cotisations est enregistré sur son compte individuel.
4.3 En conséquence, seule la période de cotisations pendant laquelle le recourant a travaillé auprès de la boulangerie-pâtisserie Z. est déterminante. Selon la jurisprudence, les périodes de cotisations des années 1946 à 1968 doivent être fixées exclusivement selon les tables AVS/AI pour la détermination de la durée présumable de cotisation des années 1948-1968 publiées à l'appendice IX des Directives concernant les rentes (DR) de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale de l'OFAS (dans sa version, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) (ATF 107 V 16 consid. 3b; RDAT 1999 II n° 64 p. 239). Au regard des revenus obtenus par le recourant selon l'extrait du compte individuel et de la table 20 (industrie et métiers de l'alimentation) applicables en l'espèce, on constate que celui-ci ne peut se prévaloir que d'une durée de cotisations de quatre mois au total (deux mois en 1956 et deux mois en 1957) - et non pas de six mois comme retenu par l'intimée dans la décision litigieuse. Le recourant ne remplit donc pas la condition minimale d'assurance d'une année prévue par l'art. 29 al. 1 LAVS en relation avec l'art. 50 RAVS, laquelle doit être nécessairement remplie pour l'ouverture du droit à une rente ordinaire de vieillesse. L'intimée était dès lors en droit, tant en application de l'art. 19 de la convention franco-suisse que de l'art. 48 du règlement n° 1408/71, de refuser toute prestation de l'AVS au recourant. Partant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
5. Conformément au chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris, le dossier devra être retourné à l'intimée pour qu'elle mette en oeuvre la procédure inter-étatique qui permettra aux autres Etats éventuellement concernés de prendre en compte les périodes de cotisations effectuées en Suisse au sens des art. 48 par. 2 et 3 du règlement n° 1408/71 (cf. Circulaire sur la procédure pour la fixation des rentes dans l'AVS/AI [CIBIL], ch. 5004-5006).
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fr
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Regeste a
Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 94 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 118 der Verordnung Nr. 574/72: Gesuch eines in einem Mitgliedstaat wohnenden Staatsangehörigen der Europäischen Gemeinschaft um eine ordentliche Altersrente. Ist der Versicherungsfall (vorliegend die Erfüllung des den Anspruch auf eine Rente der AHV auslösenden Alters) vor dem 1. Juni 2002 eingetreten, die streitige Verfügung aber erst nach diesem Zeitpunkt erlassen worden, richtet sich der allfällige Leistungsanspruch (in Anwendung von Art. 118 der Verordnung Nr. 574/72) für die Zeit nach dem In-Kraft-Treten des FZA nach dessen Bestimmungen und denjenigen der gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen (Erw. 2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,372
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130 V 335
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130 V 335
Regeste b
Art. 8 FZA; Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 29 Abs. 1 AHVG; Art. 50 AHVV: Versicherungszeit von weniger als einem Jahr. Gestützt auf Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 kann es die schweizerische Versicherung mit der Begründung, er habe der AHV während weniger als eines ganzen Jahres Beiträge (im Sinne von Art. 29 AHVG) entrichtet, ablehnen, einem in Frankreich wohnenden ausländischen Staatsangehörigen eine Altersrente zu gewähren (Erw. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 336
A. Le 28 avril 2003, S., né le 15 janvier 1937, ressortissant français et domicilié en France, a présenté une demande de rente de vieillesse, en indiquant avoir travaillé quatre ans (de mars 1953 à mars 1957) en Suisse.
Par décision du 13 juin 2003, confirmée sur opposition du requérant le 31 juillet suivant, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a rejeté la demande, au motif qu'il n'avait cotisé à l'AVS que durant six mois au total.
B. S. a recouru devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission) qui l'a débouté par jugement du 2 octobre 2003.
C. S. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert implicitement l'annulation. Il demande que son dossier soit revu faisant valoir qu'il avait travaillé en Suisse pendant au moins trois ans.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente ordinaire de l'AVS, singulièrement sur la durée de cotisations ouvrant un tel droit.
2.
2.1 Dès lors que le recourant, de nationalité française et domicilié en France, fait valoir un droit à une rente de vieillesse suisse en raison de son activité lucrative exercée en Suisse dans les années cinquante, il convient d'examiner dans quelle mesure l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681) s'applique au présent cas. L'ALCP est entré en vigueur le 1er juin 2002, soit après l'accomplissement par le recourant de l'âge ouvrant le droit à une rente de vieillesse suisse (le 15 janvier 2002; art. 21 al. 1 LAVS), mais avant que la décision litigieuse n'ait été rendue (le 31 juillet 2003).
Le cas échéant, le recourant serait soumis à l'ALCP et aux règlements auxquels il renvoie du point de vue personnel - ressortissant d'un Etat membre, S. doit être considéré comme un travailleur qui est ou a été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71) - et du point de vue matériel - le règlement n° 1408/71 s'appliquant à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations de vieillesse (art. 4 par. 1 let. c dudit règlement).
2.2 Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'accord, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 574/72), ou des règles équivalentes. L'art. 153a let. a LAVS, entré en vigueur le 1er juin 2002, renvoie à ces deux règlements de coordination.
2.3 Les dispositions transitoires pour les travailleurs salariés, prévues à l'art. 94 du règlement n° 1408/71, posent le principe selon lequel ledit règlement ne crée aucun droit à la rente pour une période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné (art. 94 par. 1; voir ATF 128 V 317 consid. 1b/aa). Elles ne résolvent pas la question de savoir si une prétention née en raison d'un événement survenu avant l'entrée en vigueur de ce règlement dans l'Etat intéressé, mais sur laquelle l'administration ne s'est prononcée qu'après ce moment, est réglée selon le droit communautaire, respectivement conventionnel, ou si doivent être appliquées les normes en vigueur jusqu'à cette date (BGE 130 158 consid. 4.2.1 et les références).
En revanche, selon l'art. 118 par. 1 du règlement n° 574/72, "lorsque la date de la réalisation du risque se situe (...) avant la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé et que la demande de pension ou de rente n'a pas encore donné lieu à liquidation avant cette date, cette demande entraîne, pour autant que des prestations doivent être accordées au titre en question, pour une période antérieure à cette dernière date, une double liquidation:
a) pour la période antérieure à la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé, conformément (...) aux conventions en vigueur entre les Etats membres en question;
b) pour la période commençant (...) à la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé, conformément au règlement.
Toutefois, si le montant calculé en application des dispositions visées au point a) est plus élevé que celui calculé en application des dispositions visées au point b), l'intéressé continue à bénéficier du montant calculé en application des dispositions visées au point a)."
Conformément à cette disposition, il y a lieu d'examiner le droit éventuel du recourant à une rente de vieillesse, d'une part, sous l'angle de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française, du 3 juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1; ci-après: la convention franco-suisse; suspendue depuis le 1er juin 2002 conformément à l'art. 20 ALCP; [voir à ce sujet, ATF 130 V 59 consid. 2.2]) - pour la période du 1er février (date de la naissance éventuelle du droit à la rente; art. 21 al. 2 LAVS) au 31 mai 2002, et d'autre part, sous l'angle de l'ALCP pour la période à partir du 1er juin 2002.
3.
3.1 Tant la convention franco-suisse que l'ALCP contiennent des règles relatives à une période d'assurance inférieure à une année.
3.1.1 Selon l'art. 18 al. 2 de la convention franco-suisse, si, pour l'ouverture du droit à une prestation selon la législation de l'un des Etats contractants, une période minimale d'assurance d'une année est exigée, l'institution compétente de cet Etat procède au calcul direct de la prestation en fonction des seules périodes accomplies sous la législation qu'elle applique. Aux termes de l'art. 19 de cette convention, lorsque les périodes d'assurance accomplies sous la législation d'un des Etats sont inférieures à un an, aucune prestation n'est due au titre de la législation de cet Etat. Ces périodes sont néanmoins prises en considération pour l'ouverture des droits par totalisation au regard de la législation de l'autre Etat dans les termes de l'art. 18, à moins qu'il n'en résulte une diminution de la prestation due au titre de la législation de cet Etat (art. 19 al. 2 de la convention franco-suisse).
3.1.2 Selon l'art. 48 par. 1 du règlement n° 1408/71, nonobstant l'art. 46 par. 2 (relatif à la liquidation des prestations lorsqu'il doit être fait application de l'art. 45 dudit règlement [prise en compte des périodes d'assurance ou de résidence accomplies dans un autre Etat membre] pour que soient satisfaites les conditions requises par un Etat membre pour avoir droit aux prestations), l'institution d'un Etat membre n'est pas tenue d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu de cette législation.
Cette disposition décharge l'institution compétente d'un Etat membre de son obligation de reconnaître le droit à une pension de retraite lorsque la durée des périodes de cotisation accomplies sous la législation de cet Etat est inférieure à un an ou lorsqu'aucune cotisation n'a été versée (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] du 20 février 1997, Martinez Losada e.a., C-88/95, C-102/95 et C-103/95, Rec. p. I-869, point 11; sur le rôle de la jurisprudence de la CJCE pour les tribunaux suisses, cf. art. 16 ALCP). L'art. 48 du règlement n° 1408/71 n'est toutefois pas applicable lorsque le droit aux prestations du travailleur migrant ou de ses survivants dérive déjà des seules dispositions de la législation de l'Etat membre en cause (arrêt de la CJCE du 20 novembre 1975, Borella, 49/75, Rec. p. 1461). Même en cas de période d'assurance ou de résidence inférieure à douze mois, l'institution n'est ainsi libérée de son devoir d'accorder des prestations, que lorsque celle-ci ne suffit pas, conformément à la législation de l'Etat membre concerné, à fonder un droit autonome (c'est-à-dire sans prendre en considération des périodes accomplies dans d'autres Etats membres selon l'art. 45 du règlement n° 1408/71) aux prestations (ROLF SCHULER in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3ème édition, Baden-Baden 2002, p. 382 n. 7 ad art. 48 du règlement n° 1408/71).
Conformément à l'art. 48 par. 2 du règlement n° 1408/71, l'institution compétente de chacun des autres Etats membres concernés prend en compte les périodes visées au par. 1, pour l'application de l'art. 46 par. 2, à l'exception du point b). Au cas où l'application du par. 1 aurait pour effet de décharger de leurs obligations toutes les institutions des Etats membres concernés, les prestations sont accordées exclusivement au titre de la législation du dernier de ces Etats dont les conditions se trouvent satisfaites comme si toutes les périodes d'assurance et de résidence accomplies et prises en compte conformément à l'art. 45 par. 1 à 4 avaient été accomplies sous la législation de cet Etat (art. 48 par. 3 du règlement n° 1408/71). Cette disposition a pour but d'éviter qu'une personne qui a exercé son droit de libre circulation, mais n'a pas été assurée une année au moins dans aucun Etat membre ne perde le bénéfice des périodes d'assurance accomplies à l'étranger (ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 p. 81).
3.2 Le jugement entrepris expose de manière exacte les dispositions légales et réglementaires du droit suisse régissant l'octroi d'une rente ordinaire de vieillesse (art. 29 al. 1 LAVS; art. 50 RAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, LPGA, au 1er janvier 2003] applicable en l'espèce [ATF 127 V 467 consid. 1, ATF 121 V 366 consid. 1b]), de sorte qu'on peut y renvoyer.
4. Nonobstant les recherches effectuées par l'intimée, aucun versement de cotisations AVS n'a pu être établi au nom du recourant en dehors des cotisations versées en 1956 et 1957 pour l'activité exercée auprès de la boulangerie-pâtisserie Z. à Bâle, dont la durée est inférieure à une année (cf. extrait du compte individuel). Le recourant ne peut dès lors prétendre une rente de vieillesse que par le biais d'une rectification du compte individuel.
4.1 Aux termes de l'art. 141 al. 3 RAVS, pour le cas où il n'a pas été demandé d'extrait de compte, la caisse ne peut, lors de la réalisation du risque assuré, créditer un compte individuel d'une inscription de cotisations que si l'inexactitude de l'absence d'une telle inscription est "manifeste" ou "pleinement" prouvée.
En vertu de l'art. 30ter al. 2 LAVS, les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation. Cela vaut également lorsque le salarié et l'employeur ont conclu une convention de salaire net, c'est-à-dire lorsque l'employeur prend en charge la totalité des cotisations sociales à sa charge. Il n'y a matière à rectification que si la preuve absolue est rapportée (cf. ATF 117 V 265 consid. 3d) qu'un employeur a effectivement retenu des cotisations AVS sur les revenus versés ou qu'une convention de salaire net a été fixée entre cet employeur et le salarié; établir l'exercice d'une activité lucrative salariée n'y suffit pas.
4.2 En l'espèce, le recourant a produit plusieurs documents démontrant qu'il a effectué un apprentissage de boulanger-pâtissier auprès de la boulangerie-pâtisserie A. à Bâle, du 14 février 1953 au 14 août 1955. Si ces pièces sont certes de nature à prouver que le recourant a bel et bien travaillé comme apprenti en Suisse durant plus de deux ans, elles n'établissent toutefois pas que son maître d'apprentissage a retenu des cotisations AVS sur les revenus qu'il allègue avoir obtenus à cette époque. En effet, les attestations produites ne contiennent aucune inscription relative au versement d'un salaire, ni à une déduction du salaire à ce titre. Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'une convention de salaire net aurait été conclue avec son ancien employeur. Dès lors, les documents versés à la procédure ne sauraient suffire au regard des exigences de preuve posées par l'art. 141 al. 3 RAVS et la jurisprudence y relative, pour établir l'existence de cotisations AVS durant la période litigieuse, cela d'autant moins que la caisse a procédé aux recherches nécessaires auprès de la caisse de compensation compétente, toutefois sans succès. Pour le surplus, le certificat de travail signé par Z., relatif à l'activité exercée par le recourant du 12 octobre 1956 au 28 février 1957, se rapporte à une période pour laquelle le versement des cotisations est enregistré sur son compte individuel.
4.3 En conséquence, seule la période de cotisations pendant laquelle le recourant a travaillé auprès de la boulangerie-pâtisserie Z. est déterminante. Selon la jurisprudence, les périodes de cotisations des années 1946 à 1968 doivent être fixées exclusivement selon les tables AVS/AI pour la détermination de la durée présumable de cotisation des années 1948-1968 publiées à l'appendice IX des Directives concernant les rentes (DR) de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale de l'OFAS (dans sa version, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) (ATF 107 V 16 consid. 3b; RDAT 1999 II n° 64 p. 239). Au regard des revenus obtenus par le recourant selon l'extrait du compte individuel et de la table 20 (industrie et métiers de l'alimentation) applicables en l'espèce, on constate que celui-ci ne peut se prévaloir que d'une durée de cotisations de quatre mois au total (deux mois en 1956 et deux mois en 1957) - et non pas de six mois comme retenu par l'intimée dans la décision litigieuse. Le recourant ne remplit donc pas la condition minimale d'assurance d'une année prévue par l'art. 29 al. 1 LAVS en relation avec l'art. 50 RAVS, laquelle doit être nécessairement remplie pour l'ouverture du droit à une rente ordinaire de vieillesse. L'intimée était dès lors en droit, tant en application de l'art. 19 de la convention franco-suisse que de l'art. 48 du règlement n° 1408/71, de refuser toute prestation de l'AVS au recourant. Partant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
5. Conformément au chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris, le dossier devra être retourné à l'intimée pour qu'elle mette en oeuvre la procédure inter-étatique qui permettra aux autres Etats éventuellement concernés de prendre en compte les périodes de cotisations effectuées en Suisse au sens des art. 48 par. 2 et 3 du règlement n° 1408/71 (cf. Circulaire sur la procédure pour la fixation des rentes dans l'AVS/AI [CIBIL], ch. 5004-5006).
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Art. 8 et Annexe II ALCP; art. 94 par. 1 du règlement n° 1408/71; art. 118 du règlement n° 574/72: Demande de rente ordinaire de vieillesse d'un ressortissant de l'Union européenne, domicilié dans un Etat membre. Lorsque le risque assuré (ici, l'accomplissement de l'âge ouvrant droit à une rente de l'AVS) est survenu avant le 1er juin 2002, mais que la décision litigieuse a été rendue après cette date, l'éventuel droit aux prestations est soumis aux dispositions de l'ALCP et des règlements communautaires pour la période postérieure à son entrée en vigueur (en application de l'art. 118 du règlement n° 574/72); (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 335
Regeste b
Art. 8 FZA; Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 29 Abs. 1 AHVG; Art. 50 AHVV: Versicherungszeit von weniger als einem Jahr. Gestützt auf Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 kann es die schweizerische Versicherung mit der Begründung, er habe der AHV während weniger als eines ganzen Jahres Beiträge (im Sinne von Art. 29 AHVG) entrichtet, ablehnen, einem in Frankreich wohnenden ausländischen Staatsangehörigen eine Altersrente zu gewähren (Erw. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 336
A. Le 28 avril 2003, S., né le 15 janvier 1937, ressortissant français et domicilié en France, a présenté une demande de rente de vieillesse, en indiquant avoir travaillé quatre ans (de mars 1953 à mars 1957) en Suisse.
Par décision du 13 juin 2003, confirmée sur opposition du requérant le 31 juillet suivant, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a rejeté la demande, au motif qu'il n'avait cotisé à l'AVS que durant six mois au total.
B. S. a recouru devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission) qui l'a débouté par jugement du 2 octobre 2003.
C. S. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert implicitement l'annulation. Il demande que son dossier soit revu faisant valoir qu'il avait travaillé en Suisse pendant au moins trois ans.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente ordinaire de l'AVS, singulièrement sur la durée de cotisations ouvrant un tel droit.
2.
2.1 Dès lors que le recourant, de nationalité française et domicilié en France, fait valoir un droit à une rente de vieillesse suisse en raison de son activité lucrative exercée en Suisse dans les années cinquante, il convient d'examiner dans quelle mesure l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681) s'applique au présent cas. L'ALCP est entré en vigueur le 1er juin 2002, soit après l'accomplissement par le recourant de l'âge ouvrant le droit à une rente de vieillesse suisse (le 15 janvier 2002; art. 21 al. 1 LAVS), mais avant que la décision litigieuse n'ait été rendue (le 31 juillet 2003).
Le cas échéant, le recourant serait soumis à l'ALCP et aux règlements auxquels il renvoie du point de vue personnel - ressortissant d'un Etat membre, S. doit être considéré comme un travailleur qui est ou a été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71) - et du point de vue matériel - le règlement n° 1408/71 s'appliquant à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations de vieillesse (art. 4 par. 1 let. c dudit règlement).
2.2 Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'accord, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 574/72), ou des règles équivalentes. L'art. 153a let. a LAVS, entré en vigueur le 1er juin 2002, renvoie à ces deux règlements de coordination.
2.3 Les dispositions transitoires pour les travailleurs salariés, prévues à l'art. 94 du règlement n° 1408/71, posent le principe selon lequel ledit règlement ne crée aucun droit à la rente pour une période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné (art. 94 par. 1; voir ATF 128 V 317 consid. 1b/aa). Elles ne résolvent pas la question de savoir si une prétention née en raison d'un événement survenu avant l'entrée en vigueur de ce règlement dans l'Etat intéressé, mais sur laquelle l'administration ne s'est prononcée qu'après ce moment, est réglée selon le droit communautaire, respectivement conventionnel, ou si doivent être appliquées les normes en vigueur jusqu'à cette date (BGE 130 158 consid. 4.2.1 et les références).
En revanche, selon l'art. 118 par. 1 du règlement n° 574/72, "lorsque la date de la réalisation du risque se situe (...) avant la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé et que la demande de pension ou de rente n'a pas encore donné lieu à liquidation avant cette date, cette demande entraîne, pour autant que des prestations doivent être accordées au titre en question, pour une période antérieure à cette dernière date, une double liquidation:
a) pour la période antérieure à la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé, conformément (...) aux conventions en vigueur entre les Etats membres en question;
b) pour la période commençant (...) à la date de mise en application du règlement d'application sur le territoire de l'Etat membre intéressé, conformément au règlement.
Toutefois, si le montant calculé en application des dispositions visées au point a) est plus élevé que celui calculé en application des dispositions visées au point b), l'intéressé continue à bénéficier du montant calculé en application des dispositions visées au point a)."
Conformément à cette disposition, il y a lieu d'examiner le droit éventuel du recourant à une rente de vieillesse, d'une part, sous l'angle de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française, du 3 juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1; ci-après: la convention franco-suisse; suspendue depuis le 1er juin 2002 conformément à l'art. 20 ALCP; [voir à ce sujet, ATF 130 V 59 consid. 2.2]) - pour la période du 1er février (date de la naissance éventuelle du droit à la rente; art. 21 al. 2 LAVS) au 31 mai 2002, et d'autre part, sous l'angle de l'ALCP pour la période à partir du 1er juin 2002.
3.
3.1 Tant la convention franco-suisse que l'ALCP contiennent des règles relatives à une période d'assurance inférieure à une année.
3.1.1 Selon l'art. 18 al. 2 de la convention franco-suisse, si, pour l'ouverture du droit à une prestation selon la législation de l'un des Etats contractants, une période minimale d'assurance d'une année est exigée, l'institution compétente de cet Etat procède au calcul direct de la prestation en fonction des seules périodes accomplies sous la législation qu'elle applique. Aux termes de l'art. 19 de cette convention, lorsque les périodes d'assurance accomplies sous la législation d'un des Etats sont inférieures à un an, aucune prestation n'est due au titre de la législation de cet Etat. Ces périodes sont néanmoins prises en considération pour l'ouverture des droits par totalisation au regard de la législation de l'autre Etat dans les termes de l'art. 18, à moins qu'il n'en résulte une diminution de la prestation due au titre de la législation de cet Etat (art. 19 al. 2 de la convention franco-suisse).
3.1.2 Selon l'art. 48 par. 1 du règlement n° 1408/71, nonobstant l'art. 46 par. 2 (relatif à la liquidation des prestations lorsqu'il doit être fait application de l'art. 45 dudit règlement [prise en compte des périodes d'assurance ou de résidence accomplies dans un autre Etat membre] pour que soient satisfaites les conditions requises par un Etat membre pour avoir droit aux prestations), l'institution d'un Etat membre n'est pas tenue d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu de cette législation.
Cette disposition décharge l'institution compétente d'un Etat membre de son obligation de reconnaître le droit à une pension de retraite lorsque la durée des périodes de cotisation accomplies sous la législation de cet Etat est inférieure à un an ou lorsqu'aucune cotisation n'a été versée (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] du 20 février 1997, Martinez Losada e.a., C-88/95, C-102/95 et C-103/95, Rec. p. I-869, point 11; sur le rôle de la jurisprudence de la CJCE pour les tribunaux suisses, cf. art. 16 ALCP). L'art. 48 du règlement n° 1408/71 n'est toutefois pas applicable lorsque le droit aux prestations du travailleur migrant ou de ses survivants dérive déjà des seules dispositions de la législation de l'Etat membre en cause (arrêt de la CJCE du 20 novembre 1975, Borella, 49/75, Rec. p. 1461). Même en cas de période d'assurance ou de résidence inférieure à douze mois, l'institution n'est ainsi libérée de son devoir d'accorder des prestations, que lorsque celle-ci ne suffit pas, conformément à la législation de l'Etat membre concerné, à fonder un droit autonome (c'est-à-dire sans prendre en considération des périodes accomplies dans d'autres Etats membres selon l'art. 45 du règlement n° 1408/71) aux prestations (ROLF SCHULER in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3ème édition, Baden-Baden 2002, p. 382 n. 7 ad art. 48 du règlement n° 1408/71).
Conformément à l'art. 48 par. 2 du règlement n° 1408/71, l'institution compétente de chacun des autres Etats membres concernés prend en compte les périodes visées au par. 1, pour l'application de l'art. 46 par. 2, à l'exception du point b). Au cas où l'application du par. 1 aurait pour effet de décharger de leurs obligations toutes les institutions des Etats membres concernés, les prestations sont accordées exclusivement au titre de la législation du dernier de ces Etats dont les conditions se trouvent satisfaites comme si toutes les périodes d'assurance et de résidence accomplies et prises en compte conformément à l'art. 45 par. 1 à 4 avaient été accomplies sous la législation de cet Etat (art. 48 par. 3 du règlement n° 1408/71). Cette disposition a pour but d'éviter qu'une personne qui a exercé son droit de libre circulation, mais n'a pas été assurée une année au moins dans aucun Etat membre ne perde le bénéfice des périodes d'assurance accomplies à l'étranger (ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 p. 81).
3.2 Le jugement entrepris expose de manière exacte les dispositions légales et réglementaires du droit suisse régissant l'octroi d'une rente ordinaire de vieillesse (art. 29 al. 1 LAVS; art. 50 RAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, LPGA, au 1er janvier 2003] applicable en l'espèce [ATF 127 V 467 consid. 1, ATF 121 V 366 consid. 1b]), de sorte qu'on peut y renvoyer.
4. Nonobstant les recherches effectuées par l'intimée, aucun versement de cotisations AVS n'a pu être établi au nom du recourant en dehors des cotisations versées en 1956 et 1957 pour l'activité exercée auprès de la boulangerie-pâtisserie Z. à Bâle, dont la durée est inférieure à une année (cf. extrait du compte individuel). Le recourant ne peut dès lors prétendre une rente de vieillesse que par le biais d'une rectification du compte individuel.
4.1 Aux termes de l'art. 141 al. 3 RAVS, pour le cas où il n'a pas été demandé d'extrait de compte, la caisse ne peut, lors de la réalisation du risque assuré, créditer un compte individuel d'une inscription de cotisations que si l'inexactitude de l'absence d'une telle inscription est "manifeste" ou "pleinement" prouvée.
En vertu de l'art. 30ter al. 2 LAVS, les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation. Cela vaut également lorsque le salarié et l'employeur ont conclu une convention de salaire net, c'est-à-dire lorsque l'employeur prend en charge la totalité des cotisations sociales à sa charge. Il n'y a matière à rectification que si la preuve absolue est rapportée (cf. ATF 117 V 265 consid. 3d) qu'un employeur a effectivement retenu des cotisations AVS sur les revenus versés ou qu'une convention de salaire net a été fixée entre cet employeur et le salarié; établir l'exercice d'une activité lucrative salariée n'y suffit pas.
4.2 En l'espèce, le recourant a produit plusieurs documents démontrant qu'il a effectué un apprentissage de boulanger-pâtissier auprès de la boulangerie-pâtisserie A. à Bâle, du 14 février 1953 au 14 août 1955. Si ces pièces sont certes de nature à prouver que le recourant a bel et bien travaillé comme apprenti en Suisse durant plus de deux ans, elles n'établissent toutefois pas que son maître d'apprentissage a retenu des cotisations AVS sur les revenus qu'il allègue avoir obtenus à cette époque. En effet, les attestations produites ne contiennent aucune inscription relative au versement d'un salaire, ni à une déduction du salaire à ce titre. Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'une convention de salaire net aurait été conclue avec son ancien employeur. Dès lors, les documents versés à la procédure ne sauraient suffire au regard des exigences de preuve posées par l'art. 141 al. 3 RAVS et la jurisprudence y relative, pour établir l'existence de cotisations AVS durant la période litigieuse, cela d'autant moins que la caisse a procédé aux recherches nécessaires auprès de la caisse de compensation compétente, toutefois sans succès. Pour le surplus, le certificat de travail signé par Z., relatif à l'activité exercée par le recourant du 12 octobre 1956 au 28 février 1957, se rapporte à une période pour laquelle le versement des cotisations est enregistré sur son compte individuel.
4.3 En conséquence, seule la période de cotisations pendant laquelle le recourant a travaillé auprès de la boulangerie-pâtisserie Z. est déterminante. Selon la jurisprudence, les périodes de cotisations des années 1946 à 1968 doivent être fixées exclusivement selon les tables AVS/AI pour la détermination de la durée présumable de cotisation des années 1948-1968 publiées à l'appendice IX des Directives concernant les rentes (DR) de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale de l'OFAS (dans sa version, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) (ATF 107 V 16 consid. 3b; RDAT 1999 II n° 64 p. 239). Au regard des revenus obtenus par le recourant selon l'extrait du compte individuel et de la table 20 (industrie et métiers de l'alimentation) applicables en l'espèce, on constate que celui-ci ne peut se prévaloir que d'une durée de cotisations de quatre mois au total (deux mois en 1956 et deux mois en 1957) - et non pas de six mois comme retenu par l'intimée dans la décision litigieuse. Le recourant ne remplit donc pas la condition minimale d'assurance d'une année prévue par l'art. 29 al. 1 LAVS en relation avec l'art. 50 RAVS, laquelle doit être nécessairement remplie pour l'ouverture du droit à une rente ordinaire de vieillesse. L'intimée était dès lors en droit, tant en application de l'art. 19 de la convention franco-suisse que de l'art. 48 du règlement n° 1408/71, de refuser toute prestation de l'AVS au recourant. Partant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
5. Conformément au chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris, le dossier devra être retourné à l'intimée pour qu'elle mette en oeuvre la procédure inter-étatique qui permettra aux autres Etats éventuellement concernés de prendre en compte les périodes de cotisations effectuées en Suisse au sens des art. 48 par. 2 et 3 du règlement n° 1408/71 (cf. Circulaire sur la procédure pour la fixation des rentes dans l'AVS/AI [CIBIL], ch. 5004-5006).
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Art. 8 e Allegato II ALC; art. 94 n. 1 del regolamento n. 1408/71; art. 118 del regolamento n. 574/72: Domanda di rendita ordinaria di vecchiaia di un cittadino dell'Unione europea domiciliato in uno Stato membro. Se il rischio assicurato (in concreto: il compimento dell'età che dà diritto a una rendita AVS) si è realizzato prima del 1° giugno 2002, mentre la decisione in lite è stata resa dopo tale data, l'eventuale diritto a prestazioni soggiace alle disposizioni dell'ALC e dei regolamenti comunitari per il periodo posteriore alla sua entrata in vigore (in applicazione dell'art. 118 del regolamento n. 574/72); (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 344
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im angefochtenen Entscheid werden insbesondere die kraft Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG grundsätzlich zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8), Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) und Revision (Art. 17) zitiert. Abweichungen von diesen Begriffen sind - abgesehen von Art. 28 Abs. 3 Satz 2 IVG - im IVG nicht vorgesehen, sodass sie, sofern das Gesetz sie verwendet oder auf sie verweist, in der Invalidenversicherung zur Anwendung gelangen.
2.2 Eines der erklärten Ziele, die mit dem ATSG verwirklicht werden sollten, war die Harmonisierung bzw. die Vereinheitlichung des materiellen Sozialversicherungsrechts der verschiedenen Sozialversicherungszweige (vgl. Art. 1 lit. a ATSG). Dies sollte u.a. durch die Legaldefinition zentraler Begriffe, welche für mehr als einen Bereich im Sinne einer Begründung oder Abgrenzung der Leistungspflicht Bedeutung haben, erreicht werden (THOMAS LOCHER, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts - Entwicklung, Zielsetzung und Aufbau, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, [nachfolgend: ATSG], S. 20 und 28; BERNARD ROLLI, La Partie Générale du droit des Assurances sociales, les points forts de la nouvelle LPGA, in: in dubio, Mitteilungsblatt des Bernischen Anwaltsverbandes, 2003 S. 17). Bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen handelt es sich in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht doch, weil der Gesetzgeber seiner Aufgabe nur ungenügend nachgekommen war, seit Jahrzehnten um eine Koordination des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen bemüht (LOCHER, ATSG, S. 28 f.; THOMAS GÄCHTER, Zur Zukunft der harmonisierenden Auslegung im Sozialversicherungsrecht, in: SZS 2002 S. 542 f.; MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/ Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 32 f. sowie FN 17 mit weiteren Hinweisen).
3. Zu den einzelnen Begriffen das Folgende:
3.1 Bis zum In-Kraft-Treten des ATSG fehlte es an einer Legaldefinition des Begriffes der Arbeitsunfähigkeit (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 30). Rechtsprechungsgemäss galt eine Person als arbeitsunfähig, die infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben konnte (so zuletzt in BGE 129 V 53 Erw. 1.1 in fine mit Hinweisen). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit wurde unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs festgesetzt, solange von der versicherten Person nach einer gewissen Übergangsfrist (BGE 114 V 287 Erw. 3d) nicht verlangt werden konnte, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten (BGE 114 V 283 Erw. 1d mit Hinweisen).
3.1.1 Diese Umschreibung der Arbeitsunfähigkeit ist in die Definition des ATSG eingeflossen, nach dessen Art. 6 die Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Satz 1); bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Satz 2) (zur Entstehung vgl. namentlich UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, [nachfolgend: ATSG-Kommentar], N 1 zu Art. 6). Die nunmehr vorliegende positivrechtliche Begriffsumschreibung weicht mithin nicht wesentlich vom Begriff der Arbeitsunfähigkeit gemäss früherer Rechtspraxis ab; vielmehr zeichnet sich die Überführung in das geschriebene Recht durch einen hohen Grad an Rechtskontinuität aus. Die bis zum 31. Dezember 2002 ergangene diesbezügliche Rechtsprechung bleibt folglich weitestgehend anwendbar. Nur in systematischer Hinsicht ist insofern ein Unterschied festzustellen, als der Aspekt der zumutbaren Arbeitsleistung direkt in die gesetzliche Legaldefinition Eingang gefunden hat, wodurch sich materiellrechtlich indes keine Änderung ergibt (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 32 f.).
3.1.2 In der Invalidenversicherung hat die Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung der Taggeldleistungen (Art. 22 Abs. 1 IVG) sowie bei der Entstehung des Rentenanspruchs (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) Bedeutung. In beiden Fällen gilt - je mit entsprechendem Verweis - die in Art. 6 ATSG enthaltene Definition (vgl. BBl 1999 4776 f.; KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 6; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 33 mit Hinweisen). Nach dem zuvor Gesagten ändert Art. 6 ATSG an der bisherigen Umschreibung nichts, weshalb die bis anhin geltende Rechtsprechung zu den einzelnen Begriffselementen auch unter dem neuen Recht Gültigkeit behält (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 35 ff.).
3.2 Die Erwerbsunfähigkeit wurde nach der bisher geltenden Praxis als das Unvermögen der versicherten Person bezeichnet, auf dem gesamten für sie in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise wirtschaftlich zu verwerten (BGE 121 V 331 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2.1 Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als den durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Aus dem Wortlaut ist ohne weiteres erkennbar, dass sich der Gesetzgeber bei dieser Bestimmung von der bisherigen Regelung der Invalidenversicherung (Art. 4 IVG) hat leiten lassen, sodass begrifflich keine grundsätzliche Änderung eintritt (KIESER, ATSG und sozialversicherungsrechtliches Einzelgesetz, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, [nachfolgend: Einzelgesetz], S. 52 f.; zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zur Art. 7). Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem erläuternden Kommissionsbericht gemäss BBl 1991 II 249 zu Art. 7 ATSG: "Die Erwerbsunfähigkeit ist nach verschiedenen Sozialversicherungsgesetzen der bestimmende Faktor der Invalidität, wird aber als solche nicht näher umschrieben. Auch hier hat jedoch die Rechtsprechung den Begriff hinreichend geklärt. Massgebend ist - im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit - nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Erwerbsmöglichkeit in irgendeinem für den Betroffenen auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf. Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähigkeit" (vgl. auch BBl 1999 4547 f.). Die zum Begriff der Erwerbsunfähigkeit entwickelte Rechtsprechung kann somit übernommen und weitergeführt werden (KIESER, Einzelgesetz, S. 53).
3.2.2 Was die Invalidenversicherung anbelangt, weist Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG ausdrücklich auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Umschreibung hin (vgl. dazu BBl 1999 4777), wobei der diesbezügliche Vermerk keine Fragen aufwirft (KIESER, ATSG-Kommentar, N 29 zu Art. 7). Gesetzgebung und Rechtsprechung sind demnach auch hier in die neue Umschreibung eingeflossen, weshalb die bisherige Praxis zu den einzelnen Begriffselementen unter dem neuen Recht ebenfalls gültig ist.
3.3 Der Begriff der Invalidität wurde bis anhin als die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt definiert (BGE 119 V 470 Erw. 2b, BGE 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen).
3.3.1 Art. 8 Abs. 1 ATSG umschreibt die Invalidität als voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 8). Der Gesetzgeber hat sich dabei auf die Festlegung des zeitlichen Kriteriums beschränkt. Für die übrigen Begriffselemente stützt sich das Gesetz auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit ab. Damit wurde eine Formulierung gewählt, die sich direkt an die bisherige Gesetzgebung anlehnt, wobei insbesondere die bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene Fassung des Art. 4 Abs. 1 IVG die Invalidität analog umschrieben hat (KIESER, ATSG-Kommentar, N 5 in fine und 6 zu Art. 8; vgl. ebenfalls BBl 1999 4548 f.). Es wird in diesem Zusammenhang denn auch ausdrücklich betont, dass der Invaliditätsbegriff den bisherigen Legaldefinitionen namentlich in der Invalidenversicherung entspricht (BBl 1991 II 249; KIESER, Einzelgesetz, S. 53 FN 64). Auch diesbezüglich kann die bisherige Rechtsprechung folglich weitergeführt werden (KIESER, Einzelgesetz, S. 53). Im BBl 1991 II 249 heisst es zu Art. 8 ATSG wörtlich: "Der Begriff der Invalidität wird in allen Gesetzen, die Invaliditätsleistungen vorsehen, ausgehend von einer vollen oder teilweisen Erwerbsunfähigkeit ähnlich, wenn auch mehr oder weniger differenziert umschrieben. Die in der vorliegenden Bestimmung enthaltene Definition lehnt sich an die Artikel 4 und 5 IVG an und umschreibt den Begriff der Invalidität sowohl für Erwerbstätige (Abs. 1) wie auch für nichterwerbstätige Minderjährige (Abs. 2) und Erwachsene (Abs. 3)".
3.3.2 Darauf hinzuweisen bleibt, dass Art. 8 Abs. 1 ATSG die Invalidität unter Bezugnahme auf den Verlust der Erwerbsfähigkeit umschreibt, welche in Art. 7 ATSG dahingehend definiert wird, dass vorerst eine zumutbare Behandlung und Eingliederung durchzuführen ist. Damit wird ein bestimmter Invaliditätsbegriff festgelegt, ohne dass deutlich gemacht würde, dass nach dem Konzept des schweizerischen Sozialversicherungsrechts nicht von einem einheitlichen, sondern von einem leistungsspezifischen Invaliditätsbegriff ausgegangen wird. Soweit nämlich die bisherige Gesetzgebung sich auf die Invalidität bezieht, handelt es sich um einen funktional und relativ verwendeten Begriff (vgl. LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, [nachfolgend: Grundriss], S. 125 Rz 3), der unter Berücksichtigung des konkret zu beurteilenden Leistungsanspruchs auszulegen ist. Dies wird etwa bei der Umschreibung der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer beruflichen oder medizinischen Eingliederung nach Art. 8 ff. IVG deutlich. Weil indes keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber vom bisherigen, leistungsbezogenen Begriff der Invalidität abrücken wollte, ist auch nach In-Kraft-Treten des ATSG davon auszugehen, dass die bisherige Betrachtungsweise unverändert weitergeführt werden kann (zum Ganzen: KIESER, Einzelgesetz, S. 54; KIESER, ATSG-Kommentar, N 2 und 6 zu Art. 7; LOCHER, Grundriss, S. 125 f. Rz 3; vgl. auch BBl 1999 4773). Die bislang zum Invaliditätsbegriff entwickelte Rechtsprechung bezüglich erwerbstätiger Personen - die Invalidität nichterwerbstätiger Minderjähriger (vgl. Art. 8 Abs. 2 ATSG) oder Volljähriger, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen oder geistigen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann (vgl. Art. 8 Abs. 3 ATSG), ist vorliegend nicht zu beurteilen - behält somit auch weiterhin Gültigkeit (KIESER, Einzelgesetz, S. 53).
3.4 Nach Art. 16 ATSG wird unter dem Titel " Grad der Invalidität" für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 16).
3.4.1 Aus dem Wortlaut dieser neuen Bestimmung ist ohne weiteres erkennbar, dass direkte Bezüge zum bisherigen Art. 28 Abs. 2 IVG vorliegen (vgl. KIESER, Einzelgesetz, S. 53 [wobei wohl Art. 28 Abs. 2 und nicht 3 gemeint ist]). Dies erhellt namentlich aus BBl 1991 II 253, wo zum damaligen Art. 22 ("Grad der Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität") ausgeführt wird: "Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen bestehen in der Invaliden- und der Unfallversicherung bereits heute übereinstimmende Regeln (Art. 28 Abs. 2 IVG, Art. 18 Abs. 2 UVG). Diese Bemessungsnorm wird in den Allgemeinen Teil übernommen und damit für alle Systeme mit Invalidenleistungen verbindlich..." (vgl. zudem BBl 1999 4556 ff.). Insbesondere auch an den einzelnen Bemessungskriterien (Validen- und Invalideneinkommen, Berücksichtigung einer zumutbaren Tätigkeit sowie des ausgeglichenen Arbeitsmarktes etc.) ändert sich unter der Herrschaft des ATSG nichts (so anschaulich: KIESER, ATSG-Kommentar, N 11 ff. zu Art. 16).
3.4.2 Die Normierung von Art. 16 ATSG führt somit nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Rechtsprechung zur Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 Erw. 2a und b).
3.5 Was die Revision von Invalidenrenten anbelangt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in bisheriger ständiger Praxis festgehalten, dass, sofern sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert, die Rente gemäss Art. 41 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen, nunmehr aufgehobenen Fassung [nachfolgend: alt Art. 41 IVG]) für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben ist. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis, BGE 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweis). Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 117 V 199 Erw. 3b mit Hinweisen) oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 117 V 199 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.5.1 Art. 17 ATSG normiert unter der Überschrift "Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen" in Abs. 1 Folgendes: "Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben." Abs. 2 hält sodann fest: "Auch jede andere formell rechtskräftig zugesprochene Dauerleistung wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat" (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, Rz 1 zu Art. 17 ATSG).
3.5.2 Werden Dauerleistungen ohne Befristung zugesprochen, muss die Möglichkeit bestehen, die Leistung den nach erfolgter Zusprechung erheblich veränderten tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, sei es von Amtes wegen oder auf Gesuch hin. Diesem Zweck dient neu Art. 17 Abs. 1 ATSG (LOCHER, Grundriss, S. 253 Rz 1). Die Bestimmung bezieht sich auf eine nachträgliche Änderung des massgebenden Sachverhaltes (KIESER, ATSG-Kommentar, N 5 zu Art. 17), weshalb die Abgrenzung zur Revision und Wiedererwägung nach Art. 53 ATSG ohne weiteres möglich ist (KIESER, ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 17). Das Institut der Rentenrevision in Art. 17 Abs. 1 ATSG gilt für alle Sozialversicherungen, welche Invalidenrenten ausrichten (so auch die Invalidenversicherung), und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen übernommen (vgl. insbesondere alt Art. 41 IVG) (KIESER, ATSG-Kommentar, N 7 und 28 zu Art. 17). Das Rentenrevisionsverfahren wird entweder von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eingeleitet. Der Versicherungsträger ist somit berechtigt, jederzeit eine laufende Rente in Revision zu ziehen, um eine mögliche Änderung des Invaliditätsgrades abzuklären (Art. 87 Abs. 2 IVV; LOCHER, Grundriss, S. 253 Rz 2 und 3). Wie bereits nach der bisherigen Rechtsprechung hat die Änderung des Invaliditätsgrades auch weiterhin stets eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zum Gegenstand. Zu vergleichen ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt bzw. materiell bestätigt worden ist, mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung (BGE 109 V 265 Erw. 4a; LOCHER, Grundriss, S. 254 Rz 5; KIESER, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art. 17). Ferner muss die Veränderung der Verhältnisse erheblich, d.h. hinsichtlich der Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (LOCHER, Grundriss, S. 255 Rz 8; KIESER, ATSG-Kommentar, N 15 zu Art. 17).
3.5.3 Sind die Revisionsvoraussetzungen erfüllt, wird die Leistung gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG für die Zukunft entsprechend dem neu ermittelten Invaliditätsgrad erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. In den Einzelgesetzen kann dieser Zeitpunkt noch genau festgelegt oder in Abweichung vom ATSG eine Revision ausgeschlossen werden (LOCHER, Grundriss, S. 256 Rz 10; KIESER, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art. 17). Die Anpassung wird - wie bereits erwähnt - von Amtes wegen oder auf Gesuch hin vorgenommen (KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 17). Im Anpassungsverfahren gelten die Verfahrensbestimmungen gemäss Art. 27 ff. ATSG (KIESER, ATSG-Kommentar, N 23 zu Art. 17). In der Invalidenversicherung ist der Zeitpunkt der Leistungsanpassung - wie bisher - genau umschrieben: In der Regel muss die Veränderung der Verhältnisse drei Monate angedauert haben (Art. 88a IVV; ZAK 1986 S. 345 ff.). Bei einem Revisionsbegehren kann die Heraufsetzung frühestens vom Monat dieses Gesuches an erfolgen (Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV), eine Herabsetzung oder Aufhebung frühestens auf den übernächsten Monat nach Zustellung der Verfügung (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Ausnahmsweise ist eine rückwirkende Herabsetzung der Leistung zulässig, wenn die versicherte Person ihre Meldepflicht verletzt hat (Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV). Die in dieser Verordnungsbestimmung erwähnte Meldepflicht gemäss Art. 77 IVV ist grundsätzlich durch die Meldepflicht nach Art. 31 ATSG ersetzt worden (vgl. dazu KIESER, ATSG-Kommentar, N 23 zu Art. 31), ohne dass allerdings die Verordnungsbestimmung aufgehoben worden wäre (LOCHER, Grundriss, S. 256 Rz 11 f.). Bei einem Gesuch um Rentenanpassung wird - weiterhin - vorausgesetzt, dass darin das Vorliegen einer entsprechenden Tatsachenänderung jedenfalls glaubhaft gemacht wird (vgl. Art. 87 Abs. 3 IVV; KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 17; zur Bedeutung des Erfordernisses der Glaubhaftmachung: BGE 130 V 66 ff. Erw. 5).
3.5.4 Das Institut der Revision von Invalidenrenten in Art. 17 Abs. 1 ATSG wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen übernommen. Da somit keine davon abweichende Ordnung beabsichtigt war, ist auch die dazu entwickelte Rechtsprechung grundsätzlich anwendbar (KIESER, ATSG-Kommentar, N 8 zu Art. 17).
3.6 Zusammenfassend haben die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Revision sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung und sind demnach im vorliegenden Fall massgeblich.
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de
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Art. 1 Abs. 1 IVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung) in Verbindung mit Art. 6, 7, 8 Abs. 1, Art. 16 und 17 ATSG; Art. 4 Abs. 1, Art. 28 Abs. 2 und Art. 41 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung): Begriffe der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität, der Einkommensvergleichsmethode und der Revision (der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen) in der Invalidenversicherung nach Massgabe des ATSG. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität, der Einkommensvergleichsmethode und der Revision (der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen) entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der Invalidenversicherung (Erw. 2-3.6).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-343%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,375
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130 V 343
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130 V 343
Erwägungen ab Seite 344
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im angefochtenen Entscheid werden insbesondere die kraft Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG grundsätzlich zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8), Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) und Revision (Art. 17) zitiert. Abweichungen von diesen Begriffen sind - abgesehen von Art. 28 Abs. 3 Satz 2 IVG - im IVG nicht vorgesehen, sodass sie, sofern das Gesetz sie verwendet oder auf sie verweist, in der Invalidenversicherung zur Anwendung gelangen.
2.2 Eines der erklärten Ziele, die mit dem ATSG verwirklicht werden sollten, war die Harmonisierung bzw. die Vereinheitlichung des materiellen Sozialversicherungsrechts der verschiedenen Sozialversicherungszweige (vgl. Art. 1 lit. a ATSG). Dies sollte u.a. durch die Legaldefinition zentraler Begriffe, welche für mehr als einen Bereich im Sinne einer Begründung oder Abgrenzung der Leistungspflicht Bedeutung haben, erreicht werden (THOMAS LOCHER, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts - Entwicklung, Zielsetzung und Aufbau, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, [nachfolgend: ATSG], S. 20 und 28; BERNARD ROLLI, La Partie Générale du droit des Assurances sociales, les points forts de la nouvelle LPGA, in: in dubio, Mitteilungsblatt des Bernischen Anwaltsverbandes, 2003 S. 17). Bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen handelt es sich in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht doch, weil der Gesetzgeber seiner Aufgabe nur ungenügend nachgekommen war, seit Jahrzehnten um eine Koordination des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen bemüht (LOCHER, ATSG, S. 28 f.; THOMAS GÄCHTER, Zur Zukunft der harmonisierenden Auslegung im Sozialversicherungsrecht, in: SZS 2002 S. 542 f.; MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/ Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 32 f. sowie FN 17 mit weiteren Hinweisen).
3. Zu den einzelnen Begriffen das Folgende:
3.1 Bis zum In-Kraft-Treten des ATSG fehlte es an einer Legaldefinition des Begriffes der Arbeitsunfähigkeit (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 30). Rechtsprechungsgemäss galt eine Person als arbeitsunfähig, die infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben konnte (so zuletzt in BGE 129 V 53 Erw. 1.1 in fine mit Hinweisen). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit wurde unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs festgesetzt, solange von der versicherten Person nach einer gewissen Übergangsfrist (BGE 114 V 287 Erw. 3d) nicht verlangt werden konnte, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten (BGE 114 V 283 Erw. 1d mit Hinweisen).
3.1.1 Diese Umschreibung der Arbeitsunfähigkeit ist in die Definition des ATSG eingeflossen, nach dessen Art. 6 die Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Satz 1); bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Satz 2) (zur Entstehung vgl. namentlich UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, [nachfolgend: ATSG-Kommentar], N 1 zu Art. 6). Die nunmehr vorliegende positivrechtliche Begriffsumschreibung weicht mithin nicht wesentlich vom Begriff der Arbeitsunfähigkeit gemäss früherer Rechtspraxis ab; vielmehr zeichnet sich die Überführung in das geschriebene Recht durch einen hohen Grad an Rechtskontinuität aus. Die bis zum 31. Dezember 2002 ergangene diesbezügliche Rechtsprechung bleibt folglich weitestgehend anwendbar. Nur in systematischer Hinsicht ist insofern ein Unterschied festzustellen, als der Aspekt der zumutbaren Arbeitsleistung direkt in die gesetzliche Legaldefinition Eingang gefunden hat, wodurch sich materiellrechtlich indes keine Änderung ergibt (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 32 f.).
3.1.2 In der Invalidenversicherung hat die Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung der Taggeldleistungen (Art. 22 Abs. 1 IVG) sowie bei der Entstehung des Rentenanspruchs (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) Bedeutung. In beiden Fällen gilt - je mit entsprechendem Verweis - die in Art. 6 ATSG enthaltene Definition (vgl. BBl 1999 4776 f.; KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 6; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 33 mit Hinweisen). Nach dem zuvor Gesagten ändert Art. 6 ATSG an der bisherigen Umschreibung nichts, weshalb die bis anhin geltende Rechtsprechung zu den einzelnen Begriffselementen auch unter dem neuen Recht Gültigkeit behält (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 35 ff.).
3.2 Die Erwerbsunfähigkeit wurde nach der bisher geltenden Praxis als das Unvermögen der versicherten Person bezeichnet, auf dem gesamten für sie in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise wirtschaftlich zu verwerten (BGE 121 V 331 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2.1 Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als den durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Aus dem Wortlaut ist ohne weiteres erkennbar, dass sich der Gesetzgeber bei dieser Bestimmung von der bisherigen Regelung der Invalidenversicherung (Art. 4 IVG) hat leiten lassen, sodass begrifflich keine grundsätzliche Änderung eintritt (KIESER, ATSG und sozialversicherungsrechtliches Einzelgesetz, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, [nachfolgend: Einzelgesetz], S. 52 f.; zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zur Art. 7). Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem erläuternden Kommissionsbericht gemäss BBl 1991 II 249 zu Art. 7 ATSG: "Die Erwerbsunfähigkeit ist nach verschiedenen Sozialversicherungsgesetzen der bestimmende Faktor der Invalidität, wird aber als solche nicht näher umschrieben. Auch hier hat jedoch die Rechtsprechung den Begriff hinreichend geklärt. Massgebend ist - im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit - nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Erwerbsmöglichkeit in irgendeinem für den Betroffenen auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf. Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähigkeit" (vgl. auch BBl 1999 4547 f.). Die zum Begriff der Erwerbsunfähigkeit entwickelte Rechtsprechung kann somit übernommen und weitergeführt werden (KIESER, Einzelgesetz, S. 53).
3.2.2 Was die Invalidenversicherung anbelangt, weist Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG ausdrücklich auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Umschreibung hin (vgl. dazu BBl 1999 4777), wobei der diesbezügliche Vermerk keine Fragen aufwirft (KIESER, ATSG-Kommentar, N 29 zu Art. 7). Gesetzgebung und Rechtsprechung sind demnach auch hier in die neue Umschreibung eingeflossen, weshalb die bisherige Praxis zu den einzelnen Begriffselementen unter dem neuen Recht ebenfalls gültig ist.
3.3 Der Begriff der Invalidität wurde bis anhin als die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt definiert (BGE 119 V 470 Erw. 2b, BGE 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen).
3.3.1 Art. 8 Abs. 1 ATSG umschreibt die Invalidität als voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 8). Der Gesetzgeber hat sich dabei auf die Festlegung des zeitlichen Kriteriums beschränkt. Für die übrigen Begriffselemente stützt sich das Gesetz auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit ab. Damit wurde eine Formulierung gewählt, die sich direkt an die bisherige Gesetzgebung anlehnt, wobei insbesondere die bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene Fassung des Art. 4 Abs. 1 IVG die Invalidität analog umschrieben hat (KIESER, ATSG-Kommentar, N 5 in fine und 6 zu Art. 8; vgl. ebenfalls BBl 1999 4548 f.). Es wird in diesem Zusammenhang denn auch ausdrücklich betont, dass der Invaliditätsbegriff den bisherigen Legaldefinitionen namentlich in der Invalidenversicherung entspricht (BBl 1991 II 249; KIESER, Einzelgesetz, S. 53 FN 64). Auch diesbezüglich kann die bisherige Rechtsprechung folglich weitergeführt werden (KIESER, Einzelgesetz, S. 53). Im BBl 1991 II 249 heisst es zu Art. 8 ATSG wörtlich: "Der Begriff der Invalidität wird in allen Gesetzen, die Invaliditätsleistungen vorsehen, ausgehend von einer vollen oder teilweisen Erwerbsunfähigkeit ähnlich, wenn auch mehr oder weniger differenziert umschrieben. Die in der vorliegenden Bestimmung enthaltene Definition lehnt sich an die Artikel 4 und 5 IVG an und umschreibt den Begriff der Invalidität sowohl für Erwerbstätige (Abs. 1) wie auch für nichterwerbstätige Minderjährige (Abs. 2) und Erwachsene (Abs. 3)".
3.3.2 Darauf hinzuweisen bleibt, dass Art. 8 Abs. 1 ATSG die Invalidität unter Bezugnahme auf den Verlust der Erwerbsfähigkeit umschreibt, welche in Art. 7 ATSG dahingehend definiert wird, dass vorerst eine zumutbare Behandlung und Eingliederung durchzuführen ist. Damit wird ein bestimmter Invaliditätsbegriff festgelegt, ohne dass deutlich gemacht würde, dass nach dem Konzept des schweizerischen Sozialversicherungsrechts nicht von einem einheitlichen, sondern von einem leistungsspezifischen Invaliditätsbegriff ausgegangen wird. Soweit nämlich die bisherige Gesetzgebung sich auf die Invalidität bezieht, handelt es sich um einen funktional und relativ verwendeten Begriff (vgl. LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, [nachfolgend: Grundriss], S. 125 Rz 3), der unter Berücksichtigung des konkret zu beurteilenden Leistungsanspruchs auszulegen ist. Dies wird etwa bei der Umschreibung der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer beruflichen oder medizinischen Eingliederung nach Art. 8 ff. IVG deutlich. Weil indes keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber vom bisherigen, leistungsbezogenen Begriff der Invalidität abrücken wollte, ist auch nach In-Kraft-Treten des ATSG davon auszugehen, dass die bisherige Betrachtungsweise unverändert weitergeführt werden kann (zum Ganzen: KIESER, Einzelgesetz, S. 54; KIESER, ATSG-Kommentar, N 2 und 6 zu Art. 7; LOCHER, Grundriss, S. 125 f. Rz 3; vgl. auch BBl 1999 4773). Die bislang zum Invaliditätsbegriff entwickelte Rechtsprechung bezüglich erwerbstätiger Personen - die Invalidität nichterwerbstätiger Minderjähriger (vgl. Art. 8 Abs. 2 ATSG) oder Volljähriger, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen oder geistigen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann (vgl. Art. 8 Abs. 3 ATSG), ist vorliegend nicht zu beurteilen - behält somit auch weiterhin Gültigkeit (KIESER, Einzelgesetz, S. 53).
3.4 Nach Art. 16 ATSG wird unter dem Titel " Grad der Invalidität" für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 16).
3.4.1 Aus dem Wortlaut dieser neuen Bestimmung ist ohne weiteres erkennbar, dass direkte Bezüge zum bisherigen Art. 28 Abs. 2 IVG vorliegen (vgl. KIESER, Einzelgesetz, S. 53 [wobei wohl Art. 28 Abs. 2 und nicht 3 gemeint ist]). Dies erhellt namentlich aus BBl 1991 II 253, wo zum damaligen Art. 22 ("Grad der Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität") ausgeführt wird: "Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen bestehen in der Invaliden- und der Unfallversicherung bereits heute übereinstimmende Regeln (Art. 28 Abs. 2 IVG, Art. 18 Abs. 2 UVG). Diese Bemessungsnorm wird in den Allgemeinen Teil übernommen und damit für alle Systeme mit Invalidenleistungen verbindlich..." (vgl. zudem BBl 1999 4556 ff.). Insbesondere auch an den einzelnen Bemessungskriterien (Validen- und Invalideneinkommen, Berücksichtigung einer zumutbaren Tätigkeit sowie des ausgeglichenen Arbeitsmarktes etc.) ändert sich unter der Herrschaft des ATSG nichts (so anschaulich: KIESER, ATSG-Kommentar, N 11 ff. zu Art. 16).
3.4.2 Die Normierung von Art. 16 ATSG führt somit nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Rechtsprechung zur Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 Erw. 2a und b).
3.5 Was die Revision von Invalidenrenten anbelangt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in bisheriger ständiger Praxis festgehalten, dass, sofern sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert, die Rente gemäss Art. 41 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen, nunmehr aufgehobenen Fassung [nachfolgend: alt Art. 41 IVG]) für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben ist. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis, BGE 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweis). Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 117 V 199 Erw. 3b mit Hinweisen) oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 117 V 199 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.5.1 Art. 17 ATSG normiert unter der Überschrift "Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen" in Abs. 1 Folgendes: "Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben." Abs. 2 hält sodann fest: "Auch jede andere formell rechtskräftig zugesprochene Dauerleistung wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat" (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, Rz 1 zu Art. 17 ATSG).
3.5.2 Werden Dauerleistungen ohne Befristung zugesprochen, muss die Möglichkeit bestehen, die Leistung den nach erfolgter Zusprechung erheblich veränderten tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, sei es von Amtes wegen oder auf Gesuch hin. Diesem Zweck dient neu Art. 17 Abs. 1 ATSG (LOCHER, Grundriss, S. 253 Rz 1). Die Bestimmung bezieht sich auf eine nachträgliche Änderung des massgebenden Sachverhaltes (KIESER, ATSG-Kommentar, N 5 zu Art. 17), weshalb die Abgrenzung zur Revision und Wiedererwägung nach Art. 53 ATSG ohne weiteres möglich ist (KIESER, ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 17). Das Institut der Rentenrevision in Art. 17 Abs. 1 ATSG gilt für alle Sozialversicherungen, welche Invalidenrenten ausrichten (so auch die Invalidenversicherung), und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen übernommen (vgl. insbesondere alt Art. 41 IVG) (KIESER, ATSG-Kommentar, N 7 und 28 zu Art. 17). Das Rentenrevisionsverfahren wird entweder von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eingeleitet. Der Versicherungsträger ist somit berechtigt, jederzeit eine laufende Rente in Revision zu ziehen, um eine mögliche Änderung des Invaliditätsgrades abzuklären (Art. 87 Abs. 2 IVV; LOCHER, Grundriss, S. 253 Rz 2 und 3). Wie bereits nach der bisherigen Rechtsprechung hat die Änderung des Invaliditätsgrades auch weiterhin stets eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zum Gegenstand. Zu vergleichen ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt bzw. materiell bestätigt worden ist, mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung (BGE 109 V 265 Erw. 4a; LOCHER, Grundriss, S. 254 Rz 5; KIESER, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art. 17). Ferner muss die Veränderung der Verhältnisse erheblich, d.h. hinsichtlich der Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (LOCHER, Grundriss, S. 255 Rz 8; KIESER, ATSG-Kommentar, N 15 zu Art. 17).
3.5.3 Sind die Revisionsvoraussetzungen erfüllt, wird die Leistung gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG für die Zukunft entsprechend dem neu ermittelten Invaliditätsgrad erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. In den Einzelgesetzen kann dieser Zeitpunkt noch genau festgelegt oder in Abweichung vom ATSG eine Revision ausgeschlossen werden (LOCHER, Grundriss, S. 256 Rz 10; KIESER, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art. 17). Die Anpassung wird - wie bereits erwähnt - von Amtes wegen oder auf Gesuch hin vorgenommen (KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 17). Im Anpassungsverfahren gelten die Verfahrensbestimmungen gemäss Art. 27 ff. ATSG (KIESER, ATSG-Kommentar, N 23 zu Art. 17). In der Invalidenversicherung ist der Zeitpunkt der Leistungsanpassung - wie bisher - genau umschrieben: In der Regel muss die Veränderung der Verhältnisse drei Monate angedauert haben (Art. 88a IVV; ZAK 1986 S. 345 ff.). Bei einem Revisionsbegehren kann die Heraufsetzung frühestens vom Monat dieses Gesuches an erfolgen (Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV), eine Herabsetzung oder Aufhebung frühestens auf den übernächsten Monat nach Zustellung der Verfügung (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Ausnahmsweise ist eine rückwirkende Herabsetzung der Leistung zulässig, wenn die versicherte Person ihre Meldepflicht verletzt hat (Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV). Die in dieser Verordnungsbestimmung erwähnte Meldepflicht gemäss Art. 77 IVV ist grundsätzlich durch die Meldepflicht nach Art. 31 ATSG ersetzt worden (vgl. dazu KIESER, ATSG-Kommentar, N 23 zu Art. 31), ohne dass allerdings die Verordnungsbestimmung aufgehoben worden wäre (LOCHER, Grundriss, S. 256 Rz 11 f.). Bei einem Gesuch um Rentenanpassung wird - weiterhin - vorausgesetzt, dass darin das Vorliegen einer entsprechenden Tatsachenänderung jedenfalls glaubhaft gemacht wird (vgl. Art. 87 Abs. 3 IVV; KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 17; zur Bedeutung des Erfordernisses der Glaubhaftmachung: BGE 130 V 66 ff. Erw. 5).
3.5.4 Das Institut der Revision von Invalidenrenten in Art. 17 Abs. 1 ATSG wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen übernommen. Da somit keine davon abweichende Ordnung beabsichtigt war, ist auch die dazu entwickelte Rechtsprechung grundsätzlich anwendbar (KIESER, ATSG-Kommentar, N 8 zu Art. 17).
3.6 Zusammenfassend haben die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Revision sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung und sind demnach im vorliegenden Fall massgeblich.
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de
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Art. 1 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2003) en relation avec les art. 6, 7, 8 al. 1, art. 16 et 17 LPGA; art. 4 al. 1, art. 28 al. 2 et art. 41 LAI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Notions d'incapacité de travail, d'incapacité de gain, d'invalidité, de méthode de comparaison des revenus et de révision (de la rente d'invalidité et d'autres prestations durables) dans l'assurance-invalidité d'après la LPGA. Les définitions de l'incapacité de travail, l'incapacité de gain, l'invalidité, de la méthode de comparaison des revenus et de la révision (de la rente d'invalidité et d'autres prestations durables) contenues dans la LPGA correspondent aux notions précédentes dans l'assurance-invalidité telles que développées à ce jour par la jurisprudence (consid. 2-3.6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-343%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 343
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130 V 343
Erwägungen ab Seite 344
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im angefochtenen Entscheid werden insbesondere die kraft Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG grundsätzlich zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8), Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) und Revision (Art. 17) zitiert. Abweichungen von diesen Begriffen sind - abgesehen von Art. 28 Abs. 3 Satz 2 IVG - im IVG nicht vorgesehen, sodass sie, sofern das Gesetz sie verwendet oder auf sie verweist, in der Invalidenversicherung zur Anwendung gelangen.
2.2 Eines der erklärten Ziele, die mit dem ATSG verwirklicht werden sollten, war die Harmonisierung bzw. die Vereinheitlichung des materiellen Sozialversicherungsrechts der verschiedenen Sozialversicherungszweige (vgl. Art. 1 lit. a ATSG). Dies sollte u.a. durch die Legaldefinition zentraler Begriffe, welche für mehr als einen Bereich im Sinne einer Begründung oder Abgrenzung der Leistungspflicht Bedeutung haben, erreicht werden (THOMAS LOCHER, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts - Entwicklung, Zielsetzung und Aufbau, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, [nachfolgend: ATSG], S. 20 und 28; BERNARD ROLLI, La Partie Générale du droit des Assurances sociales, les points forts de la nouvelle LPGA, in: in dubio, Mitteilungsblatt des Bernischen Anwaltsverbandes, 2003 S. 17). Bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen handelt es sich in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht doch, weil der Gesetzgeber seiner Aufgabe nur ungenügend nachgekommen war, seit Jahrzehnten um eine Koordination des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen bemüht (LOCHER, ATSG, S. 28 f.; THOMAS GÄCHTER, Zur Zukunft der harmonisierenden Auslegung im Sozialversicherungsrecht, in: SZS 2002 S. 542 f.; MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/ Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 32 f. sowie FN 17 mit weiteren Hinweisen).
3. Zu den einzelnen Begriffen das Folgende:
3.1 Bis zum In-Kraft-Treten des ATSG fehlte es an einer Legaldefinition des Begriffes der Arbeitsunfähigkeit (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 30). Rechtsprechungsgemäss galt eine Person als arbeitsunfähig, die infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben konnte (so zuletzt in BGE 129 V 53 Erw. 1.1 in fine mit Hinweisen). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit wurde unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs festgesetzt, solange von der versicherten Person nach einer gewissen Übergangsfrist (BGE 114 V 287 Erw. 3d) nicht verlangt werden konnte, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten (BGE 114 V 283 Erw. 1d mit Hinweisen).
3.1.1 Diese Umschreibung der Arbeitsunfähigkeit ist in die Definition des ATSG eingeflossen, nach dessen Art. 6 die Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Satz 1); bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Satz 2) (zur Entstehung vgl. namentlich UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, [nachfolgend: ATSG-Kommentar], N 1 zu Art. 6). Die nunmehr vorliegende positivrechtliche Begriffsumschreibung weicht mithin nicht wesentlich vom Begriff der Arbeitsunfähigkeit gemäss früherer Rechtspraxis ab; vielmehr zeichnet sich die Überführung in das geschriebene Recht durch einen hohen Grad an Rechtskontinuität aus. Die bis zum 31. Dezember 2002 ergangene diesbezügliche Rechtsprechung bleibt folglich weitestgehend anwendbar. Nur in systematischer Hinsicht ist insofern ein Unterschied festzustellen, als der Aspekt der zumutbaren Arbeitsleistung direkt in die gesetzliche Legaldefinition Eingang gefunden hat, wodurch sich materiellrechtlich indes keine Änderung ergibt (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 32 f.).
3.1.2 In der Invalidenversicherung hat die Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung der Taggeldleistungen (Art. 22 Abs. 1 IVG) sowie bei der Entstehung des Rentenanspruchs (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) Bedeutung. In beiden Fällen gilt - je mit entsprechendem Verweis - die in Art. 6 ATSG enthaltene Definition (vgl. BBl 1999 4776 f.; KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 6; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 33 mit Hinweisen). Nach dem zuvor Gesagten ändert Art. 6 ATSG an der bisherigen Umschreibung nichts, weshalb die bis anhin geltende Rechtsprechung zu den einzelnen Begriffselementen auch unter dem neuen Recht Gültigkeit behält (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 35 ff.).
3.2 Die Erwerbsunfähigkeit wurde nach der bisher geltenden Praxis als das Unvermögen der versicherten Person bezeichnet, auf dem gesamten für sie in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise wirtschaftlich zu verwerten (BGE 121 V 331 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2.1 Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als den durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Aus dem Wortlaut ist ohne weiteres erkennbar, dass sich der Gesetzgeber bei dieser Bestimmung von der bisherigen Regelung der Invalidenversicherung (Art. 4 IVG) hat leiten lassen, sodass begrifflich keine grundsätzliche Änderung eintritt (KIESER, ATSG und sozialversicherungsrechtliches Einzelgesetz, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, [nachfolgend: Einzelgesetz], S. 52 f.; zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zur Art. 7). Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem erläuternden Kommissionsbericht gemäss BBl 1991 II 249 zu Art. 7 ATSG: "Die Erwerbsunfähigkeit ist nach verschiedenen Sozialversicherungsgesetzen der bestimmende Faktor der Invalidität, wird aber als solche nicht näher umschrieben. Auch hier hat jedoch die Rechtsprechung den Begriff hinreichend geklärt. Massgebend ist - im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit - nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Erwerbsmöglichkeit in irgendeinem für den Betroffenen auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf. Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähigkeit" (vgl. auch BBl 1999 4547 f.). Die zum Begriff der Erwerbsunfähigkeit entwickelte Rechtsprechung kann somit übernommen und weitergeführt werden (KIESER, Einzelgesetz, S. 53).
3.2.2 Was die Invalidenversicherung anbelangt, weist Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG ausdrücklich auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Umschreibung hin (vgl. dazu BBl 1999 4777), wobei der diesbezügliche Vermerk keine Fragen aufwirft (KIESER, ATSG-Kommentar, N 29 zu Art. 7). Gesetzgebung und Rechtsprechung sind demnach auch hier in die neue Umschreibung eingeflossen, weshalb die bisherige Praxis zu den einzelnen Begriffselementen unter dem neuen Recht ebenfalls gültig ist.
3.3 Der Begriff der Invalidität wurde bis anhin als die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt definiert (BGE 119 V 470 Erw. 2b, BGE 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen).
3.3.1 Art. 8 Abs. 1 ATSG umschreibt die Invalidität als voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 8). Der Gesetzgeber hat sich dabei auf die Festlegung des zeitlichen Kriteriums beschränkt. Für die übrigen Begriffselemente stützt sich das Gesetz auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit ab. Damit wurde eine Formulierung gewählt, die sich direkt an die bisherige Gesetzgebung anlehnt, wobei insbesondere die bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene Fassung des Art. 4 Abs. 1 IVG die Invalidität analog umschrieben hat (KIESER, ATSG-Kommentar, N 5 in fine und 6 zu Art. 8; vgl. ebenfalls BBl 1999 4548 f.). Es wird in diesem Zusammenhang denn auch ausdrücklich betont, dass der Invaliditätsbegriff den bisherigen Legaldefinitionen namentlich in der Invalidenversicherung entspricht (BBl 1991 II 249; KIESER, Einzelgesetz, S. 53 FN 64). Auch diesbezüglich kann die bisherige Rechtsprechung folglich weitergeführt werden (KIESER, Einzelgesetz, S. 53). Im BBl 1991 II 249 heisst es zu Art. 8 ATSG wörtlich: "Der Begriff der Invalidität wird in allen Gesetzen, die Invaliditätsleistungen vorsehen, ausgehend von einer vollen oder teilweisen Erwerbsunfähigkeit ähnlich, wenn auch mehr oder weniger differenziert umschrieben. Die in der vorliegenden Bestimmung enthaltene Definition lehnt sich an die Artikel 4 und 5 IVG an und umschreibt den Begriff der Invalidität sowohl für Erwerbstätige (Abs. 1) wie auch für nichterwerbstätige Minderjährige (Abs. 2) und Erwachsene (Abs. 3)".
3.3.2 Darauf hinzuweisen bleibt, dass Art. 8 Abs. 1 ATSG die Invalidität unter Bezugnahme auf den Verlust der Erwerbsfähigkeit umschreibt, welche in Art. 7 ATSG dahingehend definiert wird, dass vorerst eine zumutbare Behandlung und Eingliederung durchzuführen ist. Damit wird ein bestimmter Invaliditätsbegriff festgelegt, ohne dass deutlich gemacht würde, dass nach dem Konzept des schweizerischen Sozialversicherungsrechts nicht von einem einheitlichen, sondern von einem leistungsspezifischen Invaliditätsbegriff ausgegangen wird. Soweit nämlich die bisherige Gesetzgebung sich auf die Invalidität bezieht, handelt es sich um einen funktional und relativ verwendeten Begriff (vgl. LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, [nachfolgend: Grundriss], S. 125 Rz 3), der unter Berücksichtigung des konkret zu beurteilenden Leistungsanspruchs auszulegen ist. Dies wird etwa bei der Umschreibung der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer beruflichen oder medizinischen Eingliederung nach Art. 8 ff. IVG deutlich. Weil indes keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber vom bisherigen, leistungsbezogenen Begriff der Invalidität abrücken wollte, ist auch nach In-Kraft-Treten des ATSG davon auszugehen, dass die bisherige Betrachtungsweise unverändert weitergeführt werden kann (zum Ganzen: KIESER, Einzelgesetz, S. 54; KIESER, ATSG-Kommentar, N 2 und 6 zu Art. 7; LOCHER, Grundriss, S. 125 f. Rz 3; vgl. auch BBl 1999 4773). Die bislang zum Invaliditätsbegriff entwickelte Rechtsprechung bezüglich erwerbstätiger Personen - die Invalidität nichterwerbstätiger Minderjähriger (vgl. Art. 8 Abs. 2 ATSG) oder Volljähriger, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen oder geistigen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann (vgl. Art. 8 Abs. 3 ATSG), ist vorliegend nicht zu beurteilen - behält somit auch weiterhin Gültigkeit (KIESER, Einzelgesetz, S. 53).
3.4 Nach Art. 16 ATSG wird unter dem Titel " Grad der Invalidität" für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 16).
3.4.1 Aus dem Wortlaut dieser neuen Bestimmung ist ohne weiteres erkennbar, dass direkte Bezüge zum bisherigen Art. 28 Abs. 2 IVG vorliegen (vgl. KIESER, Einzelgesetz, S. 53 [wobei wohl Art. 28 Abs. 2 und nicht 3 gemeint ist]). Dies erhellt namentlich aus BBl 1991 II 253, wo zum damaligen Art. 22 ("Grad der Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität") ausgeführt wird: "Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen bestehen in der Invaliden- und der Unfallversicherung bereits heute übereinstimmende Regeln (Art. 28 Abs. 2 IVG, Art. 18 Abs. 2 UVG). Diese Bemessungsnorm wird in den Allgemeinen Teil übernommen und damit für alle Systeme mit Invalidenleistungen verbindlich..." (vgl. zudem BBl 1999 4556 ff.). Insbesondere auch an den einzelnen Bemessungskriterien (Validen- und Invalideneinkommen, Berücksichtigung einer zumutbaren Tätigkeit sowie des ausgeglichenen Arbeitsmarktes etc.) ändert sich unter der Herrschaft des ATSG nichts (so anschaulich: KIESER, ATSG-Kommentar, N 11 ff. zu Art. 16).
3.4.2 Die Normierung von Art. 16 ATSG führt somit nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Rechtsprechung zur Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 Erw. 2a und b).
3.5 Was die Revision von Invalidenrenten anbelangt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in bisheriger ständiger Praxis festgehalten, dass, sofern sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert, die Rente gemäss Art. 41 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen, nunmehr aufgehobenen Fassung [nachfolgend: alt Art. 41 IVG]) für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben ist. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis, BGE 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweis). Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 117 V 199 Erw. 3b mit Hinweisen) oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 117 V 199 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.5.1 Art. 17 ATSG normiert unter der Überschrift "Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen" in Abs. 1 Folgendes: "Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben." Abs. 2 hält sodann fest: "Auch jede andere formell rechtskräftig zugesprochene Dauerleistung wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat" (zur Entstehung vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, Rz 1 zu Art. 17 ATSG).
3.5.2 Werden Dauerleistungen ohne Befristung zugesprochen, muss die Möglichkeit bestehen, die Leistung den nach erfolgter Zusprechung erheblich veränderten tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, sei es von Amtes wegen oder auf Gesuch hin. Diesem Zweck dient neu Art. 17 Abs. 1 ATSG (LOCHER, Grundriss, S. 253 Rz 1). Die Bestimmung bezieht sich auf eine nachträgliche Änderung des massgebenden Sachverhaltes (KIESER, ATSG-Kommentar, N 5 zu Art. 17), weshalb die Abgrenzung zur Revision und Wiedererwägung nach Art. 53 ATSG ohne weiteres möglich ist (KIESER, ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 17). Das Institut der Rentenrevision in Art. 17 Abs. 1 ATSG gilt für alle Sozialversicherungen, welche Invalidenrenten ausrichten (so auch die Invalidenversicherung), und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen übernommen (vgl. insbesondere alt Art. 41 IVG) (KIESER, ATSG-Kommentar, N 7 und 28 zu Art. 17). Das Rentenrevisionsverfahren wird entweder von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eingeleitet. Der Versicherungsträger ist somit berechtigt, jederzeit eine laufende Rente in Revision zu ziehen, um eine mögliche Änderung des Invaliditätsgrades abzuklären (Art. 87 Abs. 2 IVV; LOCHER, Grundriss, S. 253 Rz 2 und 3). Wie bereits nach der bisherigen Rechtsprechung hat die Änderung des Invaliditätsgrades auch weiterhin stets eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zum Gegenstand. Zu vergleichen ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt bzw. materiell bestätigt worden ist, mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung (BGE 109 V 265 Erw. 4a; LOCHER, Grundriss, S. 254 Rz 5; KIESER, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art. 17). Ferner muss die Veränderung der Verhältnisse erheblich, d.h. hinsichtlich der Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (LOCHER, Grundriss, S. 255 Rz 8; KIESER, ATSG-Kommentar, N 15 zu Art. 17).
3.5.3 Sind die Revisionsvoraussetzungen erfüllt, wird die Leistung gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG für die Zukunft entsprechend dem neu ermittelten Invaliditätsgrad erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. In den Einzelgesetzen kann dieser Zeitpunkt noch genau festgelegt oder in Abweichung vom ATSG eine Revision ausgeschlossen werden (LOCHER, Grundriss, S. 256 Rz 10; KIESER, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art. 17). Die Anpassung wird - wie bereits erwähnt - von Amtes wegen oder auf Gesuch hin vorgenommen (KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 17). Im Anpassungsverfahren gelten die Verfahrensbestimmungen gemäss Art. 27 ff. ATSG (KIESER, ATSG-Kommentar, N 23 zu Art. 17). In der Invalidenversicherung ist der Zeitpunkt der Leistungsanpassung - wie bisher - genau umschrieben: In der Regel muss die Veränderung der Verhältnisse drei Monate angedauert haben (Art. 88a IVV; ZAK 1986 S. 345 ff.). Bei einem Revisionsbegehren kann die Heraufsetzung frühestens vom Monat dieses Gesuches an erfolgen (Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV), eine Herabsetzung oder Aufhebung frühestens auf den übernächsten Monat nach Zustellung der Verfügung (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Ausnahmsweise ist eine rückwirkende Herabsetzung der Leistung zulässig, wenn die versicherte Person ihre Meldepflicht verletzt hat (Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV). Die in dieser Verordnungsbestimmung erwähnte Meldepflicht gemäss Art. 77 IVV ist grundsätzlich durch die Meldepflicht nach Art. 31 ATSG ersetzt worden (vgl. dazu KIESER, ATSG-Kommentar, N 23 zu Art. 31), ohne dass allerdings die Verordnungsbestimmung aufgehoben worden wäre (LOCHER, Grundriss, S. 256 Rz 11 f.). Bei einem Gesuch um Rentenanpassung wird - weiterhin - vorausgesetzt, dass darin das Vorliegen einer entsprechenden Tatsachenänderung jedenfalls glaubhaft gemacht wird (vgl. Art. 87 Abs. 3 IVV; KIESER, ATSG-Kommentar, N 16 zu Art. 17; zur Bedeutung des Erfordernisses der Glaubhaftmachung: BGE 130 V 66 ff. Erw. 5).
3.5.4 Das Institut der Revision von Invalidenrenten in Art. 17 Abs. 1 ATSG wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen übernommen. Da somit keine davon abweichende Ordnung beabsichtigt war, ist auch die dazu entwickelte Rechtsprechung grundsätzlich anwendbar (KIESER, ATSG-Kommentar, N 8 zu Art. 17).
3.6 Zusammenfassend haben die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Revision sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung und sind demnach im vorliegenden Fall massgeblich.
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Art. 1 cpv. 1 LAI (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003) in relazione con gli art. 6, 7, 8 cpv. 1, art. 16 e 17 LPGA; art. 4 cpv. 1, art. 28 cpv. 2 e art. 41 LAI (nel loro tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002): Nozioni d'incapacità al lavoro, d'incapacità al guadagno, d'invalidità, di metodo di raffronto dei redditi e di revisione (della rendita d'invalidità e di altre prestazioni durevoli) nell'assicurazione per l'invalidità secondo la LPGA. I concetti di incapacità al lavoro, d'incapacità al guadagno, d'invalidità, di metodo di raffronto dei redditi e di revisione (della rendita d'invalidità e di altre prestazioni durevoli) formulati dalla LPGA corrispondono alle nozioni precedentemente sviluppate dalla giurisprudenza nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità (consid. 2-3.6).
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Sachverhalt ab Seite 35
A. K., geb. 1934, arbeitete als Dozent an der Ingenieurschule X. und war damit bei der Berner Allgemeinen Versicherungs-Gesellschaft (nunmehr Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft; im Folgenden: Allianz) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Auf den 1. November 1995 liess er sich vorzeitig pensionieren. Am 9. November 1995 erlitt er bei einer Auffahrkollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Die Allianz übernahm die Heilbehandlung, da der Unfall sich in der Nachdeckungsfrist ereignet hatte. Mit Verfügung vom 23. April 1999 lehnte die Versicherungs-Gesellschaft das Gesuch von K. um Ausrichtung von Taggeldleistungen ab, weil im Zusammenhang mit dem Unfall vom 9. November 1995 kein Verdienstausfall entstanden sei. Auf Einsprache hin hielt die Allianz mit Entscheid vom 7. Juli 1999 an ihrem Standpunkt fest.
B. K. liess Beschwerde führen mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm rückwirkend ab 12. November 1995 Taggelder zu bezahlen. Mit Entscheid vom 22. Januar 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Allianz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Keine Anwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2)
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der auf den 1. November 1995 vorzeitig pensioniert wurde, für die Folgen des während der 30-tägigen Nachdeckungsfrist nach Art. 3 Abs. 2 UVG am 9. November 1995 erlittenen Unfalls Taggelder nach UVG beanspruchen kann. Während die Vorinstanz dies mit der Begründung, dass der Versicherte als vorzeitig Pensionierter keinen Erwerbsausfall erlitten habe, verneint hat, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 16 UVG sowie die gesetzlichen Grundlagen für die Bemessung der Taggelder geltend gemacht, der Taggeldanspruch setze keine Verdiensteinbusse voraus.
3.
3.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG hat der Versicherte, der infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (BGE 129 V 53 Erw. 1.1, BGE 114 V 283 Erw. 1c; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 Erw. 2b). Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg, 2. Aufl. 1999, S. 67; FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 69).
3.2 In BGE 114 V 285 Erw. 3b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht hinsichtlich des versicherten Krankengeldes, welches das gesetzliche (Art. 12bis Abs. 1 KUVG in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) oder statutarische Minimum übersteigt, dargelegt, die Krankengeldversicherung bezwecke in der Regel, dem Versicherten ganz oder teilweise Ersatz für den Erwerbsausfall zu bieten, der infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf entsteht. Weiter stellte es fest, dass das KUVG keinen Hinweis enthalte, wonach bei erwerbstätigen Versicherten ein bestimmter krankheitsbedingter Erwerbsausfall Anspruchsvoraussetzung sei. Dennoch könne kein Zweifel daran bestehen, dass die nach Art. 12bis Abs. 1 KUVG anspruchsbegründende vollständige Arbeitsunfähigkeit erwerbstätiger Versicherter gleichbedeutend sei mit vollständigem krankheitsbedingtem Erwerbsausfall im bisher ausgeübten Beruf. Hälftige Arbeitsunfähigkeit wiederum, die (reglementarisch) Anspruch auf ein entsprechend reduziertes Krankengeld gibt, sei auf der Schadenseite in der Regel mit einer Verdiensteinbusse von 50% gleichzusetzen (BGE 114 V 286 Erw. 3c).
3.3 Diese an den Schaden anknüpfende Rechtsprechung ist analog auch im Rahmen von Art. 16 UVG anwendbar, da der Begriff der Arbeitsunfähigkeit, die einen Taggeldanspruch begründet, in allen Sozialversicherungszweigen identisch ist (Erw. 3.1 hievor). Demnach setzt der Taggeldanspruch eine durch das versicherte Ereignis (Krankheit, Unfall) verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mit entsprechender Verdiensteinbusse voraus. Bereits in der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 167) ging der Bundesrat denn auch davon aus, dass mit den Taggeldern eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit und ein entsprechender Erwerbsausfall entschädigt wird. Ebenso wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass mit dem Taggeld die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert werden soll (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 321; FRÉSARD, a.a.O., Rz 69). Laut JÜRG MAESCHI (Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 8 zu Art. 28) stellt das Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens bei Erwerbstätigen eine selbstverständliche Anspruchsvoraussetzung für den Taggeldanspruch dar, auch wenn Art. 28 MVG (wie im Übrigen auch Art. 16 UVG) nicht ausdrücklich voraussetzt, dass der Versicherte eine Verdiensteinbusse erleidet. Versicherte, die zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt sind, jedoch keine Verdiensteinbusse erleiden, sind nicht anspruchsberechtigt.
3.4 Auf Grund dieser, der ratio legis und dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechenden sowie der Regelung in der Kranken- und der Militärversicherung Rechnung tragenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 UVG (zur Auslegung des Gesetzes siehe BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen) ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder mit dem kantonalen Gericht zu verneinen, da er sich auf den 1. November 1995 vorzeitig pensionieren liess und wegen der Folgen der Auffahrkollision vom 9. November 1995 unbestrittenermassen keine Verdiensteinbusse erlitt.
3.5 Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 UVG steht diesem Ergebnis nicht entgegen, da diese Bestimmung keineswegs ungeachtet einer Erwerbseinbusse einen Anspruch auf Taggeld einräumt, sondern - wie analoge Bestimmungen in anderen Sozialversicherungszweigen (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 KVG; Art. 28 Abs. 1 MVG) - lediglich ein Anspruchserfordernis (Verdienstausfall), das im Lichte der vorstehenden Erwägungen als selbstverständlich und begriffsinhärent gilt, nicht ausdrücklich erwähnt.
3.6 Die weiteren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen sind, soweit erheblich, ebenfalls nicht geeignet, zu einem abweichenden Resultat zu führen. Soweit sich der Versicherte darauf beruft, dass das Taggeld in der Unfallversicherung nach der abstrakten Methode (MAURER, a.a.O., S. 321), d.h. nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten (Art. 17 Abs. 1 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV), und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes berechnet wird, verkennt er, dass es sich dabei um eine Bemessungsregel handelt. Diese gelangt erst zur Anwendung, wenn die Anspruchsvoraussetzungen für das Taggeld im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG erfüllt sind. Ob sodann bei der Abredeversicherung nach Art. 3 Abs. 3 UVG ein Anspruch auf Taggeld unabhängig vom Vorliegen eines Erwerbsausfalls besteht, ist hier nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer jedenfalls keine solche Versicherung abgeschlossen hat.
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Art. 3 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 1 UVG: Taggeldanspruch einer vorzeitig pensionierten Person . Der vorzeitig pensionierte Versicherte, der während der Nachdeckungsfrist des Art. 3 Abs. 2 UVG einen Unfall erleidet, hat mangels eines Erwerbsausfalls keinen Anspruch auf Taggelder der Unfallversicherung.
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Sachverhalt ab Seite 35
A. K., geb. 1934, arbeitete als Dozent an der Ingenieurschule X. und war damit bei der Berner Allgemeinen Versicherungs-Gesellschaft (nunmehr Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft; im Folgenden: Allianz) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Auf den 1. November 1995 liess er sich vorzeitig pensionieren. Am 9. November 1995 erlitt er bei einer Auffahrkollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Die Allianz übernahm die Heilbehandlung, da der Unfall sich in der Nachdeckungsfrist ereignet hatte. Mit Verfügung vom 23. April 1999 lehnte die Versicherungs-Gesellschaft das Gesuch von K. um Ausrichtung von Taggeldleistungen ab, weil im Zusammenhang mit dem Unfall vom 9. November 1995 kein Verdienstausfall entstanden sei. Auf Einsprache hin hielt die Allianz mit Entscheid vom 7. Juli 1999 an ihrem Standpunkt fest.
B. K. liess Beschwerde führen mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm rückwirkend ab 12. November 1995 Taggelder zu bezahlen. Mit Entscheid vom 22. Januar 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Allianz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Keine Anwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2)
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der auf den 1. November 1995 vorzeitig pensioniert wurde, für die Folgen des während der 30-tägigen Nachdeckungsfrist nach Art. 3 Abs. 2 UVG am 9. November 1995 erlittenen Unfalls Taggelder nach UVG beanspruchen kann. Während die Vorinstanz dies mit der Begründung, dass der Versicherte als vorzeitig Pensionierter keinen Erwerbsausfall erlitten habe, verneint hat, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 16 UVG sowie die gesetzlichen Grundlagen für die Bemessung der Taggelder geltend gemacht, der Taggeldanspruch setze keine Verdiensteinbusse voraus.
3.
3.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG hat der Versicherte, der infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (BGE 129 V 53 Erw. 1.1, BGE 114 V 283 Erw. 1c; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 Erw. 2b). Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg, 2. Aufl. 1999, S. 67; FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 69).
3.2 In BGE 114 V 285 Erw. 3b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht hinsichtlich des versicherten Krankengeldes, welches das gesetzliche (Art. 12bis Abs. 1 KUVG in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) oder statutarische Minimum übersteigt, dargelegt, die Krankengeldversicherung bezwecke in der Regel, dem Versicherten ganz oder teilweise Ersatz für den Erwerbsausfall zu bieten, der infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf entsteht. Weiter stellte es fest, dass das KUVG keinen Hinweis enthalte, wonach bei erwerbstätigen Versicherten ein bestimmter krankheitsbedingter Erwerbsausfall Anspruchsvoraussetzung sei. Dennoch könne kein Zweifel daran bestehen, dass die nach Art. 12bis Abs. 1 KUVG anspruchsbegründende vollständige Arbeitsunfähigkeit erwerbstätiger Versicherter gleichbedeutend sei mit vollständigem krankheitsbedingtem Erwerbsausfall im bisher ausgeübten Beruf. Hälftige Arbeitsunfähigkeit wiederum, die (reglementarisch) Anspruch auf ein entsprechend reduziertes Krankengeld gibt, sei auf der Schadenseite in der Regel mit einer Verdiensteinbusse von 50% gleichzusetzen (BGE 114 V 286 Erw. 3c).
3.3 Diese an den Schaden anknüpfende Rechtsprechung ist analog auch im Rahmen von Art. 16 UVG anwendbar, da der Begriff der Arbeitsunfähigkeit, die einen Taggeldanspruch begründet, in allen Sozialversicherungszweigen identisch ist (Erw. 3.1 hievor). Demnach setzt der Taggeldanspruch eine durch das versicherte Ereignis (Krankheit, Unfall) verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mit entsprechender Verdiensteinbusse voraus. Bereits in der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 167) ging der Bundesrat denn auch davon aus, dass mit den Taggeldern eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit und ein entsprechender Erwerbsausfall entschädigt wird. Ebenso wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass mit dem Taggeld die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert werden soll (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 321; FRÉSARD, a.a.O., Rz 69). Laut JÜRG MAESCHI (Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 8 zu Art. 28) stellt das Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens bei Erwerbstätigen eine selbstverständliche Anspruchsvoraussetzung für den Taggeldanspruch dar, auch wenn Art. 28 MVG (wie im Übrigen auch Art. 16 UVG) nicht ausdrücklich voraussetzt, dass der Versicherte eine Verdiensteinbusse erleidet. Versicherte, die zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt sind, jedoch keine Verdiensteinbusse erleiden, sind nicht anspruchsberechtigt.
3.4 Auf Grund dieser, der ratio legis und dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechenden sowie der Regelung in der Kranken- und der Militärversicherung Rechnung tragenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 UVG (zur Auslegung des Gesetzes siehe BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen) ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder mit dem kantonalen Gericht zu verneinen, da er sich auf den 1. November 1995 vorzeitig pensionieren liess und wegen der Folgen der Auffahrkollision vom 9. November 1995 unbestrittenermassen keine Verdiensteinbusse erlitt.
3.5 Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 UVG steht diesem Ergebnis nicht entgegen, da diese Bestimmung keineswegs ungeachtet einer Erwerbseinbusse einen Anspruch auf Taggeld einräumt, sondern - wie analoge Bestimmungen in anderen Sozialversicherungszweigen (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 KVG; Art. 28 Abs. 1 MVG) - lediglich ein Anspruchserfordernis (Verdienstausfall), das im Lichte der vorstehenden Erwägungen als selbstverständlich und begriffsinhärent gilt, nicht ausdrücklich erwähnt.
3.6 Die weiteren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen sind, soweit erheblich, ebenfalls nicht geeignet, zu einem abweichenden Resultat zu führen. Soweit sich der Versicherte darauf beruft, dass das Taggeld in der Unfallversicherung nach der abstrakten Methode (MAURER, a.a.O., S. 321), d.h. nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten (Art. 17 Abs. 1 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV), und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes berechnet wird, verkennt er, dass es sich dabei um eine Bemessungsregel handelt. Diese gelangt erst zur Anwendung, wenn die Anspruchsvoraussetzungen für das Taggeld im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG erfüllt sind. Ob sodann bei der Abredeversicherung nach Art. 3 Abs. 3 UVG ein Anspruch auf Taggeld unabhängig vom Vorliegen eines Erwerbsausfalls besteht, ist hier nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer jedenfalls keine solche Versicherung abgeschlossen hat.
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Art. 3 al. 2 et art. 16 al. 1 LAA: Droit à l'indemnité journalière pour une personne préretraitée. Un assuré à la retraite anticipée qui subit un accident durant la période d'assurance prolongée de l'art. 3 al. 2 LAA n'a pas droit à l'indemnité journalière de l'assurance-accidents faute de perte de gain.
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Sachverhalt ab Seite 35
A. K., geb. 1934, arbeitete als Dozent an der Ingenieurschule X. und war damit bei der Berner Allgemeinen Versicherungs-Gesellschaft (nunmehr Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft; im Folgenden: Allianz) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Auf den 1. November 1995 liess er sich vorzeitig pensionieren. Am 9. November 1995 erlitt er bei einer Auffahrkollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Die Allianz übernahm die Heilbehandlung, da der Unfall sich in der Nachdeckungsfrist ereignet hatte. Mit Verfügung vom 23. April 1999 lehnte die Versicherungs-Gesellschaft das Gesuch von K. um Ausrichtung von Taggeldleistungen ab, weil im Zusammenhang mit dem Unfall vom 9. November 1995 kein Verdienstausfall entstanden sei. Auf Einsprache hin hielt die Allianz mit Entscheid vom 7. Juli 1999 an ihrem Standpunkt fest.
B. K. liess Beschwerde führen mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm rückwirkend ab 12. November 1995 Taggelder zu bezahlen. Mit Entscheid vom 22. Januar 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Allianz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Keine Anwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2)
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der auf den 1. November 1995 vorzeitig pensioniert wurde, für die Folgen des während der 30-tägigen Nachdeckungsfrist nach Art. 3 Abs. 2 UVG am 9. November 1995 erlittenen Unfalls Taggelder nach UVG beanspruchen kann. Während die Vorinstanz dies mit der Begründung, dass der Versicherte als vorzeitig Pensionierter keinen Erwerbsausfall erlitten habe, verneint hat, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 16 UVG sowie die gesetzlichen Grundlagen für die Bemessung der Taggelder geltend gemacht, der Taggeldanspruch setze keine Verdiensteinbusse voraus.
3.
3.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG hat der Versicherte, der infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (BGE 129 V 53 Erw. 1.1, BGE 114 V 283 Erw. 1c; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 Erw. 2b). Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg, 2. Aufl. 1999, S. 67; FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 69).
3.2 In BGE 114 V 285 Erw. 3b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht hinsichtlich des versicherten Krankengeldes, welches das gesetzliche (Art. 12bis Abs. 1 KUVG in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) oder statutarische Minimum übersteigt, dargelegt, die Krankengeldversicherung bezwecke in der Regel, dem Versicherten ganz oder teilweise Ersatz für den Erwerbsausfall zu bieten, der infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf entsteht. Weiter stellte es fest, dass das KUVG keinen Hinweis enthalte, wonach bei erwerbstätigen Versicherten ein bestimmter krankheitsbedingter Erwerbsausfall Anspruchsvoraussetzung sei. Dennoch könne kein Zweifel daran bestehen, dass die nach Art. 12bis Abs. 1 KUVG anspruchsbegründende vollständige Arbeitsunfähigkeit erwerbstätiger Versicherter gleichbedeutend sei mit vollständigem krankheitsbedingtem Erwerbsausfall im bisher ausgeübten Beruf. Hälftige Arbeitsunfähigkeit wiederum, die (reglementarisch) Anspruch auf ein entsprechend reduziertes Krankengeld gibt, sei auf der Schadenseite in der Regel mit einer Verdiensteinbusse von 50% gleichzusetzen (BGE 114 V 286 Erw. 3c).
3.3 Diese an den Schaden anknüpfende Rechtsprechung ist analog auch im Rahmen von Art. 16 UVG anwendbar, da der Begriff der Arbeitsunfähigkeit, die einen Taggeldanspruch begründet, in allen Sozialversicherungszweigen identisch ist (Erw. 3.1 hievor). Demnach setzt der Taggeldanspruch eine durch das versicherte Ereignis (Krankheit, Unfall) verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mit entsprechender Verdiensteinbusse voraus. Bereits in der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 167) ging der Bundesrat denn auch davon aus, dass mit den Taggeldern eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit und ein entsprechender Erwerbsausfall entschädigt wird. Ebenso wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass mit dem Taggeld die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert werden soll (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 321; FRÉSARD, a.a.O., Rz 69). Laut JÜRG MAESCHI (Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 8 zu Art. 28) stellt das Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens bei Erwerbstätigen eine selbstverständliche Anspruchsvoraussetzung für den Taggeldanspruch dar, auch wenn Art. 28 MVG (wie im Übrigen auch Art. 16 UVG) nicht ausdrücklich voraussetzt, dass der Versicherte eine Verdiensteinbusse erleidet. Versicherte, die zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt sind, jedoch keine Verdiensteinbusse erleiden, sind nicht anspruchsberechtigt.
3.4 Auf Grund dieser, der ratio legis und dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechenden sowie der Regelung in der Kranken- und der Militärversicherung Rechnung tragenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 UVG (zur Auslegung des Gesetzes siehe BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen) ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder mit dem kantonalen Gericht zu verneinen, da er sich auf den 1. November 1995 vorzeitig pensionieren liess und wegen der Folgen der Auffahrkollision vom 9. November 1995 unbestrittenermassen keine Verdiensteinbusse erlitt.
3.5 Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 UVG steht diesem Ergebnis nicht entgegen, da diese Bestimmung keineswegs ungeachtet einer Erwerbseinbusse einen Anspruch auf Taggeld einräumt, sondern - wie analoge Bestimmungen in anderen Sozialversicherungszweigen (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 KVG; Art. 28 Abs. 1 MVG) - lediglich ein Anspruchserfordernis (Verdienstausfall), das im Lichte der vorstehenden Erwägungen als selbstverständlich und begriffsinhärent gilt, nicht ausdrücklich erwähnt.
3.6 Die weiteren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen sind, soweit erheblich, ebenfalls nicht geeignet, zu einem abweichenden Resultat zu führen. Soweit sich der Versicherte darauf beruft, dass das Taggeld in der Unfallversicherung nach der abstrakten Methode (MAURER, a.a.O., S. 321), d.h. nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten (Art. 17 Abs. 1 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV), und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes berechnet wird, verkennt er, dass es sich dabei um eine Bemessungsregel handelt. Diese gelangt erst zur Anwendung, wenn die Anspruchsvoraussetzungen für das Taggeld im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG erfüllt sind. Ob sodann bei der Abredeversicherung nach Art. 3 Abs. 3 UVG ein Anspruch auf Taggeld unabhängig vom Vorliegen eines Erwerbsausfalls besteht, ist hier nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer jedenfalls keine solche Versicherung abgeschlossen hat.
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Art. 3 cpv. 2 e art. 16 cpv. 1 LAINF: Diritto all'indennità giornaliera di una persona prepensionata. L'assicurato prepensionato che subisce un infortunio durante il termine suppletivo di copertura di cui all'art. 3 cpv. 2 LAINF non ha diritto, in mancanza di una perdita di guadagno, alle indennità giornaliere dell'assicurazione contro gli infortuni.
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130 V 352
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Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
(...)
2.2
2.2.1
Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz gehören zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken vermögen, neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss (
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 127 V 298
Erw. 4c in fine).
2.2.2
Unter gewissen Umständen können auch somatoforme Schmerzstörungen eine Arbeitsunfähigkeit verursachen. Sie fallen unter die Kategorie der psychischen Leiden (zu deren invalidisierenden Charakter generell
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; siehe auch
BGE 127 V 298
ff. Erw. 4c und 5), für die grundsätzlich ein psychiatrisches Gutachten erforderlich ist, wenn es darum geht, über das Ausmass der durch sie bewirkten Arbeitsunfähigkeit zu befinden (AHI 2000 S. 159 Erw. 4b mit Hinweisen; Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, L. vom 6. Mai 2002 [I 275/01] Erw. 3a/bb und 3b sowie Q. vom 8. August 2002 [I 783/01] Erw. 3a). In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügen mithin die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer (teilweisen) Invalidität allein nicht; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind, andernfalls sich eine rechtsgleiche Beurteilung der Rentenansprüche nicht gewährleisten liesse (Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2 und W. vom 9. Oktober 2001 [I 382/00] Erw. 2b).
2.2.3
Das Vorliegen eines fachärztlich ausgewiesenen psychischen Leidens mit Krankheitswert - worunter anhaltende somatoforme
Schmerzstörungen grundsätzlich fallen - ist aus rechtlicher Sicht wohl Voraussetzung, nicht aber hinreichende Basis für die Annahme einer invalidisierenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urteil S. vom 17. Februar 2003 [I 667/01] Erw. 3; MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 64 f. mit Anm. 93). Namentlich vermag nach der Rechtsprechung eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken (hierzu eingehend MEYER-BLASER, a.a.O., S. 76 ff., insb. S. 81 f.). Ein Abweichen von diesem Grundsatz fällt nur in jenen Fällen in Betracht, in denen die festgestellte somatoforme Schmerzstörung nach Einschätzung des Arztes eine derartige Schwere aufweist, dass der versicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung - und unter Ausschluss von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches Verhalten zurückzuführen sind (vgl. AHI 2002 S. 150 Erw. 2b; Urteile A. vom 24. Mai 2002 [I 518/01] Erw. 3b/bb und R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2; siehe auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 83, 87 f.) - sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar ist (
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 127 V 298
Erw. 4c in fine; hinsichtlich somatoformer Störungen siehe insb. Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, Y. vom 5. Juni 2001 [I 266/00] Erw. 1c, S. vom 2. März 2001 [I 650/99] Erw. 2c, B. vom 8. Februar 2001 [I 529/00] Erw. 3c und A. vom 19. Oktober 2000 [I 410/00] Erw. 2b).
Die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt jedenfalls das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. So sprechen unter Umständen (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter
Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]; vgl. zum sekundären Krankheitsgewinn hinten Erw. 3.3.2) oder schliesslich (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit der somatoformen Schmerzstörung (vgl. AHI 2000 S. 152 f. Erw. 2c [=VSI 2000 S. 155 Erw. 2c]; siehe etwa auch Urteile S. vom 29. August 2001 [I 703/00] Erw. 4c, P. vom 30. April 2002 [I 382/01] Erw. 4a, G. vom 11. September 2002 [I 597/01] Erw. 2.3, A. vom 23. Januar 2003 [I 379/02] Erw. 1.3; zum Ganzen ausführlich MEYER-BLASER, a.a.O., S. 76 ff., insb. 80 ff.).
2.2.4
Genügt - bei weitgehendem Fehlen eines somatischen Befundes - die (rein) psychiatrische Erklärbarkeit der Schmerzsymptomatik allein für eine sozialversicherungsrechtliche Leistungsbegründung nicht, obliegt der begutachtenden Fachperson der Psychiatrie im Rahmen der - naturgemäss mit Ermessenszügen behafteten - ärztlichen Stellungnahme zur Arbeits(un)fähigkeit und der Darlegungen zu den einer versicherten Person aus medizinischer Sicht noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit die Aufgabe, durch die zur Verfügung stehenden diagnostischen Möglichkeiten fachkundiger Exploration der Verwaltung (und im Streitfall dem Gericht) aufzuzeigen, ob und inwiefern eine versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr - auch mit Blick auf die unter Erw. 2.2.3 hievor genannten Kriterien - erlauben, mit ihren Schmerzen umzugehen. Entscheidend ist, ob die betroffene Person, von ihrer psychischen Verfassung her besehen, objektiv an sich die Möglichkeit hat, trotz ihrer subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, Y. vom 5. Juni 2001 [I 266/00] Erw. 1c, S. vom 2. März 2001 [I 650/99] Erw. 2c, B. vom 8. Februar 2001 [I 529/00] Erw. 3c und A. vom 19. Oktober 2000 [I 410/00] Erw. 2b).
2.2.5
Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv)
vorhandenen Leistungspotential bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die (den beweisrechtlichen Anforderungen genügenden; Erw. 2.1 hievor, in fine) medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-) Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein aufgrund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl.
BGE 127 V 299
Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien (Erw. 2.2.3 und 2.2.4 hievor) standhält.
3.
3.1
Abweichend vom Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 23. April 2002, welches der Beschwerdeführerin aufgrund der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sowie der rezividierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode) bei histrionisch strukturierter Persönlichkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % attestiert, ging die Vorinstanz von einer - wie bisher - 100%igen Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten aus; zur Begründung wurde ausgeführt, die soziokulturellen und psychosozialen Umstände träten bei der Versicherten derart stark in den Vordergrund, dass ein verselbstständigter (krankheitswertiger) psychischer Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu verneinen sei; namentlich liege auch
keine andauernde Depression im fachmännischen Sinne vor. Da somit weder in somatischer noch psychischer Hinsicht ein medizinisches Substrat für die Schmerzsymptomatik ausgewiesen sei, falle ein Rentenanspruch ausser Betracht.
3.2
Das kantonale Gericht räumt mit Recht ein, dass das polydisziplinäre ZMB-Gutachten sämtliche rechtsprechungsgemässen Kriterien der Beweistauglichkeit erfüllt. Die abschliessende Gesamteinschätzung der Restarbeitsfähigkeit stammt von der Kommission für medizinische Begutachtung, welche bei ihrer Einschätzung sämtliche relevanten somatischen und psychischen Beschwerden berücksichtigte. Unbegründet ist der beschwerdeführerische Einwand, die Gesamteinschätzung der Restarbeitsfähigkeit beruhe auf nicht aktuellen Befunderhebungen. Die Schlussfolgerungen der Gutachter stützen sich sowohl auf die medizinischen Vorakten als auch auf die subjektiven Angaben der Versicherten und die im Rahmen eigener Untersuchungen anlässlich des ZMB-Aufenthalts vom 2. bis 5. April 2002 erhobenen Befunde. Weder vor- noch letztinstanzlich benennt die Beschwerdeführerin Beweismittel, welche auf eine relevante Veränderung des Gesundheitszustands seit der ZMB-Begutachtung im April 2002 bis zum Verfügungserlass am 16. Juli 2002 hindeuten.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, die von den ZMB-Gutachtern bescheinigte Arbeitsunfähigkeit von 40 % lasse sich im Lichte der im Bericht des Psychiaters Dr. med. G. vom 19. März 2002 angenommenen "Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit" von 80 bis 100 % nicht halten, kann dem nicht beigepflichtet werden. Zum einen gründet die Einschätzung des Psychiaters auf der Annahme eines klassischen Fibromyalgie-Syndroms. Ein solches aber wurde von den Gutachtern des ZMB in der Folge nachvollziehbar und überzeugend ausgeschlossen; somatisch objektiviert werden könne einzig ein leichtes femoropatelläres Schmerzsyndrom. Zum andern begründet Dr. med. G. die nahezu vollständige Einschränkung des Leistungsvermögens allein mit dem Hinweis auf die bisher fehlgeschlagenen Versuche einer andauernden Symptomlinderung sowie die diesbezüglich ungünstige Prognose; damit aber liefert der Arzt keine hinreichende Beweisgrundlage für die Beurteilung der Frage, ob und inwiefern der Beschwerdeführerin die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit Blick auf die vorhandenen psychischen Ressourcen objektiv möglich und zumutbar wäre. Im Lichte der bescheidenen Befunde und
der - im Übrigen nicht mit Eindeutigkeit gestellten - Diagnose leuchtet zumindest nicht ein, weshalb eine Schmerzüberwindung nahezu gänzlich ausserhalb des Bereichs des Zumutbaren liegen soll. Indem Dr. med. G. sich schliesslich ohne nähere Präzisierungen zur "Erwerbsfähigkeit" und damit zu den wirtschaftlichen Folgen des Gesundheitsschadens äussert (Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG), überschreitet er seinen Aufgabenbereich als Arzt (
BGE 125 V 261
Erw. 4 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung dem Bericht vom 19. März 2002 keinen ausschlaggebenden Beweiswert beigemessen haben.
3.3
Steht der grundsätzliche Beweiswert des ZMB-Gutachtens ausser Frage, bleibt zu prüfen, ob Vorinstanz und Verwaltung bei der Beurteilung der zumutbaren Restarbeitsfähigkeit von den dortigen Schlussfolgerungen abweichen durften.
3.3.1
Gemäss ZMB-Gutachten fällt bei der Beschwerdeführerin einzig die diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als Grund für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in Betracht. Bezüglich der zusätzlich gestellten Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode) auf der Grundlage einer histrionisch strukturierten Persönlichkeit ist in Würdigung der Aktenlage - einschliesslich der Anamnese und der subjektiven Angaben der Versicherten - davon auszugehen, dass es sich bei den depressiven Stimmungslagen um (reaktive) Begleiterscheinungen der somatoformen Schmerzstörung und nicht um ein selbstständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden im Sinne einer psychischen Komorbidität handelt (vgl. auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 81 Anm. 135).
3.3.2
Der psychische Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin vermag nach den unter Erw. 2.2 hievor dargelegten Grundsätzen über die invalidisierende Wirkung somatoformer Schmerzstörungen nur unter besonderen Voraussetzungen die - ausnahmsweise - Annahme einer rechtserheblichen Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Diese sind, wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig erkannte, hier nicht erfüllt. So bewirken die körperlichen Begleiterkrankungen (Adipositas, arterielle Hypertension, Status nach abdominaler Hysterektomie, anamnestische Kolpitis und rezidivierende Zystitiden, Status nach Varizen-Operation links ca. 1992) bezüglich körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeiten aus ärztlicher Sicht weder Einschränkungen des funktionellen Leistungsvermögens,
noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie eine ausgeprägte, die zumutbare Willensanstrengung (vgl. Erw. 2.2.3 hievor) negativ beeinflussende psychische Belastungssituation verursachen. Sodann geben die Angaben der Versicherten keine Indizien für einen schwerwiegenden, nahezu umfassenden sozialen Rückzug mit gleichsam apathischem Verharren in sozialer Isolierung. Ferner besteht im Lichte der Aktenlage kein Grund zur Annahme eines ausgeprägten, therapeutisch nicht mehr angehbaren primären Krankheitsgewinns; einen sekundären Krankheitsgewinn (z.B. vermehrte Zuwendung, Unterstützung, Entlastung von alltäglichen Verpflichtungen etc.) scheinen die Ärzte bei der durch eine histrionisch strukturierte Persönlichkeit geprägten Versicherten zwar nicht auszuschliessen, doch bliebe ein solcher rechtlich ohnehin grundsätzlich unbeachtlich (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86). Schliesslich wiegt der Umstand, dass die Behandlungsergebnisse trotz wiederholter, längerer Therapieversuche bei aktiver Mitwirkung und vorhandener Motivation der Versicherten insgesamt nicht wie erhofft ausfielen, in Würdigung der Gesamtsituation nicht derart schwer, dass dies allein die Unzumutbarkeit einer Schmerzüberwindung rechtfertigen lässt. Dies gilt umso mehr, als die Gutachter des ZMB ausdrücklich die Fortführung einer psychotherapeutischen Betreuung empfehlen und hievon zumindest längerfristig eine Verbesserung des Gesundheitszustands erwarten.
Nach dem Gesagten sprechen aus rechtlicher Sicht keine hinreichenden Gründe dafür, dass die psychischen Ressourcen es der relativ jungen Versicherten nicht erlaubten, trotz ihrer Schmerzen eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit - wie sie sie bereits bis anhin ausgeführt hat - weiterhin in vollem Umfange auszuüben. Die von den Ärzten wiederholt hervorgehobenen deutlichen psychosozialen Belastungsfaktoren und die gesamten Umstände des Krankheitsgeschehens genügen mithin für die rechtliche Anerkennung einer 40%igen Leistungseinbusse aus psychischen Gründen nicht, womit der vorinstanzliche Entscheid standhält.
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de
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Art. 4 und 28 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung): Somatoforme Schmerzstörungen und Invaliditätsbegriff. Eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung allein vermag in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken. Umschreibung der Voraussetzungen, unter welchen ein Abweichen von diesem Grundsatz ausnahmsweise in Betracht fällt (Erw. 2.2.3; Präzisierung der Rechtsprechung).
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de
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social security law
| 2,004
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,381
|
130 V 352
|
130 V 352
Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
(...)
2.2
2.2.1
Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz gehören zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken vermögen, neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss (
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 127 V 298
Erw. 4c in fine).
2.2.2
Unter gewissen Umständen können auch somatoforme Schmerzstörungen eine Arbeitsunfähigkeit verursachen. Sie fallen unter die Kategorie der psychischen Leiden (zu deren invalidisierenden Charakter generell
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; siehe auch
BGE 127 V 298
ff. Erw. 4c und 5), für die grundsätzlich ein psychiatrisches Gutachten erforderlich ist, wenn es darum geht, über das Ausmass der durch sie bewirkten Arbeitsunfähigkeit zu befinden (AHI 2000 S. 159 Erw. 4b mit Hinweisen; Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, L. vom 6. Mai 2002 [I 275/01] Erw. 3a/bb und 3b sowie Q. vom 8. August 2002 [I 783/01] Erw. 3a). In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügen mithin die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer (teilweisen) Invalidität allein nicht; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind, andernfalls sich eine rechtsgleiche Beurteilung der Rentenansprüche nicht gewährleisten liesse (Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2 und W. vom 9. Oktober 2001 [I 382/00] Erw. 2b).
2.2.3
Das Vorliegen eines fachärztlich ausgewiesenen psychischen Leidens mit Krankheitswert - worunter anhaltende somatoforme
Schmerzstörungen grundsätzlich fallen - ist aus rechtlicher Sicht wohl Voraussetzung, nicht aber hinreichende Basis für die Annahme einer invalidisierenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urteil S. vom 17. Februar 2003 [I 667/01] Erw. 3; MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 64 f. mit Anm. 93). Namentlich vermag nach der Rechtsprechung eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken (hierzu eingehend MEYER-BLASER, a.a.O., S. 76 ff., insb. S. 81 f.). Ein Abweichen von diesem Grundsatz fällt nur in jenen Fällen in Betracht, in denen die festgestellte somatoforme Schmerzstörung nach Einschätzung des Arztes eine derartige Schwere aufweist, dass der versicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung - und unter Ausschluss von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches Verhalten zurückzuführen sind (vgl. AHI 2002 S. 150 Erw. 2b; Urteile A. vom 24. Mai 2002 [I 518/01] Erw. 3b/bb und R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2; siehe auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 83, 87 f.) - sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar ist (
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 127 V 298
Erw. 4c in fine; hinsichtlich somatoformer Störungen siehe insb. Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, Y. vom 5. Juni 2001 [I 266/00] Erw. 1c, S. vom 2. März 2001 [I 650/99] Erw. 2c, B. vom 8. Februar 2001 [I 529/00] Erw. 3c und A. vom 19. Oktober 2000 [I 410/00] Erw. 2b).
Die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt jedenfalls das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. So sprechen unter Umständen (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter
Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]; vgl. zum sekundären Krankheitsgewinn hinten Erw. 3.3.2) oder schliesslich (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit der somatoformen Schmerzstörung (vgl. AHI 2000 S. 152 f. Erw. 2c [=VSI 2000 S. 155 Erw. 2c]; siehe etwa auch Urteile S. vom 29. August 2001 [I 703/00] Erw. 4c, P. vom 30. April 2002 [I 382/01] Erw. 4a, G. vom 11. September 2002 [I 597/01] Erw. 2.3, A. vom 23. Januar 2003 [I 379/02] Erw. 1.3; zum Ganzen ausführlich MEYER-BLASER, a.a.O., S. 76 ff., insb. 80 ff.).
2.2.4
Genügt - bei weitgehendem Fehlen eines somatischen Befundes - die (rein) psychiatrische Erklärbarkeit der Schmerzsymptomatik allein für eine sozialversicherungsrechtliche Leistungsbegründung nicht, obliegt der begutachtenden Fachperson der Psychiatrie im Rahmen der - naturgemäss mit Ermessenszügen behafteten - ärztlichen Stellungnahme zur Arbeits(un)fähigkeit und der Darlegungen zu den einer versicherten Person aus medizinischer Sicht noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit die Aufgabe, durch die zur Verfügung stehenden diagnostischen Möglichkeiten fachkundiger Exploration der Verwaltung (und im Streitfall dem Gericht) aufzuzeigen, ob und inwiefern eine versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr - auch mit Blick auf die unter Erw. 2.2.3 hievor genannten Kriterien - erlauben, mit ihren Schmerzen umzugehen. Entscheidend ist, ob die betroffene Person, von ihrer psychischen Verfassung her besehen, objektiv an sich die Möglichkeit hat, trotz ihrer subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, Y. vom 5. Juni 2001 [I 266/00] Erw. 1c, S. vom 2. März 2001 [I 650/99] Erw. 2c, B. vom 8. Februar 2001 [I 529/00] Erw. 3c und A. vom 19. Oktober 2000 [I 410/00] Erw. 2b).
2.2.5
Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv)
vorhandenen Leistungspotential bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die (den beweisrechtlichen Anforderungen genügenden; Erw. 2.1 hievor, in fine) medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-) Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein aufgrund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl.
BGE 127 V 299
Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien (Erw. 2.2.3 und 2.2.4 hievor) standhält.
3.
3.1
Abweichend vom Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 23. April 2002, welches der Beschwerdeführerin aufgrund der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sowie der rezividierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode) bei histrionisch strukturierter Persönlichkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % attestiert, ging die Vorinstanz von einer - wie bisher - 100%igen Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten aus; zur Begründung wurde ausgeführt, die soziokulturellen und psychosozialen Umstände träten bei der Versicherten derart stark in den Vordergrund, dass ein verselbstständigter (krankheitswertiger) psychischer Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu verneinen sei; namentlich liege auch
keine andauernde Depression im fachmännischen Sinne vor. Da somit weder in somatischer noch psychischer Hinsicht ein medizinisches Substrat für die Schmerzsymptomatik ausgewiesen sei, falle ein Rentenanspruch ausser Betracht.
3.2
Das kantonale Gericht räumt mit Recht ein, dass das polydisziplinäre ZMB-Gutachten sämtliche rechtsprechungsgemässen Kriterien der Beweistauglichkeit erfüllt. Die abschliessende Gesamteinschätzung der Restarbeitsfähigkeit stammt von der Kommission für medizinische Begutachtung, welche bei ihrer Einschätzung sämtliche relevanten somatischen und psychischen Beschwerden berücksichtigte. Unbegründet ist der beschwerdeführerische Einwand, die Gesamteinschätzung der Restarbeitsfähigkeit beruhe auf nicht aktuellen Befunderhebungen. Die Schlussfolgerungen der Gutachter stützen sich sowohl auf die medizinischen Vorakten als auch auf die subjektiven Angaben der Versicherten und die im Rahmen eigener Untersuchungen anlässlich des ZMB-Aufenthalts vom 2. bis 5. April 2002 erhobenen Befunde. Weder vor- noch letztinstanzlich benennt die Beschwerdeführerin Beweismittel, welche auf eine relevante Veränderung des Gesundheitszustands seit der ZMB-Begutachtung im April 2002 bis zum Verfügungserlass am 16. Juli 2002 hindeuten.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, die von den ZMB-Gutachtern bescheinigte Arbeitsunfähigkeit von 40 % lasse sich im Lichte der im Bericht des Psychiaters Dr. med. G. vom 19. März 2002 angenommenen "Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit" von 80 bis 100 % nicht halten, kann dem nicht beigepflichtet werden. Zum einen gründet die Einschätzung des Psychiaters auf der Annahme eines klassischen Fibromyalgie-Syndroms. Ein solches aber wurde von den Gutachtern des ZMB in der Folge nachvollziehbar und überzeugend ausgeschlossen; somatisch objektiviert werden könne einzig ein leichtes femoropatelläres Schmerzsyndrom. Zum andern begründet Dr. med. G. die nahezu vollständige Einschränkung des Leistungsvermögens allein mit dem Hinweis auf die bisher fehlgeschlagenen Versuche einer andauernden Symptomlinderung sowie die diesbezüglich ungünstige Prognose; damit aber liefert der Arzt keine hinreichende Beweisgrundlage für die Beurteilung der Frage, ob und inwiefern der Beschwerdeführerin die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit Blick auf die vorhandenen psychischen Ressourcen objektiv möglich und zumutbar wäre. Im Lichte der bescheidenen Befunde und
der - im Übrigen nicht mit Eindeutigkeit gestellten - Diagnose leuchtet zumindest nicht ein, weshalb eine Schmerzüberwindung nahezu gänzlich ausserhalb des Bereichs des Zumutbaren liegen soll. Indem Dr. med. G. sich schliesslich ohne nähere Präzisierungen zur "Erwerbsfähigkeit" und damit zu den wirtschaftlichen Folgen des Gesundheitsschadens äussert (Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG), überschreitet er seinen Aufgabenbereich als Arzt (
BGE 125 V 261
Erw. 4 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung dem Bericht vom 19. März 2002 keinen ausschlaggebenden Beweiswert beigemessen haben.
3.3
Steht der grundsätzliche Beweiswert des ZMB-Gutachtens ausser Frage, bleibt zu prüfen, ob Vorinstanz und Verwaltung bei der Beurteilung der zumutbaren Restarbeitsfähigkeit von den dortigen Schlussfolgerungen abweichen durften.
3.3.1
Gemäss ZMB-Gutachten fällt bei der Beschwerdeführerin einzig die diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als Grund für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in Betracht. Bezüglich der zusätzlich gestellten Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode) auf der Grundlage einer histrionisch strukturierten Persönlichkeit ist in Würdigung der Aktenlage - einschliesslich der Anamnese und der subjektiven Angaben der Versicherten - davon auszugehen, dass es sich bei den depressiven Stimmungslagen um (reaktive) Begleiterscheinungen der somatoformen Schmerzstörung und nicht um ein selbstständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden im Sinne einer psychischen Komorbidität handelt (vgl. auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 81 Anm. 135).
3.3.2
Der psychische Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin vermag nach den unter Erw. 2.2 hievor dargelegten Grundsätzen über die invalidisierende Wirkung somatoformer Schmerzstörungen nur unter besonderen Voraussetzungen die - ausnahmsweise - Annahme einer rechtserheblichen Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Diese sind, wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig erkannte, hier nicht erfüllt. So bewirken die körperlichen Begleiterkrankungen (Adipositas, arterielle Hypertension, Status nach abdominaler Hysterektomie, anamnestische Kolpitis und rezidivierende Zystitiden, Status nach Varizen-Operation links ca. 1992) bezüglich körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeiten aus ärztlicher Sicht weder Einschränkungen des funktionellen Leistungsvermögens,
noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie eine ausgeprägte, die zumutbare Willensanstrengung (vgl. Erw. 2.2.3 hievor) negativ beeinflussende psychische Belastungssituation verursachen. Sodann geben die Angaben der Versicherten keine Indizien für einen schwerwiegenden, nahezu umfassenden sozialen Rückzug mit gleichsam apathischem Verharren in sozialer Isolierung. Ferner besteht im Lichte der Aktenlage kein Grund zur Annahme eines ausgeprägten, therapeutisch nicht mehr angehbaren primären Krankheitsgewinns; einen sekundären Krankheitsgewinn (z.B. vermehrte Zuwendung, Unterstützung, Entlastung von alltäglichen Verpflichtungen etc.) scheinen die Ärzte bei der durch eine histrionisch strukturierte Persönlichkeit geprägten Versicherten zwar nicht auszuschliessen, doch bliebe ein solcher rechtlich ohnehin grundsätzlich unbeachtlich (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86). Schliesslich wiegt der Umstand, dass die Behandlungsergebnisse trotz wiederholter, längerer Therapieversuche bei aktiver Mitwirkung und vorhandener Motivation der Versicherten insgesamt nicht wie erhofft ausfielen, in Würdigung der Gesamtsituation nicht derart schwer, dass dies allein die Unzumutbarkeit einer Schmerzüberwindung rechtfertigen lässt. Dies gilt umso mehr, als die Gutachter des ZMB ausdrücklich die Fortführung einer psychotherapeutischen Betreuung empfehlen und hievon zumindest längerfristig eine Verbesserung des Gesundheitszustands erwarten.
Nach dem Gesagten sprechen aus rechtlicher Sicht keine hinreichenden Gründe dafür, dass die psychischen Ressourcen es der relativ jungen Versicherten nicht erlaubten, trotz ihrer Schmerzen eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit - wie sie sie bereits bis anhin ausgeführt hat - weiterhin in vollem Umfange auszuüben. Die von den Ärzten wiederholt hervorgehobenen deutlichen psychosozialen Belastungsfaktoren und die gesamten Umstände des Krankheitsgeschehens genügen mithin für die rechtliche Anerkennung einer 40%igen Leistungseinbusse aus psychischen Gründen nicht, womit der vorinstanzliche Entscheid standhält.
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Art. 4 et 28 al. 2 LAI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Troubles somatoformes douloureux et invalidité. Le seul diagnostic de troubles somatoformes douloureux persistants n'entraîne pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI. Définition des conditions auxquelles exceptionnellement une dérogation à ce principe entre en considération (consid. 2.2.3; précision de la jurisprudence).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 V 352
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130 V 352
Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
(...)
2.2
2.2.1
Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz gehören zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken vermögen, neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss (
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 127 V 298
Erw. 4c in fine).
2.2.2
Unter gewissen Umständen können auch somatoforme Schmerzstörungen eine Arbeitsunfähigkeit verursachen. Sie fallen unter die Kategorie der psychischen Leiden (zu deren invalidisierenden Charakter generell
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; siehe auch
BGE 127 V 298
ff. Erw. 4c und 5), für die grundsätzlich ein psychiatrisches Gutachten erforderlich ist, wenn es darum geht, über das Ausmass der durch sie bewirkten Arbeitsunfähigkeit zu befinden (AHI 2000 S. 159 Erw. 4b mit Hinweisen; Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, L. vom 6. Mai 2002 [I 275/01] Erw. 3a/bb und 3b sowie Q. vom 8. August 2002 [I 783/01] Erw. 3a). In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügen mithin die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer (teilweisen) Invalidität allein nicht; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind, andernfalls sich eine rechtsgleiche Beurteilung der Rentenansprüche nicht gewährleisten liesse (Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2 und W. vom 9. Oktober 2001 [I 382/00] Erw. 2b).
2.2.3
Das Vorliegen eines fachärztlich ausgewiesenen psychischen Leidens mit Krankheitswert - worunter anhaltende somatoforme
Schmerzstörungen grundsätzlich fallen - ist aus rechtlicher Sicht wohl Voraussetzung, nicht aber hinreichende Basis für die Annahme einer invalidisierenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urteil S. vom 17. Februar 2003 [I 667/01] Erw. 3; MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 64 f. mit Anm. 93). Namentlich vermag nach der Rechtsprechung eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken (hierzu eingehend MEYER-BLASER, a.a.O., S. 76 ff., insb. S. 81 f.). Ein Abweichen von diesem Grundsatz fällt nur in jenen Fällen in Betracht, in denen die festgestellte somatoforme Schmerzstörung nach Einschätzung des Arztes eine derartige Schwere aufweist, dass der versicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung - und unter Ausschluss von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches Verhalten zurückzuführen sind (vgl. AHI 2002 S. 150 Erw. 2b; Urteile A. vom 24. Mai 2002 [I 518/01] Erw. 3b/bb und R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2; siehe auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 83, 87 f.) - sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar ist (
BGE 102 V 165
; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 127 V 298
Erw. 4c in fine; hinsichtlich somatoformer Störungen siehe insb. Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, Y. vom 5. Juni 2001 [I 266/00] Erw. 1c, S. vom 2. März 2001 [I 650/99] Erw. 2c, B. vom 8. Februar 2001 [I 529/00] Erw. 3c und A. vom 19. Oktober 2000 [I 410/00] Erw. 2b).
Die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt jedenfalls das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. So sprechen unter Umständen (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter
Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]; vgl. zum sekundären Krankheitsgewinn hinten Erw. 3.3.2) oder schliesslich (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit der somatoformen Schmerzstörung (vgl. AHI 2000 S. 152 f. Erw. 2c [=VSI 2000 S. 155 Erw. 2c]; siehe etwa auch Urteile S. vom 29. August 2001 [I 703/00] Erw. 4c, P. vom 30. April 2002 [I 382/01] Erw. 4a, G. vom 11. September 2002 [I 597/01] Erw. 2.3, A. vom 23. Januar 2003 [I 379/02] Erw. 1.3; zum Ganzen ausführlich MEYER-BLASER, a.a.O., S. 76 ff., insb. 80 ff.).
2.2.4
Genügt - bei weitgehendem Fehlen eines somatischen Befundes - die (rein) psychiatrische Erklärbarkeit der Schmerzsymptomatik allein für eine sozialversicherungsrechtliche Leistungsbegründung nicht, obliegt der begutachtenden Fachperson der Psychiatrie im Rahmen der - naturgemäss mit Ermessenszügen behafteten - ärztlichen Stellungnahme zur Arbeits(un)fähigkeit und der Darlegungen zu den einer versicherten Person aus medizinischer Sicht noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit die Aufgabe, durch die zur Verfügung stehenden diagnostischen Möglichkeiten fachkundiger Exploration der Verwaltung (und im Streitfall dem Gericht) aufzuzeigen, ob und inwiefern eine versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr - auch mit Blick auf die unter Erw. 2.2.3 hievor genannten Kriterien - erlauben, mit ihren Schmerzen umzugehen. Entscheidend ist, ob die betroffene Person, von ihrer psychischen Verfassung her besehen, objektiv an sich die Möglichkeit hat, trotz ihrer subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (Urteile R. vom 2. Dezember 2002 [I 53/02] Erw. 2.2, Y. vom 5. Juni 2001 [I 266/00] Erw. 1c, S. vom 2. März 2001 [I 650/99] Erw. 2c, B. vom 8. Februar 2001 [I 529/00] Erw. 3c und A. vom 19. Oktober 2000 [I 410/00] Erw. 2b).
2.2.5
Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv)
vorhandenen Leistungspotential bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die (den beweisrechtlichen Anforderungen genügenden; Erw. 2.1 hievor, in fine) medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-) Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein aufgrund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl.
BGE 127 V 299
Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien (Erw. 2.2.3 und 2.2.4 hievor) standhält.
3.
3.1
Abweichend vom Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 23. April 2002, welches der Beschwerdeführerin aufgrund der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sowie der rezividierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode) bei histrionisch strukturierter Persönlichkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % attestiert, ging die Vorinstanz von einer - wie bisher - 100%igen Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten aus; zur Begründung wurde ausgeführt, die soziokulturellen und psychosozialen Umstände träten bei der Versicherten derart stark in den Vordergrund, dass ein verselbstständigter (krankheitswertiger) psychischer Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu verneinen sei; namentlich liege auch
keine andauernde Depression im fachmännischen Sinne vor. Da somit weder in somatischer noch psychischer Hinsicht ein medizinisches Substrat für die Schmerzsymptomatik ausgewiesen sei, falle ein Rentenanspruch ausser Betracht.
3.2
Das kantonale Gericht räumt mit Recht ein, dass das polydisziplinäre ZMB-Gutachten sämtliche rechtsprechungsgemässen Kriterien der Beweistauglichkeit erfüllt. Die abschliessende Gesamteinschätzung der Restarbeitsfähigkeit stammt von der Kommission für medizinische Begutachtung, welche bei ihrer Einschätzung sämtliche relevanten somatischen und psychischen Beschwerden berücksichtigte. Unbegründet ist der beschwerdeführerische Einwand, die Gesamteinschätzung der Restarbeitsfähigkeit beruhe auf nicht aktuellen Befunderhebungen. Die Schlussfolgerungen der Gutachter stützen sich sowohl auf die medizinischen Vorakten als auch auf die subjektiven Angaben der Versicherten und die im Rahmen eigener Untersuchungen anlässlich des ZMB-Aufenthalts vom 2. bis 5. April 2002 erhobenen Befunde. Weder vor- noch letztinstanzlich benennt die Beschwerdeführerin Beweismittel, welche auf eine relevante Veränderung des Gesundheitszustands seit der ZMB-Begutachtung im April 2002 bis zum Verfügungserlass am 16. Juli 2002 hindeuten.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, die von den ZMB-Gutachtern bescheinigte Arbeitsunfähigkeit von 40 % lasse sich im Lichte der im Bericht des Psychiaters Dr. med. G. vom 19. März 2002 angenommenen "Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit" von 80 bis 100 % nicht halten, kann dem nicht beigepflichtet werden. Zum einen gründet die Einschätzung des Psychiaters auf der Annahme eines klassischen Fibromyalgie-Syndroms. Ein solches aber wurde von den Gutachtern des ZMB in der Folge nachvollziehbar und überzeugend ausgeschlossen; somatisch objektiviert werden könne einzig ein leichtes femoropatelläres Schmerzsyndrom. Zum andern begründet Dr. med. G. die nahezu vollständige Einschränkung des Leistungsvermögens allein mit dem Hinweis auf die bisher fehlgeschlagenen Versuche einer andauernden Symptomlinderung sowie die diesbezüglich ungünstige Prognose; damit aber liefert der Arzt keine hinreichende Beweisgrundlage für die Beurteilung der Frage, ob und inwiefern der Beschwerdeführerin die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit Blick auf die vorhandenen psychischen Ressourcen objektiv möglich und zumutbar wäre. Im Lichte der bescheidenen Befunde und
der - im Übrigen nicht mit Eindeutigkeit gestellten - Diagnose leuchtet zumindest nicht ein, weshalb eine Schmerzüberwindung nahezu gänzlich ausserhalb des Bereichs des Zumutbaren liegen soll. Indem Dr. med. G. sich schliesslich ohne nähere Präzisierungen zur "Erwerbsfähigkeit" und damit zu den wirtschaftlichen Folgen des Gesundheitsschadens äussert (Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG), überschreitet er seinen Aufgabenbereich als Arzt (
BGE 125 V 261
Erw. 4 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung dem Bericht vom 19. März 2002 keinen ausschlaggebenden Beweiswert beigemessen haben.
3.3
Steht der grundsätzliche Beweiswert des ZMB-Gutachtens ausser Frage, bleibt zu prüfen, ob Vorinstanz und Verwaltung bei der Beurteilung der zumutbaren Restarbeitsfähigkeit von den dortigen Schlussfolgerungen abweichen durften.
3.3.1
Gemäss ZMB-Gutachten fällt bei der Beschwerdeführerin einzig die diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als Grund für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in Betracht. Bezüglich der zusätzlich gestellten Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode) auf der Grundlage einer histrionisch strukturierten Persönlichkeit ist in Würdigung der Aktenlage - einschliesslich der Anamnese und der subjektiven Angaben der Versicherten - davon auszugehen, dass es sich bei den depressiven Stimmungslagen um (reaktive) Begleiterscheinungen der somatoformen Schmerzstörung und nicht um ein selbstständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden im Sinne einer psychischen Komorbidität handelt (vgl. auch MEYER-BLASER, a.a.O., S. 81 Anm. 135).
3.3.2
Der psychische Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin vermag nach den unter Erw. 2.2 hievor dargelegten Grundsätzen über die invalidisierende Wirkung somatoformer Schmerzstörungen nur unter besonderen Voraussetzungen die - ausnahmsweise - Annahme einer rechtserheblichen Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Diese sind, wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig erkannte, hier nicht erfüllt. So bewirken die körperlichen Begleiterkrankungen (Adipositas, arterielle Hypertension, Status nach abdominaler Hysterektomie, anamnestische Kolpitis und rezidivierende Zystitiden, Status nach Varizen-Operation links ca. 1992) bezüglich körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeiten aus ärztlicher Sicht weder Einschränkungen des funktionellen Leistungsvermögens,
noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie eine ausgeprägte, die zumutbare Willensanstrengung (vgl. Erw. 2.2.3 hievor) negativ beeinflussende psychische Belastungssituation verursachen. Sodann geben die Angaben der Versicherten keine Indizien für einen schwerwiegenden, nahezu umfassenden sozialen Rückzug mit gleichsam apathischem Verharren in sozialer Isolierung. Ferner besteht im Lichte der Aktenlage kein Grund zur Annahme eines ausgeprägten, therapeutisch nicht mehr angehbaren primären Krankheitsgewinns; einen sekundären Krankheitsgewinn (z.B. vermehrte Zuwendung, Unterstützung, Entlastung von alltäglichen Verpflichtungen etc.) scheinen die Ärzte bei der durch eine histrionisch strukturierte Persönlichkeit geprägten Versicherten zwar nicht auszuschliessen, doch bliebe ein solcher rechtlich ohnehin grundsätzlich unbeachtlich (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86). Schliesslich wiegt der Umstand, dass die Behandlungsergebnisse trotz wiederholter, längerer Therapieversuche bei aktiver Mitwirkung und vorhandener Motivation der Versicherten insgesamt nicht wie erhofft ausfielen, in Würdigung der Gesamtsituation nicht derart schwer, dass dies allein die Unzumutbarkeit einer Schmerzüberwindung rechtfertigen lässt. Dies gilt umso mehr, als die Gutachter des ZMB ausdrücklich die Fortführung einer psychotherapeutischen Betreuung empfehlen und hievon zumindest längerfristig eine Verbesserung des Gesundheitszustands erwarten.
Nach dem Gesagten sprechen aus rechtlicher Sicht keine hinreichenden Gründe dafür, dass die psychischen Ressourcen es der relativ jungen Versicherten nicht erlaubten, trotz ihrer Schmerzen eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit - wie sie sie bereits bis anhin ausgeführt hat - weiterhin in vollem Umfange auszuüben. Die von den Ärzten wiederholt hervorgehobenen deutlichen psychosozialen Belastungsfaktoren und die gesamten Umstände des Krankheitsgeschehens genügen mithin für die rechtliche Anerkennung einer 40%igen Leistungseinbusse aus psychischen Gründen nicht, womit der vorinstanzliche Entscheid standhält.
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Art. 4 e 28 cpv. 2 LAI (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2002): Disturbo da dolore somatoforme e nozione di invalidità. Un disturbo somatoforme da dolore persistente non è di regola atto, in quanto tale, a determinare una limitazione di lunga durata della capacità lavorativa suscettiva di cagionare un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LAI. Condizioni alle quali una deroga a tale principio entra eccezionalmente in linea di conto (consid. 2.2.3; precisazione della giurisprudenza).
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130 V 360
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130 V 360
Sachverhalt ab Seite 360
A. Die 1950 geborene W. ist hörbehindert und bezieht seit 1992 Hörgeräte durch die Invalidenversicherung. Sie ist verheiratet und Mutter einer mittlerweile erwachsenen Tochter. Nebst der Tätigkeit im Haushalt engagiert sie sich ehrenamtlich in verschiedenen Vereinen und Institutionen als Vorstandsmitglied und Präsidentin. Am 3. April 2001 wurden ihr von der Invalidenversicherung letztmals zwei neue Hörgeräte (Phonak Claro 211 dAZ) zugesprochen.
Mit Eingabe vom 5. April 2001 ersuchte der behandelnde Arzt Dr. med. S., Spezialarzt FMH/HNO, die IV-Stelle des Kantons Aargau unter Beilage eines Kostenvoranschlages der Firma A. (vom 3. April 2001) zusätzlich zur Basisversorgung um Ausrichtung eines Kostenbeitrages an "einen Ringleitungsverstärker UNIVOX 70 A" für Fr. 530.- und "ein Tischmikrofon ECM 200" für Fr. 118.-, da die Versicherte beruflich, unter anderm als Leiterin der Vereinskommission X., an Sitzungen und in stark wechselnder akustischer Umgebung tätig sei. Mit Verfügung vom 25. Juni 2001 lehnte die IV-Stelle dieses Leistungsbegehren ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 15. Februar 2002).
C. W. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei die Invalidenversicherung zu verpflichten, ihr einen Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon als Hilfsmittel für den Aufgabenbereich abzugeben.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vorliegend die Frage, ob die Versicherte Anspruch auf Übernahme der Kosten für einen Ringleitungsverstärker und ein Tischmikrofon im Betrag von Fr. 648.- hat.
2.1 Die Vorinstanz hat das Begehren um Kostenübernahme mit der Begründung abgelehnt, dass die Beschwerdeführerin keinen substitutionsfähigen aktuellen Leistungsanspruch auf eine Frequenzmodulations-Anlage (nachstehend: FM-Anlage) habe, was Voraussetzung für eine Kostengutsprache für einen Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon im Rahmen der Austauschbefugnis wäre. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die ehrenamtliche Tätigkeit der Versicherten (in zwei Selbsthilfeorganisationen) weder als Tätigkeit im Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG anerkannt noch einer Erwerbstätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens Nr. 167 vom 5. Februar 2001 gleichgestellt werden könne, womit kein aktueller Leistungsanspruch auf eine FM-Anlage nach Rz 5.07.24 KHMI (gültig gewesen ab 1. Februar 2000) bestehe. Gegen eine Anerkennung ehrenamtlicher Tätigkeit als Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG spreche namentlich, dass es sich um eine freiwillige und frei gewählte, beliebig lange oder kurze Zeit ausgeübte private Freizeitaktivität handle, die keinen geldwerten volkswirtschaftlichen Nutzen schaffe, anders als etwa die Tätigkeit im Haushalt, welche es dem Partner des im Haushalt Tätigen erlaube, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Aus denselben Gründen sei es auch, jedenfalls nach der Überzeugung der Mehrheit des Gerichts, nicht gerechtfertigt, eine ehrenamtliche Tätigkeit in Selbsthilfeorganisationen gleich zu behandeln wie eine Erwerbstätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens Nr. 167. Da sich die Beschwerdeführerin überdies mit den zuletzt am 3. April 2003 zugesprochenen Hörgeräten voll in ihr soziales Umfeld integriert fühle und der Ohrenarzt Dr. med. S. im Bericht vom 28. März 2001 von einer ausgezeichneten Verbesserung der Sprachverständlichkeit spreche, würden die zusätzlichen Hilfsmittel auch dem Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit einer Hilfsmittelabgabe widersprechen.
2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das IV-Rundschreiben Nr. 167 beanspruche über seinen Wortlaut hinaus nicht nur für eine Erwerbstätigkeit, sondern auch für eine Tätigkeit im Aufgabenbereich Geltung. Nachdem Art. 5 Abs. 1 IVG die Erwerbsunfähigkeit ausdrücklich der Unmöglichkeit gleichstelle, sich im bisherigen - nicht erwerblichen - Aufgabenbereich zu betätigen, müsse eine Abgabe von FM-Anlagen auch für den Aufgabenbereich möglich sein, sofern die Anlage die Tätigkeit im Aufgabenbereich markant erleichtere. Für ihre intensive Sitzungstätigkeit und um sich fachlich und sozialpolitisch insbesondere über TV-Kanäle, welche keine Untertitelung haben, informieren zu können, sei sie neben der bisherigen Hörgeräteversorgung auf die beantragten zusätzlichen Hilfsmittel angewiesen. Ohne diese könne sie ihrer Führungsfunktion nicht mehr nachkommen.
3.
3.1 Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die beantragten Geräte in den Hilfsmittelkategorien des HVI Anhangs nicht ausdrücklich angeführt sind und sich mithin die Frage stellt, ob diese Apparate einer bestimmten Hilfsmittelkategorie, innerhalb welcher die einzelnen Hilfsmittel nicht abschliessend aufgezählt sind, zugeordnet werden können. In Frage kommt dabei einzig Ziff. 13.01* HVI Anhang.
3.1.1 Gemäss Ziff. 13.01* HVI Anhang übernimmt die Invalidenversicherung als Hilfsmittel invaliditätsbedingte Arbeits- und Haushaltgeräte sowie Zusatzeinrichtungen, Zusatzgeräte und Anpassungen für die Bedienung von Apparaten und Maschinen, soweit es für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 HVI). Bei dieser Kategorie finden sich die Einschränkungen, dass einerseits bei Abgabe von Geräten, die auch ein Gesunder in gewöhnlicher Ausführung benötigt, dem Versicherten eine Kostenbeteiligung aufzuerlegen ist, und anderseits Hilfsmittel, deren Anschaffungskosten geringfügig sind, zu Lasten des Versicherten gehen.
Nach Rz 13.01.1* KHMI fallen in diesen Bereich alle Hilfsmittel, welche die Tätigkeit einer versicherten Person erleichtern oder ermöglichen und deren Anschaffungskosten nicht geringfügig sind (der Grenzwert gemäss Anhang 1, Ziff. 6.5, liegt bei Fr. 400.-).
3.1.2 Laut Rz 5.07.24 KHMI können FM-Anlagen (aufgrund von Ziff. 5.07 HVI Anhang an stark beeinträchtigte hörsehbehinderte Personen - was vorliegend nicht in Frage kommt - und) unter Ziff. 13.01* HVI Anhang als Hilfsmittel zur Schulung, Ausbildung und zur Frühförderung an bestimmte Gruppen von schwer hörgeschädigten versicherten Personen abgegeben werden. Im IV-Rundschreiben Nr. 167 vom 5. Februar 2001 hat das BSV die Weisung erlassen, dass ab sofort im Sinne von Ziff. 5.07.24 KHMI unter Ziff. 13.01* HVI auch eine Abgabe von FM-Anlagen an Erwerbstätige möglich ist, wenn die Anlage eine Erwerbstätigkeit markant erleichtert.
3.2
3.2.1 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Versicherte die Voraussetzungen von Rz 5.07.24 KHMI nicht erfüllt. Zudem ist unbestritten, dass sie keiner Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. die Grenze für die Annahme einer Erwerbstätigkeit von Fr. 3861.- pro Jahr, welche dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG entspricht (Rz 1017 KHMI in Verbindung mit Anhang 1 Ziff. 6.1 KHMI), nicht erreicht. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, trotzdem gestützt auf das IV-Rundschreiben Nr. 167 aus Ziff. 13.01* HVI Anhang für sich einen Anspruch auf die beantragten Hilfsmittel ableiten kann.
3.2.2 Das BSV hat im besagten IV-Rundschreiben die Abgabe von FM-Anlagen allein auf Erwerbstätige ausgedehnt. Dies jedoch bedeutet eine Schlechterstellung der im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätigen Versicherten gegenüber den Erwerbstätigen. Gemäss Rechtsprechung hält mit Bezug auf die im HVI Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen weder vor Art. 8 Abs. 1 BV noch vor Art. 21 Abs. 1 IVG stand. Art. 21 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 HVI sieht eine auf gleicher Stufe rangierende Tätigkeit im Aufgabenbereich vor (BGE 122 V 215 Erw. 3b mit Hinweisen). Dies ergibt sich bereits auch aus Art. 5 Abs. 1 IVG, wo die Erwerbsunfähigkeit (Invalidität) ausdrücklich der Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, gleichgestellt wird. Im Übrigen findet diese Entwicklung der Gleichbehandlung ihren Niederschlag in der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision (dazu BBl 2001 3266 f.; UELI KIESER, Die grossen Auswirkungen der 4. IV-Revision, in: Plädoyer 2004/1 S. 30 f.). Damit steht fest, dass das IV-Rundschreiben Nr. 167 über seinen Wortlaut hinaus auch Geltung für eine Tätigkeit im Aufgabenbereich beansprucht. Demnach besteht gestützt auf die einschlägige Verwaltungsweisung, unter analogen Voraussetzungen wie für die Erwerbstätigen, grundsätzlich auch für die Tätigkeit im Aufgabenbereich ein Anspruch auf Abgabe einer FM-Anlage als Hilfsmittel.
3.3
3.3.1 Mithin stellt sich die Frage, ob die ehrenamtliche Arbeit der Beschwerdeführerin in verschiedenen Selbsthilfeorganisationen unter "Tätigkeit im Aufgabenbereich" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 IVG (bzw. Art. 5 Abs. 1 IVG) zu subsumieren und damit der Erwerbstätigkeit gemäss IV-Rundschreiben gleichgestellt ist, oder ob sie - wie die Vorinstanz annimmt - als reine private Freizeitaktivität zu qualifizieren ist. Im ersten Fall ist alsdann zu prüfen, ob durch die FM-Anlage eine markante Erleichterung der Tätigkeit, wie im IV-Rundschreiben vorausgesetzt, gegeben ist und ob im Sinne der Austauschbefugnis (BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, BGE 111 V 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.) ein Anspruch auf den beantragten Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon besteht.
3.3.2 Das Gesetz selbst regelt nicht, welche Beschäftigungen unter den Begriff der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 21 Abs. 1 IVG fallen. Laut Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (BBl 1958 II 1137 ff.) wird es sich bei denjenigen Versicherten, welchen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar ist, "vor allem um Hausfrauen, um Verwandte, die an Stelle der Mutter einen Haushalt mit minderjährigen Kindern führen, und um Angehörige religiöser Gemeinschaften handeln" (BBl 1958 II 1162). Diese beiden Kategorien von Versicherten werden auf Verordnungsstufe in dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 28 Abs. 3 IVG erlassenen Art. 27 Abs. 2 IVV ausdrücklich genannt. Danach gilt als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Erziehung der Kinder, als Aufgabenbereich der Angehörigen einer klösterlichen Gemeinschaft die gesamte Tätigkeit in der Gemeinschaft (Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung). In diesem Zusammenhang kann auch auf die Erläuterungen zur Änderung von Art. 27 IVV (geschlechtsneutrale Formulierung) durch Verordnung vom 29. Juni 1983 hingewiesen werden (vgl. ZAK 1983 S. 426). Darin wurde an dieser Stelle unter anderm ausgeführt, durch die abstrakte Umschreibung in Art. 5 Abs. 1 IVG werde "die einkommenslose Tätigkeit im Haushalt, in einer religiösen Gemeinschaft oder in einem andern sozialen oder karitativen Dienst unter bestimmten Voraussetzungen der Erwerbstätigkeit gleich"-gestellt. In diesem Sinne dürfen laut Rz 3091 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung) für den Betätigungsvergleich zur Ermittlung der Behinderung im bisherigen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG nur Aktivitäten berücksichtigt werden, die einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden können (z.B. Hausarbeit, Vermögensverwaltung, nicht entlöhnter karitativer Einsatz). Reine Freizeitbeschäftigungen sind ausser Acht zu lassen. Unter Rz 3095 wird die gemeinnützige Tätigkeit als Teil der Aufgaben der im Haushalt Tätigen unter der Position "Verschiedenes" aufgeführt. Nach dem Wortlaut von Art. 27 Abs. 2 IVV in der ab 1. Januar 2003 geltenden (hier zwar grundsätzlich nicht anwendbaren) Fassung bildet "der nicht entlöhnte karitative Einsatz" ("l'engagement caritatif non rémunéré" resp. "le attività caritative non rimunerate" in der französischen und italienischen Textfassung) nun explizit auch einen Teil des Aufgabenbereichs der im Haushalt tätigen, nicht erwerbstätigen Personen. Schliesslich wird in Art. 8 Abs. 3 ATSG der Begriff Aufgabenbereich ebenfalls nicht näher definiert. Gemäss KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 18 zu Art. 8, fallen als Aufgabenbereich in Betracht die Tätigkeit im Haushalt, bei der Kindererziehung sowie bei der Ausbildung (vgl. Art. 26bis, Art. 27 IVV), das Ausüben einer Liebhabertätigkeit, karitative Tätigkeiten oder eine Betätigung in einer religiösen Mission und in einer Anstalt.
Dass Gesetz und Verordnung andere Aufgabenbereiche als die Haushalttätigkeit und den Sonderfall der Klosterinsassen nicht begrifflich definieren, schliesst grundsätzlich nicht aus, auch andere Aufgabenbereiche von Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 21 Abs. 1 IVG anzuerkennen. So handelt es sich bei Art. 27 Abs. 2 IVV wohl lediglich um eine definitorische Hilfsbestimmung für die häufigste Gruppe Nichterwerbstätiger. Sollten nämlich nur die Aufgabenbereiche der in Abs. 2 umschriebenen Gruppen gemeint sein, macht die allgemeine Regelung in Abs. 1 wenig Sinn. Im Übrigen bleibt anzumerken, dass - nachdem die Anforderungen für die Annahme einer Erwerbstätigkeit im Hilfsmittelbereich mit Fr. 3861.- pro Jahr (Rz 1017 KHMI in Verbindung mit Anhang 1 Ziff. 6.1 KHMI) sehr gering sind - auch für die Annahme einer Tätigkeit im Aufgabenbereich keine hohen Anforderungen gestellt werden können.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin ist verheiratet und Mutter einer volljährigen Tochter. Sie ist nach Lage der Akten im Haushalt tätig. Daneben engagiert sie sich ehrenamtlich als Vorstandsmitglied der Institution X., Präsidentin der Kommission Y. und Zentralpräsidentin der Institution B. In dieser Funktion leitet sie nach eigenen Angaben einen Verband von 10 Mitarbeitenden sowie 8000 Mitgliedern in 60 Vereinen. Im Weitern engagierte sie sich im Verein V. und ist in der Organisation A. tätig. Dass sie seit Oktober 2001 auch im Vorstand des Vereines I. tätig ist, ist vorliegend nicht weiter zu beachten, sind doch die tatsächlichen Verhältnisse im Verfügungszeitpunkt massgebend. In diesen Aufgaben ist sie laut eigenen Angaben zeitlich und arbeitsmässig sehr stark beansprucht. Wenn sie dabei von einem Pensum von 80 % einer vollen Erwerbstätigkeit ausgeht, besteht kein Grund, dies in Zweifel zu ziehen.
3.3.4 Ob eine ehrenamtliche Tätigkeit grundsätzlich und allenfalls unter welchen Bedingungen als Tätigkeit im Aufgabenbereich anzusehen ist (Abgrenzung zwischen "IV-relevanter" und "nicht IV-relevanter" ehrenamtlicher Tätigkeit), braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine im Haushalt tätige Person mit einem erheblichen nicht entlöhnten gemeinnützigen Engagement. Da der Aufgabenbereich der im Haushalt Tätigen auch einen Anteil an gemeinnütziger Arbeit umfasst (Erw. 3.3.3 hievor; Rz 3095 KSIH) und das Engagement bzw. die ehrenamtliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin zweifellos darunter fällt, kann sie ohne weiteres als im Aufgabenbereich (Haushalt) tätig qualifiziert werden.
Immerhin bleibt anzumerken, dass entgegen der Argumentation der Vorinstanz nicht gesagt werden kann, dass eine ehrenamtliche Tätigkeit grundsätzlich keinen geldwerten volkswirtschaftlichen Nutzen schafft und es sich damit jeweils um eine private Freizeitaktivität handelt. Mit der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang auf den vom Bundesamt für Statistik in der Reihe "Statistik Schweiz" 1999 herausgegebenen Expertenbericht "Monetäre Bewertung der unbezahlten Arbeit - Eine empirische Analyse für die Schweiz anhand der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung" hinzuweisen, wonach je nach Bewertungsmethode die unbezahlte Arbeit zwischen 37,5 % und 57,9 % des schweizerischen Bruttoinlandproduktes (BIP) ausmacht; wobei knapp 5 % des gesamten Bereichs der unbezahlten Arbeit auf die ehrenamtlichen Tätigkeiten (welcher Kategorie gemäss Studie auch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zuzuordnen ist) entfällt. Zentral zur Abgrenzung der unbezahlten Arbeit von freizeitlichen Tätigkeiten ist dabei laut Expertenbericht das Dritt-Personen-Kriterium, welches besagt, dass alle Tätigkeiten als unentgeltliche Arbeit zu betrachten sind, die von Dritten (Personen oder Firmen) gegen Bezahlung übernommen werden können, d.h. die Möglichkeit besteht, diese Aktivitäten über den Markt abzuwickeln, falls ein solcher vorhanden wäre (a.a.O., S. 6, 17, 49 ff.). Bei der ehrenamtlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Tätigkeit, die bei andern Vereinen und Verbänden üblicherweise entlöhnt wird. Die Institution Z. ist ein Dachverband der Behindertenselbsthilfe und als solcher vom BSV anerkannt. Er bezieht Beiträge der Invalidenversicherung nach Art. 74 IVG. Die Institution Z. bietet vielseitige Angebote an Hörbehinderte an, wie Kurse, Beratungen, Information usw. Der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in dieser Organisation kann ein geldwerter volkswirtschaftlicher Nutzen mit Fug nicht abgesprochen werden. Im Übrigen liegt - entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts - der volkswirtschaftliche Nutzen der Tätigkeit im Haushalt als gesetzlich anerkanntem Aufgabenbereich nicht hauptsächlich darin, dass es dem Partner ermöglicht wird, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sondern er besteht in der Tätigkeit (beispielsweise Kindererziehung) als solcher.
3.4 Bei dieser Ausgangslage kann entgegen der Vorinstanz nicht ohne weiteres gesagt werden, die FM-Anlage könne im Haushalt nicht nutzbringend eingesetzt werden, bzw. die Haushalttätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens "markant erleichtern". Wie es sich damit tatsächlich verhält, insbesondere in Bezug auf den Teilbereich der ehrenamtlichen Tätigkeit, gilt es vielmehr nachfolgend zu prüfen: Im Schreiben vom 3. April 2001 hielt die Firma A. fest, als langjährige Hörgeräteträgerin sei die Versicherte bei Sitzungen dringend auf zusätzliche Hilfsmittel (Ringleitungsverstärker und Tischmikrofon) angewiesen. Der Ohrenspezialist Dr. med. S. befürwortete nach eingehender Prüfung und Diskussion mit der Patientin die zusätzliche Hilfsmittelabgabe ebenfalls, mit der Begründung, als Leiterin der Kommission Y. sei sie beruflich an Sitzungen und in stark wechselnder akustischer Umgebung tätig (Schreiben vom 5. April 2001). Fest steht jedoch, dass der Beschwerdeführerin erst kurz zuvor, am 3. April 2001, eine Basisversorgung mit neuen Hörgeräten zugesprochen worden war. Dr. med. S. führte dazu in seinem Bericht vom 28. März 2001 unter anderm aus, im Sprachaudiogramm im freien Schallfeld sei eine ausgezeichnete Verbesserung der Sprachverständlichkeit zu erkennen. Die Versicherte sei in allen Situationen begeistert von der Anpassung und vom Resultat. Laut Schreiben des Hörgeräteakustikers G. der Firma A. vom 28. Februar 2001 fühlte sich die Versicherte mit den neuen Hörgeräten voll in ihr soziales Umfeld integriert und glaubte die meisten Situationen gut bewältigen zu können. Bei dieser Aktenlage lässt sich nicht zuverlässig beurteilen, ob tatsächlich eine markante Erleichterung der ehrenamtlichen Tätigkeit durch die Abgabe einer zusätzlichen FM-Anlage bzw. der konkret beantragten Hilfsmittel (im Rahmen der Austauschbefugnis) erreicht werden kann. In diesem Sinne ist die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen.
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de
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Art. 21 Abs. 1 IVG; Art. 2 Abs. 2 HVI: Tätigkeit im Aufgabenbereich. Zur Qualifikation einer ehrenamtlichen Tätigkeit in verschiedenen Selbsthilfeorganisationen als Tätigkeit im Aufgabenbereich im Sinne von Art. 21 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 2 IVV (Erw. 3.3).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,384
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130 V 360
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130 V 360
Sachverhalt ab Seite 360
A. Die 1950 geborene W. ist hörbehindert und bezieht seit 1992 Hörgeräte durch die Invalidenversicherung. Sie ist verheiratet und Mutter einer mittlerweile erwachsenen Tochter. Nebst der Tätigkeit im Haushalt engagiert sie sich ehrenamtlich in verschiedenen Vereinen und Institutionen als Vorstandsmitglied und Präsidentin. Am 3. April 2001 wurden ihr von der Invalidenversicherung letztmals zwei neue Hörgeräte (Phonak Claro 211 dAZ) zugesprochen.
Mit Eingabe vom 5. April 2001 ersuchte der behandelnde Arzt Dr. med. S., Spezialarzt FMH/HNO, die IV-Stelle des Kantons Aargau unter Beilage eines Kostenvoranschlages der Firma A. (vom 3. April 2001) zusätzlich zur Basisversorgung um Ausrichtung eines Kostenbeitrages an "einen Ringleitungsverstärker UNIVOX 70 A" für Fr. 530.- und "ein Tischmikrofon ECM 200" für Fr. 118.-, da die Versicherte beruflich, unter anderm als Leiterin der Vereinskommission X., an Sitzungen und in stark wechselnder akustischer Umgebung tätig sei. Mit Verfügung vom 25. Juni 2001 lehnte die IV-Stelle dieses Leistungsbegehren ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 15. Februar 2002).
C. W. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei die Invalidenversicherung zu verpflichten, ihr einen Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon als Hilfsmittel für den Aufgabenbereich abzugeben.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vorliegend die Frage, ob die Versicherte Anspruch auf Übernahme der Kosten für einen Ringleitungsverstärker und ein Tischmikrofon im Betrag von Fr. 648.- hat.
2.1 Die Vorinstanz hat das Begehren um Kostenübernahme mit der Begründung abgelehnt, dass die Beschwerdeführerin keinen substitutionsfähigen aktuellen Leistungsanspruch auf eine Frequenzmodulations-Anlage (nachstehend: FM-Anlage) habe, was Voraussetzung für eine Kostengutsprache für einen Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon im Rahmen der Austauschbefugnis wäre. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die ehrenamtliche Tätigkeit der Versicherten (in zwei Selbsthilfeorganisationen) weder als Tätigkeit im Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG anerkannt noch einer Erwerbstätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens Nr. 167 vom 5. Februar 2001 gleichgestellt werden könne, womit kein aktueller Leistungsanspruch auf eine FM-Anlage nach Rz 5.07.24 KHMI (gültig gewesen ab 1. Februar 2000) bestehe. Gegen eine Anerkennung ehrenamtlicher Tätigkeit als Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG spreche namentlich, dass es sich um eine freiwillige und frei gewählte, beliebig lange oder kurze Zeit ausgeübte private Freizeitaktivität handle, die keinen geldwerten volkswirtschaftlichen Nutzen schaffe, anders als etwa die Tätigkeit im Haushalt, welche es dem Partner des im Haushalt Tätigen erlaube, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Aus denselben Gründen sei es auch, jedenfalls nach der Überzeugung der Mehrheit des Gerichts, nicht gerechtfertigt, eine ehrenamtliche Tätigkeit in Selbsthilfeorganisationen gleich zu behandeln wie eine Erwerbstätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens Nr. 167. Da sich die Beschwerdeführerin überdies mit den zuletzt am 3. April 2003 zugesprochenen Hörgeräten voll in ihr soziales Umfeld integriert fühle und der Ohrenarzt Dr. med. S. im Bericht vom 28. März 2001 von einer ausgezeichneten Verbesserung der Sprachverständlichkeit spreche, würden die zusätzlichen Hilfsmittel auch dem Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit einer Hilfsmittelabgabe widersprechen.
2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das IV-Rundschreiben Nr. 167 beanspruche über seinen Wortlaut hinaus nicht nur für eine Erwerbstätigkeit, sondern auch für eine Tätigkeit im Aufgabenbereich Geltung. Nachdem Art. 5 Abs. 1 IVG die Erwerbsunfähigkeit ausdrücklich der Unmöglichkeit gleichstelle, sich im bisherigen - nicht erwerblichen - Aufgabenbereich zu betätigen, müsse eine Abgabe von FM-Anlagen auch für den Aufgabenbereich möglich sein, sofern die Anlage die Tätigkeit im Aufgabenbereich markant erleichtere. Für ihre intensive Sitzungstätigkeit und um sich fachlich und sozialpolitisch insbesondere über TV-Kanäle, welche keine Untertitelung haben, informieren zu können, sei sie neben der bisherigen Hörgeräteversorgung auf die beantragten zusätzlichen Hilfsmittel angewiesen. Ohne diese könne sie ihrer Führungsfunktion nicht mehr nachkommen.
3.
3.1 Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die beantragten Geräte in den Hilfsmittelkategorien des HVI Anhangs nicht ausdrücklich angeführt sind und sich mithin die Frage stellt, ob diese Apparate einer bestimmten Hilfsmittelkategorie, innerhalb welcher die einzelnen Hilfsmittel nicht abschliessend aufgezählt sind, zugeordnet werden können. In Frage kommt dabei einzig Ziff. 13.01* HVI Anhang.
3.1.1 Gemäss Ziff. 13.01* HVI Anhang übernimmt die Invalidenversicherung als Hilfsmittel invaliditätsbedingte Arbeits- und Haushaltgeräte sowie Zusatzeinrichtungen, Zusatzgeräte und Anpassungen für die Bedienung von Apparaten und Maschinen, soweit es für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 HVI). Bei dieser Kategorie finden sich die Einschränkungen, dass einerseits bei Abgabe von Geräten, die auch ein Gesunder in gewöhnlicher Ausführung benötigt, dem Versicherten eine Kostenbeteiligung aufzuerlegen ist, und anderseits Hilfsmittel, deren Anschaffungskosten geringfügig sind, zu Lasten des Versicherten gehen.
Nach Rz 13.01.1* KHMI fallen in diesen Bereich alle Hilfsmittel, welche die Tätigkeit einer versicherten Person erleichtern oder ermöglichen und deren Anschaffungskosten nicht geringfügig sind (der Grenzwert gemäss Anhang 1, Ziff. 6.5, liegt bei Fr. 400.-).
3.1.2 Laut Rz 5.07.24 KHMI können FM-Anlagen (aufgrund von Ziff. 5.07 HVI Anhang an stark beeinträchtigte hörsehbehinderte Personen - was vorliegend nicht in Frage kommt - und) unter Ziff. 13.01* HVI Anhang als Hilfsmittel zur Schulung, Ausbildung und zur Frühförderung an bestimmte Gruppen von schwer hörgeschädigten versicherten Personen abgegeben werden. Im IV-Rundschreiben Nr. 167 vom 5. Februar 2001 hat das BSV die Weisung erlassen, dass ab sofort im Sinne von Ziff. 5.07.24 KHMI unter Ziff. 13.01* HVI auch eine Abgabe von FM-Anlagen an Erwerbstätige möglich ist, wenn die Anlage eine Erwerbstätigkeit markant erleichtert.
3.2
3.2.1 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Versicherte die Voraussetzungen von Rz 5.07.24 KHMI nicht erfüllt. Zudem ist unbestritten, dass sie keiner Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. die Grenze für die Annahme einer Erwerbstätigkeit von Fr. 3861.- pro Jahr, welche dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG entspricht (Rz 1017 KHMI in Verbindung mit Anhang 1 Ziff. 6.1 KHMI), nicht erreicht. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, trotzdem gestützt auf das IV-Rundschreiben Nr. 167 aus Ziff. 13.01* HVI Anhang für sich einen Anspruch auf die beantragten Hilfsmittel ableiten kann.
3.2.2 Das BSV hat im besagten IV-Rundschreiben die Abgabe von FM-Anlagen allein auf Erwerbstätige ausgedehnt. Dies jedoch bedeutet eine Schlechterstellung der im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätigen Versicherten gegenüber den Erwerbstätigen. Gemäss Rechtsprechung hält mit Bezug auf die im HVI Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen weder vor Art. 8 Abs. 1 BV noch vor Art. 21 Abs. 1 IVG stand. Art. 21 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 HVI sieht eine auf gleicher Stufe rangierende Tätigkeit im Aufgabenbereich vor (BGE 122 V 215 Erw. 3b mit Hinweisen). Dies ergibt sich bereits auch aus Art. 5 Abs. 1 IVG, wo die Erwerbsunfähigkeit (Invalidität) ausdrücklich der Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, gleichgestellt wird. Im Übrigen findet diese Entwicklung der Gleichbehandlung ihren Niederschlag in der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision (dazu BBl 2001 3266 f.; UELI KIESER, Die grossen Auswirkungen der 4. IV-Revision, in: Plädoyer 2004/1 S. 30 f.). Damit steht fest, dass das IV-Rundschreiben Nr. 167 über seinen Wortlaut hinaus auch Geltung für eine Tätigkeit im Aufgabenbereich beansprucht. Demnach besteht gestützt auf die einschlägige Verwaltungsweisung, unter analogen Voraussetzungen wie für die Erwerbstätigen, grundsätzlich auch für die Tätigkeit im Aufgabenbereich ein Anspruch auf Abgabe einer FM-Anlage als Hilfsmittel.
3.3
3.3.1 Mithin stellt sich die Frage, ob die ehrenamtliche Arbeit der Beschwerdeführerin in verschiedenen Selbsthilfeorganisationen unter "Tätigkeit im Aufgabenbereich" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 IVG (bzw. Art. 5 Abs. 1 IVG) zu subsumieren und damit der Erwerbstätigkeit gemäss IV-Rundschreiben gleichgestellt ist, oder ob sie - wie die Vorinstanz annimmt - als reine private Freizeitaktivität zu qualifizieren ist. Im ersten Fall ist alsdann zu prüfen, ob durch die FM-Anlage eine markante Erleichterung der Tätigkeit, wie im IV-Rundschreiben vorausgesetzt, gegeben ist und ob im Sinne der Austauschbefugnis (BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, BGE 111 V 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.) ein Anspruch auf den beantragten Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon besteht.
3.3.2 Das Gesetz selbst regelt nicht, welche Beschäftigungen unter den Begriff der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 21 Abs. 1 IVG fallen. Laut Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (BBl 1958 II 1137 ff.) wird es sich bei denjenigen Versicherten, welchen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar ist, "vor allem um Hausfrauen, um Verwandte, die an Stelle der Mutter einen Haushalt mit minderjährigen Kindern führen, und um Angehörige religiöser Gemeinschaften handeln" (BBl 1958 II 1162). Diese beiden Kategorien von Versicherten werden auf Verordnungsstufe in dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 28 Abs. 3 IVG erlassenen Art. 27 Abs. 2 IVV ausdrücklich genannt. Danach gilt als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Erziehung der Kinder, als Aufgabenbereich der Angehörigen einer klösterlichen Gemeinschaft die gesamte Tätigkeit in der Gemeinschaft (Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung). In diesem Zusammenhang kann auch auf die Erläuterungen zur Änderung von Art. 27 IVV (geschlechtsneutrale Formulierung) durch Verordnung vom 29. Juni 1983 hingewiesen werden (vgl. ZAK 1983 S. 426). Darin wurde an dieser Stelle unter anderm ausgeführt, durch die abstrakte Umschreibung in Art. 5 Abs. 1 IVG werde "die einkommenslose Tätigkeit im Haushalt, in einer religiösen Gemeinschaft oder in einem andern sozialen oder karitativen Dienst unter bestimmten Voraussetzungen der Erwerbstätigkeit gleich"-gestellt. In diesem Sinne dürfen laut Rz 3091 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung) für den Betätigungsvergleich zur Ermittlung der Behinderung im bisherigen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG nur Aktivitäten berücksichtigt werden, die einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden können (z.B. Hausarbeit, Vermögensverwaltung, nicht entlöhnter karitativer Einsatz). Reine Freizeitbeschäftigungen sind ausser Acht zu lassen. Unter Rz 3095 wird die gemeinnützige Tätigkeit als Teil der Aufgaben der im Haushalt Tätigen unter der Position "Verschiedenes" aufgeführt. Nach dem Wortlaut von Art. 27 Abs. 2 IVV in der ab 1. Januar 2003 geltenden (hier zwar grundsätzlich nicht anwendbaren) Fassung bildet "der nicht entlöhnte karitative Einsatz" ("l'engagement caritatif non rémunéré" resp. "le attività caritative non rimunerate" in der französischen und italienischen Textfassung) nun explizit auch einen Teil des Aufgabenbereichs der im Haushalt tätigen, nicht erwerbstätigen Personen. Schliesslich wird in Art. 8 Abs. 3 ATSG der Begriff Aufgabenbereich ebenfalls nicht näher definiert. Gemäss KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 18 zu Art. 8, fallen als Aufgabenbereich in Betracht die Tätigkeit im Haushalt, bei der Kindererziehung sowie bei der Ausbildung (vgl. Art. 26bis, Art. 27 IVV), das Ausüben einer Liebhabertätigkeit, karitative Tätigkeiten oder eine Betätigung in einer religiösen Mission und in einer Anstalt.
Dass Gesetz und Verordnung andere Aufgabenbereiche als die Haushalttätigkeit und den Sonderfall der Klosterinsassen nicht begrifflich definieren, schliesst grundsätzlich nicht aus, auch andere Aufgabenbereiche von Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 21 Abs. 1 IVG anzuerkennen. So handelt es sich bei Art. 27 Abs. 2 IVV wohl lediglich um eine definitorische Hilfsbestimmung für die häufigste Gruppe Nichterwerbstätiger. Sollten nämlich nur die Aufgabenbereiche der in Abs. 2 umschriebenen Gruppen gemeint sein, macht die allgemeine Regelung in Abs. 1 wenig Sinn. Im Übrigen bleibt anzumerken, dass - nachdem die Anforderungen für die Annahme einer Erwerbstätigkeit im Hilfsmittelbereich mit Fr. 3861.- pro Jahr (Rz 1017 KHMI in Verbindung mit Anhang 1 Ziff. 6.1 KHMI) sehr gering sind - auch für die Annahme einer Tätigkeit im Aufgabenbereich keine hohen Anforderungen gestellt werden können.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin ist verheiratet und Mutter einer volljährigen Tochter. Sie ist nach Lage der Akten im Haushalt tätig. Daneben engagiert sie sich ehrenamtlich als Vorstandsmitglied der Institution X., Präsidentin der Kommission Y. und Zentralpräsidentin der Institution B. In dieser Funktion leitet sie nach eigenen Angaben einen Verband von 10 Mitarbeitenden sowie 8000 Mitgliedern in 60 Vereinen. Im Weitern engagierte sie sich im Verein V. und ist in der Organisation A. tätig. Dass sie seit Oktober 2001 auch im Vorstand des Vereines I. tätig ist, ist vorliegend nicht weiter zu beachten, sind doch die tatsächlichen Verhältnisse im Verfügungszeitpunkt massgebend. In diesen Aufgaben ist sie laut eigenen Angaben zeitlich und arbeitsmässig sehr stark beansprucht. Wenn sie dabei von einem Pensum von 80 % einer vollen Erwerbstätigkeit ausgeht, besteht kein Grund, dies in Zweifel zu ziehen.
3.3.4 Ob eine ehrenamtliche Tätigkeit grundsätzlich und allenfalls unter welchen Bedingungen als Tätigkeit im Aufgabenbereich anzusehen ist (Abgrenzung zwischen "IV-relevanter" und "nicht IV-relevanter" ehrenamtlicher Tätigkeit), braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine im Haushalt tätige Person mit einem erheblichen nicht entlöhnten gemeinnützigen Engagement. Da der Aufgabenbereich der im Haushalt Tätigen auch einen Anteil an gemeinnütziger Arbeit umfasst (Erw. 3.3.3 hievor; Rz 3095 KSIH) und das Engagement bzw. die ehrenamtliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin zweifellos darunter fällt, kann sie ohne weiteres als im Aufgabenbereich (Haushalt) tätig qualifiziert werden.
Immerhin bleibt anzumerken, dass entgegen der Argumentation der Vorinstanz nicht gesagt werden kann, dass eine ehrenamtliche Tätigkeit grundsätzlich keinen geldwerten volkswirtschaftlichen Nutzen schafft und es sich damit jeweils um eine private Freizeitaktivität handelt. Mit der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang auf den vom Bundesamt für Statistik in der Reihe "Statistik Schweiz" 1999 herausgegebenen Expertenbericht "Monetäre Bewertung der unbezahlten Arbeit - Eine empirische Analyse für die Schweiz anhand der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung" hinzuweisen, wonach je nach Bewertungsmethode die unbezahlte Arbeit zwischen 37,5 % und 57,9 % des schweizerischen Bruttoinlandproduktes (BIP) ausmacht; wobei knapp 5 % des gesamten Bereichs der unbezahlten Arbeit auf die ehrenamtlichen Tätigkeiten (welcher Kategorie gemäss Studie auch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zuzuordnen ist) entfällt. Zentral zur Abgrenzung der unbezahlten Arbeit von freizeitlichen Tätigkeiten ist dabei laut Expertenbericht das Dritt-Personen-Kriterium, welches besagt, dass alle Tätigkeiten als unentgeltliche Arbeit zu betrachten sind, die von Dritten (Personen oder Firmen) gegen Bezahlung übernommen werden können, d.h. die Möglichkeit besteht, diese Aktivitäten über den Markt abzuwickeln, falls ein solcher vorhanden wäre (a.a.O., S. 6, 17, 49 ff.). Bei der ehrenamtlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Tätigkeit, die bei andern Vereinen und Verbänden üblicherweise entlöhnt wird. Die Institution Z. ist ein Dachverband der Behindertenselbsthilfe und als solcher vom BSV anerkannt. Er bezieht Beiträge der Invalidenversicherung nach Art. 74 IVG. Die Institution Z. bietet vielseitige Angebote an Hörbehinderte an, wie Kurse, Beratungen, Information usw. Der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in dieser Organisation kann ein geldwerter volkswirtschaftlicher Nutzen mit Fug nicht abgesprochen werden. Im Übrigen liegt - entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts - der volkswirtschaftliche Nutzen der Tätigkeit im Haushalt als gesetzlich anerkanntem Aufgabenbereich nicht hauptsächlich darin, dass es dem Partner ermöglicht wird, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sondern er besteht in der Tätigkeit (beispielsweise Kindererziehung) als solcher.
3.4 Bei dieser Ausgangslage kann entgegen der Vorinstanz nicht ohne weiteres gesagt werden, die FM-Anlage könne im Haushalt nicht nutzbringend eingesetzt werden, bzw. die Haushalttätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens "markant erleichtern". Wie es sich damit tatsächlich verhält, insbesondere in Bezug auf den Teilbereich der ehrenamtlichen Tätigkeit, gilt es vielmehr nachfolgend zu prüfen: Im Schreiben vom 3. April 2001 hielt die Firma A. fest, als langjährige Hörgeräteträgerin sei die Versicherte bei Sitzungen dringend auf zusätzliche Hilfsmittel (Ringleitungsverstärker und Tischmikrofon) angewiesen. Der Ohrenspezialist Dr. med. S. befürwortete nach eingehender Prüfung und Diskussion mit der Patientin die zusätzliche Hilfsmittelabgabe ebenfalls, mit der Begründung, als Leiterin der Kommission Y. sei sie beruflich an Sitzungen und in stark wechselnder akustischer Umgebung tätig (Schreiben vom 5. April 2001). Fest steht jedoch, dass der Beschwerdeführerin erst kurz zuvor, am 3. April 2001, eine Basisversorgung mit neuen Hörgeräten zugesprochen worden war. Dr. med. S. führte dazu in seinem Bericht vom 28. März 2001 unter anderm aus, im Sprachaudiogramm im freien Schallfeld sei eine ausgezeichnete Verbesserung der Sprachverständlichkeit zu erkennen. Die Versicherte sei in allen Situationen begeistert von der Anpassung und vom Resultat. Laut Schreiben des Hörgeräteakustikers G. der Firma A. vom 28. Februar 2001 fühlte sich die Versicherte mit den neuen Hörgeräten voll in ihr soziales Umfeld integriert und glaubte die meisten Situationen gut bewältigen zu können. Bei dieser Aktenlage lässt sich nicht zuverlässig beurteilen, ob tatsächlich eine markante Erleichterung der ehrenamtlichen Tätigkeit durch die Abgabe einer zusätzlichen FM-Anlage bzw. der konkret beantragten Hilfsmittel (im Rahmen der Austauschbefugnis) erreicht werden kann. In diesem Sinne ist die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen.
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de
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Art. 21 al. 1 LAI; art. 2 al. 2 OMAI: Accomplissement des travaux habituels. De la qualification d'une activité exercée à titre honorifique dans diverses organisations d'entraide en tant que travail habituel au sens de l'art. 21 al. 1 LAI en relation avec l'art. 27 al. 2 RAI (consid. 3.3).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,385
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130 V 360
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130 V 360
Sachverhalt ab Seite 360
A. Die 1950 geborene W. ist hörbehindert und bezieht seit 1992 Hörgeräte durch die Invalidenversicherung. Sie ist verheiratet und Mutter einer mittlerweile erwachsenen Tochter. Nebst der Tätigkeit im Haushalt engagiert sie sich ehrenamtlich in verschiedenen Vereinen und Institutionen als Vorstandsmitglied und Präsidentin. Am 3. April 2001 wurden ihr von der Invalidenversicherung letztmals zwei neue Hörgeräte (Phonak Claro 211 dAZ) zugesprochen.
Mit Eingabe vom 5. April 2001 ersuchte der behandelnde Arzt Dr. med. S., Spezialarzt FMH/HNO, die IV-Stelle des Kantons Aargau unter Beilage eines Kostenvoranschlages der Firma A. (vom 3. April 2001) zusätzlich zur Basisversorgung um Ausrichtung eines Kostenbeitrages an "einen Ringleitungsverstärker UNIVOX 70 A" für Fr. 530.- und "ein Tischmikrofon ECM 200" für Fr. 118.-, da die Versicherte beruflich, unter anderm als Leiterin der Vereinskommission X., an Sitzungen und in stark wechselnder akustischer Umgebung tätig sei. Mit Verfügung vom 25. Juni 2001 lehnte die IV-Stelle dieses Leistungsbegehren ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 15. Februar 2002).
C. W. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei die Invalidenversicherung zu verpflichten, ihr einen Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon als Hilfsmittel für den Aufgabenbereich abzugeben.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vorliegend die Frage, ob die Versicherte Anspruch auf Übernahme der Kosten für einen Ringleitungsverstärker und ein Tischmikrofon im Betrag von Fr. 648.- hat.
2.1 Die Vorinstanz hat das Begehren um Kostenübernahme mit der Begründung abgelehnt, dass die Beschwerdeführerin keinen substitutionsfähigen aktuellen Leistungsanspruch auf eine Frequenzmodulations-Anlage (nachstehend: FM-Anlage) habe, was Voraussetzung für eine Kostengutsprache für einen Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon im Rahmen der Austauschbefugnis wäre. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die ehrenamtliche Tätigkeit der Versicherten (in zwei Selbsthilfeorganisationen) weder als Tätigkeit im Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG anerkannt noch einer Erwerbstätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens Nr. 167 vom 5. Februar 2001 gleichgestellt werden könne, womit kein aktueller Leistungsanspruch auf eine FM-Anlage nach Rz 5.07.24 KHMI (gültig gewesen ab 1. Februar 2000) bestehe. Gegen eine Anerkennung ehrenamtlicher Tätigkeit als Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG spreche namentlich, dass es sich um eine freiwillige und frei gewählte, beliebig lange oder kurze Zeit ausgeübte private Freizeitaktivität handle, die keinen geldwerten volkswirtschaftlichen Nutzen schaffe, anders als etwa die Tätigkeit im Haushalt, welche es dem Partner des im Haushalt Tätigen erlaube, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Aus denselben Gründen sei es auch, jedenfalls nach der Überzeugung der Mehrheit des Gerichts, nicht gerechtfertigt, eine ehrenamtliche Tätigkeit in Selbsthilfeorganisationen gleich zu behandeln wie eine Erwerbstätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens Nr. 167. Da sich die Beschwerdeführerin überdies mit den zuletzt am 3. April 2003 zugesprochenen Hörgeräten voll in ihr soziales Umfeld integriert fühle und der Ohrenarzt Dr. med. S. im Bericht vom 28. März 2001 von einer ausgezeichneten Verbesserung der Sprachverständlichkeit spreche, würden die zusätzlichen Hilfsmittel auch dem Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit einer Hilfsmittelabgabe widersprechen.
2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das IV-Rundschreiben Nr. 167 beanspruche über seinen Wortlaut hinaus nicht nur für eine Erwerbstätigkeit, sondern auch für eine Tätigkeit im Aufgabenbereich Geltung. Nachdem Art. 5 Abs. 1 IVG die Erwerbsunfähigkeit ausdrücklich der Unmöglichkeit gleichstelle, sich im bisherigen - nicht erwerblichen - Aufgabenbereich zu betätigen, müsse eine Abgabe von FM-Anlagen auch für den Aufgabenbereich möglich sein, sofern die Anlage die Tätigkeit im Aufgabenbereich markant erleichtere. Für ihre intensive Sitzungstätigkeit und um sich fachlich und sozialpolitisch insbesondere über TV-Kanäle, welche keine Untertitelung haben, informieren zu können, sei sie neben der bisherigen Hörgeräteversorgung auf die beantragten zusätzlichen Hilfsmittel angewiesen. Ohne diese könne sie ihrer Führungsfunktion nicht mehr nachkommen.
3.
3.1 Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die beantragten Geräte in den Hilfsmittelkategorien des HVI Anhangs nicht ausdrücklich angeführt sind und sich mithin die Frage stellt, ob diese Apparate einer bestimmten Hilfsmittelkategorie, innerhalb welcher die einzelnen Hilfsmittel nicht abschliessend aufgezählt sind, zugeordnet werden können. In Frage kommt dabei einzig Ziff. 13.01* HVI Anhang.
3.1.1 Gemäss Ziff. 13.01* HVI Anhang übernimmt die Invalidenversicherung als Hilfsmittel invaliditätsbedingte Arbeits- und Haushaltgeräte sowie Zusatzeinrichtungen, Zusatzgeräte und Anpassungen für die Bedienung von Apparaten und Maschinen, soweit es für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 HVI). Bei dieser Kategorie finden sich die Einschränkungen, dass einerseits bei Abgabe von Geräten, die auch ein Gesunder in gewöhnlicher Ausführung benötigt, dem Versicherten eine Kostenbeteiligung aufzuerlegen ist, und anderseits Hilfsmittel, deren Anschaffungskosten geringfügig sind, zu Lasten des Versicherten gehen.
Nach Rz 13.01.1* KHMI fallen in diesen Bereich alle Hilfsmittel, welche die Tätigkeit einer versicherten Person erleichtern oder ermöglichen und deren Anschaffungskosten nicht geringfügig sind (der Grenzwert gemäss Anhang 1, Ziff. 6.5, liegt bei Fr. 400.-).
3.1.2 Laut Rz 5.07.24 KHMI können FM-Anlagen (aufgrund von Ziff. 5.07 HVI Anhang an stark beeinträchtigte hörsehbehinderte Personen - was vorliegend nicht in Frage kommt - und) unter Ziff. 13.01* HVI Anhang als Hilfsmittel zur Schulung, Ausbildung und zur Frühförderung an bestimmte Gruppen von schwer hörgeschädigten versicherten Personen abgegeben werden. Im IV-Rundschreiben Nr. 167 vom 5. Februar 2001 hat das BSV die Weisung erlassen, dass ab sofort im Sinne von Ziff. 5.07.24 KHMI unter Ziff. 13.01* HVI auch eine Abgabe von FM-Anlagen an Erwerbstätige möglich ist, wenn die Anlage eine Erwerbstätigkeit markant erleichtert.
3.2
3.2.1 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Versicherte die Voraussetzungen von Rz 5.07.24 KHMI nicht erfüllt. Zudem ist unbestritten, dass sie keiner Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. die Grenze für die Annahme einer Erwerbstätigkeit von Fr. 3861.- pro Jahr, welche dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG entspricht (Rz 1017 KHMI in Verbindung mit Anhang 1 Ziff. 6.1 KHMI), nicht erreicht. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, trotzdem gestützt auf das IV-Rundschreiben Nr. 167 aus Ziff. 13.01* HVI Anhang für sich einen Anspruch auf die beantragten Hilfsmittel ableiten kann.
3.2.2 Das BSV hat im besagten IV-Rundschreiben die Abgabe von FM-Anlagen allein auf Erwerbstätige ausgedehnt. Dies jedoch bedeutet eine Schlechterstellung der im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätigen Versicherten gegenüber den Erwerbstätigen. Gemäss Rechtsprechung hält mit Bezug auf die im HVI Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen weder vor Art. 8 Abs. 1 BV noch vor Art. 21 Abs. 1 IVG stand. Art. 21 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 HVI sieht eine auf gleicher Stufe rangierende Tätigkeit im Aufgabenbereich vor (BGE 122 V 215 Erw. 3b mit Hinweisen). Dies ergibt sich bereits auch aus Art. 5 Abs. 1 IVG, wo die Erwerbsunfähigkeit (Invalidität) ausdrücklich der Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, gleichgestellt wird. Im Übrigen findet diese Entwicklung der Gleichbehandlung ihren Niederschlag in der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision (dazu BBl 2001 3266 f.; UELI KIESER, Die grossen Auswirkungen der 4. IV-Revision, in: Plädoyer 2004/1 S. 30 f.). Damit steht fest, dass das IV-Rundschreiben Nr. 167 über seinen Wortlaut hinaus auch Geltung für eine Tätigkeit im Aufgabenbereich beansprucht. Demnach besteht gestützt auf die einschlägige Verwaltungsweisung, unter analogen Voraussetzungen wie für die Erwerbstätigen, grundsätzlich auch für die Tätigkeit im Aufgabenbereich ein Anspruch auf Abgabe einer FM-Anlage als Hilfsmittel.
3.3
3.3.1 Mithin stellt sich die Frage, ob die ehrenamtliche Arbeit der Beschwerdeführerin in verschiedenen Selbsthilfeorganisationen unter "Tätigkeit im Aufgabenbereich" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 IVG (bzw. Art. 5 Abs. 1 IVG) zu subsumieren und damit der Erwerbstätigkeit gemäss IV-Rundschreiben gleichgestellt ist, oder ob sie - wie die Vorinstanz annimmt - als reine private Freizeitaktivität zu qualifizieren ist. Im ersten Fall ist alsdann zu prüfen, ob durch die FM-Anlage eine markante Erleichterung der Tätigkeit, wie im IV-Rundschreiben vorausgesetzt, gegeben ist und ob im Sinne der Austauschbefugnis (BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, BGE 111 V 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.) ein Anspruch auf den beantragten Ringleitungsverstärker mit Tischmikrofon besteht.
3.3.2 Das Gesetz selbst regelt nicht, welche Beschäftigungen unter den Begriff der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 21 Abs. 1 IVG fallen. Laut Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (BBl 1958 II 1137 ff.) wird es sich bei denjenigen Versicherten, welchen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar ist, "vor allem um Hausfrauen, um Verwandte, die an Stelle der Mutter einen Haushalt mit minderjährigen Kindern führen, und um Angehörige religiöser Gemeinschaften handeln" (BBl 1958 II 1162). Diese beiden Kategorien von Versicherten werden auf Verordnungsstufe in dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 28 Abs. 3 IVG erlassenen Art. 27 Abs. 2 IVV ausdrücklich genannt. Danach gilt als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Erziehung der Kinder, als Aufgabenbereich der Angehörigen einer klösterlichen Gemeinschaft die gesamte Tätigkeit in der Gemeinschaft (Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung). In diesem Zusammenhang kann auch auf die Erläuterungen zur Änderung von Art. 27 IVV (geschlechtsneutrale Formulierung) durch Verordnung vom 29. Juni 1983 hingewiesen werden (vgl. ZAK 1983 S. 426). Darin wurde an dieser Stelle unter anderm ausgeführt, durch die abstrakte Umschreibung in Art. 5 Abs. 1 IVG werde "die einkommenslose Tätigkeit im Haushalt, in einer religiösen Gemeinschaft oder in einem andern sozialen oder karitativen Dienst unter bestimmten Voraussetzungen der Erwerbstätigkeit gleich"-gestellt. In diesem Sinne dürfen laut Rz 3091 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung) für den Betätigungsvergleich zur Ermittlung der Behinderung im bisherigen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG nur Aktivitäten berücksichtigt werden, die einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden können (z.B. Hausarbeit, Vermögensverwaltung, nicht entlöhnter karitativer Einsatz). Reine Freizeitbeschäftigungen sind ausser Acht zu lassen. Unter Rz 3095 wird die gemeinnützige Tätigkeit als Teil der Aufgaben der im Haushalt Tätigen unter der Position "Verschiedenes" aufgeführt. Nach dem Wortlaut von Art. 27 Abs. 2 IVV in der ab 1. Januar 2003 geltenden (hier zwar grundsätzlich nicht anwendbaren) Fassung bildet "der nicht entlöhnte karitative Einsatz" ("l'engagement caritatif non rémunéré" resp. "le attività caritative non rimunerate" in der französischen und italienischen Textfassung) nun explizit auch einen Teil des Aufgabenbereichs der im Haushalt tätigen, nicht erwerbstätigen Personen. Schliesslich wird in Art. 8 Abs. 3 ATSG der Begriff Aufgabenbereich ebenfalls nicht näher definiert. Gemäss KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 18 zu Art. 8, fallen als Aufgabenbereich in Betracht die Tätigkeit im Haushalt, bei der Kindererziehung sowie bei der Ausbildung (vgl. Art. 26bis, Art. 27 IVV), das Ausüben einer Liebhabertätigkeit, karitative Tätigkeiten oder eine Betätigung in einer religiösen Mission und in einer Anstalt.
Dass Gesetz und Verordnung andere Aufgabenbereiche als die Haushalttätigkeit und den Sonderfall der Klosterinsassen nicht begrifflich definieren, schliesst grundsätzlich nicht aus, auch andere Aufgabenbereiche von Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 21 Abs. 1 IVG anzuerkennen. So handelt es sich bei Art. 27 Abs. 2 IVV wohl lediglich um eine definitorische Hilfsbestimmung für die häufigste Gruppe Nichterwerbstätiger. Sollten nämlich nur die Aufgabenbereiche der in Abs. 2 umschriebenen Gruppen gemeint sein, macht die allgemeine Regelung in Abs. 1 wenig Sinn. Im Übrigen bleibt anzumerken, dass - nachdem die Anforderungen für die Annahme einer Erwerbstätigkeit im Hilfsmittelbereich mit Fr. 3861.- pro Jahr (Rz 1017 KHMI in Verbindung mit Anhang 1 Ziff. 6.1 KHMI) sehr gering sind - auch für die Annahme einer Tätigkeit im Aufgabenbereich keine hohen Anforderungen gestellt werden können.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin ist verheiratet und Mutter einer volljährigen Tochter. Sie ist nach Lage der Akten im Haushalt tätig. Daneben engagiert sie sich ehrenamtlich als Vorstandsmitglied der Institution X., Präsidentin der Kommission Y. und Zentralpräsidentin der Institution B. In dieser Funktion leitet sie nach eigenen Angaben einen Verband von 10 Mitarbeitenden sowie 8000 Mitgliedern in 60 Vereinen. Im Weitern engagierte sie sich im Verein V. und ist in der Organisation A. tätig. Dass sie seit Oktober 2001 auch im Vorstand des Vereines I. tätig ist, ist vorliegend nicht weiter zu beachten, sind doch die tatsächlichen Verhältnisse im Verfügungszeitpunkt massgebend. In diesen Aufgaben ist sie laut eigenen Angaben zeitlich und arbeitsmässig sehr stark beansprucht. Wenn sie dabei von einem Pensum von 80 % einer vollen Erwerbstätigkeit ausgeht, besteht kein Grund, dies in Zweifel zu ziehen.
3.3.4 Ob eine ehrenamtliche Tätigkeit grundsätzlich und allenfalls unter welchen Bedingungen als Tätigkeit im Aufgabenbereich anzusehen ist (Abgrenzung zwischen "IV-relevanter" und "nicht IV-relevanter" ehrenamtlicher Tätigkeit), braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine im Haushalt tätige Person mit einem erheblichen nicht entlöhnten gemeinnützigen Engagement. Da der Aufgabenbereich der im Haushalt Tätigen auch einen Anteil an gemeinnütziger Arbeit umfasst (Erw. 3.3.3 hievor; Rz 3095 KSIH) und das Engagement bzw. die ehrenamtliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin zweifellos darunter fällt, kann sie ohne weiteres als im Aufgabenbereich (Haushalt) tätig qualifiziert werden.
Immerhin bleibt anzumerken, dass entgegen der Argumentation der Vorinstanz nicht gesagt werden kann, dass eine ehrenamtliche Tätigkeit grundsätzlich keinen geldwerten volkswirtschaftlichen Nutzen schafft und es sich damit jeweils um eine private Freizeitaktivität handelt. Mit der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang auf den vom Bundesamt für Statistik in der Reihe "Statistik Schweiz" 1999 herausgegebenen Expertenbericht "Monetäre Bewertung der unbezahlten Arbeit - Eine empirische Analyse für die Schweiz anhand der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung" hinzuweisen, wonach je nach Bewertungsmethode die unbezahlte Arbeit zwischen 37,5 % und 57,9 % des schweizerischen Bruttoinlandproduktes (BIP) ausmacht; wobei knapp 5 % des gesamten Bereichs der unbezahlten Arbeit auf die ehrenamtlichen Tätigkeiten (welcher Kategorie gemäss Studie auch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zuzuordnen ist) entfällt. Zentral zur Abgrenzung der unbezahlten Arbeit von freizeitlichen Tätigkeiten ist dabei laut Expertenbericht das Dritt-Personen-Kriterium, welches besagt, dass alle Tätigkeiten als unentgeltliche Arbeit zu betrachten sind, die von Dritten (Personen oder Firmen) gegen Bezahlung übernommen werden können, d.h. die Möglichkeit besteht, diese Aktivitäten über den Markt abzuwickeln, falls ein solcher vorhanden wäre (a.a.O., S. 6, 17, 49 ff.). Bei der ehrenamtlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Tätigkeit, die bei andern Vereinen und Verbänden üblicherweise entlöhnt wird. Die Institution Z. ist ein Dachverband der Behindertenselbsthilfe und als solcher vom BSV anerkannt. Er bezieht Beiträge der Invalidenversicherung nach Art. 74 IVG. Die Institution Z. bietet vielseitige Angebote an Hörbehinderte an, wie Kurse, Beratungen, Information usw. Der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in dieser Organisation kann ein geldwerter volkswirtschaftlicher Nutzen mit Fug nicht abgesprochen werden. Im Übrigen liegt - entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts - der volkswirtschaftliche Nutzen der Tätigkeit im Haushalt als gesetzlich anerkanntem Aufgabenbereich nicht hauptsächlich darin, dass es dem Partner ermöglicht wird, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sondern er besteht in der Tätigkeit (beispielsweise Kindererziehung) als solcher.
3.4 Bei dieser Ausgangslage kann entgegen der Vorinstanz nicht ohne weiteres gesagt werden, die FM-Anlage könne im Haushalt nicht nutzbringend eingesetzt werden, bzw. die Haushalttätigkeit im Sinne des IV-Rundschreibens "markant erleichtern". Wie es sich damit tatsächlich verhält, insbesondere in Bezug auf den Teilbereich der ehrenamtlichen Tätigkeit, gilt es vielmehr nachfolgend zu prüfen: Im Schreiben vom 3. April 2001 hielt die Firma A. fest, als langjährige Hörgeräteträgerin sei die Versicherte bei Sitzungen dringend auf zusätzliche Hilfsmittel (Ringleitungsverstärker und Tischmikrofon) angewiesen. Der Ohrenspezialist Dr. med. S. befürwortete nach eingehender Prüfung und Diskussion mit der Patientin die zusätzliche Hilfsmittelabgabe ebenfalls, mit der Begründung, als Leiterin der Kommission Y. sei sie beruflich an Sitzungen und in stark wechselnder akustischer Umgebung tätig (Schreiben vom 5. April 2001). Fest steht jedoch, dass der Beschwerdeführerin erst kurz zuvor, am 3. April 2001, eine Basisversorgung mit neuen Hörgeräten zugesprochen worden war. Dr. med. S. führte dazu in seinem Bericht vom 28. März 2001 unter anderm aus, im Sprachaudiogramm im freien Schallfeld sei eine ausgezeichnete Verbesserung der Sprachverständlichkeit zu erkennen. Die Versicherte sei in allen Situationen begeistert von der Anpassung und vom Resultat. Laut Schreiben des Hörgeräteakustikers G. der Firma A. vom 28. Februar 2001 fühlte sich die Versicherte mit den neuen Hörgeräten voll in ihr soziales Umfeld integriert und glaubte die meisten Situationen gut bewältigen zu können. Bei dieser Aktenlage lässt sich nicht zuverlässig beurteilen, ob tatsächlich eine markante Erleichterung der ehrenamtlichen Tätigkeit durch die Abgabe einer zusätzlichen FM-Anlage bzw. der konkret beantragten Hilfsmittel (im Rahmen der Austauschbefugnis) erreicht werden kann. In diesem Sinne ist die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen.
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Art. 21 cpv. 1 LAI; art. 2 cpv. 2 OMAI: Adempimento delle mansioni consuete. Della qualifica, quale mansione consueta ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 LAI in relazione con l'art. 27 cpv. 2 OAI, di un'attività esercitata a titolo onorifico presso diverse organizzazioni di auto-aiuto (consid. 3.3).
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130 V 369
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130 V 369
Sachverhalt ab Seite 369
A. Die 1939 geborene K. bezog von der Pensionskasse X. eine Invalidenrente, welche sich vor Erreichen der Altersgrenze im Jahre 2001 auf jährlich Fr. 17'209.- (gemäss Vertrag 10035, wobei Fr. 7968.- auf die obligatorische und Fr. 9241.- auf die weitergehende berufliche Vorsorge entfielen) bzw. Fr. 17'280.- (weitergehende berufliche Vorsorge gemäss Vertrag 20035) belief. Im Hinblick auf die Pensionierung teilte ihr die Vorsorgeeinrichtung mit Schreiben vom 19. November 2001 mit, dass ihr gestützt auf den Vertrag 20035 eine Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 68'522.- und gestützt auf den Vertrag 10035 eine jährliche Altersrente von Fr. 9943.- ausgerichtet würden. Daran hielt sie auch fest, als die Versicherte mit Schreiben vom 10. Januar 2002 erklärte, hiermit nicht einverstanden zu sein (Schreiben der Pensionskasse vom 16. Januar 2002).
B. K. erhob Klage mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, die gestützt auf die Verträge 10035 bzw. 20035 bisher geleisteten Invalidenrenten betraglich unverändert auch über die Altersgrenze hinaus auszurichten. Im Weitern seien die nachzuzahlenden Rentenbeträge ab Klageeinreichung mit 5 % zu verzinsen. Mit Entscheid vom 28. August 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Klage ab.
C. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Pensionskasse auf Abweisung des Rechtsmittels schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Für den obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge sieht Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG vor, dass der Anspruch auf Invalidenleistungen mit dem Tode des Anspruchsberechtigten oder mit dem Wegfall der Invalidität erlischt. Im Gegensatz zur Rente der Invalidenversicherung ist demnach die BVG-Invalidenrente eine Leistung auf Lebenszeit; sie wird nicht durch die BVG-Altersrente abgelöst, wenn der Bezüger das gesetzliche Rücktrittsalter (Art. 13 Abs. 1 BVG) erreicht (BGE 118 V 100; vgl. auch BGE 123 V 123 Erw. 3a; Urteile B. vom 23. März 2001, B 2/00, und M. vom 14. März 2001, B 69/99; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 91; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten: unter besonderer Berücksichtigung der intersystemischen Problematik, Zürich 1997, S. 147). Hingegen kann reglementarisch vorgesehen werden, dass die Invalidenrente bei Erreichen des Rücktrittsalters in eine Altersrente überführt wird. In diesem Falle muss die sie ablösende Altersrente mindestens der bisherigen Invalidenleistung entsprechen, d.h. gleichwertig sein (Urteil B. vom 23. März 2001, B 2/00, Erw. 2b).
2.2 Den Grundsatz, dass die Invalidenrente lebenslänglich ausgerichtet wird beziehungsweise die Altersrente mindestens gleich hoch wie die bis zur Pensionierung gewährte Invalidenrente sein muss, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 259 auf den weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge ausgedehnt. Dabei führte es zur Begründung an, dass die Ablösung der Invalidenrente durch eine niedrigere Altersrente dem Verständnis, das der Gesetzgeber vom System der beruflichen Vorsorge habe, widerspräche. Zum einen liesse sie sich nicht vereinbaren mit dem im Bereich der beruflichen Vorsorge allgemein geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person bei Erreichen des Rentenalters ihre gewohnte Lebenshaltung solle fortsetzen können. Zum andern sei die Verminderung der Altersvorsorge auf die Invalidität selbst zurückzuführen, welche die weitere Finanzierung der Altersvorsorge verhindert habe, so dass es sich um eine Altersrente handelte, für welche die versicherte Person wegen ihrer Invalidität nicht in demselben Masse habe Beiträge entrichten können wie die anderen Versicherten, die bis zum Erreichen des Rentenalters gearbeitet hätten.
3. Die Leistungspflicht betreffend die Invalidenrente endet nach den statutarischen Bestimmungen der Beschwerdegegnerin - Art. 20.3 des Reglementes zum Vertrag 10035 und Art. 18.3 des Reglementes zum Vertrag 20035 - unter anderem "bei Erreichen des Rücktrittsalters".
Gemäss den reglementarischen Bestimmungen zum Vertrag 10035 wird die Altersrente im Rücktrittsalter fällig und dem Versicherten lebenslänglich ausbezahlt (Art. 18.1). Hat der Versicherte im Rücktrittsalter Anspruch auf eine Voll- oder Teilinvalidenrente, die höher ist als die entsprechende Altersrente, wird letztere um die Differenz zwischen den beiden Renten oder Rententeilen angehoben (Besitzstandswahrung), wobei der das gesetzliche Minimum übersteigende Teil der Invalidenrente dabei unberücksichtigt bleibt; vorbehalten bleibt Art. 17 (allfällige Kürzung der Leistungen) (Art. 18.4).
Im Reglement zum Vertrag 20035 ist vorgesehen, dass die Pensionskasse bei Erreichen des Rücktrittsalters (unter anderem beim Plan B, welcher für die vorliegend am Recht stehende Versicherte gilt) das Alterskapital erbringt (Art. 14). Dieses wird fällig im Rücktrittsalter (Art. 9.2), sofern der Versicherte dieses erlebt (Art. 16.1). Seine Höhe ist abhängig vom Alter des Versicherten bei Beginn bzw. Änderung der Versicherung, vom gewählten Plan sowie von der Höhe des jeweils versicherten Jahreslohnes, allfälligen Einmaleinlagen und/oder Freizügigkeitsleistungen und der jeweiligen Verzinsung (Art. 16.2 Satz 1).
4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob im vorliegend allein streitigen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge die Invalidenrenten aus den Verträgen 10035 und 20035 bei Erreichen des Pensionsalters durch die reglementarisch vorgesehenen niedrigeren Altersleistungen (Rente, Kapitalauszahlung) ersetzt werden können.
4.2 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz bejahen diese Frage und versagen damit gleichzeitig der mit BGE 127 V 259 eingeleiteten Rechtsprechung, in welcher sie einen Eingriff in einen nach dem Gesetz der Regelungsautonomie der Vorsorgeeinrichtungen überlassenen Bereich erblicken, die Anwendung. Unter Hinweis auf die in der Literatur erhobene Kritik vertreten sie die Auffassung, dass eine Praxisänderung angezeigt sei.
5.
5.1 Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 127 V 273 Erw. 4a, BGE 124 V 355 Erw. 3a, BGE 126 V 40 Erw. 5a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 471 Erw. 4a, BGE 124 V 124 Erw. 6a, BGE 124 V 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
5.2 Da sich im vorliegenden Zusammenhang seit Fällung des in BGE 127 V 259 veröffentlichten Urteils vom 24. Juli 2001 weder die äusseren Verhältnisse verändert noch die allgemeinen Rechtsanschauungen gewandelt haben, ist fraglich und zu prüfen, ob es besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht, es den Vorsorgeeinrichtungen zu überlassen, in ihren Reglementen zu bestimmen, ob (und gegebenenfalls in welchem Umfang) sie im weitergehenden Bereich eine Invalidenrente über die Altersgrenze hinaus ausrichten bzw. Altersleistungen erbringen, die geringer als die vor Erreichen des Pensionierungsalters ausgerichtete Invalidenrente sind.
6.
6.1 Soweit sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 259 auf einen allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge, gemäss welchem die versicherte Person bei Erreichen des Rentenalters die gewohnte Lebenshaltung solle fortsetzen können, gestützt hat, vermag dies nicht zu überzeugen:
Gemäss Art. 113 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die berufliche Vorsorge. Er beachtet dabei gemäss Abs. 2 folgende Grundsätze: Die berufliche Vorsorge ermöglicht zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise (lit. a); die berufliche Vorsorge ist für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer obligatorisch (lit. b erster Halbsatz).
Die Bestimmung des Art. 113 BV - welche Art. 34quater Abs. 3 der bis 31. Dezember 1999 geltenden Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 entspricht - verleiht dem Bund in Abs. 1 eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte, umfassende Gesetzgebungskompetenz für den Bereich der beruflichen Vorsorge. Welche Grundsätze der Bundesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge zu beachten hat, wird in Abs. 2 festgelegt, indem die Tragweite der Gesetzgebungskompetenz nach Abs. 1 verdeutlicht wird und dem Gesetzgeber gewisse Vorgaben - unter anderem betreffend das Leistungsziel - gemacht werden (vgl. dazu LUZIUS MADER, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/ VALLENDER [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, St. Gallen 2002, Rz 2 ff. zu Art. 113; MEYER-BLASER, Einwirkungen der neuen Bundesverfassung auf das schweizerische Sozialrecht, in: Neue Bundesverfassung, Zürich 2002, S. 123; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, eine Einführung, Basel 2000, S. 348 ff.; ERWIN MURER, Wohnen, Arbeit, Soziale Sicherheit und Gesundheit, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 975; HANS PETER TSCHUDI, Die neue Bundesverfassung als Grundlage des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 2001 S. 67 f.; PIERRE-YVES GREBER, in: JEAN-FRANÇOIS AUBERT et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel 1987-1996, N 84 ff. zu Art. 34quater aBV). Dabei geht das in Art. 113 Abs. 2 lit. a BV festgeschriebene Leistungsziel der beruflichen Vorsorge - die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise - von einer vollständigen Beitrags- bzw. Versicherungsdauer in der ersten und der zweiten Säule aus (vgl. auch HERMANN WALSER, Ein Urteil mit Folgen für die Vorsorgepläne der beruflichen Vorsorge: Kommentar zum Urteil des EVG vom 24. Juli 2001, veröffentlicht in BGE 127 V 259 ff., in: SZS 2002 S. 165 unten f.).
In BGE 127 V 259 wurde die in Art. 113 Abs. 2 lit. a BV verankerte Zielsetzung der beruflichen Vorsorge nicht etwa im Rahmen der Auslegung berücksichtigt (so beispielsweise BGE 126 V 475 Erw. 6c, ATF 108 V 239 Erw. 4), sondern als Grundlage für die Bejahung eines Leistungsanspruchs im Bereich der weitergehenden Vorsorge herangezogen. Dies geht schon deshalb nicht an, weil diese Verfassungsbestimmung einen blossen Auftrag an den Gesetzgeber beinhaltet, so dass daraus kein konkreter, klagbarer Leistungsanspruch auf eine Vorsorgeleistung abgeleitet werden kann (MOSER/STAUFFER/ VETTER, Das Urteil des EVG Nr. B 48/98 vom 24. Juli 2001 - Desaster oder einmalige "Entgleisung"?, in: AJP 2001 S. 1377 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, ATF 127 V 259 : La fin du système de la biprimauté des prestations dans la prévoyance professionnelle?, in: SZS 2002 S. 208 ff.; HANS-ULRICH STAUFFER, Lebenslängliche Invalidenrente, Altersrentenkoordination und Zuständigkeitsbestimmung - schöpferische Rechtsprechung oder systemwidrige Eingriffe des EVG?, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 54; WALSER, a.a.O., S. 164).
6.2 Nicht beigepflichtet werden kann BGE 127 V 259 aber auch insoweit, als darin zur Begründung ausgeführt wird, dass die Verminderung der Altersvorsorge auf die Invalidität selber zurückzuführen sei, welche die weitere Finanzierung der Altersvorsorge verhindert habe:
Dieses Argument ist - wie in der Literatur zutreffend eingewendet wird (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: SCHAFFHAUSER/ STAUFFER [Hrsg.], Berufliche Vorsorge 2002, Probleme, Lösungen, Perspektiven, St. Gallen 2002, S. 151; MOSER/STAUFFER/VETTER, a.a.O., S. 1379; WALSER, a.a.O., S. 166) - nicht stichhaltig. Denn die meisten Vorsorgepläne, die temporäre Invalidenrenten vorsehen, die bei Erreichen des reglementarischen Rücktrittsalters durch Altersleistungen abgelöst werden, kennen das Institut der so genannten Beitragsbefreiung, indem während der Dauer der Invalidität bis zum Erreichen des Rücktrittsalters auf dem im Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität versicherten Lohn die Beiträge für die Altersversicherung weiter geäufnet werden, so dass im selben Ausmass Beiträge für die Altersversicherung gutgeschrieben werden wie bei einem aktiven Vorsorgenehmer mit dem gleichen versicherten Lohn (vgl. auch Art. 34 Abs. 1 lit. b BVG in Verbindung mit Art. 14 BVV 2 für das Obligatorium). So verhält es sich denn auch bei der Beschwerdegegnerin, deren Reglemente eine Befreiung von der Beitragszahlung bei Erwerbsunfähigkeit vorsehen (Art. 10.3 in Verbindung mit Art. 20 des Reglementes zu Vertrag 10035; Art. 10.2 in Verbindung mit Art. 18 des Reglementes zu Vertrag 20035).
6.3 Mit Recht wird in der Literatur (vgl. insbesondere SCHNEIDER, a.a.O., S. 214 ff.) sodann darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 259, indem sie die Vorsorgeeinrichtungen ohne entsprechende reglementarische Grundlage zur Ausrichtung von Leistungen verpflichtet, für welche in der Vergangenheit keine Beiträge bezahlt worden sind (laut Schätzungen des Pensionskassenverbandes handelt es sich um Mehrkosten von mehreren 100 Millionen Franken; vgl. Amtl. Bull. 2002 N 550, Votum Widrig), das Äquivalenzprinzip verletzt, welches das versicherungstechnische Gleichgewicht von Einnahmen und Ausgaben zum Zweck hat (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 205 f.; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 60). Die Berechnungsgrundlagen für die temporären Invalidenrenten (für welche je nach Vorsorgeeinrichtung das Beitrags- oder das Leistungsprimat gilt) beruhen stets auf der Annahme, dass mit Erreichen des Rücktrittsalters eine Ablösung durch in der Regel tiefere Altersleistungen (für welche oft das Beitragsprimat gilt) stattfindet.
6.4 Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob eine Vorsorgeeinrichtung in der weitergehenden Vorsorge eine Invalidenrente bei Erreichen des Pensionierungsalters durch niedrigere Altersleistungen ersetzen kann, bleibt der Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen in diesem die Festsetzung der Leistungen beschlagenden Bereich im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG und der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) hinsichtlich der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei sind (BGE 115 V 109 Erw. 4b; SZS 2000 S. 142 Erw. 6 in fine, BGE 115 V 1991 S. 203 Erw. 5b). Dieses Prinzip verbietet es, die Vorsorgeeinrichtungen auch im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge zu verpflichten, die Invalidenrente über das Erreichen des Rentenalters hinaus auszurichten bzw. Altersleistungen zu erbringen, die mindestens der vor Erreichen des Pensionierungsalters ausgerichteten Invalidenrente entsprechen (vgl. auch KIESER, a.a.O., S. 150; HANS MICHAEL RIEMER, Die überobligatorische berufliche Vorsorge im Schnittpunkt von BVG-Obligatorium und Vertragsrecht [zusätzliche Bemerkungen zu BGE 127 V 259 ff.], in: SZS 2002 S. 168; SCHNEIDER, a.a.O., S. 212 ff.; STAUFFER, a.a.O., S. 53 f.). In diesem Sinne ist die mit BGE 127 V 259 eingeleitete Rechtsprechung zu ändern.
6.5 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass Art. 49 Abs. 1 BVG im Rahmen der 1. BVG-Revision mit folgendem Satz ergänzt wurde: "Sie (die Vorsorgeeinrichtungen) können im Reglement vorsehen, dass Leistungen, die über die gesetzlichen Mindestbestimmungen hinausgehen, nur bis zum Erreichen des Rentenalters ausgerichtet werden." (zur Entstehungsgeschichte vgl. Amtl. Bull. 2002 N 549 ff.).
7. Nicht streitig ist im letztinstanzlichen Verfahren, dass die Vorsorgeeinrichtung die Altersleistungen aufgrund der reglementarischen Bestimmungen zu den Verträgen 10035 und 20035 richtig ermittelt hat, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigen.
8. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 26 Abs. 3 Satz 1 und Art. 49 Abs. 1 BVG: Ablösung von Invaliden- durch Altersleistungen. Im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen frei zu bestimmen, dass der Anspruch auf eine Invalidenrente nur bis zum Erreichen des Rentenalters besteht, beziehungsweise Altersleistungen zu erbringen, die geringer sind als die vor Erreichen des Pensionierungsalters ausgerichtete Invalidenrente (Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 259).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,387
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130 V 369
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130 V 369
Sachverhalt ab Seite 369
A. Die 1939 geborene K. bezog von der Pensionskasse X. eine Invalidenrente, welche sich vor Erreichen der Altersgrenze im Jahre 2001 auf jährlich Fr. 17'209.- (gemäss Vertrag 10035, wobei Fr. 7968.- auf die obligatorische und Fr. 9241.- auf die weitergehende berufliche Vorsorge entfielen) bzw. Fr. 17'280.- (weitergehende berufliche Vorsorge gemäss Vertrag 20035) belief. Im Hinblick auf die Pensionierung teilte ihr die Vorsorgeeinrichtung mit Schreiben vom 19. November 2001 mit, dass ihr gestützt auf den Vertrag 20035 eine Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 68'522.- und gestützt auf den Vertrag 10035 eine jährliche Altersrente von Fr. 9943.- ausgerichtet würden. Daran hielt sie auch fest, als die Versicherte mit Schreiben vom 10. Januar 2002 erklärte, hiermit nicht einverstanden zu sein (Schreiben der Pensionskasse vom 16. Januar 2002).
B. K. erhob Klage mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, die gestützt auf die Verträge 10035 bzw. 20035 bisher geleisteten Invalidenrenten betraglich unverändert auch über die Altersgrenze hinaus auszurichten. Im Weitern seien die nachzuzahlenden Rentenbeträge ab Klageeinreichung mit 5 % zu verzinsen. Mit Entscheid vom 28. August 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Klage ab.
C. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Pensionskasse auf Abweisung des Rechtsmittels schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Für den obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge sieht Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG vor, dass der Anspruch auf Invalidenleistungen mit dem Tode des Anspruchsberechtigten oder mit dem Wegfall der Invalidität erlischt. Im Gegensatz zur Rente der Invalidenversicherung ist demnach die BVG-Invalidenrente eine Leistung auf Lebenszeit; sie wird nicht durch die BVG-Altersrente abgelöst, wenn der Bezüger das gesetzliche Rücktrittsalter (Art. 13 Abs. 1 BVG) erreicht (BGE 118 V 100; vgl. auch BGE 123 V 123 Erw. 3a; Urteile B. vom 23. März 2001, B 2/00, und M. vom 14. März 2001, B 69/99; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 91; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten: unter besonderer Berücksichtigung der intersystemischen Problematik, Zürich 1997, S. 147). Hingegen kann reglementarisch vorgesehen werden, dass die Invalidenrente bei Erreichen des Rücktrittsalters in eine Altersrente überführt wird. In diesem Falle muss die sie ablösende Altersrente mindestens der bisherigen Invalidenleistung entsprechen, d.h. gleichwertig sein (Urteil B. vom 23. März 2001, B 2/00, Erw. 2b).
2.2 Den Grundsatz, dass die Invalidenrente lebenslänglich ausgerichtet wird beziehungsweise die Altersrente mindestens gleich hoch wie die bis zur Pensionierung gewährte Invalidenrente sein muss, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 259 auf den weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge ausgedehnt. Dabei führte es zur Begründung an, dass die Ablösung der Invalidenrente durch eine niedrigere Altersrente dem Verständnis, das der Gesetzgeber vom System der beruflichen Vorsorge habe, widerspräche. Zum einen liesse sie sich nicht vereinbaren mit dem im Bereich der beruflichen Vorsorge allgemein geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person bei Erreichen des Rentenalters ihre gewohnte Lebenshaltung solle fortsetzen können. Zum andern sei die Verminderung der Altersvorsorge auf die Invalidität selbst zurückzuführen, welche die weitere Finanzierung der Altersvorsorge verhindert habe, so dass es sich um eine Altersrente handelte, für welche die versicherte Person wegen ihrer Invalidität nicht in demselben Masse habe Beiträge entrichten können wie die anderen Versicherten, die bis zum Erreichen des Rentenalters gearbeitet hätten.
3. Die Leistungspflicht betreffend die Invalidenrente endet nach den statutarischen Bestimmungen der Beschwerdegegnerin - Art. 20.3 des Reglementes zum Vertrag 10035 und Art. 18.3 des Reglementes zum Vertrag 20035 - unter anderem "bei Erreichen des Rücktrittsalters".
Gemäss den reglementarischen Bestimmungen zum Vertrag 10035 wird die Altersrente im Rücktrittsalter fällig und dem Versicherten lebenslänglich ausbezahlt (Art. 18.1). Hat der Versicherte im Rücktrittsalter Anspruch auf eine Voll- oder Teilinvalidenrente, die höher ist als die entsprechende Altersrente, wird letztere um die Differenz zwischen den beiden Renten oder Rententeilen angehoben (Besitzstandswahrung), wobei der das gesetzliche Minimum übersteigende Teil der Invalidenrente dabei unberücksichtigt bleibt; vorbehalten bleibt Art. 17 (allfällige Kürzung der Leistungen) (Art. 18.4).
Im Reglement zum Vertrag 20035 ist vorgesehen, dass die Pensionskasse bei Erreichen des Rücktrittsalters (unter anderem beim Plan B, welcher für die vorliegend am Recht stehende Versicherte gilt) das Alterskapital erbringt (Art. 14). Dieses wird fällig im Rücktrittsalter (Art. 9.2), sofern der Versicherte dieses erlebt (Art. 16.1). Seine Höhe ist abhängig vom Alter des Versicherten bei Beginn bzw. Änderung der Versicherung, vom gewählten Plan sowie von der Höhe des jeweils versicherten Jahreslohnes, allfälligen Einmaleinlagen und/oder Freizügigkeitsleistungen und der jeweiligen Verzinsung (Art. 16.2 Satz 1).
4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob im vorliegend allein streitigen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge die Invalidenrenten aus den Verträgen 10035 und 20035 bei Erreichen des Pensionsalters durch die reglementarisch vorgesehenen niedrigeren Altersleistungen (Rente, Kapitalauszahlung) ersetzt werden können.
4.2 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz bejahen diese Frage und versagen damit gleichzeitig der mit BGE 127 V 259 eingeleiteten Rechtsprechung, in welcher sie einen Eingriff in einen nach dem Gesetz der Regelungsautonomie der Vorsorgeeinrichtungen überlassenen Bereich erblicken, die Anwendung. Unter Hinweis auf die in der Literatur erhobene Kritik vertreten sie die Auffassung, dass eine Praxisänderung angezeigt sei.
5.
5.1 Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 127 V 273 Erw. 4a, BGE 124 V 355 Erw. 3a, BGE 126 V 40 Erw. 5a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 471 Erw. 4a, BGE 124 V 124 Erw. 6a, BGE 124 V 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
5.2 Da sich im vorliegenden Zusammenhang seit Fällung des in BGE 127 V 259 veröffentlichten Urteils vom 24. Juli 2001 weder die äusseren Verhältnisse verändert noch die allgemeinen Rechtsanschauungen gewandelt haben, ist fraglich und zu prüfen, ob es besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht, es den Vorsorgeeinrichtungen zu überlassen, in ihren Reglementen zu bestimmen, ob (und gegebenenfalls in welchem Umfang) sie im weitergehenden Bereich eine Invalidenrente über die Altersgrenze hinaus ausrichten bzw. Altersleistungen erbringen, die geringer als die vor Erreichen des Pensionierungsalters ausgerichtete Invalidenrente sind.
6.
6.1 Soweit sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 259 auf einen allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge, gemäss welchem die versicherte Person bei Erreichen des Rentenalters die gewohnte Lebenshaltung solle fortsetzen können, gestützt hat, vermag dies nicht zu überzeugen:
Gemäss Art. 113 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die berufliche Vorsorge. Er beachtet dabei gemäss Abs. 2 folgende Grundsätze: Die berufliche Vorsorge ermöglicht zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise (lit. a); die berufliche Vorsorge ist für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer obligatorisch (lit. b erster Halbsatz).
Die Bestimmung des Art. 113 BV - welche Art. 34quater Abs. 3 der bis 31. Dezember 1999 geltenden Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 entspricht - verleiht dem Bund in Abs. 1 eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte, umfassende Gesetzgebungskompetenz für den Bereich der beruflichen Vorsorge. Welche Grundsätze der Bundesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge zu beachten hat, wird in Abs. 2 festgelegt, indem die Tragweite der Gesetzgebungskompetenz nach Abs. 1 verdeutlicht wird und dem Gesetzgeber gewisse Vorgaben - unter anderem betreffend das Leistungsziel - gemacht werden (vgl. dazu LUZIUS MADER, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/ VALLENDER [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, St. Gallen 2002, Rz 2 ff. zu Art. 113; MEYER-BLASER, Einwirkungen der neuen Bundesverfassung auf das schweizerische Sozialrecht, in: Neue Bundesverfassung, Zürich 2002, S. 123; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, eine Einführung, Basel 2000, S. 348 ff.; ERWIN MURER, Wohnen, Arbeit, Soziale Sicherheit und Gesundheit, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 975; HANS PETER TSCHUDI, Die neue Bundesverfassung als Grundlage des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 2001 S. 67 f.; PIERRE-YVES GREBER, in: JEAN-FRANÇOIS AUBERT et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel 1987-1996, N 84 ff. zu Art. 34quater aBV). Dabei geht das in Art. 113 Abs. 2 lit. a BV festgeschriebene Leistungsziel der beruflichen Vorsorge - die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise - von einer vollständigen Beitrags- bzw. Versicherungsdauer in der ersten und der zweiten Säule aus (vgl. auch HERMANN WALSER, Ein Urteil mit Folgen für die Vorsorgepläne der beruflichen Vorsorge: Kommentar zum Urteil des EVG vom 24. Juli 2001, veröffentlicht in BGE 127 V 259 ff., in: SZS 2002 S. 165 unten f.).
In BGE 127 V 259 wurde die in Art. 113 Abs. 2 lit. a BV verankerte Zielsetzung der beruflichen Vorsorge nicht etwa im Rahmen der Auslegung berücksichtigt (so beispielsweise BGE 126 V 475 Erw. 6c, ATF 108 V 239 Erw. 4), sondern als Grundlage für die Bejahung eines Leistungsanspruchs im Bereich der weitergehenden Vorsorge herangezogen. Dies geht schon deshalb nicht an, weil diese Verfassungsbestimmung einen blossen Auftrag an den Gesetzgeber beinhaltet, so dass daraus kein konkreter, klagbarer Leistungsanspruch auf eine Vorsorgeleistung abgeleitet werden kann (MOSER/STAUFFER/ VETTER, Das Urteil des EVG Nr. B 48/98 vom 24. Juli 2001 - Desaster oder einmalige "Entgleisung"?, in: AJP 2001 S. 1377 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, ATF 127 V 259 : La fin du système de la biprimauté des prestations dans la prévoyance professionnelle?, in: SZS 2002 S. 208 ff.; HANS-ULRICH STAUFFER, Lebenslängliche Invalidenrente, Altersrentenkoordination und Zuständigkeitsbestimmung - schöpferische Rechtsprechung oder systemwidrige Eingriffe des EVG?, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 54; WALSER, a.a.O., S. 164).
6.2 Nicht beigepflichtet werden kann BGE 127 V 259 aber auch insoweit, als darin zur Begründung ausgeführt wird, dass die Verminderung der Altersvorsorge auf die Invalidität selber zurückzuführen sei, welche die weitere Finanzierung der Altersvorsorge verhindert habe:
Dieses Argument ist - wie in der Literatur zutreffend eingewendet wird (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: SCHAFFHAUSER/ STAUFFER [Hrsg.], Berufliche Vorsorge 2002, Probleme, Lösungen, Perspektiven, St. Gallen 2002, S. 151; MOSER/STAUFFER/VETTER, a.a.O., S. 1379; WALSER, a.a.O., S. 166) - nicht stichhaltig. Denn die meisten Vorsorgepläne, die temporäre Invalidenrenten vorsehen, die bei Erreichen des reglementarischen Rücktrittsalters durch Altersleistungen abgelöst werden, kennen das Institut der so genannten Beitragsbefreiung, indem während der Dauer der Invalidität bis zum Erreichen des Rücktrittsalters auf dem im Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität versicherten Lohn die Beiträge für die Altersversicherung weiter geäufnet werden, so dass im selben Ausmass Beiträge für die Altersversicherung gutgeschrieben werden wie bei einem aktiven Vorsorgenehmer mit dem gleichen versicherten Lohn (vgl. auch Art. 34 Abs. 1 lit. b BVG in Verbindung mit Art. 14 BVV 2 für das Obligatorium). So verhält es sich denn auch bei der Beschwerdegegnerin, deren Reglemente eine Befreiung von der Beitragszahlung bei Erwerbsunfähigkeit vorsehen (Art. 10.3 in Verbindung mit Art. 20 des Reglementes zu Vertrag 10035; Art. 10.2 in Verbindung mit Art. 18 des Reglementes zu Vertrag 20035).
6.3 Mit Recht wird in der Literatur (vgl. insbesondere SCHNEIDER, a.a.O., S. 214 ff.) sodann darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 259, indem sie die Vorsorgeeinrichtungen ohne entsprechende reglementarische Grundlage zur Ausrichtung von Leistungen verpflichtet, für welche in der Vergangenheit keine Beiträge bezahlt worden sind (laut Schätzungen des Pensionskassenverbandes handelt es sich um Mehrkosten von mehreren 100 Millionen Franken; vgl. Amtl. Bull. 2002 N 550, Votum Widrig), das Äquivalenzprinzip verletzt, welches das versicherungstechnische Gleichgewicht von Einnahmen und Ausgaben zum Zweck hat (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 205 f.; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 60). Die Berechnungsgrundlagen für die temporären Invalidenrenten (für welche je nach Vorsorgeeinrichtung das Beitrags- oder das Leistungsprimat gilt) beruhen stets auf der Annahme, dass mit Erreichen des Rücktrittsalters eine Ablösung durch in der Regel tiefere Altersleistungen (für welche oft das Beitragsprimat gilt) stattfindet.
6.4 Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob eine Vorsorgeeinrichtung in der weitergehenden Vorsorge eine Invalidenrente bei Erreichen des Pensionierungsalters durch niedrigere Altersleistungen ersetzen kann, bleibt der Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen in diesem die Festsetzung der Leistungen beschlagenden Bereich im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG und der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) hinsichtlich der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei sind (BGE 115 V 109 Erw. 4b; SZS 2000 S. 142 Erw. 6 in fine, BGE 115 V 1991 S. 203 Erw. 5b). Dieses Prinzip verbietet es, die Vorsorgeeinrichtungen auch im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge zu verpflichten, die Invalidenrente über das Erreichen des Rentenalters hinaus auszurichten bzw. Altersleistungen zu erbringen, die mindestens der vor Erreichen des Pensionierungsalters ausgerichteten Invalidenrente entsprechen (vgl. auch KIESER, a.a.O., S. 150; HANS MICHAEL RIEMER, Die überobligatorische berufliche Vorsorge im Schnittpunkt von BVG-Obligatorium und Vertragsrecht [zusätzliche Bemerkungen zu BGE 127 V 259 ff.], in: SZS 2002 S. 168; SCHNEIDER, a.a.O., S. 212 ff.; STAUFFER, a.a.O., S. 53 f.). In diesem Sinne ist die mit BGE 127 V 259 eingeleitete Rechtsprechung zu ändern.
6.5 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass Art. 49 Abs. 1 BVG im Rahmen der 1. BVG-Revision mit folgendem Satz ergänzt wurde: "Sie (die Vorsorgeeinrichtungen) können im Reglement vorsehen, dass Leistungen, die über die gesetzlichen Mindestbestimmungen hinausgehen, nur bis zum Erreichen des Rentenalters ausgerichtet werden." (zur Entstehungsgeschichte vgl. Amtl. Bull. 2002 N 549 ff.).
7. Nicht streitig ist im letztinstanzlichen Verfahren, dass die Vorsorgeeinrichtung die Altersleistungen aufgrund der reglementarischen Bestimmungen zu den Verträgen 10035 und 20035 richtig ermittelt hat, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigen.
8. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 26 al. 3 1ère phrase et art. 49 al. 1 LPP: Remplacement des prestations d'invalidité par des prestations de vieillesse. Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance sont libres de limiter le droit à une rente d'invalidité seulement jusqu'à l'âge ouvrant le droit à une rente de vieillesse, respectivement d'allouer des prestations de vieillesse qui sont inférieures aux rentes d'invalidité accordées avant l'âge de la retraite (changement de la jurisprudence publiée aux ATF 127 V 259).
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Sachverhalt ab Seite 369
A. Die 1939 geborene K. bezog von der Pensionskasse X. eine Invalidenrente, welche sich vor Erreichen der Altersgrenze im Jahre 2001 auf jährlich Fr. 17'209.- (gemäss Vertrag 10035, wobei Fr. 7968.- auf die obligatorische und Fr. 9241.- auf die weitergehende berufliche Vorsorge entfielen) bzw. Fr. 17'280.- (weitergehende berufliche Vorsorge gemäss Vertrag 20035) belief. Im Hinblick auf die Pensionierung teilte ihr die Vorsorgeeinrichtung mit Schreiben vom 19. November 2001 mit, dass ihr gestützt auf den Vertrag 20035 eine Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 68'522.- und gestützt auf den Vertrag 10035 eine jährliche Altersrente von Fr. 9943.- ausgerichtet würden. Daran hielt sie auch fest, als die Versicherte mit Schreiben vom 10. Januar 2002 erklärte, hiermit nicht einverstanden zu sein (Schreiben der Pensionskasse vom 16. Januar 2002).
B. K. erhob Klage mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, die gestützt auf die Verträge 10035 bzw. 20035 bisher geleisteten Invalidenrenten betraglich unverändert auch über die Altersgrenze hinaus auszurichten. Im Weitern seien die nachzuzahlenden Rentenbeträge ab Klageeinreichung mit 5 % zu verzinsen. Mit Entscheid vom 28. August 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Klage ab.
C. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Pensionskasse auf Abweisung des Rechtsmittels schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 128 II 389 Erw. 2.1.1, BGE 128 V 258 Erw. 2a, BGE 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Für den obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge sieht Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG vor, dass der Anspruch auf Invalidenleistungen mit dem Tode des Anspruchsberechtigten oder mit dem Wegfall der Invalidität erlischt. Im Gegensatz zur Rente der Invalidenversicherung ist demnach die BVG-Invalidenrente eine Leistung auf Lebenszeit; sie wird nicht durch die BVG-Altersrente abgelöst, wenn der Bezüger das gesetzliche Rücktrittsalter (Art. 13 Abs. 1 BVG) erreicht (BGE 118 V 100; vgl. auch BGE 123 V 123 Erw. 3a; Urteile B. vom 23. März 2001, B 2/00, und M. vom 14. März 2001, B 69/99; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 91; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten: unter besonderer Berücksichtigung der intersystemischen Problematik, Zürich 1997, S. 147). Hingegen kann reglementarisch vorgesehen werden, dass die Invalidenrente bei Erreichen des Rücktrittsalters in eine Altersrente überführt wird. In diesem Falle muss die sie ablösende Altersrente mindestens der bisherigen Invalidenleistung entsprechen, d.h. gleichwertig sein (Urteil B. vom 23. März 2001, B 2/00, Erw. 2b).
2.2 Den Grundsatz, dass die Invalidenrente lebenslänglich ausgerichtet wird beziehungsweise die Altersrente mindestens gleich hoch wie die bis zur Pensionierung gewährte Invalidenrente sein muss, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 259 auf den weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge ausgedehnt. Dabei führte es zur Begründung an, dass die Ablösung der Invalidenrente durch eine niedrigere Altersrente dem Verständnis, das der Gesetzgeber vom System der beruflichen Vorsorge habe, widerspräche. Zum einen liesse sie sich nicht vereinbaren mit dem im Bereich der beruflichen Vorsorge allgemein geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person bei Erreichen des Rentenalters ihre gewohnte Lebenshaltung solle fortsetzen können. Zum andern sei die Verminderung der Altersvorsorge auf die Invalidität selbst zurückzuführen, welche die weitere Finanzierung der Altersvorsorge verhindert habe, so dass es sich um eine Altersrente handelte, für welche die versicherte Person wegen ihrer Invalidität nicht in demselben Masse habe Beiträge entrichten können wie die anderen Versicherten, die bis zum Erreichen des Rentenalters gearbeitet hätten.
3. Die Leistungspflicht betreffend die Invalidenrente endet nach den statutarischen Bestimmungen der Beschwerdegegnerin - Art. 20.3 des Reglementes zum Vertrag 10035 und Art. 18.3 des Reglementes zum Vertrag 20035 - unter anderem "bei Erreichen des Rücktrittsalters".
Gemäss den reglementarischen Bestimmungen zum Vertrag 10035 wird die Altersrente im Rücktrittsalter fällig und dem Versicherten lebenslänglich ausbezahlt (Art. 18.1). Hat der Versicherte im Rücktrittsalter Anspruch auf eine Voll- oder Teilinvalidenrente, die höher ist als die entsprechende Altersrente, wird letztere um die Differenz zwischen den beiden Renten oder Rententeilen angehoben (Besitzstandswahrung), wobei der das gesetzliche Minimum übersteigende Teil der Invalidenrente dabei unberücksichtigt bleibt; vorbehalten bleibt Art. 17 (allfällige Kürzung der Leistungen) (Art. 18.4).
Im Reglement zum Vertrag 20035 ist vorgesehen, dass die Pensionskasse bei Erreichen des Rücktrittsalters (unter anderem beim Plan B, welcher für die vorliegend am Recht stehende Versicherte gilt) das Alterskapital erbringt (Art. 14). Dieses wird fällig im Rücktrittsalter (Art. 9.2), sofern der Versicherte dieses erlebt (Art. 16.1). Seine Höhe ist abhängig vom Alter des Versicherten bei Beginn bzw. Änderung der Versicherung, vom gewählten Plan sowie von der Höhe des jeweils versicherten Jahreslohnes, allfälligen Einmaleinlagen und/oder Freizügigkeitsleistungen und der jeweiligen Verzinsung (Art. 16.2 Satz 1).
4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob im vorliegend allein streitigen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge die Invalidenrenten aus den Verträgen 10035 und 20035 bei Erreichen des Pensionsalters durch die reglementarisch vorgesehenen niedrigeren Altersleistungen (Rente, Kapitalauszahlung) ersetzt werden können.
4.2 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz bejahen diese Frage und versagen damit gleichzeitig der mit BGE 127 V 259 eingeleiteten Rechtsprechung, in welcher sie einen Eingriff in einen nach dem Gesetz der Regelungsautonomie der Vorsorgeeinrichtungen überlassenen Bereich erblicken, die Anwendung. Unter Hinweis auf die in der Literatur erhobene Kritik vertreten sie die Auffassung, dass eine Praxisänderung angezeigt sei.
5.
5.1 Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 127 V 273 Erw. 4a, BGE 124 V 355 Erw. 3a, BGE 126 V 40 Erw. 5a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 471 Erw. 4a, BGE 124 V 124 Erw. 6a, BGE 124 V 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
5.2 Da sich im vorliegenden Zusammenhang seit Fällung des in BGE 127 V 259 veröffentlichten Urteils vom 24. Juli 2001 weder die äusseren Verhältnisse verändert noch die allgemeinen Rechtsanschauungen gewandelt haben, ist fraglich und zu prüfen, ob es besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht, es den Vorsorgeeinrichtungen zu überlassen, in ihren Reglementen zu bestimmen, ob (und gegebenenfalls in welchem Umfang) sie im weitergehenden Bereich eine Invalidenrente über die Altersgrenze hinaus ausrichten bzw. Altersleistungen erbringen, die geringer als die vor Erreichen des Pensionierungsalters ausgerichtete Invalidenrente sind.
6.
6.1 Soweit sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 259 auf einen allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge, gemäss welchem die versicherte Person bei Erreichen des Rentenalters die gewohnte Lebenshaltung solle fortsetzen können, gestützt hat, vermag dies nicht zu überzeugen:
Gemäss Art. 113 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die berufliche Vorsorge. Er beachtet dabei gemäss Abs. 2 folgende Grundsätze: Die berufliche Vorsorge ermöglicht zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise (lit. a); die berufliche Vorsorge ist für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer obligatorisch (lit. b erster Halbsatz).
Die Bestimmung des Art. 113 BV - welche Art. 34quater Abs. 3 der bis 31. Dezember 1999 geltenden Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 entspricht - verleiht dem Bund in Abs. 1 eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte, umfassende Gesetzgebungskompetenz für den Bereich der beruflichen Vorsorge. Welche Grundsätze der Bundesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge zu beachten hat, wird in Abs. 2 festgelegt, indem die Tragweite der Gesetzgebungskompetenz nach Abs. 1 verdeutlicht wird und dem Gesetzgeber gewisse Vorgaben - unter anderem betreffend das Leistungsziel - gemacht werden (vgl. dazu LUZIUS MADER, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/ VALLENDER [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, St. Gallen 2002, Rz 2 ff. zu Art. 113; MEYER-BLASER, Einwirkungen der neuen Bundesverfassung auf das schweizerische Sozialrecht, in: Neue Bundesverfassung, Zürich 2002, S. 123; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, eine Einführung, Basel 2000, S. 348 ff.; ERWIN MURER, Wohnen, Arbeit, Soziale Sicherheit und Gesundheit, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 975; HANS PETER TSCHUDI, Die neue Bundesverfassung als Grundlage des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 2001 S. 67 f.; PIERRE-YVES GREBER, in: JEAN-FRANÇOIS AUBERT et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel 1987-1996, N 84 ff. zu Art. 34quater aBV). Dabei geht das in Art. 113 Abs. 2 lit. a BV festgeschriebene Leistungsziel der beruflichen Vorsorge - die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise - von einer vollständigen Beitrags- bzw. Versicherungsdauer in der ersten und der zweiten Säule aus (vgl. auch HERMANN WALSER, Ein Urteil mit Folgen für die Vorsorgepläne der beruflichen Vorsorge: Kommentar zum Urteil des EVG vom 24. Juli 2001, veröffentlicht in BGE 127 V 259 ff., in: SZS 2002 S. 165 unten f.).
In BGE 127 V 259 wurde die in Art. 113 Abs. 2 lit. a BV verankerte Zielsetzung der beruflichen Vorsorge nicht etwa im Rahmen der Auslegung berücksichtigt (so beispielsweise BGE 126 V 475 Erw. 6c, ATF 108 V 239 Erw. 4), sondern als Grundlage für die Bejahung eines Leistungsanspruchs im Bereich der weitergehenden Vorsorge herangezogen. Dies geht schon deshalb nicht an, weil diese Verfassungsbestimmung einen blossen Auftrag an den Gesetzgeber beinhaltet, so dass daraus kein konkreter, klagbarer Leistungsanspruch auf eine Vorsorgeleistung abgeleitet werden kann (MOSER/STAUFFER/ VETTER, Das Urteil des EVG Nr. B 48/98 vom 24. Juli 2001 - Desaster oder einmalige "Entgleisung"?, in: AJP 2001 S. 1377 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, ATF 127 V 259 : La fin du système de la biprimauté des prestations dans la prévoyance professionnelle?, in: SZS 2002 S. 208 ff.; HANS-ULRICH STAUFFER, Lebenslängliche Invalidenrente, Altersrentenkoordination und Zuständigkeitsbestimmung - schöpferische Rechtsprechung oder systemwidrige Eingriffe des EVG?, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 54; WALSER, a.a.O., S. 164).
6.2 Nicht beigepflichtet werden kann BGE 127 V 259 aber auch insoweit, als darin zur Begründung ausgeführt wird, dass die Verminderung der Altersvorsorge auf die Invalidität selber zurückzuführen sei, welche die weitere Finanzierung der Altersvorsorge verhindert habe:
Dieses Argument ist - wie in der Literatur zutreffend eingewendet wird (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: SCHAFFHAUSER/ STAUFFER [Hrsg.], Berufliche Vorsorge 2002, Probleme, Lösungen, Perspektiven, St. Gallen 2002, S. 151; MOSER/STAUFFER/VETTER, a.a.O., S. 1379; WALSER, a.a.O., S. 166) - nicht stichhaltig. Denn die meisten Vorsorgepläne, die temporäre Invalidenrenten vorsehen, die bei Erreichen des reglementarischen Rücktrittsalters durch Altersleistungen abgelöst werden, kennen das Institut der so genannten Beitragsbefreiung, indem während der Dauer der Invalidität bis zum Erreichen des Rücktrittsalters auf dem im Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität versicherten Lohn die Beiträge für die Altersversicherung weiter geäufnet werden, so dass im selben Ausmass Beiträge für die Altersversicherung gutgeschrieben werden wie bei einem aktiven Vorsorgenehmer mit dem gleichen versicherten Lohn (vgl. auch Art. 34 Abs. 1 lit. b BVG in Verbindung mit Art. 14 BVV 2 für das Obligatorium). So verhält es sich denn auch bei der Beschwerdegegnerin, deren Reglemente eine Befreiung von der Beitragszahlung bei Erwerbsunfähigkeit vorsehen (Art. 10.3 in Verbindung mit Art. 20 des Reglementes zu Vertrag 10035; Art. 10.2 in Verbindung mit Art. 18 des Reglementes zu Vertrag 20035).
6.3 Mit Recht wird in der Literatur (vgl. insbesondere SCHNEIDER, a.a.O., S. 214 ff.) sodann darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 259, indem sie die Vorsorgeeinrichtungen ohne entsprechende reglementarische Grundlage zur Ausrichtung von Leistungen verpflichtet, für welche in der Vergangenheit keine Beiträge bezahlt worden sind (laut Schätzungen des Pensionskassenverbandes handelt es sich um Mehrkosten von mehreren 100 Millionen Franken; vgl. Amtl. Bull. 2002 N 550, Votum Widrig), das Äquivalenzprinzip verletzt, welches das versicherungstechnische Gleichgewicht von Einnahmen und Ausgaben zum Zweck hat (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 205 f.; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 60). Die Berechnungsgrundlagen für die temporären Invalidenrenten (für welche je nach Vorsorgeeinrichtung das Beitrags- oder das Leistungsprimat gilt) beruhen stets auf der Annahme, dass mit Erreichen des Rücktrittsalters eine Ablösung durch in der Regel tiefere Altersleistungen (für welche oft das Beitragsprimat gilt) stattfindet.
6.4 Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob eine Vorsorgeeinrichtung in der weitergehenden Vorsorge eine Invalidenrente bei Erreichen des Pensionierungsalters durch niedrigere Altersleistungen ersetzen kann, bleibt der Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen in diesem die Festsetzung der Leistungen beschlagenden Bereich im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG und der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) hinsichtlich der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei sind (BGE 115 V 109 Erw. 4b; SZS 2000 S. 142 Erw. 6 in fine, BGE 115 V 1991 S. 203 Erw. 5b). Dieses Prinzip verbietet es, die Vorsorgeeinrichtungen auch im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge zu verpflichten, die Invalidenrente über das Erreichen des Rentenalters hinaus auszurichten bzw. Altersleistungen zu erbringen, die mindestens der vor Erreichen des Pensionierungsalters ausgerichteten Invalidenrente entsprechen (vgl. auch KIESER, a.a.O., S. 150; HANS MICHAEL RIEMER, Die überobligatorische berufliche Vorsorge im Schnittpunkt von BVG-Obligatorium und Vertragsrecht [zusätzliche Bemerkungen zu BGE 127 V 259 ff.], in: SZS 2002 S. 168; SCHNEIDER, a.a.O., S. 212 ff.; STAUFFER, a.a.O., S. 53 f.). In diesem Sinne ist die mit BGE 127 V 259 eingeleitete Rechtsprechung zu ändern.
6.5 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass Art. 49 Abs. 1 BVG im Rahmen der 1. BVG-Revision mit folgendem Satz ergänzt wurde: "Sie (die Vorsorgeeinrichtungen) können im Reglement vorsehen, dass Leistungen, die über die gesetzlichen Mindestbestimmungen hinausgehen, nur bis zum Erreichen des Rentenalters ausgerichtet werden." (zur Entstehungsgeschichte vgl. Amtl. Bull. 2002 N 549 ff.).
7. Nicht streitig ist im letztinstanzlichen Verfahren, dass die Vorsorgeeinrichtung die Altersleistungen aufgrund der reglementarischen Bestimmungen zu den Verträgen 10035 und 20035 richtig ermittelt hat, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigen.
8. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 26 cpv. 3 prima frase e art. 49 cpv. 1 LPP: Sostituzione di prestazioni d'invalidità con prestazioni di vecchiaia. Nell'ambito della previdenza più estesa, gli istituti di previdenza sono liberi di limitare il diritto a una rendita d'invalidità al raggiungimento del pensionamento, rispettivamente di erogare prestazioni di vecchiaia inferiori alla rendita d'invalidità versata fino a quel momento (cambiamento della giurisprudenza pubblicata in DTF 127 V 259).
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130 V 377
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Erwägungen ab Seite 377
Aus den Erwägungen:
7.
Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der rückzuerstattenden Vergütungen auch die veranlassten Medikamentenkosten berücksichtigt. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Rückforderung dieser Kosten.
7.1
Unter veranlassten Kosten sind die Kosten für Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu verstehen, die von
anderen Leistungserbringern auf Anordnung des Arztes oder der Ärztin erbracht werden, und die Kosten für die von diesen verordneten, durch Apotheken abgegebenen Arzneimittel.
7.2
Ziel von Art. 23 KUVG war die Verwirklichung oder Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes (
BGE 103 V 152
Erw. 3). Unter der Geltung von Art. 23 KUVG erstreckte sich das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung (Urteil A. vom 30. Juli 2001, K 50/00, Erw. 6b in initio). Es galt nach dem Wortlaut dieser Bestimmung insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln sowie die Anordnung von Heilanwendungen und Analysen. Nach der Rechtsprechung sprach dies dafür, auch die veranlassten Kosten bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu berücksichtigen, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Methode ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. Dem stand nicht entgegen, dass die veranlassten Kosten bei einem anderen als dem in Frage stehenden Arzt anfielen, und insofern nicht ein eigentlicher Rückerstattungstatbestand im Sinne des analog anwendbaren Art. 47 AHVG gegeben war. Trotz des insoweit besonderen Charakters der Rückforderung liess sich der Einbezug der veranlassten Kosten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung somit nicht beanstanden (RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 225 Erw. 6.4). Die vorliegend zu entscheidende Frage, wie es sich mit der Rückerstattungspflicht bei angeordneten Medikamenten und Massnahmen unter der Geltung des neuen Art. 56 KVG verhält, liess das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 225 Erw. 6.4, wie auch im späteren Urteil F. vom 15. Juli 2003 (K 108/01, K 118/01), noch offen.
7.3
Wie der Beschwerdeführer richtig darlegt, begründet die Vorinstanz den von ihr als zulässig befundenen Einschluss der veranlassten Kosten in die Rückforderungssumme im Wesentlichen damit, dass die Rückforderung ihren Ursprung im diagnostischen und therapeutischen Handeln des Arztes habe. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Auffassung als verfehlt und bundesrechtswidrig, da sich Art. 56 Abs. 2 KVG ausdrücklich auf die Verweigerung der Vergütung bzw. auf die Rückforderung der zu Unrecht erfolgten Vergütung beziehe. Der Gesetzgeber habe damit klar auf die direkten Kosten Bezug genommen, denn veranlasste Kosten würden gar nicht dem Arzt bzw. der Ärztin vergütet, sondern (beispielsweise) dem Apotheker. Damit stehe eindeutig fest, dass die veranlassten
Kosten von der Rückforderung auszuschliessen seien. Er verweist auf im Ergebnis übereinstimmende Hinweise von GEBHARD EUGSTER, (Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden; juristische Untersuchungen zum Durchschntittskostenvergleich im Rahmen von Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994, Diss. Zürich 2002, S. 285 Nr. 842 f. und CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderungen wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: SCHAFFAUSER/KIESER [Hrsg.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 89 f. Ziff. 37).
7.4
Die Beschwerdegegner halten dagegen, in Art. 23 KUVG sei unter der Marginalie "Wirtschaftlichkeit der Behandlung" noch ausdrücklich ausgeführt gewesen, dass die Leistungserbringer (und damit die Ärzte) sich auch beim Verordnen von Arzneimitteln auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken haben. Sie weisen zu Recht darauf hin, dass der Wesensgehalt von Art. 23 KUVG unverändert in den neuen Art. 56 KVG übernommen worden ist. Nach RKUV 2002 Nr. KV 230 S. 471 Erw. 2.2.2 (mit Hinweis auf
BGE 126 V 23
Erw. 4a) wird die Rückerstattungsordnung des KVG weiterhin durch den sinngemäss anwendbaren Art. 47 AHVG ergänzt, und auch eine unwirtschaftliche Behandlung nach Art. 56 Abs. 2 KVG kann somit Rechtsgrund bilden, um bereits erfolgte Zahlungen von der versicherten Person zurückzufordern. Daran ändert nichts, dass der Versicherer gegenüber dem Leistungserbringer einen eigenen Rückerstattungsanspruch hat, dies unabhängig von der Person des Schuldners der Vergütung der Leistung (vgl.
BGE 127 V 283
f. Erw. 4). Auch EUGSTER hält bezüglich Art. 56 KVG fest, dass die Bestimmung sich inhaltlich mit dem altrechtlichen Art. 23 KUVG deckt (a.a.O., S. 40 Nr. 86 mit Hinweisen). Nicht nur die vom Arzt persönlich erbrachten Leistungen müssen wirtschaftlich sein, sondern auch seine Anordnungen, mit welchen er Leistungen Dritter veranlasst (EUGSTER, a.a.O., S. 46 Nr. 101 und S. 204 Nr. 587). MAURER, (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 53) führt ebenfalls aus, dass das in Art. 32 Abs. 1 KVG umschriebene, das Wirtschaftlichkeitsgebot umfassende Effizienzprinzip vom Arzt beispielsweise dann verletzt wird, wenn er unnötig viele oder zu teure Heilmittel abgibt oder verordnet. Wenn er in dieser Weise mehr tut als medizinisch geboten, liegt Überarztung
vor und der Versicherer darf die Übernahme der Kosten ablehnen oder Zahlungen zurückfordern.
7.5
Da Art. 56 KVG den Wesensgehalt von Art. 23 KUVG unverändert übernommen hat, ist auch dessen Ziel die Verwirklichung oder Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes bei Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Behandlung. Das Wirtschaftlichkeitsgebot erstreckt sich weiterhin auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung und findet für alle gesetzlichen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 KVG) und damit insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln, Analysen sowie Mitteln und Gegenständen oder die Anordnung von Leistungen anderer Leistungserbringer gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. e - g KVG Anwendung. Dies spricht dafür, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung wie unter dem früheren Recht auch die veranlassten Kosten zu berücksichtigen, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Methode ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. Der Einbezug der veranlassten Medikamentenkosten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung und die Rückforderungssumme lassen sich somit nicht beanstanden.
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de
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Art. 23 KUVG; Art. 56 KVG: Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung. Der Rückerstattungspflicht des Arztes oder der Ärztin wegen unwirtschaftlicher Behandlung gestützt auf Art. 56 KVG unterliegen grundsätzlich auch die Vergütungen der Kosten für die auf Veranlassung des Arztes oder der Ärztin erbrachten Leistungen sowie die von ihnen verordneten und von den Apotheken abgegebenen Arzneimittel (Erw. 7).
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130 V 377
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Erwägungen ab Seite 377
Aus den Erwägungen:
7.
Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der rückzuerstattenden Vergütungen auch die veranlassten Medikamentenkosten berücksichtigt. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Rückforderung dieser Kosten.
7.1
Unter veranlassten Kosten sind die Kosten für Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu verstehen, die von
anderen Leistungserbringern auf Anordnung des Arztes oder der Ärztin erbracht werden, und die Kosten für die von diesen verordneten, durch Apotheken abgegebenen Arzneimittel.
7.2
Ziel von Art. 23 KUVG war die Verwirklichung oder Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes (
BGE 103 V 152
Erw. 3). Unter der Geltung von Art. 23 KUVG erstreckte sich das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung (Urteil A. vom 30. Juli 2001, K 50/00, Erw. 6b in initio). Es galt nach dem Wortlaut dieser Bestimmung insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln sowie die Anordnung von Heilanwendungen und Analysen. Nach der Rechtsprechung sprach dies dafür, auch die veranlassten Kosten bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu berücksichtigen, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Methode ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. Dem stand nicht entgegen, dass die veranlassten Kosten bei einem anderen als dem in Frage stehenden Arzt anfielen, und insofern nicht ein eigentlicher Rückerstattungstatbestand im Sinne des analog anwendbaren Art. 47 AHVG gegeben war. Trotz des insoweit besonderen Charakters der Rückforderung liess sich der Einbezug der veranlassten Kosten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung somit nicht beanstanden (RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 225 Erw. 6.4). Die vorliegend zu entscheidende Frage, wie es sich mit der Rückerstattungspflicht bei angeordneten Medikamenten und Massnahmen unter der Geltung des neuen Art. 56 KVG verhält, liess das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 225 Erw. 6.4, wie auch im späteren Urteil F. vom 15. Juli 2003 (K 108/01, K 118/01), noch offen.
7.3
Wie der Beschwerdeführer richtig darlegt, begründet die Vorinstanz den von ihr als zulässig befundenen Einschluss der veranlassten Kosten in die Rückforderungssumme im Wesentlichen damit, dass die Rückforderung ihren Ursprung im diagnostischen und therapeutischen Handeln des Arztes habe. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Auffassung als verfehlt und bundesrechtswidrig, da sich Art. 56 Abs. 2 KVG ausdrücklich auf die Verweigerung der Vergütung bzw. auf die Rückforderung der zu Unrecht erfolgten Vergütung beziehe. Der Gesetzgeber habe damit klar auf die direkten Kosten Bezug genommen, denn veranlasste Kosten würden gar nicht dem Arzt bzw. der Ärztin vergütet, sondern (beispielsweise) dem Apotheker. Damit stehe eindeutig fest, dass die veranlassten
Kosten von der Rückforderung auszuschliessen seien. Er verweist auf im Ergebnis übereinstimmende Hinweise von GEBHARD EUGSTER, (Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden; juristische Untersuchungen zum Durchschntittskostenvergleich im Rahmen von Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994, Diss. Zürich 2002, S. 285 Nr. 842 f. und CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderungen wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: SCHAFFAUSER/KIESER [Hrsg.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 89 f. Ziff. 37).
7.4
Die Beschwerdegegner halten dagegen, in Art. 23 KUVG sei unter der Marginalie "Wirtschaftlichkeit der Behandlung" noch ausdrücklich ausgeführt gewesen, dass die Leistungserbringer (und damit die Ärzte) sich auch beim Verordnen von Arzneimitteln auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken haben. Sie weisen zu Recht darauf hin, dass der Wesensgehalt von Art. 23 KUVG unverändert in den neuen Art. 56 KVG übernommen worden ist. Nach RKUV 2002 Nr. KV 230 S. 471 Erw. 2.2.2 (mit Hinweis auf
BGE 126 V 23
Erw. 4a) wird die Rückerstattungsordnung des KVG weiterhin durch den sinngemäss anwendbaren Art. 47 AHVG ergänzt, und auch eine unwirtschaftliche Behandlung nach Art. 56 Abs. 2 KVG kann somit Rechtsgrund bilden, um bereits erfolgte Zahlungen von der versicherten Person zurückzufordern. Daran ändert nichts, dass der Versicherer gegenüber dem Leistungserbringer einen eigenen Rückerstattungsanspruch hat, dies unabhängig von der Person des Schuldners der Vergütung der Leistung (vgl.
BGE 127 V 283
f. Erw. 4). Auch EUGSTER hält bezüglich Art. 56 KVG fest, dass die Bestimmung sich inhaltlich mit dem altrechtlichen Art. 23 KUVG deckt (a.a.O., S. 40 Nr. 86 mit Hinweisen). Nicht nur die vom Arzt persönlich erbrachten Leistungen müssen wirtschaftlich sein, sondern auch seine Anordnungen, mit welchen er Leistungen Dritter veranlasst (EUGSTER, a.a.O., S. 46 Nr. 101 und S. 204 Nr. 587). MAURER, (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 53) führt ebenfalls aus, dass das in Art. 32 Abs. 1 KVG umschriebene, das Wirtschaftlichkeitsgebot umfassende Effizienzprinzip vom Arzt beispielsweise dann verletzt wird, wenn er unnötig viele oder zu teure Heilmittel abgibt oder verordnet. Wenn er in dieser Weise mehr tut als medizinisch geboten, liegt Überarztung
vor und der Versicherer darf die Übernahme der Kosten ablehnen oder Zahlungen zurückfordern.
7.5
Da Art. 56 KVG den Wesensgehalt von Art. 23 KUVG unverändert übernommen hat, ist auch dessen Ziel die Verwirklichung oder Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes bei Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Behandlung. Das Wirtschaftlichkeitsgebot erstreckt sich weiterhin auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung und findet für alle gesetzlichen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 KVG) und damit insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln, Analysen sowie Mitteln und Gegenständen oder die Anordnung von Leistungen anderer Leistungserbringer gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. e - g KVG Anwendung. Dies spricht dafür, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung wie unter dem früheren Recht auch die veranlassten Kosten zu berücksichtigen, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Methode ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. Der Einbezug der veranlassten Medikamentenkosten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung und die Rückforderungssumme lassen sich somit nicht beanstanden.
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Art. 23 LAMA; art. 56 LAMal: Restitution pour traitement non économique. En règle générale, l'obligation de restitution du médecin pour traitement non économique fondée sur l'art. 56 LAMal englobe également le remboursement des coûts découlant des prestations accordées sur ordonnance du médecin concerné ainsi que des médicaments prescrits par lui et délivrés par les pharmaciens (consid. 7).
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Erwägungen ab Seite 377
Aus den Erwägungen:
7.
Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der rückzuerstattenden Vergütungen auch die veranlassten Medikamentenkosten berücksichtigt. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Rückforderung dieser Kosten.
7.1
Unter veranlassten Kosten sind die Kosten für Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu verstehen, die von
anderen Leistungserbringern auf Anordnung des Arztes oder der Ärztin erbracht werden, und die Kosten für die von diesen verordneten, durch Apotheken abgegebenen Arzneimittel.
7.2
Ziel von Art. 23 KUVG war die Verwirklichung oder Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes (
BGE 103 V 152
Erw. 3). Unter der Geltung von Art. 23 KUVG erstreckte sich das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung (Urteil A. vom 30. Juli 2001, K 50/00, Erw. 6b in initio). Es galt nach dem Wortlaut dieser Bestimmung insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln sowie die Anordnung von Heilanwendungen und Analysen. Nach der Rechtsprechung sprach dies dafür, auch die veranlassten Kosten bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu berücksichtigen, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Methode ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. Dem stand nicht entgegen, dass die veranlassten Kosten bei einem anderen als dem in Frage stehenden Arzt anfielen, und insofern nicht ein eigentlicher Rückerstattungstatbestand im Sinne des analog anwendbaren Art. 47 AHVG gegeben war. Trotz des insoweit besonderen Charakters der Rückforderung liess sich der Einbezug der veranlassten Kosten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung somit nicht beanstanden (RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 225 Erw. 6.4). Die vorliegend zu entscheidende Frage, wie es sich mit der Rückerstattungspflicht bei angeordneten Medikamenten und Massnahmen unter der Geltung des neuen Art. 56 KVG verhält, liess das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2003 Nr. KV 250 S. 225 Erw. 6.4, wie auch im späteren Urteil F. vom 15. Juli 2003 (K 108/01, K 118/01), noch offen.
7.3
Wie der Beschwerdeführer richtig darlegt, begründet die Vorinstanz den von ihr als zulässig befundenen Einschluss der veranlassten Kosten in die Rückforderungssumme im Wesentlichen damit, dass die Rückforderung ihren Ursprung im diagnostischen und therapeutischen Handeln des Arztes habe. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Auffassung als verfehlt und bundesrechtswidrig, da sich Art. 56 Abs. 2 KVG ausdrücklich auf die Verweigerung der Vergütung bzw. auf die Rückforderung der zu Unrecht erfolgten Vergütung beziehe. Der Gesetzgeber habe damit klar auf die direkten Kosten Bezug genommen, denn veranlasste Kosten würden gar nicht dem Arzt bzw. der Ärztin vergütet, sondern (beispielsweise) dem Apotheker. Damit stehe eindeutig fest, dass die veranlassten
Kosten von der Rückforderung auszuschliessen seien. Er verweist auf im Ergebnis übereinstimmende Hinweise von GEBHARD EUGSTER, (Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden; juristische Untersuchungen zum Durchschntittskostenvergleich im Rahmen von Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994, Diss. Zürich 2002, S. 285 Nr. 842 f. und CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderungen wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: SCHAFFAUSER/KIESER [Hrsg.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 89 f. Ziff. 37).
7.4
Die Beschwerdegegner halten dagegen, in Art. 23 KUVG sei unter der Marginalie "Wirtschaftlichkeit der Behandlung" noch ausdrücklich ausgeführt gewesen, dass die Leistungserbringer (und damit die Ärzte) sich auch beim Verordnen von Arzneimitteln auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken haben. Sie weisen zu Recht darauf hin, dass der Wesensgehalt von Art. 23 KUVG unverändert in den neuen Art. 56 KVG übernommen worden ist. Nach RKUV 2002 Nr. KV 230 S. 471 Erw. 2.2.2 (mit Hinweis auf
BGE 126 V 23
Erw. 4a) wird die Rückerstattungsordnung des KVG weiterhin durch den sinngemäss anwendbaren Art. 47 AHVG ergänzt, und auch eine unwirtschaftliche Behandlung nach Art. 56 Abs. 2 KVG kann somit Rechtsgrund bilden, um bereits erfolgte Zahlungen von der versicherten Person zurückzufordern. Daran ändert nichts, dass der Versicherer gegenüber dem Leistungserbringer einen eigenen Rückerstattungsanspruch hat, dies unabhängig von der Person des Schuldners der Vergütung der Leistung (vgl.
BGE 127 V 283
f. Erw. 4). Auch EUGSTER hält bezüglich Art. 56 KVG fest, dass die Bestimmung sich inhaltlich mit dem altrechtlichen Art. 23 KUVG deckt (a.a.O., S. 40 Nr. 86 mit Hinweisen). Nicht nur die vom Arzt persönlich erbrachten Leistungen müssen wirtschaftlich sein, sondern auch seine Anordnungen, mit welchen er Leistungen Dritter veranlasst (EUGSTER, a.a.O., S. 46 Nr. 101 und S. 204 Nr. 587). MAURER, (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 53) führt ebenfalls aus, dass das in Art. 32 Abs. 1 KVG umschriebene, das Wirtschaftlichkeitsgebot umfassende Effizienzprinzip vom Arzt beispielsweise dann verletzt wird, wenn er unnötig viele oder zu teure Heilmittel abgibt oder verordnet. Wenn er in dieser Weise mehr tut als medizinisch geboten, liegt Überarztung
vor und der Versicherer darf die Übernahme der Kosten ablehnen oder Zahlungen zurückfordern.
7.5
Da Art. 56 KVG den Wesensgehalt von Art. 23 KUVG unverändert übernommen hat, ist auch dessen Ziel die Verwirklichung oder Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes bei Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Behandlung. Das Wirtschaftlichkeitsgebot erstreckt sich weiterhin auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung und findet für alle gesetzlichen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 KVG) und damit insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln, Analysen sowie Mitteln und Gegenständen oder die Anordnung von Leistungen anderer Leistungserbringer gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. e - g KVG Anwendung. Dies spricht dafür, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung wie unter dem früheren Recht auch die veranlassten Kosten zu berücksichtigen, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Methode ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. Der Einbezug der veranlassten Medikamentenkosten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung und die Rückforderungssumme lassen sich somit nicht beanstanden.
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Art. 23 LAMI; art. 56 LAMal: Restituzione per trattamento non economico. Di regola, l'obbligo di restituzione del medico per trattamento non economico fondato sull'art. 56 LAMal comprende anche il rimborso delle spese per prestazioni fornite su disposizione del medico nonché dei medicinali da lui prescritti e forniti dal farmacista (consid. 7).
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130 V 380
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Erwägungen ab Seite 381
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Winterthur erbrachte dem Versicherten aus dem Ereignis vom 12. Januar 2000 bis August 2000 Heilbehandlung und richtete Taggelder aus. Im Einspracheentscheid vom 30. Januar 2002 hat sie das Ereignis vom 12. Januar 2000 weder als Unfall im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVV noch als unfallähnliche Körperschädigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV anerkannt und demgemäss ihre Leistungspflicht negiert. Die bis August 2000 ausgerichteten Leistungen hat sie nicht zurückgefordert. Zwar schickte sie der Krankenkasse des Versicherten eine Kopie der dem Einspracheentscheid vorausgegangenen Verfügung vom 18. Mai 2001 "mit der Bitte, uns die bereits bezahlten Behandlungskosten zurückzuzahlen". Darin ist indessen keine rechtsverbindlich angeordnete Leistungsrückerstattung - jedenfalls nicht gegenüber dem hier am Recht stehenden Versicherten - zu erblicken.
Nach dem Gesagten liegt eine Leistungseinstellung mit Wirkung ex nunc et pro futuro ab September 2000 vor. Die Winterthur stützte sich hiebei weder auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung noch auf denjenigen der prozessualen Revision (BGE 129 V 110 Erw. 1.1). Die Vorinstanz hat demgegenüber geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der durch faktisches Verwaltungshandeln - Ausrichtung von Krankenpflege und Taggeld - erfolgten Anerkennung des Versicherungsfalles als solchem erfüllt sind, und hat dies bejaht.
2.2 Es fragt sich, ob es dem Unfallversicherer freigestellt ist, die durch Ausrichtung von Unfallpflege und Taggeld einmal anerkannte Leistungspflicht ohne die Rückkommenstitel der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision ex nunc et pro futuro mit der Begründung zu negieren, die Leistungszusprechung sei - in casu wegen Nichtvorliegens eines Unfalls im Rechtssinne - anfänglich unrichtig gewesen. Die Rechtsprechung ist diesbezüglich uneinheitlich.
2.2.1 Im von der Vorinstanz zitierten RKUV 1998 Nr. U 308 S. 455 f. Erw. 3a führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, die Heilbehandlung und Ausrichtung von Taggeldern durch den Unfallversicherer stellten de facto eine Anerkennung der Leistungspflicht dar, weshalb hinsichtlich der nachträglichen Verneinung eines Unfalltatbestandes die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten.
In RKUV 2000 Nr. U 377 S. 183 war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, der am 3. November 1992 beim Treppensteigen Schmerzen im linken Fuss erlitten hatte. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf. Nachdem ein Rückfall gemeldet wurde, gab sie am 16. Juli 1993 eine Deckungszusage ab und richtete die gesetzlichen Leistungen aus. Mit Schreiben vom 27. Januar 1994 teilte sie dem Versicherten mit, sie komme auf ihre Erklärung vom 16. Juli 1993 zurück, da es sich bei den gemeldeten Beschwerden um Krankheitsfolgen handle. Mit Verfügung vom 15. Februar 1994 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 17. März 1995 - lehnte sie ihre Leistungspflicht ab, verzichtete aber auf die Rückforderung der bereits ausgerichteten Leistungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht liess offen, ob nach einer formlosen Deckungszusage des Unfallversicherers eine formelle Wiedererwägung erforderlich sei, und ob das Ereignis vom 3. November 1992 ein Unfall gewesen sei. Es verneinte den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Beschwerden des Versicherten. Im Ergebnis führte es aus, damit stehe fest, dass die ursprüngliche Deckungszusage der SUVA, sollte sie als formelle Verfügung qualifiziert werden, zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung gewesen sei, mithin die Voraussetzungen für ihre Wiedererwägung mit Verfügung vom 15. Februar 1994 erfüllt gewesen seien.
2.2.2 Gemäss Urteil F. vom 23. Dezember 2002, U 408/00, verneinte die SUVA mit Verfügung vom 3. März 1998 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 1998 - einen Leistungsanspruch des Versicherten hinsichtlich der im Februar 1995 als Rückfall gemeldeten Rückenbeschwerden; bei diesen habe es sich nie um die Folgen versicherter Unfälle gehandelt. Die Kosten der zu Unrecht übernommenen Heilbehandlung würden zum Teil von der Krankenversicherung zurückgefordert werden, während "gegenüber Herrn F. (...) von einer Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen" abgesehen werde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht legte dar, die Vorinstanz habe die Verfügung der SUVA vom 3. März 1998 (namentlich im Hinblick auf die darin angekündigte Rückforderung eines Teils der Heilbehandlung gegenüber der Krankenkasse) zu Recht als Wiedererwägungsverfügung qualifiziert, mit welcher der Unfallversicherer auf seine formlose Deckungszusage vom 21. April 1995 bzw. auf die durch das faktische Verwaltungshandeln erfolgte Anerkennung der Leistungspflicht zurückgekommen sei.
In diesem Urteil wurde mithin auf die Beziehung zwischen der Rückforderung gegenüber der Krankenkasse und der Berufung auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung hingewiesen. Unbeantwortet blieb die Frage, ob auf den Rückkommenstitel hätte verzichtet werden können, wenn einzig die Leistungseinstellung ex nunc et pro futuro gegenüber dem Versicherten streitig gewesen wäre.
2.2.3 Im Urteil S. vom 29. Juni 1954, U 28/54 (publiziert im SUVA-Jahresbericht 1954 Nr. 3a S. 18), wurde ausgeführt, der SUVA könne bei der grossen Zahl der ihr gemeldeten Bagatellschäden nicht zugemutet werden, vorgängig deren Übernahme (in casu Bezahlung von Behandlungskosten) jeweilen eingehende Erhebungen tatbeständlicher Natur durchzuführen. Vielmehr müsse ihr das Recht zugebilligt werden, bei Fällen, in denen nachträglich weiter gehende Forderungen erhoben würden, die Gewährung zusätzlicher Leistungen zu verweigern, wenn die späteren Nachforschungen das Fehlen eines Unfalltatbestandes ergäben (vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 22).
2.3
2.3.1 In Fällen wie dem vorliegenden ist die Berufung auf die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision nicht erforderlich, da die Leistungseinstellung mit Wirkung ex nunc et pro futuro kein Rückkommen auf die bisher gewährten Versicherungsleistungen bedeutet. Nur wenn der Unfallversicherer diese zurückfordert, muss er den hiefür erforderlichen Rückkommenstitel der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung ausweisen (BGE 129 V 110 Erw. 1.1, BGE 110 V 176). Will er aber nicht so weit gehen, sondern die bisher zu Unrecht ausgerichteten Leistungen stehen lassen (BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc mit Hinweisen), ist Verfügungsgegenstand nur die zukünftige Leistungseinstellung, welche - wenn materiellrechtlich begründet und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b) - der Unfallversicherer ohne Rückkommensvoraussetzungen und damit ohne Bindung an früher ausgerichtete Leistungen vornehmen kann.
In diesem Sinne hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch hinsichtlich der Prüfung der adäquaten Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsschaden entschieden. Danach kann der Unfallversicherer trotz vorheriger Ausrichtung von Heilbehandlung und Taggeld ohne Berufung auf Wiedererwägung oder prozessuale Revision die Adäquanz verneinen und gestützt hierauf die Leistungen ex nunc einstellen. Denn es ist erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen, ob die geklagten Beschwerden zum Unfall adäquat kausal sind. Nur im Rahmen einer allfälligen Leistungsrückerstattung sind die Rückkommensvoraussetzungen zu beachten (Urteil K. vom 6. Mai 2003 Erw. 4.2.1, U 6/03, mit Hinweisen). Entsprechendes muss auch hinsichtlich des Unfalltatbestandes gelten, dessen eingehende Prüfung unter Umständen längere Zeit beanspruchen kann und oft von zusätzlichen Feststellungen abhängt. Es ist mithin der in Erw. 2.2.3 dargelegten Rechtsprechung zu folgen, und zwar unabhängig davon, ob eine Bagatell-Unfallmeldung oder eine Unfallmeldung vorliegt.
Vorbehalten bleiben lediglich Fälle, in denen der Vertrauensschutz (BGE 127 V 258 Erw. 4b mit Hinweisen) einem sofortigen Leistungsstopp entgegensteht.
2.3.2 Das soeben Gesagte (Erw. 2.3.1) gilt nicht für Invalidenrenten, da deren Aufhebung für die Zukunft unter Anpassungs- oder - im Rahmen der substituierten Begründung - unter Wiedererwägungs- oder prozessualem Revisionsvorbehalt (Art. 22 UVG; BGE 125 V 369 Erw. 2) steht. Analoges gilt für jene über längere Zeit ausgerichteten Dauerleistungen, auf welche die Rechtsprechung die Regeln über die Rentenanpassung sinngemäss anwendet (z.B. BGE 113 V 27 mit Hinweisen), soweit der Grund der Leistungseinstellung in einer Änderung der anspruchserheblichen Tatsachen liegt (beim Taggeld die für die Arbeitsunfähigkeit und ihre Entwicklung wesentlichen [gesundheitlichen, leistungsmässigen usw.] Verhältnisse).
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Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 22 UVG; Art. 9 Abs. 1 und 2 UVV (je in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung): Voraussetzungen für Fallabschluss. Der Unfallversicherer hat die Möglichkeit, die durch Ausrichtung von Heilbehandlung und Taggeld anerkannte Leistungspflicht mit Wirkung ex nunc et pro futuro ohne Berufung auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision einzustellen, d.h. den Fall abzuschliessen, dies mit der Begründung, ein versichertes Ereignis liege - bei richtiger Betrachtungsweise - gar nicht vor (Erw. 2).
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Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Winterthur erbrachte dem Versicherten aus dem Ereignis vom 12. Januar 2000 bis August 2000 Heilbehandlung und richtete Taggelder aus. Im Einspracheentscheid vom 30. Januar 2002 hat sie das Ereignis vom 12. Januar 2000 weder als Unfall im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVV noch als unfallähnliche Körperschädigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV anerkannt und demgemäss ihre Leistungspflicht negiert. Die bis August 2000 ausgerichteten Leistungen hat sie nicht zurückgefordert. Zwar schickte sie der Krankenkasse des Versicherten eine Kopie der dem Einspracheentscheid vorausgegangenen Verfügung vom 18. Mai 2001 "mit der Bitte, uns die bereits bezahlten Behandlungskosten zurückzuzahlen". Darin ist indessen keine rechtsverbindlich angeordnete Leistungsrückerstattung - jedenfalls nicht gegenüber dem hier am Recht stehenden Versicherten - zu erblicken.
Nach dem Gesagten liegt eine Leistungseinstellung mit Wirkung ex nunc et pro futuro ab September 2000 vor. Die Winterthur stützte sich hiebei weder auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung noch auf denjenigen der prozessualen Revision (BGE 129 V 110 Erw. 1.1). Die Vorinstanz hat demgegenüber geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der durch faktisches Verwaltungshandeln - Ausrichtung von Krankenpflege und Taggeld - erfolgten Anerkennung des Versicherungsfalles als solchem erfüllt sind, und hat dies bejaht.
2.2 Es fragt sich, ob es dem Unfallversicherer freigestellt ist, die durch Ausrichtung von Unfallpflege und Taggeld einmal anerkannte Leistungspflicht ohne die Rückkommenstitel der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision ex nunc et pro futuro mit der Begründung zu negieren, die Leistungszusprechung sei - in casu wegen Nichtvorliegens eines Unfalls im Rechtssinne - anfänglich unrichtig gewesen. Die Rechtsprechung ist diesbezüglich uneinheitlich.
2.2.1 Im von der Vorinstanz zitierten RKUV 1998 Nr. U 308 S. 455 f. Erw. 3a führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, die Heilbehandlung und Ausrichtung von Taggeldern durch den Unfallversicherer stellten de facto eine Anerkennung der Leistungspflicht dar, weshalb hinsichtlich der nachträglichen Verneinung eines Unfalltatbestandes die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten.
In RKUV 2000 Nr. U 377 S. 183 war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, der am 3. November 1992 beim Treppensteigen Schmerzen im linken Fuss erlitten hatte. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf. Nachdem ein Rückfall gemeldet wurde, gab sie am 16. Juli 1993 eine Deckungszusage ab und richtete die gesetzlichen Leistungen aus. Mit Schreiben vom 27. Januar 1994 teilte sie dem Versicherten mit, sie komme auf ihre Erklärung vom 16. Juli 1993 zurück, da es sich bei den gemeldeten Beschwerden um Krankheitsfolgen handle. Mit Verfügung vom 15. Februar 1994 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 17. März 1995 - lehnte sie ihre Leistungspflicht ab, verzichtete aber auf die Rückforderung der bereits ausgerichteten Leistungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht liess offen, ob nach einer formlosen Deckungszusage des Unfallversicherers eine formelle Wiedererwägung erforderlich sei, und ob das Ereignis vom 3. November 1992 ein Unfall gewesen sei. Es verneinte den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Beschwerden des Versicherten. Im Ergebnis führte es aus, damit stehe fest, dass die ursprüngliche Deckungszusage der SUVA, sollte sie als formelle Verfügung qualifiziert werden, zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung gewesen sei, mithin die Voraussetzungen für ihre Wiedererwägung mit Verfügung vom 15. Februar 1994 erfüllt gewesen seien.
2.2.2 Gemäss Urteil F. vom 23. Dezember 2002, U 408/00, verneinte die SUVA mit Verfügung vom 3. März 1998 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 1998 - einen Leistungsanspruch des Versicherten hinsichtlich der im Februar 1995 als Rückfall gemeldeten Rückenbeschwerden; bei diesen habe es sich nie um die Folgen versicherter Unfälle gehandelt. Die Kosten der zu Unrecht übernommenen Heilbehandlung würden zum Teil von der Krankenversicherung zurückgefordert werden, während "gegenüber Herrn F. (...) von einer Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen" abgesehen werde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht legte dar, die Vorinstanz habe die Verfügung der SUVA vom 3. März 1998 (namentlich im Hinblick auf die darin angekündigte Rückforderung eines Teils der Heilbehandlung gegenüber der Krankenkasse) zu Recht als Wiedererwägungsverfügung qualifiziert, mit welcher der Unfallversicherer auf seine formlose Deckungszusage vom 21. April 1995 bzw. auf die durch das faktische Verwaltungshandeln erfolgte Anerkennung der Leistungspflicht zurückgekommen sei.
In diesem Urteil wurde mithin auf die Beziehung zwischen der Rückforderung gegenüber der Krankenkasse und der Berufung auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung hingewiesen. Unbeantwortet blieb die Frage, ob auf den Rückkommenstitel hätte verzichtet werden können, wenn einzig die Leistungseinstellung ex nunc et pro futuro gegenüber dem Versicherten streitig gewesen wäre.
2.2.3 Im Urteil S. vom 29. Juni 1954, U 28/54 (publiziert im SUVA-Jahresbericht 1954 Nr. 3a S. 18), wurde ausgeführt, der SUVA könne bei der grossen Zahl der ihr gemeldeten Bagatellschäden nicht zugemutet werden, vorgängig deren Übernahme (in casu Bezahlung von Behandlungskosten) jeweilen eingehende Erhebungen tatbeständlicher Natur durchzuführen. Vielmehr müsse ihr das Recht zugebilligt werden, bei Fällen, in denen nachträglich weiter gehende Forderungen erhoben würden, die Gewährung zusätzlicher Leistungen zu verweigern, wenn die späteren Nachforschungen das Fehlen eines Unfalltatbestandes ergäben (vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 22).
2.3
2.3.1 In Fällen wie dem vorliegenden ist die Berufung auf die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision nicht erforderlich, da die Leistungseinstellung mit Wirkung ex nunc et pro futuro kein Rückkommen auf die bisher gewährten Versicherungsleistungen bedeutet. Nur wenn der Unfallversicherer diese zurückfordert, muss er den hiefür erforderlichen Rückkommenstitel der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung ausweisen (BGE 129 V 110 Erw. 1.1, BGE 110 V 176). Will er aber nicht so weit gehen, sondern die bisher zu Unrecht ausgerichteten Leistungen stehen lassen (BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc mit Hinweisen), ist Verfügungsgegenstand nur die zukünftige Leistungseinstellung, welche - wenn materiellrechtlich begründet und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b) - der Unfallversicherer ohne Rückkommensvoraussetzungen und damit ohne Bindung an früher ausgerichtete Leistungen vornehmen kann.
In diesem Sinne hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch hinsichtlich der Prüfung der adäquaten Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsschaden entschieden. Danach kann der Unfallversicherer trotz vorheriger Ausrichtung von Heilbehandlung und Taggeld ohne Berufung auf Wiedererwägung oder prozessuale Revision die Adäquanz verneinen und gestützt hierauf die Leistungen ex nunc einstellen. Denn es ist erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen, ob die geklagten Beschwerden zum Unfall adäquat kausal sind. Nur im Rahmen einer allfälligen Leistungsrückerstattung sind die Rückkommensvoraussetzungen zu beachten (Urteil K. vom 6. Mai 2003 Erw. 4.2.1, U 6/03, mit Hinweisen). Entsprechendes muss auch hinsichtlich des Unfalltatbestandes gelten, dessen eingehende Prüfung unter Umständen längere Zeit beanspruchen kann und oft von zusätzlichen Feststellungen abhängt. Es ist mithin der in Erw. 2.2.3 dargelegten Rechtsprechung zu folgen, und zwar unabhängig davon, ob eine Bagatell-Unfallmeldung oder eine Unfallmeldung vorliegt.
Vorbehalten bleiben lediglich Fälle, in denen der Vertrauensschutz (BGE 127 V 258 Erw. 4b mit Hinweisen) einem sofortigen Leistungsstopp entgegensteht.
2.3.2 Das soeben Gesagte (Erw. 2.3.1) gilt nicht für Invalidenrenten, da deren Aufhebung für die Zukunft unter Anpassungs- oder - im Rahmen der substituierten Begründung - unter Wiedererwägungs- oder prozessualem Revisionsvorbehalt (Art. 22 UVG; BGE 125 V 369 Erw. 2) steht. Analoges gilt für jene über längere Zeit ausgerichteten Dauerleistungen, auf welche die Rechtsprechung die Regeln über die Rentenanpassung sinngemäss anwendet (z.B. BGE 113 V 27 mit Hinweisen), soweit der Grund der Leistungseinstellung in einer Änderung der anspruchserheblichen Tatsachen liegt (beim Taggeld die für die Arbeitsunfähigkeit und ihre Entwicklung wesentlichen [gesundheitlichen, leistungsmässigen usw.] Verhältnisse).
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Art. 6 al. 1 et 2, art. 22 LAA; art. 9 al. 1 et 2 OLAA (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Conditions pour une liquidation du cas. L'assureur-accidents a la possibilité de mettre fin avec effet ex nunc et pro futuro à son obligation de prester, qu'il avait initialement reconnue en versant des indemnités journalières et en prenant en charge les frais de traitement, sans devoir se fonder sur un motif de révocation (reconsidération ou révision procédurale), c'est-à-dire liquider le cas en invoquant le fait qu'un événement assuré - selon une appréciation correcte de la situation - n'est jamais survenu (consid. 2).
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130 V 380
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130 V 380
Erwägungen ab Seite 381
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Winterthur erbrachte dem Versicherten aus dem Ereignis vom 12. Januar 2000 bis August 2000 Heilbehandlung und richtete Taggelder aus. Im Einspracheentscheid vom 30. Januar 2002 hat sie das Ereignis vom 12. Januar 2000 weder als Unfall im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVV noch als unfallähnliche Körperschädigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV anerkannt und demgemäss ihre Leistungspflicht negiert. Die bis August 2000 ausgerichteten Leistungen hat sie nicht zurückgefordert. Zwar schickte sie der Krankenkasse des Versicherten eine Kopie der dem Einspracheentscheid vorausgegangenen Verfügung vom 18. Mai 2001 "mit der Bitte, uns die bereits bezahlten Behandlungskosten zurückzuzahlen". Darin ist indessen keine rechtsverbindlich angeordnete Leistungsrückerstattung - jedenfalls nicht gegenüber dem hier am Recht stehenden Versicherten - zu erblicken.
Nach dem Gesagten liegt eine Leistungseinstellung mit Wirkung ex nunc et pro futuro ab September 2000 vor. Die Winterthur stützte sich hiebei weder auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung noch auf denjenigen der prozessualen Revision (BGE 129 V 110 Erw. 1.1). Die Vorinstanz hat demgegenüber geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der durch faktisches Verwaltungshandeln - Ausrichtung von Krankenpflege und Taggeld - erfolgten Anerkennung des Versicherungsfalles als solchem erfüllt sind, und hat dies bejaht.
2.2 Es fragt sich, ob es dem Unfallversicherer freigestellt ist, die durch Ausrichtung von Unfallpflege und Taggeld einmal anerkannte Leistungspflicht ohne die Rückkommenstitel der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision ex nunc et pro futuro mit der Begründung zu negieren, die Leistungszusprechung sei - in casu wegen Nichtvorliegens eines Unfalls im Rechtssinne - anfänglich unrichtig gewesen. Die Rechtsprechung ist diesbezüglich uneinheitlich.
2.2.1 Im von der Vorinstanz zitierten RKUV 1998 Nr. U 308 S. 455 f. Erw. 3a führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, die Heilbehandlung und Ausrichtung von Taggeldern durch den Unfallversicherer stellten de facto eine Anerkennung der Leistungspflicht dar, weshalb hinsichtlich der nachträglichen Verneinung eines Unfalltatbestandes die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten.
In RKUV 2000 Nr. U 377 S. 183 war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, der am 3. November 1992 beim Treppensteigen Schmerzen im linken Fuss erlitten hatte. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf. Nachdem ein Rückfall gemeldet wurde, gab sie am 16. Juli 1993 eine Deckungszusage ab und richtete die gesetzlichen Leistungen aus. Mit Schreiben vom 27. Januar 1994 teilte sie dem Versicherten mit, sie komme auf ihre Erklärung vom 16. Juli 1993 zurück, da es sich bei den gemeldeten Beschwerden um Krankheitsfolgen handle. Mit Verfügung vom 15. Februar 1994 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 17. März 1995 - lehnte sie ihre Leistungspflicht ab, verzichtete aber auf die Rückforderung der bereits ausgerichteten Leistungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht liess offen, ob nach einer formlosen Deckungszusage des Unfallversicherers eine formelle Wiedererwägung erforderlich sei, und ob das Ereignis vom 3. November 1992 ein Unfall gewesen sei. Es verneinte den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Beschwerden des Versicherten. Im Ergebnis führte es aus, damit stehe fest, dass die ursprüngliche Deckungszusage der SUVA, sollte sie als formelle Verfügung qualifiziert werden, zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung gewesen sei, mithin die Voraussetzungen für ihre Wiedererwägung mit Verfügung vom 15. Februar 1994 erfüllt gewesen seien.
2.2.2 Gemäss Urteil F. vom 23. Dezember 2002, U 408/00, verneinte die SUVA mit Verfügung vom 3. März 1998 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 1998 - einen Leistungsanspruch des Versicherten hinsichtlich der im Februar 1995 als Rückfall gemeldeten Rückenbeschwerden; bei diesen habe es sich nie um die Folgen versicherter Unfälle gehandelt. Die Kosten der zu Unrecht übernommenen Heilbehandlung würden zum Teil von der Krankenversicherung zurückgefordert werden, während "gegenüber Herrn F. (...) von einer Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen" abgesehen werde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht legte dar, die Vorinstanz habe die Verfügung der SUVA vom 3. März 1998 (namentlich im Hinblick auf die darin angekündigte Rückforderung eines Teils der Heilbehandlung gegenüber der Krankenkasse) zu Recht als Wiedererwägungsverfügung qualifiziert, mit welcher der Unfallversicherer auf seine formlose Deckungszusage vom 21. April 1995 bzw. auf die durch das faktische Verwaltungshandeln erfolgte Anerkennung der Leistungspflicht zurückgekommen sei.
In diesem Urteil wurde mithin auf die Beziehung zwischen der Rückforderung gegenüber der Krankenkasse und der Berufung auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung hingewiesen. Unbeantwortet blieb die Frage, ob auf den Rückkommenstitel hätte verzichtet werden können, wenn einzig die Leistungseinstellung ex nunc et pro futuro gegenüber dem Versicherten streitig gewesen wäre.
2.2.3 Im Urteil S. vom 29. Juni 1954, U 28/54 (publiziert im SUVA-Jahresbericht 1954 Nr. 3a S. 18), wurde ausgeführt, der SUVA könne bei der grossen Zahl der ihr gemeldeten Bagatellschäden nicht zugemutet werden, vorgängig deren Übernahme (in casu Bezahlung von Behandlungskosten) jeweilen eingehende Erhebungen tatbeständlicher Natur durchzuführen. Vielmehr müsse ihr das Recht zugebilligt werden, bei Fällen, in denen nachträglich weiter gehende Forderungen erhoben würden, die Gewährung zusätzlicher Leistungen zu verweigern, wenn die späteren Nachforschungen das Fehlen eines Unfalltatbestandes ergäben (vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 22).
2.3
2.3.1 In Fällen wie dem vorliegenden ist die Berufung auf die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision nicht erforderlich, da die Leistungseinstellung mit Wirkung ex nunc et pro futuro kein Rückkommen auf die bisher gewährten Versicherungsleistungen bedeutet. Nur wenn der Unfallversicherer diese zurückfordert, muss er den hiefür erforderlichen Rückkommenstitel der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung ausweisen (BGE 129 V 110 Erw. 1.1, BGE 110 V 176). Will er aber nicht so weit gehen, sondern die bisher zu Unrecht ausgerichteten Leistungen stehen lassen (BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc mit Hinweisen), ist Verfügungsgegenstand nur die zukünftige Leistungseinstellung, welche - wenn materiellrechtlich begründet und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b) - der Unfallversicherer ohne Rückkommensvoraussetzungen und damit ohne Bindung an früher ausgerichtete Leistungen vornehmen kann.
In diesem Sinne hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch hinsichtlich der Prüfung der adäquaten Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsschaden entschieden. Danach kann der Unfallversicherer trotz vorheriger Ausrichtung von Heilbehandlung und Taggeld ohne Berufung auf Wiedererwägung oder prozessuale Revision die Adäquanz verneinen und gestützt hierauf die Leistungen ex nunc einstellen. Denn es ist erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen, ob die geklagten Beschwerden zum Unfall adäquat kausal sind. Nur im Rahmen einer allfälligen Leistungsrückerstattung sind die Rückkommensvoraussetzungen zu beachten (Urteil K. vom 6. Mai 2003 Erw. 4.2.1, U 6/03, mit Hinweisen). Entsprechendes muss auch hinsichtlich des Unfalltatbestandes gelten, dessen eingehende Prüfung unter Umständen längere Zeit beanspruchen kann und oft von zusätzlichen Feststellungen abhängt. Es ist mithin der in Erw. 2.2.3 dargelegten Rechtsprechung zu folgen, und zwar unabhängig davon, ob eine Bagatell-Unfallmeldung oder eine Unfallmeldung vorliegt.
Vorbehalten bleiben lediglich Fälle, in denen der Vertrauensschutz (BGE 127 V 258 Erw. 4b mit Hinweisen) einem sofortigen Leistungsstopp entgegensteht.
2.3.2 Das soeben Gesagte (Erw. 2.3.1) gilt nicht für Invalidenrenten, da deren Aufhebung für die Zukunft unter Anpassungs- oder - im Rahmen der substituierten Begründung - unter Wiedererwägungs- oder prozessualem Revisionsvorbehalt (Art. 22 UVG; BGE 125 V 369 Erw. 2) steht. Analoges gilt für jene über längere Zeit ausgerichteten Dauerleistungen, auf welche die Rechtsprechung die Regeln über die Rentenanpassung sinngemäss anwendet (z.B. BGE 113 V 27 mit Hinweisen), soweit der Grund der Leistungseinstellung in einer Änderung der anspruchserheblichen Tatsachen liegt (beim Taggeld die für die Arbeitsunfähigkeit und ihre Entwicklung wesentlichen [gesundheitlichen, leistungsmässigen usw.] Verhältnisse).
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Art. 6 cpv. 1 e 2, art. 22 LAINF; art. 9 cpv. 1 e 2 OAINF (nel loro tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002): Condizioni per la liquidazione di un caso. L'assicuratore infortuni ha la possibilità di porre fine, con effetto ex nunc et pro futuro, al proprio obbligo prestativo, inizialmente riconosciuto mediante il versamento di indennità giornaliere e l'assunzione di spese di cura, senza doversi richiamare a un motivo di revoca (riconsiderazione o revisione processuale), ossia ha la possibilità di liquidare il caso invocando il fatto che un evento assicurato - dopo un esame corretto della situazione - in realtà non si è mai verificato (consid. 2).
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130 V 385
Erwägungen ab Seite 386
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das kantonale Gericht erkannte zutreffend, dass der Beschwerdeführer weder das RAV noch die Arbeitslosenkasse innert Wochenfrist seit Beginn über seine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit ab 14. Mai 2002 informiert hatte, und er diese Versicherungsorgane erstmals mit der Abgabe des von ihm ausgefüllten und am 10. Juli 2002 unterzeichneten Formulars "Angaben der versicherten Person für den Monat Juni 2002" über seine dreiwöchige vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 16. Juni bis 5. Juli 2002 in Kenntnis setzte. Zur Begründung führte die Vorinstanz an, der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasse jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen (vgl. BGE 123 V 151 Erw. 1b). Durch die Nichtmeldung der Teilarbeitsunfähigkeit im Mai 2002 und die erst mit Einreichung des genannten Formulars vom 10. Juli 2002 erfolgte Meldung der Arbeitsunfähigkeit ab 16. Juni 2002 habe der Versicherte nicht nur die Anspruchsvoraussetzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AVIV verwirkt, sondern auch die ihm obliegende allgemeine Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG verletzt. Die zweimalige Verletzung der Meldepflicht (sowohl nach Art. 42 Abs. 1 AVIV als auch im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG) rechtfertige hier auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. BGE 125 V 197 Erw. 4c) die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Grund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG.
3.1.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hielt in BGE 125 V 193 fest, dass es im Falle einer bloss einmaligen Meldepflichtverletzung nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist, einen Versicherten mit der in Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG vorgesehenen Sanktion zu belegen, wenn er überdies aus demselben Grund bereits nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 AVIV seines Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder verlustig gegangen ist. Wegen nicht entschuldbar verspätet erfolgter Meldung der Arbeitsunfähigkeit verwirkte der Beschwerdeführer bereits gestützt auf Art. 42 Abs. 2 AVIV seinen Taggeldanspruch für die Dauer vom 17. Juni bis 5. Juli 2002 (vgl. BGE 117 V 244), weshalb ihm die Arbeitslosenkasse für diese Zeit zu Recht keine Arbeitslosenentschädigung ausrichtete. Dennoch steht im Falle einer wiederholten, ohne entschuldbaren Grund (vgl. dazu GERHARDS, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, Band I, Bern 1987, N 66 zu Art. 28) nicht rechtzeitig erfolgten Meldung im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AVIV und gleichzeitiger Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 96 Abs. 2 AVIG einer zur Verwirkung des Taggeldanspruchs nach Art. 42 Abs. 2 AVIV gegebenenfalls hinzutretenden angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Verletzung der Meldepflicht gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG nichts im Wege. Art. 42 Abs. 1 AVIV, welcher auf der gesetzlichen Grundlage von Art. 28 Abs. 1 und 3 AVIG basiert, und Art. 96 Abs. 2 AVIG verfolgen verschiedene Ziele. Art. 42 Abs. 1 AVIV bezweckt die Verhinderung von Missbräuchen (HANS-ULRICH STAUFFER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 71) und die Gewährleistung der Kontrolle (BGE 117 V 247 Erw. 3c). Der vorübergehende Eintritt vollständiger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit bei Anspruch auf das volle Taggeld nach Massgabe von Art. 28 Abs. 1 AVIG soll - trotz während dieser Zeit wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht erfüllbarer Kontrollvorschriften (vgl. z.B. das monatliche Beratungs- und Kontrollgespräch gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIV) - nicht dazu dienen, sich der Kontrollpflicht entziehen zu können. Die rechtzeitige Meldung nach Art. 42 Abs. 1 AVIV ist formelle Anspruchsvoraussetzung (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 363 mit Hinweis). Demgegenüber handelt es sich bei der Auskunfts- und Meldepflicht nach Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG um Mitwirkungspflichten im Sinne von Obliegenheiten (GERHARDS, a.a.O., Bd. II, N 1 zu Art. 96-97). Der Einstellungsgrund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG kann durch Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG unabhängig davon erfüllt sein, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (BGE 123 V 151 Erw. 1b mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist BGE 125 V 193 in dem Sinne zu präzisieren, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip einer zusätzlich zur Rechtsfolge der Anspruchsverwirkung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AVIV zu verfügenden angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG dann nicht entgegen steht, wenn sich der Versicherte ohne entschuldbaren Grund durch wiederholte, nicht rechtzeitige Meldung der Arbeitsunfähigkeit einerseits der Kontrollpflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AVIV entzieht und andererseits auch die Arbeitsvermittlungs- und Beratungsbemühungen der Arbeitslosenversicherungsorgane durch mehrfache Verletzung der allgemeinen Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG erschwert.
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Art. 28 Abs. 1, Art. 30 Abs. 1 lit. e und Art. 96 Abs. 2 AVIG sowie Art. 42 Abs. 1 und 2 AVIV: Anspruchsvoraussetzung der rechtzeitigen Meldung der Arbeitsunfähigkeit und Einstellungsgrund der Meldepflichtverletzung. Im Falle einer wiederholten Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AVIV ohne entschuldbaren Grund ist eine Kumulation der Sanktionen gemäss Art. 42 Abs. 2 AVIV und Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG zulässig (Erw. 3.1.2: Präzisierung von BGE 125 V 193).
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Aus den Erwägungen:
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3.1
3.1.1 Das kantonale Gericht erkannte zutreffend, dass der Beschwerdeführer weder das RAV noch die Arbeitslosenkasse innert Wochenfrist seit Beginn über seine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit ab 14. Mai 2002 informiert hatte, und er diese Versicherungsorgane erstmals mit der Abgabe des von ihm ausgefüllten und am 10. Juli 2002 unterzeichneten Formulars "Angaben der versicherten Person für den Monat Juni 2002" über seine dreiwöchige vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 16. Juni bis 5. Juli 2002 in Kenntnis setzte. Zur Begründung führte die Vorinstanz an, der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasse jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen (vgl. BGE 123 V 151 Erw. 1b). Durch die Nichtmeldung der Teilarbeitsunfähigkeit im Mai 2002 und die erst mit Einreichung des genannten Formulars vom 10. Juli 2002 erfolgte Meldung der Arbeitsunfähigkeit ab 16. Juni 2002 habe der Versicherte nicht nur die Anspruchsvoraussetzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AVIV verwirkt, sondern auch die ihm obliegende allgemeine Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG verletzt. Die zweimalige Verletzung der Meldepflicht (sowohl nach Art. 42 Abs. 1 AVIV als auch im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG) rechtfertige hier auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. BGE 125 V 197 Erw. 4c) die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Grund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG.
3.1.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hielt in BGE 125 V 193 fest, dass es im Falle einer bloss einmaligen Meldepflichtverletzung nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist, einen Versicherten mit der in Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG vorgesehenen Sanktion zu belegen, wenn er überdies aus demselben Grund bereits nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 AVIV seines Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder verlustig gegangen ist. Wegen nicht entschuldbar verspätet erfolgter Meldung der Arbeitsunfähigkeit verwirkte der Beschwerdeführer bereits gestützt auf Art. 42 Abs. 2 AVIV seinen Taggeldanspruch für die Dauer vom 17. Juni bis 5. Juli 2002 (vgl. BGE 117 V 244), weshalb ihm die Arbeitslosenkasse für diese Zeit zu Recht keine Arbeitslosenentschädigung ausrichtete. Dennoch steht im Falle einer wiederholten, ohne entschuldbaren Grund (vgl. dazu GERHARDS, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, Band I, Bern 1987, N 66 zu Art. 28) nicht rechtzeitig erfolgten Meldung im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AVIV und gleichzeitiger Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 96 Abs. 2 AVIG einer zur Verwirkung des Taggeldanspruchs nach Art. 42 Abs. 2 AVIV gegebenenfalls hinzutretenden angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Verletzung der Meldepflicht gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG nichts im Wege. Art. 42 Abs. 1 AVIV, welcher auf der gesetzlichen Grundlage von Art. 28 Abs. 1 und 3 AVIG basiert, und Art. 96 Abs. 2 AVIG verfolgen verschiedene Ziele. Art. 42 Abs. 1 AVIV bezweckt die Verhinderung von Missbräuchen (HANS-ULRICH STAUFFER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 71) und die Gewährleistung der Kontrolle (BGE 117 V 247 Erw. 3c). Der vorübergehende Eintritt vollständiger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit bei Anspruch auf das volle Taggeld nach Massgabe von Art. 28 Abs. 1 AVIG soll - trotz während dieser Zeit wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht erfüllbarer Kontrollvorschriften (vgl. z.B. das monatliche Beratungs- und Kontrollgespräch gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIV) - nicht dazu dienen, sich der Kontrollpflicht entziehen zu können. Die rechtzeitige Meldung nach Art. 42 Abs. 1 AVIV ist formelle Anspruchsvoraussetzung (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 363 mit Hinweis). Demgegenüber handelt es sich bei der Auskunfts- und Meldepflicht nach Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG um Mitwirkungspflichten im Sinne von Obliegenheiten (GERHARDS, a.a.O., Bd. II, N 1 zu Art. 96-97). Der Einstellungsgrund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG kann durch Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG unabhängig davon erfüllt sein, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (BGE 123 V 151 Erw. 1b mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist BGE 125 V 193 in dem Sinne zu präzisieren, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip einer zusätzlich zur Rechtsfolge der Anspruchsverwirkung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AVIV zu verfügenden angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG dann nicht entgegen steht, wenn sich der Versicherte ohne entschuldbaren Grund durch wiederholte, nicht rechtzeitige Meldung der Arbeitsunfähigkeit einerseits der Kontrollpflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AVIV entzieht und andererseits auch die Arbeitsvermittlungs- und Beratungsbemühungen der Arbeitslosenversicherungsorgane durch mehrfache Verletzung der allgemeinen Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG erschwert.
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Art. 28 al. 1, art. 30 al. 1 let. e et art. 96 al. 2 LACI ainsi que art. 42 al.1 et 2 OACI: Condition de l'annonce dans le délai d'une incapacité de travail et motif de suspension en cas de violation de l'obligation d'annoncer. En cas de violation répétée de l'obligation d'annoncer au sens de l'art. 42 al. 1 OACI sans excuse valable, un cumul des sanctions selon les art. 42 al. 2 OACI et 30 al. 1 let. e LACI est admissible (consid. 3.1.2: précision de l'arrêt publié aux ATF 125 V 193).
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130 V 385
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130 V 385
Erwägungen ab Seite 386
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das kantonale Gericht erkannte zutreffend, dass der Beschwerdeführer weder das RAV noch die Arbeitslosenkasse innert Wochenfrist seit Beginn über seine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit ab 14. Mai 2002 informiert hatte, und er diese Versicherungsorgane erstmals mit der Abgabe des von ihm ausgefüllten und am 10. Juli 2002 unterzeichneten Formulars "Angaben der versicherten Person für den Monat Juni 2002" über seine dreiwöchige vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 16. Juni bis 5. Juli 2002 in Kenntnis setzte. Zur Begründung führte die Vorinstanz an, der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasse jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen (vgl. BGE 123 V 151 Erw. 1b). Durch die Nichtmeldung der Teilarbeitsunfähigkeit im Mai 2002 und die erst mit Einreichung des genannten Formulars vom 10. Juli 2002 erfolgte Meldung der Arbeitsunfähigkeit ab 16. Juni 2002 habe der Versicherte nicht nur die Anspruchsvoraussetzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AVIV verwirkt, sondern auch die ihm obliegende allgemeine Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG verletzt. Die zweimalige Verletzung der Meldepflicht (sowohl nach Art. 42 Abs. 1 AVIV als auch im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG) rechtfertige hier auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. BGE 125 V 197 Erw. 4c) die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Grund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG.
3.1.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hielt in BGE 125 V 193 fest, dass es im Falle einer bloss einmaligen Meldepflichtverletzung nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist, einen Versicherten mit der in Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG vorgesehenen Sanktion zu belegen, wenn er überdies aus demselben Grund bereits nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 AVIV seines Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder verlustig gegangen ist. Wegen nicht entschuldbar verspätet erfolgter Meldung der Arbeitsunfähigkeit verwirkte der Beschwerdeführer bereits gestützt auf Art. 42 Abs. 2 AVIV seinen Taggeldanspruch für die Dauer vom 17. Juni bis 5. Juli 2002 (vgl. BGE 117 V 244), weshalb ihm die Arbeitslosenkasse für diese Zeit zu Recht keine Arbeitslosenentschädigung ausrichtete. Dennoch steht im Falle einer wiederholten, ohne entschuldbaren Grund (vgl. dazu GERHARDS, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, Band I, Bern 1987, N 66 zu Art. 28) nicht rechtzeitig erfolgten Meldung im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AVIV und gleichzeitiger Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 96 Abs. 2 AVIG einer zur Verwirkung des Taggeldanspruchs nach Art. 42 Abs. 2 AVIV gegebenenfalls hinzutretenden angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Verletzung der Meldepflicht gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG nichts im Wege. Art. 42 Abs. 1 AVIV, welcher auf der gesetzlichen Grundlage von Art. 28 Abs. 1 und 3 AVIG basiert, und Art. 96 Abs. 2 AVIG verfolgen verschiedene Ziele. Art. 42 Abs. 1 AVIV bezweckt die Verhinderung von Missbräuchen (HANS-ULRICH STAUFFER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 71) und die Gewährleistung der Kontrolle (BGE 117 V 247 Erw. 3c). Der vorübergehende Eintritt vollständiger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit bei Anspruch auf das volle Taggeld nach Massgabe von Art. 28 Abs. 1 AVIG soll - trotz während dieser Zeit wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht erfüllbarer Kontrollvorschriften (vgl. z.B. das monatliche Beratungs- und Kontrollgespräch gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIV) - nicht dazu dienen, sich der Kontrollpflicht entziehen zu können. Die rechtzeitige Meldung nach Art. 42 Abs. 1 AVIV ist formelle Anspruchsvoraussetzung (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 363 mit Hinweis). Demgegenüber handelt es sich bei der Auskunfts- und Meldepflicht nach Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG um Mitwirkungspflichten im Sinne von Obliegenheiten (GERHARDS, a.a.O., Bd. II, N 1 zu Art. 96-97). Der Einstellungsgrund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG kann durch Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG unabhängig davon erfüllt sein, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (BGE 123 V 151 Erw. 1b mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist BGE 125 V 193 in dem Sinne zu präzisieren, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip einer zusätzlich zur Rechtsfolge der Anspruchsverwirkung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AVIV zu verfügenden angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG dann nicht entgegen steht, wenn sich der Versicherte ohne entschuldbaren Grund durch wiederholte, nicht rechtzeitige Meldung der Arbeitsunfähigkeit einerseits der Kontrollpflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AVIV entzieht und andererseits auch die Arbeitsvermittlungs- und Beratungsbemühungen der Arbeitslosenversicherungsorgane durch mehrfache Verletzung der allgemeinen Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG erschwert.
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Art. 28 cpv. 1, art. 30 cpv. 1 lett. e ed art. 96 cpv. 2 LADI come pure art. 42 cpv. 1 e 2 OADI: Obbligo di segnalare tempestivamente l'incapacità lavorativa e sospensione in caso di violazione di tale obbligo. In caso di ripetuta violazione, senza valido motivo, dell'obbligo d'informazione ai sensi dell'art. 42 cpv. 1 OADI, si possono cumulare le sanzioni di cui agli art. 42 cpv. 2 OADI e 30 cpv. 1 lett. e LADI (consid. 3.1.2: precisazione della sentenza pubblicata in DTF 125 V 193).
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130 V 388
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130 V 388
Regeste b
Art. 49 Abs. 1 und Art. 59 ATSG; Art. 103 lit. a OG: Schutzwürdiges Interesse. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses nach Art. 59 ATSG ist für das kantonale Beschwerdeverfahren materiellrechtlich gleich auszulegen wie derjenige nach Art. 103 lit. a OG für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (Erw. 2.2).
Regeste c
Art. 49 Abs. 2 und Art. 55 ATSG; Art. 5 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 25 VwVG: Feststellungsverfügung. Voraussetzung einer Feststellungsverfügung: Die zum Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ergangene Rechtsprechung ist für die Auslegung des in Art. 49 Abs. 2 ATSG verwendeten Begriffs des "schützenswerten Interesses" massgebend (Erw. 2.4).
Der Gegenstand von Feststellungsverfügungen gemäss Art. 49 Abs. 2 ATSG bestimmt sich nach Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG und betrifft stets individuell-konkrete Rechte und Pflichten (Rechtsfolgen), nicht aber Tatsachenfeststellungen (Erw. 2.5).
Erwägungen ab Seite 390
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sind die am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen, auch für das Arbeitslosenversicherungsrecht geltenden verfahrensrechtlichen Neuerungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 vorbehältlich abweichender Bestimmungen des AVIG (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AVIG) auf den hier zu beurteilenden Fall anwendbar (vgl. BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 117 V 93 Erw. 6b, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b).
2.2 Nach Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden; diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Nach Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden, und gegen Einspracheentscheide steht gestützt auf Art. 56 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 57 ATSG der Beschwerdeweg an das kantonale Versicherungsgericht offen; vorausgesetzt ist, dass die Beschwerde führende Person durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat (Art. 59 ATSG), wobei der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das kantonale Beschwerdeverfahren materiellrechtlich gleich auszulegen ist wie derjenige nach Art. 103 lit. a OG für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4622 f.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 2 zu Art. 59; MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 329; siehe auch BGE 122 V 373 Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. KV 211 S. 176 f. Erw. 1c mit Hinweisen; Urteil M. vom 18. Dezember 2003 [C 221/03] Erw. 2).
2.3 Auch unter der Herrschaft des ATSG bildet im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73 Ziff. 2.2. und S. 127; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 327). Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; siehe auch KIESER, a.a.O., N 2 zu Art. 49). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 124 V 20 Erw. 1, BGE 123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG (rechtsgestaltende oder feststellende) Einspracheentscheide.
2.4 Der Erlass einer Feststellungsverfügung setzt gemäss Art. 49 Abs. 2 ATSG - analog zu Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG - ein schützenswertes Interesse voraus, worunter rechtsprechungsgemäss ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen ist, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 126 II 303 Erw. 2c, BGE 125 V 24 Erw. 1b, BGE 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der zu Art. 25 Abs. 2 VwVG ergangenen, auch auf Art. 49 Abs. 2 ATSG anwendbaren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt das Erfordernis des schützenswerten Interesses auch für den Erlass von Feststellungsverfügungen, welche ein Hoheitsträger nicht auf Ersuchen, sondern von Amtes wegen (vgl. Art. 25 Abs. 1 VwVG) erlässt (RKUV 1990 Nr. U 106 S. 275).
2.5 Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG und Art. 49 Abs. 2 ATSG haben - gleich wie bei Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Auch mit Feststellungsverfügungen können mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen getroffen werden (GYGI, a.a.O., S. 144 Ziff. 10; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 209). Nicht feststellungsfähig ist namentlich auch eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (ASA 71 S. 641 Erw. 1; RHINOW/ KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 229 Rz 1189; vgl. BGE 108 Ib 22 Erw. 1). Ferner werden mit behördlichen Zusicherungen, Auskünften, Empfehlungen oder Belehrungen keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt; solche Mitteilungen stellen demnach keine Verfügungen dar und sind folglich nicht anfechtbar (BGE 121 II 479 Erw. 2c und 482 Erw. 3a; GYGI, a.a.O., S. 136).
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Regeste a
Art. 49 Abs. 1 und Art. 55 ATSG; Art. 5 Abs. 1 VwVG: Verfügung als Sachurteilsvoraussetzung. Auch unter Herrschaft des ATSG bildet im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren. Der Begriff der Verfügung entspricht dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG demjenigen von Art. 5 Abs. 1 VwVG (Erw. 2.3).
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130 V 388
Regeste b
Art. 49 Abs. 1 und Art. 59 ATSG; Art. 103 lit. a OG: Schutzwürdiges Interesse. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses nach Art. 59 ATSG ist für das kantonale Beschwerdeverfahren materiellrechtlich gleich auszulegen wie derjenige nach Art. 103 lit. a OG für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (Erw. 2.2).
Regeste c
Art. 49 Abs. 2 und Art. 55 ATSG; Art. 5 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 25 VwVG: Feststellungsverfügung. Voraussetzung einer Feststellungsverfügung: Die zum Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ergangene Rechtsprechung ist für die Auslegung des in Art. 49 Abs. 2 ATSG verwendeten Begriffs des "schützenswerten Interesses" massgebend (Erw. 2.4).
Der Gegenstand von Feststellungsverfügungen gemäss Art. 49 Abs. 2 ATSG bestimmt sich nach Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG und betrifft stets individuell-konkrete Rechte und Pflichten (Rechtsfolgen), nicht aber Tatsachenfeststellungen (Erw. 2.5).
Erwägungen ab Seite 390
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sind die am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen, auch für das Arbeitslosenversicherungsrecht geltenden verfahrensrechtlichen Neuerungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 vorbehältlich abweichender Bestimmungen des AVIG (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AVIG) auf den hier zu beurteilenden Fall anwendbar (vgl. BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 117 V 93 Erw. 6b, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b).
2.2 Nach Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden; diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Nach Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden, und gegen Einspracheentscheide steht gestützt auf Art. 56 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 57 ATSG der Beschwerdeweg an das kantonale Versicherungsgericht offen; vorausgesetzt ist, dass die Beschwerde führende Person durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat (Art. 59 ATSG), wobei der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das kantonale Beschwerdeverfahren materiellrechtlich gleich auszulegen ist wie derjenige nach Art. 103 lit. a OG für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4622 f.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 2 zu Art. 59; MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 329; siehe auch BGE 122 V 373 Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. KV 211 S. 176 f. Erw. 1c mit Hinweisen; Urteil M. vom 18. Dezember 2003 [C 221/03] Erw. 2).
2.3 Auch unter der Herrschaft des ATSG bildet im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73 Ziff. 2.2. und S. 127; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 327). Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; siehe auch KIESER, a.a.O., N 2 zu Art. 49). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 124 V 20 Erw. 1, BGE 123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG (rechtsgestaltende oder feststellende) Einspracheentscheide.
2.4 Der Erlass einer Feststellungsverfügung setzt gemäss Art. 49 Abs. 2 ATSG - analog zu Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG - ein schützenswertes Interesse voraus, worunter rechtsprechungsgemäss ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen ist, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 126 II 303 Erw. 2c, BGE 125 V 24 Erw. 1b, BGE 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der zu Art. 25 Abs. 2 VwVG ergangenen, auch auf Art. 49 Abs. 2 ATSG anwendbaren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt das Erfordernis des schützenswerten Interesses auch für den Erlass von Feststellungsverfügungen, welche ein Hoheitsträger nicht auf Ersuchen, sondern von Amtes wegen (vgl. Art. 25 Abs. 1 VwVG) erlässt (RKUV 1990 Nr. U 106 S. 275).
2.5 Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG und Art. 49 Abs. 2 ATSG haben - gleich wie bei Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Auch mit Feststellungsverfügungen können mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen getroffen werden (GYGI, a.a.O., S. 144 Ziff. 10; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 209). Nicht feststellungsfähig ist namentlich auch eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (ASA 71 S. 641 Erw. 1; RHINOW/ KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 229 Rz 1189; vgl. BGE 108 Ib 22 Erw. 1). Ferner werden mit behördlichen Zusicherungen, Auskünften, Empfehlungen oder Belehrungen keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt; solche Mitteilungen stellen demnach keine Verfügungen dar und sind folglich nicht anfechtbar (BGE 121 II 479 Erw. 2c und 482 Erw. 3a; GYGI, a.a.O., S. 136).
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Art. 49 al. 1 et art. 55 LPGA; art. 5 al. 1 PA: L'existence d'une décision comme condition pour un jugement au fond. Même sous l'empire de la LPGA, dans un système où la juridiction administrative est saisie sur recours, le prononcé d'une décision constitue une condition indispensable pour qu'il y ait un jugement au fond dans la procédure administrative subséquente ou dans la procédure de recours de droit administratif. La notion de décision correspond, à défaut d'une concrétisation plus précise dans l'art. 49 al. 1 LPGA, à celle de l'art. 5 al. 1 PA (consid. 2.3).
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