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46,100	130 III 620	130 III 620 Sachverhalt ab Seite 621 A.B. (Klägerin) hat Wohnsitz in Kalifornien/USA. Die D. SA (Beklagte) hat ihren Sitz in Genf und führt eine Zweigniederlassung in Zürich. Die Klägerin eröffnete am 5. April 1993 auf ihren Namen bei der Zweigniederlassung der Beklagten das Konto X. Gemäss dem Konto-Eröffnungsantrag waren sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann, A.C., an den einzubringenden Werten wirtschaftlich berechtigt. A.C. wurde zudem bevollmächtigt, über das Konto frei zu verfügen. Am 15. Februar 1994 schlossen die Klägerin und ihr Ehemann ein so genanntes Post Nuptual Agreement (d.h. einen Ehevertrag nach der Heirat). Sie vereinbarten, dass sämtliche Vermögenswerte der Eheleute A. in den USA im alleinigen Eigentum des Ehemannes und sämtliche Vermögenswerte ausserhalb der USA im alleinigen Eigentum der Klägerin stehen sollten. Am 14. Juni 1996 wurde über A.C. in Kalifornien auf dessen eigenes Begehren der Konkurs eröffnet und eine Konkursverwalterin bestellt. Die Konkursverwalterin informierte die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juli 2000 über die Konkurseröffnung und verlangte verschiedene Auskünfte und Dokumente, insbesondere eine Liste der Konten, die auf A.C. lauteten, betreffend welcher er - allein oder zusammen mit Dritten - wirtschaftlich berechtigt oder unterschriftsberechtigt war. Sie verwies auf § 541 des 11. Titels des United States Bankruptcy Code, wonach die eingeforderten Dokumente zur Konkursmasse von A.C. gehörten und der Konkursverwalterin herauszugeben seien. Sodann wies sie auf § 152 des 18. Titels des Codes hin, gemäss welchem sich die Beklagte strafbar mache, wenn sie der Konkursverwalterin Vermögenswerte des Konkursiten vorenthalte. Am 18. August 2000 teilte die Beklagte der Konkursverwalterin mit, sie dürfe aufgrund des schweizerischen Bankgeheimnisses keine Auskunft darüber erteilen, ob eine bestimmte Person bei ihr Bankkundin sei, weshalb sie die im Schreiben vom 26. Juli 2000 gestellten Fragen nicht beantworten könne. Am 17. Oktober 2000 fragte der Rechtsvertreter der Beklagten den Anwalt der Klägerin telefonisch an, ob die Klägerin und A.C. die Beklagte vom Bankgeheimnis entbinden würden. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 lehnte die Klägerin dies ausdrücklich ab und erinnerte an die zivil- und strafrechtlichen Folgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses. Die Klägerin gelangte am 9. Januar 2001 an das Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr CHF 703'310.- zuzüglich sämtlicher Erträgnisse aus den Anlagen auf dem Konto/Depot X. seit dem 1. Oktober 2000 zu bezahlen. Der Betrag von CHF 703'310.- entspricht der von der Beklagten erstellten Depotgesamtbewertung per 30. September 2000. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 24. Oktober 2003 ab. Es führte im Wesentlichen aus, die Parteien hätten das schweizerische Recht für anwendbar erklärt und als Gerichtsstand den Ort der Zweigstelle vereinbart, welche die Kontos oder Depots führe. Damit sei die örtliche Zuständigkeit gegeben. Das Gericht stellte sodann fest, es sei nicht streitig, dass die Beklagte grundsätzlich zur Herausgabe der auf dem Konto X. liegenden Vermögenswerte an die Klägerin verpflichtet sei. In Anwendung von Art. 19 IPRG gelangte es jedoch zum Schluss, dass der Vertrag anzupassen sei, um die Gefahr doppelter Zahlung sowie strafrechtlicher Verfolgung für die Beklagte auszuschliessen. Die Vertragsanpassung nahm das Gericht in dem Sinne vor, dass die Zahlungspflicht der Beklagten unter Aufrechterhaltung der Zinspflicht bis auf weiteres gestundet wurde. Es schloss, entsprechend sei die Klage einstweilen abzuweisen und der Klägerin stehe es frei, bei veränderten Verhältnissen den Anspruch auf Auszahlung des auf dem Konto gelegenen Guthabens erneut einzuklagen. Mit eidgenössischer Berufung vom 1. Dezember 2003 stellt die Klägerin die Begehren, es sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventualiter sei die Sache zur Gutheissung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Gutheissung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt die Verletzung von Art. 19 IPRG sowie von Art. 472 ff., 312 ff., 394 ff. und 75 OR. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei und erhebt Anschlussberufung. Mit der Anschlussberufung stellt sie die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei definitiv abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur definitiven Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zum Entscheid über die im angefochtenen Urteil unbeurteilt gebliebenen Aspekte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Vorinstanz hat die Klage gestützt auf Art. 19 IPRG abgewiesen. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Anstelle des Rechts, das durch dieses Gesetz bezeichnet wird, kann die Bestimmung eines andern Rechts, die zwingend angewandt sein will, berücksichtigt werden, wenn nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen einer Partei es gebieten und der Sachverhalt mit jenem Recht einen engen Zusammenhang aufweist (Abs. 1). Ob eine solche Bestimmung zu berücksichtigen ist, beurteilt sich nach ihrem Zweck und den daraus sich ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung (Abs. 2). In französischer Fassung lautet die Bestimmung: Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit (al. 1). Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit (al. 2). In italienischer Sprache lautet sie: Può essere tenuto conto di una norma di applicazione necessaria di un diritto diverso da quello richiamato dalla presente legge qualora, secondo la concezione giuridica svizzera, interessi degni di protezione e manifestamente preponderanti di una parte lo richiedano e la fattispecie sia strettamente connessa con tale diritto (al. 1). Per stabilire se si debba tener conto di tale norma, se ne esaminerà lo scopo e le conseguenze per una decisione equanime secondo la concezione giuridica svizzera (al. 2). 3.1 Nach Art. 19 IPRG erfolgt die Berücksichtigung drittstaatlicher (ausserhalb der lex fori und des Vertragsstatuts liegender) Eingriffsnormen nach einem allgemein kollisionsrechtlichen Ansatz durch Sonderanknüpfung (MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, N. 7 ff. zu Art. 19 IPRG; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 913 ff./916; VISCHER, Zwingendes Recht und Eingriffsgesetze nach dem schweizerischen IPR-Gesetz, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Recht, Bd. 53 [1989], S. 438/449; SIEHR, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, in: Rabels Zeitschrift, a.a.O., Bd. 52 [1988], S. 41/69; STEPHANIE MILLAUER, Sonderanknüpfung fremder zwingender Normen im Bereich von Schuldverträgen, Diss. St. Gallen 2001, S. 159). Ob sich die Sonderanknüpfung zwingender Normen nach dieser Bestimmung nur auf Gesetzesbestimmungen ausserhalb der lex fori bezieht oder auch zwingende Bestimmungen des Vertragsstatuts selbst umfassen kann, hängt von der insoweit in der Lehre umstrittenen Auslegung von Art. 13 IPRG ab (vgl. dazu MILLAUER, a.a.O., S. 107; HEINI, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 13 IPRG; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 19 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 13 zu Art. 19 IPRG; SIMON OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Diss. Neuchâtel 1999, S. 68 N. 108). Diese Kontroverse ist für die Entscheidung im vorliegenden Fall unerheblich, da der umstrittene Vertrag schweizerischem Recht untersteht und daher zwingende Normen des US-amerikanischen Rechts nach dem Vertragsstatut nicht zur Anwendung berufen sein können. 3.2 Die Gerichte werden durch Art. 19 IPRG ermächtigt, zwingende Normen dritter Staaten bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu berücksichtigen. Vorausgesetzt ist insbesondere, dass die Norm des Drittstaates international zwingend angewendet sein will, dass ein enger Zusammenhang des Sachverhalts mit der dritten Rechtsordnung besteht (E. 3.3), dass nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen an der Anwendung der Norm bestehen (E. 3.4) und schliesslich, dass die Berücksichtigung der Eingriffsnorm nach deren Zweck und den sich daraus ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung angemessene Entscheidung erforderlich ist (E. 3.5; vgl. Botschaft des Bundesrates zum IPRG, BBl 1983 I 263/314 ff. - allerdings zum in der parlamentarischen Beratung noch veränderten Art. 18 VE-IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 IPRG; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 19 IPRG; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., S. 433 N. 933; MILLAUER, a.a.O., S. 104, 125 ff.; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl., St. Gallen 2000, N. 545 ff.; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2000, N. 7 zu Art. 19 IPRG). Die erste Voraussetzung, dass nämlich das amerikanische Konkursrecht zwingend die Herausgabe der Vermögenswerte der Klägerin auf dem Konto X. an die kalifornische Konkursmasse des Ehemannes beansprucht, hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Es ist zu prüfen, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 19 IPRG von der Vorinstanz bundesrechtskonform bejaht worden sind. 3.3 Die Vorinstanz hat den erforderlichen engen Zusammenhang des Sachverhalts mit dem US-amerikanischen Recht bejaht in der Erwägung, dass die Klägerin und ihr konkursiter Ehemann in den USA Wohnsitz haben und die Forderung als am Wohnsitz des Gläubigers gelegen gelte. Ausserdem berücksichtigte die Vorinstanz in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte der ernsthaften Gefahr ausgesetzt sei, im Falle der Erfüllung der vertraglichen Zahlungspflicht von den amerikanischen Konkursbehörden ein zweites Mal in Anspruch genommen zu werden und zudem strafrechtlich belangt zu werden. Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines engen Zusammenhangs. 3.3.1 Der enge Zusammenhang zwischen dem Sachverhalt und dem drittstaatlichen Recht bildet in der Doktrin der Sonderanknüpfung seit jeher eine grundlegende Voraussetzung (MONICA ERNE, Vertragsgültigkeit und drittstaatliche Eingriffsnormen, Diss. Zürich 1985, S. 190 f.; HEINI, Ausländische Staatsinteressen und internationales Privatrecht, in: ZSR 100/1981 I S. 68 f.; MILLAUER, a.a.O., S. 128; vgl. auch Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/134). Nach dem Recht des Forumsstaates soll damit insbesondere beurteilt werden, wie weit die Anwendungsansprüche der zwingenden Norm des Erlassstaates Anerkennung verdienen (THOMAS MORSCHER, Staatliche Rechtssetzungsakte als Leistungshindernisse im internationalen Warenkauf, Diss. Basel 1992, S. 59; MILLAUER, a.a.O., S. 127 f.). Gesichtspunkte für eine gesonderte Anknüpfung bilden etwa der Ort der Erfüllung, des Betriebs, der gelegenen Sache oder des Aufenthalts einer Vertragspartei (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 17 zu Art. 19 IPRG; SCHWANDER, a.a.O., N. 539). Sie fallen zur Begründung des engen Zusammenhangs je nach Zweck und Funktion der drittstaatlichen Eingriffsnorm in Betracht und können teilweise typisiert werden (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 19 IPRG; MILLAUER, a.a.O., S. 129). Im vorliegenden Fall beansprucht nach den Feststellungen der Vorinstanz eine Norm des drittstaatlichen Konkursrechts zwingende Anwendung. Ein Konkursverfahren ist ein Gesamtverfahren zur kollektiven Gläubigerbefriedigung, das unter Wahrung der grundsätzlichen Gläubigergleichbehandlung den Beschlag und die Verwertung des Schuldnervermögens zum Gegenstand hat und das durch ein Gericht oder eine analoge Behörde kontrolliert wird (HANISCH, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999 S. 18). Zuständig für die Konkurseröffnung sind nach schweizerischer Ansicht, die der herrschenden internationalen entsprechen dürfte, die Behörden am Wohnsitz des Konkursiten (Art. 166 Abs. 1 IPRG; BERTI, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, Zürcher Kommentar, N. 48 ff. zu Art. 166 IPRG). Der Wohnsitz einer konkursiten Person kommt somit grundsätzlich als Anknüpfungspunkt für den erforderlichen engen Zusammenhang mit einer konkursrechtlichen Norm im Sinne von Art. 19 IPRG in Betracht. Da das Gesamtverfahren die Verwertung des ganzen schuldnerischen Vermögens zum Gegenstand hat, kommt als Anknüpfungspunkt der Ort der Belegenheit von Vermögenswerten ebenfalls in Betracht. 3.3.2 Die Vorinstanz hat angenommen, Forderungen gälten im internationalen Konkursrecht als am Wohnsitz des Gläubigers gelegen. Sie hat dies aus Art. 197 Abs. 1 SchKG abgeleitet, wonach sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, die Konkursmasse bildet. Art. 197 Abs. 1 SchKG regelt jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz gerade nicht die Belegenheit des schuldnerischen Vermögens, sondern bestimmt den Gegenstand des Konkursbeschlags ausdrücklich unabhängig von der Belegenheit der schuldnerischen Aktiven. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung ("gleichviel wo es [sc. das Vermögen] sich befindet"; "quel que soit le lieu où ils [sc. les biens] se trouvent"; "dovunque [sc. i beni] si trovino"). Inwiefern sich zudem eine Belegenheit von Forderungen am Wohnsitz des Gläubigers aus den Bestimmungen über den Arrestort - der im Gegenteil durch den Wohnsitz des Schuldners bestimmt wird - ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Mit der Klägerin ist vielmehr davon auszugehen, dass die hier streitige Forderung der Klägerin auf Herausgabe der Vermögenswerte bei der Beklagten als Schuldnerin gelegen ist. Denn die Parteien haben als Ort der Erfüllung in Abweichung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR die Büros der kontoführenden Geschäftsstelle der Beklagten festgelegt (Art. 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird). Ausserdem bestimmt das IPRG im Rahmen der Zuständigkeit zur Anerkennung ausländischer Konkursdekrete, dass Forderungen des Gemeinschuldners dort gelegen sind, wo dessen Schuldner seinen Wohnsitz hat (Art. 167 Abs. 3 IPRG). Die umstrittene Forderung der Klägerin gegen die Beklagte ist an deren Sitz bzw. Zweigniederlassung in der Schweiz zu lokalisieren. Die Belegenheit der umstrittenen Vermögenswerte begründet daher keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt für den erforderlichen engen Zusammenhang mit dem Drittstaat. 3.3.3 Als objektiver Anknüpfungspunkt des streitigen Sachverhalts mit dem zwingende Anwendung erheischenden Recht des Drittstaats kommt der Wohnsitz bzw. Sitz der Parteien in Betracht. Die Klägerin hat Wohnsitz im Drittstaat, wo das Konkursverfahren geleitet wird. Sie selbst ist jedoch nicht Konkursitin. Konkursit ist ihr Ehemann. Dieser ist am Vertrag, auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt, nicht als Partei beteiligt. Der konkursite Ehemann der Klägerin war nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Eröffnung des Kontos im Jahre 1993 als wirtschaftlich Mitberechtigter genannt worden und hat aufgrund einer Vollmacht mehrmals darüber verfügt. Die Vorinstanz schliesst daraus, der konkursite Ehemann der Klägerin habe am umstrittenen Konto ein wirtschaftliches Interesse, weshalb die entsprechenden Vermögenswerte nach dem massgebenden Recht des Drittstaats vom Konkursbeschlag erfasst würden. Daraus ergibt sich zwar, dass das Recht des Drittstaates auf den vorliegend streitigen Sachverhalt zwingend angewandt sein will. Ein enger Zusammenhang im Sinne von Art. 19 Abs. 1 IPRG lässt sich aber aufgrund des Wohnsitzes der Klägerin im Drittstaat nicht ohne weiteres ableiten. Betroffen von der zwingenden Norm des Drittstaates ist die Beklagte, nicht die Klägerin. Die Beklagte hat aber ihren Sitz in der Schweiz, wo auch das Konto der Klägerin geführt wird. Dass die Beklagte als international tätige Bank anderweitig im Drittstaat tätig ist, vermag keinen engen Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Sachverhalt zu begründen. 3.3.4 Der Zusammenhang der zwingenden drittstaatlichen Norm mit der hier streitigen Vertragsbeziehung, auf welche die Klägerin ihren Herausgabeanspruch stützt, ergibt sich allein daraus, dass die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte möglicherweise zur Masse des im Drittstaat über den Ehemann der Klägerin geführten Konkurses gehört. Ob dieser Zusammenhang im Sinne von Art. 19 Abs. 1 IPRG hinreichend eng sein könnte, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn dieser tatsächliche Bezug geht jedenfalls nicht über die Sachverhalte hinaus, welche von der Regelung der Art. 166 ff. IPRG erfasst sind. 3.4 Die Vorinstanz hat mit eingehender Begründung namentlich die Voraussetzung als erfüllt erachtet, dass gemäss schweizerischer Auffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen an der Berücksichtigung der zwingenden Norm des Drittstaates bestehen. 3.4.1 Die deutsche und italienische Fassung von Art. 19 IPRG unterscheiden sich von der französischen dadurch, dass sie offensichtlich überwiegende Interessen "einer Partei" verlangen. Die Ergänzung im deutschen Text wurde auf Vorschlag der ständerätlichen Kommission eingefügt, wobei der Berichterstatter ausdrücklich klarstellte, dass es nicht um irgendwelche, sondern ausschliesslich um die Interessen einer Partei gehen sollte (AB 1985 S S. 133). Nach Aussage des ständerätlichen Berichterstatters übernahm der Nationalrat diese Präzisierung in der Folge (AB 1987 S S. 182), was jedoch offenbar nicht bewusst geschah, da die Kommission des Nationalrates die Einschränkung auf die Interessen einer Partei ausdrücklich abgelehnt hatte (VON OVERBECK, Das neue schweizerische Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, in: Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 8/1988 S. 329/334). Da der französische Text die Berücksichtigung fremder Eingriffsnormen weitergehend auch erlaubt, wenn keine der Parteien daran ein Interesse hat (VON OVERBECK, a.a.O., S. 329/334; vgl. auch VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 24-26 zu Art. 19 IPRG), kann die Frage vorliegend dahingestellt bleiben, welche der gleichwertigen Fassungen massgebend ist. Denn die Beklagte beruft sich auf die drittstaatliche Eingriffsnorm, um die Herausgabe der Vermögenswerte zu verweigern. Die Vorinstanz hat denn auch die Parteiinteressen der Beklagten für offensichtlich überwiegend gehalten, ohne darüber hinausreichende öffentliche Interessen anzuführen. Derartige Interessen sind auch nicht ersichtlich. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die schweizerische Rechtsauffassung Beurteilungsmassstab für die Schutzwürdigkeit der Interessen bildet, die offensichtlich überwiegen müssen; dies wurde in der parlamentarischen Gesetzesberatung auf Antrag der nationalrätlichen Kommission eindeutig festgehalten (AB 1986 N S. 1306 f.; vgl. auch MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 18/19 zu Art. 19 IPRG). 3.4.2 Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist die Beklagte an der Berücksichtigung der drittstaatlichen Norm für die Beurteilung des streitigen Vertragsverhältnisses interessiert, weil sie aufgrund dieser Norm bei Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber der Klägerin eine erneute Zahlung an die Konkursmasse sowie Strafsanktionen des Drittstaates riskiere. Diese Gefahr hält die Vorinstanz für hinreichend konkret, da der Drittstaat Machtmittel genug habe, seine zwingenden Normen gegenüber der Beklagten als international tätige Bank durchzusetzen. Die Vorinstanz verkennt mit dieser Argumentation, dass ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass sich der Drittstaat völkerrechtskonform verhalten werde (vgl. etwa BGE 121 I 181 E. 2c/aa). Danach ist aber anzunehmen, dass sich der Drittstaat zur Verfolgung des mit seiner konkursrechtlichen Eingriffsnorm verfolgten Zwecks der vom schweizerischen Recht angebotenen Rechtshilfe bedient und keine unmittelbaren Zwangsmittel gegenüber Rechtssubjekten ausübt, die der schweizerischen Rechtsordnung unterworfen sind. Das schweizerische Recht - das übrigens seinerseits für inländische Konkurse beansprucht, auch das im Ausland gelegene Vermögen des Konkursiten zur Masse zu ziehen (VOLKEN, a.a.O., N. 70 vor Art. 166 -175 IPRG unter Verweis auf Art. 197 SchKG und Art. 27 Abs. 1 KOV; DUTOIT, a.a.O., N. 2 zu Art. 166 IPRG) - stellt nun aber in Art. 166 ff. IPRG ein Rechtshilfeverfahren zuhanden des ausländischen Hauptkonkurses zur Verfügung (DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 81 vor Art. 166-175 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 4 Vorbemerkungen zu Art. 166 ff. IPRG). Vermutet der ausländische Konkursverwalter Vermögenswerte des Konkursiten in der Schweiz, so kann er nach Art. 166 ff. IPRG die Anerkennung des (ausländischen) Konkursdekrets verlangen (VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu Art. 166 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 3 zu Art. 167 IPRG). Die Verwertung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte eines im Ausland wohnenden Gemeinschuldners erfolgt dabei nach der schweizerischen Konkursregelung (Art. 170 IPRG). Im Rahmen der gemäss Art. 166 ff. IPRG zu leistenden Rechtshilfe ist die Beklagte daher auch nicht an das Bankgeheimnis gebunden (BGE 94 III, 83 E. 8; vgl. LUSTENBERGER, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu Art. 222 SchKG). Für eine direkte Admassierung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte durch die ausländische Konkursverwaltung bleibt daneben kein Raum (vgl. BGE 129 III 683 E. 5.3). 3.4.3 Die Konkursverwalterin des Drittstaates hätte im vorliegenden Fall nach Art. 167 IPRG am Ort des Sitzes oder der Geschäftsniederlassung der Beklagten, wo sie Vermögen des konkursiten Ehemanns der Klägerin vermutete, die Anerkennung beantragen können. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung bzw. für die Gewährung der Rechtshilfe durch die schweizerischen Behörden nicht gegeben waren, zumal der Drittstaat im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG Gegenrecht hält (DUTOIT, a.a.O., N. 5 ff./11 zu Art. 166 IPRG). Die Konkursverwalterin war weder befugt noch darauf angewiesen, der Beklagten die Konkurseröffnung direkt anzuzeigen (vgl. Art. 167 Abs. 1 IPRG). Die Vorinstanz hat die von der schweizerischen Rechtsordnung zur Verfügung gestellte Rechtshilfe nach Art. 166 ff. IPRG unberücksichtigt gelassen, wenn sie aus der Anzeige der Konkurseröffnung durch die Konkursverwalterin eine Zwangslage der Beklagten ableitete, die der Erfüllung der vertraglichen Ansprüche der Klägerin entgegen stehen könnte. 3.5 Ob eine zwingende, drittstaatliche Bestimmung zu berücksichtigen ist, beurteilt sich nach ihrem Zweck und den daraus sich ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung (Art. 19 Abs. 2 IPRG). 3.5.1 Mit der Berücksichtigung drittstaatlicher Normen soll ein Ergebnis im Einzelfall ermöglicht werden, das der Einwirkung drittstaatlicher Normen auf das Rechtsverhältnis und auf die Stellung der betroffenen Partei in einer Weise Rechnung trägt, die der schweizerischen Rechtsauffassung entspricht (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 19 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 15 f./22 zu Art. 19 IPRG). Die Berücksichtigung derartiger Normen muss die Ausnahme bleiben (DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu Art. 19 IPRG). Sie kommt insbesondere nicht in Betracht, wenn das IPRG selbst eine Sonderregelung vorsieht (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 36 zu Art. 19 IPRG). Dies ist hier der Fall. Das elfte Kapitel des IPRG regelt die Fälle, in denen über einen Schuldner mit Wohnsitz im Ausland, der über Vermögenswerte in der Schweiz verfügt, der Konkurs eröffnet worden ist (VOLKEN, a.a.O., N. 20 f. vor Art. 166-175 IPRG). Die Regelung des internationalen Konkursrechts, das tradierter Auffassung entsprechend vom Territorialitätsprinzip beherrscht ist, wird damit durch die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemildert (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/448 f.; BERTI, a.a.O., N. 1 Vorbemerkungen zu Art. 166 ff. IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 2/4 ff. zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 30 ff./69 vor Art. 166-175 IPRG). Wenn mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden, so bleibt nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers die Durchführung des Konkurses im Rahmen der gewährten Rechtshilfe grundsätzlich Sache des schweizerischen Rechts (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/450; DUTOIT, a.a.O., N. 1 zu Art. 170 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 2/9 ff. zu Art. 170 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 170 IPRG). 3.5.2 Die Vorinstanz hat den Ausnahmecharakter und den Zweck von Art. 19 IPRG verkannt, indem sie von der dort vorgesehenen Ermächtigung zur Berücksichtigung einer drittstaatlichen Eingriffsnorm Gebrauch machte, obwohl das schweizerische Recht die damit verfolgten Interessen bereits berücksichtigt und zu deren Durchsetzung Institute und Mittel zur Verfügung stellt, die dem von der Eingriffsnorm verfolgten Zweck entsprechen. Dem Interesse der Konkursgläubiger an der Admassierung und Verwertung sämtlicher - auch der im Konkurs-Ausland gelegenen - schuldnerischen Aktiven, dem die drittstaatliche Eingriffsnorm dient, trägt das elfte Kapitel des IPRG in angemessener Weise Rechnung. Die Vorinstanz hat Art. 19 IPRG verletzt und bundesrechtswidrig eine Ermächtigung zur Vertragsanpassung bejaht. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die angefochtene Vertragsanpassung die Interessen der Parteien angemessen wahrt. Da für die Beklagte keine Zwangslage vorlag, war für sie im Übrigen die Erfüllung ihrer vertraglichen Herausgabepflicht nicht unzumutbar. Damit kommt nach schweizerischem Recht die von der Vorinstanz vorgenommene Vertragsanpassung von vornherein nicht in Frage. Die Rüge der Klägerin ist begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da die erforderlichen Feststellungen über den Gegenstand des klägerischen Anspruchs fehlen, kann über das Klagebegehren jedoch nicht entschieden werden. Die Sache ist gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Considerazione di norme d'intervento di uno stato terzo ai sensi dell'art. 19 LDIP; presupposti per l'applicazione e carattere eccezionale dell'art. 19 LDIP. Presupposti che devono essere adempiuti affinché una norma d'intervento del diritto dello stato terzo sia applicabile (consid. 3.3-3.5). La considerazione di tali norme deve rimanere l'eccezione e non entra segnatamente in linea di conto se la stessa LDIP prevede una regolamentazione speciale. L'assistenza giudiziaria prevista dall'art. 166 segg. LDIP per il riconoscimento di un decreto straniero di fallimento costituisce una tale regolamentazione speciale (consid. 3.5.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-620%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,101	130 III 633	130 III 633 Sachverhalt ab Seite 634 A. Le 6 octobre 2000, l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de Y. SA a décidé de transférer le siège de cette société de Zoug à Fribourg et de modifier sa raison sociale, qui est devenue X. SA (ci-après: la demanderesse). Elle a désigné de nouveaux administrateurs, au nombre desquels figurait B. Ces modifications statutaires ont été inscrites au registre du commerce du canton de Fribourg, le 24 novembre 2000. X. SA s'occupe de transferts dans tous les domaines sportifs, notamment le football. Servette de Genève Football SA (ci-après: Servette ou la défenderesse) est une société anonyme dont le siège est à Genève et qui exploite le club de football professionnel du même nom. En 2000, Martin Petrov, joueur de nationalité bulgare, évoluait dans ce club. Un contrat de courtage d'indication a été conclu avant le 24 novembre 2000 entre la défenderesse, d'une part, et la demanderesse, agissant sous sa nouvelle raison sociale et représentée par B., d'autre part, en vue du transfert de Martin Petrov. La rémunération du courtier a été fixée à 250'000 fr. Grâce à l'activité du courtier, Martin Petrov a pu être transféré au WfL Wolfsburg, club de Bundesliga, au premier trimestre 2001, pour une somme supérieure au prix minimum prévu dans le contrat de courtage. Invitée par la demanderesse à lui verser la commission susmentionnée, la défenderesse a refusé de s'exécuter. B. Le 14 juin 2001, la demanderesse a assigné la défenderesse en paiement de 250'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 24 février 2001, à titre de rémunération pour son activité de courtier. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a fait valoir, entre autres arguments, que la demanderesse n'avait pas pu conclure le contrat de courtage litigieux avant le 24 novembre 2000, date à laquelle sa nouvelle raison sociale avait été inscrite au registre du commerce. Par jugement du 8 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté la demanderesse de sa conclusion en paiement, faute de légitimation active. Statuant le 13 février 2004, sur appel de la demanderesse, la Cham bre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et admis la demande. C. Contre l'arrêt de la Chambre civile, la défenderesse a déposé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. (...) 2.2.2.2.1 Pour qu'un acte juridique fait au nom d'autrui par un représentant puisse sortir ses effets dans la personne du tiers, il faut naturellement que le représenté existe au moment où cet acte est accompli, sous réserve du cas très particulier du nasciturus (cf. art. 31 al. 2 CC). Ainsi, les actes faits au nom de la société anonyme avant que celle-ci n'ait acquis la personnalité par son inscription au registre du commerce (cf. art. 643 al. 1 CO) entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs (art. 645 al. 1 CO). Pour qu'ils engagent la future société, à l'exclusion de ceux-ci, il faut que les obligations aient été expressément contractées au nom de la société et qu'elles aient été assumées par cette dernière dans les trois mois à dater de son inscription (art. 645 al. 2 CO; cf. ATF 123 III 24 consid. 2d et les références). Les circonstances du cas concret n'entrent pas dans les prévisions de la disposition citée. De fait, le contrat de courtage que B. avait conclu avec la défenderesse, sans indiquer du reste expressément à celle-ci qu'il agissait au nom de la demanderesse (...), ne l'a pas été pour le compte d'une société en voie de création, mais bien pour celui d'une société existante qui était en train de changer de raison sociale. Les deux hypothèses doivent être soigneusement distinguées en ce sens que, par la constitution d'une société anonyme, un nouveau sujet de droit est créé, tandis que, en cas de modification de la raison sociale, seul le nom d'une société qui existe déjà est changé (cf. ATF 128 III 137 consid. 4a). On ne saurait donc soutenir, comme l'ont fait apparemment les deux juridictions cantonales, qu'il n'y avait pas, avant le 24 novembre 2000, une entité susceptible de contracter avec la défenderesse par l'intermédiaire d'un représentant. Sans doute cette entité ne portait-elle pas encore le nom qui est aujourd'hui le sien, puisque la décision prise le 6 octobre 2000 par l'assemblée générale de Y. SA de modifier sa raison sociale n'avait pas encore été inscrite au registre du commerce (cf. art. 647 al. 3 CO; sur l'effet constitutif d'une telle inscription, voir GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, p. 253 ss, spéc. p. 263/264). Cela ne l'empêchait toutefois pas d'acquérir des droits et de contracter des obligations. Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait que la demanderesse s'était engagée, par anticipation, sous sa nouvelle raison sociale ait pu avoir une quelconque incidence sur la position juridique de son partenaire contractuel. Qu'elle ait contracté sous le nom de X. SA plutôt que sous celui d'Y. SA ne changeait rien pour la défenderesse, qui avait toujours en face d'elle une seule et unique personne morale ayant les mêmes capacités financières. En réalité, on est en présence d'une erreur de dénomination due vraisemblablement au fait que les personnes ayant agi pour la demanderesse ignoraient à quel moment la nouvelle dénomination entrait en vigueur. Or, une telle erreur n'empêchait pas la conclusion du contrat de courtage entre Servette et X. SA, puisqu'aussi bien l'art. 18 al. 1 CO commande de ne point s'y arrêter. D'où il suit que le changement de raison sociale en cours n'interdisait pas à la demanderesse de conclure le contrat de courtage litigieux avec la défenderesse par le truchement d'un représentant.	fr	Aktiengesellschaft; Änderung der Firma, Vertretung. Eine laufende Änderung der Firma hindert die Aktiengesellschaft nicht daran, durch einen Vertreter Verträge abzuschliessen (E. 2.2.2.2.1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-633%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,102	130 III 633	130 III 633 Sachverhalt ab Seite 634 A. Le 6 octobre 2000, l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de Y. SA a décidé de transférer le siège de cette société de Zoug à Fribourg et de modifier sa raison sociale, qui est devenue X. SA (ci-après: la demanderesse). Elle a désigné de nouveaux administrateurs, au nombre desquels figurait B. Ces modifications statutaires ont été inscrites au registre du commerce du canton de Fribourg, le 24 novembre 2000. X. SA s'occupe de transferts dans tous les domaines sportifs, notamment le football. Servette de Genève Football SA (ci-après: Servette ou la défenderesse) est une société anonyme dont le siège est à Genève et qui exploite le club de football professionnel du même nom. En 2000, Martin Petrov, joueur de nationalité bulgare, évoluait dans ce club. Un contrat de courtage d'indication a été conclu avant le 24 novembre 2000 entre la défenderesse, d'une part, et la demanderesse, agissant sous sa nouvelle raison sociale et représentée par B., d'autre part, en vue du transfert de Martin Petrov. La rémunération du courtier a été fixée à 250'000 fr. Grâce à l'activité du courtier, Martin Petrov a pu être transféré au WfL Wolfsburg, club de Bundesliga, au premier trimestre 2001, pour une somme supérieure au prix minimum prévu dans le contrat de courtage. Invitée par la demanderesse à lui verser la commission susmentionnée, la défenderesse a refusé de s'exécuter. B. Le 14 juin 2001, la demanderesse a assigné la défenderesse en paiement de 250'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 24 février 2001, à titre de rémunération pour son activité de courtier. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a fait valoir, entre autres arguments, que la demanderesse n'avait pas pu conclure le contrat de courtage litigieux avant le 24 novembre 2000, date à laquelle sa nouvelle raison sociale avait été inscrite au registre du commerce. Par jugement du 8 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté la demanderesse de sa conclusion en paiement, faute de légitimation active. Statuant le 13 février 2004, sur appel de la demanderesse, la Cham bre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et admis la demande. C. Contre l'arrêt de la Chambre civile, la défenderesse a déposé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. (...) 2.2.2.2.1 Pour qu'un acte juridique fait au nom d'autrui par un représentant puisse sortir ses effets dans la personne du tiers, il faut naturellement que le représenté existe au moment où cet acte est accompli, sous réserve du cas très particulier du nasciturus (cf. art. 31 al. 2 CC). Ainsi, les actes faits au nom de la société anonyme avant que celle-ci n'ait acquis la personnalité par son inscription au registre du commerce (cf. art. 643 al. 1 CO) entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs (art. 645 al. 1 CO). Pour qu'ils engagent la future société, à l'exclusion de ceux-ci, il faut que les obligations aient été expressément contractées au nom de la société et qu'elles aient été assumées par cette dernière dans les trois mois à dater de son inscription (art. 645 al. 2 CO; cf. ATF 123 III 24 consid. 2d et les références). Les circonstances du cas concret n'entrent pas dans les prévisions de la disposition citée. De fait, le contrat de courtage que B. avait conclu avec la défenderesse, sans indiquer du reste expressément à celle-ci qu'il agissait au nom de la demanderesse (...), ne l'a pas été pour le compte d'une société en voie de création, mais bien pour celui d'une société existante qui était en train de changer de raison sociale. Les deux hypothèses doivent être soigneusement distinguées en ce sens que, par la constitution d'une société anonyme, un nouveau sujet de droit est créé, tandis que, en cas de modification de la raison sociale, seul le nom d'une société qui existe déjà est changé (cf. ATF 128 III 137 consid. 4a). On ne saurait donc soutenir, comme l'ont fait apparemment les deux juridictions cantonales, qu'il n'y avait pas, avant le 24 novembre 2000, une entité susceptible de contracter avec la défenderesse par l'intermédiaire d'un représentant. Sans doute cette entité ne portait-elle pas encore le nom qui est aujourd'hui le sien, puisque la décision prise le 6 octobre 2000 par l'assemblée générale de Y. SA de modifier sa raison sociale n'avait pas encore été inscrite au registre du commerce (cf. art. 647 al. 3 CO; sur l'effet constitutif d'une telle inscription, voir GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, p. 253 ss, spéc. p. 263/264). Cela ne l'empêchait toutefois pas d'acquérir des droits et de contracter des obligations. Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait que la demanderesse s'était engagée, par anticipation, sous sa nouvelle raison sociale ait pu avoir une quelconque incidence sur la position juridique de son partenaire contractuel. Qu'elle ait contracté sous le nom de X. SA plutôt que sous celui d'Y. SA ne changeait rien pour la défenderesse, qui avait toujours en face d'elle une seule et unique personne morale ayant les mêmes capacités financières. En réalité, on est en présence d'une erreur de dénomination due vraisemblablement au fait que les personnes ayant agi pour la demanderesse ignoraient à quel moment la nouvelle dénomination entrait en vigueur. Or, une telle erreur n'empêchait pas la conclusion du contrat de courtage entre Servette et X. SA, puisqu'aussi bien l'art. 18 al. 1 CO commande de ne point s'y arrêter. D'où il suit que le changement de raison sociale en cours n'interdisait pas à la demanderesse de conclure le contrat de courtage litigieux avec la défenderesse par le truchement d'un représentant.	fr	Société anonyme; modification de la raison sociale, représentation. Un changement de raison sociale en cours n'interdit pas à la société anonyme de conclure des contrats par l'intermédiaire d'un représentant (consid. 2.2.2.2.1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-633%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,103	130 III 633	130 III 633 Sachverhalt ab Seite 634 A. Le 6 octobre 2000, l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de Y. SA a décidé de transférer le siège de cette société de Zoug à Fribourg et de modifier sa raison sociale, qui est devenue X. SA (ci-après: la demanderesse). Elle a désigné de nouveaux administrateurs, au nombre desquels figurait B. Ces modifications statutaires ont été inscrites au registre du commerce du canton de Fribourg, le 24 novembre 2000. X. SA s'occupe de transferts dans tous les domaines sportifs, notamment le football. Servette de Genève Football SA (ci-après: Servette ou la défenderesse) est une société anonyme dont le siège est à Genève et qui exploite le club de football professionnel du même nom. En 2000, Martin Petrov, joueur de nationalité bulgare, évoluait dans ce club. Un contrat de courtage d'indication a été conclu avant le 24 novembre 2000 entre la défenderesse, d'une part, et la demanderesse, agissant sous sa nouvelle raison sociale et représentée par B., d'autre part, en vue du transfert de Martin Petrov. La rémunération du courtier a été fixée à 250'000 fr. Grâce à l'activité du courtier, Martin Petrov a pu être transféré au WfL Wolfsburg, club de Bundesliga, au premier trimestre 2001, pour une somme supérieure au prix minimum prévu dans le contrat de courtage. Invitée par la demanderesse à lui verser la commission susmentionnée, la défenderesse a refusé de s'exécuter. B. Le 14 juin 2001, la demanderesse a assigné la défenderesse en paiement de 250'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 24 février 2001, à titre de rémunération pour son activité de courtier. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a fait valoir, entre autres arguments, que la demanderesse n'avait pas pu conclure le contrat de courtage litigieux avant le 24 novembre 2000, date à laquelle sa nouvelle raison sociale avait été inscrite au registre du commerce. Par jugement du 8 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté la demanderesse de sa conclusion en paiement, faute de légitimation active. Statuant le 13 février 2004, sur appel de la demanderesse, la Cham bre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et admis la demande. C. Contre l'arrêt de la Chambre civile, la défenderesse a déposé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. (...) 2.2.2.2.1 Pour qu'un acte juridique fait au nom d'autrui par un représentant puisse sortir ses effets dans la personne du tiers, il faut naturellement que le représenté existe au moment où cet acte est accompli, sous réserve du cas très particulier du nasciturus (cf. art. 31 al. 2 CC). Ainsi, les actes faits au nom de la société anonyme avant que celle-ci n'ait acquis la personnalité par son inscription au registre du commerce (cf. art. 643 al. 1 CO) entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs (art. 645 al. 1 CO). Pour qu'ils engagent la future société, à l'exclusion de ceux-ci, il faut que les obligations aient été expressément contractées au nom de la société et qu'elles aient été assumées par cette dernière dans les trois mois à dater de son inscription (art. 645 al. 2 CO; cf. ATF 123 III 24 consid. 2d et les références). Les circonstances du cas concret n'entrent pas dans les prévisions de la disposition citée. De fait, le contrat de courtage que B. avait conclu avec la défenderesse, sans indiquer du reste expressément à celle-ci qu'il agissait au nom de la demanderesse (...), ne l'a pas été pour le compte d'une société en voie de création, mais bien pour celui d'une société existante qui était en train de changer de raison sociale. Les deux hypothèses doivent être soigneusement distinguées en ce sens que, par la constitution d'une société anonyme, un nouveau sujet de droit est créé, tandis que, en cas de modification de la raison sociale, seul le nom d'une société qui existe déjà est changé (cf. ATF 128 III 137 consid. 4a). On ne saurait donc soutenir, comme l'ont fait apparemment les deux juridictions cantonales, qu'il n'y avait pas, avant le 24 novembre 2000, une entité susceptible de contracter avec la défenderesse par l'intermédiaire d'un représentant. Sans doute cette entité ne portait-elle pas encore le nom qui est aujourd'hui le sien, puisque la décision prise le 6 octobre 2000 par l'assemblée générale de Y. SA de modifier sa raison sociale n'avait pas encore été inscrite au registre du commerce (cf. art. 647 al. 3 CO; sur l'effet constitutif d'une telle inscription, voir GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, p. 253 ss, spéc. p. 263/264). Cela ne l'empêchait toutefois pas d'acquérir des droits et de contracter des obligations. Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait que la demanderesse s'était engagée, par anticipation, sous sa nouvelle raison sociale ait pu avoir une quelconque incidence sur la position juridique de son partenaire contractuel. Qu'elle ait contracté sous le nom de X. SA plutôt que sous celui d'Y. SA ne changeait rien pour la défenderesse, qui avait toujours en face d'elle une seule et unique personne morale ayant les mêmes capacités financières. En réalité, on est en présence d'une erreur de dénomination due vraisemblablement au fait que les personnes ayant agi pour la demanderesse ignoraient à quel moment la nouvelle dénomination entrait en vigueur. Or, une telle erreur n'empêchait pas la conclusion du contrat de courtage entre Servette et X. SA, puisqu'aussi bien l'art. 18 al. 1 CO commande de ne point s'y arrêter. D'où il suit que le changement de raison sociale en cours n'interdisait pas à la demanderesse de conclure le contrat de courtage litigieux avec la défenderesse par le truchement d'un représentant.	fr	Società anonima; modifica della ragione sociale; rappresentanza. Il fatto che un cambiamento della ragione sociale sia in corso non vieta alla società anonima di concludere contratti per il tramite di un rappresentante (consid. 2.2.2.2.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-633%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,104	130 III 636	130 III 636 Sachverhalt ab Seite 637 An der Weltmesse für Uhren und Schmuck in Basel vom 29. April bis 6. Mai 1999 bot die F. SA (die Beklagte) an ihrem Stand einen Schmuckanhänger in der Form eines Herzens mit zwei gekreuzten Bändern an. Die A. SA (die Klägerin) gelangte an das sog. Panel, ein von der Messe Basel für die Dauer der Ausstellung eingesetztes Schiedsgericht, und machte geltend, mit diesem Schmuckstück würden ihre Rechte an dem am 25. September 1995 bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) hinterlegten internationalen Modell DM/034196 verletzt. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/034 196 Umstrittenes Modell der Beklagten Das Panel stellte eine Verletzung des klägerischen Modells fest und empfahl, die Beklagte einen Revers unterzeichnen zu lassen sowie das Feilhalten und Verkaufen der betreffenden Modelle zu verbieten. Am 2. Mai 1999 unterzeichnete die Beklagte die verlangte Reverserklärung, mit der sie sich verpflichtete, während der Dauer der Messe das umstrittene Modell weder feilzuhalten noch zu verkaufen. Am 15. März 2000 gelangte die Klägerin ans Zivilgericht Basel-Stadt und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben eines Schmuckstücks gemäss Beilage 1 (Ohrhänger, bestehend aus einem Herzen mit zwei Löchern in der oberen Hälfte zur Fixierung zweier gekreuzter Aufhängungsringe in der Form eines X) an der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 in Basel die Rechte der Klägerin aus dem internationalen Modell (WIPO) DM/034 196 (Hinterlegungsdatum: 25. September 1995) verletzt und gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb begangen hat. 2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, die von ihr anlässlich der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 feilgehaltenen Schmuckstücke wie unter Rechtsbegehren 1 hiervor beschrieben, herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, in ihr Promotionsmaterial aufzuführen bzw. zu den erwähnten Handlungen anzustiften, bei ihnen mitzuwirken, ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. 3. Die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 10'000.- nebst 5 % Zins ab Klageeinreichung an die Klägerin zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten bleiben. 4. Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, a) die Anzahl der von ihr hergestellten Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; b) die Herkunft der nicht von ihr selbst hergestellten Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; c) die Anzahl der von ihr verkauften Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor (unter Nennung der Käufer und der Preise); d) die Anzahl der Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich noch im Lager befinden; e) die gesamte Anzahl der Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich in ihrem Besitz befanden; anzugeben. 5. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je zweimal in der Grösse je einer Viertelseite in den folgenden Publikationen zu veröffentlichen: El Pais (Madrid), El Correo (Bilbao), Basler Zeitung; Neue Zürcher Zeitung; Bulletin de la Fédération Horlogère; eventualiter seien Art und Umfang der Veröffentlichungen durch das Gericht festzulegen. 6. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen." Mit Urteil vom 11. September 2003 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2, 3, 4b und 5 ab und trat im Übrigen auf die Klage nicht ein. Mit Berufung vom 19. Januar 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1), der Beklagten seien künftige Verletzungen zu verbieten (Ziff. 2) und sie sei zur Bezahlung von Schadenersatz (Ziff. 3), zur Auskunftserteilung (Ziff 4 lit a-e) und zur Urteilspublikation zu verpflichten (Ziff. 5); eventualiter sei das angefochtene Urteil zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 6). Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Berufung abzuweisen. Das Zivilgericht Basel-Stadt verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken wie ein bereits eingetragenes Design. Gemäss Art. 9 DesG verleiht das Designrecht dem Rechtsinhaber das Recht, anderen zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu gebrauchen. Für die Definition des Schutzbereichs des Designrechts ist der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren. Dabei ist für die Beurteilung massgebend, wie der Kaufinteressent die in Frage stehenden Gebrauchsgegenstände in kurzfristiger Erinnerung behält (BGE 129 III 545 E. 2 S. 548 ff. mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber war der Schutzbereich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle (MMG; BS 2, 873) etwas enger gezogen. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 MMG ist die Nachahmung eines hinterlegten Modells widerrechtlich, wenn eine Verschiedenheit nur bei sorgfältigem Vergleich wahrgenommen werden kann, wobei eine blosse Farbänderung nicht als Verschiedenheit gilt. Im Vergleich zum DesG geht das MMG insoweit von einem engeren Begriff der Nachahmung aus, als das hinterlegte und das widerrechtlich hergestellte Modell nebeneinander zu halten und gleichzeitig zu betrachten sind (sog. synoptischer Vergleich), und im Unterschied zum DesG nicht auf das blosse Erinnerungsbild abzustellen ist. Gleich wie beim Designrecht ist auch im Anwendungsbereich des Modellrechts der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren (BGE 104 II 322 E. 4 S. 329 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichtes 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 I S. 105 ff., E. 3a, mit weiteren Hinweisen). 2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Schutzfähigkeit des klägerischen Modells grundsätzlich in Frage gestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe mit der Hinterlegung ihres Modells keinen Ausschliesslichkeitsanspruch bezüglich jeglicher Schmuckstücke bestehend aus einem Herz mit zwei Löchern und daran ansetzenden gekreuzten Bändern erworben. Das Herz mit den Bändern stelle ein blosses Motiv dar, das als solches nicht geschützt werden könne. Gegen diese Begründung wendet die Klägerin ein, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung, das "Herz mit den Bändern" stelle Gemeingut dar, Bundesrecht verletzt habe. 2.1.1 Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass im Geltungsbereich des MMG nach der Rechtsprechung die Verwendung schlichter geometrischer Figuren nur unter der Voraussetzung schutzfähig ist, dass ihre Verbindung, Anordnung oder Ausschmückung neu und damit originell ist (BGE 116 II 191 E. 2c/aa S. 193; BGE 95 II 470 E. 3b S. 474). Die schlichte Herzform als häufig verwendetes Motiv für ein Schmuckstück wäre daher im Anwendungsbereich des MMG grundsätzlich nicht schutzfähig. 2.1.2 Auch für den Geltungsbereich des DesG verlangt das Gesetz als Schutzvoraussetzung unter anderem, dass das Design neu ist und Eigenart aufweist (Art. 2 Abs. 1 DesG). Dieses Erfordernis wird auch in der Aufzählung der Fälle, in denen der Designschutz ausgeschlossen ist, erwähnt (Art. 4 lit. a-e DesG). Dabei handelt es sich um eine abschliessende Aufzählung (STAUB/CELLI, Designrecht, Zürich 2003, N. 19 zu Art. 4 DesG; PETER HEINRICH, DesG/ HMA, Zürich 2002, N. 4.48 zu Art. 4 DesG). Angesichts dieser abschliessenden Aufzählung wird in der Literatur die Auffassung vertreten, ein ungeschriebenes Freihaltebedürfnis für "Gemeingut" bestehe nicht (HEINRICH, a.a.O., N. 4.48 zu Art. 4 DesG). 2.1.3 Wie es sich dabei verhält, kann offen gelassen werden. Im vorliegenden Fall könnte sich nämlich höchstens für die Herzform des Schmuckstücks an sich die Frage stellen, ob insofern von einem freihaltebedürftigen Gemeingut auszugehen ist. Demgegenüber kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, dass das "Herz mit den Bändern" als freihaltebedürftiges Gemeingut zu betrachten sei. In der speziellen Kombination des Herzes mit zwei gekreuzten Bändern ist eine originelle Gestaltung zu erblicken, die sowohl dem Modell- als auch dem Designschutz zugänglich ist (Art. 12 MMG [vgl. im Einzelnen BGE 104 II 322 insbes. E. 3b S. 328 f. mit weiteren Hinweisen], Art. 2 Abs. 1 DesG). Der Auffassung der Vorinstanz, das "Herz mit den Bändern" gehöre zum freihaltebedürftigen Gemeingut und sei daher nicht schutzfähig, kann somit nicht gefolgt werden. 2.2 Nachdem die grundsätzliche Schutzfähigkeit des hinterlegten Modells zu bejahen ist, muss weiter geprüft werden, ob aufgrund des Gesamteindrucks des hinterlegten Modells und des beklagtischen Schmuckstückes davon auszugehen ist, dass die Beklagte das klägerische Modell widerrechtlich nachgemacht (Art. 24 MMG) bzw. gebraucht hat (Art. 9 DesG). Nach Rechtsprechung und Lehre ist sowohl beim synoptischen Vergleich als auch bei einem auf der kurzfristigen Erinnerung basierenden Vergleich zunächst zu entscheiden, wie gross aufgrund des Gesamteindrucks beim interessierten Verbraucher die Übereinstimmungen zwischen dem hinterlegten Modell und dem umstrittenen Objekt sind. Gehen diese sehr weit, so beherrscht das Gemeinsame den Eindruck, und die Verschiedenheiten treten zurück, möglicherweise so stark, dass der vom Gesetz vorausgesetzte Betrachter sie im Rahmen des Ganzen nicht mehr beachtet. Massgebend sind somit nicht so sehr irgendwelche Verschiedenheiten, als vielmehr der Gesamteindruck (für das MMG : BGE 104 II 322 E. 4 S. 330; BGE 83 II 475 E. 3c S. 482; Urteil des Bundesgerichtes 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 S. 105 ff., E. 3a; für das DesG : HEINRICH, a.a.O, N. 8.15 zu Art. 8 DesG; Botschaft des Bundesrates, BBl 2000 S. 2743 f.). 2.2.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz besteht das klägerische Modell aus einem Herz mit einem Kreuz. Das Herz ist mit Edelsteinen besetzt. Etwa in der Mitte des Herzes befinden sich zwei Löcher, durch welche die zwei Bänder geführt werden, die sich kreuzen. Wie bereits erwähnt, fällt dem interessierten Verbraucher in erster Linie auf, dass das Herz mit gekreuzten Ringen versehen ist. Darin liegt die Originalität des hinterlegten Schmuckstückes. Diese aussergewöhnliche Formgebung verleiht dem hinterlegten Modell einen individuellen Charakter, welcher einem interessierten Betrachter sowohl bei einem synoptischen Vergleich speziell auffällt als auch in der kurzfristigen Erinnerung besonders haften bleibt. 2.2.2 Genau diese besondere Formgebung und dieses kennzeichnende Gepräge wird vom beklagtischen Ohrring aufgenommen. Auch bei diesem Schmuckstück handelt es sich um ein mit Edelsteinen besetztes Herz in Verbindung mit zwei gekreuzten Ringen. Hinsichtlich des prägenden Erscheinungsbilds ist das beklagtische Schmuckstück mit dem hinterlegten Modell vergleichbar. Zutreffend weist die Vorinstanz zwar darauf hin, dass zwischen den beiden Objekten auch Unterschiede festzustellen sind. So sind die Anordnung der Löcher und der Kreuzungspunkt der Bänder verschieden. Ferner ist nur der beklagtische Ohrring mit Edelsteinen auf den sich kreuzenden Linien versehen. Und schliesslich ist das beklagtische Objekt bei gleicher Breite ca. doppelt so lang wie das klägerische Modell. Diese Unterschiede ändern aber nichts daran, dass die beiden Objekte beim interessierten Verbraucher den gleichen Gesamteindruck hinterlassen. Die unterschiedliche Anordnung der Löcher und die verschiedenen Kreuzungspunkte sind erst bei sorgfältiger Betrachtung und genauem Vergleich erkennbar. Selbst bei einem synoptischen Vergleich nach Massgabe des MMG treten diese Verschiedenheiten derart in den Hintergrund, dass sie vom interessierten Verbraucher im Rahmen des Gesamteindruckes kaum mehr beachtet werden. Und erst recht treten diese Unterschiede bei der Beurteilung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung nach Massgabe des DesG völlig in den Hintergrund. Auch die unterschiedliche Grösse der hier zu beurteilenden Schmuckstücke ist nicht entscheidend. Falls dieser Unterschied vom interessierten Verbraucher überhaupt wahrgenommen werden sollte, könnten die Objekte als Schmuckstücke der gleichen Kollektion desselben Anbieters angesehen werden. Das Gleiche gilt übrigens auch insofern, als die Bänder der beklagtischen Ohrringe im Unterschied zum hinterlegten Modell mit Edelsteinen besetzt sind. Auch diesbezüglich könnte der interessierte Verbraucher annehmen, dass es sich um zwei Schmuckstücke der gleichen Kollektion - aber mit unterschiedlicher Ausstattung - handelt, sofern diese Unterschiede überhaupt wahrgenommen werden. 2.2.3 Insgesamt ergibt sich somit, dass der prägende Gesamteindruck beider Schmuckstücke darin besteht, dass eine Herzform in origineller und charakteristischer Art und Weise mit zwei gekreuzten Bändern, die durch das Herz geführt sind, in Verbindung gebracht werden. Die Unterschiede, die zwischen dem hinterlegten Modell und dem beklagtischen Ohranhänger zwar bestehen, treten selbst bei einem synoptischen Vergleich nach Massgabe des MMG derart in den Hintergrund, dass sie im Rahmen des Gesamteindrucks nicht mehr beachtet werden. Umso mehr hat dies bei einer Prüfung nach Kriterien des DesG, welches Gesetz den Formenschutz im Vergleich zum MMG ausgeweitet hat, zu gelten. Wie erwähnt ist diesbezüglich davon auszugehen, dass sich dem interessierten Verbraucher bei einer Betrachtung der Objekte die Gemeinsamkeiten derart in der kurzfristigen Erinnerung einprägen werden, dass die Unterschiede gänzlich in den Hintergrund treten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass der Beklagten dadurch, dass sie das hinterlegte Modell nachgemacht (Art. 24 Ziff. 1 MMG) bzw. zu gewerblichen Zwecken gebraucht hat (Art. 9 Abs. 1 DesG), eine Verletzung des Modell- und Designschutzes vorzuwerfen ist. 2.3 Die Berufung ist daher insoweit gutzuheissen, als die Vorinstanz eine Schutzrechtsverletzung verneint hat, und das Verfahren ist zur Beurteilung der von der Klägerin aus der Schutzrechtsverletzung abgeleiteten Ansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.3.1 Präzisierend ist dabei festzuhalten, dass das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 nicht mehr zu prüfen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, diesbezüglich fehle es an einem Rechtsschutzinteresse, ist unangefochten geblieben. 2.3.2 In Bezug auf das Auskunftsbegehren gemäss Ziff. 4 hat die Vorinstanz im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin eine nähere Substanziierung der Leistungsklage nach Eingang der verlangten Auskunft aus Gründen des kantonalen Prozessrechts verwehrt sei, weshalb dieser Antrag - mit Ausnahme des Auskunftsbegehrens gemäss Ziff. 4b, das auf die Verfolgung allfälliger weiterer Störer gerichtet ist - sinn- und zwecklos sei. Soweit sich die Berufung gegen diese Begründung richtet, wird die Anwendung von kantonalem Prozessrecht beanstandet, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit Ausnahme des Begehrens gemäss Ziff. 4b hat sich die Vorinstanz damit auch nicht mehr zum Auskunftsbegehren zu äussern. 2.3.3 Ebenso wenig hat sich die Vorinstanz mit dem Schadenersatzbegehren auseinander zu setzen. Im angefochtenen Urteil wurde das Schadenersatzbegehren mangels Substanziierung abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe auch jene Anspruchsgrundlagen nicht geliefert, deren Nachweis ihr auch ohne Auskunft seitens der Beklagten möglich gewesen wäre, wie z.B. die Angabe des mit dem geschützten Modell insgesamt oder pro Stück erzielten Gewinns oder allfälliger auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführender Gewinneinbussen. Aufgrund dieser verbindlichen Feststellungen hat die Vorinstanz den geltend gemachten Schadenersatz zu Recht mangels Substanziierung abgewiesen. 2.3.4 Folglich hat sich die Vorinstanz im neuen Entscheid nur zum Unterlassungsbegehren gemäss Ziff. 2, zum Auskunftsbegehren gemäss Ziff. 4b und zum Publikationsbegehren gemäss Ziff. 5 zu äussern.	de	Art. 2, 4, 8 und 9 DesG, Art. 12 und 24 MMG; Schutzbereich des Designs bzw. Modells. Neuheit und Eigenheit bzw. Originalität als Voraussetzung für die grundsätzliche Schutzfähigkeit eines Designs bzw. Modells (E. 2.1). Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob ein Schmuckstück ein hinterlegtes Modell bzw. Design verletzt (E. 2.2). Ansprüche, die sich aus einer Schutzrechtsverletzung ergeben (E. 2.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,105	130 III 636	130 III 636 Sachverhalt ab Seite 637 An der Weltmesse für Uhren und Schmuck in Basel vom 29. April bis 6. Mai 1999 bot die F. SA (die Beklagte) an ihrem Stand einen Schmuckanhänger in der Form eines Herzens mit zwei gekreuzten Bändern an. Die A. SA (die Klägerin) gelangte an das sog. Panel, ein von der Messe Basel für die Dauer der Ausstellung eingesetztes Schiedsgericht, und machte geltend, mit diesem Schmuckstück würden ihre Rechte an dem am 25. September 1995 bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) hinterlegten internationalen Modell DM/034196 verletzt. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/034 196 Umstrittenes Modell der Beklagten Das Panel stellte eine Verletzung des klägerischen Modells fest und empfahl, die Beklagte einen Revers unterzeichnen zu lassen sowie das Feilhalten und Verkaufen der betreffenden Modelle zu verbieten. Am 2. Mai 1999 unterzeichnete die Beklagte die verlangte Reverserklärung, mit der sie sich verpflichtete, während der Dauer der Messe das umstrittene Modell weder feilzuhalten noch zu verkaufen. Am 15. März 2000 gelangte die Klägerin ans Zivilgericht Basel-Stadt und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben eines Schmuckstücks gemäss Beilage 1 (Ohrhänger, bestehend aus einem Herzen mit zwei Löchern in der oberen Hälfte zur Fixierung zweier gekreuzter Aufhängungsringe in der Form eines X) an der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 in Basel die Rechte der Klägerin aus dem internationalen Modell (WIPO) DM/034 196 (Hinterlegungsdatum: 25. September 1995) verletzt und gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb begangen hat. 2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, die von ihr anlässlich der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 feilgehaltenen Schmuckstücke wie unter Rechtsbegehren 1 hiervor beschrieben, herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, in ihr Promotionsmaterial aufzuführen bzw. zu den erwähnten Handlungen anzustiften, bei ihnen mitzuwirken, ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. 3. Die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 10'000.- nebst 5 % Zins ab Klageeinreichung an die Klägerin zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten bleiben. 4. Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, a) die Anzahl der von ihr hergestellten Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; b) die Herkunft der nicht von ihr selbst hergestellten Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; c) die Anzahl der von ihr verkauften Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor (unter Nennung der Käufer und der Preise); d) die Anzahl der Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich noch im Lager befinden; e) die gesamte Anzahl der Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich in ihrem Besitz befanden; anzugeben. 5. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je zweimal in der Grösse je einer Viertelseite in den folgenden Publikationen zu veröffentlichen: El Pais (Madrid), El Correo (Bilbao), Basler Zeitung; Neue Zürcher Zeitung; Bulletin de la Fédération Horlogère; eventualiter seien Art und Umfang der Veröffentlichungen durch das Gericht festzulegen. 6. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen." Mit Urteil vom 11. September 2003 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2, 3, 4b und 5 ab und trat im Übrigen auf die Klage nicht ein. Mit Berufung vom 19. Januar 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1), der Beklagten seien künftige Verletzungen zu verbieten (Ziff. 2) und sie sei zur Bezahlung von Schadenersatz (Ziff. 3), zur Auskunftserteilung (Ziff 4 lit a-e) und zur Urteilspublikation zu verpflichten (Ziff. 5); eventualiter sei das angefochtene Urteil zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 6). Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Berufung abzuweisen. Das Zivilgericht Basel-Stadt verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken wie ein bereits eingetragenes Design. Gemäss Art. 9 DesG verleiht das Designrecht dem Rechtsinhaber das Recht, anderen zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu gebrauchen. Für die Definition des Schutzbereichs des Designrechts ist der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren. Dabei ist für die Beurteilung massgebend, wie der Kaufinteressent die in Frage stehenden Gebrauchsgegenstände in kurzfristiger Erinnerung behält (BGE 129 III 545 E. 2 S. 548 ff. mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber war der Schutzbereich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle (MMG; BS 2, 873) etwas enger gezogen. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 MMG ist die Nachahmung eines hinterlegten Modells widerrechtlich, wenn eine Verschiedenheit nur bei sorgfältigem Vergleich wahrgenommen werden kann, wobei eine blosse Farbänderung nicht als Verschiedenheit gilt. Im Vergleich zum DesG geht das MMG insoweit von einem engeren Begriff der Nachahmung aus, als das hinterlegte und das widerrechtlich hergestellte Modell nebeneinander zu halten und gleichzeitig zu betrachten sind (sog. synoptischer Vergleich), und im Unterschied zum DesG nicht auf das blosse Erinnerungsbild abzustellen ist. Gleich wie beim Designrecht ist auch im Anwendungsbereich des Modellrechts der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren (BGE 104 II 322 E. 4 S. 329 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichtes 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 I S. 105 ff., E. 3a, mit weiteren Hinweisen). 2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Schutzfähigkeit des klägerischen Modells grundsätzlich in Frage gestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe mit der Hinterlegung ihres Modells keinen Ausschliesslichkeitsanspruch bezüglich jeglicher Schmuckstücke bestehend aus einem Herz mit zwei Löchern und daran ansetzenden gekreuzten Bändern erworben. Das Herz mit den Bändern stelle ein blosses Motiv dar, das als solches nicht geschützt werden könne. Gegen diese Begründung wendet die Klägerin ein, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung, das "Herz mit den Bändern" stelle Gemeingut dar, Bundesrecht verletzt habe. 2.1.1 Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass im Geltungsbereich des MMG nach der Rechtsprechung die Verwendung schlichter geometrischer Figuren nur unter der Voraussetzung schutzfähig ist, dass ihre Verbindung, Anordnung oder Ausschmückung neu und damit originell ist (BGE 116 II 191 E. 2c/aa S. 193; BGE 95 II 470 E. 3b S. 474). Die schlichte Herzform als häufig verwendetes Motiv für ein Schmuckstück wäre daher im Anwendungsbereich des MMG grundsätzlich nicht schutzfähig. 2.1.2 Auch für den Geltungsbereich des DesG verlangt das Gesetz als Schutzvoraussetzung unter anderem, dass das Design neu ist und Eigenart aufweist (Art. 2 Abs. 1 DesG). Dieses Erfordernis wird auch in der Aufzählung der Fälle, in denen der Designschutz ausgeschlossen ist, erwähnt (Art. 4 lit. a-e DesG). Dabei handelt es sich um eine abschliessende Aufzählung (STAUB/CELLI, Designrecht, Zürich 2003, N. 19 zu Art. 4 DesG; PETER HEINRICH, DesG/ HMA, Zürich 2002, N. 4.48 zu Art. 4 DesG). Angesichts dieser abschliessenden Aufzählung wird in der Literatur die Auffassung vertreten, ein ungeschriebenes Freihaltebedürfnis für "Gemeingut" bestehe nicht (HEINRICH, a.a.O., N. 4.48 zu Art. 4 DesG). 2.1.3 Wie es sich dabei verhält, kann offen gelassen werden. Im vorliegenden Fall könnte sich nämlich höchstens für die Herzform des Schmuckstücks an sich die Frage stellen, ob insofern von einem freihaltebedürftigen Gemeingut auszugehen ist. Demgegenüber kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, dass das "Herz mit den Bändern" als freihaltebedürftiges Gemeingut zu betrachten sei. In der speziellen Kombination des Herzes mit zwei gekreuzten Bändern ist eine originelle Gestaltung zu erblicken, die sowohl dem Modell- als auch dem Designschutz zugänglich ist (Art. 12 MMG [vgl. im Einzelnen BGE 104 II 322 insbes. E. 3b S. 328 f. mit weiteren Hinweisen], Art. 2 Abs. 1 DesG). Der Auffassung der Vorinstanz, das "Herz mit den Bändern" gehöre zum freihaltebedürftigen Gemeingut und sei daher nicht schutzfähig, kann somit nicht gefolgt werden. 2.2 Nachdem die grundsätzliche Schutzfähigkeit des hinterlegten Modells zu bejahen ist, muss weiter geprüft werden, ob aufgrund des Gesamteindrucks des hinterlegten Modells und des beklagtischen Schmuckstückes davon auszugehen ist, dass die Beklagte das klägerische Modell widerrechtlich nachgemacht (Art. 24 MMG) bzw. gebraucht hat (Art. 9 DesG). Nach Rechtsprechung und Lehre ist sowohl beim synoptischen Vergleich als auch bei einem auf der kurzfristigen Erinnerung basierenden Vergleich zunächst zu entscheiden, wie gross aufgrund des Gesamteindrucks beim interessierten Verbraucher die Übereinstimmungen zwischen dem hinterlegten Modell und dem umstrittenen Objekt sind. Gehen diese sehr weit, so beherrscht das Gemeinsame den Eindruck, und die Verschiedenheiten treten zurück, möglicherweise so stark, dass der vom Gesetz vorausgesetzte Betrachter sie im Rahmen des Ganzen nicht mehr beachtet. Massgebend sind somit nicht so sehr irgendwelche Verschiedenheiten, als vielmehr der Gesamteindruck (für das MMG : BGE 104 II 322 E. 4 S. 330; BGE 83 II 475 E. 3c S. 482; Urteil des Bundesgerichtes 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 S. 105 ff., E. 3a; für das DesG : HEINRICH, a.a.O, N. 8.15 zu Art. 8 DesG; Botschaft des Bundesrates, BBl 2000 S. 2743 f.). 2.2.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz besteht das klägerische Modell aus einem Herz mit einem Kreuz. Das Herz ist mit Edelsteinen besetzt. Etwa in der Mitte des Herzes befinden sich zwei Löcher, durch welche die zwei Bänder geführt werden, die sich kreuzen. Wie bereits erwähnt, fällt dem interessierten Verbraucher in erster Linie auf, dass das Herz mit gekreuzten Ringen versehen ist. Darin liegt die Originalität des hinterlegten Schmuckstückes. Diese aussergewöhnliche Formgebung verleiht dem hinterlegten Modell einen individuellen Charakter, welcher einem interessierten Betrachter sowohl bei einem synoptischen Vergleich speziell auffällt als auch in der kurzfristigen Erinnerung besonders haften bleibt. 2.2.2 Genau diese besondere Formgebung und dieses kennzeichnende Gepräge wird vom beklagtischen Ohrring aufgenommen. Auch bei diesem Schmuckstück handelt es sich um ein mit Edelsteinen besetztes Herz in Verbindung mit zwei gekreuzten Ringen. Hinsichtlich des prägenden Erscheinungsbilds ist das beklagtische Schmuckstück mit dem hinterlegten Modell vergleichbar. Zutreffend weist die Vorinstanz zwar darauf hin, dass zwischen den beiden Objekten auch Unterschiede festzustellen sind. So sind die Anordnung der Löcher und der Kreuzungspunkt der Bänder verschieden. Ferner ist nur der beklagtische Ohrring mit Edelsteinen auf den sich kreuzenden Linien versehen. Und schliesslich ist das beklagtische Objekt bei gleicher Breite ca. doppelt so lang wie das klägerische Modell. Diese Unterschiede ändern aber nichts daran, dass die beiden Objekte beim interessierten Verbraucher den gleichen Gesamteindruck hinterlassen. Die unterschiedliche Anordnung der Löcher und die verschiedenen Kreuzungspunkte sind erst bei sorgfältiger Betrachtung und genauem Vergleich erkennbar. Selbst bei einem synoptischen Vergleich nach Massgabe des MMG treten diese Verschiedenheiten derart in den Hintergrund, dass sie vom interessierten Verbraucher im Rahmen des Gesamteindruckes kaum mehr beachtet werden. Und erst recht treten diese Unterschiede bei der Beurteilung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung nach Massgabe des DesG völlig in den Hintergrund. Auch die unterschiedliche Grösse der hier zu beurteilenden Schmuckstücke ist nicht entscheidend. Falls dieser Unterschied vom interessierten Verbraucher überhaupt wahrgenommen werden sollte, könnten die Objekte als Schmuckstücke der gleichen Kollektion desselben Anbieters angesehen werden. Das Gleiche gilt übrigens auch insofern, als die Bänder der beklagtischen Ohrringe im Unterschied zum hinterlegten Modell mit Edelsteinen besetzt sind. Auch diesbezüglich könnte der interessierte Verbraucher annehmen, dass es sich um zwei Schmuckstücke der gleichen Kollektion - aber mit unterschiedlicher Ausstattung - handelt, sofern diese Unterschiede überhaupt wahrgenommen werden. 2.2.3 Insgesamt ergibt sich somit, dass der prägende Gesamteindruck beider Schmuckstücke darin besteht, dass eine Herzform in origineller und charakteristischer Art und Weise mit zwei gekreuzten Bändern, die durch das Herz geführt sind, in Verbindung gebracht werden. Die Unterschiede, die zwischen dem hinterlegten Modell und dem beklagtischen Ohranhänger zwar bestehen, treten selbst bei einem synoptischen Vergleich nach Massgabe des MMG derart in den Hintergrund, dass sie im Rahmen des Gesamteindrucks nicht mehr beachtet werden. Umso mehr hat dies bei einer Prüfung nach Kriterien des DesG, welches Gesetz den Formenschutz im Vergleich zum MMG ausgeweitet hat, zu gelten. Wie erwähnt ist diesbezüglich davon auszugehen, dass sich dem interessierten Verbraucher bei einer Betrachtung der Objekte die Gemeinsamkeiten derart in der kurzfristigen Erinnerung einprägen werden, dass die Unterschiede gänzlich in den Hintergrund treten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass der Beklagten dadurch, dass sie das hinterlegte Modell nachgemacht (Art. 24 Ziff. 1 MMG) bzw. zu gewerblichen Zwecken gebraucht hat (Art. 9 Abs. 1 DesG), eine Verletzung des Modell- und Designschutzes vorzuwerfen ist. 2.3 Die Berufung ist daher insoweit gutzuheissen, als die Vorinstanz eine Schutzrechtsverletzung verneint hat, und das Verfahren ist zur Beurteilung der von der Klägerin aus der Schutzrechtsverletzung abgeleiteten Ansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.3.1 Präzisierend ist dabei festzuhalten, dass das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 nicht mehr zu prüfen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, diesbezüglich fehle es an einem Rechtsschutzinteresse, ist unangefochten geblieben. 2.3.2 In Bezug auf das Auskunftsbegehren gemäss Ziff. 4 hat die Vorinstanz im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin eine nähere Substanziierung der Leistungsklage nach Eingang der verlangten Auskunft aus Gründen des kantonalen Prozessrechts verwehrt sei, weshalb dieser Antrag - mit Ausnahme des Auskunftsbegehrens gemäss Ziff. 4b, das auf die Verfolgung allfälliger weiterer Störer gerichtet ist - sinn- und zwecklos sei. Soweit sich die Berufung gegen diese Begründung richtet, wird die Anwendung von kantonalem Prozessrecht beanstandet, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit Ausnahme des Begehrens gemäss Ziff. 4b hat sich die Vorinstanz damit auch nicht mehr zum Auskunftsbegehren zu äussern. 2.3.3 Ebenso wenig hat sich die Vorinstanz mit dem Schadenersatzbegehren auseinander zu setzen. Im angefochtenen Urteil wurde das Schadenersatzbegehren mangels Substanziierung abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe auch jene Anspruchsgrundlagen nicht geliefert, deren Nachweis ihr auch ohne Auskunft seitens der Beklagten möglich gewesen wäre, wie z.B. die Angabe des mit dem geschützten Modell insgesamt oder pro Stück erzielten Gewinns oder allfälliger auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführender Gewinneinbussen. Aufgrund dieser verbindlichen Feststellungen hat die Vorinstanz den geltend gemachten Schadenersatz zu Recht mangels Substanziierung abgewiesen. 2.3.4 Folglich hat sich die Vorinstanz im neuen Entscheid nur zum Unterlassungsbegehren gemäss Ziff. 2, zum Auskunftsbegehren gemäss Ziff. 4b und zum Publikationsbegehren gemäss Ziff. 5 zu äussern.	de	Art. 2, 4, 8 et 9 LDes, art. 12 et 24 LDMI; domaine de protection du design ou du modèle. Nouveauté et singularité, respectivement originalité, en tant que condition à la possibilité de principe de protéger un design ou un modèle (consid. 2.1). Critères permettant de trancher la question de savoir si un bijou viole un modèle ou un design déposés (consid. 2.2). Prétentions résultant d'une violation des droits protégés (consid. 2.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,106	130 III 636	130 III 636 Sachverhalt ab Seite 637 An der Weltmesse für Uhren und Schmuck in Basel vom 29. April bis 6. Mai 1999 bot die F. SA (die Beklagte) an ihrem Stand einen Schmuckanhänger in der Form eines Herzens mit zwei gekreuzten Bändern an. Die A. SA (die Klägerin) gelangte an das sog. Panel, ein von der Messe Basel für die Dauer der Ausstellung eingesetztes Schiedsgericht, und machte geltend, mit diesem Schmuckstück würden ihre Rechte an dem am 25. September 1995 bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) hinterlegten internationalen Modell DM/034196 verletzt. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/034 196 Umstrittenes Modell der Beklagten Das Panel stellte eine Verletzung des klägerischen Modells fest und empfahl, die Beklagte einen Revers unterzeichnen zu lassen sowie das Feilhalten und Verkaufen der betreffenden Modelle zu verbieten. Am 2. Mai 1999 unterzeichnete die Beklagte die verlangte Reverserklärung, mit der sie sich verpflichtete, während der Dauer der Messe das umstrittene Modell weder feilzuhalten noch zu verkaufen. Am 15. März 2000 gelangte die Klägerin ans Zivilgericht Basel-Stadt und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben eines Schmuckstücks gemäss Beilage 1 (Ohrhänger, bestehend aus einem Herzen mit zwei Löchern in der oberen Hälfte zur Fixierung zweier gekreuzter Aufhängungsringe in der Form eines X) an der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 in Basel die Rechte der Klägerin aus dem internationalen Modell (WIPO) DM/034 196 (Hinterlegungsdatum: 25. September 1995) verletzt und gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb begangen hat. 2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, die von ihr anlässlich der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 feilgehaltenen Schmuckstücke wie unter Rechtsbegehren 1 hiervor beschrieben, herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, in ihr Promotionsmaterial aufzuführen bzw. zu den erwähnten Handlungen anzustiften, bei ihnen mitzuwirken, ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. 3. Die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 10'000.- nebst 5 % Zins ab Klageeinreichung an die Klägerin zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten bleiben. 4. Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, a) die Anzahl der von ihr hergestellten Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; b) die Herkunft der nicht von ihr selbst hergestellten Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; c) die Anzahl der von ihr verkauften Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor (unter Nennung der Käufer und der Preise); d) die Anzahl der Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich noch im Lager befinden; e) die gesamte Anzahl der Schmuckstücke gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich in ihrem Besitz befanden; anzugeben. 5. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je zweimal in der Grösse je einer Viertelseite in den folgenden Publikationen zu veröffentlichen: El Pais (Madrid), El Correo (Bilbao), Basler Zeitung; Neue Zürcher Zeitung; Bulletin de la Fédération Horlogère; eventualiter seien Art und Umfang der Veröffentlichungen durch das Gericht festzulegen. 6. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen." Mit Urteil vom 11. September 2003 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2, 3, 4b und 5 ab und trat im Übrigen auf die Klage nicht ein. Mit Berufung vom 19. Januar 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1), der Beklagten seien künftige Verletzungen zu verbieten (Ziff. 2) und sie sei zur Bezahlung von Schadenersatz (Ziff. 3), zur Auskunftserteilung (Ziff 4 lit a-e) und zur Urteilspublikation zu verpflichten (Ziff. 5); eventualiter sei das angefochtene Urteil zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 6). Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Berufung abzuweisen. Das Zivilgericht Basel-Stadt verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken wie ein bereits eingetragenes Design. Gemäss Art. 9 DesG verleiht das Designrecht dem Rechtsinhaber das Recht, anderen zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu gebrauchen. Für die Definition des Schutzbereichs des Designrechts ist der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren. Dabei ist für die Beurteilung massgebend, wie der Kaufinteressent die in Frage stehenden Gebrauchsgegenstände in kurzfristiger Erinnerung behält (BGE 129 III 545 E. 2 S. 548 ff. mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber war der Schutzbereich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle (MMG; BS 2, 873) etwas enger gezogen. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 MMG ist die Nachahmung eines hinterlegten Modells widerrechtlich, wenn eine Verschiedenheit nur bei sorgfältigem Vergleich wahrgenommen werden kann, wobei eine blosse Farbänderung nicht als Verschiedenheit gilt. Im Vergleich zum DesG geht das MMG insoweit von einem engeren Begriff der Nachahmung aus, als das hinterlegte und das widerrechtlich hergestellte Modell nebeneinander zu halten und gleichzeitig zu betrachten sind (sog. synoptischer Vergleich), und im Unterschied zum DesG nicht auf das blosse Erinnerungsbild abzustellen ist. Gleich wie beim Designrecht ist auch im Anwendungsbereich des Modellrechts der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren (BGE 104 II 322 E. 4 S. 329 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichtes 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 I S. 105 ff., E. 3a, mit weiteren Hinweisen). 2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Schutzfähigkeit des klägerischen Modells grundsätzlich in Frage gestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe mit der Hinterlegung ihres Modells keinen Ausschliesslichkeitsanspruch bezüglich jeglicher Schmuckstücke bestehend aus einem Herz mit zwei Löchern und daran ansetzenden gekreuzten Bändern erworben. Das Herz mit den Bändern stelle ein blosses Motiv dar, das als solches nicht geschützt werden könne. Gegen diese Begründung wendet die Klägerin ein, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung, das "Herz mit den Bändern" stelle Gemeingut dar, Bundesrecht verletzt habe. 2.1.1 Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass im Geltungsbereich des MMG nach der Rechtsprechung die Verwendung schlichter geometrischer Figuren nur unter der Voraussetzung schutzfähig ist, dass ihre Verbindung, Anordnung oder Ausschmückung neu und damit originell ist (BGE 116 II 191 E. 2c/aa S. 193; BGE 95 II 470 E. 3b S. 474). Die schlichte Herzform als häufig verwendetes Motiv für ein Schmuckstück wäre daher im Anwendungsbereich des MMG grundsätzlich nicht schutzfähig. 2.1.2 Auch für den Geltungsbereich des DesG verlangt das Gesetz als Schutzvoraussetzung unter anderem, dass das Design neu ist und Eigenart aufweist (Art. 2 Abs. 1 DesG). Dieses Erfordernis wird auch in der Aufzählung der Fälle, in denen der Designschutz ausgeschlossen ist, erwähnt (Art. 4 lit. a-e DesG). Dabei handelt es sich um eine abschliessende Aufzählung (STAUB/CELLI, Designrecht, Zürich 2003, N. 19 zu Art. 4 DesG; PETER HEINRICH, DesG/ HMA, Zürich 2002, N. 4.48 zu Art. 4 DesG). Angesichts dieser abschliessenden Aufzählung wird in der Literatur die Auffassung vertreten, ein ungeschriebenes Freihaltebedürfnis für "Gemeingut" bestehe nicht (HEINRICH, a.a.O., N. 4.48 zu Art. 4 DesG). 2.1.3 Wie es sich dabei verhält, kann offen gelassen werden. Im vorliegenden Fall könnte sich nämlich höchstens für die Herzform des Schmuckstücks an sich die Frage stellen, ob insofern von einem freihaltebedürftigen Gemeingut auszugehen ist. Demgegenüber kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, dass das "Herz mit den Bändern" als freihaltebedürftiges Gemeingut zu betrachten sei. In der speziellen Kombination des Herzes mit zwei gekreuzten Bändern ist eine originelle Gestaltung zu erblicken, die sowohl dem Modell- als auch dem Designschutz zugänglich ist (Art. 12 MMG [vgl. im Einzelnen BGE 104 II 322 insbes. E. 3b S. 328 f. mit weiteren Hinweisen], Art. 2 Abs. 1 DesG). Der Auffassung der Vorinstanz, das "Herz mit den Bändern" gehöre zum freihaltebedürftigen Gemeingut und sei daher nicht schutzfähig, kann somit nicht gefolgt werden. 2.2 Nachdem die grundsätzliche Schutzfähigkeit des hinterlegten Modells zu bejahen ist, muss weiter geprüft werden, ob aufgrund des Gesamteindrucks des hinterlegten Modells und des beklagtischen Schmuckstückes davon auszugehen ist, dass die Beklagte das klägerische Modell widerrechtlich nachgemacht (Art. 24 MMG) bzw. gebraucht hat (Art. 9 DesG). Nach Rechtsprechung und Lehre ist sowohl beim synoptischen Vergleich als auch bei einem auf der kurzfristigen Erinnerung basierenden Vergleich zunächst zu entscheiden, wie gross aufgrund des Gesamteindrucks beim interessierten Verbraucher die Übereinstimmungen zwischen dem hinterlegten Modell und dem umstrittenen Objekt sind. Gehen diese sehr weit, so beherrscht das Gemeinsame den Eindruck, und die Verschiedenheiten treten zurück, möglicherweise so stark, dass der vom Gesetz vorausgesetzte Betrachter sie im Rahmen des Ganzen nicht mehr beachtet. Massgebend sind somit nicht so sehr irgendwelche Verschiedenheiten, als vielmehr der Gesamteindruck (für das MMG : BGE 104 II 322 E. 4 S. 330; BGE 83 II 475 E. 3c S. 482; Urteil des Bundesgerichtes 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 S. 105 ff., E. 3a; für das DesG : HEINRICH, a.a.O, N. 8.15 zu Art. 8 DesG; Botschaft des Bundesrates, BBl 2000 S. 2743 f.). 2.2.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz besteht das klägerische Modell aus einem Herz mit einem Kreuz. Das Herz ist mit Edelsteinen besetzt. Etwa in der Mitte des Herzes befinden sich zwei Löcher, durch welche die zwei Bänder geführt werden, die sich kreuzen. Wie bereits erwähnt, fällt dem interessierten Verbraucher in erster Linie auf, dass das Herz mit gekreuzten Ringen versehen ist. Darin liegt die Originalität des hinterlegten Schmuckstückes. Diese aussergewöhnliche Formgebung verleiht dem hinterlegten Modell einen individuellen Charakter, welcher einem interessierten Betrachter sowohl bei einem synoptischen Vergleich speziell auffällt als auch in der kurzfristigen Erinnerung besonders haften bleibt. 2.2.2 Genau diese besondere Formgebung und dieses kennzeichnende Gepräge wird vom beklagtischen Ohrring aufgenommen. Auch bei diesem Schmuckstück handelt es sich um ein mit Edelsteinen besetztes Herz in Verbindung mit zwei gekreuzten Ringen. Hinsichtlich des prägenden Erscheinungsbilds ist das beklagtische Schmuckstück mit dem hinterlegten Modell vergleichbar. Zutreffend weist die Vorinstanz zwar darauf hin, dass zwischen den beiden Objekten auch Unterschiede festzustellen sind. So sind die Anordnung der Löcher und der Kreuzungspunkt der Bänder verschieden. Ferner ist nur der beklagtische Ohrring mit Edelsteinen auf den sich kreuzenden Linien versehen. Und schliesslich ist das beklagtische Objekt bei gleicher Breite ca. doppelt so lang wie das klägerische Modell. Diese Unterschiede ändern aber nichts daran, dass die beiden Objekte beim interessierten Verbraucher den gleichen Gesamteindruck hinterlassen. Die unterschiedliche Anordnung der Löcher und die verschiedenen Kreuzungspunkte sind erst bei sorgfältiger Betrachtung und genauem Vergleich erkennbar. Selbst bei einem synoptischen Vergleich nach Massgabe des MMG treten diese Verschiedenheiten derart in den Hintergrund, dass sie vom interessierten Verbraucher im Rahmen des Gesamteindruckes kaum mehr beachtet werden. Und erst recht treten diese Unterschiede bei der Beurteilung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung nach Massgabe des DesG völlig in den Hintergrund. Auch die unterschiedliche Grösse der hier zu beurteilenden Schmuckstücke ist nicht entscheidend. Falls dieser Unterschied vom interessierten Verbraucher überhaupt wahrgenommen werden sollte, könnten die Objekte als Schmuckstücke der gleichen Kollektion desselben Anbieters angesehen werden. Das Gleiche gilt übrigens auch insofern, als die Bänder der beklagtischen Ohrringe im Unterschied zum hinterlegten Modell mit Edelsteinen besetzt sind. Auch diesbezüglich könnte der interessierte Verbraucher annehmen, dass es sich um zwei Schmuckstücke der gleichen Kollektion - aber mit unterschiedlicher Ausstattung - handelt, sofern diese Unterschiede überhaupt wahrgenommen werden. 2.2.3 Insgesamt ergibt sich somit, dass der prägende Gesamteindruck beider Schmuckstücke darin besteht, dass eine Herzform in origineller und charakteristischer Art und Weise mit zwei gekreuzten Bändern, die durch das Herz geführt sind, in Verbindung gebracht werden. Die Unterschiede, die zwischen dem hinterlegten Modell und dem beklagtischen Ohranhänger zwar bestehen, treten selbst bei einem synoptischen Vergleich nach Massgabe des MMG derart in den Hintergrund, dass sie im Rahmen des Gesamteindrucks nicht mehr beachtet werden. Umso mehr hat dies bei einer Prüfung nach Kriterien des DesG, welches Gesetz den Formenschutz im Vergleich zum MMG ausgeweitet hat, zu gelten. Wie erwähnt ist diesbezüglich davon auszugehen, dass sich dem interessierten Verbraucher bei einer Betrachtung der Objekte die Gemeinsamkeiten derart in der kurzfristigen Erinnerung einprägen werden, dass die Unterschiede gänzlich in den Hintergrund treten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass der Beklagten dadurch, dass sie das hinterlegte Modell nachgemacht (Art. 24 Ziff. 1 MMG) bzw. zu gewerblichen Zwecken gebraucht hat (Art. 9 Abs. 1 DesG), eine Verletzung des Modell- und Designschutzes vorzuwerfen ist. 2.3 Die Berufung ist daher insoweit gutzuheissen, als die Vorinstanz eine Schutzrechtsverletzung verneint hat, und das Verfahren ist zur Beurteilung der von der Klägerin aus der Schutzrechtsverletzung abgeleiteten Ansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.3.1 Präzisierend ist dabei festzuhalten, dass das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 nicht mehr zu prüfen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, diesbezüglich fehle es an einem Rechtsschutzinteresse, ist unangefochten geblieben. 2.3.2 In Bezug auf das Auskunftsbegehren gemäss Ziff. 4 hat die Vorinstanz im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin eine nähere Substanziierung der Leistungsklage nach Eingang der verlangten Auskunft aus Gründen des kantonalen Prozessrechts verwehrt sei, weshalb dieser Antrag - mit Ausnahme des Auskunftsbegehrens gemäss Ziff. 4b, das auf die Verfolgung allfälliger weiterer Störer gerichtet ist - sinn- und zwecklos sei. Soweit sich die Berufung gegen diese Begründung richtet, wird die Anwendung von kantonalem Prozessrecht beanstandet, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit Ausnahme des Begehrens gemäss Ziff. 4b hat sich die Vorinstanz damit auch nicht mehr zum Auskunftsbegehren zu äussern. 2.3.3 Ebenso wenig hat sich die Vorinstanz mit dem Schadenersatzbegehren auseinander zu setzen. Im angefochtenen Urteil wurde das Schadenersatzbegehren mangels Substanziierung abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe auch jene Anspruchsgrundlagen nicht geliefert, deren Nachweis ihr auch ohne Auskunft seitens der Beklagten möglich gewesen wäre, wie z.B. die Angabe des mit dem geschützten Modell insgesamt oder pro Stück erzielten Gewinns oder allfälliger auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführender Gewinneinbussen. Aufgrund dieser verbindlichen Feststellungen hat die Vorinstanz den geltend gemachten Schadenersatz zu Recht mangels Substanziierung abgewiesen. 2.3.4 Folglich hat sich die Vorinstanz im neuen Entscheid nur zum Unterlassungsbegehren gemäss Ziff. 2, zum Auskunftsbegehren gemäss Ziff. 4b und zum Publikationsbegehren gemäss Ziff. 5 zu äussern.	de	Art. 2, 4, 8 e 9 LDes, art. 12 et 24 LDMI; estensione della protezione del design rispettivamente del modello. Novità e particolarità, rispettivamente originalità, quali presupposti per la tutela, di principio, di un design o di un modello (consid. 2.1). Criteri che permettono di determinare se un gioiello viola un modello rispettivamente un design depositato (consid. 2.2). Pretese derivanti da una violazione di diritti protetti (consid. 2.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,107	130 III 645	130 III 645 Sachverhalt ab Seite 645 An der Weltmesse für Uhren und Schmuck in Basel vom 29. April bis 6. Mai 1999 bot die B. GmbH (die Beklagte) in einer Vitrine am Stand der D. AG drei Armbanduhren an. Die A. SA (die Klägerin) gelangte an das sog. Panel, ein von der Messe Basel für die Dauer der Ausstellung eingesetztes Schiedsgericht, und machte geltend, mit diesen Uhren würden ihre Rechte an den am 3. Januar 1995 bzw. 22. März 1996 bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) hinterlegten internationalen Modellen DM/034 818 und DM/035 899 verletzt. Das Panel stellte eine teilweise Verletzung der klägerischen Modelle fest und empfahl, die Beklagte einen Revers unterzeichnen zu lassen sowie das Feilhalten und Verkaufen der betreffenden Modelle zu verbieten. Am 3. Mai 1999 unterzeichnete E. als Vertreter der Beklagten die verlangte Reverserklärung, mit der die Verpflichtung eingegangen wurde, während der Dauer der Messe die bestrittenen Modelle weder feilzuhalten noch zu verkaufen. Mit Klage vom 7. September 2000 gelangte die Klägerin ans Zivilgericht Basel-Stadt und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben dreier Armband-Uhrenmodelle gemäss Beilage 1 (ein quadratisches, ein rechteckiges und ein rundes Armband-Uhrenmodell, Ref. Nr. 5970 ACC und 5969 ACC, die Armbanduhren-Kollektion "C." imitierend) an der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 in Basel die Rechte der Klägerin aus den internationalen Modellen (WIPO) DM/034 818 (Hinterlegungsdatum: 3. Januar 1995/quadratisches Armbanduhrenmodell) und (WIPO) DM/035 899 (Hinterlegungsdatum: 22. März 1996 / rechteckiges und rundes Armbanduhrenmodell) verletzt und gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb begangen hat. 2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, die von ihr anlässlich der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 feilgehaltenen drei Uhrenmodelle, wie unter Rechtsbegehren 1 hiervor beschrieben, herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, in ihr Promotionsmaterial aufzuführen bzw. zu den erwähnten Handlungen anzustiften, bei ihnen mitzuwirken, ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. 3. Die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 40'000.- nebst 5 % Zins ab Klageinreichung an die Klägerin zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten bleiben. 4. Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, a) die Anzahl der von ihr hergestellten Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; b) die Herkunft der nicht von ihr selbst hergestellten Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; c) die Anzahl der von ihr verkauften Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor (unter Nennung der Käufer und der Preise); d) die Anzahl der Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich noch im Lager befinden; e) die gesamte Anzahl der Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich in ihrem Besitz befanden; f) die gesamte Korrespondenz, alle Bestell-, Liefer- und Konsignationsscheine etc. betreffend Uhrenmodelle gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; anzugeben/vorzulegen. 5. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je zweimal in der Grösse je einer Viertelseite in den folgenden Publikationen zu veröffentlichen: Basler Zeitung; Neue Zürcher Zeitung; Bulletin de la Fédération Horlogère, Le Figaro; Wiener Zeitung; eventualiter seien Art und Umfang der Veröffentlichungen durch das Gericht festzulegen. 6. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen." Mit Urteil vom 11. September 2003 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2, 3, 4b und 5 ab und trat im Übrigen auf die Klage nicht ein. Mit Berufung vom 19. Januar 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1), der Beklagten seien künftige Verletzungen zu verbieten (Ziff. 2) und sie sei zur Gewinnherausgabe (Ziff. 3), zur Auskunftserteilung (Ziff. 4 lit. a-e) und zur Urteilspublikation zu verpflichten (Ziff. 5); eventualiter sei das angefochtene Urteil zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 6). Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Berufung abzuweisen. Das Zivilgericht Basel-Stadt verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken wie ein bereits eingetragenes Design. Gemäss Art. 9 DesG verleiht das Designrecht dem Rechtsinhaber das Recht, anderen zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu gebrauchen. Für die Definition des Schutzbereichs des Designrechts ist der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren. Dabei ist für die Beurteilung massgebend, wie der Kaufinteressent die in Frage stehenden Gebrauchsgegenstände in kurzfristiger Erinnerung behält (BGE 129 III 545 E. 2 S. 548 ff. mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber ist der Schutzumfang nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle (MMG; BS 2, 873) etwas enger gefasst. Nach Art. 24 Ziff. 1 MMG ist eine Nachahmung eines hinterlegten Modells widerrechtlich, wenn eine Verschiedenheit nur bei sorgfältigem Vergleich wahrgenommen werden kann, wobei eine blosse Farbänderung nicht als Verschiedenheit gilt. Im Vergleich zum DesG geht das MMG insoweit von einem etwas engeren Begriff der Nachahmung aus, als das hinterlegte und das widerrechtlich hergestellte Modell nebeneinander zu halten und gleichzeitig zu betrachten sind (sog. synoptischer Vergleich), und im Unterschied zum DesG nicht auf das blosse Erinnerungsbild abzustellen ist. Gleich wie beim Designrecht ist auch im Anwendungsbereich des Modellrechts der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren (BGE 104 II 322 E. 4 S. 329 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], E. 3a mit weiteren Hinweisen, publ. in: SMI 1989 S. 105). 3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob das quadratische Armbanduhrenmodell der Beklagten das klägerische Modell DM/034 818 verletzt. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/034 818 Umstrittenes Modell der Beklagten Nach der hinterlegten Abbildung in der Frontansicht handelt es sich beim klägerischen Modell um eine mehr oder weniger quadratische Uhr mit breiter Lunette, quadratischem Glasausschnitt und nach innen gesetzten Bandanstössen. Die beklagtische Uhr ist mit dem hinterlegten Modell in Bezug auf die quadratische Form und die breite Lunette vergleichbar. Demgegenüber weist insbesondere die Gestaltung des Zifferblatts des hinterlegten Modells keine nennenswerten Ähnlichkeiten mit dem Zifferblatt der beklagtischen Uhr auf. Das klägerische Modell verfügt nur über vier grosse römische Ziffern, die beinahe bis in die Mitte des Zifferblattes reichen, sowie acht radial angeordnete Stundenstriche ohne Ziffern. Insgesamt hinterlassen die grossen römischen Ziffern und die radial angeordneten Stundenstriche den prägenden Eindruck bei der Betrachtung des klägerischen Modells. Anders verhält es sich beim Zifferblatt der beklagtischen Uhr. Im Unterschied zum klägerischen Modell verfügt diese Uhr über 12 kleine, im Rechteck angeordnete römische Ziffern. Die kleinen römischen Ziffern, die nur am Rand des Zifferblatts angeordnet sind, führen zu einem anderen Erscheinungsbild als beim Zifferblatt des klägerischen Modells. Abgesehen vom Zifferblatt unterscheiden sich die beiden Uhren auch durch unterschiedliche Kronen. Schliesslich ist das klägerische Modell mit einem Lederarmband versehen, während bei der beklagtischen Uhr ein Metallarmband verwendet wird. Nicht überzeugend ist der Hinweis der Klägerin, blosse Materialunterschiede bezüglich der Armbänder begründeten keine Verschiedenheit im Sinn des Gesetzes. Zwar geht die Rechtsprechung und Lehre davon aus, dass der Modellschutz den Formenschutz bezwecke und dass blosse Materialunterschiede beim Durchschnittsbetrachter in der Regel nicht auffallen (Urteil 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 S. 105 ff., E. 3b/cc, S. 111; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 96, Rz. 479). Im vorliegenden Fall unterscheiden sich indessen das Lederarmband des klägerischen Modells und das Metallarmband der beklagtischen Uhr entgegen der Darstellung der Klägerin nicht nur hinsichtlich des verwendeten Materials, sondern auch in Bezug auf die Konstruktion. Im Unterschied zum Lederarmband ist ein Metallarmband nämlich in aller Regel aus verschiedenen, ineinander greifenden Gliedern zusammengesetzt. Dieser Umstand darf bei der Beurteilung des Modell- bzw. Designschutzes in seiner Eigenschaft als Formenschutz berücksichtigt werden. Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass sich die Übereinstimmung im Wesentlichen auf die quadratische Form und die breiten Lunetten beschränkt, wobei zu bemerken ist, dass die quadratische Gehäuseform bei Armbanduhren gelegentlich anzutreffen ist und insofern nicht besonders originell erscheint. Im Vergleich zu den Gemeinsamkeiten fallen die Unterschiede nach der hier vertretenen Auffassung mehr ins Gewicht. Insbesondere in Bezug auf das Zifferblatt hat die Vorinstanz zutreffend auf die erwähnten Unterschiede hingewiesen, die sofort auffallen. Ebenfalls hinzuweisen ist auf die unterschiedlich konstruierten Armbänder und die verschiedenen Kronen, die allerdings als Unterscheidungsmerkmale weniger stark ins Gewicht fallen. Auch wenn insgesamt ein Grenzfall vorliegen mag, ist aufgrund des Gesamteindrucks, den die beiden Uhren beim Normalverbraucher hinterlassen, davon auszugehen, dass sowohl bei einem synoptischen Vergleich (Art. 24 MMG) als auch bei einer Berücksichtigung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung (Art. 9 DesG) die Verschiedenheiten im Vordergrund stehen, während die Gemeinsamkeiten eher in den Hintergrund treten. 3.3 Weiter wird geltend gemacht, die im Klagebegehren genannte runde Uhr verletze das klägerische Modell DM/035 899 mit rundem Gehäuse. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/035 899 Umstrittenes Modell der Beklagten Nach der hinterlegten Abbildung in der Frontansicht handelt es sich beim klägerischen Modell um eine runde Uhr mit breiter Lunette. Das Besondere an diesem Modell ist, dass die Lunette und das Zifferblatt an den Bandansätzen abgeflacht sind. Wie das klägerische Modell weist auch die Armbanduhr der Beklagten die gleiche runde Gehäuseform und eine breite Lunette auf. Übereinstimmend ist insbesondere auch die Eigenheit, dass die Lunette und das Zifferblatt an den Bandansätzen abgeflacht sind. Im Übrigen unterscheiden sich aber die beiden Uhren in verschiedener Hinsicht. Auch bei diesen Uhren weisen insbesondere die Zifferblätter offenkundige Unterscheidungsmerkmale auf. Während das klägerische Modell über ein Zifferblatt mit arabischen Ziffern und eine Datumsanzeige bei der 6 verfügt, ist das Zifferblatt der beklagtischen Uhr, die über keine Datumsanzeige verfügt, mit römischen Ziffern versehen. Hinzu kommen Unterschiede bei den Armbändern, die wie bereits erwähnt bei der Beurteilung des Gesamteindrucks berücksichtigt werden können (vgl. E. 3.2). Während das klägerische Modell über ein Armband verfügt, das bei den Bandanstössen breiter wird, ist die beklagtische Uhr mit einem metallenen Armband von gleichmässiger Breite versehen. Insgesamt hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die besondere Form von Lunette und Zifferblatt, die bei den Bandansätzen abgeflacht sind, dem klägerischen Modell eine gewisse Originalität verleiht. Insofern stimmt die beklagtische Uhr mit dem hinterlegten Modell überein. Abgesehen von diesen Gemeinsamkeiten sind aber auch bedeutende Unterschiede festzustellen. Insbesondere in Bezug auf die Zifferblätter hat die Vorinstanz zutreffend die erwähnten Unterschiede namhaft gemacht, die sofort auffallen. Ebenfalls hinzuweisen ist auf die unterschiedlich gestalteten Armbänder und die verschiedenen Kronen, die allerdings als Unterscheidungsmerkmale weniger stark ins Gewicht fallen. Aufgrund des Gesamteindrucks, den die beiden Uhren beim Normalverbraucher hinterlassen, stehen daher sowohl bei einem synoptischen Vergleich (Art. 24 MMG) als auch einer Berücksichtigung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung (Art. 9 DesG) die Verschiedenheiten im Vordergrund, während die Gemeinsamkeiten in den Hintergrund treten. 3.4 Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, dass das quadratische und das runde Armbanduhrenmodell der Beklagten die klägerischen Modelle DM/034 818 (quadratisches Armbanduhrenmodell) und DM/035 899 (rundes Armbanduhrenmodell) weder unter dem Gesichtspunkt der MMG noch unter demjenigen des DesG verletzen. Bezüglich dem klägerischen Modell DM/035 899 (rechteckiges Armbanduhrenmodell) wird wie eingangs erwähnt keine Verletzung mehr durch das entsprechende beklagtische Modell geltend gemacht.	de	Art. 8 und 9 DesG, Art. 24 MMG; Schutzbereich des Designs bzw. Modells. Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob eine Uhr das entsprechende hinterlegte Modell bzw. Design verletzt (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,108	130 III 645	130 III 645 Sachverhalt ab Seite 645 An der Weltmesse für Uhren und Schmuck in Basel vom 29. April bis 6. Mai 1999 bot die B. GmbH (die Beklagte) in einer Vitrine am Stand der D. AG drei Armbanduhren an. Die A. SA (die Klägerin) gelangte an das sog. Panel, ein von der Messe Basel für die Dauer der Ausstellung eingesetztes Schiedsgericht, und machte geltend, mit diesen Uhren würden ihre Rechte an den am 3. Januar 1995 bzw. 22. März 1996 bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) hinterlegten internationalen Modellen DM/034 818 und DM/035 899 verletzt. Das Panel stellte eine teilweise Verletzung der klägerischen Modelle fest und empfahl, die Beklagte einen Revers unterzeichnen zu lassen sowie das Feilhalten und Verkaufen der betreffenden Modelle zu verbieten. Am 3. Mai 1999 unterzeichnete E. als Vertreter der Beklagten die verlangte Reverserklärung, mit der die Verpflichtung eingegangen wurde, während der Dauer der Messe die bestrittenen Modelle weder feilzuhalten noch zu verkaufen. Mit Klage vom 7. September 2000 gelangte die Klägerin ans Zivilgericht Basel-Stadt und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben dreier Armband-Uhrenmodelle gemäss Beilage 1 (ein quadratisches, ein rechteckiges und ein rundes Armband-Uhrenmodell, Ref. Nr. 5970 ACC und 5969 ACC, die Armbanduhren-Kollektion "C." imitierend) an der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 in Basel die Rechte der Klägerin aus den internationalen Modellen (WIPO) DM/034 818 (Hinterlegungsdatum: 3. Januar 1995/quadratisches Armbanduhrenmodell) und (WIPO) DM/035 899 (Hinterlegungsdatum: 22. März 1996 / rechteckiges und rundes Armbanduhrenmodell) verletzt und gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb begangen hat. 2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, die von ihr anlässlich der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 feilgehaltenen drei Uhrenmodelle, wie unter Rechtsbegehren 1 hiervor beschrieben, herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, in ihr Promotionsmaterial aufzuführen bzw. zu den erwähnten Handlungen anzustiften, bei ihnen mitzuwirken, ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. 3. Die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 40'000.- nebst 5 % Zins ab Klageinreichung an die Klägerin zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten bleiben. 4. Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, a) die Anzahl der von ihr hergestellten Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; b) die Herkunft der nicht von ihr selbst hergestellten Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; c) die Anzahl der von ihr verkauften Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor (unter Nennung der Käufer und der Preise); d) die Anzahl der Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich noch im Lager befinden; e) die gesamte Anzahl der Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich in ihrem Besitz befanden; f) die gesamte Korrespondenz, alle Bestell-, Liefer- und Konsignationsscheine etc. betreffend Uhrenmodelle gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; anzugeben/vorzulegen. 5. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je zweimal in der Grösse je einer Viertelseite in den folgenden Publikationen zu veröffentlichen: Basler Zeitung; Neue Zürcher Zeitung; Bulletin de la Fédération Horlogère, Le Figaro; Wiener Zeitung; eventualiter seien Art und Umfang der Veröffentlichungen durch das Gericht festzulegen. 6. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen." Mit Urteil vom 11. September 2003 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2, 3, 4b und 5 ab und trat im Übrigen auf die Klage nicht ein. Mit Berufung vom 19. Januar 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1), der Beklagten seien künftige Verletzungen zu verbieten (Ziff. 2) und sie sei zur Gewinnherausgabe (Ziff. 3), zur Auskunftserteilung (Ziff. 4 lit. a-e) und zur Urteilspublikation zu verpflichten (Ziff. 5); eventualiter sei das angefochtene Urteil zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 6). Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Berufung abzuweisen. Das Zivilgericht Basel-Stadt verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken wie ein bereits eingetragenes Design. Gemäss Art. 9 DesG verleiht das Designrecht dem Rechtsinhaber das Recht, anderen zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu gebrauchen. Für die Definition des Schutzbereichs des Designrechts ist der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren. Dabei ist für die Beurteilung massgebend, wie der Kaufinteressent die in Frage stehenden Gebrauchsgegenstände in kurzfristiger Erinnerung behält (BGE 129 III 545 E. 2 S. 548 ff. mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber ist der Schutzumfang nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle (MMG; BS 2, 873) etwas enger gefasst. Nach Art. 24 Ziff. 1 MMG ist eine Nachahmung eines hinterlegten Modells widerrechtlich, wenn eine Verschiedenheit nur bei sorgfältigem Vergleich wahrgenommen werden kann, wobei eine blosse Farbänderung nicht als Verschiedenheit gilt. Im Vergleich zum DesG geht das MMG insoweit von einem etwas engeren Begriff der Nachahmung aus, als das hinterlegte und das widerrechtlich hergestellte Modell nebeneinander zu halten und gleichzeitig zu betrachten sind (sog. synoptischer Vergleich), und im Unterschied zum DesG nicht auf das blosse Erinnerungsbild abzustellen ist. Gleich wie beim Designrecht ist auch im Anwendungsbereich des Modellrechts der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren (BGE 104 II 322 E. 4 S. 329 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], E. 3a mit weiteren Hinweisen, publ. in: SMI 1989 S. 105). 3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob das quadratische Armbanduhrenmodell der Beklagten das klägerische Modell DM/034 818 verletzt. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/034 818 Umstrittenes Modell der Beklagten Nach der hinterlegten Abbildung in der Frontansicht handelt es sich beim klägerischen Modell um eine mehr oder weniger quadratische Uhr mit breiter Lunette, quadratischem Glasausschnitt und nach innen gesetzten Bandanstössen. Die beklagtische Uhr ist mit dem hinterlegten Modell in Bezug auf die quadratische Form und die breite Lunette vergleichbar. Demgegenüber weist insbesondere die Gestaltung des Zifferblatts des hinterlegten Modells keine nennenswerten Ähnlichkeiten mit dem Zifferblatt der beklagtischen Uhr auf. Das klägerische Modell verfügt nur über vier grosse römische Ziffern, die beinahe bis in die Mitte des Zifferblattes reichen, sowie acht radial angeordnete Stundenstriche ohne Ziffern. Insgesamt hinterlassen die grossen römischen Ziffern und die radial angeordneten Stundenstriche den prägenden Eindruck bei der Betrachtung des klägerischen Modells. Anders verhält es sich beim Zifferblatt der beklagtischen Uhr. Im Unterschied zum klägerischen Modell verfügt diese Uhr über 12 kleine, im Rechteck angeordnete römische Ziffern. Die kleinen römischen Ziffern, die nur am Rand des Zifferblatts angeordnet sind, führen zu einem anderen Erscheinungsbild als beim Zifferblatt des klägerischen Modells. Abgesehen vom Zifferblatt unterscheiden sich die beiden Uhren auch durch unterschiedliche Kronen. Schliesslich ist das klägerische Modell mit einem Lederarmband versehen, während bei der beklagtischen Uhr ein Metallarmband verwendet wird. Nicht überzeugend ist der Hinweis der Klägerin, blosse Materialunterschiede bezüglich der Armbänder begründeten keine Verschiedenheit im Sinn des Gesetzes. Zwar geht die Rechtsprechung und Lehre davon aus, dass der Modellschutz den Formenschutz bezwecke und dass blosse Materialunterschiede beim Durchschnittsbetrachter in der Regel nicht auffallen (Urteil 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 S. 105 ff., E. 3b/cc, S. 111; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 96, Rz. 479). Im vorliegenden Fall unterscheiden sich indessen das Lederarmband des klägerischen Modells und das Metallarmband der beklagtischen Uhr entgegen der Darstellung der Klägerin nicht nur hinsichtlich des verwendeten Materials, sondern auch in Bezug auf die Konstruktion. Im Unterschied zum Lederarmband ist ein Metallarmband nämlich in aller Regel aus verschiedenen, ineinander greifenden Gliedern zusammengesetzt. Dieser Umstand darf bei der Beurteilung des Modell- bzw. Designschutzes in seiner Eigenschaft als Formenschutz berücksichtigt werden. Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass sich die Übereinstimmung im Wesentlichen auf die quadratische Form und die breiten Lunetten beschränkt, wobei zu bemerken ist, dass die quadratische Gehäuseform bei Armbanduhren gelegentlich anzutreffen ist und insofern nicht besonders originell erscheint. Im Vergleich zu den Gemeinsamkeiten fallen die Unterschiede nach der hier vertretenen Auffassung mehr ins Gewicht. Insbesondere in Bezug auf das Zifferblatt hat die Vorinstanz zutreffend auf die erwähnten Unterschiede hingewiesen, die sofort auffallen. Ebenfalls hinzuweisen ist auf die unterschiedlich konstruierten Armbänder und die verschiedenen Kronen, die allerdings als Unterscheidungsmerkmale weniger stark ins Gewicht fallen. Auch wenn insgesamt ein Grenzfall vorliegen mag, ist aufgrund des Gesamteindrucks, den die beiden Uhren beim Normalverbraucher hinterlassen, davon auszugehen, dass sowohl bei einem synoptischen Vergleich (Art. 24 MMG) als auch bei einer Berücksichtigung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung (Art. 9 DesG) die Verschiedenheiten im Vordergrund stehen, während die Gemeinsamkeiten eher in den Hintergrund treten. 3.3 Weiter wird geltend gemacht, die im Klagebegehren genannte runde Uhr verletze das klägerische Modell DM/035 899 mit rundem Gehäuse. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/035 899 Umstrittenes Modell der Beklagten Nach der hinterlegten Abbildung in der Frontansicht handelt es sich beim klägerischen Modell um eine runde Uhr mit breiter Lunette. Das Besondere an diesem Modell ist, dass die Lunette und das Zifferblatt an den Bandansätzen abgeflacht sind. Wie das klägerische Modell weist auch die Armbanduhr der Beklagten die gleiche runde Gehäuseform und eine breite Lunette auf. Übereinstimmend ist insbesondere auch die Eigenheit, dass die Lunette und das Zifferblatt an den Bandansätzen abgeflacht sind. Im Übrigen unterscheiden sich aber die beiden Uhren in verschiedener Hinsicht. Auch bei diesen Uhren weisen insbesondere die Zifferblätter offenkundige Unterscheidungsmerkmale auf. Während das klägerische Modell über ein Zifferblatt mit arabischen Ziffern und eine Datumsanzeige bei der 6 verfügt, ist das Zifferblatt der beklagtischen Uhr, die über keine Datumsanzeige verfügt, mit römischen Ziffern versehen. Hinzu kommen Unterschiede bei den Armbändern, die wie bereits erwähnt bei der Beurteilung des Gesamteindrucks berücksichtigt werden können (vgl. E. 3.2). Während das klägerische Modell über ein Armband verfügt, das bei den Bandanstössen breiter wird, ist die beklagtische Uhr mit einem metallenen Armband von gleichmässiger Breite versehen. Insgesamt hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die besondere Form von Lunette und Zifferblatt, die bei den Bandansätzen abgeflacht sind, dem klägerischen Modell eine gewisse Originalität verleiht. Insofern stimmt die beklagtische Uhr mit dem hinterlegten Modell überein. Abgesehen von diesen Gemeinsamkeiten sind aber auch bedeutende Unterschiede festzustellen. Insbesondere in Bezug auf die Zifferblätter hat die Vorinstanz zutreffend die erwähnten Unterschiede namhaft gemacht, die sofort auffallen. Ebenfalls hinzuweisen ist auf die unterschiedlich gestalteten Armbänder und die verschiedenen Kronen, die allerdings als Unterscheidungsmerkmale weniger stark ins Gewicht fallen. Aufgrund des Gesamteindrucks, den die beiden Uhren beim Normalverbraucher hinterlassen, stehen daher sowohl bei einem synoptischen Vergleich (Art. 24 MMG) als auch einer Berücksichtigung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung (Art. 9 DesG) die Verschiedenheiten im Vordergrund, während die Gemeinsamkeiten in den Hintergrund treten. 3.4 Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, dass das quadratische und das runde Armbanduhrenmodell der Beklagten die klägerischen Modelle DM/034 818 (quadratisches Armbanduhrenmodell) und DM/035 899 (rundes Armbanduhrenmodell) weder unter dem Gesichtspunkt der MMG noch unter demjenigen des DesG verletzen. Bezüglich dem klägerischen Modell DM/035 899 (rechteckiges Armbanduhrenmodell) wird wie eingangs erwähnt keine Verletzung mehr durch das entsprechende beklagtische Modell geltend gemacht.	de	Art. 8 et 9 LDes, art. 24 LDMI; étendue de la protection du design, respectivement du modèle. Critères permettant de déterminer si une montre viole le modèle déposé correspondant, respectivement le design enregistré (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,109	130 III 645	130 III 645 Sachverhalt ab Seite 645 An der Weltmesse für Uhren und Schmuck in Basel vom 29. April bis 6. Mai 1999 bot die B. GmbH (die Beklagte) in einer Vitrine am Stand der D. AG drei Armbanduhren an. Die A. SA (die Klägerin) gelangte an das sog. Panel, ein von der Messe Basel für die Dauer der Ausstellung eingesetztes Schiedsgericht, und machte geltend, mit diesen Uhren würden ihre Rechte an den am 3. Januar 1995 bzw. 22. März 1996 bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) hinterlegten internationalen Modellen DM/034 818 und DM/035 899 verletzt. Das Panel stellte eine teilweise Verletzung der klägerischen Modelle fest und empfahl, die Beklagte einen Revers unterzeichnen zu lassen sowie das Feilhalten und Verkaufen der betreffenden Modelle zu verbieten. Am 3. Mai 1999 unterzeichnete E. als Vertreter der Beklagten die verlangte Reverserklärung, mit der die Verpflichtung eingegangen wurde, während der Dauer der Messe die bestrittenen Modelle weder feilzuhalten noch zu verkaufen. Mit Klage vom 7. September 2000 gelangte die Klägerin ans Zivilgericht Basel-Stadt und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben dreier Armband-Uhrenmodelle gemäss Beilage 1 (ein quadratisches, ein rechteckiges und ein rundes Armband-Uhrenmodell, Ref. Nr. 5970 ACC und 5969 ACC, die Armbanduhren-Kollektion "C." imitierend) an der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 in Basel die Rechte der Klägerin aus den internationalen Modellen (WIPO) DM/034 818 (Hinterlegungsdatum: 3. Januar 1995/quadratisches Armbanduhrenmodell) und (WIPO) DM/035 899 (Hinterlegungsdatum: 22. März 1996 / rechteckiges und rundes Armbanduhrenmodell) verletzt und gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb begangen hat. 2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, die von ihr anlässlich der Weltmesse für Uhren und Schmuck vom 29. April bis 6. Mai 1999 feilgehaltenen drei Uhrenmodelle, wie unter Rechtsbegehren 1 hiervor beschrieben, herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, in ihr Promotionsmaterial aufzuführen bzw. zu den erwähnten Handlungen anzustiften, bei ihnen mitzuwirken, ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern. 3. Die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 40'000.- nebst 5 % Zins ab Klageinreichung an die Klägerin zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten bleiben. 4. Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, a) die Anzahl der von ihr hergestellten Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; b) die Herkunft der nicht von ihr selbst hergestellten Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; c) die Anzahl der von ihr verkauften Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor (unter Nennung der Käufer und der Preise); d) die Anzahl der Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich noch im Lager befinden; e) die gesamte Anzahl der Uhren gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor, die sich in ihrem Besitz befanden; f) die gesamte Korrespondenz, alle Bestell-, Liefer- und Konsignationsscheine etc. betreffend Uhrenmodelle gemäss Rechtsbegehren 1 hiervor; anzugeben/vorzulegen. 5. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je zweimal in der Grösse je einer Viertelseite in den folgenden Publikationen zu veröffentlichen: Basler Zeitung; Neue Zürcher Zeitung; Bulletin de la Fédération Horlogère, Le Figaro; Wiener Zeitung; eventualiter seien Art und Umfang der Veröffentlichungen durch das Gericht festzulegen. 6. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen." Mit Urteil vom 11. September 2003 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2, 3, 4b und 5 ab und trat im Übrigen auf die Klage nicht ein. Mit Berufung vom 19. Januar 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1), der Beklagten seien künftige Verletzungen zu verbieten (Ziff. 2) und sie sei zur Gewinnherausgabe (Ziff. 3), zur Auskunftserteilung (Ziff. 4 lit. a-e) und zur Urteilspublikation zu verpflichten (Ziff. 5); eventualiter sei das angefochtene Urteil zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 6). Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Berufung abzuweisen. Das Zivilgericht Basel-Stadt verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken wie ein bereits eingetragenes Design. Gemäss Art. 9 DesG verleiht das Designrecht dem Rechtsinhaber das Recht, anderen zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu gebrauchen. Für die Definition des Schutzbereichs des Designrechts ist der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren. Dabei ist für die Beurteilung massgebend, wie der Kaufinteressent die in Frage stehenden Gebrauchsgegenstände in kurzfristiger Erinnerung behält (BGE 129 III 545 E. 2 S. 548 ff. mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber ist der Schutzumfang nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle (MMG; BS 2, 873) etwas enger gefasst. Nach Art. 24 Ziff. 1 MMG ist eine Nachahmung eines hinterlegten Modells widerrechtlich, wenn eine Verschiedenheit nur bei sorgfältigem Vergleich wahrgenommen werden kann, wobei eine blosse Farbänderung nicht als Verschiedenheit gilt. Im Vergleich zum DesG geht das MMG insoweit von einem etwas engeren Begriff der Nachahmung aus, als das hinterlegte und das widerrechtlich hergestellte Modell nebeneinander zu halten und gleichzeitig zu betrachten sind (sog. synoptischer Vergleich), und im Unterschied zum DesG nicht auf das blosse Erinnerungsbild abzustellen ist. Gleich wie beim Designrecht ist auch im Anwendungsbereich des Modellrechts der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren (BGE 104 II 322 E. 4 S. 329 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], E. 3a mit weiteren Hinweisen, publ. in: SMI 1989 S. 105). 3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob das quadratische Armbanduhrenmodell der Beklagten das klägerische Modell DM/034 818 verletzt. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/034 818 Umstrittenes Modell der Beklagten Nach der hinterlegten Abbildung in der Frontansicht handelt es sich beim klägerischen Modell um eine mehr oder weniger quadratische Uhr mit breiter Lunette, quadratischem Glasausschnitt und nach innen gesetzten Bandanstössen. Die beklagtische Uhr ist mit dem hinterlegten Modell in Bezug auf die quadratische Form und die breite Lunette vergleichbar. Demgegenüber weist insbesondere die Gestaltung des Zifferblatts des hinterlegten Modells keine nennenswerten Ähnlichkeiten mit dem Zifferblatt der beklagtischen Uhr auf. Das klägerische Modell verfügt nur über vier grosse römische Ziffern, die beinahe bis in die Mitte des Zifferblattes reichen, sowie acht radial angeordnete Stundenstriche ohne Ziffern. Insgesamt hinterlassen die grossen römischen Ziffern und die radial angeordneten Stundenstriche den prägenden Eindruck bei der Betrachtung des klägerischen Modells. Anders verhält es sich beim Zifferblatt der beklagtischen Uhr. Im Unterschied zum klägerischen Modell verfügt diese Uhr über 12 kleine, im Rechteck angeordnete römische Ziffern. Die kleinen römischen Ziffern, die nur am Rand des Zifferblatts angeordnet sind, führen zu einem anderen Erscheinungsbild als beim Zifferblatt des klägerischen Modells. Abgesehen vom Zifferblatt unterscheiden sich die beiden Uhren auch durch unterschiedliche Kronen. Schliesslich ist das klägerische Modell mit einem Lederarmband versehen, während bei der beklagtischen Uhr ein Metallarmband verwendet wird. Nicht überzeugend ist der Hinweis der Klägerin, blosse Materialunterschiede bezüglich der Armbänder begründeten keine Verschiedenheit im Sinn des Gesetzes. Zwar geht die Rechtsprechung und Lehre davon aus, dass der Modellschutz den Formenschutz bezwecke und dass blosse Materialunterschiede beim Durchschnittsbetrachter in der Regel nicht auffallen (Urteil 4C.205/1988 vom 22. November 1988 ["Tausendfüssler"], publ. in: SMI 1989 S. 105 ff., E. 3b/cc, S. 111; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 96, Rz. 479). Im vorliegenden Fall unterscheiden sich indessen das Lederarmband des klägerischen Modells und das Metallarmband der beklagtischen Uhr entgegen der Darstellung der Klägerin nicht nur hinsichtlich des verwendeten Materials, sondern auch in Bezug auf die Konstruktion. Im Unterschied zum Lederarmband ist ein Metallarmband nämlich in aller Regel aus verschiedenen, ineinander greifenden Gliedern zusammengesetzt. Dieser Umstand darf bei der Beurteilung des Modell- bzw. Designschutzes in seiner Eigenschaft als Formenschutz berücksichtigt werden. Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass sich die Übereinstimmung im Wesentlichen auf die quadratische Form und die breiten Lunetten beschränkt, wobei zu bemerken ist, dass die quadratische Gehäuseform bei Armbanduhren gelegentlich anzutreffen ist und insofern nicht besonders originell erscheint. Im Vergleich zu den Gemeinsamkeiten fallen die Unterschiede nach der hier vertretenen Auffassung mehr ins Gewicht. Insbesondere in Bezug auf das Zifferblatt hat die Vorinstanz zutreffend auf die erwähnten Unterschiede hingewiesen, die sofort auffallen. Ebenfalls hinzuweisen ist auf die unterschiedlich konstruierten Armbänder und die verschiedenen Kronen, die allerdings als Unterscheidungsmerkmale weniger stark ins Gewicht fallen. Auch wenn insgesamt ein Grenzfall vorliegen mag, ist aufgrund des Gesamteindrucks, den die beiden Uhren beim Normalverbraucher hinterlassen, davon auszugehen, dass sowohl bei einem synoptischen Vergleich (Art. 24 MMG) als auch bei einer Berücksichtigung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung (Art. 9 DesG) die Verschiedenheiten im Vordergrund stehen, während die Gemeinsamkeiten eher in den Hintergrund treten. 3.3 Weiter wird geltend gemacht, die im Klagebegehren genannte runde Uhr verletze das klägerische Modell DM/035 899 mit rundem Gehäuse. Hinterlegtes Modell der Klägerin DM/035 899 Umstrittenes Modell der Beklagten Nach der hinterlegten Abbildung in der Frontansicht handelt es sich beim klägerischen Modell um eine runde Uhr mit breiter Lunette. Das Besondere an diesem Modell ist, dass die Lunette und das Zifferblatt an den Bandansätzen abgeflacht sind. Wie das klägerische Modell weist auch die Armbanduhr der Beklagten die gleiche runde Gehäuseform und eine breite Lunette auf. Übereinstimmend ist insbesondere auch die Eigenheit, dass die Lunette und das Zifferblatt an den Bandansätzen abgeflacht sind. Im Übrigen unterscheiden sich aber die beiden Uhren in verschiedener Hinsicht. Auch bei diesen Uhren weisen insbesondere die Zifferblätter offenkundige Unterscheidungsmerkmale auf. Während das klägerische Modell über ein Zifferblatt mit arabischen Ziffern und eine Datumsanzeige bei der 6 verfügt, ist das Zifferblatt der beklagtischen Uhr, die über keine Datumsanzeige verfügt, mit römischen Ziffern versehen. Hinzu kommen Unterschiede bei den Armbändern, die wie bereits erwähnt bei der Beurteilung des Gesamteindrucks berücksichtigt werden können (vgl. E. 3.2). Während das klägerische Modell über ein Armband verfügt, das bei den Bandanstössen breiter wird, ist die beklagtische Uhr mit einem metallenen Armband von gleichmässiger Breite versehen. Insgesamt hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die besondere Form von Lunette und Zifferblatt, die bei den Bandansätzen abgeflacht sind, dem klägerischen Modell eine gewisse Originalität verleiht. Insofern stimmt die beklagtische Uhr mit dem hinterlegten Modell überein. Abgesehen von diesen Gemeinsamkeiten sind aber auch bedeutende Unterschiede festzustellen. Insbesondere in Bezug auf die Zifferblätter hat die Vorinstanz zutreffend die erwähnten Unterschiede namhaft gemacht, die sofort auffallen. Ebenfalls hinzuweisen ist auf die unterschiedlich gestalteten Armbänder und die verschiedenen Kronen, die allerdings als Unterscheidungsmerkmale weniger stark ins Gewicht fallen. Aufgrund des Gesamteindrucks, den die beiden Uhren beim Normalverbraucher hinterlassen, stehen daher sowohl bei einem synoptischen Vergleich (Art. 24 MMG) als auch einer Berücksichtigung des Gesamteindrucks in der kurzfristigen Erinnerung (Art. 9 DesG) die Verschiedenheiten im Vordergrund, während die Gemeinsamkeiten in den Hintergrund treten. 3.4 Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, dass das quadratische und das runde Armbanduhrenmodell der Beklagten die klägerischen Modelle DM/034 818 (quadratisches Armbanduhrenmodell) und DM/035 899 (rundes Armbanduhrenmodell) weder unter dem Gesichtspunkt der MMG noch unter demjenigen des DesG verletzen. Bezüglich dem klägerischen Modell DM/035 899 (rechteckiges Armbanduhrenmodell) wird wie eingangs erwähnt keine Verletzung mehr durch das entsprechende beklagtische Modell geltend gemacht.	de	Art. 8 e 9 LDes, art. 24 LDMI; estensione della protezione del design rispettivamente del modello. Criteri che permettono di determinare se un orologio viola il corrispondente modello, rispettivamente design, depositato (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,110	130 III 652	130 III 652 Sachverhalt ab Seite 653 A. Der Einzelrichter des Kantonsgerichts von Appenzell A.Rh. als Arrestrichter befahl am 2. September 2003 dem Betreibungsamt Appenzeller Vorderland, für den Gläubiger X. "sämtliche Erbansprüche von Y. [Schuldner] gegenüber der Erbengemeinschaft Z. sel., verstorben am 14. Juli 2003 in A." zu verarrestieren (Arrestbefehl Nr. ...). Am 22. September 2003 vollzog das Betreibungsamt den Arrest wie befohlen (Arresturkunde vom 25. September 2003). Gegen den Zahlungsbefehl in der von X. eingeleiteten (Arrestprosequierungs-)Betreibung Nr. ... erhob Y. (Teil-)Rechtsvorschlag nur in Bezug auf die Zinsen der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 50'000.-. Am 5. November 2003 stellte X. das Fortsetzungsbegehren. In der Folge vollzog das Betreibungsamt am 16. Dezember 2003 die Pfändung, indem es den Lohn von Y. pfändete, indessen keine pfändbare Lohnquote feststellen konnte und einen provisorischen Verlustschein erliess (Pfändungsurkunde vom 20. Januar 2004). B. Gegen die Pfändungsurkunde vom 20. Januar 2004 erhob X. Beschwerde und verlangte die Pfändung der Erbansprüche von Y. Mit Entscheid vom 23. März 2004 hiess das Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde teilweise gut; sie hob die angefochtene Pfändungsurkunde auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Pfändungsurkunde "im Sinne der Erwägungen" auszufertigen (Dispositiv-Ziffer 1). C. X. hat den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 10. Mai 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Erbansprüche von Y. zu pfänden. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Der Betreibungsschuldner Y. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Zugleich stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Betreibungsamt hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, es könne offen gelassen werden, ob der Arrest überhaupt rechtzeitig mit Einleitung der Betreibung gemäss Art. 279 Abs. 1 SchKG prosequiert worden sei, d.h. ob überhaupt ein Arrestbeschlag bestehe. Das Begehren um Fortsetzung der Betreibung nach Art. 279 Abs. 3 SchKG sei wohl verfrüht gestellt worden; dies habe indessen keine Nichtigkeit der Pfändung zur Folge. Allerdings sei "der Arrest ins Leere gefallen" und kein Pfändungssubstrat vorhanden. Dabei hat die Aufsichtsbehörde auf den Erbteilungsvertrag vom 18. November 2003 verwiesen, welcher der Beschwerdegegner mit seinen Miterben abgeschlossen hat. Daraus geht hervor, dass dem Beschwerdegegner ein Erbteil von Fr. 13'976.- zugewiesen wird und die Miterbin W. für diese Forderung Verrechnung mit einer Forderung aus einem Darlehen erklärt, so dass der Beschwerdegegner aus der Erbteilung nichts erhält. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass er den Arrest mit Betreibungsbegehren vom 2. Oktober 2003 rechtzeitig prosequiert habe und das Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug nicht auf den Erbvertrag hätte abstellen dürfen. Er macht im Wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe zu Unrecht über den verarrestierten Liquidationsanspruch an der Erbschaft verfügt und der Erbteilungsvertrag sei ohne Wirkung, ebenso die Verrechnungserklärung der Miterbin. Von fehlendem pfändbarem Arrestsubstrat und einer leeren Pfändung könne nicht gesprochen werden, da dem Beschwerdegegner aus dem Erbvertrag Fr. 13'976.- zugeteilt würden und ihm vermutlich noch mehr zustehe. 2.1 Die Aufsichtsbehörde hat zunächst festgehalten, dass das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren vom 5. November 2003 nicht hätte Folge leisten dürfen, weil dieses frühestens am 14. November 2003 hätte gestellt werden können. Sie hat indessen die Nichtigkeit der Pfändung, auf welche sich der Beschwerdegegner berufen hatte, verneint. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG steht nicht in Rede. Anders als im Fall der Pfändung, die von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vorgenommen wird und daher nichtig ist (BGE 105 III 60 E. 1 S. 61; BGE 91 III 47 E. 3 S. 49), können sich Dritte beim zuständigen Betreibungsamt über das Bestehen einer Pfändung erkundigen. Wenn einem verfrühten und daher fehlerhaften Fortsetzungsbegehren Folge geleistet wird, können die Gläubiger Beschwerde führen (JENT-SØRENSEN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 22 zu Art. 110 SchKG; vgl. ferner Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung [SR 281.31] betreffend Begehren, die höchstens zwei Tage zu früh einlangen). Der Hinweis des Beschwerdegegners, die Pfändung sei nichtig, geht daher fehl. 2.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) hat das Betreibungsamt den Erbanteil des Beschwerdegegners am 22. September 2003 verarrestiert. Sodann haben der Beschwerdegegner und seine Miterben mit Vertrag vom 18. November 2003 ihre Erbschaft offenbar geteilt. Zur Zeit des Arrestvollzuges hat also die Erbengemeinschaft noch bestanden. 2.2.1 Für die Verarrestierung des Erbanteils ist die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) massgebend (BGE 118 III 62 E. 2c S. 66). Wäre es zulässig, dass die Erben trotz Verarrestierung des Erbanteils selbständig und auch für die Gläubiger des betriebenen Miterben verbindlich teilen könnten, wären sie damit ohne weiteres in der Lage, die Behörde gemäss Art. 609 ZGB auszuschalten und damit den Schutzzweck, welcher deren Mitwirkung für die Gläubiger haben soll, zu vereiteln (BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 135). Dies wollen Art. 6 und Art. 12 VVAG verhüten. Nach der Rechtsprechung können denn auch weder der Schuldner persönlich, noch an seiner Stelle das Betreibungsamt mit verbindlicher Wirkung für die Gläubiger der Teilung zustimmen (BGE 61 III 160 S. 163 betreffend Erbteilung nach Verarrestierung des Erbanteils; BGE 71 III 99 E. 2 S. 103). Wollen die Erben schon vor dem Verwertungsstadium von sich aus zur Teilung schreiten, so haben sie dies dem Betreibungsamt zu melden, welches an die zuständige Behörde zu gelangen hat, damit diese mitwirke (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1947, E. 1, BlSchK 1948 S. 153). 2.2.2 Im vorliegenden Fall hat die zuständige Behörde unbestrittenermassen an der Erbteilung nicht mitgewirkt. Ist aber die nach dem Arrest ohne Mitwirkung der Behörde vorgenommene Teilung für die Gläubiger nicht bindend (vgl. TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 8 u. 14 zu Art. 609 ZGB), kann sie auch nicht bewirken, dass der Erbteil aus dem Arrest fällt (BISANG, a.a.O.). Bestreiten der Schuldner oder die Miterben, dass dem Schuldner aus der nach dem Arrest vollzogenen Erbteilung etwas zustehe, so bleibt nach der Rechtsprechung als Arrestsubstrat der nun als bestritten geltende Liquidationsanteil (BGE 61 III 160 S. 162 f.; 87 III 106 E. 1 S. 108 betreffend Erbteilung nach Pfändung des Erbanteils), m.a.W. der Erbanteil existiert als Arrestsubstrat weiter und kann gepfändet werden (für das weitere Vorgehen vgl. BGE 61 III 95). Die Betreibungsbehörden sind nicht zuständig für die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen und dürfen daher nicht über die Höhe eines Anteils am Gemeinschaftsvermögen oder andere Einwendungen des Schuldners oder beteiligter Drittpersonen entscheiden (BGE 61 III 160 S. 162; 87 III 106 E. 1 S. 108; 113 III 40 E. 3b S. 42). Der Beschwerdeführer rügt daher zu Recht, dass sich die Aufsichtsbehörde darüber ausgesprochen hat, ob dem Beschwerdegegner aus dem Erbteilungsvertrag etwas zustehe. Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangt ist, es gebe kein Arrestsubstrat, das nach wirksamer Fortsetzung der Arrestprosequierungsbetreibung mit Pfändung beschlagen werden könne, und angenommen hat, es könne offen bleiben, ob ein Arrestbeschlag am Erbanteil überhaupt bestehe, verletzt dies Bundesrecht. 2.3 Nach dem Dargelegten erweist sich die rechtzeitige Einleitung der Prosequierungsbetreibung, mithin das Bestehen des Arrestbeschlages (Art. 280 SchKG; BGE 106 III 92 E. 2 S. 93) als rechtlich erhebliche Tatsache, welche von der Aufsichtsbehörde zu Unrecht nicht von Amtes wegen erhoben worden ist (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur Erhebung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Feststellung der Rechtzeitigkeit der Einleitung der Prosequierungsbetreibung) und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG). Erweist sich die Einleitung der Arrestprosequierungsbetreibung als rechtzeitig, besteht der bestrittene Liquidationsanteil des Beschwerdegegners an der Erbschaft als Arrestsubstrat, welcher mit Pfändung beschlagen werden kann.	de	Fortsetzungsbegehren (Art. 88 SchKG); Verarrestierung und Pfändung eines Erbanteils des Schuldners (Art. 1, 6 und 12 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen; Art. 609 ZGB). Die Pfändung gestützt auf ein zu früh einlangendes Fortsetzungsbegehren ist nicht nichtig (E. 2.1). Der Erbanteil des Schuldners kann gepfändet werden, auch wenn der Schuldner und die Miterben behaupten, die seit der Verarrestierung durchgeführte Erbteilung habe für den Schuldner keinen Aktivwert ergeben. Die Betreibungsbehörden können nicht darüber entscheiden, ob dem Schuldner etwas aus der Erbteilung zustehe (E. 2.2 und 2.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-652%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,111	130 III 652	130 III 652 Sachverhalt ab Seite 653 A. Der Einzelrichter des Kantonsgerichts von Appenzell A.Rh. als Arrestrichter befahl am 2. September 2003 dem Betreibungsamt Appenzeller Vorderland, für den Gläubiger X. "sämtliche Erbansprüche von Y. [Schuldner] gegenüber der Erbengemeinschaft Z. sel., verstorben am 14. Juli 2003 in A." zu verarrestieren (Arrestbefehl Nr. ...). Am 22. September 2003 vollzog das Betreibungsamt den Arrest wie befohlen (Arresturkunde vom 25. September 2003). Gegen den Zahlungsbefehl in der von X. eingeleiteten (Arrestprosequierungs-)Betreibung Nr. ... erhob Y. (Teil-)Rechtsvorschlag nur in Bezug auf die Zinsen der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 50'000.-. Am 5. November 2003 stellte X. das Fortsetzungsbegehren. In der Folge vollzog das Betreibungsamt am 16. Dezember 2003 die Pfändung, indem es den Lohn von Y. pfändete, indessen keine pfändbare Lohnquote feststellen konnte und einen provisorischen Verlustschein erliess (Pfändungsurkunde vom 20. Januar 2004). B. Gegen die Pfändungsurkunde vom 20. Januar 2004 erhob X. Beschwerde und verlangte die Pfändung der Erbansprüche von Y. Mit Entscheid vom 23. März 2004 hiess das Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde teilweise gut; sie hob die angefochtene Pfändungsurkunde auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Pfändungsurkunde "im Sinne der Erwägungen" auszufertigen (Dispositiv-Ziffer 1). C. X. hat den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 10. Mai 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Erbansprüche von Y. zu pfänden. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Der Betreibungsschuldner Y. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Zugleich stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Betreibungsamt hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, es könne offen gelassen werden, ob der Arrest überhaupt rechtzeitig mit Einleitung der Betreibung gemäss Art. 279 Abs. 1 SchKG prosequiert worden sei, d.h. ob überhaupt ein Arrestbeschlag bestehe. Das Begehren um Fortsetzung der Betreibung nach Art. 279 Abs. 3 SchKG sei wohl verfrüht gestellt worden; dies habe indessen keine Nichtigkeit der Pfändung zur Folge. Allerdings sei "der Arrest ins Leere gefallen" und kein Pfändungssubstrat vorhanden. Dabei hat die Aufsichtsbehörde auf den Erbteilungsvertrag vom 18. November 2003 verwiesen, welcher der Beschwerdegegner mit seinen Miterben abgeschlossen hat. Daraus geht hervor, dass dem Beschwerdegegner ein Erbteil von Fr. 13'976.- zugewiesen wird und die Miterbin W. für diese Forderung Verrechnung mit einer Forderung aus einem Darlehen erklärt, so dass der Beschwerdegegner aus der Erbteilung nichts erhält. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass er den Arrest mit Betreibungsbegehren vom 2. Oktober 2003 rechtzeitig prosequiert habe und das Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug nicht auf den Erbvertrag hätte abstellen dürfen. Er macht im Wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe zu Unrecht über den verarrestierten Liquidationsanspruch an der Erbschaft verfügt und der Erbteilungsvertrag sei ohne Wirkung, ebenso die Verrechnungserklärung der Miterbin. Von fehlendem pfändbarem Arrestsubstrat und einer leeren Pfändung könne nicht gesprochen werden, da dem Beschwerdegegner aus dem Erbvertrag Fr. 13'976.- zugeteilt würden und ihm vermutlich noch mehr zustehe. 2.1 Die Aufsichtsbehörde hat zunächst festgehalten, dass das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren vom 5. November 2003 nicht hätte Folge leisten dürfen, weil dieses frühestens am 14. November 2003 hätte gestellt werden können. Sie hat indessen die Nichtigkeit der Pfändung, auf welche sich der Beschwerdegegner berufen hatte, verneint. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG steht nicht in Rede. Anders als im Fall der Pfändung, die von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vorgenommen wird und daher nichtig ist (BGE 105 III 60 E. 1 S. 61; BGE 91 III 47 E. 3 S. 49), können sich Dritte beim zuständigen Betreibungsamt über das Bestehen einer Pfändung erkundigen. Wenn einem verfrühten und daher fehlerhaften Fortsetzungsbegehren Folge geleistet wird, können die Gläubiger Beschwerde führen (JENT-SØRENSEN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 22 zu Art. 110 SchKG; vgl. ferner Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung [SR 281.31] betreffend Begehren, die höchstens zwei Tage zu früh einlangen). Der Hinweis des Beschwerdegegners, die Pfändung sei nichtig, geht daher fehl. 2.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) hat das Betreibungsamt den Erbanteil des Beschwerdegegners am 22. September 2003 verarrestiert. Sodann haben der Beschwerdegegner und seine Miterben mit Vertrag vom 18. November 2003 ihre Erbschaft offenbar geteilt. Zur Zeit des Arrestvollzuges hat also die Erbengemeinschaft noch bestanden. 2.2.1 Für die Verarrestierung des Erbanteils ist die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) massgebend (BGE 118 III 62 E. 2c S. 66). Wäre es zulässig, dass die Erben trotz Verarrestierung des Erbanteils selbständig und auch für die Gläubiger des betriebenen Miterben verbindlich teilen könnten, wären sie damit ohne weiteres in der Lage, die Behörde gemäss Art. 609 ZGB auszuschalten und damit den Schutzzweck, welcher deren Mitwirkung für die Gläubiger haben soll, zu vereiteln (BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 135). Dies wollen Art. 6 und Art. 12 VVAG verhüten. Nach der Rechtsprechung können denn auch weder der Schuldner persönlich, noch an seiner Stelle das Betreibungsamt mit verbindlicher Wirkung für die Gläubiger der Teilung zustimmen (BGE 61 III 160 S. 163 betreffend Erbteilung nach Verarrestierung des Erbanteils; BGE 71 III 99 E. 2 S. 103). Wollen die Erben schon vor dem Verwertungsstadium von sich aus zur Teilung schreiten, so haben sie dies dem Betreibungsamt zu melden, welches an die zuständige Behörde zu gelangen hat, damit diese mitwirke (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1947, E. 1, BlSchK 1948 S. 153). 2.2.2 Im vorliegenden Fall hat die zuständige Behörde unbestrittenermassen an der Erbteilung nicht mitgewirkt. Ist aber die nach dem Arrest ohne Mitwirkung der Behörde vorgenommene Teilung für die Gläubiger nicht bindend (vgl. TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 8 u. 14 zu Art. 609 ZGB), kann sie auch nicht bewirken, dass der Erbteil aus dem Arrest fällt (BISANG, a.a.O.). Bestreiten der Schuldner oder die Miterben, dass dem Schuldner aus der nach dem Arrest vollzogenen Erbteilung etwas zustehe, so bleibt nach der Rechtsprechung als Arrestsubstrat der nun als bestritten geltende Liquidationsanteil (BGE 61 III 160 S. 162 f.; 87 III 106 E. 1 S. 108 betreffend Erbteilung nach Pfändung des Erbanteils), m.a.W. der Erbanteil existiert als Arrestsubstrat weiter und kann gepfändet werden (für das weitere Vorgehen vgl. BGE 61 III 95). Die Betreibungsbehörden sind nicht zuständig für die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen und dürfen daher nicht über die Höhe eines Anteils am Gemeinschaftsvermögen oder andere Einwendungen des Schuldners oder beteiligter Drittpersonen entscheiden (BGE 61 III 160 S. 162; 87 III 106 E. 1 S. 108; 113 III 40 E. 3b S. 42). Der Beschwerdeführer rügt daher zu Recht, dass sich die Aufsichtsbehörde darüber ausgesprochen hat, ob dem Beschwerdegegner aus dem Erbteilungsvertrag etwas zustehe. Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangt ist, es gebe kein Arrestsubstrat, das nach wirksamer Fortsetzung der Arrestprosequierungsbetreibung mit Pfändung beschlagen werden könne, und angenommen hat, es könne offen bleiben, ob ein Arrestbeschlag am Erbanteil überhaupt bestehe, verletzt dies Bundesrecht. 2.3 Nach dem Dargelegten erweist sich die rechtzeitige Einleitung der Prosequierungsbetreibung, mithin das Bestehen des Arrestbeschlages (Art. 280 SchKG; BGE 106 III 92 E. 2 S. 93) als rechtlich erhebliche Tatsache, welche von der Aufsichtsbehörde zu Unrecht nicht von Amtes wegen erhoben worden ist (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur Erhebung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Feststellung der Rechtzeitigkeit der Einleitung der Prosequierungsbetreibung) und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG). Erweist sich die Einleitung der Arrestprosequierungsbetreibung als rechtzeitig, besteht der bestrittene Liquidationsanteil des Beschwerdegegners an der Erbschaft als Arrestsubstrat, welcher mit Pfändung beschlagen werden kann.	de	Réquisition de continuer la poursuite (art. 88 LP); séquestre et saisie d'une part du débiteur dans une succession (art. 1, 6 et 12 de l'ordonnance concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés; art. 609 CC). La saisie fondée sur une réquisition de continuer la poursuite déposée trop tôt n'est pas nulle (consid. 2.1). La part du débiteur dans une succession peut être saisie même si le débiteur et ses cohéritiers prétendent que les opérations de partage de la succession depuis le séquestre n'ont révélé aucun actif en faveur du débiteur. Il n'appartient pas aux autorités de poursuite de trancher la question de savoir s'il revient quelque chose au débiteur dans le partage de la succession (consid. 2.2 et 2.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-652%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,112	130 III 652	130 III 652 Sachverhalt ab Seite 653 A. Der Einzelrichter des Kantonsgerichts von Appenzell A.Rh. als Arrestrichter befahl am 2. September 2003 dem Betreibungsamt Appenzeller Vorderland, für den Gläubiger X. "sämtliche Erbansprüche von Y. [Schuldner] gegenüber der Erbengemeinschaft Z. sel., verstorben am 14. Juli 2003 in A." zu verarrestieren (Arrestbefehl Nr. ...). Am 22. September 2003 vollzog das Betreibungsamt den Arrest wie befohlen (Arresturkunde vom 25. September 2003). Gegen den Zahlungsbefehl in der von X. eingeleiteten (Arrestprosequierungs-)Betreibung Nr. ... erhob Y. (Teil-)Rechtsvorschlag nur in Bezug auf die Zinsen der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 50'000.-. Am 5. November 2003 stellte X. das Fortsetzungsbegehren. In der Folge vollzog das Betreibungsamt am 16. Dezember 2003 die Pfändung, indem es den Lohn von Y. pfändete, indessen keine pfändbare Lohnquote feststellen konnte und einen provisorischen Verlustschein erliess (Pfändungsurkunde vom 20. Januar 2004). B. Gegen die Pfändungsurkunde vom 20. Januar 2004 erhob X. Beschwerde und verlangte die Pfändung der Erbansprüche von Y. Mit Entscheid vom 23. März 2004 hiess das Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde teilweise gut; sie hob die angefochtene Pfändungsurkunde auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Pfändungsurkunde "im Sinne der Erwägungen" auszufertigen (Dispositiv-Ziffer 1). C. X. hat den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 10. Mai 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Erbansprüche von Y. zu pfänden. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Der Betreibungsschuldner Y. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Zugleich stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Betreibungsamt hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, es könne offen gelassen werden, ob der Arrest überhaupt rechtzeitig mit Einleitung der Betreibung gemäss Art. 279 Abs. 1 SchKG prosequiert worden sei, d.h. ob überhaupt ein Arrestbeschlag bestehe. Das Begehren um Fortsetzung der Betreibung nach Art. 279 Abs. 3 SchKG sei wohl verfrüht gestellt worden; dies habe indessen keine Nichtigkeit der Pfändung zur Folge. Allerdings sei "der Arrest ins Leere gefallen" und kein Pfändungssubstrat vorhanden. Dabei hat die Aufsichtsbehörde auf den Erbteilungsvertrag vom 18. November 2003 verwiesen, welcher der Beschwerdegegner mit seinen Miterben abgeschlossen hat. Daraus geht hervor, dass dem Beschwerdegegner ein Erbteil von Fr. 13'976.- zugewiesen wird und die Miterbin W. für diese Forderung Verrechnung mit einer Forderung aus einem Darlehen erklärt, so dass der Beschwerdegegner aus der Erbteilung nichts erhält. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass er den Arrest mit Betreibungsbegehren vom 2. Oktober 2003 rechtzeitig prosequiert habe und das Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug nicht auf den Erbvertrag hätte abstellen dürfen. Er macht im Wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe zu Unrecht über den verarrestierten Liquidationsanspruch an der Erbschaft verfügt und der Erbteilungsvertrag sei ohne Wirkung, ebenso die Verrechnungserklärung der Miterbin. Von fehlendem pfändbarem Arrestsubstrat und einer leeren Pfändung könne nicht gesprochen werden, da dem Beschwerdegegner aus dem Erbvertrag Fr. 13'976.- zugeteilt würden und ihm vermutlich noch mehr zustehe. 2.1 Die Aufsichtsbehörde hat zunächst festgehalten, dass das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren vom 5. November 2003 nicht hätte Folge leisten dürfen, weil dieses frühestens am 14. November 2003 hätte gestellt werden können. Sie hat indessen die Nichtigkeit der Pfändung, auf welche sich der Beschwerdegegner berufen hatte, verneint. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG steht nicht in Rede. Anders als im Fall der Pfändung, die von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vorgenommen wird und daher nichtig ist (BGE 105 III 60 E. 1 S. 61; BGE 91 III 47 E. 3 S. 49), können sich Dritte beim zuständigen Betreibungsamt über das Bestehen einer Pfändung erkundigen. Wenn einem verfrühten und daher fehlerhaften Fortsetzungsbegehren Folge geleistet wird, können die Gläubiger Beschwerde führen (JENT-SØRENSEN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 22 zu Art. 110 SchKG; vgl. ferner Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung [SR 281.31] betreffend Begehren, die höchstens zwei Tage zu früh einlangen). Der Hinweis des Beschwerdegegners, die Pfändung sei nichtig, geht daher fehl. 2.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) hat das Betreibungsamt den Erbanteil des Beschwerdegegners am 22. September 2003 verarrestiert. Sodann haben der Beschwerdegegner und seine Miterben mit Vertrag vom 18. November 2003 ihre Erbschaft offenbar geteilt. Zur Zeit des Arrestvollzuges hat also die Erbengemeinschaft noch bestanden. 2.2.1 Für die Verarrestierung des Erbanteils ist die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) massgebend (BGE 118 III 62 E. 2c S. 66). Wäre es zulässig, dass die Erben trotz Verarrestierung des Erbanteils selbständig und auch für die Gläubiger des betriebenen Miterben verbindlich teilen könnten, wären sie damit ohne weiteres in der Lage, die Behörde gemäss Art. 609 ZGB auszuschalten und damit den Schutzzweck, welcher deren Mitwirkung für die Gläubiger haben soll, zu vereiteln (BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 135). Dies wollen Art. 6 und Art. 12 VVAG verhüten. Nach der Rechtsprechung können denn auch weder der Schuldner persönlich, noch an seiner Stelle das Betreibungsamt mit verbindlicher Wirkung für die Gläubiger der Teilung zustimmen (BGE 61 III 160 S. 163 betreffend Erbteilung nach Verarrestierung des Erbanteils; BGE 71 III 99 E. 2 S. 103). Wollen die Erben schon vor dem Verwertungsstadium von sich aus zur Teilung schreiten, so haben sie dies dem Betreibungsamt zu melden, welches an die zuständige Behörde zu gelangen hat, damit diese mitwirke (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1947, E. 1, BlSchK 1948 S. 153). 2.2.2 Im vorliegenden Fall hat die zuständige Behörde unbestrittenermassen an der Erbteilung nicht mitgewirkt. Ist aber die nach dem Arrest ohne Mitwirkung der Behörde vorgenommene Teilung für die Gläubiger nicht bindend (vgl. TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 8 u. 14 zu Art. 609 ZGB), kann sie auch nicht bewirken, dass der Erbteil aus dem Arrest fällt (BISANG, a.a.O.). Bestreiten der Schuldner oder die Miterben, dass dem Schuldner aus der nach dem Arrest vollzogenen Erbteilung etwas zustehe, so bleibt nach der Rechtsprechung als Arrestsubstrat der nun als bestritten geltende Liquidationsanteil (BGE 61 III 160 S. 162 f.; 87 III 106 E. 1 S. 108 betreffend Erbteilung nach Pfändung des Erbanteils), m.a.W. der Erbanteil existiert als Arrestsubstrat weiter und kann gepfändet werden (für das weitere Vorgehen vgl. BGE 61 III 95). Die Betreibungsbehörden sind nicht zuständig für die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen und dürfen daher nicht über die Höhe eines Anteils am Gemeinschaftsvermögen oder andere Einwendungen des Schuldners oder beteiligter Drittpersonen entscheiden (BGE 61 III 160 S. 162; 87 III 106 E. 1 S. 108; 113 III 40 E. 3b S. 42). Der Beschwerdeführer rügt daher zu Recht, dass sich die Aufsichtsbehörde darüber ausgesprochen hat, ob dem Beschwerdegegner aus dem Erbteilungsvertrag etwas zustehe. Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangt ist, es gebe kein Arrestsubstrat, das nach wirksamer Fortsetzung der Arrestprosequierungsbetreibung mit Pfändung beschlagen werden könne, und angenommen hat, es könne offen bleiben, ob ein Arrestbeschlag am Erbanteil überhaupt bestehe, verletzt dies Bundesrecht. 2.3 Nach dem Dargelegten erweist sich die rechtzeitige Einleitung der Prosequierungsbetreibung, mithin das Bestehen des Arrestbeschlages (Art. 280 SchKG; BGE 106 III 92 E. 2 S. 93) als rechtlich erhebliche Tatsache, welche von der Aufsichtsbehörde zu Unrecht nicht von Amtes wegen erhoben worden ist (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur Erhebung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Feststellung der Rechtzeitigkeit der Einleitung der Prosequierungsbetreibung) und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG). Erweist sich die Einleitung der Arrestprosequierungsbetreibung als rechtzeitig, besteht der bestrittene Liquidationsanteil des Beschwerdegegners an der Erbschaft als Arrestsubstrat, welcher mit Pfändung beschlagen werden kann.	de	Domanda di continuazione dell'esecuzione (art. 88 LEF); sequestro e pignoramento di una quota ereditaria del debitore (art. 1, 6 e 12 del regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione; art. 609 CC). Il pignoramento fondato su una domanda di continuazione dell'esecuzione depositata troppo presto non è nullo (consid. 2.1). La quota ereditaria del debitore può essere pignorata anche qualora il debitore e i coeredi affermino che dalla divisione effettuata dopo il sequestro non risulta alcun attivo per il debitore. Le autorità di esecuzione non possono decidere se al debitore spetta qualcosa dalla divisione dell'eredità (consid. 2.2 e 2.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-652%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,113	130 III 657	130 III 657 Sachverhalt ab Seite 657 A. Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug in der gegen die Z. AG laufenden Betreibung Nr. x (Betreibungsamt Zug) definitive Rechtsöffnung. Die Z. AG erhob gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 29. Januar 2004 Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug. Am 25. Februar 2004 drohte das Betreibungsamt Zug nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens der Z. AG den Konkurs an (Konkursandrohung vom 20. Januar 2004). Am 27. Februar 2004 verfügte der Vorsitzende der Justizkommission des Obergerichts (gemäss § 209 Abs. 1 ZPO/ZG), dass der Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid aufschiebende Wirkung zukomme. Mit Urteil vom 15. April 2004 wies die Justizkommission des Obergerichts die Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid ab. Der Beschwerdeentscheid wurde im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) erfolglos angefochten (Urteil 5P.181/2004 des Bundesgerichts vom 4. August 2004). B. Gegen die Konkursandrohung des Betreibungsamtes vom 25. Februar 2004 erhob die Z. AG Beschwerde nach Art. 17 SchKG und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung. Zur Begründung brachte sie vor, die nachträglich angeordnete aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid verlange die Rückgängigmachung der Konkursandrohung. Mit Urteil vom 16. April 2004 wies das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab. C. Die Z. AG hat das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 30. April 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Konkursandrohung. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung. Die Betreibungsgläubigerin als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt hat keine Stellungnahme eingereicht. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet und schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2004 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Konkursandrohung kann trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; bestätigt in BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.). Nach dem angefochtenen Urteil wurde in der hängigen Betreibung mit Verfügung vom 15. Januar 2004 Rechtsöffnung erteilt. Dem von der Beschwerdeführerin gegen den Rechtsöffnungsentscheid ergriffenen Rechtsmittel (Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG) kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebene Wirkung zu (§ 209 Abs. 1 ZPO/ZG). Das Betreibungsamt drohte in der Folge am 25. Februar 2004 der Beschwerdeführerin den Konkurs an. Der Rechtsöffnungsentscheid war im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens und am Tag der Zustellung der Konkursandrohung unbestrittenermassen rechtskräftig, so dass das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren Folge leisten und den Konkurs androhen durfte. Bleibt zu prüfen, ob die im kantonalen Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 27. Februar 2004 richterlich angeordnete aufschiebende Wirkung an der Wirksamkeit der früher zugestellten Konkursandrohung etwas zu ändern vermag. 2.2 Die aufschiebende Wirkung, die im Laufe des Verfahrens im Rahmen der Anfechtung einer definitiven Rechtsöffnung angeordnet wird, bedeutet, dass der Rechtsvorschlag als nicht beseitigt gilt und die Betreibung vorerst nicht fortgesetzt werden kann (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 85 u. 88 zu Art. 84 SchKG; ferner von Salis, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. Zürich 1980, S. 158 f.). 2.2.1 Einem kantonalen Rechtsmittel, dem die aufschiebende Wirkung durch den Richter gewährt worden ist, kommt diese Wirkung ex tunc zu (BGE 127 III 569 E. 4a und b S. 571), d.h. die aufschiebende Wirkung wird auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheides - hier auf den 15. Januar 2004 - zurückbezogen. Wenn die Rechtsmittelinstanz dem ausserordentlichen Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkennt, wird die Rechtskraft in gleicher Weise wie ein ordentliches Rechtsmittel gehemmt (BGE 127 III 569 E. 4a S. 571, mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 392). Im vorliegenden Fall ist demnach der Rechtsvorschlag in der fraglichen Betreibung erst am 15. April 2004 (mit dem zweitinstanzlichen Urteil) rechtskräftig beseitigt worden. 2.2.2 Was für die zwischenzeitlich - vor richterlicher Anordnung der aufschiebenden Wirkung - gültig erfolgte Konkursandrohung gilt, ergibt sich aus dem Sinn des Suspensiveffektes, die Wirkungen eines Entscheides nicht eintreten zu lassen, wenn dieser im Rechtsmittelverfahren wieder aufgehoben zu werden droht. Dem Betriebenen soll aus der allfälligen Unwirksamkeit der Rechtsöffnung kein Nachteil erwachsen. Würde das Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid gutgeheissen, hätte die Konkursandrohung - als Fortsetzung einer Betreibung trotz Rechtsvorschlag - keine Wirkung (Art. 22 SchKG; BGE 109 III 53 E. 2b S. 55; BGE 85 III 14 S. 17 f.; COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 22 SchKG). Das bedeutet für die bereits gültig erlassene Konkursandrohung, dass sie in ihren Wirkungen gehemmt wird, solange dem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid durch richterliche Verfügung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Im Übrigen wird auch in BGE 101 III 40 E. 2 S. 41 festgehalten, dass ein gegen den Rechtsöffnungsentscheid erhobenes Rechtsmittel, dem aufschiebende Wirkung (in jenem konkreten Fall zu Unrecht) zuerkannt und diese wieder aufgehoben worden ist, der gültig erlassenen Konkursandrohung nicht im Wege stehe. 2.2.3 Da die Konkursandrohung bei vorliegender Sachlage in ihren Wirkungen suspendiert wurde, ist eine Rückgängigmachung (dazu differenzierend VON CASTELBERG, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Festschrift für Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 291 ff.) bzw. Neuzustellung der von der Beschwerdegegnerin gültig erwirkten Konkursandrohung nicht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin geht demnach fehl, wenn sie meint, allein schon die aufschiebende Wirkung, nicht erst eine Gutheissung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid habe zur Folge, dass die gültig erlassene Konkursandrohung definitiv unwirksam und aufzuheben sei. Erweist sich das Rechtsmittel - wie hier - als erfolglos, so bleibt der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid bestehen, entfällt die dem Rechtsmittel verliehene aufschiebende Wirkung und wird die Rechtsöffnung rechtskräftig, mit der Folge, dass auch der Aufschub der Wirksamkeit der Konkursandrohung wegfällt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die angefochtene Konkursandrohung sei nicht aufzuheben, sondern infolge der nachträglich angeordneten aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid lediglich bis zum abweisenden Entscheid vom 15. April 2004 unwirksam gewesen. 2.2.4 Da der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG aufschiebende Wirkung (Art. 36 SchKG) zuerkannt worden ist, bleibt anzufügen, dass die angefochtene Konkursandrohung erst mit Ausfällung des vorliegenden Urteils wirksam wird (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 22 und 24 zu Art. 36 SchKG).	de	Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKG); Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid. Wenn der Richter dem Rechtsmittel gegen den Entscheid über die definitive Rechtsöffnung aufschiebende Wirkung zuerkennt, wird die zuvor gültig erlassene Konkursandrohung in ihren Wirkungen gehemmt (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,114	130 III 657	130 III 657 Sachverhalt ab Seite 657 A. Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug in der gegen die Z. AG laufenden Betreibung Nr. x (Betreibungsamt Zug) definitive Rechtsöffnung. Die Z. AG erhob gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 29. Januar 2004 Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug. Am 25. Februar 2004 drohte das Betreibungsamt Zug nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens der Z. AG den Konkurs an (Konkursandrohung vom 20. Januar 2004). Am 27. Februar 2004 verfügte der Vorsitzende der Justizkommission des Obergerichts (gemäss § 209 Abs. 1 ZPO/ZG), dass der Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid aufschiebende Wirkung zukomme. Mit Urteil vom 15. April 2004 wies die Justizkommission des Obergerichts die Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid ab. Der Beschwerdeentscheid wurde im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) erfolglos angefochten (Urteil 5P.181/2004 des Bundesgerichts vom 4. August 2004). B. Gegen die Konkursandrohung des Betreibungsamtes vom 25. Februar 2004 erhob die Z. AG Beschwerde nach Art. 17 SchKG und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung. Zur Begründung brachte sie vor, die nachträglich angeordnete aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid verlange die Rückgängigmachung der Konkursandrohung. Mit Urteil vom 16. April 2004 wies das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab. C. Die Z. AG hat das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 30. April 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Konkursandrohung. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung. Die Betreibungsgläubigerin als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt hat keine Stellungnahme eingereicht. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet und schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2004 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Konkursandrohung kann trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; bestätigt in BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.). Nach dem angefochtenen Urteil wurde in der hängigen Betreibung mit Verfügung vom 15. Januar 2004 Rechtsöffnung erteilt. Dem von der Beschwerdeführerin gegen den Rechtsöffnungsentscheid ergriffenen Rechtsmittel (Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG) kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebene Wirkung zu (§ 209 Abs. 1 ZPO/ZG). Das Betreibungsamt drohte in der Folge am 25. Februar 2004 der Beschwerdeführerin den Konkurs an. Der Rechtsöffnungsentscheid war im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens und am Tag der Zustellung der Konkursandrohung unbestrittenermassen rechtskräftig, so dass das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren Folge leisten und den Konkurs androhen durfte. Bleibt zu prüfen, ob die im kantonalen Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 27. Februar 2004 richterlich angeordnete aufschiebende Wirkung an der Wirksamkeit der früher zugestellten Konkursandrohung etwas zu ändern vermag. 2.2 Die aufschiebende Wirkung, die im Laufe des Verfahrens im Rahmen der Anfechtung einer definitiven Rechtsöffnung angeordnet wird, bedeutet, dass der Rechtsvorschlag als nicht beseitigt gilt und die Betreibung vorerst nicht fortgesetzt werden kann (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 85 u. 88 zu Art. 84 SchKG; ferner von Salis, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. Zürich 1980, S. 158 f.). 2.2.1 Einem kantonalen Rechtsmittel, dem die aufschiebende Wirkung durch den Richter gewährt worden ist, kommt diese Wirkung ex tunc zu (BGE 127 III 569 E. 4a und b S. 571), d.h. die aufschiebende Wirkung wird auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheides - hier auf den 15. Januar 2004 - zurückbezogen. Wenn die Rechtsmittelinstanz dem ausserordentlichen Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkennt, wird die Rechtskraft in gleicher Weise wie ein ordentliches Rechtsmittel gehemmt (BGE 127 III 569 E. 4a S. 571, mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 392). Im vorliegenden Fall ist demnach der Rechtsvorschlag in der fraglichen Betreibung erst am 15. April 2004 (mit dem zweitinstanzlichen Urteil) rechtskräftig beseitigt worden. 2.2.2 Was für die zwischenzeitlich - vor richterlicher Anordnung der aufschiebenden Wirkung - gültig erfolgte Konkursandrohung gilt, ergibt sich aus dem Sinn des Suspensiveffektes, die Wirkungen eines Entscheides nicht eintreten zu lassen, wenn dieser im Rechtsmittelverfahren wieder aufgehoben zu werden droht. Dem Betriebenen soll aus der allfälligen Unwirksamkeit der Rechtsöffnung kein Nachteil erwachsen. Würde das Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid gutgeheissen, hätte die Konkursandrohung - als Fortsetzung einer Betreibung trotz Rechtsvorschlag - keine Wirkung (Art. 22 SchKG; BGE 109 III 53 E. 2b S. 55; BGE 85 III 14 S. 17 f.; COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 22 SchKG). Das bedeutet für die bereits gültig erlassene Konkursandrohung, dass sie in ihren Wirkungen gehemmt wird, solange dem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid durch richterliche Verfügung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Im Übrigen wird auch in BGE 101 III 40 E. 2 S. 41 festgehalten, dass ein gegen den Rechtsöffnungsentscheid erhobenes Rechtsmittel, dem aufschiebende Wirkung (in jenem konkreten Fall zu Unrecht) zuerkannt und diese wieder aufgehoben worden ist, der gültig erlassenen Konkursandrohung nicht im Wege stehe. 2.2.3 Da die Konkursandrohung bei vorliegender Sachlage in ihren Wirkungen suspendiert wurde, ist eine Rückgängigmachung (dazu differenzierend VON CASTELBERG, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Festschrift für Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 291 ff.) bzw. Neuzustellung der von der Beschwerdegegnerin gültig erwirkten Konkursandrohung nicht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin geht demnach fehl, wenn sie meint, allein schon die aufschiebende Wirkung, nicht erst eine Gutheissung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid habe zur Folge, dass die gültig erlassene Konkursandrohung definitiv unwirksam und aufzuheben sei. Erweist sich das Rechtsmittel - wie hier - als erfolglos, so bleibt der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid bestehen, entfällt die dem Rechtsmittel verliehene aufschiebende Wirkung und wird die Rechtsöffnung rechtskräftig, mit der Folge, dass auch der Aufschub der Wirksamkeit der Konkursandrohung wegfällt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die angefochtene Konkursandrohung sei nicht aufzuheben, sondern infolge der nachträglich angeordneten aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid lediglich bis zum abweisenden Entscheid vom 15. April 2004 unwirksam gewesen. 2.2.4 Da der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG aufschiebende Wirkung (Art. 36 SchKG) zuerkannt worden ist, bleibt anzufügen, dass die angefochtene Konkursandrohung erst mit Ausfällung des vorliegenden Urteils wirksam wird (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 22 und 24 zu Art. 36 SchKG).	de	Continuation de la poursuite (art. 88 LP); recours contre le prononcé de mainlevée d'opposition. L'octroi, par le juge, de l'effet suspensif au recours contre le prononcé de mainlevée définitive de l'opposition bloque dans ses effets la commination de faillite valablement établie auparavant (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,115	130 III 657	130 III 657 Sachverhalt ab Seite 657 A. Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug in der gegen die Z. AG laufenden Betreibung Nr. x (Betreibungsamt Zug) definitive Rechtsöffnung. Die Z. AG erhob gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 29. Januar 2004 Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug. Am 25. Februar 2004 drohte das Betreibungsamt Zug nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens der Z. AG den Konkurs an (Konkursandrohung vom 20. Januar 2004). Am 27. Februar 2004 verfügte der Vorsitzende der Justizkommission des Obergerichts (gemäss § 209 Abs. 1 ZPO/ZG), dass der Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid aufschiebende Wirkung zukomme. Mit Urteil vom 15. April 2004 wies die Justizkommission des Obergerichts die Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid ab. Der Beschwerdeentscheid wurde im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) erfolglos angefochten (Urteil 5P.181/2004 des Bundesgerichts vom 4. August 2004). B. Gegen die Konkursandrohung des Betreibungsamtes vom 25. Februar 2004 erhob die Z. AG Beschwerde nach Art. 17 SchKG und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung. Zur Begründung brachte sie vor, die nachträglich angeordnete aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid verlange die Rückgängigmachung der Konkursandrohung. Mit Urteil vom 16. April 2004 wies das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab. C. Die Z. AG hat das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 30. April 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Konkursandrohung. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung. Die Betreibungsgläubigerin als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt hat keine Stellungnahme eingereicht. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet und schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2004 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Konkursandrohung kann trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; bestätigt in BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.). Nach dem angefochtenen Urteil wurde in der hängigen Betreibung mit Verfügung vom 15. Januar 2004 Rechtsöffnung erteilt. Dem von der Beschwerdeführerin gegen den Rechtsöffnungsentscheid ergriffenen Rechtsmittel (Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG) kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebene Wirkung zu (§ 209 Abs. 1 ZPO/ZG). Das Betreibungsamt drohte in der Folge am 25. Februar 2004 der Beschwerdeführerin den Konkurs an. Der Rechtsöffnungsentscheid war im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens und am Tag der Zustellung der Konkursandrohung unbestrittenermassen rechtskräftig, so dass das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren Folge leisten und den Konkurs androhen durfte. Bleibt zu prüfen, ob die im kantonalen Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 27. Februar 2004 richterlich angeordnete aufschiebende Wirkung an der Wirksamkeit der früher zugestellten Konkursandrohung etwas zu ändern vermag. 2.2 Die aufschiebende Wirkung, die im Laufe des Verfahrens im Rahmen der Anfechtung einer definitiven Rechtsöffnung angeordnet wird, bedeutet, dass der Rechtsvorschlag als nicht beseitigt gilt und die Betreibung vorerst nicht fortgesetzt werden kann (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 85 u. 88 zu Art. 84 SchKG; ferner von Salis, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. Zürich 1980, S. 158 f.). 2.2.1 Einem kantonalen Rechtsmittel, dem die aufschiebende Wirkung durch den Richter gewährt worden ist, kommt diese Wirkung ex tunc zu (BGE 127 III 569 E. 4a und b S. 571), d.h. die aufschiebende Wirkung wird auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheides - hier auf den 15. Januar 2004 - zurückbezogen. Wenn die Rechtsmittelinstanz dem ausserordentlichen Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkennt, wird die Rechtskraft in gleicher Weise wie ein ordentliches Rechtsmittel gehemmt (BGE 127 III 569 E. 4a S. 571, mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 392). Im vorliegenden Fall ist demnach der Rechtsvorschlag in der fraglichen Betreibung erst am 15. April 2004 (mit dem zweitinstanzlichen Urteil) rechtskräftig beseitigt worden. 2.2.2 Was für die zwischenzeitlich - vor richterlicher Anordnung der aufschiebenden Wirkung - gültig erfolgte Konkursandrohung gilt, ergibt sich aus dem Sinn des Suspensiveffektes, die Wirkungen eines Entscheides nicht eintreten zu lassen, wenn dieser im Rechtsmittelverfahren wieder aufgehoben zu werden droht. Dem Betriebenen soll aus der allfälligen Unwirksamkeit der Rechtsöffnung kein Nachteil erwachsen. Würde das Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid gutgeheissen, hätte die Konkursandrohung - als Fortsetzung einer Betreibung trotz Rechtsvorschlag - keine Wirkung (Art. 22 SchKG; BGE 109 III 53 E. 2b S. 55; BGE 85 III 14 S. 17 f.; COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 22 SchKG). Das bedeutet für die bereits gültig erlassene Konkursandrohung, dass sie in ihren Wirkungen gehemmt wird, solange dem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid durch richterliche Verfügung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Im Übrigen wird auch in BGE 101 III 40 E. 2 S. 41 festgehalten, dass ein gegen den Rechtsöffnungsentscheid erhobenes Rechtsmittel, dem aufschiebende Wirkung (in jenem konkreten Fall zu Unrecht) zuerkannt und diese wieder aufgehoben worden ist, der gültig erlassenen Konkursandrohung nicht im Wege stehe. 2.2.3 Da die Konkursandrohung bei vorliegender Sachlage in ihren Wirkungen suspendiert wurde, ist eine Rückgängigmachung (dazu differenzierend VON CASTELBERG, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Festschrift für Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 291 ff.) bzw. Neuzustellung der von der Beschwerdegegnerin gültig erwirkten Konkursandrohung nicht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin geht demnach fehl, wenn sie meint, allein schon die aufschiebende Wirkung, nicht erst eine Gutheissung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid habe zur Folge, dass die gültig erlassene Konkursandrohung definitiv unwirksam und aufzuheben sei. Erweist sich das Rechtsmittel - wie hier - als erfolglos, so bleibt der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid bestehen, entfällt die dem Rechtsmittel verliehene aufschiebende Wirkung und wird die Rechtsöffnung rechtskräftig, mit der Folge, dass auch der Aufschub der Wirksamkeit der Konkursandrohung wegfällt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die angefochtene Konkursandrohung sei nicht aufzuheben, sondern infolge der nachträglich angeordneten aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid lediglich bis zum abweisenden Entscheid vom 15. April 2004 unwirksam gewesen. 2.2.4 Da der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG aufschiebende Wirkung (Art. 36 SchKG) zuerkannt worden ist, bleibt anzufügen, dass die angefochtene Konkursandrohung erst mit Ausfällung des vorliegenden Urteils wirksam wird (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 22 und 24 zu Art. 36 SchKG).	de	Continuazione dell'esecuzione (art. 88 LEF); rimedi di diritto contro la decisione di rigetto dell'opposizione. Se il giudice conferisce effetto sospensivo ad un rimedio di diritto inoltrato contro la decisione di rigetto definitivo dell'opposizione, gli effetti della comminatoria di fallimento emanata validamente in precedenza vengono sospesi (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,116	130 III 66	130 III 66 Regeste b Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG; Verwirkung von Einwendungen gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung eines Schiedsgerichts. Gerichtsorganisatorische Fragen sind im Verfahren frühstmöglich zu bereinigen. Entsprechende Einwendungen sind nach Treu und Glauben unverzüglich geltend zu machen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 67 A. Die Parteien schlossen am 20. Mai/22. Juni 1992 einen Alleinvertriebsvertrag (Distributor Agreement), der in Art. 22.2 folgende Schiedsklausel enthält: "The parties agree that any dispute or difference which may arise out of this Agreement or the execution or interpretation of any of the Clauses hereof shall be settled amicably. If such dispute or difference cannot be settled in the aforementioned manner they shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the Zurich Chamber of Commerce, Zurich/Switzerland, in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules. The number of arbitrators shall be three (3). ICC shall be the appointing authority acting in accordance with the rules adopted by ICC for that purpose." In deutscher Übersetzung: "Die Parteien vereinbaren, dass jede Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit, welche aus diesem Vertrag oder der Durchführung oder Interpretation irgendeiner seiner Klauseln entstehen kann, einvernehmlich beigelegt werden soll. Falls eine solche Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit nicht auf diese Weise beigelegt werden kann, soll sie endgültig beigelegt werden, nach den Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer, Zürich/Schweiz, in Übereinstimmung mit den UNCITRAL-Schiedsregeln. Die Anzahl der Schiedsrichter beträgt drei (3). Die ICC soll die ernennende Stelle sein, handelnd gemäss den dafür von der ICC erlassenen Bestimmungen." B. B.a Im August 2002 leitete die Beschwerdegegnerin bei der Zürcher Handelskammer (ZHK) ein Schiedsverfahren ein und beantragte die Verurteilung der Beschwerdeführerin auf Schadenersatz von mindestens EUR 1 Million. Gestützt auf Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernannte der Präsident der Handelskammer am 16. September 2002 Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni zum Präsidenten des Schiedsgerichts. Am 19. September 2002 bezeichnete er sodann die vier Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat, Dr. Willi Dietschi, Dr. Philipp Habegger und Dr. Hansjörg Stutzer gestützt auf Art. 12 Abs. 3 ZHK-Schiedsordnung als mögliche Mitglieder des Schiedsgerichts. B.b Am 23. Oktober 2002 unterbreitete der Präsident des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", in der nebst ihm die Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat und Dr. Hansjörg Stutzer als Mitglieder des Schiedsgerichts aufgeführt waren. Dabei verfügte er u.a. Folgendes: "Both parties are invited to submit their comments or objections with regard to the aforementioned draft or the appointment of the arbitrators on or before November 1, 2002. Otherwise, the order of constitution will be issued in this form." Die Beschwerdegegnerin teilte am 31. Oktober 2002 mit, sie habe zur "Order of Constitution" weder Bemerkungen noch Einwände anzubringen. Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen. Am 12. November 2002 eröffnete das Schiedsgericht den Parteien gestützt auf Art. 20 ZHK-Schiedsordnung die auf den 5. November 2002 datierte "Order of Constitution" in unveränderter Fassung. Von den Parteien wurde mit dieser Verfügung ein Gerichtskostenvorschuss von je Fr. 100'000.- eingefordert. Die Beschwerdegeg nerin leistete ihn, die Beschwerdeführerin nicht. Der Präsident des Schiedsgerichts lud daher die Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2003 ein, auch den Anteil der Beschwerdeführerin zu übernehmen oder auf das Schiedsverfahren zu verzichten (Art. 55 ZHK-Schiedsordnung). In der Folge überwies die Beschwerdegegnerin ebenfalls die noch ausstehende Hälfte des Kostenvorschusses. B.c In der "Order of Constitution" hatte das Schiedsgericht der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klageantwort bis zum 26. November 2002 gesetzt. Diese ersuchte um Fristerstreckung und wies gleichzeitig darauf hin, das Erstreckungsbegehren bedeute keine Anerkennung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit. Am 13. Januar 2003 reichte sie einen Antrag ein, das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken. Sie erhob eine Unzuständigkeitseinrede ("Plea of Lacking Jurisdiction") mit der Begründung, das Schiedsgericht sei nicht gültig konstituiert. Das Schiedsgericht entsprach dem Verfahrensantrag und setzte der Beschwerdegegnerin Frist, sich zur Unzuständigkeitseinrede vernehmen zu lassen. Diese widersetzte sich der Einrede, und beide Parteien hielten in zusätzlichen Eingaben an ihrem Rechtsstandpunkt fest. Im Nachgang zu einer telefonischen Besprechung mit den Prozessparteien gab der Obmann des Schiedsgerichts ihnen Gelegenheit, sich über die Konstituierung des Schiedsgerichts direkt zu einigen, widrigenfalls das Gericht darüber entscheiden werde. Mit Eingabe vom 30. April 2003 erklärte daraufhin die Beschwerdeführerin, sich einer Abänderung der Schiedsklausel zu widersetzen, und ersuchte das Schiedsgericht, über seine Zuständigkeit zu entscheiden. B.d Am 6./12. Juni 2003 erliess das Schiedsgericht einen Zwischenentscheid ("Interim Decision and Order"), worin es erkannte, ordnungsgemäss zusammengesetzt zu sein ("The Arbitral Tribunal ist properly constituted"). C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, diesen Vorentscheid aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht sei mangels gültiger Schiedsvereinbarung nicht zuständig (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Mit dem Verweis auf drei unterschiedliche Verfahrensordnungen (ZHK-Schiedsordnung, UNCITRAL-Schiedsordnung und ICC-Schiedsgerichtsordnung) enthalte die Schiedsvereinbarung widersprüchliche Anordnungen, die sich nicht kompatibel auslegen liessen. Ein Konsens der Parteien über den Inhalt der Schiedsvereinbarung sei daher nicht auszumachen und diese somit nicht gültig zustande gekommen. 3.1 Art. 178 IPRG regelt die Formerfordernisse der Schiedsklausel und bestimmt das auf ihre materielle Gültigkeit, namentlich hinsichtlich ihres Zustandekommens, ihrer Tragweite und ihres Erlöschens anwendbare Recht. Zu den Wesensmerkmalen und zum notwendigen Inhalt einer Schiedsklausel äussert sich die Norm dagegen nicht (WENGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, N. 1 zu Art. 178 IPRG). In Übereinstimmung mit dem überlieferten Begriff der privaten Schiedsgerichtsbarkeit ist darunter eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder bestimmte künftige Streitigkeiten verbindlich und unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (WENGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 178 IPRG; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu Art. 178 IPRG; VOLKEN, in: Heini/ Keller/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], IPRG Kommentar, N. 4 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Zürich 2002, S. 124 ff.). Allgemeine Voraussetzung einer Schiedsvereinbarung ist zudem ihre Klarheit und Bestimmtheit hinsichtlich der privaten Jurisdiktion, d.h. das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder eindeutig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein (SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6. Aufl., München 2000, S. 23; WALTER/BOSCH/ BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 1991, S. 68; vgl. auch BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln (WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 ff.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, S. 283 ff.; SCALBERT/MARVILLE, Les clauses compromissoires pathologiques, Revue de l'arbitrage 1988 S. 117 ff.). Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht zum Gegenstand haben, führen sie nicht ohne weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (SCHWAB/WALTER, a.a.O., S. 24; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130; FOUCHARD/GAILLARD/ GOLDMAN, a.a.O., S. 284; SCALBERT/MARVILLE, a.a.O., passim). Haben die Parteien einen schweizerischen Sitz des Schiedsgerichts bestimmt, können sie die Bestellung des Schiedsgerichts parteiautonom regeln (Art. 179 Abs. 1 IPRG). Diese Bestellung kann individuell ad hoc oder durch Verweis auf eine Schiedsordnung erfolgen. Fehlt eine solche Vereinbarung, kann der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der unter sinngemässer Anwendung des staatlichen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern die erforderlichen Anordnungen trifft (Art. 179 Abs. 2 IPRG). 3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärung allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist in erster Linie das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Kann ein solcher tatsächlicher Parteiwille nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung objektiviert auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 116 Ia 56 E. 3b; vgl. auch BGE 127 III 248 E. 3f S. 255, BGE 126 III 279 E. 2c/ee S. 287; BGE 126 III 119 E. 2a, BGE 126 III 375 E. 2e/aa). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die zu beurteilende Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer schiedsgerichtlichen Entscheidung unterstellen wollten, bestehen aber Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz, nach dem möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen ist, das die Schieds vereinbarung bestehen lässt (vgl. BGE 110 Ia 59 E. 4; FOUCHARD/ GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; BUDIN, Bemerkung zu BGE 110 Ia 59, in: Revue de l'arbitrage 1986 S. 599 f.). Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien bezeichnen wollten (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681; WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/ HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 85; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284 ff.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 119 ff.). Ebenso wird im Allgemeinen gestützt auf Art. 179 Abs. 2 IPRG die Zuständigkeit des staatlichen Richters am gewählten Schiedsort als gegeben erachtet, das Schiedsgericht zu bestellen, wenn die Bestellung sich nach der parteiautonomen Regelung nicht realisieren lässt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt immerhin voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 110 Ia 59 E. 3 betr. das interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 [KSG; SR 279]; LALIVE/POUDRET/ REYMOND, a.a.O., N. 4 zu Art. 179 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 131; BLESSING, Drafting an Arbitration Clause, in: Association suisse de l'arbitrage [Hrsg.], The Arbitration Agreement - Its Multifold Critical Aspects, Basel 1994, S. 32 ff., 50 f.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 121 f.). 3.3 Die zu beurteilende Schiedsvereinbarung ist insoweit unzweideutig und klar, als die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Alleinvertriebsvertrag der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen und einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt haben. Mit dem primären Verweis auf die Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer haben sie sodann ein institutionelles Schiedsgericht mit Sitz in Zürich als zuständig erklärt (Art. 6 Abs. 1 ZHK-Schiedsordnung; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 6 zu Art. 176 IPRG; WENGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 176 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 113). Dass die ZHK-Schiedsordnung nach der Schiedsvereinbarung "in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules" angewandt werden soll, ist vertrauenstheoretisch und nach dem erwähnten Utilitätsprinzip klarerweise im Sinne einer Verweisung auf Ersatzrecht zu verstehen, das die primäre Verfahrensordnung ergänzen soll. Als unheilbare pathologische Klausel erscheint die Bestimmung insoweit jedenfalls nicht. Dagegen begründet die Schiedsklausel einen möglichen Kompetenzkonflikt bei der Bestellung des Schiedsgerichts, soweit sie ein Dreierschiedsgericht vorsieht, dessen Ernennung durch die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris und nach deren Regeln erfolgen soll, und soweit diese Regeln sich mit der primär anwendbaren ZHK-Schiedsordnung nicht vertragen. 3.3.1 Nach Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernennt der Präsident der Handelskammer den Obmann des Schiedsgerichts in der Regel aus dem Kreis der vom Vorstand der Kammer gewählten ständigen Obmänner. Die beiden andern Schiedsrichter ernennen je die Parteien, sofern sie dies schriftlich vereinbart haben, andernfalls der Präsident des Schiedsgerichts aus einer ihm vom Präsidenten der Handelskammer unterbreiteten Liste (Art. 12 Abs. 1 und 3 ZHK-Schiedsordnung). 3.3.2 Nach Art. 8 Abs. 4 ICC-Schiedsgerichtsordnung benennt jede Partei einen Schiedsrichter zur Bestätigung durch den Gerichtshof. Der dritte Schiedsrichter, der den Vorsitz im Schiedsgericht führt, wird durch den Gerichtshof ernannt, es sei denn, die Parteien hätten ein anderes Benennungsverfahren vorgesehen. In diesem Fall bedarf die Benennung der Bestätigung des Gerichtshofs (Art. 9 ICC-Schiedsgerichtsordnung). 3.3.3 Die beiden Regelungen stehen in Konflikt, weil sie sich beide auf institutionelle Schiedsgerichte beziehen, die durch die jeweilige Institution (ZHK, ICC) administriert, zur Verfügung gestellt und kontrolliert werden. Die beiden Ordnungen sind jedenfalls insoweit inkompatibel, als das konkrete Schiedsgericht nur einer der beiden Institutionen angehören kann. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Inkompatibilität zur Ungültigkeit der Schiedsklausel führt. Auch sie ist vorerst eine solche der Vertragsauslegung. Nach dem vertrauenstheoretischen Verständnis der Schiedsvereinbarung unterstellten die Parteien allfällige Streitigkeiten aus dem Alleinvertriebsvertrag einem ZHK-Schiedsgericht. Dies ergibt sich aus dem Aufbau der Bestimmung mit der rangersten Benennung der ZHK-Schiedsordnung und dem sitzbestimmenden ausdrücklichen Hinweis auf Zürich, aber auch daraus, dass die ICC-Schiedsgerichtsordnung nicht umfassend, sondern bloss für die Ernennung der Schiedsrichter als massgebend bezeichnet wird. Die vereinbarten Modalitäten der Ernennung der Schiedsrichter aber sind in einem ICC-fremden Schiedsgericht ausgeschlossen, weil es an einer Administration durch die Internationale Handelskammer und damit an der Möglichkeit ihrer Einflussnahme fehlt. Insoweit hat die Schiedsvereinbarung einen teilweise unmöglichen Inhalt. Aufgrund des eindeutigen Willens der Parteien, ihre Streitigkeiten einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen, führt diese teilweise Unmöglichkeit allerdings nicht zur vollständigen Unwirksamkeit und damit zur Unzuständigkeit des ZHK-Schiedsgerichts (Art. 20 Abs. 2 OR analog). Vielmehr ist der unmögliche Teil nach den vorbeschriebenen Grundsätzen entweder teleologisch gültigkeitserhaltend auszulegen, ersatzlos zu streichen oder durch staatliches Ersatzrecht zu substituieren. Die erste Möglichkeit scheidet im vorliegenden Verfahren wegen der ausdrücklichen Bezeichnung der ICC als ernennende Stelle ("appointing authority") aus. Dagegen ist eine am Zweck der Vereinbarung orientierte Streichung der unmöglichen Ernennungsbestimmung zu Gunsten der prioritären ZHK-Schiedsordnung durchaus vertretbar, wie auch - in Fortschreibung der Rechtsprechung, namentlich von BGE 110 Ia 59 - die Annahme eines fehlenden Konsenses über die Ernennungsmodalitäten und demzufolge die Anwendung von Art. 179 Abs. 2 IPRG. 3.4 Damit erweist sich die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels gültiger Schiedsvereinbarung als unbegründet. 4. Für den Fall der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung an sich macht die Beschwerdeführerin geltend, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt worden (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG). 4.1 Nach den bisherigen Erwägungen sind die Bestimmungen der Schiedsvereinbarung über die Bestellung des Schiedsgerichts gültigkeitserhaltend entweder so zu verstehen, dass die Schiedsrichter nach Massgabe der ZHK-Schiedsordnung ernannt werden, oder aber dahingehend, dass der staatliche Richter gemäss Art. 179 Abs. 2 IPRG ihre Ernennung vornimmt. Welcher der beiden Modalitäten der Vorzug gebührt, kann offen bleiben, da die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung aus einem andern Grund abzuweisen ist. 4.2 Am 23. Oktober unterbreitete der vom Präsidenten der Zürcher Handelskammer ernannte Obmann des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", die u.a. die vorgesehene Zusammensetzung des Schiedsgerichts enthielt. Gleichzeitig setzte er ihnen Frist, hinsichtlich dieses Entwurfs oder der Ernennung der Schiedsrichter ihre Bemerkungen oder Einwendungen vorzubringen, andernfalls der Konstituierungsbeschluss in der vorliegenden Form erlassen werde (hierseitige Hervorhebungen). Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen, die Beschwerdegegnerin opponierte dem vorgelegten Konstituierungsbeschluss nicht. Daraufhin konstituierte sich das Schiedsgericht wie im Entwurf vorgesehen. 4.3 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind in jedem Verfahren gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach frühstmöglich zu bereinigen, bevor das Verfahren seinen Fortgang nimmt (BGE 126 I 203 E. 1b S. 205 f.; BGE 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; BGE 116 II 80 E. 3a S. 84, je mit Hinweisen). Der Grundsatz hat in Art. 87 Abs. 1 OG (in der Fassung vom 8. Oktober 1999) seinen ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlag gefunden (BGE 126 I 207 E. 1b S. 209). Er beherrscht auch das schiedsgerichtliche Verfahren. Ausfluss dieses Grundsatzes ist einmal, dass Zwischenentscheide des Schiedsgerichts über seine Zusammensetzung oder Zuständigkeit nicht nur selbständig anfechtbar sind (Art. 190 Abs. 3 IPRG; vgl. BGE 116 II 80 E. 3a S. 84), sondern auch selbständig angefochten werden müssen, andernfalls die dagegen gerichteten Rügen nach Massgabe des im Zeitpunkt des Zwischenentscheids bekannten Sachverhalts verwirken (BGE 118 II 353 E. 2). Darüber hinaus obliegt den Parteien nach dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im frühest möglichen Zeitpunkt geltend zu machen. Verspätete, gegen diese Prinzipien verstossende Vorbringen formeller Natur können zufolge Verwirkung unbeachtet bleiben (BGE 124 I 121 E. 2 S. 123; BGE 121 I 30 E. 5f S. 38). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Wurden die Parteien ausdrücklich und unter Fristansetzung aufgefordert ("invited"), sich zur vorgesehenen Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu äussern und ihr gegebenenfalls zu opponieren, waren entsprechende Einwendungen nach Treu und Glauben innert Frist vorzubringen und durfte das Schiedsgericht ohne weiteres aus dem Stillschweigen der Beschwerdeführerin auf deren Einverständnis schliessen oder entsprechende Einwendungen zufolge widersprüchlichen Verhaltens als verwirkt erachten. Dass die Beschwerdeführerin angeblich im Zeitpunkt des Erhalts des Entwurfs zu einem Konstituierungsbeschluss nicht anwaltlich vertreten und die Frist zur Stellungnahme mit neun Tagen allenfalls etwas kurz angesetzt war, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Aufforderung, allfällige Einwendungen innert Frist zu erheben, war in jeder Hinsicht klar und auch dem Laien verständlich, wobei es sich bei der Beschwerdeführerin um ein geschäftserfahrenes und international tätiges Unternehmen handelt. Falls sodann mögliche Einwendungen aus Zeitgründen nicht innert der gesetzten Frist ausformuliert und dem Schiedsgericht eingereicht werden konnten, hätte der Beschwerdeführerin offen gestanden und oblegen, um eine Fristerstreckung nachzusuchen, wie sie dies in anderem Zusammenhang getan hat, wenn auch unter Vermittlung eines Anwalts. Demzufolge wurde das Schiedsgericht mit der "Order of Constitution" vom 5./12. November 2002 rechtsgültig konstituiert, und ist die Beschwerdeführerin mit Einwendungen gegen dessen Zusammensetzung zufolge normativ zugerechneten Einverständnisses bzw. Verwirkung ausgeschlossen. Auch diese Rüge erweist sich damit als unbegründet.	de	Regeste a Art. 178 f. und Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG; Art. 20 Abs. 2 OR analog; internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Auslegung einer Schiedsvereinbarung mit einem teilweise unmöglichen Inhalt. Lässt sich die Bestellung des Schiedsgerichts nach der von den Parteien getroffenen Regelung nicht realisieren, führt dies nicht zwingend zur Ungültigkeit der Schiedsklausel, wenn aus dieser der klare Wille der Parteien hervorgeht, ihre Streitigkeiten einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,117	130 III 66	130 III 66 Regeste b Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG; Verwirkung von Einwendungen gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung eines Schiedsgerichts. Gerichtsorganisatorische Fragen sind im Verfahren frühstmöglich zu bereinigen. Entsprechende Einwendungen sind nach Treu und Glauben unverzüglich geltend zu machen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 67 A. Die Parteien schlossen am 20. Mai/22. Juni 1992 einen Alleinvertriebsvertrag (Distributor Agreement), der in Art. 22.2 folgende Schiedsklausel enthält: "The parties agree that any dispute or difference which may arise out of this Agreement or the execution or interpretation of any of the Clauses hereof shall be settled amicably. If such dispute or difference cannot be settled in the aforementioned manner they shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the Zurich Chamber of Commerce, Zurich/Switzerland, in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules. The number of arbitrators shall be three (3). ICC shall be the appointing authority acting in accordance with the rules adopted by ICC for that purpose." In deutscher Übersetzung: "Die Parteien vereinbaren, dass jede Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit, welche aus diesem Vertrag oder der Durchführung oder Interpretation irgendeiner seiner Klauseln entstehen kann, einvernehmlich beigelegt werden soll. Falls eine solche Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit nicht auf diese Weise beigelegt werden kann, soll sie endgültig beigelegt werden, nach den Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer, Zürich/Schweiz, in Übereinstimmung mit den UNCITRAL-Schiedsregeln. Die Anzahl der Schiedsrichter beträgt drei (3). Die ICC soll die ernennende Stelle sein, handelnd gemäss den dafür von der ICC erlassenen Bestimmungen." B. B.a Im August 2002 leitete die Beschwerdegegnerin bei der Zürcher Handelskammer (ZHK) ein Schiedsverfahren ein und beantragte die Verurteilung der Beschwerdeführerin auf Schadenersatz von mindestens EUR 1 Million. Gestützt auf Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernannte der Präsident der Handelskammer am 16. September 2002 Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni zum Präsidenten des Schiedsgerichts. Am 19. September 2002 bezeichnete er sodann die vier Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat, Dr. Willi Dietschi, Dr. Philipp Habegger und Dr. Hansjörg Stutzer gestützt auf Art. 12 Abs. 3 ZHK-Schiedsordnung als mögliche Mitglieder des Schiedsgerichts. B.b Am 23. Oktober 2002 unterbreitete der Präsident des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", in der nebst ihm die Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat und Dr. Hansjörg Stutzer als Mitglieder des Schiedsgerichts aufgeführt waren. Dabei verfügte er u.a. Folgendes: "Both parties are invited to submit their comments or objections with regard to the aforementioned draft or the appointment of the arbitrators on or before November 1, 2002. Otherwise, the order of constitution will be issued in this form." Die Beschwerdegegnerin teilte am 31. Oktober 2002 mit, sie habe zur "Order of Constitution" weder Bemerkungen noch Einwände anzubringen. Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen. Am 12. November 2002 eröffnete das Schiedsgericht den Parteien gestützt auf Art. 20 ZHK-Schiedsordnung die auf den 5. November 2002 datierte "Order of Constitution" in unveränderter Fassung. Von den Parteien wurde mit dieser Verfügung ein Gerichtskostenvorschuss von je Fr. 100'000.- eingefordert. Die Beschwerdegeg nerin leistete ihn, die Beschwerdeführerin nicht. Der Präsident des Schiedsgerichts lud daher die Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2003 ein, auch den Anteil der Beschwerdeführerin zu übernehmen oder auf das Schiedsverfahren zu verzichten (Art. 55 ZHK-Schiedsordnung). In der Folge überwies die Beschwerdegegnerin ebenfalls die noch ausstehende Hälfte des Kostenvorschusses. B.c In der "Order of Constitution" hatte das Schiedsgericht der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klageantwort bis zum 26. November 2002 gesetzt. Diese ersuchte um Fristerstreckung und wies gleichzeitig darauf hin, das Erstreckungsbegehren bedeute keine Anerkennung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit. Am 13. Januar 2003 reichte sie einen Antrag ein, das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken. Sie erhob eine Unzuständigkeitseinrede ("Plea of Lacking Jurisdiction") mit der Begründung, das Schiedsgericht sei nicht gültig konstituiert. Das Schiedsgericht entsprach dem Verfahrensantrag und setzte der Beschwerdegegnerin Frist, sich zur Unzuständigkeitseinrede vernehmen zu lassen. Diese widersetzte sich der Einrede, und beide Parteien hielten in zusätzlichen Eingaben an ihrem Rechtsstandpunkt fest. Im Nachgang zu einer telefonischen Besprechung mit den Prozessparteien gab der Obmann des Schiedsgerichts ihnen Gelegenheit, sich über die Konstituierung des Schiedsgerichts direkt zu einigen, widrigenfalls das Gericht darüber entscheiden werde. Mit Eingabe vom 30. April 2003 erklärte daraufhin die Beschwerdeführerin, sich einer Abänderung der Schiedsklausel zu widersetzen, und ersuchte das Schiedsgericht, über seine Zuständigkeit zu entscheiden. B.d Am 6./12. Juni 2003 erliess das Schiedsgericht einen Zwischenentscheid ("Interim Decision and Order"), worin es erkannte, ordnungsgemäss zusammengesetzt zu sein ("The Arbitral Tribunal ist properly constituted"). C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, diesen Vorentscheid aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht sei mangels gültiger Schiedsvereinbarung nicht zuständig (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Mit dem Verweis auf drei unterschiedliche Verfahrensordnungen (ZHK-Schiedsordnung, UNCITRAL-Schiedsordnung und ICC-Schiedsgerichtsordnung) enthalte die Schiedsvereinbarung widersprüchliche Anordnungen, die sich nicht kompatibel auslegen liessen. Ein Konsens der Parteien über den Inhalt der Schiedsvereinbarung sei daher nicht auszumachen und diese somit nicht gültig zustande gekommen. 3.1 Art. 178 IPRG regelt die Formerfordernisse der Schiedsklausel und bestimmt das auf ihre materielle Gültigkeit, namentlich hinsichtlich ihres Zustandekommens, ihrer Tragweite und ihres Erlöschens anwendbare Recht. Zu den Wesensmerkmalen und zum notwendigen Inhalt einer Schiedsklausel äussert sich die Norm dagegen nicht (WENGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, N. 1 zu Art. 178 IPRG). In Übereinstimmung mit dem überlieferten Begriff der privaten Schiedsgerichtsbarkeit ist darunter eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder bestimmte künftige Streitigkeiten verbindlich und unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (WENGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 178 IPRG; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu Art. 178 IPRG; VOLKEN, in: Heini/ Keller/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], IPRG Kommentar, N. 4 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Zürich 2002, S. 124 ff.). Allgemeine Voraussetzung einer Schiedsvereinbarung ist zudem ihre Klarheit und Bestimmtheit hinsichtlich der privaten Jurisdiktion, d.h. das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder eindeutig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein (SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6. Aufl., München 2000, S. 23; WALTER/BOSCH/ BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 1991, S. 68; vgl. auch BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln (WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 ff.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, S. 283 ff.; SCALBERT/MARVILLE, Les clauses compromissoires pathologiques, Revue de l'arbitrage 1988 S. 117 ff.). Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht zum Gegenstand haben, führen sie nicht ohne weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (SCHWAB/WALTER, a.a.O., S. 24; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130; FOUCHARD/GAILLARD/ GOLDMAN, a.a.O., S. 284; SCALBERT/MARVILLE, a.a.O., passim). Haben die Parteien einen schweizerischen Sitz des Schiedsgerichts bestimmt, können sie die Bestellung des Schiedsgerichts parteiautonom regeln (Art. 179 Abs. 1 IPRG). Diese Bestellung kann individuell ad hoc oder durch Verweis auf eine Schiedsordnung erfolgen. Fehlt eine solche Vereinbarung, kann der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der unter sinngemässer Anwendung des staatlichen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern die erforderlichen Anordnungen trifft (Art. 179 Abs. 2 IPRG). 3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärung allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist in erster Linie das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Kann ein solcher tatsächlicher Parteiwille nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung objektiviert auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 116 Ia 56 E. 3b; vgl. auch BGE 127 III 248 E. 3f S. 255, BGE 126 III 279 E. 2c/ee S. 287; BGE 126 III 119 E. 2a, BGE 126 III 375 E. 2e/aa). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die zu beurteilende Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer schiedsgerichtlichen Entscheidung unterstellen wollten, bestehen aber Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz, nach dem möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen ist, das die Schieds vereinbarung bestehen lässt (vgl. BGE 110 Ia 59 E. 4; FOUCHARD/ GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; BUDIN, Bemerkung zu BGE 110 Ia 59, in: Revue de l'arbitrage 1986 S. 599 f.). Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien bezeichnen wollten (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681; WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/ HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 85; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284 ff.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 119 ff.). Ebenso wird im Allgemeinen gestützt auf Art. 179 Abs. 2 IPRG die Zuständigkeit des staatlichen Richters am gewählten Schiedsort als gegeben erachtet, das Schiedsgericht zu bestellen, wenn die Bestellung sich nach der parteiautonomen Regelung nicht realisieren lässt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt immerhin voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 110 Ia 59 E. 3 betr. das interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 [KSG; SR 279]; LALIVE/POUDRET/ REYMOND, a.a.O., N. 4 zu Art. 179 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 131; BLESSING, Drafting an Arbitration Clause, in: Association suisse de l'arbitrage [Hrsg.], The Arbitration Agreement - Its Multifold Critical Aspects, Basel 1994, S. 32 ff., 50 f.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 121 f.). 3.3 Die zu beurteilende Schiedsvereinbarung ist insoweit unzweideutig und klar, als die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Alleinvertriebsvertrag der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen und einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt haben. Mit dem primären Verweis auf die Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer haben sie sodann ein institutionelles Schiedsgericht mit Sitz in Zürich als zuständig erklärt (Art. 6 Abs. 1 ZHK-Schiedsordnung; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 6 zu Art. 176 IPRG; WENGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 176 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 113). Dass die ZHK-Schiedsordnung nach der Schiedsvereinbarung "in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules" angewandt werden soll, ist vertrauenstheoretisch und nach dem erwähnten Utilitätsprinzip klarerweise im Sinne einer Verweisung auf Ersatzrecht zu verstehen, das die primäre Verfahrensordnung ergänzen soll. Als unheilbare pathologische Klausel erscheint die Bestimmung insoweit jedenfalls nicht. Dagegen begründet die Schiedsklausel einen möglichen Kompetenzkonflikt bei der Bestellung des Schiedsgerichts, soweit sie ein Dreierschiedsgericht vorsieht, dessen Ernennung durch die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris und nach deren Regeln erfolgen soll, und soweit diese Regeln sich mit der primär anwendbaren ZHK-Schiedsordnung nicht vertragen. 3.3.1 Nach Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernennt der Präsident der Handelskammer den Obmann des Schiedsgerichts in der Regel aus dem Kreis der vom Vorstand der Kammer gewählten ständigen Obmänner. Die beiden andern Schiedsrichter ernennen je die Parteien, sofern sie dies schriftlich vereinbart haben, andernfalls der Präsident des Schiedsgerichts aus einer ihm vom Präsidenten der Handelskammer unterbreiteten Liste (Art. 12 Abs. 1 und 3 ZHK-Schiedsordnung). 3.3.2 Nach Art. 8 Abs. 4 ICC-Schiedsgerichtsordnung benennt jede Partei einen Schiedsrichter zur Bestätigung durch den Gerichtshof. Der dritte Schiedsrichter, der den Vorsitz im Schiedsgericht führt, wird durch den Gerichtshof ernannt, es sei denn, die Parteien hätten ein anderes Benennungsverfahren vorgesehen. In diesem Fall bedarf die Benennung der Bestätigung des Gerichtshofs (Art. 9 ICC-Schiedsgerichtsordnung). 3.3.3 Die beiden Regelungen stehen in Konflikt, weil sie sich beide auf institutionelle Schiedsgerichte beziehen, die durch die jeweilige Institution (ZHK, ICC) administriert, zur Verfügung gestellt und kontrolliert werden. Die beiden Ordnungen sind jedenfalls insoweit inkompatibel, als das konkrete Schiedsgericht nur einer der beiden Institutionen angehören kann. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Inkompatibilität zur Ungültigkeit der Schiedsklausel führt. Auch sie ist vorerst eine solche der Vertragsauslegung. Nach dem vertrauenstheoretischen Verständnis der Schiedsvereinbarung unterstellten die Parteien allfällige Streitigkeiten aus dem Alleinvertriebsvertrag einem ZHK-Schiedsgericht. Dies ergibt sich aus dem Aufbau der Bestimmung mit der rangersten Benennung der ZHK-Schiedsordnung und dem sitzbestimmenden ausdrücklichen Hinweis auf Zürich, aber auch daraus, dass die ICC-Schiedsgerichtsordnung nicht umfassend, sondern bloss für die Ernennung der Schiedsrichter als massgebend bezeichnet wird. Die vereinbarten Modalitäten der Ernennung der Schiedsrichter aber sind in einem ICC-fremden Schiedsgericht ausgeschlossen, weil es an einer Administration durch die Internationale Handelskammer und damit an der Möglichkeit ihrer Einflussnahme fehlt. Insoweit hat die Schiedsvereinbarung einen teilweise unmöglichen Inhalt. Aufgrund des eindeutigen Willens der Parteien, ihre Streitigkeiten einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen, führt diese teilweise Unmöglichkeit allerdings nicht zur vollständigen Unwirksamkeit und damit zur Unzuständigkeit des ZHK-Schiedsgerichts (Art. 20 Abs. 2 OR analog). Vielmehr ist der unmögliche Teil nach den vorbeschriebenen Grundsätzen entweder teleologisch gültigkeitserhaltend auszulegen, ersatzlos zu streichen oder durch staatliches Ersatzrecht zu substituieren. Die erste Möglichkeit scheidet im vorliegenden Verfahren wegen der ausdrücklichen Bezeichnung der ICC als ernennende Stelle ("appointing authority") aus. Dagegen ist eine am Zweck der Vereinbarung orientierte Streichung der unmöglichen Ernennungsbestimmung zu Gunsten der prioritären ZHK-Schiedsordnung durchaus vertretbar, wie auch - in Fortschreibung der Rechtsprechung, namentlich von BGE 110 Ia 59 - die Annahme eines fehlenden Konsenses über die Ernennungsmodalitäten und demzufolge die Anwendung von Art. 179 Abs. 2 IPRG. 3.4 Damit erweist sich die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels gültiger Schiedsvereinbarung als unbegründet. 4. Für den Fall der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung an sich macht die Beschwerdeführerin geltend, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt worden (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG). 4.1 Nach den bisherigen Erwägungen sind die Bestimmungen der Schiedsvereinbarung über die Bestellung des Schiedsgerichts gültigkeitserhaltend entweder so zu verstehen, dass die Schiedsrichter nach Massgabe der ZHK-Schiedsordnung ernannt werden, oder aber dahingehend, dass der staatliche Richter gemäss Art. 179 Abs. 2 IPRG ihre Ernennung vornimmt. Welcher der beiden Modalitäten der Vorzug gebührt, kann offen bleiben, da die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung aus einem andern Grund abzuweisen ist. 4.2 Am 23. Oktober unterbreitete der vom Präsidenten der Zürcher Handelskammer ernannte Obmann des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", die u.a. die vorgesehene Zusammensetzung des Schiedsgerichts enthielt. Gleichzeitig setzte er ihnen Frist, hinsichtlich dieses Entwurfs oder der Ernennung der Schiedsrichter ihre Bemerkungen oder Einwendungen vorzubringen, andernfalls der Konstituierungsbeschluss in der vorliegenden Form erlassen werde (hierseitige Hervorhebungen). Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen, die Beschwerdegegnerin opponierte dem vorgelegten Konstituierungsbeschluss nicht. Daraufhin konstituierte sich das Schiedsgericht wie im Entwurf vorgesehen. 4.3 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind in jedem Verfahren gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach frühstmöglich zu bereinigen, bevor das Verfahren seinen Fortgang nimmt (BGE 126 I 203 E. 1b S. 205 f.; BGE 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; BGE 116 II 80 E. 3a S. 84, je mit Hinweisen). Der Grundsatz hat in Art. 87 Abs. 1 OG (in der Fassung vom 8. Oktober 1999) seinen ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlag gefunden (BGE 126 I 207 E. 1b S. 209). Er beherrscht auch das schiedsgerichtliche Verfahren. Ausfluss dieses Grundsatzes ist einmal, dass Zwischenentscheide des Schiedsgerichts über seine Zusammensetzung oder Zuständigkeit nicht nur selbständig anfechtbar sind (Art. 190 Abs. 3 IPRG; vgl. BGE 116 II 80 E. 3a S. 84), sondern auch selbständig angefochten werden müssen, andernfalls die dagegen gerichteten Rügen nach Massgabe des im Zeitpunkt des Zwischenentscheids bekannten Sachverhalts verwirken (BGE 118 II 353 E. 2). Darüber hinaus obliegt den Parteien nach dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im frühest möglichen Zeitpunkt geltend zu machen. Verspätete, gegen diese Prinzipien verstossende Vorbringen formeller Natur können zufolge Verwirkung unbeachtet bleiben (BGE 124 I 121 E. 2 S. 123; BGE 121 I 30 E. 5f S. 38). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Wurden die Parteien ausdrücklich und unter Fristansetzung aufgefordert ("invited"), sich zur vorgesehenen Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu äussern und ihr gegebenenfalls zu opponieren, waren entsprechende Einwendungen nach Treu und Glauben innert Frist vorzubringen und durfte das Schiedsgericht ohne weiteres aus dem Stillschweigen der Beschwerdeführerin auf deren Einverständnis schliessen oder entsprechende Einwendungen zufolge widersprüchlichen Verhaltens als verwirkt erachten. Dass die Beschwerdeführerin angeblich im Zeitpunkt des Erhalts des Entwurfs zu einem Konstituierungsbeschluss nicht anwaltlich vertreten und die Frist zur Stellungnahme mit neun Tagen allenfalls etwas kurz angesetzt war, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Aufforderung, allfällige Einwendungen innert Frist zu erheben, war in jeder Hinsicht klar und auch dem Laien verständlich, wobei es sich bei der Beschwerdeführerin um ein geschäftserfahrenes und international tätiges Unternehmen handelt. Falls sodann mögliche Einwendungen aus Zeitgründen nicht innert der gesetzten Frist ausformuliert und dem Schiedsgericht eingereicht werden konnten, hätte der Beschwerdeführerin offen gestanden und oblegen, um eine Fristerstreckung nachzusuchen, wie sie dies in anderem Zusammenhang getan hat, wenn auch unter Vermittlung eines Anwalts. Demzufolge wurde das Schiedsgericht mit der "Order of Constitution" vom 5./12. November 2002 rechtsgültig konstituiert, und ist die Beschwerdeführerin mit Einwendungen gegen dessen Zusammensetzung zufolge normativ zugerechneten Einverständnisses bzw. Verwirkung ausgeschlossen. Auch diese Rüge erweist sich damit als unbegründet.	de	Art. 178 s. et art. 190 al. 2 let. b LDIP; art. 20 al. 2 CO par analogie; arbitrage international; interprétation d'une convention d'arbitrage ayant un contenu partiellement impossible. S'il n'est pas possible de constituer le tribunal arbitral en appliquant le règlement adopté par les parties, cela n'entraîne pas nécessairement la nullité de la clause compromissoire lorsque celle-ci fait clairement ressortir la volonté des parties de soumettre leurs différends à une juridiction arbitrale privée (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,118	130 III 66	130 III 66 Regeste b Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG; Verwirkung von Einwendungen gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung eines Schiedsgerichts. Gerichtsorganisatorische Fragen sind im Verfahren frühstmöglich zu bereinigen. Entsprechende Einwendungen sind nach Treu und Glauben unverzüglich geltend zu machen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 67 A. Die Parteien schlossen am 20. Mai/22. Juni 1992 einen Alleinvertriebsvertrag (Distributor Agreement), der in Art. 22.2 folgende Schiedsklausel enthält: "The parties agree that any dispute or difference which may arise out of this Agreement or the execution or interpretation of any of the Clauses hereof shall be settled amicably. If such dispute or difference cannot be settled in the aforementioned manner they shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the Zurich Chamber of Commerce, Zurich/Switzerland, in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules. The number of arbitrators shall be three (3). ICC shall be the appointing authority acting in accordance with the rules adopted by ICC for that purpose." In deutscher Übersetzung: "Die Parteien vereinbaren, dass jede Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit, welche aus diesem Vertrag oder der Durchführung oder Interpretation irgendeiner seiner Klauseln entstehen kann, einvernehmlich beigelegt werden soll. Falls eine solche Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit nicht auf diese Weise beigelegt werden kann, soll sie endgültig beigelegt werden, nach den Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer, Zürich/Schweiz, in Übereinstimmung mit den UNCITRAL-Schiedsregeln. Die Anzahl der Schiedsrichter beträgt drei (3). Die ICC soll die ernennende Stelle sein, handelnd gemäss den dafür von der ICC erlassenen Bestimmungen." B. B.a Im August 2002 leitete die Beschwerdegegnerin bei der Zürcher Handelskammer (ZHK) ein Schiedsverfahren ein und beantragte die Verurteilung der Beschwerdeführerin auf Schadenersatz von mindestens EUR 1 Million. Gestützt auf Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernannte der Präsident der Handelskammer am 16. September 2002 Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni zum Präsidenten des Schiedsgerichts. Am 19. September 2002 bezeichnete er sodann die vier Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat, Dr. Willi Dietschi, Dr. Philipp Habegger und Dr. Hansjörg Stutzer gestützt auf Art. 12 Abs. 3 ZHK-Schiedsordnung als mögliche Mitglieder des Schiedsgerichts. B.b Am 23. Oktober 2002 unterbreitete der Präsident des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", in der nebst ihm die Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat und Dr. Hansjörg Stutzer als Mitglieder des Schiedsgerichts aufgeführt waren. Dabei verfügte er u.a. Folgendes: "Both parties are invited to submit their comments or objections with regard to the aforementioned draft or the appointment of the arbitrators on or before November 1, 2002. Otherwise, the order of constitution will be issued in this form." Die Beschwerdegegnerin teilte am 31. Oktober 2002 mit, sie habe zur "Order of Constitution" weder Bemerkungen noch Einwände anzubringen. Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen. Am 12. November 2002 eröffnete das Schiedsgericht den Parteien gestützt auf Art. 20 ZHK-Schiedsordnung die auf den 5. November 2002 datierte "Order of Constitution" in unveränderter Fassung. Von den Parteien wurde mit dieser Verfügung ein Gerichtskostenvorschuss von je Fr. 100'000.- eingefordert. Die Beschwerdegeg nerin leistete ihn, die Beschwerdeführerin nicht. Der Präsident des Schiedsgerichts lud daher die Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2003 ein, auch den Anteil der Beschwerdeführerin zu übernehmen oder auf das Schiedsverfahren zu verzichten (Art. 55 ZHK-Schiedsordnung). In der Folge überwies die Beschwerdegegnerin ebenfalls die noch ausstehende Hälfte des Kostenvorschusses. B.c In der "Order of Constitution" hatte das Schiedsgericht der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klageantwort bis zum 26. November 2002 gesetzt. Diese ersuchte um Fristerstreckung und wies gleichzeitig darauf hin, das Erstreckungsbegehren bedeute keine Anerkennung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit. Am 13. Januar 2003 reichte sie einen Antrag ein, das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken. Sie erhob eine Unzuständigkeitseinrede ("Plea of Lacking Jurisdiction") mit der Begründung, das Schiedsgericht sei nicht gültig konstituiert. Das Schiedsgericht entsprach dem Verfahrensantrag und setzte der Beschwerdegegnerin Frist, sich zur Unzuständigkeitseinrede vernehmen zu lassen. Diese widersetzte sich der Einrede, und beide Parteien hielten in zusätzlichen Eingaben an ihrem Rechtsstandpunkt fest. Im Nachgang zu einer telefonischen Besprechung mit den Prozessparteien gab der Obmann des Schiedsgerichts ihnen Gelegenheit, sich über die Konstituierung des Schiedsgerichts direkt zu einigen, widrigenfalls das Gericht darüber entscheiden werde. Mit Eingabe vom 30. April 2003 erklärte daraufhin die Beschwerdeführerin, sich einer Abänderung der Schiedsklausel zu widersetzen, und ersuchte das Schiedsgericht, über seine Zuständigkeit zu entscheiden. B.d Am 6./12. Juni 2003 erliess das Schiedsgericht einen Zwischenentscheid ("Interim Decision and Order"), worin es erkannte, ordnungsgemäss zusammengesetzt zu sein ("The Arbitral Tribunal ist properly constituted"). C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, diesen Vorentscheid aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht sei mangels gültiger Schiedsvereinbarung nicht zuständig (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Mit dem Verweis auf drei unterschiedliche Verfahrensordnungen (ZHK-Schiedsordnung, UNCITRAL-Schiedsordnung und ICC-Schiedsgerichtsordnung) enthalte die Schiedsvereinbarung widersprüchliche Anordnungen, die sich nicht kompatibel auslegen liessen. Ein Konsens der Parteien über den Inhalt der Schiedsvereinbarung sei daher nicht auszumachen und diese somit nicht gültig zustande gekommen. 3.1 Art. 178 IPRG regelt die Formerfordernisse der Schiedsklausel und bestimmt das auf ihre materielle Gültigkeit, namentlich hinsichtlich ihres Zustandekommens, ihrer Tragweite und ihres Erlöschens anwendbare Recht. Zu den Wesensmerkmalen und zum notwendigen Inhalt einer Schiedsklausel äussert sich die Norm dagegen nicht (WENGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, N. 1 zu Art. 178 IPRG). In Übereinstimmung mit dem überlieferten Begriff der privaten Schiedsgerichtsbarkeit ist darunter eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder bestimmte künftige Streitigkeiten verbindlich und unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (WENGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 178 IPRG; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu Art. 178 IPRG; VOLKEN, in: Heini/ Keller/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], IPRG Kommentar, N. 4 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Zürich 2002, S. 124 ff.). Allgemeine Voraussetzung einer Schiedsvereinbarung ist zudem ihre Klarheit und Bestimmtheit hinsichtlich der privaten Jurisdiktion, d.h. das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder eindeutig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein (SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6. Aufl., München 2000, S. 23; WALTER/BOSCH/ BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 1991, S. 68; vgl. auch BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln (WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 ff.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, S. 283 ff.; SCALBERT/MARVILLE, Les clauses compromissoires pathologiques, Revue de l'arbitrage 1988 S. 117 ff.). Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht zum Gegenstand haben, führen sie nicht ohne weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (SCHWAB/WALTER, a.a.O., S. 24; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130; FOUCHARD/GAILLARD/ GOLDMAN, a.a.O., S. 284; SCALBERT/MARVILLE, a.a.O., passim). Haben die Parteien einen schweizerischen Sitz des Schiedsgerichts bestimmt, können sie die Bestellung des Schiedsgerichts parteiautonom regeln (Art. 179 Abs. 1 IPRG). Diese Bestellung kann individuell ad hoc oder durch Verweis auf eine Schiedsordnung erfolgen. Fehlt eine solche Vereinbarung, kann der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der unter sinngemässer Anwendung des staatlichen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern die erforderlichen Anordnungen trifft (Art. 179 Abs. 2 IPRG). 3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärung allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist in erster Linie das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Kann ein solcher tatsächlicher Parteiwille nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung objektiviert auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 116 Ia 56 E. 3b; vgl. auch BGE 127 III 248 E. 3f S. 255, BGE 126 III 279 E. 2c/ee S. 287; BGE 126 III 119 E. 2a, BGE 126 III 375 E. 2e/aa). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die zu beurteilende Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer schiedsgerichtlichen Entscheidung unterstellen wollten, bestehen aber Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz, nach dem möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen ist, das die Schieds vereinbarung bestehen lässt (vgl. BGE 110 Ia 59 E. 4; FOUCHARD/ GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; BUDIN, Bemerkung zu BGE 110 Ia 59, in: Revue de l'arbitrage 1986 S. 599 f.). Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien bezeichnen wollten (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681; WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; RÜEDE/ HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 85; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284 ff.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 119 ff.). Ebenso wird im Allgemeinen gestützt auf Art. 179 Abs. 2 IPRG die Zuständigkeit des staatlichen Richters am gewählten Schiedsort als gegeben erachtet, das Schiedsgericht zu bestellen, wenn die Bestellung sich nach der parteiautonomen Regelung nicht realisieren lässt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt immerhin voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 110 Ia 59 E. 3 betr. das interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 [KSG; SR 279]; LALIVE/POUDRET/ REYMOND, a.a.O., N. 4 zu Art. 179 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 131; BLESSING, Drafting an Arbitration Clause, in: Association suisse de l'arbitrage [Hrsg.], The Arbitration Agreement - Its Multifold Critical Aspects, Basel 1994, S. 32 ff., 50 f.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 121 f.). 3.3 Die zu beurteilende Schiedsvereinbarung ist insoweit unzweideutig und klar, als die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Alleinvertriebsvertrag der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen und einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt haben. Mit dem primären Verweis auf die Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer haben sie sodann ein institutionelles Schiedsgericht mit Sitz in Zürich als zuständig erklärt (Art. 6 Abs. 1 ZHK-Schiedsordnung; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 6 zu Art. 176 IPRG; WENGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 176 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 113). Dass die ZHK-Schiedsordnung nach der Schiedsvereinbarung "in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules" angewandt werden soll, ist vertrauenstheoretisch und nach dem erwähnten Utilitätsprinzip klarerweise im Sinne einer Verweisung auf Ersatzrecht zu verstehen, das die primäre Verfahrensordnung ergänzen soll. Als unheilbare pathologische Klausel erscheint die Bestimmung insoweit jedenfalls nicht. Dagegen begründet die Schiedsklausel einen möglichen Kompetenzkonflikt bei der Bestellung des Schiedsgerichts, soweit sie ein Dreierschiedsgericht vorsieht, dessen Ernennung durch die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris und nach deren Regeln erfolgen soll, und soweit diese Regeln sich mit der primär anwendbaren ZHK-Schiedsordnung nicht vertragen. 3.3.1 Nach Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernennt der Präsident der Handelskammer den Obmann des Schiedsgerichts in der Regel aus dem Kreis der vom Vorstand der Kammer gewählten ständigen Obmänner. Die beiden andern Schiedsrichter ernennen je die Parteien, sofern sie dies schriftlich vereinbart haben, andernfalls der Präsident des Schiedsgerichts aus einer ihm vom Präsidenten der Handelskammer unterbreiteten Liste (Art. 12 Abs. 1 und 3 ZHK-Schiedsordnung). 3.3.2 Nach Art. 8 Abs. 4 ICC-Schiedsgerichtsordnung benennt jede Partei einen Schiedsrichter zur Bestätigung durch den Gerichtshof. Der dritte Schiedsrichter, der den Vorsitz im Schiedsgericht führt, wird durch den Gerichtshof ernannt, es sei denn, die Parteien hätten ein anderes Benennungsverfahren vorgesehen. In diesem Fall bedarf die Benennung der Bestätigung des Gerichtshofs (Art. 9 ICC-Schiedsgerichtsordnung). 3.3.3 Die beiden Regelungen stehen in Konflikt, weil sie sich beide auf institutionelle Schiedsgerichte beziehen, die durch die jeweilige Institution (ZHK, ICC) administriert, zur Verfügung gestellt und kontrolliert werden. Die beiden Ordnungen sind jedenfalls insoweit inkompatibel, als das konkrete Schiedsgericht nur einer der beiden Institutionen angehören kann. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Inkompatibilität zur Ungültigkeit der Schiedsklausel führt. Auch sie ist vorerst eine solche der Vertragsauslegung. Nach dem vertrauenstheoretischen Verständnis der Schiedsvereinbarung unterstellten die Parteien allfällige Streitigkeiten aus dem Alleinvertriebsvertrag einem ZHK-Schiedsgericht. Dies ergibt sich aus dem Aufbau der Bestimmung mit der rangersten Benennung der ZHK-Schiedsordnung und dem sitzbestimmenden ausdrücklichen Hinweis auf Zürich, aber auch daraus, dass die ICC-Schiedsgerichtsordnung nicht umfassend, sondern bloss für die Ernennung der Schiedsrichter als massgebend bezeichnet wird. Die vereinbarten Modalitäten der Ernennung der Schiedsrichter aber sind in einem ICC-fremden Schiedsgericht ausgeschlossen, weil es an einer Administration durch die Internationale Handelskammer und damit an der Möglichkeit ihrer Einflussnahme fehlt. Insoweit hat die Schiedsvereinbarung einen teilweise unmöglichen Inhalt. Aufgrund des eindeutigen Willens der Parteien, ihre Streitigkeiten einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen, führt diese teilweise Unmöglichkeit allerdings nicht zur vollständigen Unwirksamkeit und damit zur Unzuständigkeit des ZHK-Schiedsgerichts (Art. 20 Abs. 2 OR analog). Vielmehr ist der unmögliche Teil nach den vorbeschriebenen Grundsätzen entweder teleologisch gültigkeitserhaltend auszulegen, ersatzlos zu streichen oder durch staatliches Ersatzrecht zu substituieren. Die erste Möglichkeit scheidet im vorliegenden Verfahren wegen der ausdrücklichen Bezeichnung der ICC als ernennende Stelle ("appointing authority") aus. Dagegen ist eine am Zweck der Vereinbarung orientierte Streichung der unmöglichen Ernennungsbestimmung zu Gunsten der prioritären ZHK-Schiedsordnung durchaus vertretbar, wie auch - in Fortschreibung der Rechtsprechung, namentlich von BGE 110 Ia 59 - die Annahme eines fehlenden Konsenses über die Ernennungsmodalitäten und demzufolge die Anwendung von Art. 179 Abs. 2 IPRG. 3.4 Damit erweist sich die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels gültiger Schiedsvereinbarung als unbegründet. 4. Für den Fall der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung an sich macht die Beschwerdeführerin geltend, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt worden (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG). 4.1 Nach den bisherigen Erwägungen sind die Bestimmungen der Schiedsvereinbarung über die Bestellung des Schiedsgerichts gültigkeitserhaltend entweder so zu verstehen, dass die Schiedsrichter nach Massgabe der ZHK-Schiedsordnung ernannt werden, oder aber dahingehend, dass der staatliche Richter gemäss Art. 179 Abs. 2 IPRG ihre Ernennung vornimmt. Welcher der beiden Modalitäten der Vorzug gebührt, kann offen bleiben, da die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung aus einem andern Grund abzuweisen ist. 4.2 Am 23. Oktober unterbreitete der vom Präsidenten der Zürcher Handelskammer ernannte Obmann des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", die u.a. die vorgesehene Zusammensetzung des Schiedsgerichts enthielt. Gleichzeitig setzte er ihnen Frist, hinsichtlich dieses Entwurfs oder der Ernennung der Schiedsrichter ihre Bemerkungen oder Einwendungen vorzubringen, andernfalls der Konstituierungsbeschluss in der vorliegenden Form erlassen werde (hierseitige Hervorhebungen). Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen, die Beschwerdegegnerin opponierte dem vorgelegten Konstituierungsbeschluss nicht. Daraufhin konstituierte sich das Schiedsgericht wie im Entwurf vorgesehen. 4.3 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind in jedem Verfahren gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach frühstmöglich zu bereinigen, bevor das Verfahren seinen Fortgang nimmt (BGE 126 I 203 E. 1b S. 205 f.; BGE 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; BGE 116 II 80 E. 3a S. 84, je mit Hinweisen). Der Grundsatz hat in Art. 87 Abs. 1 OG (in der Fassung vom 8. Oktober 1999) seinen ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlag gefunden (BGE 126 I 207 E. 1b S. 209). Er beherrscht auch das schiedsgerichtliche Verfahren. Ausfluss dieses Grundsatzes ist einmal, dass Zwischenentscheide des Schiedsgerichts über seine Zusammensetzung oder Zuständigkeit nicht nur selbständig anfechtbar sind (Art. 190 Abs. 3 IPRG; vgl. BGE 116 II 80 E. 3a S. 84), sondern auch selbständig angefochten werden müssen, andernfalls die dagegen gerichteten Rügen nach Massgabe des im Zeitpunkt des Zwischenentscheids bekannten Sachverhalts verwirken (BGE 118 II 353 E. 2). Darüber hinaus obliegt den Parteien nach dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im frühest möglichen Zeitpunkt geltend zu machen. Verspätete, gegen diese Prinzipien verstossende Vorbringen formeller Natur können zufolge Verwirkung unbeachtet bleiben (BGE 124 I 121 E. 2 S. 123; BGE 121 I 30 E. 5f S. 38). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Wurden die Parteien ausdrücklich und unter Fristansetzung aufgefordert ("invited"), sich zur vorgesehenen Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu äussern und ihr gegebenenfalls zu opponieren, waren entsprechende Einwendungen nach Treu und Glauben innert Frist vorzubringen und durfte das Schiedsgericht ohne weiteres aus dem Stillschweigen der Beschwerdeführerin auf deren Einverständnis schliessen oder entsprechende Einwendungen zufolge widersprüchlichen Verhaltens als verwirkt erachten. Dass die Beschwerdeführerin angeblich im Zeitpunkt des Erhalts des Entwurfs zu einem Konstituierungsbeschluss nicht anwaltlich vertreten und die Frist zur Stellungnahme mit neun Tagen allenfalls etwas kurz angesetzt war, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Aufforderung, allfällige Einwendungen innert Frist zu erheben, war in jeder Hinsicht klar und auch dem Laien verständlich, wobei es sich bei der Beschwerdeführerin um ein geschäftserfahrenes und international tätiges Unternehmen handelt. Falls sodann mögliche Einwendungen aus Zeitgründen nicht innert der gesetzten Frist ausformuliert und dem Schiedsgericht eingereicht werden konnten, hätte der Beschwerdeführerin offen gestanden und oblegen, um eine Fristerstreckung nachzusuchen, wie sie dies in anderem Zusammenhang getan hat, wenn auch unter Vermittlung eines Anwalts. Demzufolge wurde das Schiedsgericht mit der "Order of Constitution" vom 5./12. November 2002 rechtsgültig konstituiert, und ist die Beschwerdeführerin mit Einwendungen gegen dessen Zusammensetzung zufolge normativ zugerechneten Einverständnisses bzw. Verwirkung ausgeschlossen. Auch diese Rüge erweist sich damit als unbegründet.	de	Art. 178 seg. e art. 190 cpv. 2 lett. b LDIP; art. 20 cpv. 2 CO per analogia; arbitrato internazionale; interpretazione di un patto d'arbitrato dal contenuto parzialmente impossibile. L'impossibilità di costituire il tribunale arbitrale così come stabilito nel regolamento sottoscritto dalle parti non implica necessariamente la nullità della clausola compromissoria qualora da questa emerga chiara la volontà delle parti di sottoporre le loro controversie ad una giurisdizione arbitrale privata (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,119	130 III 661	130 III 661 Sachverhalt ab Seite 661 A. Am 7. November 2003 erwirkte Z. beim Arrestrichter am Kantonsgerichtspräsidium Zug einen Arrestbefehl gegen Y. (Schuldner) für die Forderungssumme von Fr. 3'292'005.50 nebst Zins. Arrestiert wurde eine Forderung des Schuldners gegen die X. AG in Liquidation. Daraufhin leitete Z. zur Arrestprosequierung die Betreibung gegen Y. ein. In dieser Betreibung pfändete das Betreibungsamt Baar gemäss Pfändungsurkunde vom 2. Februar 2004 die oben erwähnte, arrestierte Forderung. Y., der bei der Pfändung nicht anwesend war und sich in einer Justizvollzugsanstalt in Deutschland befindet, wurde die Pfändungsurkunde am 11. März 2004 übergeben. Gleichentags wurde dem Schuldner auch die Pfändungsankündigung ausgehändigt, welche bereits am 27. Januar 2004 ausgestellt worden war. Am 12., 20. und 24. Februar 2004 erwirkten W. und Mitbeteiligte beim Arrestrichter am Kantonsgerichtspräsidium Zug ebenfalls Arrestbefehle gegen Y. für eine Forderungssumme von insgesamt Fr. 250'132.15 nebst Zins. Arrestiert wurden "sämtliche Vermögensgegenstände" von Y. bei der X. AG in Liquidation. B. Am 23. Februar 2004 erhoben W. und Mitbeteiligte Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie beantragten die Aufhebung der Pfändungsankündigung sowie der Pfändung vom 2. Februar 2004. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, da die Pfändungsankündigung dem Schuldner verspätet zugestellt worden sei, erweise sich die Pfändung als ungültig und müsse wiederholt werden. In ihrem Urteil vom 1. Juli 2004 erwog die Aufsichtsbehörde, eine Pfändung, die nicht oder nicht rechtzeitig angekündigt worden sei, sei anfechtbar und nicht nichtig. Erhebe der Schuldner dagegen keine Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - werde der Mangel geheilt. Ohnehin gehe es W. und Mitbeteiligte in Wahrheit nicht darum, dass die Pfändung dem Schuldner nicht ordnungsgemäss angekündigt worden sei. Vielmehr würden sie die Aufhebung der Pfändung deswegen beantragen, um an einer erneut vorzunehmenden Pfändung gestützt auf Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch teilnehmen zu können. Die Aufhebung der Pfändung werde somit zur Durchsetzung verfahrensfremder Ziele verlangt, was keinen Rechtsschutz verdiene. Trotz dieser Ausführungen hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde im Ergebnis teilweise gut und korrigierte die Pfändungsurkunde. Zur Begründung führte sie aus, die Pfändung sei beim abwesenden und nicht vertretenen Schuldner erst vollzogen, wenn diesem die Pfändungsurkunde zugestellt worden sei. Die Zustellung sei erst am 11. März 2004 erfolgt, so dass die provisorische Teilnahme von W. und Mitbeteiligte an der Pfändung von Rechts wegen stattfinde. C. Gegen dieses Urteil gelangt Z. mit Beschwerde vom 14. Juli 2004 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Akteneinreichung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 Abs. 1 OG) verzichtet und beantragt unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Pfändung in der durch den Beschwerdeführer eingeleiteten Betreibung vollzogen worden ist, bevor die Beschwerdegegner die gleichen Vermögenswerte mit Arrest belegt haben oder erst danach. Erfolgt die Pfändung nach der Arrestlegung, nimmt der Arrestgläubiger gemäss Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch an dieser teil. Findet die Pfändung indes vor der Arrestlegung statt, ist Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht anwendbar und der Arrestgläubiger kann nur dann an der Pfändung teilnehmen, wenn er innert der Frist von Art. 110 SchKG das Fortsetzungsbegehren stellt (BGE 101 III 78 E. 2 S. 81; BGE 110 III 27 E. 1a S. 29; BGE 116 III 111 E. 4a S. 117). 1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, der Vollzug der Pfändung sei erst am Tag erfolgt, an welchem der Schuldner die Pfändungsurkunde zugestellt erhalten habe. Im Rahmen der SchKG-Revision sei vor Art. 96 SchKG der Randtitel "B. Wirkungen der Pfändung" eingefügt worden, so dass der Artikel nicht mehr zu den Bestimmungen über den Pfändungsvollzug gehöre. Die in dieser Norm enthaltene Erklärung sei nicht mehr als konstitutives Element der Pfändung zu betrachten. Der Pfändungsvollzug sei daher bereits am 2. Februar 2004 erfolgt und die Beschwerdegegner seien zum provisorischen Anschluss an die Pfändung nicht befugt. 1.2 In Zusammenhang mit der Anschlusspfändung nach Art. 110 SchKG hat das Bundesgericht festgehalten, die Anschlussfrist beginne erst dann zu laufen, wenn die Pfändung tatsächlich vollzogen worden sei, der Pfändungsakt als Ganzes also abgeschlossen sei (BGE 101 III 86 E. 2 S. 92; BGE 106 III 111 E. 2 S. 113). Dieser Grundsatz ist auch anwendbar, um über die zeitliche Reihenfolge von Arrest und Pfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG zu entscheiden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 1993, § 62 N. 3). Die in Art. 96 Abs. 1 SchKG vorgesehene Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner, dass dieser bei Straffolge nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen darf, ist wesentliches Element der Pfändung. Solange der Betreibungsschuldner nicht ausdrücklich auf die gesetzliche Unterlassungspflicht hingewiesen worden ist, entfaltet die Pfändung keine Wirkung und ist auch nicht rechtsgültig vollzogen (BGE 110 III 57 E. 2 S. 59; BGE 112 III 14 E. 3 S. 15; BGE 115 III 41 E. 1 S. 43). Ist der Schuldner bei der Pfändung weder anwesend noch vertreten, ist die Pfändung nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre erst dann vollzogen, wenn ihm die Pfändungsurkunde zugestellt worden ist (BGE 112 III 14 E. 5a S. 16; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2003, § 22 N. 53 u. 78; ANDRÉ E. LEBRECHT, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 89 SchKG; BÉNÉDICT FOËX, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 96 SchKG; INGRID JENT-SØRENSEN, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 112 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 11 zu Art. 89 SchKG). Die SchKG-Revision vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) hat an diesen Grundsätzen nichts geändert. Aus den Materialien (BBl 1991 III 84; AB 1993 N S. 30; AB 1993 S S. 648) ergeben sich keine Hinweise, dass der Gesetzgeber durch das Einfügen der neuen Randtitel vor Art. 96 SchKG sowie vor Art. 89 SchKG die Pfändungserklärung nicht (mehr) als wesentliches Element des Pfändungsvollzuges verstanden wissen wollte. Auch BÉNÉDICT FOËX (a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 96 SchKG), welcher sich mit dieser Problematik auseinander setzt, gelangt zur Schlussfolgerung, dass die Erklärung nach Art. 96 Abs. 1 SchKG wie bis anhin ein konstitutives Element sei. Das Bundesgericht hat im Übrigen seine Rechtsprechung bereits im Jahr 2001 in einem nicht publizierten Urteil ausdrücklich bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 7B.186/2001 vom 8. Oktober 2001, E. 3c). 1.3 Nicht gefolgt werden kann weiter der Ansicht des Beschwerdeführers, da vorliegend dem Schuldner durch die (erste) Arrestlegung vom 7. November 2003 die Verfügungsmacht über die arrestierte Forderung bereits entzogen worden sei, sei nicht einzusehen, warum in der anschliessenden Pfändung derselben Forderung nochmals zwingend die Erklärung nach Art. 96 Abs. 1 SchKG ausgesprochen werden müsse. Eine Arrestlegung hat hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners zwar die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (Art. 96 i.V.m. Art. 275 SchKG; BGE 113 III 34 E. 1a S. 36), trotzdem ist der Arrest keine Pfändung. Der Arrest ist im Gegensatz zur Pfändung keine Vollstreckungshandlung, sondern nur eine vorsorgliche Massnahme, welche den Schuldner daran hindern soll, über sein Vermögen zu verfügen und es einer künftigen Vollstreckung seines Gläubigers zu entziehen (BGE 115 III 28 E. 4b S. 35; BGE 116 III 111 E. 3 S. 115 f.; BGE 120 III 159 E. 3a S. 160). Erfolgt in der Prosequierungsbetreibung die Pfändung, fällt der Arrest dahin und wird durch den Pfändungsbeschlag ersetzt. Daraus ergibt sich, dass durch die Pfändung nicht einfach der durch den Arrest erfolgte Beschlag fortgeführt wird, sondern eine neue Beschlagnahme erfolgt, deren Wirkungen dem Schuldner in Anwendung von Art. 96 Abs. 1 SchKG (neu) mitgeteilt werden müssen. 1.4 Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Pfändung in der vom Beschwerdeführer eingeleiteten Betreibung erst in dem Zeitpunkt rechtsgültig vollzogen worden ist, in welchem der Schuldner die Pfändungsurkunde zugestellt erhalten hat, also am 11. März 2004. Sie ist damit nach der Arrestlegung durch die Beschwerdegegner erfolgt, so dass diese an der Pfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch teilnehmen.	de	Art. 96 Abs. 1 und 281 Abs. 1 SchKG; Frist für den provisorischen Pfändungsanschluss. Ist der Schuldner bei der Pfändung nicht anwesend, beginnt die Teilnahmefrist für die provisorische Anschlusspfändung erst zu laufen, wenn ihm die Pfändungsurkunde zugestellt worden ist (E. 1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-661%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,120	130 III 661	130 III 661 Sachverhalt ab Seite 661 A. Am 7. November 2003 erwirkte Z. beim Arrestrichter am Kantonsgerichtspräsidium Zug einen Arrestbefehl gegen Y. (Schuldner) für die Forderungssumme von Fr. 3'292'005.50 nebst Zins. Arrestiert wurde eine Forderung des Schuldners gegen die X. AG in Liquidation. Daraufhin leitete Z. zur Arrestprosequierung die Betreibung gegen Y. ein. In dieser Betreibung pfändete das Betreibungsamt Baar gemäss Pfändungsurkunde vom 2. Februar 2004 die oben erwähnte, arrestierte Forderung. Y., der bei der Pfändung nicht anwesend war und sich in einer Justizvollzugsanstalt in Deutschland befindet, wurde die Pfändungsurkunde am 11. März 2004 übergeben. Gleichentags wurde dem Schuldner auch die Pfändungsankündigung ausgehändigt, welche bereits am 27. Januar 2004 ausgestellt worden war. Am 12., 20. und 24. Februar 2004 erwirkten W. und Mitbeteiligte beim Arrestrichter am Kantonsgerichtspräsidium Zug ebenfalls Arrestbefehle gegen Y. für eine Forderungssumme von insgesamt Fr. 250'132.15 nebst Zins. Arrestiert wurden "sämtliche Vermögensgegenstände" von Y. bei der X. AG in Liquidation. B. Am 23. Februar 2004 erhoben W. und Mitbeteiligte Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie beantragten die Aufhebung der Pfändungsankündigung sowie der Pfändung vom 2. Februar 2004. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, da die Pfändungsankündigung dem Schuldner verspätet zugestellt worden sei, erweise sich die Pfändung als ungültig und müsse wiederholt werden. In ihrem Urteil vom 1. Juli 2004 erwog die Aufsichtsbehörde, eine Pfändung, die nicht oder nicht rechtzeitig angekündigt worden sei, sei anfechtbar und nicht nichtig. Erhebe der Schuldner dagegen keine Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - werde der Mangel geheilt. Ohnehin gehe es W. und Mitbeteiligte in Wahrheit nicht darum, dass die Pfändung dem Schuldner nicht ordnungsgemäss angekündigt worden sei. Vielmehr würden sie die Aufhebung der Pfändung deswegen beantragen, um an einer erneut vorzunehmenden Pfändung gestützt auf Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch teilnehmen zu können. Die Aufhebung der Pfändung werde somit zur Durchsetzung verfahrensfremder Ziele verlangt, was keinen Rechtsschutz verdiene. Trotz dieser Ausführungen hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde im Ergebnis teilweise gut und korrigierte die Pfändungsurkunde. Zur Begründung führte sie aus, die Pfändung sei beim abwesenden und nicht vertretenen Schuldner erst vollzogen, wenn diesem die Pfändungsurkunde zugestellt worden sei. Die Zustellung sei erst am 11. März 2004 erfolgt, so dass die provisorische Teilnahme von W. und Mitbeteiligte an der Pfändung von Rechts wegen stattfinde. C. Gegen dieses Urteil gelangt Z. mit Beschwerde vom 14. Juli 2004 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Akteneinreichung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 Abs. 1 OG) verzichtet und beantragt unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Pfändung in der durch den Beschwerdeführer eingeleiteten Betreibung vollzogen worden ist, bevor die Beschwerdegegner die gleichen Vermögenswerte mit Arrest belegt haben oder erst danach. Erfolgt die Pfändung nach der Arrestlegung, nimmt der Arrestgläubiger gemäss Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch an dieser teil. Findet die Pfändung indes vor der Arrestlegung statt, ist Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht anwendbar und der Arrestgläubiger kann nur dann an der Pfändung teilnehmen, wenn er innert der Frist von Art. 110 SchKG das Fortsetzungsbegehren stellt (BGE 101 III 78 E. 2 S. 81; BGE 110 III 27 E. 1a S. 29; BGE 116 III 111 E. 4a S. 117). 1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, der Vollzug der Pfändung sei erst am Tag erfolgt, an welchem der Schuldner die Pfändungsurkunde zugestellt erhalten habe. Im Rahmen der SchKG-Revision sei vor Art. 96 SchKG der Randtitel "B. Wirkungen der Pfändung" eingefügt worden, so dass der Artikel nicht mehr zu den Bestimmungen über den Pfändungsvollzug gehöre. Die in dieser Norm enthaltene Erklärung sei nicht mehr als konstitutives Element der Pfändung zu betrachten. Der Pfändungsvollzug sei daher bereits am 2. Februar 2004 erfolgt und die Beschwerdegegner seien zum provisorischen Anschluss an die Pfändung nicht befugt. 1.2 In Zusammenhang mit der Anschlusspfändung nach Art. 110 SchKG hat das Bundesgericht festgehalten, die Anschlussfrist beginne erst dann zu laufen, wenn die Pfändung tatsächlich vollzogen worden sei, der Pfändungsakt als Ganzes also abgeschlossen sei (BGE 101 III 86 E. 2 S. 92; BGE 106 III 111 E. 2 S. 113). Dieser Grundsatz ist auch anwendbar, um über die zeitliche Reihenfolge von Arrest und Pfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG zu entscheiden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 1993, § 62 N. 3). Die in Art. 96 Abs. 1 SchKG vorgesehene Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner, dass dieser bei Straffolge nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen darf, ist wesentliches Element der Pfändung. Solange der Betreibungsschuldner nicht ausdrücklich auf die gesetzliche Unterlassungspflicht hingewiesen worden ist, entfaltet die Pfändung keine Wirkung und ist auch nicht rechtsgültig vollzogen (BGE 110 III 57 E. 2 S. 59; BGE 112 III 14 E. 3 S. 15; BGE 115 III 41 E. 1 S. 43). Ist der Schuldner bei der Pfändung weder anwesend noch vertreten, ist die Pfändung nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre erst dann vollzogen, wenn ihm die Pfändungsurkunde zugestellt worden ist (BGE 112 III 14 E. 5a S. 16; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2003, § 22 N. 53 u. 78; ANDRÉ E. LEBRECHT, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 89 SchKG; BÉNÉDICT FOËX, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 96 SchKG; INGRID JENT-SØRENSEN, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 112 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 11 zu Art. 89 SchKG). Die SchKG-Revision vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) hat an diesen Grundsätzen nichts geändert. Aus den Materialien (BBl 1991 III 84; AB 1993 N S. 30; AB 1993 S S. 648) ergeben sich keine Hinweise, dass der Gesetzgeber durch das Einfügen der neuen Randtitel vor Art. 96 SchKG sowie vor Art. 89 SchKG die Pfändungserklärung nicht (mehr) als wesentliches Element des Pfändungsvollzuges verstanden wissen wollte. Auch BÉNÉDICT FOËX (a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 96 SchKG), welcher sich mit dieser Problematik auseinander setzt, gelangt zur Schlussfolgerung, dass die Erklärung nach Art. 96 Abs. 1 SchKG wie bis anhin ein konstitutives Element sei. Das Bundesgericht hat im Übrigen seine Rechtsprechung bereits im Jahr 2001 in einem nicht publizierten Urteil ausdrücklich bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 7B.186/2001 vom 8. Oktober 2001, E. 3c). 1.3 Nicht gefolgt werden kann weiter der Ansicht des Beschwerdeführers, da vorliegend dem Schuldner durch die (erste) Arrestlegung vom 7. November 2003 die Verfügungsmacht über die arrestierte Forderung bereits entzogen worden sei, sei nicht einzusehen, warum in der anschliessenden Pfändung derselben Forderung nochmals zwingend die Erklärung nach Art. 96 Abs. 1 SchKG ausgesprochen werden müsse. Eine Arrestlegung hat hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners zwar die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (Art. 96 i.V.m. Art. 275 SchKG; BGE 113 III 34 E. 1a S. 36), trotzdem ist der Arrest keine Pfändung. Der Arrest ist im Gegensatz zur Pfändung keine Vollstreckungshandlung, sondern nur eine vorsorgliche Massnahme, welche den Schuldner daran hindern soll, über sein Vermögen zu verfügen und es einer künftigen Vollstreckung seines Gläubigers zu entziehen (BGE 115 III 28 E. 4b S. 35; BGE 116 III 111 E. 3 S. 115 f.; BGE 120 III 159 E. 3a S. 160). Erfolgt in der Prosequierungsbetreibung die Pfändung, fällt der Arrest dahin und wird durch den Pfändungsbeschlag ersetzt. Daraus ergibt sich, dass durch die Pfändung nicht einfach der durch den Arrest erfolgte Beschlag fortgeführt wird, sondern eine neue Beschlagnahme erfolgt, deren Wirkungen dem Schuldner in Anwendung von Art. 96 Abs. 1 SchKG (neu) mitgeteilt werden müssen. 1.4 Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Pfändung in der vom Beschwerdeführer eingeleiteten Betreibung erst in dem Zeitpunkt rechtsgültig vollzogen worden ist, in welchem der Schuldner die Pfändungsurkunde zugestellt erhalten hat, also am 11. März 2004. Sie ist damit nach der Arrestlegung durch die Beschwerdegegner erfolgt, so dass diese an der Pfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch teilnehmen.	de	Art. 96 al. 1 et 281 al. 1 LP; délai de participation provisoire à la saisie. Si le débiteur est absent lors de la saisie, le délai de participation provisoire à la saisie ne commence à courir qu'à partir du moment où le procès-verbal de saisie lui a été notifié (consid. 1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-661%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,121	130 III 661	130 III 661 Sachverhalt ab Seite 661 A. Am 7. November 2003 erwirkte Z. beim Arrestrichter am Kantonsgerichtspräsidium Zug einen Arrestbefehl gegen Y. (Schuldner) für die Forderungssumme von Fr. 3'292'005.50 nebst Zins. Arrestiert wurde eine Forderung des Schuldners gegen die X. AG in Liquidation. Daraufhin leitete Z. zur Arrestprosequierung die Betreibung gegen Y. ein. In dieser Betreibung pfändete das Betreibungsamt Baar gemäss Pfändungsurkunde vom 2. Februar 2004 die oben erwähnte, arrestierte Forderung. Y., der bei der Pfändung nicht anwesend war und sich in einer Justizvollzugsanstalt in Deutschland befindet, wurde die Pfändungsurkunde am 11. März 2004 übergeben. Gleichentags wurde dem Schuldner auch die Pfändungsankündigung ausgehändigt, welche bereits am 27. Januar 2004 ausgestellt worden war. Am 12., 20. und 24. Februar 2004 erwirkten W. und Mitbeteiligte beim Arrestrichter am Kantonsgerichtspräsidium Zug ebenfalls Arrestbefehle gegen Y. für eine Forderungssumme von insgesamt Fr. 250'132.15 nebst Zins. Arrestiert wurden "sämtliche Vermögensgegenstände" von Y. bei der X. AG in Liquidation. B. Am 23. Februar 2004 erhoben W. und Mitbeteiligte Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie beantragten die Aufhebung der Pfändungsankündigung sowie der Pfändung vom 2. Februar 2004. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, da die Pfändungsankündigung dem Schuldner verspätet zugestellt worden sei, erweise sich die Pfändung als ungültig und müsse wiederholt werden. In ihrem Urteil vom 1. Juli 2004 erwog die Aufsichtsbehörde, eine Pfändung, die nicht oder nicht rechtzeitig angekündigt worden sei, sei anfechtbar und nicht nichtig. Erhebe der Schuldner dagegen keine Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - werde der Mangel geheilt. Ohnehin gehe es W. und Mitbeteiligte in Wahrheit nicht darum, dass die Pfändung dem Schuldner nicht ordnungsgemäss angekündigt worden sei. Vielmehr würden sie die Aufhebung der Pfändung deswegen beantragen, um an einer erneut vorzunehmenden Pfändung gestützt auf Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch teilnehmen zu können. Die Aufhebung der Pfändung werde somit zur Durchsetzung verfahrensfremder Ziele verlangt, was keinen Rechtsschutz verdiene. Trotz dieser Ausführungen hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde im Ergebnis teilweise gut und korrigierte die Pfändungsurkunde. Zur Begründung führte sie aus, die Pfändung sei beim abwesenden und nicht vertretenen Schuldner erst vollzogen, wenn diesem die Pfändungsurkunde zugestellt worden sei. Die Zustellung sei erst am 11. März 2004 erfolgt, so dass die provisorische Teilnahme von W. und Mitbeteiligte an der Pfändung von Rechts wegen stattfinde. C. Gegen dieses Urteil gelangt Z. mit Beschwerde vom 14. Juli 2004 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Akteneinreichung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 Abs. 1 OG) verzichtet und beantragt unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Pfändung in der durch den Beschwerdeführer eingeleiteten Betreibung vollzogen worden ist, bevor die Beschwerdegegner die gleichen Vermögenswerte mit Arrest belegt haben oder erst danach. Erfolgt die Pfändung nach der Arrestlegung, nimmt der Arrestgläubiger gemäss Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch an dieser teil. Findet die Pfändung indes vor der Arrestlegung statt, ist Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht anwendbar und der Arrestgläubiger kann nur dann an der Pfändung teilnehmen, wenn er innert der Frist von Art. 110 SchKG das Fortsetzungsbegehren stellt (BGE 101 III 78 E. 2 S. 81; BGE 110 III 27 E. 1a S. 29; BGE 116 III 111 E. 4a S. 117). 1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, der Vollzug der Pfändung sei erst am Tag erfolgt, an welchem der Schuldner die Pfändungsurkunde zugestellt erhalten habe. Im Rahmen der SchKG-Revision sei vor Art. 96 SchKG der Randtitel "B. Wirkungen der Pfändung" eingefügt worden, so dass der Artikel nicht mehr zu den Bestimmungen über den Pfändungsvollzug gehöre. Die in dieser Norm enthaltene Erklärung sei nicht mehr als konstitutives Element der Pfändung zu betrachten. Der Pfändungsvollzug sei daher bereits am 2. Februar 2004 erfolgt und die Beschwerdegegner seien zum provisorischen Anschluss an die Pfändung nicht befugt. 1.2 In Zusammenhang mit der Anschlusspfändung nach Art. 110 SchKG hat das Bundesgericht festgehalten, die Anschlussfrist beginne erst dann zu laufen, wenn die Pfändung tatsächlich vollzogen worden sei, der Pfändungsakt als Ganzes also abgeschlossen sei (BGE 101 III 86 E. 2 S. 92; BGE 106 III 111 E. 2 S. 113). Dieser Grundsatz ist auch anwendbar, um über die zeitliche Reihenfolge von Arrest und Pfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG zu entscheiden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 1993, § 62 N. 3). Die in Art. 96 Abs. 1 SchKG vorgesehene Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner, dass dieser bei Straffolge nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen darf, ist wesentliches Element der Pfändung. Solange der Betreibungsschuldner nicht ausdrücklich auf die gesetzliche Unterlassungspflicht hingewiesen worden ist, entfaltet die Pfändung keine Wirkung und ist auch nicht rechtsgültig vollzogen (BGE 110 III 57 E. 2 S. 59; BGE 112 III 14 E. 3 S. 15; BGE 115 III 41 E. 1 S. 43). Ist der Schuldner bei der Pfändung weder anwesend noch vertreten, ist die Pfändung nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre erst dann vollzogen, wenn ihm die Pfändungsurkunde zugestellt worden ist (BGE 112 III 14 E. 5a S. 16; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2003, § 22 N. 53 u. 78; ANDRÉ E. LEBRECHT, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 89 SchKG; BÉNÉDICT FOËX, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 96 SchKG; INGRID JENT-SØRENSEN, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 112 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 11 zu Art. 89 SchKG). Die SchKG-Revision vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) hat an diesen Grundsätzen nichts geändert. Aus den Materialien (BBl 1991 III 84; AB 1993 N S. 30; AB 1993 S S. 648) ergeben sich keine Hinweise, dass der Gesetzgeber durch das Einfügen der neuen Randtitel vor Art. 96 SchKG sowie vor Art. 89 SchKG die Pfändungserklärung nicht (mehr) als wesentliches Element des Pfändungsvollzuges verstanden wissen wollte. Auch BÉNÉDICT FOËX (a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 96 SchKG), welcher sich mit dieser Problematik auseinander setzt, gelangt zur Schlussfolgerung, dass die Erklärung nach Art. 96 Abs. 1 SchKG wie bis anhin ein konstitutives Element sei. Das Bundesgericht hat im Übrigen seine Rechtsprechung bereits im Jahr 2001 in einem nicht publizierten Urteil ausdrücklich bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 7B.186/2001 vom 8. Oktober 2001, E. 3c). 1.3 Nicht gefolgt werden kann weiter der Ansicht des Beschwerdeführers, da vorliegend dem Schuldner durch die (erste) Arrestlegung vom 7. November 2003 die Verfügungsmacht über die arrestierte Forderung bereits entzogen worden sei, sei nicht einzusehen, warum in der anschliessenden Pfändung derselben Forderung nochmals zwingend die Erklärung nach Art. 96 Abs. 1 SchKG ausgesprochen werden müsse. Eine Arrestlegung hat hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners zwar die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (Art. 96 i.V.m. Art. 275 SchKG; BGE 113 III 34 E. 1a S. 36), trotzdem ist der Arrest keine Pfändung. Der Arrest ist im Gegensatz zur Pfändung keine Vollstreckungshandlung, sondern nur eine vorsorgliche Massnahme, welche den Schuldner daran hindern soll, über sein Vermögen zu verfügen und es einer künftigen Vollstreckung seines Gläubigers zu entziehen (BGE 115 III 28 E. 4b S. 35; BGE 116 III 111 E. 3 S. 115 f.; BGE 120 III 159 E. 3a S. 160). Erfolgt in der Prosequierungsbetreibung die Pfändung, fällt der Arrest dahin und wird durch den Pfändungsbeschlag ersetzt. Daraus ergibt sich, dass durch die Pfändung nicht einfach der durch den Arrest erfolgte Beschlag fortgeführt wird, sondern eine neue Beschlagnahme erfolgt, deren Wirkungen dem Schuldner in Anwendung von Art. 96 Abs. 1 SchKG (neu) mitgeteilt werden müssen. 1.4 Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Pfändung in der vom Beschwerdeführer eingeleiteten Betreibung erst in dem Zeitpunkt rechtsgültig vollzogen worden ist, in welchem der Schuldner die Pfändungsurkunde zugestellt erhalten hat, also am 11. März 2004. Sie ist damit nach der Arrestlegung durch die Beschwerdegegner erfolgt, so dass diese an der Pfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch teilnehmen.	de	Art. 96 cpv. 1 e 281 cpv. 1 LEF; termine per la partecipazione provvisoria al pignoramento. Se il debitore non presenzia al pignoramento, il termine di partecipazione provvisoria al pignoramento inizia unicamente a decorrere dal momento in cui gli è stato notificato il verbale di pignoramento (consid. 1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-661%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,122	130 III 665	130 III 665 Erwägungen ab Seite 665 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Am 16. Dezember 1993 erliess der Kreispräsident von Chur auf Begehren der Bank Z. für eine Forderungssumme von 4,916 Mio. Franken einen Arrestbefehl gegen die Y. Ltd. (Arrest Nr. x). Als Arrestgegenstände wurden bezeichnet: "Sämtliche bei der Bank X., gelegenen Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin, wie Barschaft in in- und ausländischer Währung, Kundenguthaben, Edelmetalle, Wertschriften, Herausgabeansprüche aus Depotverträgen, Safe- und Schrankfachinhalte und sonstige Vermögenswerte, inklusive zukünftige Erträgnisse aus solchen Vermögenswerten, lautend auf ihren Namen, auf denjenigen von Dr. N., auf V. Limited, auf U. G.m.b.H., auf T.Stiftung, einen Decknamen oder unter Treuhandverhältnissen, von denen die Bank weiss oder wissen muss, dass sie der Gesuchsgegnerin zustehen, als Sicherung für die Forderung der Gesuchstellerin von OeS 40'000'000, nebst Zins zu 10 % seit dem 10.12.1993." Das Betreibungsamt Chur vollzog den Arrest am 17. Dezember 1993, was es der Bank X. noch am gleichen Tag im Sinne von Art. 99 SchKG (Formular Nr. 9) anzeigte. In der zur Prosequierung eingeleiteten Betreibung Nr. y des Betreibungsamtes Chur schlug die Y. Ltd. am 13. Januar 1994 Recht vor. Mit Schreiben vom 21. Juni 1994 teilte die Bank X. dem Kreispräsidenten von Chur mit, dass Vermögenswerte im Gesamtbetrag von Fr. 137'307.- gesperrt worden seien. 1.2 Durch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden (Zivilkammer) vom 14. Januar 2003 wurde die Y. Ltd. verpflichtet, der Bank Z. Fr. 305'392.60 nebst Zins zu 10 % seit 10. Dezember 1993 zu zahlen. Gleichzeitig wurde in der Betreibung Nr. y für diese Schuld definitive Rechtsöffnung erteilt. Am 11. Dezember 2003 erkannte die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts, dass auf die von der Y. Ltd. eingereichte Berufung nicht eingetreten werde. Am 23. Dezember 2003 stellte die Bank Z. das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt die Bank S. (vormals Bank X.) am 12. Januar 2004 aufforderte, die bei ihr vorhandenen Vermögenswerte (Aktienzertifikate, Depots, Konti usw.) aufzulisten. Die Bank S. erklärte mit Schreiben vom 20. Februar 2004, dass wegen einer "Panne" die Kontoguthaben sich verringert hätten und dem Depot Wertschriften und Münzen hätten entnommen werden können. Im Depot befänden sich nur noch die 710 Anteile O. (ohne Handelswert) und die Konti wiesen noch Vermögenswerte von Fr. 1'477.90, USD 458.11 und EUR 109.14 auf. Das Betreibungsamt vollzog am 16. März 2004 die Pfändung, wobei die von der Bank S. im Schreiben vom 20. Februar 2004 deklarierten Vermögenswerte mit Beschlag belegt wurden. 1.3 Mit Eingabe vom 2. April 2004 erhob die Bank Z. beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangte, das Betreibungsamt anzuweisen, unter Berücksichtigung aller arrestierten Vermögenswerte und Forderungen gegenüber der Bank S. nach aktuellem Wert eine neue Pfändungsurkunde auszustellen. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde am 10. Mai 2004 ab. Die Bank Z. nahm diesen Entscheid am 14. Mai 2004 in Empfang. 1.4 Mit einer vom 24. Mai 2004 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt die Bank Z. (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. (...) 3. Der Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses, es seien nur diejenigen Vermögenswerte zu pfänden, die auf den verschiedenen Konten der Arrestschuldnerin bei der Bank S. zur Zeit tatsächlich noch vermerkt seien, hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Arrestgegenstände seien nach wie vor in ihrer Gesamtheit vorhanden, da es sich um Forderungen und andere Ansprüche handle, die unter Art. 99 SchKG fielen. Nach dieser Bestimmung, die gemäss Art. 275 SchKG ausdrücklich auch für den Arrest gilt, wird bei der Pfändung (bzw. bei der Arrestierung) von Forderungen oder Ansprüchen, für die nicht eine an den Inhaber oder an Order lautende Urkunde besteht, dem Schuldner des Betriebenen angezeigt, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. 3.1 Eine Anzeige dieser Art hat die Bank S. bzw. ihre Rechtsvorgängerin im Anschluss an den Arrestvollzug unbestrittenermassen zugestellt erhalten. Geldzahlungen, die zu Lasten der vom Arrest betroffenen Konten an die Arrestschuldnerin gegangen sind, hatten auf Grund der dargelegten Umstände somit keine befreiende Wirkung und führten auch nicht zu einem entsprechenden Untergang der arrestierten Forderungen. Vielmehr kann die Bank durch das Betreibungsamt (vgl. Art. 100 SchKG) oder durch denjenigen, der im Verwertungsverfahren die Forderung erwirbt (vgl. Art. 131 SchKG) nochmals belangt werden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 7 zu Art. 99 SchKG). Die Kontokorrentguthaben der Arrestschuldnerin gegenüber der Bank S. sind nach dem Gesagten in der arrestierten Höhe in die Pfändungsurkunde aufzunehmen. Gleichzeitig wird in der Rubrik "Bemerkungen" in geeigneter Form auf die Erklärungen der Bank zum gegenwärtigen Stand der Konten hinzuweisen sein. 3.2 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass auch die bei der Bank S. bzw. der Bank X. deponierten Wertschriften und Goldmünzen im arrestierten Umfang zu pfänden seien. Arrestgegenstand sei hier der Anspruch der Arrestschuldnerin auf Herausgabe der genannten Objekte gewesen, für den keine an den Inhaber oder an Order lautende Urkunde bestehe und der deshalb ebenfalls unter Art. 99 SchKG falle. Was in diesem Zusammenhang zur Verwahrung von deponierten Wertpapieren und Edelmetallen in tatsächlicher Hinsicht geltend gemacht wird, findet in den vorinstanzlichen Feststellungen keine Stütze. Die Ausführungen haben als im Sinne von Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG neu zu gelten und sind deshalb unbeachtlich, zumal Gelegenheit und auch Anlass bestanden hätte, sie schon im kantonalen Verfahren vorzutragen. Sie sind im Übrigen insofern unbehelflich, als für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens ohne Belang ist, ob der Arrest sich auf die deponierten Vermögenswerte selbst oder auf den Herausgabeanspruch bezogen hatte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt für einen Herausgabeanspruch Art. 99 SchKG nämlich nicht. 3.2.1 Die in dieser Bestimmung (stillschweigend) enthaltene, im Formular Nr. 9 ausdrücklich festgehaltene Androhung, im Falle einer Zahlung an den Schuldner statt an das Betreibungsamt für die arrestierte oder gepfändete Forderung unter Umständen nochmals belangt zu werden, kann nur bei Leistungen zum Tragen kommen, die auf Grund ihrer Natur überhaupt ein zweites Mal erbracht werden können. Einem Herausgabeanspruch liegt die Hinterlegung einer individualisierten beweglichen Sache oder auch von vertretbaren Gütern zu Grunde (Art. 472 Abs. 1 und 481 Abs. 3 OR). Mit der Rückgabe der hinterlegten Objekte (in der hinterlegten Menge) an den Hinterleger erlischt der Herausgabeanspruch, da es dem Aufbewahrer (ohne Verletzung des Vertrags mit einem allfälligen anderen Hinterleger) nicht möglich ist, seine Rückgabeleistung ein zweites Mal zu erbringen. Unter Art. 99 SchKG fallen denn auch einzig Ansprüche, die auf Geldzahlungen gerichtet sind, so etwa Renten, Lohnforderungen oder Ansprüche aus einer Lebensversicherung (vgl. JAEGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 99 SchKG). 3.2.2 Für den vorliegenden Fall bedeutet das Gesagte, dass eine Pfändung der hinterlegten Wertschriften und Münzen nur in dem auf den Konten der Arrestschuldnerin bei der Bank S. tatsächlich noch vorhandenen Umfang in Frage kommt. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid daher nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.	de	Pfändung in der Arrestbetreibung; Rückgang des Saldos auf einem bei einem Drittschuldner (Bank) arrestierten und nun zu pfändenden Konto (Art. 99 SchKG). Kontokorrentguthaben des Arrestschuldners sind auch bei einem nachträglichen Rückgang in der arrestierten Höhe zu pfänden (E. 3.1), deponierte Wertschriften und Münzen dagegen nur in dem Umfang, in dem sie im Zeitpunkt der Pfändung effektiv noch vorhanden sind (E. 3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-665%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,123	130 III 665	130 III 665 Erwägungen ab Seite 665 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Am 16. Dezember 1993 erliess der Kreispräsident von Chur auf Begehren der Bank Z. für eine Forderungssumme von 4,916 Mio. Franken einen Arrestbefehl gegen die Y. Ltd. (Arrest Nr. x). Als Arrestgegenstände wurden bezeichnet: "Sämtliche bei der Bank X., gelegenen Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin, wie Barschaft in in- und ausländischer Währung, Kundenguthaben, Edelmetalle, Wertschriften, Herausgabeansprüche aus Depotverträgen, Safe- und Schrankfachinhalte und sonstige Vermögenswerte, inklusive zukünftige Erträgnisse aus solchen Vermögenswerten, lautend auf ihren Namen, auf denjenigen von Dr. N., auf V. Limited, auf U. G.m.b.H., auf T.Stiftung, einen Decknamen oder unter Treuhandverhältnissen, von denen die Bank weiss oder wissen muss, dass sie der Gesuchsgegnerin zustehen, als Sicherung für die Forderung der Gesuchstellerin von OeS 40'000'000, nebst Zins zu 10 % seit dem 10.12.1993." Das Betreibungsamt Chur vollzog den Arrest am 17. Dezember 1993, was es der Bank X. noch am gleichen Tag im Sinne von Art. 99 SchKG (Formular Nr. 9) anzeigte. In der zur Prosequierung eingeleiteten Betreibung Nr. y des Betreibungsamtes Chur schlug die Y. Ltd. am 13. Januar 1994 Recht vor. Mit Schreiben vom 21. Juni 1994 teilte die Bank X. dem Kreispräsidenten von Chur mit, dass Vermögenswerte im Gesamtbetrag von Fr. 137'307.- gesperrt worden seien. 1.2 Durch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden (Zivilkammer) vom 14. Januar 2003 wurde die Y. Ltd. verpflichtet, der Bank Z. Fr. 305'392.60 nebst Zins zu 10 % seit 10. Dezember 1993 zu zahlen. Gleichzeitig wurde in der Betreibung Nr. y für diese Schuld definitive Rechtsöffnung erteilt. Am 11. Dezember 2003 erkannte die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts, dass auf die von der Y. Ltd. eingereichte Berufung nicht eingetreten werde. Am 23. Dezember 2003 stellte die Bank Z. das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt die Bank S. (vormals Bank X.) am 12. Januar 2004 aufforderte, die bei ihr vorhandenen Vermögenswerte (Aktienzertifikate, Depots, Konti usw.) aufzulisten. Die Bank S. erklärte mit Schreiben vom 20. Februar 2004, dass wegen einer "Panne" die Kontoguthaben sich verringert hätten und dem Depot Wertschriften und Münzen hätten entnommen werden können. Im Depot befänden sich nur noch die 710 Anteile O. (ohne Handelswert) und die Konti wiesen noch Vermögenswerte von Fr. 1'477.90, USD 458.11 und EUR 109.14 auf. Das Betreibungsamt vollzog am 16. März 2004 die Pfändung, wobei die von der Bank S. im Schreiben vom 20. Februar 2004 deklarierten Vermögenswerte mit Beschlag belegt wurden. 1.3 Mit Eingabe vom 2. April 2004 erhob die Bank Z. beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangte, das Betreibungsamt anzuweisen, unter Berücksichtigung aller arrestierten Vermögenswerte und Forderungen gegenüber der Bank S. nach aktuellem Wert eine neue Pfändungsurkunde auszustellen. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde am 10. Mai 2004 ab. Die Bank Z. nahm diesen Entscheid am 14. Mai 2004 in Empfang. 1.4 Mit einer vom 24. Mai 2004 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt die Bank Z. (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. (...) 3. Der Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses, es seien nur diejenigen Vermögenswerte zu pfänden, die auf den verschiedenen Konten der Arrestschuldnerin bei der Bank S. zur Zeit tatsächlich noch vermerkt seien, hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Arrestgegenstände seien nach wie vor in ihrer Gesamtheit vorhanden, da es sich um Forderungen und andere Ansprüche handle, die unter Art. 99 SchKG fielen. Nach dieser Bestimmung, die gemäss Art. 275 SchKG ausdrücklich auch für den Arrest gilt, wird bei der Pfändung (bzw. bei der Arrestierung) von Forderungen oder Ansprüchen, für die nicht eine an den Inhaber oder an Order lautende Urkunde besteht, dem Schuldner des Betriebenen angezeigt, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. 3.1 Eine Anzeige dieser Art hat die Bank S. bzw. ihre Rechtsvorgängerin im Anschluss an den Arrestvollzug unbestrittenermassen zugestellt erhalten. Geldzahlungen, die zu Lasten der vom Arrest betroffenen Konten an die Arrestschuldnerin gegangen sind, hatten auf Grund der dargelegten Umstände somit keine befreiende Wirkung und führten auch nicht zu einem entsprechenden Untergang der arrestierten Forderungen. Vielmehr kann die Bank durch das Betreibungsamt (vgl. Art. 100 SchKG) oder durch denjenigen, der im Verwertungsverfahren die Forderung erwirbt (vgl. Art. 131 SchKG) nochmals belangt werden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 7 zu Art. 99 SchKG). Die Kontokorrentguthaben der Arrestschuldnerin gegenüber der Bank S. sind nach dem Gesagten in der arrestierten Höhe in die Pfändungsurkunde aufzunehmen. Gleichzeitig wird in der Rubrik "Bemerkungen" in geeigneter Form auf die Erklärungen der Bank zum gegenwärtigen Stand der Konten hinzuweisen sein. 3.2 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass auch die bei der Bank S. bzw. der Bank X. deponierten Wertschriften und Goldmünzen im arrestierten Umfang zu pfänden seien. Arrestgegenstand sei hier der Anspruch der Arrestschuldnerin auf Herausgabe der genannten Objekte gewesen, für den keine an den Inhaber oder an Order lautende Urkunde bestehe und der deshalb ebenfalls unter Art. 99 SchKG falle. Was in diesem Zusammenhang zur Verwahrung von deponierten Wertpapieren und Edelmetallen in tatsächlicher Hinsicht geltend gemacht wird, findet in den vorinstanzlichen Feststellungen keine Stütze. Die Ausführungen haben als im Sinne von Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG neu zu gelten und sind deshalb unbeachtlich, zumal Gelegenheit und auch Anlass bestanden hätte, sie schon im kantonalen Verfahren vorzutragen. Sie sind im Übrigen insofern unbehelflich, als für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens ohne Belang ist, ob der Arrest sich auf die deponierten Vermögenswerte selbst oder auf den Herausgabeanspruch bezogen hatte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt für einen Herausgabeanspruch Art. 99 SchKG nämlich nicht. 3.2.1 Die in dieser Bestimmung (stillschweigend) enthaltene, im Formular Nr. 9 ausdrücklich festgehaltene Androhung, im Falle einer Zahlung an den Schuldner statt an das Betreibungsamt für die arrestierte oder gepfändete Forderung unter Umständen nochmals belangt zu werden, kann nur bei Leistungen zum Tragen kommen, die auf Grund ihrer Natur überhaupt ein zweites Mal erbracht werden können. Einem Herausgabeanspruch liegt die Hinterlegung einer individualisierten beweglichen Sache oder auch von vertretbaren Gütern zu Grunde (Art. 472 Abs. 1 und 481 Abs. 3 OR). Mit der Rückgabe der hinterlegten Objekte (in der hinterlegten Menge) an den Hinterleger erlischt der Herausgabeanspruch, da es dem Aufbewahrer (ohne Verletzung des Vertrags mit einem allfälligen anderen Hinterleger) nicht möglich ist, seine Rückgabeleistung ein zweites Mal zu erbringen. Unter Art. 99 SchKG fallen denn auch einzig Ansprüche, die auf Geldzahlungen gerichtet sind, so etwa Renten, Lohnforderungen oder Ansprüche aus einer Lebensversicherung (vgl. JAEGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 99 SchKG). 3.2.2 Für den vorliegenden Fall bedeutet das Gesagte, dass eine Pfändung der hinterlegten Wertschriften und Münzen nur in dem auf den Konten der Arrestschuldnerin bei der Bank S. tatsächlich noch vorhandenen Umfang in Frage kommt. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid daher nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.	de	Saisie dans la poursuite en validation de séquestre; saisie d'un compte séquestré en mains d'un tiers débiteur (banque), dont le solde a diminué (art. 99 LP). Les avoirs en compte-courant du débiteur doivent être saisis, même en cas de diminution subséquente, à concurrence du montant séquestré (consid. 3.1), les titres et espèces déposés, en revanche, seulement dans la mesure où ils existent encore effectivement au moment de la saisie (consid. 3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-665%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,124	130 III 665	130 III 665 Erwägungen ab Seite 665 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Am 16. Dezember 1993 erliess der Kreispräsident von Chur auf Begehren der Bank Z. für eine Forderungssumme von 4,916 Mio. Franken einen Arrestbefehl gegen die Y. Ltd. (Arrest Nr. x). Als Arrestgegenstände wurden bezeichnet: "Sämtliche bei der Bank X., gelegenen Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin, wie Barschaft in in- und ausländischer Währung, Kundenguthaben, Edelmetalle, Wertschriften, Herausgabeansprüche aus Depotverträgen, Safe- und Schrankfachinhalte und sonstige Vermögenswerte, inklusive zukünftige Erträgnisse aus solchen Vermögenswerten, lautend auf ihren Namen, auf denjenigen von Dr. N., auf V. Limited, auf U. G.m.b.H., auf T.Stiftung, einen Decknamen oder unter Treuhandverhältnissen, von denen die Bank weiss oder wissen muss, dass sie der Gesuchsgegnerin zustehen, als Sicherung für die Forderung der Gesuchstellerin von OeS 40'000'000, nebst Zins zu 10 % seit dem 10.12.1993." Das Betreibungsamt Chur vollzog den Arrest am 17. Dezember 1993, was es der Bank X. noch am gleichen Tag im Sinne von Art. 99 SchKG (Formular Nr. 9) anzeigte. In der zur Prosequierung eingeleiteten Betreibung Nr. y des Betreibungsamtes Chur schlug die Y. Ltd. am 13. Januar 1994 Recht vor. Mit Schreiben vom 21. Juni 1994 teilte die Bank X. dem Kreispräsidenten von Chur mit, dass Vermögenswerte im Gesamtbetrag von Fr. 137'307.- gesperrt worden seien. 1.2 Durch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden (Zivilkammer) vom 14. Januar 2003 wurde die Y. Ltd. verpflichtet, der Bank Z. Fr. 305'392.60 nebst Zins zu 10 % seit 10. Dezember 1993 zu zahlen. Gleichzeitig wurde in der Betreibung Nr. y für diese Schuld definitive Rechtsöffnung erteilt. Am 11. Dezember 2003 erkannte die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts, dass auf die von der Y. Ltd. eingereichte Berufung nicht eingetreten werde. Am 23. Dezember 2003 stellte die Bank Z. das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt die Bank S. (vormals Bank X.) am 12. Januar 2004 aufforderte, die bei ihr vorhandenen Vermögenswerte (Aktienzertifikate, Depots, Konti usw.) aufzulisten. Die Bank S. erklärte mit Schreiben vom 20. Februar 2004, dass wegen einer "Panne" die Kontoguthaben sich verringert hätten und dem Depot Wertschriften und Münzen hätten entnommen werden können. Im Depot befänden sich nur noch die 710 Anteile O. (ohne Handelswert) und die Konti wiesen noch Vermögenswerte von Fr. 1'477.90, USD 458.11 und EUR 109.14 auf. Das Betreibungsamt vollzog am 16. März 2004 die Pfändung, wobei die von der Bank S. im Schreiben vom 20. Februar 2004 deklarierten Vermögenswerte mit Beschlag belegt wurden. 1.3 Mit Eingabe vom 2. April 2004 erhob die Bank Z. beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangte, das Betreibungsamt anzuweisen, unter Berücksichtigung aller arrestierten Vermögenswerte und Forderungen gegenüber der Bank S. nach aktuellem Wert eine neue Pfändungsurkunde auszustellen. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde am 10. Mai 2004 ab. Die Bank Z. nahm diesen Entscheid am 14. Mai 2004 in Empfang. 1.4 Mit einer vom 24. Mai 2004 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt die Bank Z. (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. (...) 3. Der Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses, es seien nur diejenigen Vermögenswerte zu pfänden, die auf den verschiedenen Konten der Arrestschuldnerin bei der Bank S. zur Zeit tatsächlich noch vermerkt seien, hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Arrestgegenstände seien nach wie vor in ihrer Gesamtheit vorhanden, da es sich um Forderungen und andere Ansprüche handle, die unter Art. 99 SchKG fielen. Nach dieser Bestimmung, die gemäss Art. 275 SchKG ausdrücklich auch für den Arrest gilt, wird bei der Pfändung (bzw. bei der Arrestierung) von Forderungen oder Ansprüchen, für die nicht eine an den Inhaber oder an Order lautende Urkunde besteht, dem Schuldner des Betriebenen angezeigt, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. 3.1 Eine Anzeige dieser Art hat die Bank S. bzw. ihre Rechtsvorgängerin im Anschluss an den Arrestvollzug unbestrittenermassen zugestellt erhalten. Geldzahlungen, die zu Lasten der vom Arrest betroffenen Konten an die Arrestschuldnerin gegangen sind, hatten auf Grund der dargelegten Umstände somit keine befreiende Wirkung und führten auch nicht zu einem entsprechenden Untergang der arrestierten Forderungen. Vielmehr kann die Bank durch das Betreibungsamt (vgl. Art. 100 SchKG) oder durch denjenigen, der im Verwertungsverfahren die Forderung erwirbt (vgl. Art. 131 SchKG) nochmals belangt werden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 7 zu Art. 99 SchKG). Die Kontokorrentguthaben der Arrestschuldnerin gegenüber der Bank S. sind nach dem Gesagten in der arrestierten Höhe in die Pfändungsurkunde aufzunehmen. Gleichzeitig wird in der Rubrik "Bemerkungen" in geeigneter Form auf die Erklärungen der Bank zum gegenwärtigen Stand der Konten hinzuweisen sein. 3.2 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass auch die bei der Bank S. bzw. der Bank X. deponierten Wertschriften und Goldmünzen im arrestierten Umfang zu pfänden seien. Arrestgegenstand sei hier der Anspruch der Arrestschuldnerin auf Herausgabe der genannten Objekte gewesen, für den keine an den Inhaber oder an Order lautende Urkunde bestehe und der deshalb ebenfalls unter Art. 99 SchKG falle. Was in diesem Zusammenhang zur Verwahrung von deponierten Wertpapieren und Edelmetallen in tatsächlicher Hinsicht geltend gemacht wird, findet in den vorinstanzlichen Feststellungen keine Stütze. Die Ausführungen haben als im Sinne von Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG neu zu gelten und sind deshalb unbeachtlich, zumal Gelegenheit und auch Anlass bestanden hätte, sie schon im kantonalen Verfahren vorzutragen. Sie sind im Übrigen insofern unbehelflich, als für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens ohne Belang ist, ob der Arrest sich auf die deponierten Vermögenswerte selbst oder auf den Herausgabeanspruch bezogen hatte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt für einen Herausgabeanspruch Art. 99 SchKG nämlich nicht. 3.2.1 Die in dieser Bestimmung (stillschweigend) enthaltene, im Formular Nr. 9 ausdrücklich festgehaltene Androhung, im Falle einer Zahlung an den Schuldner statt an das Betreibungsamt für die arrestierte oder gepfändete Forderung unter Umständen nochmals belangt zu werden, kann nur bei Leistungen zum Tragen kommen, die auf Grund ihrer Natur überhaupt ein zweites Mal erbracht werden können. Einem Herausgabeanspruch liegt die Hinterlegung einer individualisierten beweglichen Sache oder auch von vertretbaren Gütern zu Grunde (Art. 472 Abs. 1 und 481 Abs. 3 OR). Mit der Rückgabe der hinterlegten Objekte (in der hinterlegten Menge) an den Hinterleger erlischt der Herausgabeanspruch, da es dem Aufbewahrer (ohne Verletzung des Vertrags mit einem allfälligen anderen Hinterleger) nicht möglich ist, seine Rückgabeleistung ein zweites Mal zu erbringen. Unter Art. 99 SchKG fallen denn auch einzig Ansprüche, die auf Geldzahlungen gerichtet sind, so etwa Renten, Lohnforderungen oder Ansprüche aus einer Lebensversicherung (vgl. JAEGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 99 SchKG). 3.2.2 Für den vorliegenden Fall bedeutet das Gesagte, dass eine Pfändung der hinterlegten Wertschriften und Münzen nur in dem auf den Konten der Arrestschuldnerin bei der Bank S. tatsächlich noch vorhandenen Umfang in Frage kommt. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid daher nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.	de	Pignoramento nella procedura di convalida del sequestro; diminuzione del saldo di un conto sequestrato presso un terzo debitore (banca), che deve ora venir pignorato (art. 99 LEF). Gli averi in conto corrente del debitore vanno pignorati sino a concorrenza dell'importo sequestrato anche in caso di successiva diminuzione (consid. 3.1), i titoli e le monete depositati, per contro, solamente nella misura in cui essi effettivamente ancora esistono al momento del pignoramento (consid. 3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-665%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,125	130 III 669	130 III 669 Erwägungen ab Seite 669 Dai considerandi: 1. Il Cantone Svitto procede contro A. per l'incasso di crediti fiscali. Il 27 maggio 2003 l'Ufficio di esecuzione di Locarno ha pignorato diversi beni dell'escusso, fra cui anche dei fondi siti ad Altendorf e Lachen in precedenza sequestrati dal creditore procedente con sequestri decretati nel 2000 e nel 2001 ed eseguiti dagli Uffici di esecuzione di Lachen ed Altendorf, che hanno fatto annotare a registro fondiario la relativa restrizione della facoltà di disporre. In occasione del pignoramento, il debitore ha indicato che tali fondi sono stati ceduti a B. con transazione del 29 maggio 2002. Il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 3 giugno 2002. Il 26 gennaio 2004 l'escusso ha chiesto all'Ufficio di esecuzione di Locarno di fissare al creditore procedente il termine di 20 giorni previsto dall'art. 108 LEF per contestare il diritto di proprietà dell'acquirente. Con provvedimento 29 gennaio 2004 tale Ufficio ha reputato che in concreto non vi era spazio per una procedura di rivendicazione e ha respinto la domanda. 2. Con sentenza 24 maggio 2004 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un ricorso presentato dal debitore contro la decisione del 29 gennaio 2004 e ha ordinato all'Ufficio di esecuzione di Locarno di valutare se occorre interpellare B.: se quest'ultimo rivendica i fondi o se una tale interpellazione fosse ritenuta inutile, l'Ufficio dovrà impartire al Cantone Svitto e all'escusso il termine di cui all'art. 108 cpv. 2 LEF per promuovere azione di contestazione della rivendicazione. (...) Dopo aver illustrato la cronistoria delle - diverse - procedure di sequestro antecedenti il pignoramento, l'autorità di vigilanza ha reputato che, riservati i casi di manifesto abuso di diritto, l'ufficio non ha la facoltà di ignorare una notifica ai sensi dell'art. 106 cpv. 1 LEF. Nella fattispecie, sempre a mente dell'autorità di vigilanza, il ricorso del debitore non si rivela abusivo, perché sussistono incertezze sull'efficacia della procedura di convalida dei sequestri che hanno portato alla restrizione della facoltà di disporre anteriore al diritto di proprietà vantato da B. (...) 3. Con ricorso del 14 giugno 2004 il Cantone Svitto chiede al Tribunale federale di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza e di confermare il provvedimento dell'Ufficio di esecuzione di Locarno. Ricorda che il creditore, che ha ottenuto una restrizione della facoltà di disporre, può far realizzare il fondo indipendentemente da una sua successiva alienazione. Afferma poi che l'esame della validità del sequestro, risp. della sua decadenza spetta all'autorità di vigilanza e che tali questioni sono state definitivamente risolte dall'autorità superiore di vigilanza del Cantone Svitto, con decisioni che non sono state impugnate dal debitore e pertanto cresciute in giudicato. Ritiene quindi in sostanza che l'autorità di vigilanza ticinese abbia a torto scorto delle incertezze concernenti la procedura di convalida. Il debitore perseguirebbe poi unicamente uno scopo defatigatorio, tentando di far giudicare una questione di competenza degli organi di esecuzione al giudice della rivendicazione. Da ultimo, il ricorrente contesta pure la tempestività della notifica. Con risposta 23 luglio 2004 A. propone la reiezione del ricorso e chiede di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio. Egli ribadisce che non vi è stata alcuna efficace convalida del sequestro, nega un agire abusivo e afferma che la rivendicazione è tempestiva. (...) (...) 5. 5.1 Un sequestro, che viene eseguito applicando per analogia gli art. 91 a 109 LEF (art. 275 LEF), ha per il debitore i medesimi effetti di un pignoramento. Al debitore è vietato, sotto minaccia di pena, di disporre dei beni sequestrati senza il consenso dell'Ufficiale e le sue disposizioni non sono valide nei confronti dei creditori procedenti (DTF 113 III 34 consid. 1a pag. 36). Al fine di tutelare quest'ultimi, la LEF prevede all'art. 101, quale misura conservativa (DTF 97 III 18 consid. 2c), l'annotazione a registro fondiario di una restrizione della facoltà di disporre ai sensi dell'art. 960 cpv. 1 n. 2 CC. Per i creditori al beneficio di una siffatta misura, l'esecuzione continua senza che i diritti acquisiti posteriormente da un terzo possano loro essere opposti (DTF 42 III 242 consid. 1; sentenza 7B.186/2001 dell' 8 ottobre 2001, consid. 4c). L'annotazione esclude nei loro confronti la buona fede del terzo che acquista diritti reali sul fondo (cfr. art. 970 cpv. 3 CC; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basilea e Stoccarda 1968, pag. 60 in alto; BÉNÉDICT FOËX, Commento basilese, n. 39 ad art. 96 LEF). In concreto è pacifico che i fondi in questione sono stati acquistati dopo l'annotazione a registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre. Tale circostanza, come appena visto, priva l'acquirente della possibilità di invocare nei confronti dei creditori procedenti la sua buona fede. L'autorità di vigilanza nega però anche in siffatti casi la facoltà dell'Ufficiale di rifiutare di iniziare una procedura di rivendicazione. A torto. In linea di principio anche il terzo che sostiene di aver acquistato in buona fede un bene pignorato o sequestrato dopo il pignoramento può chiedere l'avvio di una procedura di rivendicazione in cui, se del caso, il giudice dovrà statuire sulla sua buona fede. Tuttavia, al fine di evitare macchinazioni a danno dei creditori, il Tribunale federale ha già stabilito che tale principio non è assoluto e ha deciso che non deve cominciare una procedura di rivendicazione l'Ufficiale che - senza dover procedere ad un'inchiesta lunga e minuziosa - ha l'assoluta convinzione che il terzo era a conoscenza, già prima dell'acquisto del bene pignorato, della misura esecutiva (DTF 54 III 229). Ora, non vi è motivo di trattare un fatto (la conoscenza del pignoramento), che esclude di primo acchito la buona fede dell'acquirente, in modo diverso da un'altra circostanza (l'annotazione a registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre), che esclude in ugual modo la buona fede dell'acquirente. Per quanto concerne la fattispecie in esame si può pertanto interlocutoriamente ritenere che l'Ufficiale, il quale pignora - ad istanza del creditore sequestrante - fondi in precedenza sequestrati, non deve aprire una procedura di rivendicazione per il semplice motivo che il debitore afferma di aver ceduto, dopo il sequestro, i fondi gravati dalla restrizione della facoltà di disporre. Del resto, l'accertamento dell'annotazione a registro fondiario di siffatta misura conservativa non necessita di alcuna laboriosa inchiesta da parte dell'Ufficiale.	it	Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, Art. 106 ff. SchKG; Veräusserung arrestierter Grundstücke; Widerspruchsverfahren. Der Betreibungsbeamte, der auf Begehren des Arrestgläubigers Grundstücke pfändet, die zuvor arrestiert worden waren, hat in einem Fall, da der Schuldner nach Vormerkung der Verfügungsbeschränkung die Grundstücke veräussert hat, kein Widerspruchsverfahren in die Wege zu leiten (E. 5.1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,126	130 III 669	130 III 669 Erwägungen ab Seite 669 Dai considerandi: 1. Il Cantone Svitto procede contro A. per l'incasso di crediti fiscali. Il 27 maggio 2003 l'Ufficio di esecuzione di Locarno ha pignorato diversi beni dell'escusso, fra cui anche dei fondi siti ad Altendorf e Lachen in precedenza sequestrati dal creditore procedente con sequestri decretati nel 2000 e nel 2001 ed eseguiti dagli Uffici di esecuzione di Lachen ed Altendorf, che hanno fatto annotare a registro fondiario la relativa restrizione della facoltà di disporre. In occasione del pignoramento, il debitore ha indicato che tali fondi sono stati ceduti a B. con transazione del 29 maggio 2002. Il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 3 giugno 2002. Il 26 gennaio 2004 l'escusso ha chiesto all'Ufficio di esecuzione di Locarno di fissare al creditore procedente il termine di 20 giorni previsto dall'art. 108 LEF per contestare il diritto di proprietà dell'acquirente. Con provvedimento 29 gennaio 2004 tale Ufficio ha reputato che in concreto non vi era spazio per una procedura di rivendicazione e ha respinto la domanda. 2. Con sentenza 24 maggio 2004 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un ricorso presentato dal debitore contro la decisione del 29 gennaio 2004 e ha ordinato all'Ufficio di esecuzione di Locarno di valutare se occorre interpellare B.: se quest'ultimo rivendica i fondi o se una tale interpellazione fosse ritenuta inutile, l'Ufficio dovrà impartire al Cantone Svitto e all'escusso il termine di cui all'art. 108 cpv. 2 LEF per promuovere azione di contestazione della rivendicazione. (...) Dopo aver illustrato la cronistoria delle - diverse - procedure di sequestro antecedenti il pignoramento, l'autorità di vigilanza ha reputato che, riservati i casi di manifesto abuso di diritto, l'ufficio non ha la facoltà di ignorare una notifica ai sensi dell'art. 106 cpv. 1 LEF. Nella fattispecie, sempre a mente dell'autorità di vigilanza, il ricorso del debitore non si rivela abusivo, perché sussistono incertezze sull'efficacia della procedura di convalida dei sequestri che hanno portato alla restrizione della facoltà di disporre anteriore al diritto di proprietà vantato da B. (...) 3. Con ricorso del 14 giugno 2004 il Cantone Svitto chiede al Tribunale federale di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza e di confermare il provvedimento dell'Ufficio di esecuzione di Locarno. Ricorda che il creditore, che ha ottenuto una restrizione della facoltà di disporre, può far realizzare il fondo indipendentemente da una sua successiva alienazione. Afferma poi che l'esame della validità del sequestro, risp. della sua decadenza spetta all'autorità di vigilanza e che tali questioni sono state definitivamente risolte dall'autorità superiore di vigilanza del Cantone Svitto, con decisioni che non sono state impugnate dal debitore e pertanto cresciute in giudicato. Ritiene quindi in sostanza che l'autorità di vigilanza ticinese abbia a torto scorto delle incertezze concernenti la procedura di convalida. Il debitore perseguirebbe poi unicamente uno scopo defatigatorio, tentando di far giudicare una questione di competenza degli organi di esecuzione al giudice della rivendicazione. Da ultimo, il ricorrente contesta pure la tempestività della notifica. Con risposta 23 luglio 2004 A. propone la reiezione del ricorso e chiede di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio. Egli ribadisce che non vi è stata alcuna efficace convalida del sequestro, nega un agire abusivo e afferma che la rivendicazione è tempestiva. (...) (...) 5. 5.1 Un sequestro, che viene eseguito applicando per analogia gli art. 91 a 109 LEF (art. 275 LEF), ha per il debitore i medesimi effetti di un pignoramento. Al debitore è vietato, sotto minaccia di pena, di disporre dei beni sequestrati senza il consenso dell'Ufficiale e le sue disposizioni non sono valide nei confronti dei creditori procedenti (DTF 113 III 34 consid. 1a pag. 36). Al fine di tutelare quest'ultimi, la LEF prevede all'art. 101, quale misura conservativa (DTF 97 III 18 consid. 2c), l'annotazione a registro fondiario di una restrizione della facoltà di disporre ai sensi dell'art. 960 cpv. 1 n. 2 CC. Per i creditori al beneficio di una siffatta misura, l'esecuzione continua senza che i diritti acquisiti posteriormente da un terzo possano loro essere opposti (DTF 42 III 242 consid. 1; sentenza 7B.186/2001 dell' 8 ottobre 2001, consid. 4c). L'annotazione esclude nei loro confronti la buona fede del terzo che acquista diritti reali sul fondo (cfr. art. 970 cpv. 3 CC; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basilea e Stoccarda 1968, pag. 60 in alto; BÉNÉDICT FOËX, Commento basilese, n. 39 ad art. 96 LEF). In concreto è pacifico che i fondi in questione sono stati acquistati dopo l'annotazione a registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre. Tale circostanza, come appena visto, priva l'acquirente della possibilità di invocare nei confronti dei creditori procedenti la sua buona fede. L'autorità di vigilanza nega però anche in siffatti casi la facoltà dell'Ufficiale di rifiutare di iniziare una procedura di rivendicazione. A torto. In linea di principio anche il terzo che sostiene di aver acquistato in buona fede un bene pignorato o sequestrato dopo il pignoramento può chiedere l'avvio di una procedura di rivendicazione in cui, se del caso, il giudice dovrà statuire sulla sua buona fede. Tuttavia, al fine di evitare macchinazioni a danno dei creditori, il Tribunale federale ha già stabilito che tale principio non è assoluto e ha deciso che non deve cominciare una procedura di rivendicazione l'Ufficiale che - senza dover procedere ad un'inchiesta lunga e minuziosa - ha l'assoluta convinzione che il terzo era a conoscenza, già prima dell'acquisto del bene pignorato, della misura esecutiva (DTF 54 III 229). Ora, non vi è motivo di trattare un fatto (la conoscenza del pignoramento), che esclude di primo acchito la buona fede dell'acquirente, in modo diverso da un'altra circostanza (l'annotazione a registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre), che esclude in ugual modo la buona fede dell'acquirente. Per quanto concerne la fattispecie in esame si può pertanto interlocutoriamente ritenere che l'Ufficiale, il quale pignora - ad istanza del creditore sequestrante - fondi in precedenza sequestrati, non deve aprire una procedura di rivendicazione per il semplice motivo che il debitore afferma di aver ceduto, dopo il sequestro, i fondi gravati dalla restrizione della facoltà di disporre. Del resto, l'accertamento dell'annotazione a registro fondiario di siffatta misura conservativa non necessita di alcuna laboriosa inchiesta da parte dell'Ufficiale.	it	Art. 960 al. 1 ch. 2 CC, art. 106 ss LP; aliénation de biens-fonds séquestrés; procédure de revendication. Le préposé qui, à la réquisition du créancier séquestrant, saisit des biens-fonds précédemment séquestrés n'a pas à ouvrir une procédure de revendication au cas où le débiteur a vendu les biens-fonds en question après l'annotation de la restriction du droit d'aliéner (consid. 5.1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,127	130 III 669	130 III 669 Erwägungen ab Seite 669 Dai considerandi: 1. Il Cantone Svitto procede contro A. per l'incasso di crediti fiscali. Il 27 maggio 2003 l'Ufficio di esecuzione di Locarno ha pignorato diversi beni dell'escusso, fra cui anche dei fondi siti ad Altendorf e Lachen in precedenza sequestrati dal creditore procedente con sequestri decretati nel 2000 e nel 2001 ed eseguiti dagli Uffici di esecuzione di Lachen ed Altendorf, che hanno fatto annotare a registro fondiario la relativa restrizione della facoltà di disporre. In occasione del pignoramento, il debitore ha indicato che tali fondi sono stati ceduti a B. con transazione del 29 maggio 2002. Il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 3 giugno 2002. Il 26 gennaio 2004 l'escusso ha chiesto all'Ufficio di esecuzione di Locarno di fissare al creditore procedente il termine di 20 giorni previsto dall'art. 108 LEF per contestare il diritto di proprietà dell'acquirente. Con provvedimento 29 gennaio 2004 tale Ufficio ha reputato che in concreto non vi era spazio per una procedura di rivendicazione e ha respinto la domanda. 2. Con sentenza 24 maggio 2004 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un ricorso presentato dal debitore contro la decisione del 29 gennaio 2004 e ha ordinato all'Ufficio di esecuzione di Locarno di valutare se occorre interpellare B.: se quest'ultimo rivendica i fondi o se una tale interpellazione fosse ritenuta inutile, l'Ufficio dovrà impartire al Cantone Svitto e all'escusso il termine di cui all'art. 108 cpv. 2 LEF per promuovere azione di contestazione della rivendicazione. (...) Dopo aver illustrato la cronistoria delle - diverse - procedure di sequestro antecedenti il pignoramento, l'autorità di vigilanza ha reputato che, riservati i casi di manifesto abuso di diritto, l'ufficio non ha la facoltà di ignorare una notifica ai sensi dell'art. 106 cpv. 1 LEF. Nella fattispecie, sempre a mente dell'autorità di vigilanza, il ricorso del debitore non si rivela abusivo, perché sussistono incertezze sull'efficacia della procedura di convalida dei sequestri che hanno portato alla restrizione della facoltà di disporre anteriore al diritto di proprietà vantato da B. (...) 3. Con ricorso del 14 giugno 2004 il Cantone Svitto chiede al Tribunale federale di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza e di confermare il provvedimento dell'Ufficio di esecuzione di Locarno. Ricorda che il creditore, che ha ottenuto una restrizione della facoltà di disporre, può far realizzare il fondo indipendentemente da una sua successiva alienazione. Afferma poi che l'esame della validità del sequestro, risp. della sua decadenza spetta all'autorità di vigilanza e che tali questioni sono state definitivamente risolte dall'autorità superiore di vigilanza del Cantone Svitto, con decisioni che non sono state impugnate dal debitore e pertanto cresciute in giudicato. Ritiene quindi in sostanza che l'autorità di vigilanza ticinese abbia a torto scorto delle incertezze concernenti la procedura di convalida. Il debitore perseguirebbe poi unicamente uno scopo defatigatorio, tentando di far giudicare una questione di competenza degli organi di esecuzione al giudice della rivendicazione. Da ultimo, il ricorrente contesta pure la tempestività della notifica. Con risposta 23 luglio 2004 A. propone la reiezione del ricorso e chiede di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio. Egli ribadisce che non vi è stata alcuna efficace convalida del sequestro, nega un agire abusivo e afferma che la rivendicazione è tempestiva. (...) (...) 5. 5.1 Un sequestro, che viene eseguito applicando per analogia gli art. 91 a 109 LEF (art. 275 LEF), ha per il debitore i medesimi effetti di un pignoramento. Al debitore è vietato, sotto minaccia di pena, di disporre dei beni sequestrati senza il consenso dell'Ufficiale e le sue disposizioni non sono valide nei confronti dei creditori procedenti (DTF 113 III 34 consid. 1a pag. 36). Al fine di tutelare quest'ultimi, la LEF prevede all'art. 101, quale misura conservativa (DTF 97 III 18 consid. 2c), l'annotazione a registro fondiario di una restrizione della facoltà di disporre ai sensi dell'art. 960 cpv. 1 n. 2 CC. Per i creditori al beneficio di una siffatta misura, l'esecuzione continua senza che i diritti acquisiti posteriormente da un terzo possano loro essere opposti (DTF 42 III 242 consid. 1; sentenza 7B.186/2001 dell' 8 ottobre 2001, consid. 4c). L'annotazione esclude nei loro confronti la buona fede del terzo che acquista diritti reali sul fondo (cfr. art. 970 cpv. 3 CC; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basilea e Stoccarda 1968, pag. 60 in alto; BÉNÉDICT FOËX, Commento basilese, n. 39 ad art. 96 LEF). In concreto è pacifico che i fondi in questione sono stati acquistati dopo l'annotazione a registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre. Tale circostanza, come appena visto, priva l'acquirente della possibilità di invocare nei confronti dei creditori procedenti la sua buona fede. L'autorità di vigilanza nega però anche in siffatti casi la facoltà dell'Ufficiale di rifiutare di iniziare una procedura di rivendicazione. A torto. In linea di principio anche il terzo che sostiene di aver acquistato in buona fede un bene pignorato o sequestrato dopo il pignoramento può chiedere l'avvio di una procedura di rivendicazione in cui, se del caso, il giudice dovrà statuire sulla sua buona fede. Tuttavia, al fine di evitare macchinazioni a danno dei creditori, il Tribunale federale ha già stabilito che tale principio non è assoluto e ha deciso che non deve cominciare una procedura di rivendicazione l'Ufficiale che - senza dover procedere ad un'inchiesta lunga e minuziosa - ha l'assoluta convinzione che il terzo era a conoscenza, già prima dell'acquisto del bene pignorato, della misura esecutiva (DTF 54 III 229). Ora, non vi è motivo di trattare un fatto (la conoscenza del pignoramento), che esclude di primo acchito la buona fede dell'acquirente, in modo diverso da un'altra circostanza (l'annotazione a registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre), che esclude in ugual modo la buona fede dell'acquirente. Per quanto concerne la fattispecie in esame si può pertanto interlocutoriamente ritenere che l'Ufficiale, il quale pignora - ad istanza del creditore sequestrante - fondi in precedenza sequestrati, non deve aprire una procedura di rivendicazione per il semplice motivo che il debitore afferma di aver ceduto, dopo il sequestro, i fondi gravati dalla restrizione della facoltà di disporre. Del resto, l'accertamento dell'annotazione a registro fondiario di siffatta misura conservativa non necessita di alcuna laboriosa inchiesta da parte dell'Ufficiale.	it	Art. 960 cpv. 1 n. 2 CC, art. 106 segg. LEF; alienazione di fondi sequestrati; procedura di rivendicazione. L'Ufficiale, che pignora ad istanza del creditore sequestrante i fondi i precedenza sequestrati, non deve avviare una procedura di rivendicazione nel caso in cui il debitore abbia alienato tali fondi dopo l'iscrizione della restrizione della facoltà di disporre (consid. 5.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,128	130 III 672	130 III 672 Sachverhalt ab Seite 673 A. A.a Das Betreibungsamt A. pfändete in der von Y. gegen Z. geführten Betreibung Nr. q das pfändbare Einkommen ab 2. Mai 2001 bis 2. Mai 2002 (Pfändung Nr. 1) und erliess am 19. Juni 2001 die Pfändungsurkunde als provisorischen Verlustschein. Am 12. März 2003 rechnete das Betreibungsamt über die eingegangenen Lohnquoten ab. Es hielt den Erlös von Fr. 19'865.80 für die eingegangenen Lohnquoten Mai 2001 bis April 2002 zuzüglich Zins fest und errechnete zugunsten der Betreibungsgläubigerin Y. einen Nettoerlös von Fr. 19'549.40, und nach Abzug des sofort ausbezahlten Teilbetrages (Fr. 13'500.-) einen Resterlös von Fr. 6'049.40. Gegen diese Abrechnung erhob X. Beschwerde und verlangte, dass der Erlös der eingegangenen Lohnquoten ihm auszuzahlen sei, da seine gestützt auf die Abtretung vom 21. Januar 1999 erhobene Eigentumsansprache am gepfändeten Einkommen anerkannt worden sei. Das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess die Beschwerde mit Beschluss (CB030009/U) vom 28. Juli 2003 gut und hob die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Abrechnung zu erstellen. A.b Mit Verfügung vom 15. Mai 2003 hielt das Betreibungsamt die Auszahlung in der ebenfalls gegenüber Z. vollzogenen Pfändung Nr. 2 den auf die Betreibungsgläubigerin Y. entfallenden Erlös vorläufig im Umfang der nach Pfändung Nr. 1 ausbezahlten Fr. 13'500.- vorläufig - bis zum Abschluss des betreffenden Beschwerdeverfahrens - zurück. Gegen diese Verfügung erhob Y. Beschwerde, welche die untere Aufsichtsbehörde mit Beschluss (CB030018/U) vom 28. Juli 2003 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. B. Y. erhob gegen beide erstinstanzlichen Beschlüsse Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess die Beschwerde gegen den Entscheid CB030009/U mit Beschluss vom 14. April 2004 gut und setzte die angefochtene Abrechnung über die Lohnpfändung wieder in Kraft (Dispositiv-Ziffer 1). Die Beschwerde gegen den Entscheid CB030018/U wurde mit gleichem Beschluss abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 2). C. X. hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 3. Mai 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und es sei - im Sinne der Erstinstanz - die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue Abrechnung zu erstellen und die eingegangenen Lohnquoten (Mai 2001 bis April 2002) ihm auszuzahlen. Weiter verlangt er aufschiebende Wirkung. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Das Betreibungsamt hat sich nicht vernehmen lassen. Die Betreibungsgläubigerin als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die obere Aufsichtsbehörde hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe die Abtretung vom 21. Januar 1999, wonach der Schuldner sein Einkommen dem Beschwerdeführer abgetreten hatte, mit Klage vom 18. April 2000 erfolgreich nach Art. 288 SchKG angefochten (Urteil des Bundesgerichts 5C.268/2001 vom 28. Januar 2002). Diese Anfechtung habe sich dahingehend ausgewirkt, dass das abgetretene Vermögenssubstrat im Rahmen der Pfändung Nr. 2 - im Verfahren, in dem die Anfechtung erfolgt war - dem Schuldner zuzurechnen und pfändbar sei. Das Anfechtungsurteil wirke indessen nicht nur für die Pfändung Nr. 2 (Lohnquoten 3. März 1999 bis 3. März 2000), sondern auch für die Pfändung Nr. 1 (Lohnquoten Mai 2001 bis April 2002). Es sei nicht sachgerecht, wenn die Beschwerdegegnerin für dieselbe Forderung einen neuen Anfechtungsprozess über die gleiche Abtretung des Schuldners zu führen hätte, um den Drittanspruch des Beschwerdeführers noch einmal zu beseitigen. Daher könne der Beschwerdegegnerin nicht schaden, dass das Bezirksgericht Bremgarten am 11. September 2001 auf ihre Klage auf Bestreitung des Eigentumsanspruchs des Beschwerdeführers an dem mit Pfändung Nr. 1 beschlagnahmten Einkommen wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses nicht eingetreten sei. Das frühere Anfechtungsurteil bestimme endgültig darüber, dass der Beschwerdeführer als Anfechtungsbeklagter die Zwangsvollstreckung in die von ihm erworbenen Aktiven zu dulden habe, weshalb die Abrechnung des Betreibungsamtes zu schützen sei. Der Beschwerdeführer wirft der oberen Aufsichtsbehörde im Wesentlichen vor, sie verletze Bundesrecht, weil sie dem Anfechtungsurteil materielle Rechtskraft nicht nur für die frühere Pfändung Nr. 2, sondern auch für die Pfändung Nr. 1 zuerkenne und weil sie übergehe, dass sein in dieser Pfändung erhobener Eigentumsanspruch an den Lohnquoten nach Art. 108 Abs. 3 SchKG anerkannt sei. 3. 3.1 Die Frage, ob und inwieweit jemand an der Betreibung teilnimmt und an der Verteilung partizipiert, entscheidet das Betreibungsamt (BGE 116 III 42 E. 3a S. 46). Dabei ist für das Betreibungsamt alleine die betreibungsrechtliche Situation im Zeitpunkt der Verteilung massgebend (SCHÖNIGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 66 zu Art. 144 SchKG). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer an der gepfändeten Forderung für Einkommen Drittansprache erhoben, das Betreibungsamt der Beschwerdegegnerin Frist zur Klage zur Bestreitung der Drittansprache nach Art. 108 SchKG erteilt und die Beschwerdegegnerin gegen die Drittansprache keine Klage erhoben, mithin die Drittansprache anerkannt hat. Auf das Vorgehen des Betreibungsamtes zur Behandlung der Drittansprache kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr zurückgekommen werden. Strittig ist einzig, ob das Betreibungsamt für die Erstellung der Abrechnung über die Pfändung bzw. die Verteilung des Pfändungserlöses auf den Ausgang des früheren Anfechtungsprozesses, mit welchem die Zession für anfechtbar erklärt worden war, berücksichtigen durfte. 3.2 Die obere Aufsichtsbehörde stützt ihre Auffassung im Wesentlichen auf GULDENER (Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR 74/1955 I S. 40 und 48 f.), wonach u.a. das Urteil im Anfechtungsprozess auch in späteren Betreibungsverfahren die Wirkung der materiellen Rechtskraft von Zivilurteilen entfalten soll, sofern sich in der späteren Betreibung die gleichen Parteien gegenüberstehen und keine Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Diese Meinung hat sich indessen nicht durchgesetzt. Die Anfechtungsklage ist eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 4 Rz. 54 und 55, § 52 Rz. 41; STOFFEL, Voies d'exécution: Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, § 7 Rz. 41). Diese Reflexwirkung beschränkt sich auf die Durchführung der hängigen Betreibung. Das Anfechtungsurteil (ausserhalb des Konkurses) erwächst nur in der laufenden Betreibung in materielle Rechtskraft (BGE 63 III 27 E. 3 S. 31). Es hat keine Wirkung auf die Anfechtungsklage desselben oder eines anderen Gläubigers in einer anderen Betreibung, sondern entfaltet Wirkung nur mit Bezug auf ein bestimmtes Vollstreckungsverfahren (AMONN/ Walther, a.a.O., § 4 Rz. 54; D. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 289 SchKG; BAUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 291 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 291 SchKG; STOFFEL, a.a.O.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 108 f. und 856 f.). Anlass, um diese in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Auffassung in Frage zu stellen, besteht nicht. Wenn die obere Aufsichtsbehörde angenommen hat, das im Rahmen der Pfändung Nr. 2 (in den Betreibungen Nr. r und s; Pfändungsverlustschein vom 21. Mai 1999) ergangene Anfechtungsurteil entfalte auch Wirkung für die Pfändung Nr. 1 (in der Betreibung Nr. q; Pfändungsverlustschein vom 19. Juni 2001), hat sie dem Anfechtungsurteil eine Wirkung zuerkannt, die vor Bundesrecht nicht standhält und im Übrigen mit den berechtigten Interessen anderer Gläubiger nicht vereinbar ist. 3.3 Daran ändert nichts, dass offenbar die Fortsetzung der Betreibung gestützt auf den früheren Pfändungsverlustschein zur Pfändung Nr. 1 geführt hat. Beim Fortsetzungsbegehren innert sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines handelt es sich um eine neue selbständige Betreibung (BGE 102 III 25 E. 3 S. 26; BGE 98 III 12 E. 1 S. 16; HUBER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 32 zu Art. 149 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 149 SchKG). Entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde kann daher die aufgrund eines Pfändungsverlustscheines fortgesetzte Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl nicht als ein Ganzes mit der ursprünglichen Betreibung betrachtet werden, in welcher das Anfechtungsurteil ergangen ist. 3.4 Schliesslich übergeht die obere Aufsichtsbehörde, dass weder die Art. 286-288 SchKG von Amtes wegen angewendet werden (BGE 74 III 84 E. 2 S. 86), noch die Betreibungsbehörden über die Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften zu entscheiden haben. Sodann gilt nach Art. 108 Abs. 3 SchKG bei Nichtanhebung der Klage der Anspruch des Dritten für die betreffende Betreibung als anerkannt (A. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 108 SchKG). Auch vor diesem Hintergrund ist nicht haltbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe bei der Abrechnung über die Pfändung Nr. 1 auf das frühere Anfechtungsurteil abstellen und die von der Beschwerdegegnerin anerkannte Drittansprache des Beschwerdeführers übergehen dürfen. 3.5 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde als begründet und Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses ist aufzuheben. In der Sache ist die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue Abrechnung im Sinne der Erwägungen zu erstellen, da die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Beschluss keine genügend zuverlässige Berechnung des dem Beschwerdeführer auszubezahlenden Nettoerlöses bzw. des daraus resultierenden Verlustscheinbetrages zulassen.	de	Verteilung (Art. 144 SchKG); Wirkung der paulianischen Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG). Für die Frage, ob und inwieweit jemand an der Verteilung teilnimmt, ist alleine die betreibungsrechtliche Situation im Zeitpunkt der Verteilung massgebend (E. 3.1). Das Anfechtungsurteil entfaltet Wirkung nur mit Bezug auf ein bestimmtes Vollstreckungsverfahren (E. 3.2-3.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-672%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,129	130 III 672	130 III 672 Sachverhalt ab Seite 673 A. A.a Das Betreibungsamt A. pfändete in der von Y. gegen Z. geführten Betreibung Nr. q das pfändbare Einkommen ab 2. Mai 2001 bis 2. Mai 2002 (Pfändung Nr. 1) und erliess am 19. Juni 2001 die Pfändungsurkunde als provisorischen Verlustschein. Am 12. März 2003 rechnete das Betreibungsamt über die eingegangenen Lohnquoten ab. Es hielt den Erlös von Fr. 19'865.80 für die eingegangenen Lohnquoten Mai 2001 bis April 2002 zuzüglich Zins fest und errechnete zugunsten der Betreibungsgläubigerin Y. einen Nettoerlös von Fr. 19'549.40, und nach Abzug des sofort ausbezahlten Teilbetrages (Fr. 13'500.-) einen Resterlös von Fr. 6'049.40. Gegen diese Abrechnung erhob X. Beschwerde und verlangte, dass der Erlös der eingegangenen Lohnquoten ihm auszuzahlen sei, da seine gestützt auf die Abtretung vom 21. Januar 1999 erhobene Eigentumsansprache am gepfändeten Einkommen anerkannt worden sei. Das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess die Beschwerde mit Beschluss (CB030009/U) vom 28. Juli 2003 gut und hob die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Abrechnung zu erstellen. A.b Mit Verfügung vom 15. Mai 2003 hielt das Betreibungsamt die Auszahlung in der ebenfalls gegenüber Z. vollzogenen Pfändung Nr. 2 den auf die Betreibungsgläubigerin Y. entfallenden Erlös vorläufig im Umfang der nach Pfändung Nr. 1 ausbezahlten Fr. 13'500.- vorläufig - bis zum Abschluss des betreffenden Beschwerdeverfahrens - zurück. Gegen diese Verfügung erhob Y. Beschwerde, welche die untere Aufsichtsbehörde mit Beschluss (CB030018/U) vom 28. Juli 2003 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. B. Y. erhob gegen beide erstinstanzlichen Beschlüsse Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess die Beschwerde gegen den Entscheid CB030009/U mit Beschluss vom 14. April 2004 gut und setzte die angefochtene Abrechnung über die Lohnpfändung wieder in Kraft (Dispositiv-Ziffer 1). Die Beschwerde gegen den Entscheid CB030018/U wurde mit gleichem Beschluss abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 2). C. X. hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 3. Mai 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und es sei - im Sinne der Erstinstanz - die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue Abrechnung zu erstellen und die eingegangenen Lohnquoten (Mai 2001 bis April 2002) ihm auszuzahlen. Weiter verlangt er aufschiebende Wirkung. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Das Betreibungsamt hat sich nicht vernehmen lassen. Die Betreibungsgläubigerin als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die obere Aufsichtsbehörde hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe die Abtretung vom 21. Januar 1999, wonach der Schuldner sein Einkommen dem Beschwerdeführer abgetreten hatte, mit Klage vom 18. April 2000 erfolgreich nach Art. 288 SchKG angefochten (Urteil des Bundesgerichts 5C.268/2001 vom 28. Januar 2002). Diese Anfechtung habe sich dahingehend ausgewirkt, dass das abgetretene Vermögenssubstrat im Rahmen der Pfändung Nr. 2 - im Verfahren, in dem die Anfechtung erfolgt war - dem Schuldner zuzurechnen und pfändbar sei. Das Anfechtungsurteil wirke indessen nicht nur für die Pfändung Nr. 2 (Lohnquoten 3. März 1999 bis 3. März 2000), sondern auch für die Pfändung Nr. 1 (Lohnquoten Mai 2001 bis April 2002). Es sei nicht sachgerecht, wenn die Beschwerdegegnerin für dieselbe Forderung einen neuen Anfechtungsprozess über die gleiche Abtretung des Schuldners zu führen hätte, um den Drittanspruch des Beschwerdeführers noch einmal zu beseitigen. Daher könne der Beschwerdegegnerin nicht schaden, dass das Bezirksgericht Bremgarten am 11. September 2001 auf ihre Klage auf Bestreitung des Eigentumsanspruchs des Beschwerdeführers an dem mit Pfändung Nr. 1 beschlagnahmten Einkommen wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses nicht eingetreten sei. Das frühere Anfechtungsurteil bestimme endgültig darüber, dass der Beschwerdeführer als Anfechtungsbeklagter die Zwangsvollstreckung in die von ihm erworbenen Aktiven zu dulden habe, weshalb die Abrechnung des Betreibungsamtes zu schützen sei. Der Beschwerdeführer wirft der oberen Aufsichtsbehörde im Wesentlichen vor, sie verletze Bundesrecht, weil sie dem Anfechtungsurteil materielle Rechtskraft nicht nur für die frühere Pfändung Nr. 2, sondern auch für die Pfändung Nr. 1 zuerkenne und weil sie übergehe, dass sein in dieser Pfändung erhobener Eigentumsanspruch an den Lohnquoten nach Art. 108 Abs. 3 SchKG anerkannt sei. 3. 3.1 Die Frage, ob und inwieweit jemand an der Betreibung teilnimmt und an der Verteilung partizipiert, entscheidet das Betreibungsamt (BGE 116 III 42 E. 3a S. 46). Dabei ist für das Betreibungsamt alleine die betreibungsrechtliche Situation im Zeitpunkt der Verteilung massgebend (SCHÖNIGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 66 zu Art. 144 SchKG). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer an der gepfändeten Forderung für Einkommen Drittansprache erhoben, das Betreibungsamt der Beschwerdegegnerin Frist zur Klage zur Bestreitung der Drittansprache nach Art. 108 SchKG erteilt und die Beschwerdegegnerin gegen die Drittansprache keine Klage erhoben, mithin die Drittansprache anerkannt hat. Auf das Vorgehen des Betreibungsamtes zur Behandlung der Drittansprache kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr zurückgekommen werden. Strittig ist einzig, ob das Betreibungsamt für die Erstellung der Abrechnung über die Pfändung bzw. die Verteilung des Pfändungserlöses auf den Ausgang des früheren Anfechtungsprozesses, mit welchem die Zession für anfechtbar erklärt worden war, berücksichtigen durfte. 3.2 Die obere Aufsichtsbehörde stützt ihre Auffassung im Wesentlichen auf GULDENER (Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR 74/1955 I S. 40 und 48 f.), wonach u.a. das Urteil im Anfechtungsprozess auch in späteren Betreibungsverfahren die Wirkung der materiellen Rechtskraft von Zivilurteilen entfalten soll, sofern sich in der späteren Betreibung die gleichen Parteien gegenüberstehen und keine Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Diese Meinung hat sich indessen nicht durchgesetzt. Die Anfechtungsklage ist eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 4 Rz. 54 und 55, § 52 Rz. 41; STOFFEL, Voies d'exécution: Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, § 7 Rz. 41). Diese Reflexwirkung beschränkt sich auf die Durchführung der hängigen Betreibung. Das Anfechtungsurteil (ausserhalb des Konkurses) erwächst nur in der laufenden Betreibung in materielle Rechtskraft (BGE 63 III 27 E. 3 S. 31). Es hat keine Wirkung auf die Anfechtungsklage desselben oder eines anderen Gläubigers in einer anderen Betreibung, sondern entfaltet Wirkung nur mit Bezug auf ein bestimmtes Vollstreckungsverfahren (AMONN/ Walther, a.a.O., § 4 Rz. 54; D. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 289 SchKG; BAUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 291 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 291 SchKG; STOFFEL, a.a.O.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 108 f. und 856 f.). Anlass, um diese in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Auffassung in Frage zu stellen, besteht nicht. Wenn die obere Aufsichtsbehörde angenommen hat, das im Rahmen der Pfändung Nr. 2 (in den Betreibungen Nr. r und s; Pfändungsverlustschein vom 21. Mai 1999) ergangene Anfechtungsurteil entfalte auch Wirkung für die Pfändung Nr. 1 (in der Betreibung Nr. q; Pfändungsverlustschein vom 19. Juni 2001), hat sie dem Anfechtungsurteil eine Wirkung zuerkannt, die vor Bundesrecht nicht standhält und im Übrigen mit den berechtigten Interessen anderer Gläubiger nicht vereinbar ist. 3.3 Daran ändert nichts, dass offenbar die Fortsetzung der Betreibung gestützt auf den früheren Pfändungsverlustschein zur Pfändung Nr. 1 geführt hat. Beim Fortsetzungsbegehren innert sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines handelt es sich um eine neue selbständige Betreibung (BGE 102 III 25 E. 3 S. 26; BGE 98 III 12 E. 1 S. 16; HUBER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 32 zu Art. 149 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 149 SchKG). Entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde kann daher die aufgrund eines Pfändungsverlustscheines fortgesetzte Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl nicht als ein Ganzes mit der ursprünglichen Betreibung betrachtet werden, in welcher das Anfechtungsurteil ergangen ist. 3.4 Schliesslich übergeht die obere Aufsichtsbehörde, dass weder die Art. 286-288 SchKG von Amtes wegen angewendet werden (BGE 74 III 84 E. 2 S. 86), noch die Betreibungsbehörden über die Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften zu entscheiden haben. Sodann gilt nach Art. 108 Abs. 3 SchKG bei Nichtanhebung der Klage der Anspruch des Dritten für die betreffende Betreibung als anerkannt (A. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 108 SchKG). Auch vor diesem Hintergrund ist nicht haltbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe bei der Abrechnung über die Pfändung Nr. 1 auf das frühere Anfechtungsurteil abstellen und die von der Beschwerdegegnerin anerkannte Drittansprache des Beschwerdeführers übergehen dürfen. 3.5 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde als begründet und Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses ist aufzuheben. In der Sache ist die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue Abrechnung im Sinne der Erwägungen zu erstellen, da die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Beschluss keine genügend zuverlässige Berechnung des dem Beschwerdeführer auszubezahlenden Nettoerlöses bzw. des daraus resultierenden Verlustscheinbetrages zulassen.	de	Distribution des deniers (art. 144 LP); effet de l'action révocatoire (art. 285 ss LP). Pour la question de savoir si et dans quelle mesure une personne participe à la distribution des deniers, est seule déterminante la situation existant, du point de vue du droit des poursuites, au moment de la distribution (consid. 3.1). Le jugement révocatoire n'a d'effet qu'à l'égard d'une procédure d'exécution déterminée (consid. 3.2-3.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-672%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,130	130 III 672	130 III 672 Sachverhalt ab Seite 673 A. A.a Das Betreibungsamt A. pfändete in der von Y. gegen Z. geführten Betreibung Nr. q das pfändbare Einkommen ab 2. Mai 2001 bis 2. Mai 2002 (Pfändung Nr. 1) und erliess am 19. Juni 2001 die Pfändungsurkunde als provisorischen Verlustschein. Am 12. März 2003 rechnete das Betreibungsamt über die eingegangenen Lohnquoten ab. Es hielt den Erlös von Fr. 19'865.80 für die eingegangenen Lohnquoten Mai 2001 bis April 2002 zuzüglich Zins fest und errechnete zugunsten der Betreibungsgläubigerin Y. einen Nettoerlös von Fr. 19'549.40, und nach Abzug des sofort ausbezahlten Teilbetrages (Fr. 13'500.-) einen Resterlös von Fr. 6'049.40. Gegen diese Abrechnung erhob X. Beschwerde und verlangte, dass der Erlös der eingegangenen Lohnquoten ihm auszuzahlen sei, da seine gestützt auf die Abtretung vom 21. Januar 1999 erhobene Eigentumsansprache am gepfändeten Einkommen anerkannt worden sei. Das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess die Beschwerde mit Beschluss (CB030009/U) vom 28. Juli 2003 gut und hob die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Abrechnung zu erstellen. A.b Mit Verfügung vom 15. Mai 2003 hielt das Betreibungsamt die Auszahlung in der ebenfalls gegenüber Z. vollzogenen Pfändung Nr. 2 den auf die Betreibungsgläubigerin Y. entfallenden Erlös vorläufig im Umfang der nach Pfändung Nr. 1 ausbezahlten Fr. 13'500.- vorläufig - bis zum Abschluss des betreffenden Beschwerdeverfahrens - zurück. Gegen diese Verfügung erhob Y. Beschwerde, welche die untere Aufsichtsbehörde mit Beschluss (CB030018/U) vom 28. Juli 2003 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. B. Y. erhob gegen beide erstinstanzlichen Beschlüsse Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess die Beschwerde gegen den Entscheid CB030009/U mit Beschluss vom 14. April 2004 gut und setzte die angefochtene Abrechnung über die Lohnpfändung wieder in Kraft (Dispositiv-Ziffer 1). Die Beschwerde gegen den Entscheid CB030018/U wurde mit gleichem Beschluss abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 2). C. X. hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 3. Mai 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und es sei - im Sinne der Erstinstanz - die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue Abrechnung zu erstellen und die eingegangenen Lohnquoten (Mai 2001 bis April 2002) ihm auszuzahlen. Weiter verlangt er aufschiebende Wirkung. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Das Betreibungsamt hat sich nicht vernehmen lassen. Die Betreibungsgläubigerin als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die obere Aufsichtsbehörde hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe die Abtretung vom 21. Januar 1999, wonach der Schuldner sein Einkommen dem Beschwerdeführer abgetreten hatte, mit Klage vom 18. April 2000 erfolgreich nach Art. 288 SchKG angefochten (Urteil des Bundesgerichts 5C.268/2001 vom 28. Januar 2002). Diese Anfechtung habe sich dahingehend ausgewirkt, dass das abgetretene Vermögenssubstrat im Rahmen der Pfändung Nr. 2 - im Verfahren, in dem die Anfechtung erfolgt war - dem Schuldner zuzurechnen und pfändbar sei. Das Anfechtungsurteil wirke indessen nicht nur für die Pfändung Nr. 2 (Lohnquoten 3. März 1999 bis 3. März 2000), sondern auch für die Pfändung Nr. 1 (Lohnquoten Mai 2001 bis April 2002). Es sei nicht sachgerecht, wenn die Beschwerdegegnerin für dieselbe Forderung einen neuen Anfechtungsprozess über die gleiche Abtretung des Schuldners zu führen hätte, um den Drittanspruch des Beschwerdeführers noch einmal zu beseitigen. Daher könne der Beschwerdegegnerin nicht schaden, dass das Bezirksgericht Bremgarten am 11. September 2001 auf ihre Klage auf Bestreitung des Eigentumsanspruchs des Beschwerdeführers an dem mit Pfändung Nr. 1 beschlagnahmten Einkommen wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses nicht eingetreten sei. Das frühere Anfechtungsurteil bestimme endgültig darüber, dass der Beschwerdeführer als Anfechtungsbeklagter die Zwangsvollstreckung in die von ihm erworbenen Aktiven zu dulden habe, weshalb die Abrechnung des Betreibungsamtes zu schützen sei. Der Beschwerdeführer wirft der oberen Aufsichtsbehörde im Wesentlichen vor, sie verletze Bundesrecht, weil sie dem Anfechtungsurteil materielle Rechtskraft nicht nur für die frühere Pfändung Nr. 2, sondern auch für die Pfändung Nr. 1 zuerkenne und weil sie übergehe, dass sein in dieser Pfändung erhobener Eigentumsanspruch an den Lohnquoten nach Art. 108 Abs. 3 SchKG anerkannt sei. 3. 3.1 Die Frage, ob und inwieweit jemand an der Betreibung teilnimmt und an der Verteilung partizipiert, entscheidet das Betreibungsamt (BGE 116 III 42 E. 3a S. 46). Dabei ist für das Betreibungsamt alleine die betreibungsrechtliche Situation im Zeitpunkt der Verteilung massgebend (SCHÖNIGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 66 zu Art. 144 SchKG). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer an der gepfändeten Forderung für Einkommen Drittansprache erhoben, das Betreibungsamt der Beschwerdegegnerin Frist zur Klage zur Bestreitung der Drittansprache nach Art. 108 SchKG erteilt und die Beschwerdegegnerin gegen die Drittansprache keine Klage erhoben, mithin die Drittansprache anerkannt hat. Auf das Vorgehen des Betreibungsamtes zur Behandlung der Drittansprache kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr zurückgekommen werden. Strittig ist einzig, ob das Betreibungsamt für die Erstellung der Abrechnung über die Pfändung bzw. die Verteilung des Pfändungserlöses auf den Ausgang des früheren Anfechtungsprozesses, mit welchem die Zession für anfechtbar erklärt worden war, berücksichtigen durfte. 3.2 Die obere Aufsichtsbehörde stützt ihre Auffassung im Wesentlichen auf GULDENER (Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR 74/1955 I S. 40 und 48 f.), wonach u.a. das Urteil im Anfechtungsprozess auch in späteren Betreibungsverfahren die Wirkung der materiellen Rechtskraft von Zivilurteilen entfalten soll, sofern sich in der späteren Betreibung die gleichen Parteien gegenüberstehen und keine Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Diese Meinung hat sich indessen nicht durchgesetzt. Die Anfechtungsklage ist eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 4 Rz. 54 und 55, § 52 Rz. 41; STOFFEL, Voies d'exécution: Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, § 7 Rz. 41). Diese Reflexwirkung beschränkt sich auf die Durchführung der hängigen Betreibung. Das Anfechtungsurteil (ausserhalb des Konkurses) erwächst nur in der laufenden Betreibung in materielle Rechtskraft (BGE 63 III 27 E. 3 S. 31). Es hat keine Wirkung auf die Anfechtungsklage desselben oder eines anderen Gläubigers in einer anderen Betreibung, sondern entfaltet Wirkung nur mit Bezug auf ein bestimmtes Vollstreckungsverfahren (AMONN/ Walther, a.a.O., § 4 Rz. 54; D. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 289 SchKG; BAUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 291 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 291 SchKG; STOFFEL, a.a.O.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 108 f. und 856 f.). Anlass, um diese in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Auffassung in Frage zu stellen, besteht nicht. Wenn die obere Aufsichtsbehörde angenommen hat, das im Rahmen der Pfändung Nr. 2 (in den Betreibungen Nr. r und s; Pfändungsverlustschein vom 21. Mai 1999) ergangene Anfechtungsurteil entfalte auch Wirkung für die Pfändung Nr. 1 (in der Betreibung Nr. q; Pfändungsverlustschein vom 19. Juni 2001), hat sie dem Anfechtungsurteil eine Wirkung zuerkannt, die vor Bundesrecht nicht standhält und im Übrigen mit den berechtigten Interessen anderer Gläubiger nicht vereinbar ist. 3.3 Daran ändert nichts, dass offenbar die Fortsetzung der Betreibung gestützt auf den früheren Pfändungsverlustschein zur Pfändung Nr. 1 geführt hat. Beim Fortsetzungsbegehren innert sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines handelt es sich um eine neue selbständige Betreibung (BGE 102 III 25 E. 3 S. 26; BGE 98 III 12 E. 1 S. 16; HUBER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 32 zu Art. 149 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 149 SchKG). Entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde kann daher die aufgrund eines Pfändungsverlustscheines fortgesetzte Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl nicht als ein Ganzes mit der ursprünglichen Betreibung betrachtet werden, in welcher das Anfechtungsurteil ergangen ist. 3.4 Schliesslich übergeht die obere Aufsichtsbehörde, dass weder die Art. 286-288 SchKG von Amtes wegen angewendet werden (BGE 74 III 84 E. 2 S. 86), noch die Betreibungsbehörden über die Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften zu entscheiden haben. Sodann gilt nach Art. 108 Abs. 3 SchKG bei Nichtanhebung der Klage der Anspruch des Dritten für die betreffende Betreibung als anerkannt (A. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 108 SchKG). Auch vor diesem Hintergrund ist nicht haltbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe bei der Abrechnung über die Pfändung Nr. 1 auf das frühere Anfechtungsurteil abstellen und die von der Beschwerdegegnerin anerkannte Drittansprache des Beschwerdeführers übergehen dürfen. 3.5 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde als begründet und Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses ist aufzuheben. In der Sache ist die Abrechnung des Betreibungsamtes vom 12. März 2003 über die Lohnpfändung in Pfändung Nr. 1 aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue Abrechnung im Sinne der Erwägungen zu erstellen, da die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Beschluss keine genügend zuverlässige Berechnung des dem Beschwerdeführer auszubezahlenden Nettoerlöses bzw. des daraus resultierenden Verlustscheinbetrages zulassen.	de	Ripartizione (art. 144 LEF); effetto dell'azione revocatoria (art. 285 segg. LEF). Per stabilire se e in quale misura una persona partecipi alla ripartizione, è decisiva unicamente la situazione esistente, sotto il profilo del diritto esecutivo, al momento della ripartizione (consid. 3.1). Il giudizio sull'azione revocatoria ha effetto solo in relazione ad una determinata procedura esecutiva (consid. 3.2-3.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-672%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,131	130 III 678	130 III 678 Sachverhalt ab Seite 678 A. Mit Schuldanerkennung vom 23. Mai 2001 bestätigte X., der Bank Y. aus dem am 10. Februar 2000 geschlossenen Konkursverfahren gestützt auf die ausgestellten Verlustscheine Fr. 5'014'363.- schuldig zu sein. B. Nachdem die Bank Y. die Betreibung eingeleitet hatte, machte X. in einem mit "Betr. Rechtsvorschlag gegen Zahlungsbefehl Nr. 20340079" betitelten Schreiben an das Betreibungsamt geltend, er sei nach dem Konkurs zu keinem neuen Vermögen gekommen. Mit beschwerdefähiger Verfügung vom 27. November 2003 hielt das Betreibungsamt fest, die betriebene Forderung sei nach der Konkurseröffnung entstanden, weshalb der Einwand des fehlenden neuen Vermögens nicht erhoben werden könne. Die Forderung werde deshalb als bestritten registriert, der Rechtsvorschlag aber nicht gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Richter unterbreitet. Die Verfügung blieb unangefochten. Mit Entscheid vom 3. Februar 2004 erteilte der Gerichtspräsident B. der Bank Y. für Fr. 4'929'535.- (die am 23. Mai 2001 anerkannte Schuld von Fr. 5'014'363.-, abzüglich die Rückzahlungen von Fr. 60'000.- und Fr. 20'000.-, zuzüglich Gerichts- und Parteikosten von Fr. 4'728.-) provisorische Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 7. April 2004 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, die erstinstanzliche Rechtsöffnung. C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 19. Mai 2004 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 265a SchKG mit der Begründung, das Betreibungsamt hätte den mit fehlendem neuen Vermögen begründeten Rechtsvorschlag dem Richter vorlegen müssen und demzufolge wäre der Appellationshof auch verpflichtet gewesen, diesen Einwand zu prüfen. 2.1 Wird der Rechtsvorschlag mit dem Fehlen neuen Vermögens begründet, so ist der Zahlungsbefehl von Amtes wegen dem Richter zur Beurteilung vorzulegen, und zwar selbst dann, wenn der Betreibungsbeamte der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig, beispielsweise weil über den Schuldner gar nie ein Konkurs durchgeführt worden oder weil die Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 531), denn seine Überprüfungsbefugnis ist auf rein formelle Aspekte beschränkt (BGE 124 III 379). 2.2 Daraus ergibt sich, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. November 2003 im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 17 SchKG hätte aufgehoben werden müssen. Obwohl die Verfügung detailliert begründet und mit der gehörigen Rechtsmittelbelehrung versehen war, unterliess der Schuldner jedoch die Beschwerdeführung. Die Möglichkeit, sich vor dem Richter auf das fehlende neue Vermögen zu berufen, ist deshalb verwirkt, zumal die Verfügung entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht nichtig ist, sondern bloss anfechtbar gewesen wäre: Der Schuldner hat die Einrede des fehlenden neuen Vermögens zusammen mit dem Rechtsvorschlag, d.h. spätestens 10 Tage ab Erhalt des Zahlungsbefehls mit ausdrücklicher Erklärung geltend zu machen, ansonsten die Einrede verwirkt ist (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Aus welchen Gründen der Schuldner die Einrede unterlässt, ist belanglos; die Verwirkung tritt nicht nur ein, wenn er die Einrede verpasst, sondern auch, wenn er auf sie verzichtet. Steht es jedoch im Belieben des Schuldners, ob er die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erheben will oder nicht, kann es sich bei Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht um eine Norm handeln, die im öffentlichen oder gar im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Dritten erlassen worden ist. Vielmehr regelt die betreffende Bestimmung ein Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner bzw. einen ausschliesslich diese beiden Parteien betreffenden Verfahrensschritt. Weil die betreibungsamtliche Verfügung demnach nicht gegen Vorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von nicht am Verfahren beteiligten Personen erlassen worden sind, liegt keine in allen Verfahren zu beachtende Nichtigkeit i.S. von Art. 22 SchKG vor. 2.3 Der Appellationshof durfte somit willkürfrei davon ausgehen, dass es sich um eine gewöhnliche provisorische Rechtsöffnung nach Art. 82 SchKG handle und er sich mit der Einrede des fehlenden neuen Vermögens nicht auseinanderzusetzen habe.	de	Überweisung des Rechtsvorschlags gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG. Die Vorschrift, wonach der mit fehlendem neuen Vermögen begründete Rechtsvorschlag dem Richter vorzulegen ist, betrifft das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Eine betreibungsamtliche Verfügung, die gegen diese Vorschrift verstösst, ist deshalb nicht im Sinn von Art. 22 Abs. 1 SchKG nichtig (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-678%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,132	130 III 678	130 III 678 Sachverhalt ab Seite 678 A. Mit Schuldanerkennung vom 23. Mai 2001 bestätigte X., der Bank Y. aus dem am 10. Februar 2000 geschlossenen Konkursverfahren gestützt auf die ausgestellten Verlustscheine Fr. 5'014'363.- schuldig zu sein. B. Nachdem die Bank Y. die Betreibung eingeleitet hatte, machte X. in einem mit "Betr. Rechtsvorschlag gegen Zahlungsbefehl Nr. 20340079" betitelten Schreiben an das Betreibungsamt geltend, er sei nach dem Konkurs zu keinem neuen Vermögen gekommen. Mit beschwerdefähiger Verfügung vom 27. November 2003 hielt das Betreibungsamt fest, die betriebene Forderung sei nach der Konkurseröffnung entstanden, weshalb der Einwand des fehlenden neuen Vermögens nicht erhoben werden könne. Die Forderung werde deshalb als bestritten registriert, der Rechtsvorschlag aber nicht gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Richter unterbreitet. Die Verfügung blieb unangefochten. Mit Entscheid vom 3. Februar 2004 erteilte der Gerichtspräsident B. der Bank Y. für Fr. 4'929'535.- (die am 23. Mai 2001 anerkannte Schuld von Fr. 5'014'363.-, abzüglich die Rückzahlungen von Fr. 60'000.- und Fr. 20'000.-, zuzüglich Gerichts- und Parteikosten von Fr. 4'728.-) provisorische Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 7. April 2004 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, die erstinstanzliche Rechtsöffnung. C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 19. Mai 2004 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 265a SchKG mit der Begründung, das Betreibungsamt hätte den mit fehlendem neuen Vermögen begründeten Rechtsvorschlag dem Richter vorlegen müssen und demzufolge wäre der Appellationshof auch verpflichtet gewesen, diesen Einwand zu prüfen. 2.1 Wird der Rechtsvorschlag mit dem Fehlen neuen Vermögens begründet, so ist der Zahlungsbefehl von Amtes wegen dem Richter zur Beurteilung vorzulegen, und zwar selbst dann, wenn der Betreibungsbeamte der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig, beispielsweise weil über den Schuldner gar nie ein Konkurs durchgeführt worden oder weil die Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 531), denn seine Überprüfungsbefugnis ist auf rein formelle Aspekte beschränkt (BGE 124 III 379). 2.2 Daraus ergibt sich, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. November 2003 im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 17 SchKG hätte aufgehoben werden müssen. Obwohl die Verfügung detailliert begründet und mit der gehörigen Rechtsmittelbelehrung versehen war, unterliess der Schuldner jedoch die Beschwerdeführung. Die Möglichkeit, sich vor dem Richter auf das fehlende neue Vermögen zu berufen, ist deshalb verwirkt, zumal die Verfügung entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht nichtig ist, sondern bloss anfechtbar gewesen wäre: Der Schuldner hat die Einrede des fehlenden neuen Vermögens zusammen mit dem Rechtsvorschlag, d.h. spätestens 10 Tage ab Erhalt des Zahlungsbefehls mit ausdrücklicher Erklärung geltend zu machen, ansonsten die Einrede verwirkt ist (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Aus welchen Gründen der Schuldner die Einrede unterlässt, ist belanglos; die Verwirkung tritt nicht nur ein, wenn er die Einrede verpasst, sondern auch, wenn er auf sie verzichtet. Steht es jedoch im Belieben des Schuldners, ob er die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erheben will oder nicht, kann es sich bei Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht um eine Norm handeln, die im öffentlichen oder gar im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Dritten erlassen worden ist. Vielmehr regelt die betreffende Bestimmung ein Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner bzw. einen ausschliesslich diese beiden Parteien betreffenden Verfahrensschritt. Weil die betreibungsamtliche Verfügung demnach nicht gegen Vorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von nicht am Verfahren beteiligten Personen erlassen worden sind, liegt keine in allen Verfahren zu beachtende Nichtigkeit i.S. von Art. 22 SchKG vor. 2.3 Der Appellationshof durfte somit willkürfrei davon ausgehen, dass es sich um eine gewöhnliche provisorische Rechtsöffnung nach Art. 82 SchKG handle und er sich mit der Einrede des fehlenden neuen Vermögens nicht auseinanderzusetzen habe.	de	Transmission de l'opposition selon l'art. 265a al. 1 LP. La disposition selon laquelle l'opposition motivée par le non-retour à meilleure fortune doit être soumise au juge concerne le rapport entre créancier et débiteur. Une mesure de l'office qui contrevient à cette disposition n'est dès lors pas nulle au sens de l'art. 22 al. 1 LP (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-678%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,133	130 III 678	130 III 678 Sachverhalt ab Seite 678 A. Mit Schuldanerkennung vom 23. Mai 2001 bestätigte X., der Bank Y. aus dem am 10. Februar 2000 geschlossenen Konkursverfahren gestützt auf die ausgestellten Verlustscheine Fr. 5'014'363.- schuldig zu sein. B. Nachdem die Bank Y. die Betreibung eingeleitet hatte, machte X. in einem mit "Betr. Rechtsvorschlag gegen Zahlungsbefehl Nr. 20340079" betitelten Schreiben an das Betreibungsamt geltend, er sei nach dem Konkurs zu keinem neuen Vermögen gekommen. Mit beschwerdefähiger Verfügung vom 27. November 2003 hielt das Betreibungsamt fest, die betriebene Forderung sei nach der Konkurseröffnung entstanden, weshalb der Einwand des fehlenden neuen Vermögens nicht erhoben werden könne. Die Forderung werde deshalb als bestritten registriert, der Rechtsvorschlag aber nicht gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Richter unterbreitet. Die Verfügung blieb unangefochten. Mit Entscheid vom 3. Februar 2004 erteilte der Gerichtspräsident B. der Bank Y. für Fr. 4'929'535.- (die am 23. Mai 2001 anerkannte Schuld von Fr. 5'014'363.-, abzüglich die Rückzahlungen von Fr. 60'000.- und Fr. 20'000.-, zuzüglich Gerichts- und Parteikosten von Fr. 4'728.-) provisorische Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 7. April 2004 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, die erstinstanzliche Rechtsöffnung. C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 19. Mai 2004 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 265a SchKG mit der Begründung, das Betreibungsamt hätte den mit fehlendem neuen Vermögen begründeten Rechtsvorschlag dem Richter vorlegen müssen und demzufolge wäre der Appellationshof auch verpflichtet gewesen, diesen Einwand zu prüfen. 2.1 Wird der Rechtsvorschlag mit dem Fehlen neuen Vermögens begründet, so ist der Zahlungsbefehl von Amtes wegen dem Richter zur Beurteilung vorzulegen, und zwar selbst dann, wenn der Betreibungsbeamte der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig, beispielsweise weil über den Schuldner gar nie ein Konkurs durchgeführt worden oder weil die Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 531), denn seine Überprüfungsbefugnis ist auf rein formelle Aspekte beschränkt (BGE 124 III 379). 2.2 Daraus ergibt sich, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. November 2003 im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 17 SchKG hätte aufgehoben werden müssen. Obwohl die Verfügung detailliert begründet und mit der gehörigen Rechtsmittelbelehrung versehen war, unterliess der Schuldner jedoch die Beschwerdeführung. Die Möglichkeit, sich vor dem Richter auf das fehlende neue Vermögen zu berufen, ist deshalb verwirkt, zumal die Verfügung entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht nichtig ist, sondern bloss anfechtbar gewesen wäre: Der Schuldner hat die Einrede des fehlenden neuen Vermögens zusammen mit dem Rechtsvorschlag, d.h. spätestens 10 Tage ab Erhalt des Zahlungsbefehls mit ausdrücklicher Erklärung geltend zu machen, ansonsten die Einrede verwirkt ist (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Aus welchen Gründen der Schuldner die Einrede unterlässt, ist belanglos; die Verwirkung tritt nicht nur ein, wenn er die Einrede verpasst, sondern auch, wenn er auf sie verzichtet. Steht es jedoch im Belieben des Schuldners, ob er die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erheben will oder nicht, kann es sich bei Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht um eine Norm handeln, die im öffentlichen oder gar im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Dritten erlassen worden ist. Vielmehr regelt die betreffende Bestimmung ein Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner bzw. einen ausschliesslich diese beiden Parteien betreffenden Verfahrensschritt. Weil die betreibungsamtliche Verfügung demnach nicht gegen Vorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von nicht am Verfahren beteiligten Personen erlassen worden sind, liegt keine in allen Verfahren zu beachtende Nichtigkeit i.S. von Art. 22 SchKG vor. 2.3 Der Appellationshof durfte somit willkürfrei davon ausgehen, dass es sich um eine gewöhnliche provisorische Rechtsöffnung nach Art. 82 SchKG handle und er sich mit der Einrede des fehlenden neuen Vermögens nicht auseinanderzusetzen habe.	de	Trasmissione dell'opposizione secondo l'art. 265a cpv. 1 LEF. La disposizione, secondo cui l'opposizione motivata con la contestazione di essere ritornato a miglior fortuna dev'essere trasmessa al giudice, concerne il rapporto fra creditore e debitore. Una decisione dell'ufficio di esecuzione che viola tale disposizione non è pertanto nulla ai sensi dell'art. 22 cpv. 1 LEF (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-678%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,134	130 III 681	130 III 681 Sachverhalt ab Seite 681 A. Mit Kaufvertrag vom 9. Oktober 1980 erwarben B. und C. von A. das Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... zu hälftigem Miteigentum. Gleichzeitig gewährte der Verkäufer den Käufern ein Darlehen von Fr. 8'000.-. Diese Solidarschuld wurde durch die Eintragung eines Grundpfandrechts in Gestalt eines Namensschuldbriefs auf der verkauften Liegenschaft im fünften Rang gesichert. Der Schuldbrief wurde in der Folge ausgestellt und an A. ausgehändigt. Am 23. August 1983 verkauften B. und C. die Liegenschaft an Y. Im Kaufvertrag wurde unter anderem vereinbart, dass der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.- unentgeltlich an die Käuferin oder einen von ihr bezeichneten Dritten übertragen werde. A. indossierte und übergab den genannten Schuldbrief am Verurkundungstag direkt an Y. Y. verkaufte die Liegenschaft am 27. Februar 1987 weiter an D. und E. zu Gesamteigentum. Der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.- wurde bei der Wiedergabe des Grundbuchauszugs als Eigentümerschuldbrief aufgeführt. Diesbezüglich wurde weder eine Schuldübernahme noch eine Übergabe vereinbart. Der genannte Schuldbrief verblieb bei Y. X. erhielt die Liegenschaft am 29. Mai 2001 von seinen Eltern, D. und E., geschenkt. In der Folge gelangte X. erfolglos an Y., um sie zur Herausgabe des Schuldbriefes zu bewegen. B. X. reichte am 17. Februar 2003 beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage gegen Y. ein. Er beantragte, diese unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes über Fr. 8'000.-, lastend auf seinem Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten. Mit Urteil vom 24. Oktober 2003 wurde die Klage von X. abgewiesen. Die Gerichtskosten wurden den Parteien hälftig auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen. Auf Appellation von X. bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 2004 das vorinstanzliche Urteil und wies die Klage ebenfalls ab. Hingegen schützte er die von Y. erhobene Anschlussappellation und verurteilte X. zur Tragung sämtlicher erstinstanzlichen Gerichtskosten und zur Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an Y. für das Verfahren vor erster Instanz. C. Mit Berufung vom 23. Februar 2004 beantragt X. (Kläger) dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 20. Januar 2004 aufzuheben, und Y. unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes, lastend auf seinem Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten. Y. (Beklagte) schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat anlässlich der Aktenübersendung keine Bemerkungen angebracht. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen 2. 2.3 Durch die Errichtung eines Schuldbriefs wird das Schuldverhältnis, das der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung getilgt. Eine andere Abrede wirkt nur unter den Vertragsparteien sowie gegenüber Dritten, die sich nicht in gutem Glauben befinden (Art. 855 ZGB). Es wird eine neue Forderung begründet und verbrieft, die streng akzessorisch zum Grundpfand ist. Forderung und Grundpfand bilden somit eine untrennbare Einheit, welche in einem Pfandtitel verkörpert wird, dem die Qualität eines Wertpapiers zukommt (Art. 842, 793 Abs. 1 und 866 ff. ZGB; SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Diss. Freiburg 2003, S. 6 ff.; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 842 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2000, S. 133; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 2003, S. 341; BEAT KRÄHENMANN, Die Einreden des Schuldbriefschuldners und des Drittpfandeigentümers, ZSR 107/1988 S. 467; HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71/1990 S. 130 f.; THEO GUHL, Vom Schuldbrief, ZBJV 92/1956 S. 10). Die Begleichung der Schuldbriefforderung führt nicht zum Erlöschen der Schuld und berührt auch das Grundpfandrecht nicht in seinem Bestehen. Hingegen räumt die vollständige Zahlung dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger das Recht ein, den Pfandtitel herauszuverlangen (Art. 873 ZGB). Ebenso kann der Drittpfandeigentümer das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ablösen, unter denen der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist (Art. 827 ZGB i. V. m. Art. 845 ZGB). In diesem Zusammenhang indes von einem "forderungsentkleideten" Schuldbrief zu sprechen - wie dies die Vorinstanz und auch teilweise die Doktrin im Falle der Tilgung der Schuldbriefforderung tun - wird dem Charakter dieses Rechtsinstituts nicht gerecht. Beim Schuldbrief gibt es typischerweise kein Auseinanderfallen von Forderung und Pfandrecht (SIDNEY KAMERZIN, a.a.O., S. 60 Fn. 322). 2.4 Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass der Verkäufer den Käufern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 9. Oktober 1980 auch ein Darlehen über Fr. 8'000.- gewährt hatte, welches grundpfandlich gesichert werden sollte. Zu diesem Zweck wurde zu Lasten der übertragenen Liegenschaft im fünften Rang ein Schuldbrief in gleicher Höhe errichtet. Dadurch wurde das eben erst eingegangene Schuldverhältnis durch Neuerung sogleich wieder getilgt und durch die Schuldbriefforderung ersetzt. Als die belastete Liegenschaft am 23. August 1983 weiterveräussert wurde, war die Schuldbriefforderung gemäss Feststellung der Vorinstanz bereits beglichen worden. Nun gehen aber typischerweise beim Schuldbrief Forderung und Pfandrecht nicht unter, wenn der verbrieften Verpflichtung nachgekommen wird, sondern diese gehen auf den zahlenden Schuldner oder auf den zahlenden Eigentümer des belasteten Grundstücks über (statt vieler: THEO GUHL, a.a.O., S. 10 f.). Wie es sich mit der Rückzahlung der seinerzeitigen Schuldbriefforderung im Einzelnen verhalten hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Immerhin hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Verkäufer (des Vertrages vom 23. August 1983) die Schuldbriefforderung getilgt haben. Damit ist zugleich und unabhängig vom zeitlichen Ablauf gesagt, dass es nicht der Kläger gewesen ist, der dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Ebenso ist unbestritten, dass der Kläger damals weder Schuldner noch Drittpfandeigentümer gewesen ist, womit er weder aus der Rechtsstellung des einen noch des andern etwas ableiten kann. Der schuldrechtliche Herausgabeanspruch als Folge der vollständigen Zahlung nach Art. 873 ZGB steht einzig dem Schuldner zu (DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 873 ZGB, mit Hinweisen). Nur ein allfälliger Drittpfandeigentümer hätte ohne weiteres das (Eigentümer-) Pfandrecht erworben (BERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 827 ZGB, mit Hinweisen). Vorliegend wurde indes der Schuldbrief - so das angefochtene Urteil weiter - am 23. August 1983 abmachungsgemäss vom seinerzeitigen Gläubiger an die Erwerberin, die heutige Beklagte, indossiert. Damit ist bei ihr ein unechtes Eigentümergrundpfand entstanden (URS PETER MÖCKLI, Das Eigentümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 82). Am 27. Februar 1987 ist eine weitere Veräusserung der Liegenschaft erfolgt. Der im genannten Kaufvertrag wiedergegebene Grundbuchauszug führt neben weiteren Belastungen auch den strittigen Eigentümerschuldbrief über Fr. 8'000.- im fünften Rang auf. Dessen ungeachtet ist bei der Regelung der Zahlungsmodalitäten dieser Pfandtitel nicht einbezogen worden. Es ist weder eine Schuldübernahme unter Anrechnung auf den Kaufpreis noch die Übertragung an die neuen Eigentümer vereinbart worden, und auch der weitere Vertragsinhalt hat nicht darauf Bezug genommen, was die Vertragsfreiheit zulässt (Art. 19 OR). Infolgedessen ist der Schuldbrief bei der Verkäuferin (Beklagten) verblieben und ein Drittpfand entstanden. 2.5 Dass der Kläger, welcher die mit dem Schuldbrief belastete Liegenschaft im Jahr 2001 von seinen Eltern geschenkt erhalten hat, den Pfandtitel nunmehr von der Beklagten herausverlangt, ist zwar nachvollziehbar, befürchtet er doch, die Beklagte könnte den Titel als Sicherheit für eine eigene Schuld einem gutgläubigen Dritten aushändigen. Dieses Bedürfnis allein verschafft ihm indes noch keinen Rechtsanspruch. Da er - wie gesagt - im Zeitpunkt der Zahlung nicht Schuldbriefschuldner und auch nicht Drittpfandeigentümer gewesen ist, kann er sich heute weder auf Art. 873 ZGB noch auf Art. 827 ZGB berufen. Als aktueller Drittpfandeigentümer kann er den Pfandtitel einzig gestützt auf Art. 827 ZGB erwerben, soweit er wie ein Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. Eine Tilgung durch den Kläger ist vorliegend gerade nicht erfolgt. Indem er in diesem Zusammenhang das aktuelle Rechtsschutzinteresse betont, lassen seine Ausführungen die genannte Voraussetzung für eine Berufung auf Art. 827 ZGB völlig ausser Acht. 2.6 Es bleibt die Frage, ob der Kläger nicht als Rechtsnachfolger seiner Eltern sich auf den Umstand berufen könnte, dass die Schuld längstens getilgt sei, und ob er infolgedessen gestützt auf Art. 873 ZGB die Herausgabe des Schuldbriefes von der Beklagten verlangen könnte. Da diese immer noch die Berechtigte am Pfandtitel ist, steht immerhin der Schutz des gutgläubigen Dritten nicht zur Diskussion (Art. 874 Abs. 3 ZGB; EVA LAREIDA, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1986, S. 91 ff.; HENRI Deschenaux, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3 II, 1989, S. 774 f.). Der Herausgabe steht aber entgegen, dass auch seine Eltern letztlich nur die Möglichkeit hatten, beim Abschluss des Kaufvertrages mit der Beklagten die Übertragung des Pfandtitels auszubedingen, und sie sich anschliessend ebenfalls nicht auf Art. 873 ZGB berufen konnten. 2.7 Damit bleibt dem Kläger bloss die Möglichkeit, bei Inanspruchnahme durch die Beklagte (oder einen bösgläubigen Dritterwerber) die dem Drittpfandeigentümer zustehenden persönlichen Einreden zu erheben, wozu auch die ganz oder teilweise Rückzahlung der Schuldbriefschuld gehört (Art. 845 Abs. 2 ZGB; BEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S. 473 u. 494; DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 872 ZGB u. N. 12 zu Art. 874 ZGB). Nicht zu befinden hat das Bundesgericht im jetzigen Zeitpunkt über die Frage, inwieweit die von der Vorinstanz angeführten Abwehrbehelfe der Aberkennungs- bzw. der Feststellungsklage nach Art. 85 SchKG dem Kläger gegenüber der Beklagten oder gegenüber einem (gutgläubigen) Dritten allenfalls nützen könnten. Selbst wenn dem Kläger damit nicht geholfen sein sollte, würde sich dadurch an der aktuellen Rechtslage nichts ändern.	de	Art. 827 und 873 ZGB; Herausgabe eines Schuldbriefs. Der (heutige) Eigentümer einer mit einem Pfandrecht belasteten Liegenschaft hat keinen Anspruch auf Herausgabe des Schuldbriefs, wenn er im Zeitpunkt der Tilgung der Schuldbriefforderung weder Schuldbriefschuldner noch Drittpfandeigentümer gewesen ist (E. 2.3-2.7).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,135	130 III 681	130 III 681 Sachverhalt ab Seite 681 A. Mit Kaufvertrag vom 9. Oktober 1980 erwarben B. und C. von A. das Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... zu hälftigem Miteigentum. Gleichzeitig gewährte der Verkäufer den Käufern ein Darlehen von Fr. 8'000.-. Diese Solidarschuld wurde durch die Eintragung eines Grundpfandrechts in Gestalt eines Namensschuldbriefs auf der verkauften Liegenschaft im fünften Rang gesichert. Der Schuldbrief wurde in der Folge ausgestellt und an A. ausgehändigt. Am 23. August 1983 verkauften B. und C. die Liegenschaft an Y. Im Kaufvertrag wurde unter anderem vereinbart, dass der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.- unentgeltlich an die Käuferin oder einen von ihr bezeichneten Dritten übertragen werde. A. indossierte und übergab den genannten Schuldbrief am Verurkundungstag direkt an Y. Y. verkaufte die Liegenschaft am 27. Februar 1987 weiter an D. und E. zu Gesamteigentum. Der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.- wurde bei der Wiedergabe des Grundbuchauszugs als Eigentümerschuldbrief aufgeführt. Diesbezüglich wurde weder eine Schuldübernahme noch eine Übergabe vereinbart. Der genannte Schuldbrief verblieb bei Y. X. erhielt die Liegenschaft am 29. Mai 2001 von seinen Eltern, D. und E., geschenkt. In der Folge gelangte X. erfolglos an Y., um sie zur Herausgabe des Schuldbriefes zu bewegen. B. X. reichte am 17. Februar 2003 beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage gegen Y. ein. Er beantragte, diese unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes über Fr. 8'000.-, lastend auf seinem Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten. Mit Urteil vom 24. Oktober 2003 wurde die Klage von X. abgewiesen. Die Gerichtskosten wurden den Parteien hälftig auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen. Auf Appellation von X. bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 2004 das vorinstanzliche Urteil und wies die Klage ebenfalls ab. Hingegen schützte er die von Y. erhobene Anschlussappellation und verurteilte X. zur Tragung sämtlicher erstinstanzlichen Gerichtskosten und zur Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an Y. für das Verfahren vor erster Instanz. C. Mit Berufung vom 23. Februar 2004 beantragt X. (Kläger) dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 20. Januar 2004 aufzuheben, und Y. unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes, lastend auf seinem Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten. Y. (Beklagte) schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat anlässlich der Aktenübersendung keine Bemerkungen angebracht. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen 2. 2.3 Durch die Errichtung eines Schuldbriefs wird das Schuldverhältnis, das der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung getilgt. Eine andere Abrede wirkt nur unter den Vertragsparteien sowie gegenüber Dritten, die sich nicht in gutem Glauben befinden (Art. 855 ZGB). Es wird eine neue Forderung begründet und verbrieft, die streng akzessorisch zum Grundpfand ist. Forderung und Grundpfand bilden somit eine untrennbare Einheit, welche in einem Pfandtitel verkörpert wird, dem die Qualität eines Wertpapiers zukommt (Art. 842, 793 Abs. 1 und 866 ff. ZGB; SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Diss. Freiburg 2003, S. 6 ff.; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 842 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2000, S. 133; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 2003, S. 341; BEAT KRÄHENMANN, Die Einreden des Schuldbriefschuldners und des Drittpfandeigentümers, ZSR 107/1988 S. 467; HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71/1990 S. 130 f.; THEO GUHL, Vom Schuldbrief, ZBJV 92/1956 S. 10). Die Begleichung der Schuldbriefforderung führt nicht zum Erlöschen der Schuld und berührt auch das Grundpfandrecht nicht in seinem Bestehen. Hingegen räumt die vollständige Zahlung dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger das Recht ein, den Pfandtitel herauszuverlangen (Art. 873 ZGB). Ebenso kann der Drittpfandeigentümer das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ablösen, unter denen der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist (Art. 827 ZGB i. V. m. Art. 845 ZGB). In diesem Zusammenhang indes von einem "forderungsentkleideten" Schuldbrief zu sprechen - wie dies die Vorinstanz und auch teilweise die Doktrin im Falle der Tilgung der Schuldbriefforderung tun - wird dem Charakter dieses Rechtsinstituts nicht gerecht. Beim Schuldbrief gibt es typischerweise kein Auseinanderfallen von Forderung und Pfandrecht (SIDNEY KAMERZIN, a.a.O., S. 60 Fn. 322). 2.4 Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass der Verkäufer den Käufern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 9. Oktober 1980 auch ein Darlehen über Fr. 8'000.- gewährt hatte, welches grundpfandlich gesichert werden sollte. Zu diesem Zweck wurde zu Lasten der übertragenen Liegenschaft im fünften Rang ein Schuldbrief in gleicher Höhe errichtet. Dadurch wurde das eben erst eingegangene Schuldverhältnis durch Neuerung sogleich wieder getilgt und durch die Schuldbriefforderung ersetzt. Als die belastete Liegenschaft am 23. August 1983 weiterveräussert wurde, war die Schuldbriefforderung gemäss Feststellung der Vorinstanz bereits beglichen worden. Nun gehen aber typischerweise beim Schuldbrief Forderung und Pfandrecht nicht unter, wenn der verbrieften Verpflichtung nachgekommen wird, sondern diese gehen auf den zahlenden Schuldner oder auf den zahlenden Eigentümer des belasteten Grundstücks über (statt vieler: THEO GUHL, a.a.O., S. 10 f.). Wie es sich mit der Rückzahlung der seinerzeitigen Schuldbriefforderung im Einzelnen verhalten hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Immerhin hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Verkäufer (des Vertrages vom 23. August 1983) die Schuldbriefforderung getilgt haben. Damit ist zugleich und unabhängig vom zeitlichen Ablauf gesagt, dass es nicht der Kläger gewesen ist, der dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Ebenso ist unbestritten, dass der Kläger damals weder Schuldner noch Drittpfandeigentümer gewesen ist, womit er weder aus der Rechtsstellung des einen noch des andern etwas ableiten kann. Der schuldrechtliche Herausgabeanspruch als Folge der vollständigen Zahlung nach Art. 873 ZGB steht einzig dem Schuldner zu (DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 873 ZGB, mit Hinweisen). Nur ein allfälliger Drittpfandeigentümer hätte ohne weiteres das (Eigentümer-) Pfandrecht erworben (BERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 827 ZGB, mit Hinweisen). Vorliegend wurde indes der Schuldbrief - so das angefochtene Urteil weiter - am 23. August 1983 abmachungsgemäss vom seinerzeitigen Gläubiger an die Erwerberin, die heutige Beklagte, indossiert. Damit ist bei ihr ein unechtes Eigentümergrundpfand entstanden (URS PETER MÖCKLI, Das Eigentümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 82). Am 27. Februar 1987 ist eine weitere Veräusserung der Liegenschaft erfolgt. Der im genannten Kaufvertrag wiedergegebene Grundbuchauszug führt neben weiteren Belastungen auch den strittigen Eigentümerschuldbrief über Fr. 8'000.- im fünften Rang auf. Dessen ungeachtet ist bei der Regelung der Zahlungsmodalitäten dieser Pfandtitel nicht einbezogen worden. Es ist weder eine Schuldübernahme unter Anrechnung auf den Kaufpreis noch die Übertragung an die neuen Eigentümer vereinbart worden, und auch der weitere Vertragsinhalt hat nicht darauf Bezug genommen, was die Vertragsfreiheit zulässt (Art. 19 OR). Infolgedessen ist der Schuldbrief bei der Verkäuferin (Beklagten) verblieben und ein Drittpfand entstanden. 2.5 Dass der Kläger, welcher die mit dem Schuldbrief belastete Liegenschaft im Jahr 2001 von seinen Eltern geschenkt erhalten hat, den Pfandtitel nunmehr von der Beklagten herausverlangt, ist zwar nachvollziehbar, befürchtet er doch, die Beklagte könnte den Titel als Sicherheit für eine eigene Schuld einem gutgläubigen Dritten aushändigen. Dieses Bedürfnis allein verschafft ihm indes noch keinen Rechtsanspruch. Da er - wie gesagt - im Zeitpunkt der Zahlung nicht Schuldbriefschuldner und auch nicht Drittpfandeigentümer gewesen ist, kann er sich heute weder auf Art. 873 ZGB noch auf Art. 827 ZGB berufen. Als aktueller Drittpfandeigentümer kann er den Pfandtitel einzig gestützt auf Art. 827 ZGB erwerben, soweit er wie ein Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. Eine Tilgung durch den Kläger ist vorliegend gerade nicht erfolgt. Indem er in diesem Zusammenhang das aktuelle Rechtsschutzinteresse betont, lassen seine Ausführungen die genannte Voraussetzung für eine Berufung auf Art. 827 ZGB völlig ausser Acht. 2.6 Es bleibt die Frage, ob der Kläger nicht als Rechtsnachfolger seiner Eltern sich auf den Umstand berufen könnte, dass die Schuld längstens getilgt sei, und ob er infolgedessen gestützt auf Art. 873 ZGB die Herausgabe des Schuldbriefes von der Beklagten verlangen könnte. Da diese immer noch die Berechtigte am Pfandtitel ist, steht immerhin der Schutz des gutgläubigen Dritten nicht zur Diskussion (Art. 874 Abs. 3 ZGB; EVA LAREIDA, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1986, S. 91 ff.; HENRI Deschenaux, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3 II, 1989, S. 774 f.). Der Herausgabe steht aber entgegen, dass auch seine Eltern letztlich nur die Möglichkeit hatten, beim Abschluss des Kaufvertrages mit der Beklagten die Übertragung des Pfandtitels auszubedingen, und sie sich anschliessend ebenfalls nicht auf Art. 873 ZGB berufen konnten. 2.7 Damit bleibt dem Kläger bloss die Möglichkeit, bei Inanspruchnahme durch die Beklagte (oder einen bösgläubigen Dritterwerber) die dem Drittpfandeigentümer zustehenden persönlichen Einreden zu erheben, wozu auch die ganz oder teilweise Rückzahlung der Schuldbriefschuld gehört (Art. 845 Abs. 2 ZGB; BEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S. 473 u. 494; DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 872 ZGB u. N. 12 zu Art. 874 ZGB). Nicht zu befinden hat das Bundesgericht im jetzigen Zeitpunkt über die Frage, inwieweit die von der Vorinstanz angeführten Abwehrbehelfe der Aberkennungs- bzw. der Feststellungsklage nach Art. 85 SchKG dem Kläger gegenüber der Beklagten oder gegenüber einem (gutgläubigen) Dritten allenfalls nützen könnten. Selbst wenn dem Kläger damit nicht geholfen sein sollte, würde sich dadurch an der aktuellen Rechtslage nichts ändern.	de	Art. 827 et 873 CC; remise d'une cédule hypothécaire. Le propriétaire (actuel) d'un immeuble grevé d'un droit de gage n'a pas droit à la remise de la cédule hypothécaire lorsque, au moment de l'extinction de la créance incorporée dans le titre, il n'était ni débiteur hypothécaire, ni tiers propriétaire de l'objet constitué en gage (consid. 2.3-2.7).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,136	130 III 681	130 III 681 Sachverhalt ab Seite 681 A. Mit Kaufvertrag vom 9. Oktober 1980 erwarben B. und C. von A. das Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... zu hälftigem Miteigentum. Gleichzeitig gewährte der Verkäufer den Käufern ein Darlehen von Fr. 8'000.-. Diese Solidarschuld wurde durch die Eintragung eines Grundpfandrechts in Gestalt eines Namensschuldbriefs auf der verkauften Liegenschaft im fünften Rang gesichert. Der Schuldbrief wurde in der Folge ausgestellt und an A. ausgehändigt. Am 23. August 1983 verkauften B. und C. die Liegenschaft an Y. Im Kaufvertrag wurde unter anderem vereinbart, dass der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.- unentgeltlich an die Käuferin oder einen von ihr bezeichneten Dritten übertragen werde. A. indossierte und übergab den genannten Schuldbrief am Verurkundungstag direkt an Y. Y. verkaufte die Liegenschaft am 27. Februar 1987 weiter an D. und E. zu Gesamteigentum. Der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.- wurde bei der Wiedergabe des Grundbuchauszugs als Eigentümerschuldbrief aufgeführt. Diesbezüglich wurde weder eine Schuldübernahme noch eine Übergabe vereinbart. Der genannte Schuldbrief verblieb bei Y. X. erhielt die Liegenschaft am 29. Mai 2001 von seinen Eltern, D. und E., geschenkt. In der Folge gelangte X. erfolglos an Y., um sie zur Herausgabe des Schuldbriefes zu bewegen. B. X. reichte am 17. Februar 2003 beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage gegen Y. ein. Er beantragte, diese unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes über Fr. 8'000.-, lastend auf seinem Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten. Mit Urteil vom 24. Oktober 2003 wurde die Klage von X. abgewiesen. Die Gerichtskosten wurden den Parteien hälftig auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen. Auf Appellation von X. bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 2004 das vorinstanzliche Urteil und wies die Klage ebenfalls ab. Hingegen schützte er die von Y. erhobene Anschlussappellation und verurteilte X. zur Tragung sämtlicher erstinstanzlichen Gerichtskosten und zur Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an Y. für das Verfahren vor erster Instanz. C. Mit Berufung vom 23. Februar 2004 beantragt X. (Kläger) dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 20. Januar 2004 aufzuheben, und Y. unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes, lastend auf seinem Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten. Y. (Beklagte) schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat anlässlich der Aktenübersendung keine Bemerkungen angebracht. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen 2. 2.3 Durch die Errichtung eines Schuldbriefs wird das Schuldverhältnis, das der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung getilgt. Eine andere Abrede wirkt nur unter den Vertragsparteien sowie gegenüber Dritten, die sich nicht in gutem Glauben befinden (Art. 855 ZGB). Es wird eine neue Forderung begründet und verbrieft, die streng akzessorisch zum Grundpfand ist. Forderung und Grundpfand bilden somit eine untrennbare Einheit, welche in einem Pfandtitel verkörpert wird, dem die Qualität eines Wertpapiers zukommt (Art. 842, 793 Abs. 1 und 866 ff. ZGB; SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Diss. Freiburg 2003, S. 6 ff.; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 842 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2000, S. 133; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 2003, S. 341; BEAT KRÄHENMANN, Die Einreden des Schuldbriefschuldners und des Drittpfandeigentümers, ZSR 107/1988 S. 467; HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71/1990 S. 130 f.; THEO GUHL, Vom Schuldbrief, ZBJV 92/1956 S. 10). Die Begleichung der Schuldbriefforderung führt nicht zum Erlöschen der Schuld und berührt auch das Grundpfandrecht nicht in seinem Bestehen. Hingegen räumt die vollständige Zahlung dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger das Recht ein, den Pfandtitel herauszuverlangen (Art. 873 ZGB). Ebenso kann der Drittpfandeigentümer das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ablösen, unter denen der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist (Art. 827 ZGB i. V. m. Art. 845 ZGB). In diesem Zusammenhang indes von einem "forderungsentkleideten" Schuldbrief zu sprechen - wie dies die Vorinstanz und auch teilweise die Doktrin im Falle der Tilgung der Schuldbriefforderung tun - wird dem Charakter dieses Rechtsinstituts nicht gerecht. Beim Schuldbrief gibt es typischerweise kein Auseinanderfallen von Forderung und Pfandrecht (SIDNEY KAMERZIN, a.a.O., S. 60 Fn. 322). 2.4 Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass der Verkäufer den Käufern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 9. Oktober 1980 auch ein Darlehen über Fr. 8'000.- gewährt hatte, welches grundpfandlich gesichert werden sollte. Zu diesem Zweck wurde zu Lasten der übertragenen Liegenschaft im fünften Rang ein Schuldbrief in gleicher Höhe errichtet. Dadurch wurde das eben erst eingegangene Schuldverhältnis durch Neuerung sogleich wieder getilgt und durch die Schuldbriefforderung ersetzt. Als die belastete Liegenschaft am 23. August 1983 weiterveräussert wurde, war die Schuldbriefforderung gemäss Feststellung der Vorinstanz bereits beglichen worden. Nun gehen aber typischerweise beim Schuldbrief Forderung und Pfandrecht nicht unter, wenn der verbrieften Verpflichtung nachgekommen wird, sondern diese gehen auf den zahlenden Schuldner oder auf den zahlenden Eigentümer des belasteten Grundstücks über (statt vieler: THEO GUHL, a.a.O., S. 10 f.). Wie es sich mit der Rückzahlung der seinerzeitigen Schuldbriefforderung im Einzelnen verhalten hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Immerhin hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Verkäufer (des Vertrages vom 23. August 1983) die Schuldbriefforderung getilgt haben. Damit ist zugleich und unabhängig vom zeitlichen Ablauf gesagt, dass es nicht der Kläger gewesen ist, der dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Ebenso ist unbestritten, dass der Kläger damals weder Schuldner noch Drittpfandeigentümer gewesen ist, womit er weder aus der Rechtsstellung des einen noch des andern etwas ableiten kann. Der schuldrechtliche Herausgabeanspruch als Folge der vollständigen Zahlung nach Art. 873 ZGB steht einzig dem Schuldner zu (DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 873 ZGB, mit Hinweisen). Nur ein allfälliger Drittpfandeigentümer hätte ohne weiteres das (Eigentümer-) Pfandrecht erworben (BERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 827 ZGB, mit Hinweisen). Vorliegend wurde indes der Schuldbrief - so das angefochtene Urteil weiter - am 23. August 1983 abmachungsgemäss vom seinerzeitigen Gläubiger an die Erwerberin, die heutige Beklagte, indossiert. Damit ist bei ihr ein unechtes Eigentümergrundpfand entstanden (URS PETER MÖCKLI, Das Eigentümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 82). Am 27. Februar 1987 ist eine weitere Veräusserung der Liegenschaft erfolgt. Der im genannten Kaufvertrag wiedergegebene Grundbuchauszug führt neben weiteren Belastungen auch den strittigen Eigentümerschuldbrief über Fr. 8'000.- im fünften Rang auf. Dessen ungeachtet ist bei der Regelung der Zahlungsmodalitäten dieser Pfandtitel nicht einbezogen worden. Es ist weder eine Schuldübernahme unter Anrechnung auf den Kaufpreis noch die Übertragung an die neuen Eigentümer vereinbart worden, und auch der weitere Vertragsinhalt hat nicht darauf Bezug genommen, was die Vertragsfreiheit zulässt (Art. 19 OR). Infolgedessen ist der Schuldbrief bei der Verkäuferin (Beklagten) verblieben und ein Drittpfand entstanden. 2.5 Dass der Kläger, welcher die mit dem Schuldbrief belastete Liegenschaft im Jahr 2001 von seinen Eltern geschenkt erhalten hat, den Pfandtitel nunmehr von der Beklagten herausverlangt, ist zwar nachvollziehbar, befürchtet er doch, die Beklagte könnte den Titel als Sicherheit für eine eigene Schuld einem gutgläubigen Dritten aushändigen. Dieses Bedürfnis allein verschafft ihm indes noch keinen Rechtsanspruch. Da er - wie gesagt - im Zeitpunkt der Zahlung nicht Schuldbriefschuldner und auch nicht Drittpfandeigentümer gewesen ist, kann er sich heute weder auf Art. 873 ZGB noch auf Art. 827 ZGB berufen. Als aktueller Drittpfandeigentümer kann er den Pfandtitel einzig gestützt auf Art. 827 ZGB erwerben, soweit er wie ein Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. Eine Tilgung durch den Kläger ist vorliegend gerade nicht erfolgt. Indem er in diesem Zusammenhang das aktuelle Rechtsschutzinteresse betont, lassen seine Ausführungen die genannte Voraussetzung für eine Berufung auf Art. 827 ZGB völlig ausser Acht. 2.6 Es bleibt die Frage, ob der Kläger nicht als Rechtsnachfolger seiner Eltern sich auf den Umstand berufen könnte, dass die Schuld längstens getilgt sei, und ob er infolgedessen gestützt auf Art. 873 ZGB die Herausgabe des Schuldbriefes von der Beklagten verlangen könnte. Da diese immer noch die Berechtigte am Pfandtitel ist, steht immerhin der Schutz des gutgläubigen Dritten nicht zur Diskussion (Art. 874 Abs. 3 ZGB; EVA LAREIDA, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1986, S. 91 ff.; HENRI Deschenaux, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3 II, 1989, S. 774 f.). Der Herausgabe steht aber entgegen, dass auch seine Eltern letztlich nur die Möglichkeit hatten, beim Abschluss des Kaufvertrages mit der Beklagten die Übertragung des Pfandtitels auszubedingen, und sie sich anschliessend ebenfalls nicht auf Art. 873 ZGB berufen konnten. 2.7 Damit bleibt dem Kläger bloss die Möglichkeit, bei Inanspruchnahme durch die Beklagte (oder einen bösgläubigen Dritterwerber) die dem Drittpfandeigentümer zustehenden persönlichen Einreden zu erheben, wozu auch die ganz oder teilweise Rückzahlung der Schuldbriefschuld gehört (Art. 845 Abs. 2 ZGB; BEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S. 473 u. 494; DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 872 ZGB u. N. 12 zu Art. 874 ZGB). Nicht zu befinden hat das Bundesgericht im jetzigen Zeitpunkt über die Frage, inwieweit die von der Vorinstanz angeführten Abwehrbehelfe der Aberkennungs- bzw. der Feststellungsklage nach Art. 85 SchKG dem Kläger gegenüber der Beklagten oder gegenüber einem (gutgläubigen) Dritten allenfalls nützen könnten. Selbst wenn dem Kläger damit nicht geholfen sein sollte, würde sich dadurch an der aktuellen Rechtslage nichts ändern.	de	Art. 827 e 873 CC; riconsegna di una cartella ipotecaria. Il proprietario (attuale) di un fondo gravato da un diritto di pegno non può pretendere la riconsegna della cartella ipotecaria se al momento dell'estinzione della pretesa incorporata nella cartella ipotecaria egli non era né il debitore ipotecario né il terzo proprietario del pegno (consid. 2.3-2.7).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,137	130 III 686	130 III 686 Sachverhalt ab Seite 687 A. (Klägerin, Käuferin) erwarb mit Kaufvertrag vom 13. Dezember 1999 von B. (Beklagte, Verkäuferin) die Liegenschaft "..." in X. (Parzelle Nr. 1386, Plan 11 Grundbuch X.), umfassend ein Wohnhaus und 604 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum und Garten. Der Kaufpreis belief sich auf Fr. 450'000.-. Vor dem Verkauf hatte die Verkäuferin diverse Renovationsarbeiten durchführen lassen. In Ziffer 8 des Kaufvertrages wurde die Gewährleistung für körperliche und rechtliche Mängel des Kaufgrundstücks im gesetzlich zulässigen Rahmen ausgeschlossen. Der Besitzesantritt wurde auf den 1. Januar 2000 festgelegt. In der Folge traten in der Liegenschaft Mängel in Form von Feuchtigkeitserscheinungen und deren Auswirkungen auf. Im Frühjahr 2001 beauftragte die Käuferin den Architekten L., die Schäden am Wohnhaus in einem Privatgutachten festzustellen und eine Grobschätzung für die Instandstellung vorzunehmen. Der Gutachter ermittelte in seinem Bericht vom 26. April 2001 einen Aufwand von Fr. 148'400.- zur Mängelbeseitigung. In einem Nachtrag vom 22. September 2001 stellte er zudem an diversen Stellen im und am Haus Schimmelpilzbildungen und sonstige Feuchtigkeitsspuren fest und legte die Sanierungskosten auf weitere Fr. 37'000.- fest. Die Käuferin belangte die Verkäuferin am 14. November 2001 vor Bezirksgericht Landquart auf Bezahlung von Fr. 149'433.- bzw. eines Betrages nach richterlichem Ermessen nebst Zins. Auf Gesuch der Klägerin auf Sicherstellung eines gefährdeten Beweises hin behielt sich der Bezirksgerichtspräsident in der Beweisverfügung vom 23./25. Januar 2002 die Anordnung einer Expertise vor. Darauf reichte die Klägerin ein Wiedererwägungsgesuch sowie ein ärztliches Zeugnis ein, nach dem davon auszugehen sei, dass ihr am 12. Oktober 2000 geborenes Kind eine allergische Reaktion auf die im feuchten Wandmilieu des Hauses vorkommenden Schimmelpilze aufweise; da sich die Hals-, Nasen-, Ohren- und Lungensymptomatik trotz gezielter Behandlung nicht besserte, habe der Arzt der Familie dringend geraten, so rasch wie möglich einen Wohnungswechsel zu vollziehen. Mit Verfügung vom 5. März 2002 hiess der Bezirksgerichtspräsident das Gesuch um Sicherstellung des gefährdeten Beweises gut und beauftragte den Experten M. mit der Beweissicherung. Dieser stellte in allen untersuchten Proben sehr reichlich Kolonien oder Sporen verschiedener Pilze fest, unter anderem auch einer Gattung, die beim Einatmen als Allergene wirke. Mit Urteil vom 20. August 2003 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonalrechtliche Berufung der Klägerin wies das Kantonsgericht von Graubünden am 17. Februar 2004 ab. Es kam zum Ergebnis, der Gewährleistungsausschluss sei wirksam. Die Ausschlussklausel sei insbesondere nicht unwirksam, weil der Mangel gänzlich ausserhalb dessen liege, womit ein Erwerber vernünftigerweise rechnen müsse. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Parteien streiten sodann darüber, ob die Mängel der verkauften Liegenschaft vom Wirkungsbereich des vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlusses erfasst werden. 4.1 Die Vorinstanz bejahte dies. Sie erwog, im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr seien nach dem Beweisergebnis keine nicht dem Alter des Hauses entsprechenden Mängel erkennbar gewesen. Selbst wenn eine vom Experten M. beanstandete, vor rund 20 Jahren angebrachte Innenisolation wegen Feuchtigkeitsproblemen erfolgt wäre, habe die Beklagte davon ausgehen können, diese werde fachgemäss angebracht. Sie habe demnach keinen Anlass gehabt, nach verdeckten Mängeln zu suchen, nachdem auch keine Reklamationen seitens der Mieter erfolgt seien, die das Haus vor dem Kauf durch die Klägerin bewohnt hatten. 4.2 Die Klägerin macht dagegen geltend, die in der Liegenschaft vorhandenen Mängel erwiesen sich als überaus gravierend und erheblich. Sie seien in hohem Masse gesundheitsschädigend und machten das Bewohnen des Hauses unzumutbar. Ihre Behebung verursache Kosten in der Höhe eines Drittels des Kaufpreises der Liegenschaft. Sie lägen daher auch bei einem älteren Haus ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise zu rechnen sei, und würden vom Gewährleistungsausschluss nicht erfasst. Entscheidend sei dafür, dass im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr derartige Mängel vorhanden waren. Dies habe das Kantonsgericht in Verletzung von Bundesrecht verkannt, indem es erwogen habe, die Aufhebung der Gewährleistung erweise sich als gültig, da im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr keine Mängel erkennbar gewesen seien und die Beklagte keinen Anlass gehabt habe, nach versteckten Mängeln zu suchen. Es habe mit der Erkennbarkeit der Mängel auf ein nicht massgebliches Kriterium abgestellt. In der Folge habe es Art. 8 ZGB verletzt, indem es den Antrag verwarf, zu den wesentlichen Fragen des tatsächlichen Vorliegens von Mängeln und deren Ursachen sowie zur Feststellung der Kosten für deren Beseitigung eine Expertise durchzuführen. Der von der Vorinstanz ermittelte Sachverhalt sei daher im Sinne von Art. 64 OG zu ergänzen. 4.3 Diese Rügen erscheinen als begründet. Zur Beurteilung, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt, muss einerseits ermittelt werden, ob und in welchem Ausmass er im massgeblichen Zeitpunkt des vereinbarten Besitzesantritts tatsächlich vorhanden war (zum massgeblichen Zeitpunkt vgl. Art. 220 OR; GIGER, Berner Kommentar, N. 42 zu Art. 197 OR; HONSELL, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 197 OR; SCHUMACHER/ RÜEGG, in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 230 Rz. 162). Andererseits ist zu beurteilen, ob der Mangel in den vertraglich festgelegten Wirkungsbereich der Gewährleistungsausschlussklausel fällt. Welchen Umfang eine Freizeichnungsklausel hat, ist eine Frage der Vertragsauslegung (vgl. BGE 126 III 59 E. 5a; BGE 109 II 24 E. 4). 4.3.1 Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Tragweite der Freizeichnungsklausel keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Die Klausel ist daher nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann (BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 126 III 59 E. 5b, BGE 126 III 119 E. 2a S. 120; BGE 107 II 161 E. 6b, je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fällt ein Mangel bei objektivierter Auslegung dann nicht unter den Gewährleistungsausschluss, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste. Dabei hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, womit ein Käufer zu rechnen hat (BGE 126 III 59 E. 4a; BGE 107 II 161 E. 6c/d S. 164 mit Hinweisen; vgl. dazu auch GIGER, a.a.O., N. 10 zu Art. 199 OR). Es kommt für die Auslegung wesentlich darauf an, zu welchem erkennbaren Zweck jemand einen Gegenstand gekauft hat. Insofern sind Mängel, die eine Sache weitgehend für den vorgesehenen Gebrauch untauglich machen, anders zu werten als solche, die diesen zwar erschweren, aber dennoch zulassen. Für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt oder nicht, ist deshalb auf den wirtschaftlichen Zweck des Kaufvertrages abzustellen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269; vgl. zum Ganzen auch das Urteil 4C.273/1995 vom 1. November 1995, E. 4a, ZBGR 77/1996 S. 330 ff.). Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 107 II 161 E. 6e S. 165 bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mangel gänzlich ausserhalb dessen lag, womit der Käufer vernünftigerweise rechnen musste, auch das Ausmass des Schadens berücksichtigt. Damit ein Mangel von einer allgemein formulierten Freizeichnungsklausel nicht erfasst wird, genügt es nicht, dass er unerwartet ist; er muss auch den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts erheblich beeinträchtigen (Urteil vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4a). Dies heisst allerdings nicht, dass zunächst ohne Rücksicht auf das Ausmass des Mangels zu beurteilen ist, ob er seiner Art nach gänzlich ausserhalb von dem liegt, womit vernünftigerweise zu rechnen ist, und erst, wenn dies bejaht wurde, in einem zweiten Schritt zu prüfen wäre, ob der wirtschaftliche Zweck des Vertrages im Sinne einer kumulativen Voraussetzung erheblich beeinträchtigt wird. Vielmehr ist im Rahmen einer einheitlichen gesamthaften Beurteilung festzustellen, ob der Käufer mit den Mängeln einer bestimmten Art im vorhandenen Ausmass rechnen musste. - Auch wenn ein Käufer, der ein Haus zu Wohnzwecken erwirbt, mit Mängeln einer bestimmten Art grundsätzlich rechnen muss, heisst dies nicht, dass er mit ihnen auch in einem Ausmass rechnen muss, welches das Haus weitgehend für den vorgesehenen Wohnzweck untauglich macht. Die Frage, ob ein Mangel einer Liegenschaft den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages erheblich beeinträchtigt, kann grundsätzlich nicht ohne Rücksicht auf das Verhältnis zwischen dem Kaufpreis für das mutmasslich mängelfreie und für den vorausgesetzten Gebrauch taugliche Kaufobjekt und den Kosten einer allfälligen Mängelbehebung zur Herstellung der Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch beantwortet werden. Vorbehalten bleibt immerhin der Fall, dass ein Verkäufer den Kaufpreis mit Rücksicht auf eine Freizeichnungsklausel und das Alter der Liegenschaft tief ansetzt. Unter dieser Voraussetzung können auch im Verhältnis zum Kaufpreis relativ hohe Mängelbehebungskosten den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages kaum erheblich beeinträchtigen. Dass die Beklagte vorliegend den Preis entsprechend tief angesetzt habe, lässt sich indessen den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht entnehmen (Art. 63 Abs. 2 OG). Freizeichnungsklauseln haben im Allgemeinen die Funktion, dem Verkäufer zu ermöglichen, seine Gewährleistung nicht für die uneingeschränkte Qualität der Kaufsache erbringen zu müssen, weil er das Risiko von Mängeln selber nicht einschätzen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4b). Insbesondere beim Verkauf von Altbauten besteht regelmässig ein entsprechendes Bedürfnis und wird denn auch im Regelfall jede Gewährleistung ausgeschlossen (SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O., S. 225 Rz. 137). Mit Rücksicht darauf übt die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der Annahme, dass ein Mangel völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war, und daher nicht unter die Klausel fällt, allgemein Zurückhaltung. Der Richter darf eine Freizeichnungsklausel insbesondere nicht schon für unwirksam erklären, weil sie gegen sein Gerechtigkeitsempfinden verstösst. In BGE 72 II 267 hat das Bundesgericht einen allgemeinen Gewährleistungsausschluss hinsichtlich eines gebrauchten, ohne die erforderliche Bewilligung auf Holzgas umgebauten Lastwagens als wirksam erachtet, obwohl der Käufer in der Folge die Bewilligung für die Inbetriebnahme nicht erhielt; der Käufer hätte, nachdem gesetzliche Bestimmungen über die Bewilligung des Umbaus erlassen worden waren, mit ihnen rechnen müssen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269 f.). In einem weiteren Fall schützte das Bundesgericht die allgemein formulierte Freizeichnungsklausel für Bauland, auf dem eine Ölverschmutzung mit Sanierungskosten von über 10 % des Kaufpreises von Fr. 3 Mio. zu Tage trat; das Gericht hielt dafür, es sei mit einem entsprechenden Mangel in seinem Ausmass zu rechnen gewesen, da den Parteien bekannt war, dass auf dem Grundstück früher ein Gewächshaus unter Verwendung einer Heizanlage betrieben wurde (BGE 107 II 161 E. 6d/e). Mit Urteil vom 1. November 1995 (a.a.O.) war sodann ein Fall zu beurteilen, in dem beim Umbau und der Erweiterung eines älteren Wohnhauses eine reparaturbedürftige Wasserleitung zum Vorschein kam, die ein öffentliches Gewässer führte, dessen Bestand im Grundbuch nicht vermerkt war, und Sanierungskosten im Rahmen von zehn Prozent des Kaufpreises verursachte. Das Bundesgericht schloss auch hier, es handle sich um einen Mangel, der nicht ausserhalb dessen liege, was nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr von der Ausschlussklausel als erfasst gelten müsse. In BGE 126 III 59 E. 5c hatte sich das Bundesgericht ferner mit einer Freizeichnungsklausel zu befassen, die speziell formuliert war und Mängel aus der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin am Kaufgegenstand, einer ursprünglich wertvollen Vase, von der Gewährleistung ausschloss. Erst nach der Abwicklung des Kaufvertrags wurde bekannt, dass die Vase in der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin wegen eines Sprungs im obersten Bereich verkürzt und dadurch weitgehend entwertet worden war. Das Bundesgericht hielt dafür, es sei nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Parteien mit einer solchen Möglichkeit rechneten, als sie die Gewährleistung für die Zeitspanne, in der die Veränderung vorgenommen worden war, ausschlossen. Anders entschied das Bundesgericht in einem Fall, in dem Land dem Preis nach unzweifelhaft als Bauland verkauft worden war, sich aber in der Folge wegen eines darauf lastenden Bauverbots als unüberbaubar erwies: Die Freizeichnungsklausel, nach der das Grundstück in dem Zustand übergeben werde, in dem es sich zur Zeit befinde, und seitens des Verkäufers für irgendwelche Mängel keine Währschaft geleistet werde, sei nur auf körperliche Mängel des Kaufgrundstücks zu beziehen. Der Käuferin sei damit nicht eindeutig zu erkennen gegeben worden, dass der Verkäufer für die Überbaubarkeit nicht habe einstehen wollen. Entsprechend liess das Bundesgericht die Berufung der Käuferin auf Grundlagenirrtum zu (BGE 91 II 275 E. 2). 4.3.2 Der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Kaufvertrag enthält eine allgemein formulierte Freizeichnungsklausel. Die Klägerin hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Haus habe bereits im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr versteckte Feuchtigkeitsmängel aufgewiesen, die das als Wohnhaus verkaufte Gebäude unbewohnbar machten und deren Behebung Sanierungskosten von rund einem Drittel des Kaufpreises verursache. Sie hat damit das Vorhandensein von Mängeln behauptet, von denen im Lichte der dargestellten Praxis über die vertrauenstheoretische Ermittlung des Wirkungsbereichs von Freizeichnungklauseln nicht ohne weiteres gesagt werden kann, sie würden vom vereinbarten Gewährleistungsausschluss erfasst. Zwar ist bei einem Hauskauf grundsätzlich mit Feuchtigkeitsmängeln zu rechnen. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall, in dem das streitbetroffene Kaufobjekt nach den vorinstanzlichen Feststellungen in einem Gebiet mit hohem Grundwasserspiegel liegt und ein gewisses Alter sowie eine bescheidene Bausubstanz aufweist. Fraglich erscheint indessen, ob die Klägerin vernünftigerweise damit rechnen musste, dass im massgeblichen Zeitpunkt entsprechende Mängel im behaupteten - und noch verbindlich festzustellenden - Ausmass vorlagen. Die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der im massgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Mängel betrafen somit wesentliche Tatsachen. Dennoch traf die Vorinstanz dazu keine Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG. Sie hielt lediglich fest, es sei durch die Privatgutachten des Architekten L. vom 26. April 2001 und vom 22. September 2001 sowie das Beweisgutachten der M. + Partner AG vom 23. April 2002 bewiesen, dass die streitbetroffene Liegenschaft (im Zeitpunkt der Begutachtung) mit Mängeln behaftet gewesen sei. Ihr Urteil enthält indessen keine tatsächlichen Feststellungen über die im Zeitpunkt des Besitzesantritts des Kaufobjekts am 1. Januar 2000 vorhandenen Mängel, ihre Ursachen und die Kosten zu deren Behebung. Entscheidend ist indessen zum einen, ob (versteckte) Mängel im behaupteten Ausmass im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr vorhanden waren, und zum andern, ob die Klägerin damit hätte rechnen müssen, oder ob sie völlig ausserhalb dessen lagen, womit vernünftigerweise zu rechnen war (vgl. die vorstehenden Erwägungen 4.3. und 4.3.1). Indem die Vorinstanz erwog, die Aufhebung der Gewährleistung erweise sich als gültig, da im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr keine Mängel erkennbar gewesen seien und die Beklagte keinen Anlass gehabt habe, nach versteckten Mängeln zu suchen, verkannte sie, dass sich die gesetzliche Pflicht zur Gewährleistung auch oder gar in erster Linie auf vorhandene, aber versteckte Mängel bezieht und vorliegend zu beurteilen ist, ob die vereinbarte Freizeichnungsklausel für solche gültig ist. - Die Frage, ob Mängel nach Treu und Glauben von einer Freizeichnungsklausel nicht erfasst werden, dürfte sich bei erkennbaren Mängeln ohnehin kaum je ernsthaft stellen. Hat die Vorinstanz damit, von ihrer unrichtigen Rechtsauffassung ausgehend, keine verbindlichen Feststellungen über das tatsächliche Vorliegen der behaupteten versteckten Mängel im massgeblichen Zeitpunkt und über ihr Ausmass getroffen, ist es dem Bundesgericht nicht möglich, zu beurteilen, ob bei Übergang von Nutzen und Gefahr der streitbetroffenen Liegenschaft Mängel vorlagen, die nach Treu und Glauben nicht mehr als vom Gewährleistungsausschluss erfasst betrachtet werden dürfen. Die Sache ist daher nach Art. 64 OG zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - gegebenenfalls mittels Einholung der von der Klägerin beantragten Expertise - Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und in welchem Ausmass im Zeitpunkt des Besitzesantritts Feuchtigkeitsmängel vorhanden waren, wobei auch deren Ursachen und die Kosten zu deren Behebung zu ermitteln sind. Anschliessend wird die Vorinstanz unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles zu beurteilen haben, ob die festgestellten Mängel nach Treu und Glauben als vom Gewährleistungsausschluss erfasst betrachtet werden dürfen (Erwägung 4.3.1 vorne), und erneut über die Klage entscheiden müssen.	de	Art. 199 OR; Kaufvertrag; Gewährleistungsausschluss. Grundsätze und Praxis zur Bestimmung der Tragweite einer Freizeichnungsklausel nach dem Vertrauensprinzip (E. 4.3.1). Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen über im massgeblichen Zeitpunkt vorhandene Mängel des Kaufgegenstandes (E. 4.3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-686%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,138	130 III 686	130 III 686 Sachverhalt ab Seite 687 A. (Klägerin, Käuferin) erwarb mit Kaufvertrag vom 13. Dezember 1999 von B. (Beklagte, Verkäuferin) die Liegenschaft "..." in X. (Parzelle Nr. 1386, Plan 11 Grundbuch X.), umfassend ein Wohnhaus und 604 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum und Garten. Der Kaufpreis belief sich auf Fr. 450'000.-. Vor dem Verkauf hatte die Verkäuferin diverse Renovationsarbeiten durchführen lassen. In Ziffer 8 des Kaufvertrages wurde die Gewährleistung für körperliche und rechtliche Mängel des Kaufgrundstücks im gesetzlich zulässigen Rahmen ausgeschlossen. Der Besitzesantritt wurde auf den 1. Januar 2000 festgelegt. In der Folge traten in der Liegenschaft Mängel in Form von Feuchtigkeitserscheinungen und deren Auswirkungen auf. Im Frühjahr 2001 beauftragte die Käuferin den Architekten L., die Schäden am Wohnhaus in einem Privatgutachten festzustellen und eine Grobschätzung für die Instandstellung vorzunehmen. Der Gutachter ermittelte in seinem Bericht vom 26. April 2001 einen Aufwand von Fr. 148'400.- zur Mängelbeseitigung. In einem Nachtrag vom 22. September 2001 stellte er zudem an diversen Stellen im und am Haus Schimmelpilzbildungen und sonstige Feuchtigkeitsspuren fest und legte die Sanierungskosten auf weitere Fr. 37'000.- fest. Die Käuferin belangte die Verkäuferin am 14. November 2001 vor Bezirksgericht Landquart auf Bezahlung von Fr. 149'433.- bzw. eines Betrages nach richterlichem Ermessen nebst Zins. Auf Gesuch der Klägerin auf Sicherstellung eines gefährdeten Beweises hin behielt sich der Bezirksgerichtspräsident in der Beweisverfügung vom 23./25. Januar 2002 die Anordnung einer Expertise vor. Darauf reichte die Klägerin ein Wiedererwägungsgesuch sowie ein ärztliches Zeugnis ein, nach dem davon auszugehen sei, dass ihr am 12. Oktober 2000 geborenes Kind eine allergische Reaktion auf die im feuchten Wandmilieu des Hauses vorkommenden Schimmelpilze aufweise; da sich die Hals-, Nasen-, Ohren- und Lungensymptomatik trotz gezielter Behandlung nicht besserte, habe der Arzt der Familie dringend geraten, so rasch wie möglich einen Wohnungswechsel zu vollziehen. Mit Verfügung vom 5. März 2002 hiess der Bezirksgerichtspräsident das Gesuch um Sicherstellung des gefährdeten Beweises gut und beauftragte den Experten M. mit der Beweissicherung. Dieser stellte in allen untersuchten Proben sehr reichlich Kolonien oder Sporen verschiedener Pilze fest, unter anderem auch einer Gattung, die beim Einatmen als Allergene wirke. Mit Urteil vom 20. August 2003 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonalrechtliche Berufung der Klägerin wies das Kantonsgericht von Graubünden am 17. Februar 2004 ab. Es kam zum Ergebnis, der Gewährleistungsausschluss sei wirksam. Die Ausschlussklausel sei insbesondere nicht unwirksam, weil der Mangel gänzlich ausserhalb dessen liege, womit ein Erwerber vernünftigerweise rechnen müsse. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Parteien streiten sodann darüber, ob die Mängel der verkauften Liegenschaft vom Wirkungsbereich des vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlusses erfasst werden. 4.1 Die Vorinstanz bejahte dies. Sie erwog, im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr seien nach dem Beweisergebnis keine nicht dem Alter des Hauses entsprechenden Mängel erkennbar gewesen. Selbst wenn eine vom Experten M. beanstandete, vor rund 20 Jahren angebrachte Innenisolation wegen Feuchtigkeitsproblemen erfolgt wäre, habe die Beklagte davon ausgehen können, diese werde fachgemäss angebracht. Sie habe demnach keinen Anlass gehabt, nach verdeckten Mängeln zu suchen, nachdem auch keine Reklamationen seitens der Mieter erfolgt seien, die das Haus vor dem Kauf durch die Klägerin bewohnt hatten. 4.2 Die Klägerin macht dagegen geltend, die in der Liegenschaft vorhandenen Mängel erwiesen sich als überaus gravierend und erheblich. Sie seien in hohem Masse gesundheitsschädigend und machten das Bewohnen des Hauses unzumutbar. Ihre Behebung verursache Kosten in der Höhe eines Drittels des Kaufpreises der Liegenschaft. Sie lägen daher auch bei einem älteren Haus ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise zu rechnen sei, und würden vom Gewährleistungsausschluss nicht erfasst. Entscheidend sei dafür, dass im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr derartige Mängel vorhanden waren. Dies habe das Kantonsgericht in Verletzung von Bundesrecht verkannt, indem es erwogen habe, die Aufhebung der Gewährleistung erweise sich als gültig, da im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr keine Mängel erkennbar gewesen seien und die Beklagte keinen Anlass gehabt habe, nach versteckten Mängeln zu suchen. Es habe mit der Erkennbarkeit der Mängel auf ein nicht massgebliches Kriterium abgestellt. In der Folge habe es Art. 8 ZGB verletzt, indem es den Antrag verwarf, zu den wesentlichen Fragen des tatsächlichen Vorliegens von Mängeln und deren Ursachen sowie zur Feststellung der Kosten für deren Beseitigung eine Expertise durchzuführen. Der von der Vorinstanz ermittelte Sachverhalt sei daher im Sinne von Art. 64 OG zu ergänzen. 4.3 Diese Rügen erscheinen als begründet. Zur Beurteilung, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt, muss einerseits ermittelt werden, ob und in welchem Ausmass er im massgeblichen Zeitpunkt des vereinbarten Besitzesantritts tatsächlich vorhanden war (zum massgeblichen Zeitpunkt vgl. Art. 220 OR; GIGER, Berner Kommentar, N. 42 zu Art. 197 OR; HONSELL, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 197 OR; SCHUMACHER/ RÜEGG, in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 230 Rz. 162). Andererseits ist zu beurteilen, ob der Mangel in den vertraglich festgelegten Wirkungsbereich der Gewährleistungsausschlussklausel fällt. Welchen Umfang eine Freizeichnungsklausel hat, ist eine Frage der Vertragsauslegung (vgl. BGE 126 III 59 E. 5a; BGE 109 II 24 E. 4). 4.3.1 Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Tragweite der Freizeichnungsklausel keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Die Klausel ist daher nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann (BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 126 III 59 E. 5b, BGE 126 III 119 E. 2a S. 120; BGE 107 II 161 E. 6b, je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fällt ein Mangel bei objektivierter Auslegung dann nicht unter den Gewährleistungsausschluss, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste. Dabei hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, womit ein Käufer zu rechnen hat (BGE 126 III 59 E. 4a; BGE 107 II 161 E. 6c/d S. 164 mit Hinweisen; vgl. dazu auch GIGER, a.a.O., N. 10 zu Art. 199 OR). Es kommt für die Auslegung wesentlich darauf an, zu welchem erkennbaren Zweck jemand einen Gegenstand gekauft hat. Insofern sind Mängel, die eine Sache weitgehend für den vorgesehenen Gebrauch untauglich machen, anders zu werten als solche, die diesen zwar erschweren, aber dennoch zulassen. Für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt oder nicht, ist deshalb auf den wirtschaftlichen Zweck des Kaufvertrages abzustellen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269; vgl. zum Ganzen auch das Urteil 4C.273/1995 vom 1. November 1995, E. 4a, ZBGR 77/1996 S. 330 ff.). Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 107 II 161 E. 6e S. 165 bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mangel gänzlich ausserhalb dessen lag, womit der Käufer vernünftigerweise rechnen musste, auch das Ausmass des Schadens berücksichtigt. Damit ein Mangel von einer allgemein formulierten Freizeichnungsklausel nicht erfasst wird, genügt es nicht, dass er unerwartet ist; er muss auch den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts erheblich beeinträchtigen (Urteil vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4a). Dies heisst allerdings nicht, dass zunächst ohne Rücksicht auf das Ausmass des Mangels zu beurteilen ist, ob er seiner Art nach gänzlich ausserhalb von dem liegt, womit vernünftigerweise zu rechnen ist, und erst, wenn dies bejaht wurde, in einem zweiten Schritt zu prüfen wäre, ob der wirtschaftliche Zweck des Vertrages im Sinne einer kumulativen Voraussetzung erheblich beeinträchtigt wird. Vielmehr ist im Rahmen einer einheitlichen gesamthaften Beurteilung festzustellen, ob der Käufer mit den Mängeln einer bestimmten Art im vorhandenen Ausmass rechnen musste. - Auch wenn ein Käufer, der ein Haus zu Wohnzwecken erwirbt, mit Mängeln einer bestimmten Art grundsätzlich rechnen muss, heisst dies nicht, dass er mit ihnen auch in einem Ausmass rechnen muss, welches das Haus weitgehend für den vorgesehenen Wohnzweck untauglich macht. Die Frage, ob ein Mangel einer Liegenschaft den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages erheblich beeinträchtigt, kann grundsätzlich nicht ohne Rücksicht auf das Verhältnis zwischen dem Kaufpreis für das mutmasslich mängelfreie und für den vorausgesetzten Gebrauch taugliche Kaufobjekt und den Kosten einer allfälligen Mängelbehebung zur Herstellung der Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch beantwortet werden. Vorbehalten bleibt immerhin der Fall, dass ein Verkäufer den Kaufpreis mit Rücksicht auf eine Freizeichnungsklausel und das Alter der Liegenschaft tief ansetzt. Unter dieser Voraussetzung können auch im Verhältnis zum Kaufpreis relativ hohe Mängelbehebungskosten den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages kaum erheblich beeinträchtigen. Dass die Beklagte vorliegend den Preis entsprechend tief angesetzt habe, lässt sich indessen den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht entnehmen (Art. 63 Abs. 2 OG). Freizeichnungsklauseln haben im Allgemeinen die Funktion, dem Verkäufer zu ermöglichen, seine Gewährleistung nicht für die uneingeschränkte Qualität der Kaufsache erbringen zu müssen, weil er das Risiko von Mängeln selber nicht einschätzen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4b). Insbesondere beim Verkauf von Altbauten besteht regelmässig ein entsprechendes Bedürfnis und wird denn auch im Regelfall jede Gewährleistung ausgeschlossen (SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O., S. 225 Rz. 137). Mit Rücksicht darauf übt die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der Annahme, dass ein Mangel völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war, und daher nicht unter die Klausel fällt, allgemein Zurückhaltung. Der Richter darf eine Freizeichnungsklausel insbesondere nicht schon für unwirksam erklären, weil sie gegen sein Gerechtigkeitsempfinden verstösst. In BGE 72 II 267 hat das Bundesgericht einen allgemeinen Gewährleistungsausschluss hinsichtlich eines gebrauchten, ohne die erforderliche Bewilligung auf Holzgas umgebauten Lastwagens als wirksam erachtet, obwohl der Käufer in der Folge die Bewilligung für die Inbetriebnahme nicht erhielt; der Käufer hätte, nachdem gesetzliche Bestimmungen über die Bewilligung des Umbaus erlassen worden waren, mit ihnen rechnen müssen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269 f.). In einem weiteren Fall schützte das Bundesgericht die allgemein formulierte Freizeichnungsklausel für Bauland, auf dem eine Ölverschmutzung mit Sanierungskosten von über 10 % des Kaufpreises von Fr. 3 Mio. zu Tage trat; das Gericht hielt dafür, es sei mit einem entsprechenden Mangel in seinem Ausmass zu rechnen gewesen, da den Parteien bekannt war, dass auf dem Grundstück früher ein Gewächshaus unter Verwendung einer Heizanlage betrieben wurde (BGE 107 II 161 E. 6d/e). Mit Urteil vom 1. November 1995 (a.a.O.) war sodann ein Fall zu beurteilen, in dem beim Umbau und der Erweiterung eines älteren Wohnhauses eine reparaturbedürftige Wasserleitung zum Vorschein kam, die ein öffentliches Gewässer führte, dessen Bestand im Grundbuch nicht vermerkt war, und Sanierungskosten im Rahmen von zehn Prozent des Kaufpreises verursachte. Das Bundesgericht schloss auch hier, es handle sich um einen Mangel, der nicht ausserhalb dessen liege, was nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr von der Ausschlussklausel als erfasst gelten müsse. In BGE 126 III 59 E. 5c hatte sich das Bundesgericht ferner mit einer Freizeichnungsklausel zu befassen, die speziell formuliert war und Mängel aus der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin am Kaufgegenstand, einer ursprünglich wertvollen Vase, von der Gewährleistung ausschloss. Erst nach der Abwicklung des Kaufvertrags wurde bekannt, dass die Vase in der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin wegen eines Sprungs im obersten Bereich verkürzt und dadurch weitgehend entwertet worden war. Das Bundesgericht hielt dafür, es sei nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Parteien mit einer solchen Möglichkeit rechneten, als sie die Gewährleistung für die Zeitspanne, in der die Veränderung vorgenommen worden war, ausschlossen. Anders entschied das Bundesgericht in einem Fall, in dem Land dem Preis nach unzweifelhaft als Bauland verkauft worden war, sich aber in der Folge wegen eines darauf lastenden Bauverbots als unüberbaubar erwies: Die Freizeichnungsklausel, nach der das Grundstück in dem Zustand übergeben werde, in dem es sich zur Zeit befinde, und seitens des Verkäufers für irgendwelche Mängel keine Währschaft geleistet werde, sei nur auf körperliche Mängel des Kaufgrundstücks zu beziehen. Der Käuferin sei damit nicht eindeutig zu erkennen gegeben worden, dass der Verkäufer für die Überbaubarkeit nicht habe einstehen wollen. Entsprechend liess das Bundesgericht die Berufung der Käuferin auf Grundlagenirrtum zu (BGE 91 II 275 E. 2). 4.3.2 Der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Kaufvertrag enthält eine allgemein formulierte Freizeichnungsklausel. Die Klägerin hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Haus habe bereits im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr versteckte Feuchtigkeitsmängel aufgewiesen, die das als Wohnhaus verkaufte Gebäude unbewohnbar machten und deren Behebung Sanierungskosten von rund einem Drittel des Kaufpreises verursache. Sie hat damit das Vorhandensein von Mängeln behauptet, von denen im Lichte der dargestellten Praxis über die vertrauenstheoretische Ermittlung des Wirkungsbereichs von Freizeichnungklauseln nicht ohne weiteres gesagt werden kann, sie würden vom vereinbarten Gewährleistungsausschluss erfasst. Zwar ist bei einem Hauskauf grundsätzlich mit Feuchtigkeitsmängeln zu rechnen. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall, in dem das streitbetroffene Kaufobjekt nach den vorinstanzlichen Feststellungen in einem Gebiet mit hohem Grundwasserspiegel liegt und ein gewisses Alter sowie eine bescheidene Bausubstanz aufweist. Fraglich erscheint indessen, ob die Klägerin vernünftigerweise damit rechnen musste, dass im massgeblichen Zeitpunkt entsprechende Mängel im behaupteten - und noch verbindlich festzustellenden - Ausmass vorlagen. Die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der im massgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Mängel betrafen somit wesentliche Tatsachen. Dennoch traf die Vorinstanz dazu keine Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG. Sie hielt lediglich fest, es sei durch die Privatgutachten des Architekten L. vom 26. April 2001 und vom 22. September 2001 sowie das Beweisgutachten der M. + Partner AG vom 23. April 2002 bewiesen, dass die streitbetroffene Liegenschaft (im Zeitpunkt der Begutachtung) mit Mängeln behaftet gewesen sei. Ihr Urteil enthält indessen keine tatsächlichen Feststellungen über die im Zeitpunkt des Besitzesantritts des Kaufobjekts am 1. Januar 2000 vorhandenen Mängel, ihre Ursachen und die Kosten zu deren Behebung. Entscheidend ist indessen zum einen, ob (versteckte) Mängel im behaupteten Ausmass im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr vorhanden waren, und zum andern, ob die Klägerin damit hätte rechnen müssen, oder ob sie völlig ausserhalb dessen lagen, womit vernünftigerweise zu rechnen war (vgl. die vorstehenden Erwägungen 4.3. und 4.3.1). Indem die Vorinstanz erwog, die Aufhebung der Gewährleistung erweise sich als gültig, da im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr keine Mängel erkennbar gewesen seien und die Beklagte keinen Anlass gehabt habe, nach versteckten Mängeln zu suchen, verkannte sie, dass sich die gesetzliche Pflicht zur Gewährleistung auch oder gar in erster Linie auf vorhandene, aber versteckte Mängel bezieht und vorliegend zu beurteilen ist, ob die vereinbarte Freizeichnungsklausel für solche gültig ist. - Die Frage, ob Mängel nach Treu und Glauben von einer Freizeichnungsklausel nicht erfasst werden, dürfte sich bei erkennbaren Mängeln ohnehin kaum je ernsthaft stellen. Hat die Vorinstanz damit, von ihrer unrichtigen Rechtsauffassung ausgehend, keine verbindlichen Feststellungen über das tatsächliche Vorliegen der behaupteten versteckten Mängel im massgeblichen Zeitpunkt und über ihr Ausmass getroffen, ist es dem Bundesgericht nicht möglich, zu beurteilen, ob bei Übergang von Nutzen und Gefahr der streitbetroffenen Liegenschaft Mängel vorlagen, die nach Treu und Glauben nicht mehr als vom Gewährleistungsausschluss erfasst betrachtet werden dürfen. Die Sache ist daher nach Art. 64 OG zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - gegebenenfalls mittels Einholung der von der Klägerin beantragten Expertise - Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und in welchem Ausmass im Zeitpunkt des Besitzesantritts Feuchtigkeitsmängel vorhanden waren, wobei auch deren Ursachen und die Kosten zu deren Behebung zu ermitteln sind. Anschliessend wird die Vorinstanz unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles zu beurteilen haben, ob die festgestellten Mängel nach Treu und Glauben als vom Gewährleistungsausschluss erfasst betrachtet werden dürfen (Erwägung 4.3.1 vorne), und erneut über die Klage entscheiden müssen.	de	Art. 199 CO; contrat de vente; exclusion de la garantie. Principes et jurisprudence relatifs à la détermination, selon la théorie de la confiance, de la portée d'une clause exclusive de responsabilité (consid. 4.3.1). Renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complètement des constatations de fait concernant les défauts dont la chose vendue était affectée au moment décisif (consid. 4.3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-686%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,139	130 III 686	130 III 686 Sachverhalt ab Seite 687 A. (Klägerin, Käuferin) erwarb mit Kaufvertrag vom 13. Dezember 1999 von B. (Beklagte, Verkäuferin) die Liegenschaft "..." in X. (Parzelle Nr. 1386, Plan 11 Grundbuch X.), umfassend ein Wohnhaus und 604 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum und Garten. Der Kaufpreis belief sich auf Fr. 450'000.-. Vor dem Verkauf hatte die Verkäuferin diverse Renovationsarbeiten durchführen lassen. In Ziffer 8 des Kaufvertrages wurde die Gewährleistung für körperliche und rechtliche Mängel des Kaufgrundstücks im gesetzlich zulässigen Rahmen ausgeschlossen. Der Besitzesantritt wurde auf den 1. Januar 2000 festgelegt. In der Folge traten in der Liegenschaft Mängel in Form von Feuchtigkeitserscheinungen und deren Auswirkungen auf. Im Frühjahr 2001 beauftragte die Käuferin den Architekten L., die Schäden am Wohnhaus in einem Privatgutachten festzustellen und eine Grobschätzung für die Instandstellung vorzunehmen. Der Gutachter ermittelte in seinem Bericht vom 26. April 2001 einen Aufwand von Fr. 148'400.- zur Mängelbeseitigung. In einem Nachtrag vom 22. September 2001 stellte er zudem an diversen Stellen im und am Haus Schimmelpilzbildungen und sonstige Feuchtigkeitsspuren fest und legte die Sanierungskosten auf weitere Fr. 37'000.- fest. Die Käuferin belangte die Verkäuferin am 14. November 2001 vor Bezirksgericht Landquart auf Bezahlung von Fr. 149'433.- bzw. eines Betrages nach richterlichem Ermessen nebst Zins. Auf Gesuch der Klägerin auf Sicherstellung eines gefährdeten Beweises hin behielt sich der Bezirksgerichtspräsident in der Beweisverfügung vom 23./25. Januar 2002 die Anordnung einer Expertise vor. Darauf reichte die Klägerin ein Wiedererwägungsgesuch sowie ein ärztliches Zeugnis ein, nach dem davon auszugehen sei, dass ihr am 12. Oktober 2000 geborenes Kind eine allergische Reaktion auf die im feuchten Wandmilieu des Hauses vorkommenden Schimmelpilze aufweise; da sich die Hals-, Nasen-, Ohren- und Lungensymptomatik trotz gezielter Behandlung nicht besserte, habe der Arzt der Familie dringend geraten, so rasch wie möglich einen Wohnungswechsel zu vollziehen. Mit Verfügung vom 5. März 2002 hiess der Bezirksgerichtspräsident das Gesuch um Sicherstellung des gefährdeten Beweises gut und beauftragte den Experten M. mit der Beweissicherung. Dieser stellte in allen untersuchten Proben sehr reichlich Kolonien oder Sporen verschiedener Pilze fest, unter anderem auch einer Gattung, die beim Einatmen als Allergene wirke. Mit Urteil vom 20. August 2003 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonalrechtliche Berufung der Klägerin wies das Kantonsgericht von Graubünden am 17. Februar 2004 ab. Es kam zum Ergebnis, der Gewährleistungsausschluss sei wirksam. Die Ausschlussklausel sei insbesondere nicht unwirksam, weil der Mangel gänzlich ausserhalb dessen liege, womit ein Erwerber vernünftigerweise rechnen müsse. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Parteien streiten sodann darüber, ob die Mängel der verkauften Liegenschaft vom Wirkungsbereich des vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlusses erfasst werden. 4.1 Die Vorinstanz bejahte dies. Sie erwog, im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr seien nach dem Beweisergebnis keine nicht dem Alter des Hauses entsprechenden Mängel erkennbar gewesen. Selbst wenn eine vom Experten M. beanstandete, vor rund 20 Jahren angebrachte Innenisolation wegen Feuchtigkeitsproblemen erfolgt wäre, habe die Beklagte davon ausgehen können, diese werde fachgemäss angebracht. Sie habe demnach keinen Anlass gehabt, nach verdeckten Mängeln zu suchen, nachdem auch keine Reklamationen seitens der Mieter erfolgt seien, die das Haus vor dem Kauf durch die Klägerin bewohnt hatten. 4.2 Die Klägerin macht dagegen geltend, die in der Liegenschaft vorhandenen Mängel erwiesen sich als überaus gravierend und erheblich. Sie seien in hohem Masse gesundheitsschädigend und machten das Bewohnen des Hauses unzumutbar. Ihre Behebung verursache Kosten in der Höhe eines Drittels des Kaufpreises der Liegenschaft. Sie lägen daher auch bei einem älteren Haus ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise zu rechnen sei, und würden vom Gewährleistungsausschluss nicht erfasst. Entscheidend sei dafür, dass im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr derartige Mängel vorhanden waren. Dies habe das Kantonsgericht in Verletzung von Bundesrecht verkannt, indem es erwogen habe, die Aufhebung der Gewährleistung erweise sich als gültig, da im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr keine Mängel erkennbar gewesen seien und die Beklagte keinen Anlass gehabt habe, nach versteckten Mängeln zu suchen. Es habe mit der Erkennbarkeit der Mängel auf ein nicht massgebliches Kriterium abgestellt. In der Folge habe es Art. 8 ZGB verletzt, indem es den Antrag verwarf, zu den wesentlichen Fragen des tatsächlichen Vorliegens von Mängeln und deren Ursachen sowie zur Feststellung der Kosten für deren Beseitigung eine Expertise durchzuführen. Der von der Vorinstanz ermittelte Sachverhalt sei daher im Sinne von Art. 64 OG zu ergänzen. 4.3 Diese Rügen erscheinen als begründet. Zur Beurteilung, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt, muss einerseits ermittelt werden, ob und in welchem Ausmass er im massgeblichen Zeitpunkt des vereinbarten Besitzesantritts tatsächlich vorhanden war (zum massgeblichen Zeitpunkt vgl. Art. 220 OR; GIGER, Berner Kommentar, N. 42 zu Art. 197 OR; HONSELL, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 197 OR; SCHUMACHER/ RÜEGG, in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 230 Rz. 162). Andererseits ist zu beurteilen, ob der Mangel in den vertraglich festgelegten Wirkungsbereich der Gewährleistungsausschlussklausel fällt. Welchen Umfang eine Freizeichnungsklausel hat, ist eine Frage der Vertragsauslegung (vgl. BGE 126 III 59 E. 5a; BGE 109 II 24 E. 4). 4.3.1 Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Tragweite der Freizeichnungsklausel keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Die Klausel ist daher nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann (BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 126 III 59 E. 5b, BGE 126 III 119 E. 2a S. 120; BGE 107 II 161 E. 6b, je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fällt ein Mangel bei objektivierter Auslegung dann nicht unter den Gewährleistungsausschluss, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste. Dabei hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, womit ein Käufer zu rechnen hat (BGE 126 III 59 E. 4a; BGE 107 II 161 E. 6c/d S. 164 mit Hinweisen; vgl. dazu auch GIGER, a.a.O., N. 10 zu Art. 199 OR). Es kommt für die Auslegung wesentlich darauf an, zu welchem erkennbaren Zweck jemand einen Gegenstand gekauft hat. Insofern sind Mängel, die eine Sache weitgehend für den vorgesehenen Gebrauch untauglich machen, anders zu werten als solche, die diesen zwar erschweren, aber dennoch zulassen. Für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt oder nicht, ist deshalb auf den wirtschaftlichen Zweck des Kaufvertrages abzustellen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269; vgl. zum Ganzen auch das Urteil 4C.273/1995 vom 1. November 1995, E. 4a, ZBGR 77/1996 S. 330 ff.). Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 107 II 161 E. 6e S. 165 bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mangel gänzlich ausserhalb dessen lag, womit der Käufer vernünftigerweise rechnen musste, auch das Ausmass des Schadens berücksichtigt. Damit ein Mangel von einer allgemein formulierten Freizeichnungsklausel nicht erfasst wird, genügt es nicht, dass er unerwartet ist; er muss auch den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts erheblich beeinträchtigen (Urteil vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4a). Dies heisst allerdings nicht, dass zunächst ohne Rücksicht auf das Ausmass des Mangels zu beurteilen ist, ob er seiner Art nach gänzlich ausserhalb von dem liegt, womit vernünftigerweise zu rechnen ist, und erst, wenn dies bejaht wurde, in einem zweiten Schritt zu prüfen wäre, ob der wirtschaftliche Zweck des Vertrages im Sinne einer kumulativen Voraussetzung erheblich beeinträchtigt wird. Vielmehr ist im Rahmen einer einheitlichen gesamthaften Beurteilung festzustellen, ob der Käufer mit den Mängeln einer bestimmten Art im vorhandenen Ausmass rechnen musste. - Auch wenn ein Käufer, der ein Haus zu Wohnzwecken erwirbt, mit Mängeln einer bestimmten Art grundsätzlich rechnen muss, heisst dies nicht, dass er mit ihnen auch in einem Ausmass rechnen muss, welches das Haus weitgehend für den vorgesehenen Wohnzweck untauglich macht. Die Frage, ob ein Mangel einer Liegenschaft den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages erheblich beeinträchtigt, kann grundsätzlich nicht ohne Rücksicht auf das Verhältnis zwischen dem Kaufpreis für das mutmasslich mängelfreie und für den vorausgesetzten Gebrauch taugliche Kaufobjekt und den Kosten einer allfälligen Mängelbehebung zur Herstellung der Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch beantwortet werden. Vorbehalten bleibt immerhin der Fall, dass ein Verkäufer den Kaufpreis mit Rücksicht auf eine Freizeichnungsklausel und das Alter der Liegenschaft tief ansetzt. Unter dieser Voraussetzung können auch im Verhältnis zum Kaufpreis relativ hohe Mängelbehebungskosten den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages kaum erheblich beeinträchtigen. Dass die Beklagte vorliegend den Preis entsprechend tief angesetzt habe, lässt sich indessen den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht entnehmen (Art. 63 Abs. 2 OG). Freizeichnungsklauseln haben im Allgemeinen die Funktion, dem Verkäufer zu ermöglichen, seine Gewährleistung nicht für die uneingeschränkte Qualität der Kaufsache erbringen zu müssen, weil er das Risiko von Mängeln selber nicht einschätzen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4b). Insbesondere beim Verkauf von Altbauten besteht regelmässig ein entsprechendes Bedürfnis und wird denn auch im Regelfall jede Gewährleistung ausgeschlossen (SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O., S. 225 Rz. 137). Mit Rücksicht darauf übt die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der Annahme, dass ein Mangel völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war, und daher nicht unter die Klausel fällt, allgemein Zurückhaltung. Der Richter darf eine Freizeichnungsklausel insbesondere nicht schon für unwirksam erklären, weil sie gegen sein Gerechtigkeitsempfinden verstösst. In BGE 72 II 267 hat das Bundesgericht einen allgemeinen Gewährleistungsausschluss hinsichtlich eines gebrauchten, ohne die erforderliche Bewilligung auf Holzgas umgebauten Lastwagens als wirksam erachtet, obwohl der Käufer in der Folge die Bewilligung für die Inbetriebnahme nicht erhielt; der Käufer hätte, nachdem gesetzliche Bestimmungen über die Bewilligung des Umbaus erlassen worden waren, mit ihnen rechnen müssen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269 f.). In einem weiteren Fall schützte das Bundesgericht die allgemein formulierte Freizeichnungsklausel für Bauland, auf dem eine Ölverschmutzung mit Sanierungskosten von über 10 % des Kaufpreises von Fr. 3 Mio. zu Tage trat; das Gericht hielt dafür, es sei mit einem entsprechenden Mangel in seinem Ausmass zu rechnen gewesen, da den Parteien bekannt war, dass auf dem Grundstück früher ein Gewächshaus unter Verwendung einer Heizanlage betrieben wurde (BGE 107 II 161 E. 6d/e). Mit Urteil vom 1. November 1995 (a.a.O.) war sodann ein Fall zu beurteilen, in dem beim Umbau und der Erweiterung eines älteren Wohnhauses eine reparaturbedürftige Wasserleitung zum Vorschein kam, die ein öffentliches Gewässer führte, dessen Bestand im Grundbuch nicht vermerkt war, und Sanierungskosten im Rahmen von zehn Prozent des Kaufpreises verursachte. Das Bundesgericht schloss auch hier, es handle sich um einen Mangel, der nicht ausserhalb dessen liege, was nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr von der Ausschlussklausel als erfasst gelten müsse. In BGE 126 III 59 E. 5c hatte sich das Bundesgericht ferner mit einer Freizeichnungsklausel zu befassen, die speziell formuliert war und Mängel aus der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin am Kaufgegenstand, einer ursprünglich wertvollen Vase, von der Gewährleistung ausschloss. Erst nach der Abwicklung des Kaufvertrags wurde bekannt, dass die Vase in der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin wegen eines Sprungs im obersten Bereich verkürzt und dadurch weitgehend entwertet worden war. Das Bundesgericht hielt dafür, es sei nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Parteien mit einer solchen Möglichkeit rechneten, als sie die Gewährleistung für die Zeitspanne, in der die Veränderung vorgenommen worden war, ausschlossen. Anders entschied das Bundesgericht in einem Fall, in dem Land dem Preis nach unzweifelhaft als Bauland verkauft worden war, sich aber in der Folge wegen eines darauf lastenden Bauverbots als unüberbaubar erwies: Die Freizeichnungsklausel, nach der das Grundstück in dem Zustand übergeben werde, in dem es sich zur Zeit befinde, und seitens des Verkäufers für irgendwelche Mängel keine Währschaft geleistet werde, sei nur auf körperliche Mängel des Kaufgrundstücks zu beziehen. Der Käuferin sei damit nicht eindeutig zu erkennen gegeben worden, dass der Verkäufer für die Überbaubarkeit nicht habe einstehen wollen. Entsprechend liess das Bundesgericht die Berufung der Käuferin auf Grundlagenirrtum zu (BGE 91 II 275 E. 2). 4.3.2 Der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Kaufvertrag enthält eine allgemein formulierte Freizeichnungsklausel. Die Klägerin hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Haus habe bereits im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr versteckte Feuchtigkeitsmängel aufgewiesen, die das als Wohnhaus verkaufte Gebäude unbewohnbar machten und deren Behebung Sanierungskosten von rund einem Drittel des Kaufpreises verursache. Sie hat damit das Vorhandensein von Mängeln behauptet, von denen im Lichte der dargestellten Praxis über die vertrauenstheoretische Ermittlung des Wirkungsbereichs von Freizeichnungklauseln nicht ohne weiteres gesagt werden kann, sie würden vom vereinbarten Gewährleistungsausschluss erfasst. Zwar ist bei einem Hauskauf grundsätzlich mit Feuchtigkeitsmängeln zu rechnen. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall, in dem das streitbetroffene Kaufobjekt nach den vorinstanzlichen Feststellungen in einem Gebiet mit hohem Grundwasserspiegel liegt und ein gewisses Alter sowie eine bescheidene Bausubstanz aufweist. Fraglich erscheint indessen, ob die Klägerin vernünftigerweise damit rechnen musste, dass im massgeblichen Zeitpunkt entsprechende Mängel im behaupteten - und noch verbindlich festzustellenden - Ausmass vorlagen. Die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der im massgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Mängel betrafen somit wesentliche Tatsachen. Dennoch traf die Vorinstanz dazu keine Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG. Sie hielt lediglich fest, es sei durch die Privatgutachten des Architekten L. vom 26. April 2001 und vom 22. September 2001 sowie das Beweisgutachten der M. + Partner AG vom 23. April 2002 bewiesen, dass die streitbetroffene Liegenschaft (im Zeitpunkt der Begutachtung) mit Mängeln behaftet gewesen sei. Ihr Urteil enthält indessen keine tatsächlichen Feststellungen über die im Zeitpunkt des Besitzesantritts des Kaufobjekts am 1. Januar 2000 vorhandenen Mängel, ihre Ursachen und die Kosten zu deren Behebung. Entscheidend ist indessen zum einen, ob (versteckte) Mängel im behaupteten Ausmass im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr vorhanden waren, und zum andern, ob die Klägerin damit hätte rechnen müssen, oder ob sie völlig ausserhalb dessen lagen, womit vernünftigerweise zu rechnen war (vgl. die vorstehenden Erwägungen 4.3. und 4.3.1). Indem die Vorinstanz erwog, die Aufhebung der Gewährleistung erweise sich als gültig, da im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr keine Mängel erkennbar gewesen seien und die Beklagte keinen Anlass gehabt habe, nach versteckten Mängeln zu suchen, verkannte sie, dass sich die gesetzliche Pflicht zur Gewährleistung auch oder gar in erster Linie auf vorhandene, aber versteckte Mängel bezieht und vorliegend zu beurteilen ist, ob die vereinbarte Freizeichnungsklausel für solche gültig ist. - Die Frage, ob Mängel nach Treu und Glauben von einer Freizeichnungsklausel nicht erfasst werden, dürfte sich bei erkennbaren Mängeln ohnehin kaum je ernsthaft stellen. Hat die Vorinstanz damit, von ihrer unrichtigen Rechtsauffassung ausgehend, keine verbindlichen Feststellungen über das tatsächliche Vorliegen der behaupteten versteckten Mängel im massgeblichen Zeitpunkt und über ihr Ausmass getroffen, ist es dem Bundesgericht nicht möglich, zu beurteilen, ob bei Übergang von Nutzen und Gefahr der streitbetroffenen Liegenschaft Mängel vorlagen, die nach Treu und Glauben nicht mehr als vom Gewährleistungsausschluss erfasst betrachtet werden dürfen. Die Sache ist daher nach Art. 64 OG zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - gegebenenfalls mittels Einholung der von der Klägerin beantragten Expertise - Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und in welchem Ausmass im Zeitpunkt des Besitzesantritts Feuchtigkeitsmängel vorhanden waren, wobei auch deren Ursachen und die Kosten zu deren Behebung zu ermitteln sind. Anschliessend wird die Vorinstanz unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles zu beurteilen haben, ob die festgestellten Mängel nach Treu und Glauben als vom Gewährleistungsausschluss erfasst betrachtet werden dürfen (Erwägung 4.3.1 vorne), und erneut über die Klage entscheiden müssen.	de	Art. 199 CO; contratto di compravendita; esclusione della garanzia. Principi e giurisprudenza relativi alla determinazione, secondo il principio dell'affidamento, della portata di una clausola di esclusione della responsabilità (consid. 4.3.1). Rinvio della causa all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto concernenti i difetti dell'oggetto venduto esistenti nel momento decisivo (consid. 4.3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-686%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,140	130 III 694	130 III 694 Sachverhalt ab Seite 695 A. A. a conclu, le 6 février 1984, avec la Banque Y. un contrat de crédit en compte courant d'un montant de 40'000 fr. à taux fixe, une commission trimestrielle étant due sur le solde débiteur le plus élevé au cours du trimestre. La ligne de crédit a successivement été élevée jusqu'à 140'000 fr., et les parties sont également convenues d'une clause d'amortissement (500 fr. par mois) et d'un taux d'intérêts variable. Le 10 juin 1992, la Banque Y. a dénoncé le compte de crédit et fixé à A. un délai au 24 juillet 1992 pour verser la somme de 158'187 fr. 70, correspondant au solde débiteur du compte au 31 mars 1992. Les parties ont tenté en vain de trouver une solution à l'amiable pour le remboursement du crédit. Le 7 janvier 1994, la Banque X., issue de la fusion de la Banque Y. et de la Banque Z., a retenu la dernière proposition faite par le débiteur de verser 500 fr. mensuellement et 5'300 fr. deux fois par an. La première mensualité devait intervenir le 12 janvier 1994. A. a versé 500 fr. le 17 janvier 1994, puis jusqu'en mars 1997, irrégulièrement, des montants totalisant la somme de 40'915 fr. Par courrier du 1er février 2001, la banque a mis A. en demeure de régler, avant le 28 février 2001, le montant de 250'059 fr., correspondant au solde du compte au 31 décembre 2000. B. Le 10 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis à hauteur de 146'433 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2001 la demande de la banque visant à condamner A. à lui verser le montant de 250'059 fr. 20 avec intérêts à 7,25 % dès le 1er janvier 2001. Le Tribunal a également levé, à due concurrence, l'opposition formée par celui-ci au commandement de payer que lui avait fait notifier la banque. Statuant sur appel de la banque, la Cour de justice a fait intégralement droit, par arrêt du 13 février 2004, aux conclusions de celle-ci, qui, en appel, avait repris ses conclusions de première instance en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 1er février (et non au 1er janvier) 2001. C. A. interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Il demande à ce que celui-ci soit réformé dans le sens où il doit être condamné à verser à la banque le montant de 146'433 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2001. La banque conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Admettant le recours, dans la mesure où il est recevable, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt attaqué et condamné le défendeur à payer à la demanderesse le montant de 158'187 fr. 70 avec intérêts à 5 % dès le 25 juillet 1992, sous déduction de la somme de 40'915 fr. avec intérêts à 5 % à partir du 1er septembre 1995. Il a en outre levé définitivement, dans cette mesure, l'opposition au commandement de payer. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Selon l'autorité cantonale, le contrat de crédit en compte courant a été dénoncé le 10 juin 1992 et le défendeur était en demeure dès le 25 juillet 1992. Les courriers et les négociations qui ont suivi tendaient à obtenir le remboursement de la dette, intérêts et frais compris. Même si l'on suivait l'opinion du premier juge, qui estimait que le 7 janvier 1994 la banque avait offert de renoncer aux intérêts, il conviendrait de constater que cette offre, faute d'avoir été acceptée dans le délai échéant le 12 janvier 1994, était devenue caduque. Partant, la banque était fondée à réclamer le capital, les intérêts et commissions trimestrielles composés depuis la résiliation. 2.1 Le défendeur se plaint de la violation de l'art. 117 CO. L'extrait de compte du 31 décembre 2000, qui a déterminé le montant de la créance de la banque, ne lui aurait jamais été communiqué. Or, le fondement de la relation de compte courant résiderait précisément dans le fait que la communication et l'accord des parties sur le solde du compte feraient naître, par novation, la créance. Selon les conditions générales applicables au crédit de compte courant, un extrait trimestriel du compte aurait dû parvenir au défendeur. Dès lors que celui-ci n'en aurait plus reçu depuis octobre 1992, la cour cantonale aurait violé l'art. 117 CO en se fondant sur l'extrait de compte du 31 décembre 2000 produit par la banque en cours de procédure. Elle aurait en outre violé l'art. 105 al. 3 CO, qui interdit l'anatocisme, en considérant que la dette pouvait porter des intérêts composés après la dénonciation du contrat en 1992. 2.2 La demanderesse a octroyé au défendeur une ligne de crédit en compte courant, à taux variable, comportant une clause d'amortissement et prévoyant une commission trimestrielle perçue sur le solde débiteur le plus élevé. 2.2.1 Dans un contrat d'ouverture de crédit en compte courant, le montant du prêt est variable, car il est déterminé par le preneur du crédit, qui peut, dans la limite qui lui est fixée, effectuer, selon ses besoins, des retraits et devenir débiteur de la banque. Les retraits et les remboursements sont comptabilisés en compte courant. Quant aux intérêts débiteurs, ils sont fonction de l'utilisation effective de la limite de crédit (cf. DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 255). Le contrat conclu en l'espèce présente ces caractéristiques. 2.2.2 Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, si bien qu'une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite (ATF 129 III 118 consid. 2.3 p. 121; ATF 127 III 147 consid. 2b p. 150; ATF 104 II 190 consid. 2a p. 194; ATF 100 III 79 consid. 3 p. 83; cf. aussi CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 200). 2.2.3 L'interdiction de l'anatocisme n'est pas applicable aux contrats de compte courant (art. 314 al. 3 CO; cf. SCHÄRER/MAURENBRECHER, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 314 CO, selon qui cette interdiction n'est pas applicable "im laufenden Kontokorrentverhältnis"). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que les intérêts ne sont susceptibles de rapporter eux-mêmes des intérêts que si, par novation, ils sont devenus des éléments du capital. A défaut de reconnaissance du solde, les intérêts ne peuvent donc pas porter intérêts (ATF 53 II 336 consid. 2 p. 341; arrêt 4C.200/2001 du 31 octobre 2001, consid. 3; cf. aussi AEPLI, Zürcher Kommentar, n. 60 ad art. 117 CO avec les références; LAURENT ETTER, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1992, p. 51, estime même que l'art. 314 al. 3 CO est superflu puisque le principe du compte courant consiste précisément à faire naître, avec la reconnaissance du solde, une nouvelle créance). Les commissions perçues régulièrement sur le capital mis à disposition sont traitées comme des intérêts (BERNHARD CHRIST, Schweizerisches Privatrecht, vol. II/2, p. 266; R.H. WEBER, Mélanges pour Max Keller, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, p. 326 s.); elles ne peuvent donc également devenir capital que par novation. La fin du contrat de compte courant transforme en solde la position du compte existant à ce moment-là (ETTER, op. cit., p. 239). La doctrine considère, au sujet de l'art. 105 al. 3 CO (interdiction de l'anatocisme en matière d'intérêts moratoires), que les parties peuvent convenir que les paiements partiels effectués par le débiteur éteignent tout d'abord la créance principale avant d'éteindre la dette en intérêts moratoires; dans ce cas, une fois la dette principale éteinte, l'intérêt moratoire échu se transforme par novation en un montant en capital, sur lequel l'intérêt moratoire convenu est dû (SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, in RVJ 1990 p. 372; GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol I, 8e éd., n. 2996). Il doit toutefois y avoir entente des parties à cet égard; une simple comptabilisation en compte courant n'est pas suffisante (SPAHR, loc. cit.; R.H. WEBER, op. cit., p. 326). 2.3 Les parties ne contestent pas que la banque a dénoncé le contrat le 10 juin 1992 et invité le défendeur à s'acquitter, au plus tard le 24 juillet 1992, de la somme de 158'187 fr. 70 correspondant au solde débiteur au 31 mars 1992. En vertu de l'art. 9 des conditions générales, les extraits de compte sont tenus pour approuvés à défaut de réclamation présentée dans les dix jours. Il ne ressort pas de l'arrêt entrepris que le défendeur, qui a reçu le relevé au 31 mars 1992 (le dernier avant la dénonciation), l'aurait contesté; il ne le prétend d'ailleurs pas. Il y a donc eu novation de la dette comportant le capital, les intérêts et les commissions trimestrielles courus au 31 mars 1992. Aucune clause contractuelle ne stipule que les éventuels versements opérés par le débiteur après la fin du contrat doivent d'abord être imputés sur le capital, ni qu'une fois celui-ci remboursé, les intérêts et commissions trimestrielles courus jusqu'alors forment un capital sur lequel des intérêts moratoires seraient dus. Ainsi, une fois le contrat de compte courant résilié, les intérêts et commissions ne pouvaient plus devenir capital par novation et porter eux-mêmes des intérêts. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que le cours des intérêts et des commissions composés pouvait se poursuivre après la dénonciation intervenue en 1992.	fr	Kontokorrentkreditvertrag; Anatozismusverbot (Art. 105 Abs. 3, 117 Abs. 2 und 314 Abs. 3 OR) Beim Kontokorrentvertrag sind Zinsen und Kommissionsgebühren nur dann zinstragend, wenn sie durch Neuerung Bestandteile des Kapitals geworden sind. Die Parteien können vereinbaren, dass Teilzahlungen zuerst die Kapitalschuld und dann erst die geschuldeten Verzugszinsen tilgen; diesfalls wird nach Tilgung der Kapitalschuld der aufgelaufene Verzugszins durch Neuerung zu Kapital, das Verzugszinsen trägt (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-694%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,141	130 III 694	130 III 694 Sachverhalt ab Seite 695 A. A. a conclu, le 6 février 1984, avec la Banque Y. un contrat de crédit en compte courant d'un montant de 40'000 fr. à taux fixe, une commission trimestrielle étant due sur le solde débiteur le plus élevé au cours du trimestre. La ligne de crédit a successivement été élevée jusqu'à 140'000 fr., et les parties sont également convenues d'une clause d'amortissement (500 fr. par mois) et d'un taux d'intérêts variable. Le 10 juin 1992, la Banque Y. a dénoncé le compte de crédit et fixé à A. un délai au 24 juillet 1992 pour verser la somme de 158'187 fr. 70, correspondant au solde débiteur du compte au 31 mars 1992. Les parties ont tenté en vain de trouver une solution à l'amiable pour le remboursement du crédit. Le 7 janvier 1994, la Banque X., issue de la fusion de la Banque Y. et de la Banque Z., a retenu la dernière proposition faite par le débiteur de verser 500 fr. mensuellement et 5'300 fr. deux fois par an. La première mensualité devait intervenir le 12 janvier 1994. A. a versé 500 fr. le 17 janvier 1994, puis jusqu'en mars 1997, irrégulièrement, des montants totalisant la somme de 40'915 fr. Par courrier du 1er février 2001, la banque a mis A. en demeure de régler, avant le 28 février 2001, le montant de 250'059 fr., correspondant au solde du compte au 31 décembre 2000. B. Le 10 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis à hauteur de 146'433 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2001 la demande de la banque visant à condamner A. à lui verser le montant de 250'059 fr. 20 avec intérêts à 7,25 % dès le 1er janvier 2001. Le Tribunal a également levé, à due concurrence, l'opposition formée par celui-ci au commandement de payer que lui avait fait notifier la banque. Statuant sur appel de la banque, la Cour de justice a fait intégralement droit, par arrêt du 13 février 2004, aux conclusions de celle-ci, qui, en appel, avait repris ses conclusions de première instance en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 1er février (et non au 1er janvier) 2001. C. A. interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Il demande à ce que celui-ci soit réformé dans le sens où il doit être condamné à verser à la banque le montant de 146'433 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2001. La banque conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Admettant le recours, dans la mesure où il est recevable, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt attaqué et condamné le défendeur à payer à la demanderesse le montant de 158'187 fr. 70 avec intérêts à 5 % dès le 25 juillet 1992, sous déduction de la somme de 40'915 fr. avec intérêts à 5 % à partir du 1er septembre 1995. Il a en outre levé définitivement, dans cette mesure, l'opposition au commandement de payer. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Selon l'autorité cantonale, le contrat de crédit en compte courant a été dénoncé le 10 juin 1992 et le défendeur était en demeure dès le 25 juillet 1992. Les courriers et les négociations qui ont suivi tendaient à obtenir le remboursement de la dette, intérêts et frais compris. Même si l'on suivait l'opinion du premier juge, qui estimait que le 7 janvier 1994 la banque avait offert de renoncer aux intérêts, il conviendrait de constater que cette offre, faute d'avoir été acceptée dans le délai échéant le 12 janvier 1994, était devenue caduque. Partant, la banque était fondée à réclamer le capital, les intérêts et commissions trimestrielles composés depuis la résiliation. 2.1 Le défendeur se plaint de la violation de l'art. 117 CO. L'extrait de compte du 31 décembre 2000, qui a déterminé le montant de la créance de la banque, ne lui aurait jamais été communiqué. Or, le fondement de la relation de compte courant résiderait précisément dans le fait que la communication et l'accord des parties sur le solde du compte feraient naître, par novation, la créance. Selon les conditions générales applicables au crédit de compte courant, un extrait trimestriel du compte aurait dû parvenir au défendeur. Dès lors que celui-ci n'en aurait plus reçu depuis octobre 1992, la cour cantonale aurait violé l'art. 117 CO en se fondant sur l'extrait de compte du 31 décembre 2000 produit par la banque en cours de procédure. Elle aurait en outre violé l'art. 105 al. 3 CO, qui interdit l'anatocisme, en considérant que la dette pouvait porter des intérêts composés après la dénonciation du contrat en 1992. 2.2 La demanderesse a octroyé au défendeur une ligne de crédit en compte courant, à taux variable, comportant une clause d'amortissement et prévoyant une commission trimestrielle perçue sur le solde débiteur le plus élevé. 2.2.1 Dans un contrat d'ouverture de crédit en compte courant, le montant du prêt est variable, car il est déterminé par le preneur du crédit, qui peut, dans la limite qui lui est fixée, effectuer, selon ses besoins, des retraits et devenir débiteur de la banque. Les retraits et les remboursements sont comptabilisés en compte courant. Quant aux intérêts débiteurs, ils sont fonction de l'utilisation effective de la limite de crédit (cf. DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 255). Le contrat conclu en l'espèce présente ces caractéristiques. 2.2.2 Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, si bien qu'une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite (ATF 129 III 118 consid. 2.3 p. 121; ATF 127 III 147 consid. 2b p. 150; ATF 104 II 190 consid. 2a p. 194; ATF 100 III 79 consid. 3 p. 83; cf. aussi CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 200). 2.2.3 L'interdiction de l'anatocisme n'est pas applicable aux contrats de compte courant (art. 314 al. 3 CO; cf. SCHÄRER/MAURENBRECHER, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 314 CO, selon qui cette interdiction n'est pas applicable "im laufenden Kontokorrentverhältnis"). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que les intérêts ne sont susceptibles de rapporter eux-mêmes des intérêts que si, par novation, ils sont devenus des éléments du capital. A défaut de reconnaissance du solde, les intérêts ne peuvent donc pas porter intérêts (ATF 53 II 336 consid. 2 p. 341; arrêt 4C.200/2001 du 31 octobre 2001, consid. 3; cf. aussi AEPLI, Zürcher Kommentar, n. 60 ad art. 117 CO avec les références; LAURENT ETTER, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1992, p. 51, estime même que l'art. 314 al. 3 CO est superflu puisque le principe du compte courant consiste précisément à faire naître, avec la reconnaissance du solde, une nouvelle créance). Les commissions perçues régulièrement sur le capital mis à disposition sont traitées comme des intérêts (BERNHARD CHRIST, Schweizerisches Privatrecht, vol. II/2, p. 266; R.H. WEBER, Mélanges pour Max Keller, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, p. 326 s.); elles ne peuvent donc également devenir capital que par novation. La fin du contrat de compte courant transforme en solde la position du compte existant à ce moment-là (ETTER, op. cit., p. 239). La doctrine considère, au sujet de l'art. 105 al. 3 CO (interdiction de l'anatocisme en matière d'intérêts moratoires), que les parties peuvent convenir que les paiements partiels effectués par le débiteur éteignent tout d'abord la créance principale avant d'éteindre la dette en intérêts moratoires; dans ce cas, une fois la dette principale éteinte, l'intérêt moratoire échu se transforme par novation en un montant en capital, sur lequel l'intérêt moratoire convenu est dû (SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, in RVJ 1990 p. 372; GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol I, 8e éd., n. 2996). Il doit toutefois y avoir entente des parties à cet égard; une simple comptabilisation en compte courant n'est pas suffisante (SPAHR, loc. cit.; R.H. WEBER, op. cit., p. 326). 2.3 Les parties ne contestent pas que la banque a dénoncé le contrat le 10 juin 1992 et invité le défendeur à s'acquitter, au plus tard le 24 juillet 1992, de la somme de 158'187 fr. 70 correspondant au solde débiteur au 31 mars 1992. En vertu de l'art. 9 des conditions générales, les extraits de compte sont tenus pour approuvés à défaut de réclamation présentée dans les dix jours. Il ne ressort pas de l'arrêt entrepris que le défendeur, qui a reçu le relevé au 31 mars 1992 (le dernier avant la dénonciation), l'aurait contesté; il ne le prétend d'ailleurs pas. Il y a donc eu novation de la dette comportant le capital, les intérêts et les commissions trimestrielles courus au 31 mars 1992. Aucune clause contractuelle ne stipule que les éventuels versements opérés par le débiteur après la fin du contrat doivent d'abord être imputés sur le capital, ni qu'une fois celui-ci remboursé, les intérêts et commissions trimestrielles courus jusqu'alors forment un capital sur lequel des intérêts moratoires seraient dus. Ainsi, une fois le contrat de compte courant résilié, les intérêts et commissions ne pouvaient plus devenir capital par novation et porter eux-mêmes des intérêts. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que le cours des intérêts et des commissions composés pouvait se poursuivre après la dénonciation intervenue en 1992.	fr	Contrat de crédit en compte courant; interdiction de l'anatocisme (art. 105 al. 3, 117 al. 2 et 314 al. 3 CO). Dans un contrat de compte courant, les intérêts et les commissions ne sont susceptibles de produire eux-mêmes des intérêts que s'ils sont devenus des éléments du capital par novation. Les parties peuvent convenir que les paiements partiels éteignent d'abord la dette en capital avant d'éteindre la dette d'intérêt moratoire; dans ce cas, une fois la dette en capital éteinte, l'intérêt moratoire échu se transforme par novation en un montant en capital sur lequel l'intérêt moratoire est dû (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-694%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,142	130 III 694	130 III 694 Sachverhalt ab Seite 695 A. A. a conclu, le 6 février 1984, avec la Banque Y. un contrat de crédit en compte courant d'un montant de 40'000 fr. à taux fixe, une commission trimestrielle étant due sur le solde débiteur le plus élevé au cours du trimestre. La ligne de crédit a successivement été élevée jusqu'à 140'000 fr., et les parties sont également convenues d'une clause d'amortissement (500 fr. par mois) et d'un taux d'intérêts variable. Le 10 juin 1992, la Banque Y. a dénoncé le compte de crédit et fixé à A. un délai au 24 juillet 1992 pour verser la somme de 158'187 fr. 70, correspondant au solde débiteur du compte au 31 mars 1992. Les parties ont tenté en vain de trouver une solution à l'amiable pour le remboursement du crédit. Le 7 janvier 1994, la Banque X., issue de la fusion de la Banque Y. et de la Banque Z., a retenu la dernière proposition faite par le débiteur de verser 500 fr. mensuellement et 5'300 fr. deux fois par an. La première mensualité devait intervenir le 12 janvier 1994. A. a versé 500 fr. le 17 janvier 1994, puis jusqu'en mars 1997, irrégulièrement, des montants totalisant la somme de 40'915 fr. Par courrier du 1er février 2001, la banque a mis A. en demeure de régler, avant le 28 février 2001, le montant de 250'059 fr., correspondant au solde du compte au 31 décembre 2000. B. Le 10 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis à hauteur de 146'433 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2001 la demande de la banque visant à condamner A. à lui verser le montant de 250'059 fr. 20 avec intérêts à 7,25 % dès le 1er janvier 2001. Le Tribunal a également levé, à due concurrence, l'opposition formée par celui-ci au commandement de payer que lui avait fait notifier la banque. Statuant sur appel de la banque, la Cour de justice a fait intégralement droit, par arrêt du 13 février 2004, aux conclusions de celle-ci, qui, en appel, avait repris ses conclusions de première instance en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 1er février (et non au 1er janvier) 2001. C. A. interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Il demande à ce que celui-ci soit réformé dans le sens où il doit être condamné à verser à la banque le montant de 146'433 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2001. La banque conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Admettant le recours, dans la mesure où il est recevable, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt attaqué et condamné le défendeur à payer à la demanderesse le montant de 158'187 fr. 70 avec intérêts à 5 % dès le 25 juillet 1992, sous déduction de la somme de 40'915 fr. avec intérêts à 5 % à partir du 1er septembre 1995. Il a en outre levé définitivement, dans cette mesure, l'opposition au commandement de payer. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Selon l'autorité cantonale, le contrat de crédit en compte courant a été dénoncé le 10 juin 1992 et le défendeur était en demeure dès le 25 juillet 1992. Les courriers et les négociations qui ont suivi tendaient à obtenir le remboursement de la dette, intérêts et frais compris. Même si l'on suivait l'opinion du premier juge, qui estimait que le 7 janvier 1994 la banque avait offert de renoncer aux intérêts, il conviendrait de constater que cette offre, faute d'avoir été acceptée dans le délai échéant le 12 janvier 1994, était devenue caduque. Partant, la banque était fondée à réclamer le capital, les intérêts et commissions trimestrielles composés depuis la résiliation. 2.1 Le défendeur se plaint de la violation de l'art. 117 CO. L'extrait de compte du 31 décembre 2000, qui a déterminé le montant de la créance de la banque, ne lui aurait jamais été communiqué. Or, le fondement de la relation de compte courant résiderait précisément dans le fait que la communication et l'accord des parties sur le solde du compte feraient naître, par novation, la créance. Selon les conditions générales applicables au crédit de compte courant, un extrait trimestriel du compte aurait dû parvenir au défendeur. Dès lors que celui-ci n'en aurait plus reçu depuis octobre 1992, la cour cantonale aurait violé l'art. 117 CO en se fondant sur l'extrait de compte du 31 décembre 2000 produit par la banque en cours de procédure. Elle aurait en outre violé l'art. 105 al. 3 CO, qui interdit l'anatocisme, en considérant que la dette pouvait porter des intérêts composés après la dénonciation du contrat en 1992. 2.2 La demanderesse a octroyé au défendeur une ligne de crédit en compte courant, à taux variable, comportant une clause d'amortissement et prévoyant une commission trimestrielle perçue sur le solde débiteur le plus élevé. 2.2.1 Dans un contrat d'ouverture de crédit en compte courant, le montant du prêt est variable, car il est déterminé par le preneur du crédit, qui peut, dans la limite qui lui est fixée, effectuer, selon ses besoins, des retraits et devenir débiteur de la banque. Les retraits et les remboursements sont comptabilisés en compte courant. Quant aux intérêts débiteurs, ils sont fonction de l'utilisation effective de la limite de crédit (cf. DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 255). Le contrat conclu en l'espèce présente ces caractéristiques. 2.2.2 Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, si bien qu'une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite (ATF 129 III 118 consid. 2.3 p. 121; ATF 127 III 147 consid. 2b p. 150; ATF 104 II 190 consid. 2a p. 194; ATF 100 III 79 consid. 3 p. 83; cf. aussi CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 200). 2.2.3 L'interdiction de l'anatocisme n'est pas applicable aux contrats de compte courant (art. 314 al. 3 CO; cf. SCHÄRER/MAURENBRECHER, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 314 CO, selon qui cette interdiction n'est pas applicable "im laufenden Kontokorrentverhältnis"). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que les intérêts ne sont susceptibles de rapporter eux-mêmes des intérêts que si, par novation, ils sont devenus des éléments du capital. A défaut de reconnaissance du solde, les intérêts ne peuvent donc pas porter intérêts (ATF 53 II 336 consid. 2 p. 341; arrêt 4C.200/2001 du 31 octobre 2001, consid. 3; cf. aussi AEPLI, Zürcher Kommentar, n. 60 ad art. 117 CO avec les références; LAURENT ETTER, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1992, p. 51, estime même que l'art. 314 al. 3 CO est superflu puisque le principe du compte courant consiste précisément à faire naître, avec la reconnaissance du solde, une nouvelle créance). Les commissions perçues régulièrement sur le capital mis à disposition sont traitées comme des intérêts (BERNHARD CHRIST, Schweizerisches Privatrecht, vol. II/2, p. 266; R.H. WEBER, Mélanges pour Max Keller, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, p. 326 s.); elles ne peuvent donc également devenir capital que par novation. La fin du contrat de compte courant transforme en solde la position du compte existant à ce moment-là (ETTER, op. cit., p. 239). La doctrine considère, au sujet de l'art. 105 al. 3 CO (interdiction de l'anatocisme en matière d'intérêts moratoires), que les parties peuvent convenir que les paiements partiels effectués par le débiteur éteignent tout d'abord la créance principale avant d'éteindre la dette en intérêts moratoires; dans ce cas, une fois la dette principale éteinte, l'intérêt moratoire échu se transforme par novation en un montant en capital, sur lequel l'intérêt moratoire convenu est dû (SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, in RVJ 1990 p. 372; GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol I, 8e éd., n. 2996). Il doit toutefois y avoir entente des parties à cet égard; une simple comptabilisation en compte courant n'est pas suffisante (SPAHR, loc. cit.; R.H. WEBER, op. cit., p. 326). 2.3 Les parties ne contestent pas que la banque a dénoncé le contrat le 10 juin 1992 et invité le défendeur à s'acquitter, au plus tard le 24 juillet 1992, de la somme de 158'187 fr. 70 correspondant au solde débiteur au 31 mars 1992. En vertu de l'art. 9 des conditions générales, les extraits de compte sont tenus pour approuvés à défaut de réclamation présentée dans les dix jours. Il ne ressort pas de l'arrêt entrepris que le défendeur, qui a reçu le relevé au 31 mars 1992 (le dernier avant la dénonciation), l'aurait contesté; il ne le prétend d'ailleurs pas. Il y a donc eu novation de la dette comportant le capital, les intérêts et les commissions trimestrielles courus au 31 mars 1992. Aucune clause contractuelle ne stipule que les éventuels versements opérés par le débiteur après la fin du contrat doivent d'abord être imputés sur le capital, ni qu'une fois celui-ci remboursé, les intérêts et commissions trimestrielles courus jusqu'alors forment un capital sur lequel des intérêts moratoires seraient dus. Ainsi, une fois le contrat de compte courant résilié, les intérêts et commissions ne pouvaient plus devenir capital par novation et porter eux-mêmes des intérêts. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que le cours des intérêts et des commissions composés pouvait se poursuivre après la dénonciation intervenue en 1992.	fr	Contratto di credito in conto corrente; divieto dell'anatocismo (art. 105 cpv. 3, 117 cpv. 2 e 314 cpv. 3 CO). Nel quadro di un contratto di conto corrente interessi e commissioni sono suscettibili di produrre a loro volta interessi solamente qualora siano divenuti elementi del capitale in seguito a novazione. Le parti possono convenire di destinare i pagamenti parziali all'estinzione del debito in capitale, prima di estinguere quello relativo agli interessi moratori; in questo caso, una volta estinto il debito in capitale, l'interesse moratorio scaduto si trasforma per novazione in un importo in capitale sul quale è dovuto un interesse moratorio (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-694%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,143	130 III 699	130 III 699 Regeste b Art. 49 Abs. 1 und Art. 328 Abs. 1 OR; Genugtuung. Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer, der Opfer einer Persönlichkeitsverletzung ist, von seinem Arbeitgeber eine Genugtuung fordern kann. Kriterien zur Bemessung derselben (E. 5). Sachverhalt ab Seite 700 X. est une association syndicale dont B. a assumé les fonctions de secrétaire général jusqu'au mois de mars 2003. Le 22 septembre 2000, X. a engagé A., à titre temporaire et pour une durée indéterminée, en tant que juriste occupé à temps partiel. Par lettre du 28 décembre 2000, X. a confirmé l'engagement de A., à plein temps pour une durée indéterminée, en qualité de juriste et d'adjoint à la direction de la caisse de chômage du syndicat. Le 12 mars 2001, A., qui avait obtenu son brevet d'avocat en novembre 2000 et envisageait de s'établir à son compte, a ouvert la Permanence juridique de Y. Sàrl avec trois autres avocats et juristes. A la fin du mois suivant, à l'occasion d'une discussion dans un établissement public, B. a appris que A. avait délivré des avis de droit destinés au Centre G. et qu'il était l'un des responsables pour la Suisse de l'Eglise Z., aussi connue sous le nom de secte W. Reprenant le curriculum vitae que son collaborateur avait remis lors de l'engagement, B. a constaté qu'une grande partie des précédents employeurs mentionnés dans le document étaient liés à la secte W. Il a été établi que A. avait conservé, même après 1994, certains liens avec l'Eglise Z. Estimant cette orientation incompatible avec des activités syndicales, X. a décidé de se séparer de A. Le 31 mai 2001, B. a convoqué A. et lui a signifié son licenciement pour la fin du mois suivant, motivé par son appartenance à la secte W., ainsi que par ses sympathies avec des partis politiques de droite, tenues pour inconciliables avec les activités de X. Il s'est aussi étonné de ne pas avoir été prévenu par son collaborateur que celui-ci exploitait la Permanence juridique de Y. Sàrl. Le matin du même jour, B. a réuni l'ensemble du personnel de X., en l'avisant du licenciement de A. dû aux liens que celui-ci entretenait avec la secte W. Dans une note diffusée quelques heures plus tard, les collaborateurs ont été invités à garder confidentielles les informations qui leur avaient été communiquées. Les employés se sont également vu adresser des recommandations d'éviter à l'avenir tout contact avec A. et des membres du syndicat ont été avisés que les liens de confiance avec lui étaient rompus. Dans une entrevue accordée à un collaborateur du journal C. au mois de décembre 2001, B. s'est exprimé sur la procédure et sur ses origines. Il a reproché à A. de lui avoir dissimulé son rôle dans la direction de la secte W., ainsi que son attachement à des partis politiques de droite, tout en ayant cherché à infiltrer "par une stratégie d'entrisme" un syndicat dont il ne partageait pas les idées. A la suite de l'entretien, C. a publié un article de trois pages reproduisant les propos de B. sur l'affaire, accompagné des photographies des deux intéressés. L'article mettait encore en relief le fait que A. s'était simultanément efforcé de faire prévaloir ses idées spirituelles et ses intérêts matériels au travers de l'empire économique de la secte W. et que, politiquement, il avait encore milité au sein de partis d'extrême droite. Le 13 août 2001, A. a actionné X. devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève. Statuant par arrêt du 9 février 2004 sur appel de X. et appel incident de A., la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a condamné X. à payer à A. différentes sommes. X. (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris en tant qu'il la condamne à payer à A. une indemnité pour tort moral. Parallèlement à ses conclusions tendant au rejet du recours principal, A. (le demandeur) forme un recours joint dans lequel il requiert l'annulation de l'arrêt entrepris en tant qu'il le déboute de ses conclusions relatives au caractère abusif du congé. X. conclut au rejet du recours joint dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours joint et partiellement admis le recours principal. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (ATF 127 III 86 consid. 2a), ainsi que la religion (REHBINDER/ PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 336 CO; FAVRE/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne 2001, n. 1.15 ad art. 336 CO). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2a). Par ailleurs, aux termes de l'art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Ce motif justificatif concerne notamment les travailleurs qui ont un devoir de fidélité accru, à savoir les employés des "Tendenzbetriebe", terme par lequel on désigne les entreprises dont le but n'est pas essentiellement lucratif et qui exercent une activité à caractère spirituel ou intellectuel, c'est-à-dire politique, confessionnel, syndical, scientifique, artistique, caritatif ou similaire. La personne qui conclut un contrat de travail avec une telle entreprise accepte un devoir de fidélité plus exigeant; même en dehors de son activité professionnelle, elle doit éviter tout comportement qui pourrait nuire à l'image souhaitée par l'entreprise (ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, Etude des articles 336 à 336b CO, thèse Lausanne 1997, p. 192; cf. également AUBERT, Commentaire romand, n. 5 ad art. 336 CO; STAEHELIN/VISCHER, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 336 CO). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 127 III 86 consid. 2a; ATF 115 II 484 consid. 2b p. 486). De même, l'incidence respective des divers motifs de résiliation en concours est une question qui relève de la causalité naturelle (arrêt 4C.87/1993 du 11 novembre 1993, publié in SJ 1995 p. 798, consid. 2c) et, par conséquent, du fait (ATF 129 V 177 consid. 3.1), de sorte qu'elle ne peut pas être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 128 III 22 consid. 2d p. 25, ATF 128 III 180 consid. 2d p. 184). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (arrêt 4C.27/1992 du 30 juin 1992, publié in SJ 1993 p. 360, consid. 3a, confirmé in arrêt 4C.262/2003 du 4 novembre 2003, consid. 3.2; arrêt 4C.121/2001 du 16 octobre 2001, consid. 3b). 4.2 En l'espèce, l'instruction de la cause a établi que le réel motif du congé signifié au demandeur le 31 mai 2001 résidait dans le fait que celui-ci apparaissait comme l'un des responsables de l'Eglise Z. Les juges cantonaux ont relevé que la religion faisait partie des traits de la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO mais que le licenciement décidé par la défenderesse au motif des liens du demandeur avec le mouvement W. devait être essentiellement apprécié au regard de l'art. 336 al. 1 let. b CO. Après avoir rappelé que les libertés de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), d'opinion (art. 16 Cst.), d'association (art. 23 Cst.) et syndicale (art. 28 Cst.) figuraient au nombre des droits constitutionnels au sens de cette disposition, ils ont retenu en substance qu'à teneur de ses statuts, la défenderesse se déclarait indépendante en matière politique mais qu'elle avait néanmoins exposé entretenir des rapports étroits, au niveau de sa direction, avec le parti socialiste. Les juges cantonaux ont estimé que, de ce fait, la défenderesse pouvait légitimement s'opposer à ce que ses collaborateurs, notamment ses secrétaires syndicaux ou ses juristes occupant des postes relativement élevés au sein de la hiérarchie, entretiennent des liens étroits avec des partis politiques réputés de droite. En l'espèce, des responsabilités assumées au sein du mouvement W., très opposé aux systèmes communistes ou collectivistes et favorable aux idées capitalistes, pouvaient être tenues pour incompatibles avec les orientations du syndicat, la même réflexion valant pour le mandat qu'assumait le demandeur en tant qu'administrateur d'une société anonyme au capital de 1'000'000 fr. entièrement libéré. Les juges cantonaux sont ainsi parvenus à la conclusion que la résiliation signifiée le 31 mai 2001 se fondait sur des motifs justificatifs légitimes au sens de l'art. 336 al. 1 let. b CO et qu'en conséquence, aucune indemnité ne pouvait être allouée au demandeur de ce chef. Le raisonnement de la cour cantonale ne viole en rien les art. 8 CC et 336 CO. En effet, contrairement à ce que soutient le demandeur, celle-ci n'a pas renversé le fardeau de la preuve. Par ailleurs, procédant à une appréciation des preuves, qui ne peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme, elle a retenu que le demandeur avait conservé, même après 1994, des liens avec la secte W. et en a tiré les conclusions qui s'imposaient compte tenu des principes applicables en la matière (cf. consid. 4.1). (...) 5. (...) 5.1 Selon l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail (cf. STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n. 11 ad art. 328 CO; STREIFF/ VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 21 ad art. 328 CO). Le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à cette disposition du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'art. 49 al. 1 CO (art. 97 al. 1, 101 al. 1 et 99 al. 3 CO; cf. ATF 125 III 70 consid. 3a p. 74). Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte (ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 36; ATF 125 III 269 consid. 2a p. 273). N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation (ATF 125 III 70 consid. 3a p. 75). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 36). La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; cependant, comme il s'agit d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf. ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 37; ATF 125 III 269 consid. 2a p. 273 s.). S'agissant du montant alloué en réparation du tort moral, toute comparaison avec d'autres affaires doit intervenir avec prudence, puisque le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Cela étant, une comparaison n'est pas dépourvue d'intérêt et peut être, suivant les circonstances, un élément utile d'orientation (arrêt 6S.334/2003 du 10 octobre 2003, consid. 5.2). 5.2 Selon les constatations cantonales, la défenderesse n'était pas autorisée à évoquer les raisons - au demeurant suffisantes - de se séparer du demandeur devant l'ensemble des collaborateurs. Ce faisant, elle l'a stigmatisé à l'égard du personnel comme un dirigeant de la secte W., les responsables du syndicat le frappant d'ostracisme en invitant les collaborateurs à éviter désormais tout contact avec lui. Peu importe que les personnes présentes le 31 mai 2001 aient été priées de garder confidentielles les informations qui leur avaient été communiquées, puisque plus de vingt employés avaient participé à la réunion et qu'il était donc évident que les renseignements donnés, joints à la mesure d'isolement décidée, allaient être diffusés et commentés. La cour cantonale a estimé que l'atteinte sérieuse portée à la personnalité du demandeur dépassait ainsi la mesure des désagréments inhérents à tout licenciement. Les juges cantonaux ont en outre retenu qu'il y avait plus, dès lors qu'en décembre 2001, le secrétaire général de la défenderesse n'avait pas hésité à se confier à un représentant de C., lui communiquant un historique détaillé des circonstances de la résiliation et présentant le demandeur sous un jour très négatif, l'accusant de pratiquer "l'entrisme" et d'avoir voulu infiltrer le syndicat, ce qui n'avait jamais été établi, les services rendus par le demandeur ayant au contraire suscité la satisfaction. Ils ont estimé que cette seconde attaque portée inutilement à la personnalité du demandeur par la voie de la presse, dans un article de trois pages largement diffusé où le secrétaire général n'avait eu aucun égard envers son ancien collaborateur, tout en sachant que celui-ci venait d'obtenir son brevet d'avocat et voulait s'établir à son compte, s'avérait particulièrement grave. On ne voit pas dans ce raisonnement que la cour cantonale ait méconnu le droit fédéral. Force est en effet d'admettre que, par les faits susmentionnés, la défenderesse a porté atteinte à la personnalité du demandeur, en violation des obligations découlant de l'art. 328 CO. Elle a en effet nui à la considération non seulement sociale dont celui-ci bénéficiait auprès de ses anciens collègues - avec lesquels il avait entretenu de bons rapports -, mais encore professionnelle, à un moment où il importait que celle-ci soit intacte, dans la mesure où le demandeur projetait de s'installer à son compte. En conséquence, le demandeur a indéniablement droit à une indemnité pour tort moral en vertu de l'art. 49 CO. (...)	fr	Regeste a Art. 336 Abs. 1 lit. b OR; Arbeitsvertrag; missbräuchliche Kündigung; Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts. Die Kündigung gegenüber einer Partei, die in Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts eine Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag verletzt oder die Arbeit im Unternehmen in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, ist nicht missbräuchlich. Dies gilt insbesondere für Arbeitnehmer, denen eine erhöhte Treuepflicht obliegt, wie namentlich den Angestellten von "Tendenzbetrieben", worunter Unternehmen zu verstehen sind, deren Zweck nicht hauptsächlich gewinnorientiert ist und die eine Tätigkeit mit geistigem oder intellektuellem Charakter ausüben, sei es politischer, konfessioneller, gewerkschaftlicher, wissenschaftlicher, künstlerischer, karitativer oder ähnlicher Art (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,144	130 III 699	130 III 699 Regeste b Art. 49 Abs. 1 und Art. 328 Abs. 1 OR; Genugtuung. Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer, der Opfer einer Persönlichkeitsverletzung ist, von seinem Arbeitgeber eine Genugtuung fordern kann. Kriterien zur Bemessung derselben (E. 5). Sachverhalt ab Seite 700 X. est une association syndicale dont B. a assumé les fonctions de secrétaire général jusqu'au mois de mars 2003. Le 22 septembre 2000, X. a engagé A., à titre temporaire et pour une durée indéterminée, en tant que juriste occupé à temps partiel. Par lettre du 28 décembre 2000, X. a confirmé l'engagement de A., à plein temps pour une durée indéterminée, en qualité de juriste et d'adjoint à la direction de la caisse de chômage du syndicat. Le 12 mars 2001, A., qui avait obtenu son brevet d'avocat en novembre 2000 et envisageait de s'établir à son compte, a ouvert la Permanence juridique de Y. Sàrl avec trois autres avocats et juristes. A la fin du mois suivant, à l'occasion d'une discussion dans un établissement public, B. a appris que A. avait délivré des avis de droit destinés au Centre G. et qu'il était l'un des responsables pour la Suisse de l'Eglise Z., aussi connue sous le nom de secte W. Reprenant le curriculum vitae que son collaborateur avait remis lors de l'engagement, B. a constaté qu'une grande partie des précédents employeurs mentionnés dans le document étaient liés à la secte W. Il a été établi que A. avait conservé, même après 1994, certains liens avec l'Eglise Z. Estimant cette orientation incompatible avec des activités syndicales, X. a décidé de se séparer de A. Le 31 mai 2001, B. a convoqué A. et lui a signifié son licenciement pour la fin du mois suivant, motivé par son appartenance à la secte W., ainsi que par ses sympathies avec des partis politiques de droite, tenues pour inconciliables avec les activités de X. Il s'est aussi étonné de ne pas avoir été prévenu par son collaborateur que celui-ci exploitait la Permanence juridique de Y. Sàrl. Le matin du même jour, B. a réuni l'ensemble du personnel de X., en l'avisant du licenciement de A. dû aux liens que celui-ci entretenait avec la secte W. Dans une note diffusée quelques heures plus tard, les collaborateurs ont été invités à garder confidentielles les informations qui leur avaient été communiquées. Les employés se sont également vu adresser des recommandations d'éviter à l'avenir tout contact avec A. et des membres du syndicat ont été avisés que les liens de confiance avec lui étaient rompus. Dans une entrevue accordée à un collaborateur du journal C. au mois de décembre 2001, B. s'est exprimé sur la procédure et sur ses origines. Il a reproché à A. de lui avoir dissimulé son rôle dans la direction de la secte W., ainsi que son attachement à des partis politiques de droite, tout en ayant cherché à infiltrer "par une stratégie d'entrisme" un syndicat dont il ne partageait pas les idées. A la suite de l'entretien, C. a publié un article de trois pages reproduisant les propos de B. sur l'affaire, accompagné des photographies des deux intéressés. L'article mettait encore en relief le fait que A. s'était simultanément efforcé de faire prévaloir ses idées spirituelles et ses intérêts matériels au travers de l'empire économique de la secte W. et que, politiquement, il avait encore milité au sein de partis d'extrême droite. Le 13 août 2001, A. a actionné X. devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève. Statuant par arrêt du 9 février 2004 sur appel de X. et appel incident de A., la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a condamné X. à payer à A. différentes sommes. X. (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris en tant qu'il la condamne à payer à A. une indemnité pour tort moral. Parallèlement à ses conclusions tendant au rejet du recours principal, A. (le demandeur) forme un recours joint dans lequel il requiert l'annulation de l'arrêt entrepris en tant qu'il le déboute de ses conclusions relatives au caractère abusif du congé. X. conclut au rejet du recours joint dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours joint et partiellement admis le recours principal. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (ATF 127 III 86 consid. 2a), ainsi que la religion (REHBINDER/ PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 336 CO; FAVRE/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne 2001, n. 1.15 ad art. 336 CO). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2a). Par ailleurs, aux termes de l'art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Ce motif justificatif concerne notamment les travailleurs qui ont un devoir de fidélité accru, à savoir les employés des "Tendenzbetriebe", terme par lequel on désigne les entreprises dont le but n'est pas essentiellement lucratif et qui exercent une activité à caractère spirituel ou intellectuel, c'est-à-dire politique, confessionnel, syndical, scientifique, artistique, caritatif ou similaire. La personne qui conclut un contrat de travail avec une telle entreprise accepte un devoir de fidélité plus exigeant; même en dehors de son activité professionnelle, elle doit éviter tout comportement qui pourrait nuire à l'image souhaitée par l'entreprise (ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, Etude des articles 336 à 336b CO, thèse Lausanne 1997, p. 192; cf. également AUBERT, Commentaire romand, n. 5 ad art. 336 CO; STAEHELIN/VISCHER, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 336 CO). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 127 III 86 consid. 2a; ATF 115 II 484 consid. 2b p. 486). De même, l'incidence respective des divers motifs de résiliation en concours est une question qui relève de la causalité naturelle (arrêt 4C.87/1993 du 11 novembre 1993, publié in SJ 1995 p. 798, consid. 2c) et, par conséquent, du fait (ATF 129 V 177 consid. 3.1), de sorte qu'elle ne peut pas être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 128 III 22 consid. 2d p. 25, ATF 128 III 180 consid. 2d p. 184). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (arrêt 4C.27/1992 du 30 juin 1992, publié in SJ 1993 p. 360, consid. 3a, confirmé in arrêt 4C.262/2003 du 4 novembre 2003, consid. 3.2; arrêt 4C.121/2001 du 16 octobre 2001, consid. 3b). 4.2 En l'espèce, l'instruction de la cause a établi que le réel motif du congé signifié au demandeur le 31 mai 2001 résidait dans le fait que celui-ci apparaissait comme l'un des responsables de l'Eglise Z. Les juges cantonaux ont relevé que la religion faisait partie des traits de la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO mais que le licenciement décidé par la défenderesse au motif des liens du demandeur avec le mouvement W. devait être essentiellement apprécié au regard de l'art. 336 al. 1 let. b CO. Après avoir rappelé que les libertés de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), d'opinion (art. 16 Cst.), d'association (art. 23 Cst.) et syndicale (art. 28 Cst.) figuraient au nombre des droits constitutionnels au sens de cette disposition, ils ont retenu en substance qu'à teneur de ses statuts, la défenderesse se déclarait indépendante en matière politique mais qu'elle avait néanmoins exposé entretenir des rapports étroits, au niveau de sa direction, avec le parti socialiste. Les juges cantonaux ont estimé que, de ce fait, la défenderesse pouvait légitimement s'opposer à ce que ses collaborateurs, notamment ses secrétaires syndicaux ou ses juristes occupant des postes relativement élevés au sein de la hiérarchie, entretiennent des liens étroits avec des partis politiques réputés de droite. En l'espèce, des responsabilités assumées au sein du mouvement W., très opposé aux systèmes communistes ou collectivistes et favorable aux idées capitalistes, pouvaient être tenues pour incompatibles avec les orientations du syndicat, la même réflexion valant pour le mandat qu'assumait le demandeur en tant qu'administrateur d'une société anonyme au capital de 1'000'000 fr. entièrement libéré. Les juges cantonaux sont ainsi parvenus à la conclusion que la résiliation signifiée le 31 mai 2001 se fondait sur des motifs justificatifs légitimes au sens de l'art. 336 al. 1 let. b CO et qu'en conséquence, aucune indemnité ne pouvait être allouée au demandeur de ce chef. Le raisonnement de la cour cantonale ne viole en rien les art. 8 CC et 336 CO. En effet, contrairement à ce que soutient le demandeur, celle-ci n'a pas renversé le fardeau de la preuve. Par ailleurs, procédant à une appréciation des preuves, qui ne peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme, elle a retenu que le demandeur avait conservé, même après 1994, des liens avec la secte W. et en a tiré les conclusions qui s'imposaient compte tenu des principes applicables en la matière (cf. consid. 4.1). (...) 5. (...) 5.1 Selon l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail (cf. STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n. 11 ad art. 328 CO; STREIFF/ VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 21 ad art. 328 CO). Le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à cette disposition du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'art. 49 al. 1 CO (art. 97 al. 1, 101 al. 1 et 99 al. 3 CO; cf. ATF 125 III 70 consid. 3a p. 74). Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte (ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 36; ATF 125 III 269 consid. 2a p. 273). N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation (ATF 125 III 70 consid. 3a p. 75). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 36). La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; cependant, comme il s'agit d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf. ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 37; ATF 125 III 269 consid. 2a p. 273 s.). S'agissant du montant alloué en réparation du tort moral, toute comparaison avec d'autres affaires doit intervenir avec prudence, puisque le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Cela étant, une comparaison n'est pas dépourvue d'intérêt et peut être, suivant les circonstances, un élément utile d'orientation (arrêt 6S.334/2003 du 10 octobre 2003, consid. 5.2). 5.2 Selon les constatations cantonales, la défenderesse n'était pas autorisée à évoquer les raisons - au demeurant suffisantes - de se séparer du demandeur devant l'ensemble des collaborateurs. Ce faisant, elle l'a stigmatisé à l'égard du personnel comme un dirigeant de la secte W., les responsables du syndicat le frappant d'ostracisme en invitant les collaborateurs à éviter désormais tout contact avec lui. Peu importe que les personnes présentes le 31 mai 2001 aient été priées de garder confidentielles les informations qui leur avaient été communiquées, puisque plus de vingt employés avaient participé à la réunion et qu'il était donc évident que les renseignements donnés, joints à la mesure d'isolement décidée, allaient être diffusés et commentés. La cour cantonale a estimé que l'atteinte sérieuse portée à la personnalité du demandeur dépassait ainsi la mesure des désagréments inhérents à tout licenciement. Les juges cantonaux ont en outre retenu qu'il y avait plus, dès lors qu'en décembre 2001, le secrétaire général de la défenderesse n'avait pas hésité à se confier à un représentant de C., lui communiquant un historique détaillé des circonstances de la résiliation et présentant le demandeur sous un jour très négatif, l'accusant de pratiquer "l'entrisme" et d'avoir voulu infiltrer le syndicat, ce qui n'avait jamais été établi, les services rendus par le demandeur ayant au contraire suscité la satisfaction. Ils ont estimé que cette seconde attaque portée inutilement à la personnalité du demandeur par la voie de la presse, dans un article de trois pages largement diffusé où le secrétaire général n'avait eu aucun égard envers son ancien collaborateur, tout en sachant que celui-ci venait d'obtenir son brevet d'avocat et voulait s'établir à son compte, s'avérait particulièrement grave. On ne voit pas dans ce raisonnement que la cour cantonale ait méconnu le droit fédéral. Force est en effet d'admettre que, par les faits susmentionnés, la défenderesse a porté atteinte à la personnalité du demandeur, en violation des obligations découlant de l'art. 328 CO. Elle a en effet nui à la considération non seulement sociale dont celui-ci bénéficiait auprès de ses anciens collègues - avec lesquels il avait entretenu de bons rapports -, mais encore professionnelle, à un moment où il importait que celle-ci soit intacte, dans la mesure où le demandeur projetait de s'installer à son compte. En conséquence, le demandeur a indéniablement droit à une indemnité pour tort moral en vertu de l'art. 49 CO. (...)	fr	Art. 336 al. 1 let. b CO; contrat de travail; résiliation abusive; exercice d'un droit constitutionnel. Le congé donné par une partie en raison de l'exercice par l'autre d'un droit constitutionnel n'est pas abusif si l'exercice de ce droit viole une obligation résultant du contrat de travail ou porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Ce motif justificatif concerne notamment les travailleurs qui ont un devoir de fidélité accru, à savoir les employés des "Tendenzbetriebe", terme par lequel on désigne les entreprises dont le but n'est pas essentiellement lucratif et qui exercent une activité à caractère spirituel ou intellectuel, c'est-à-dire politique, confessionnel, syndical, scientifique, artistique, caritatif ou similaire (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,145	130 III 699	130 III 699 Regeste b Art. 49 Abs. 1 und Art. 328 Abs. 1 OR; Genugtuung. Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer, der Opfer einer Persönlichkeitsverletzung ist, von seinem Arbeitgeber eine Genugtuung fordern kann. Kriterien zur Bemessung derselben (E. 5). Sachverhalt ab Seite 700 X. est une association syndicale dont B. a assumé les fonctions de secrétaire général jusqu'au mois de mars 2003. Le 22 septembre 2000, X. a engagé A., à titre temporaire et pour une durée indéterminée, en tant que juriste occupé à temps partiel. Par lettre du 28 décembre 2000, X. a confirmé l'engagement de A., à plein temps pour une durée indéterminée, en qualité de juriste et d'adjoint à la direction de la caisse de chômage du syndicat. Le 12 mars 2001, A., qui avait obtenu son brevet d'avocat en novembre 2000 et envisageait de s'établir à son compte, a ouvert la Permanence juridique de Y. Sàrl avec trois autres avocats et juristes. A la fin du mois suivant, à l'occasion d'une discussion dans un établissement public, B. a appris que A. avait délivré des avis de droit destinés au Centre G. et qu'il était l'un des responsables pour la Suisse de l'Eglise Z., aussi connue sous le nom de secte W. Reprenant le curriculum vitae que son collaborateur avait remis lors de l'engagement, B. a constaté qu'une grande partie des précédents employeurs mentionnés dans le document étaient liés à la secte W. Il a été établi que A. avait conservé, même après 1994, certains liens avec l'Eglise Z. Estimant cette orientation incompatible avec des activités syndicales, X. a décidé de se séparer de A. Le 31 mai 2001, B. a convoqué A. et lui a signifié son licenciement pour la fin du mois suivant, motivé par son appartenance à la secte W., ainsi que par ses sympathies avec des partis politiques de droite, tenues pour inconciliables avec les activités de X. Il s'est aussi étonné de ne pas avoir été prévenu par son collaborateur que celui-ci exploitait la Permanence juridique de Y. Sàrl. Le matin du même jour, B. a réuni l'ensemble du personnel de X., en l'avisant du licenciement de A. dû aux liens que celui-ci entretenait avec la secte W. Dans une note diffusée quelques heures plus tard, les collaborateurs ont été invités à garder confidentielles les informations qui leur avaient été communiquées. Les employés se sont également vu adresser des recommandations d'éviter à l'avenir tout contact avec A. et des membres du syndicat ont été avisés que les liens de confiance avec lui étaient rompus. Dans une entrevue accordée à un collaborateur du journal C. au mois de décembre 2001, B. s'est exprimé sur la procédure et sur ses origines. Il a reproché à A. de lui avoir dissimulé son rôle dans la direction de la secte W., ainsi que son attachement à des partis politiques de droite, tout en ayant cherché à infiltrer "par une stratégie d'entrisme" un syndicat dont il ne partageait pas les idées. A la suite de l'entretien, C. a publié un article de trois pages reproduisant les propos de B. sur l'affaire, accompagné des photographies des deux intéressés. L'article mettait encore en relief le fait que A. s'était simultanément efforcé de faire prévaloir ses idées spirituelles et ses intérêts matériels au travers de l'empire économique de la secte W. et que, politiquement, il avait encore milité au sein de partis d'extrême droite. Le 13 août 2001, A. a actionné X. devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève. Statuant par arrêt du 9 février 2004 sur appel de X. et appel incident de A., la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a condamné X. à payer à A. différentes sommes. X. (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris en tant qu'il la condamne à payer à A. une indemnité pour tort moral. Parallèlement à ses conclusions tendant au rejet du recours principal, A. (le demandeur) forme un recours joint dans lequel il requiert l'annulation de l'arrêt entrepris en tant qu'il le déboute de ses conclusions relatives au caractère abusif du congé. X. conclut au rejet du recours joint dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours joint et partiellement admis le recours principal. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (ATF 127 III 86 consid. 2a), ainsi que la religion (REHBINDER/ PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 336 CO; FAVRE/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne 2001, n. 1.15 ad art. 336 CO). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2a). Par ailleurs, aux termes de l'art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Ce motif justificatif concerne notamment les travailleurs qui ont un devoir de fidélité accru, à savoir les employés des "Tendenzbetriebe", terme par lequel on désigne les entreprises dont le but n'est pas essentiellement lucratif et qui exercent une activité à caractère spirituel ou intellectuel, c'est-à-dire politique, confessionnel, syndical, scientifique, artistique, caritatif ou similaire. La personne qui conclut un contrat de travail avec une telle entreprise accepte un devoir de fidélité plus exigeant; même en dehors de son activité professionnelle, elle doit éviter tout comportement qui pourrait nuire à l'image souhaitée par l'entreprise (ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, Etude des articles 336 à 336b CO, thèse Lausanne 1997, p. 192; cf. également AUBERT, Commentaire romand, n. 5 ad art. 336 CO; STAEHELIN/VISCHER, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 336 CO). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 127 III 86 consid. 2a; ATF 115 II 484 consid. 2b p. 486). De même, l'incidence respective des divers motifs de résiliation en concours est une question qui relève de la causalité naturelle (arrêt 4C.87/1993 du 11 novembre 1993, publié in SJ 1995 p. 798, consid. 2c) et, par conséquent, du fait (ATF 129 V 177 consid. 3.1), de sorte qu'elle ne peut pas être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 128 III 22 consid. 2d p. 25, ATF 128 III 180 consid. 2d p. 184). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (arrêt 4C.27/1992 du 30 juin 1992, publié in SJ 1993 p. 360, consid. 3a, confirmé in arrêt 4C.262/2003 du 4 novembre 2003, consid. 3.2; arrêt 4C.121/2001 du 16 octobre 2001, consid. 3b). 4.2 En l'espèce, l'instruction de la cause a établi que le réel motif du congé signifié au demandeur le 31 mai 2001 résidait dans le fait que celui-ci apparaissait comme l'un des responsables de l'Eglise Z. Les juges cantonaux ont relevé que la religion faisait partie des traits de la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO mais que le licenciement décidé par la défenderesse au motif des liens du demandeur avec le mouvement W. devait être essentiellement apprécié au regard de l'art. 336 al. 1 let. b CO. Après avoir rappelé que les libertés de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), d'opinion (art. 16 Cst.), d'association (art. 23 Cst.) et syndicale (art. 28 Cst.) figuraient au nombre des droits constitutionnels au sens de cette disposition, ils ont retenu en substance qu'à teneur de ses statuts, la défenderesse se déclarait indépendante en matière politique mais qu'elle avait néanmoins exposé entretenir des rapports étroits, au niveau de sa direction, avec le parti socialiste. Les juges cantonaux ont estimé que, de ce fait, la défenderesse pouvait légitimement s'opposer à ce que ses collaborateurs, notamment ses secrétaires syndicaux ou ses juristes occupant des postes relativement élevés au sein de la hiérarchie, entretiennent des liens étroits avec des partis politiques réputés de droite. En l'espèce, des responsabilités assumées au sein du mouvement W., très opposé aux systèmes communistes ou collectivistes et favorable aux idées capitalistes, pouvaient être tenues pour incompatibles avec les orientations du syndicat, la même réflexion valant pour le mandat qu'assumait le demandeur en tant qu'administrateur d'une société anonyme au capital de 1'000'000 fr. entièrement libéré. Les juges cantonaux sont ainsi parvenus à la conclusion que la résiliation signifiée le 31 mai 2001 se fondait sur des motifs justificatifs légitimes au sens de l'art. 336 al. 1 let. b CO et qu'en conséquence, aucune indemnité ne pouvait être allouée au demandeur de ce chef. Le raisonnement de la cour cantonale ne viole en rien les art. 8 CC et 336 CO. En effet, contrairement à ce que soutient le demandeur, celle-ci n'a pas renversé le fardeau de la preuve. Par ailleurs, procédant à une appréciation des preuves, qui ne peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme, elle a retenu que le demandeur avait conservé, même après 1994, des liens avec la secte W. et en a tiré les conclusions qui s'imposaient compte tenu des principes applicables en la matière (cf. consid. 4.1). (...) 5. (...) 5.1 Selon l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail (cf. STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n. 11 ad art. 328 CO; STREIFF/ VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 21 ad art. 328 CO). Le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à cette disposition du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'art. 49 al. 1 CO (art. 97 al. 1, 101 al. 1 et 99 al. 3 CO; cf. ATF 125 III 70 consid. 3a p. 74). Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte (ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 36; ATF 125 III 269 consid. 2a p. 273). N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation (ATF 125 III 70 consid. 3a p. 75). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 36). La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; cependant, comme il s'agit d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf. ATF 129 IV 22 consid. 7.2 p. 37; ATF 125 III 269 consid. 2a p. 273 s.). S'agissant du montant alloué en réparation du tort moral, toute comparaison avec d'autres affaires doit intervenir avec prudence, puisque le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Cela étant, une comparaison n'est pas dépourvue d'intérêt et peut être, suivant les circonstances, un élément utile d'orientation (arrêt 6S.334/2003 du 10 octobre 2003, consid. 5.2). 5.2 Selon les constatations cantonales, la défenderesse n'était pas autorisée à évoquer les raisons - au demeurant suffisantes - de se séparer du demandeur devant l'ensemble des collaborateurs. Ce faisant, elle l'a stigmatisé à l'égard du personnel comme un dirigeant de la secte W., les responsables du syndicat le frappant d'ostracisme en invitant les collaborateurs à éviter désormais tout contact avec lui. Peu importe que les personnes présentes le 31 mai 2001 aient été priées de garder confidentielles les informations qui leur avaient été communiquées, puisque plus de vingt employés avaient participé à la réunion et qu'il était donc évident que les renseignements donnés, joints à la mesure d'isolement décidée, allaient être diffusés et commentés. La cour cantonale a estimé que l'atteinte sérieuse portée à la personnalité du demandeur dépassait ainsi la mesure des désagréments inhérents à tout licenciement. Les juges cantonaux ont en outre retenu qu'il y avait plus, dès lors qu'en décembre 2001, le secrétaire général de la défenderesse n'avait pas hésité à se confier à un représentant de C., lui communiquant un historique détaillé des circonstances de la résiliation et présentant le demandeur sous un jour très négatif, l'accusant de pratiquer "l'entrisme" et d'avoir voulu infiltrer le syndicat, ce qui n'avait jamais été établi, les services rendus par le demandeur ayant au contraire suscité la satisfaction. Ils ont estimé que cette seconde attaque portée inutilement à la personnalité du demandeur par la voie de la presse, dans un article de trois pages largement diffusé où le secrétaire général n'avait eu aucun égard envers son ancien collaborateur, tout en sachant que celui-ci venait d'obtenir son brevet d'avocat et voulait s'établir à son compte, s'avérait particulièrement grave. On ne voit pas dans ce raisonnement que la cour cantonale ait méconnu le droit fédéral. Force est en effet d'admettre que, par les faits susmentionnés, la défenderesse a porté atteinte à la personnalité du demandeur, en violation des obligations découlant de l'art. 328 CO. Elle a en effet nui à la considération non seulement sociale dont celui-ci bénéficiait auprès de ses anciens collègues - avec lesquels il avait entretenu de bons rapports -, mais encore professionnelle, à un moment où il importait que celle-ci soit intacte, dans la mesure où le demandeur projetait de s'installer à son compte. En conséquence, le demandeur a indéniablement droit à une indemnité pour tort moral en vertu de l'art. 49 CO. (...)	fr	Art. 336 cpv. 1 lett. b CO; contratto di lavoro; disdetta abusiva; esercizio di un diritto costituzionale. La disdetta significata a causa dell'esercizio di un diritto costituzionale non è abusiva se l'esercizio di tale diritto viola un'obbligazione derivante dal contratto di lavoro o pregiudica gravemente, su di un punto essenziale, l'attività dell'impresa. Questo motivo giustificativo concerne in particolare i lavoratori sottoposti a un obbligo di fedeltà accresciuto, segnatamente i dipendenti dei cosiddetti "Tendenzbetriebe", termine con il quale vengono designate le imprese il cui scopo non è essenzialmente lucrativo e svolgono un'attività a carattere spirituale o intellettuale, vale a dire politica, confessionale, sindacale, scientifica, artistica, caritativa o di natura simile (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,146	130 III 707	130 III 707 Sachverhalt ab Seite 708 A. exploite, sous la forme d'une entreprise individuelle, un bureau d'architecture à Genève occupant de dix à dix-neuf collaborateurs. De 1998 à 2001, les honoraires annuels de A. ont oscillé entre 2'800'000 fr. et 4'000'000 fr. environ, pour des charges allant de 2'000'000 fr. à plus de 2'800'000 fr., dont une masse salariale se situant entre 1'650'000 fr. et 1'980'000 fr. Quant au bénéfice réalisé durant cette période, il a varié de plus de 500'000 fr. à plus de 1'900'000 fr. En février 1998, A. et un autre atelier d'architecture ont signé un accord avec la Confédération portant sur la transformation et l'aménagement d'un important bâtiment à Genève, qui se présentait comme un contrat de prestations globales d'architecture et d'ingénierie. En 1998, A. a également conclu avec la société X. S.A. un contrat ayant pour objet la construction d'une cafétéria pour plus de 1,5 millions de francs dans lequel A. se désignait comme une société de droit suisse, agissant en qualité d'entrepreneur général. En décembre 1999, A., associé avec Y. S.A., a passé un accord concernant la transformation et l'aménagement d'une banque genevoise, qui prévoyait des honoraires de plus de 3,5 millions de francs. Sur la base de plans établis par un autre architecte, A. a conclu un contrat d'entreprise générale portant sur la construction d'une maison de maître. Le 11 avril 2003, B., entrepreneur à Genève, qui était en conflit avec A. à propos du paiement d'une facture relative à des travaux effectués dans le cadre du contrat d'entreprise générale précité, a requis l'inscription de A. dans le registre du commerce. Le 5 décembre 2003, le Registre du commerce de Genève a sommé A. de requérir son inscription dans les dix jours. Statuant sur l'opposition de A., l'Autorité cantonale de surveillance a déclaré en substance, par décision du 22 mars 2004, que A. était tenu à inscription dans le registre du commerce et lui a imparti un délai à cette fin. Contre cette décision, A. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Émanant de l'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, la décision attaquée peut être déférée, par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411) et aux art. 97 et 98 let. g OJ. Interjeté par le destinataire de la décision entreprise, qui s'est vu sommé de requérir son inscription au registre du commerce (cf. art. 103 let. a OJ; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202 s.), le présent recours est en principe recevable, dès lors qu'il a été déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ). 2. La décision attaquée fait suite à la dénonciation d'un tiers (cf. art. 57 al. 2 ORC) en litige avec le recourant au sujet d'une créance et à qui la décision de l'autorité cantonale de surveillance a été communiquée conformément à l'art. 58 al. 1 ORC. Cette dénonciation est ouverte à toute personne, peu importe ses motifs et sans qu'elle ait à démontrer un quelconque intérêt à l'inscription qu'elle requiert (KOCH, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, thèse Zurich 1997, p. 163; SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1959, p. 251). La légitimation du tiers réside dans l'intérêt public général à ce que le registre soit complet et exact (cf. KOCH, op. cit., p. 131), de sorte que celui-ci apparaît comme un simple dénonciateur (cf. art. 71 PA; MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, p. 249 s.). En tant que tel, il ne saurait être considéré comme une partie dans la procédure liée à l'inscription au registre, mais seulement comme un intéressé (cf. ATF 127 II 104 consid. 4; ATF 118 Ib 356 consid. 1c p. 360). C'est du reste à ce titre que le dénonciateur du recourant a été invité à participer à l'échange ultérieur d'écritures qui a été ordonné par la Cour de céans (cf. art. 110 al. 1 OJ). 3. 3.1 Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 129 II 183 consid. 3.4 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 114 al. 1 in fine OJ), il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF précité, consid. 3.4 in fine). 3.2 Lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire - ce qui est le cas en l'espèce, le canton de Genève, conformément à l'art. 98a OJ (cf. ATF 124 III 259 consid. 2a), ayant confié la surveillance du registre du commerce à la Cour de justice (art. 19 de la loi genevoise d'application du code civil et du code des obligations; consid. 2 non publié à l' ATF 126 III 283) - le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ). 4. Le recourant reproche en substance à l'autorité de surveillance de l'avoir astreint à requérir son inscription au registre du commerce en application de l'art. 53 let. C ORC, alors que, d'après lui, les activités qu'il déploie par le biais de son bureau d'architecture relèvent uniquement de l'exercice d'une profession libérale. 4.1 Selon l'art. 934 al. 1 CO, rappelé à l'art. 52 al. 1 ORC, celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement. L'art. 52 al. 3 ORC définit l'entreprise comme toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier. Sont notamment soumises à un enregistrement obligatoire au registre du commerce en vertu de l'art. 53 let. C ORC les entreprises qui ne sont pas des entreprises commerciales ou industrielles, mais doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance, pour autant qu'elles réalisent une recette annuelle brute de 100'000 fr. au moins (art. 54 ORC a contrario). Il n'est pas douteux en l'espèce que le recourant exploite, sous la forme d'une raison individuelle, une entreprise telle que définie à l'art. 52 al. 3 ORC. Il n'est pas davantage contesté que celui-ci réalise une recette annuelle brute dépassant largement la limite de 100'000 fr. prévue à l'art. 54 ORC. Le litige porte ainsi exclusivement sur le point de savoir si le bureau d'architectes en cause, compte tenu de sa nature et de son importance, entre dans la catégorie des autres entreprises exploitées en la forme commerciale au sens de l'art. 53 let. C ORC, comme l'a retenu l'autorité de surveillance. 4.2 Les architectes, à l'instar des médecins, dentistes, ingénieurs et avocats, font partie des professions libérales (KÜNG, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 934 CO). Depuis longtemps, la pratique considère que l'exercice d'une profession libérale ne constitue pas, en tant que tel, une activité soumise à une inscription obligatoire au registre du commerce (ATF 70 I 106 consid. 2; cf. pour les ingénieurs-architectes: ATF 63 I 190 consid. 1). A cet égard, ce n'est pas le but poursuivi par l'activité qui est déterminant, mais la manière dont celle-ci est exercée et le domaine qu'elle occupe (ATF 70 I 106 consid. 2). Il ne s'agit toutefois pas d'un principe absolu (KÜNG, op. cit., n. 53 ad art. 934 CO). Ainsi, les professions libérales ne donnent pas lieu à inscription obligatoire au registre du commerce, à condition toutefois qu'elles ne soient pas liées à une activité commerciale (ATF 100 Ib 345 consid. 1 p. 347; ATF 97 I 167 consid. 3a p. 170). Dans un arrêt rendu en matière fiscale et dont on peut utilement s'inspirer en matière d'inscription au registre du commerce, le Tribunal fédéral a précisé dans quelles hypothèses il y a lieu d'admettre qu'une profession libérale entre dans la catégorie des autres entreprises exploitées en la forme commerciale visées à l'art. 53 let. C ORC et doit, de ce fait, être inscrite obligatoirement au registre du commerce. Tel est le cas lorsque l'objectif de rentabilité apparaît au premier plan par rapport aux relations personnelles avec le patient ou le client, en particulier quand une planification visant à la plus grande rentabilité possible est prévue, qu'une attention spéciale est accordée à l'organisation, qu'un financement optimal et une publicité efficace sont recherchés, etc. Si une profession libérale est effectivement exercée à la façon d'une exploitation commerciale, l'on peut présumer que l'entreprise, selon sa nature et son importance, exige une organisation commerciale et la tenue d'une comptabilité régulière au sens de l'art. 53 let. C ORC (arrêt du Tribunal fédéral 2A.210/1992 du 26 novembre 1993, publié in ASA 64 p. 144 et traduit in RDAF 1996 p. 391, consid. 3a). Sur la base de ces principes, il a été admis sans autre qu'à l'heure actuelle du moins toutes les plus grandes études d'avocats sont organisées selon des principes commerciaux et ont besoin d'une comptabilité ordonnée. Dans cette mesure, il s'agit d'une activité soumise à inscription en vertu de l'art. 53 let. C ORC (cf. ATF 124 III 363 consid. II/2b p. 365 et les références citées). 4.3 Il faut toutefois se garder d'un trop grand schématisme, dès lors que le point de savoir si l'exercice d'une profession libérale tombe sous le coup de l'art. 53 let. C ORC dépend avant tout du cas d'espèce et suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles l'activité en cause est exercée (cf. arrêt 2A.210/1992, op. cit., consid. 3b in fine et 4). Parmi les éléments déterminants à cet égard figurent notamment un chiffre d'affaires élevé, des dépenses importantes en personnel et autres charges, comme des tâches d'administration, ainsi que le versement d'un goodwill en cas de reprise (cf. arrêt 2A.210/1992, op. cit., consid. 4a-d; en ce sens également, arrêt du Tribunal fédéral 2A.321/1993 du 15 août 1995, publié in ASA 65 p. 563, traduit in RDAF 1997 II p. 614, consid. 3a). 4.4 En l'espèce, il ressort de la décision entreprise que le recou rant exploite un bureau d'architectes réalisant un chiffre d'affaires oscillant, durant la période 1998-2001, entre 2'800'000 fr. et 4'000'0000 fr. environ, qui occupe entre dix et dix-neuf personnes, pour une masse salariale se situant entre 1'650'000 fr. et 1'980'000 fr. Le bénéfice réalisé pendant ces mêmes années a varié de plus de 500'000 fr. à plus de 1'900'000 fr. En outre, la description de quelques contrats conclus par le recourant à laquelle s'est livrée l'autorité de surveillance démontre l'importance des tâches confiées à l'architecte et des engagements pris par celui-ci. Enfin, la décision attaquée a encore mis en évidence que, dans deux des contrats énumérés, le recourant intervenait sur la base d'un contrat d'entreprise générale ou totale. C'est à juste titre que l'autorité de surveillance a souligné qu'une telle activité se distingue de celle relevant traditionnellement d'un contrat d'architecte, puisque, tant dans l'entreprise générale que dans l'entreprise totale, l'architecte ne se contente plus de conseiller et de représenter son client, mais agit en son nom et pour son propre compte avec les autres entrepreneurs mis en oeuvre (cf. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd. Lausanne 2003, no 3901 s. et 3908). Compte tenu de ces éléments, il apparaît clairement qu'à l'instar d'une grande étude d'avocats, un bureau d'architectes de cette envergure se doit d'être organisé selon des principes commerciaux et nécessite une comptabilité régulière. Par ailleurs, lorsque l'architecte intervient également comme un entrepreneur général ou total et prend ainsi lui-même des engagements financiers à l'égard d'autres entrepreneurs, il exerce à l'évidence une activité assimilable à une entreprise commerciale. 4.5 Les arguments du recourant tendant à démontrer qu'il n'exploite pas son bureau à la façon d'une entreprise commerciale s'avèrent du reste infondés. Celui-ci soutient principalement que ses activités ne diffèrent pas de celles déployées ordinairement par les architectes, dès lors qu'il fait prédominer le contact immédiat et personnel avec ses clients, avant toute autre considération commerciale. Ce faisant, le recourant perd de vue que l'organisation commerciale de son bureau est inhérente à l'importance de ses activités, dont le chiffre d'affaires, les salaires versés et le bénéfice réalisé sont révélateurs. La conception personnelle que le recourant a de sa profession et le fait qu'il privilégie les relations de confiance avec ses clients n'y changent rien. Lorsque le recourant s'en prend aux deux exemples de contrats cités par l'autorité de surveillance et dans lesquels il a été retenu qu'il apparaissait comme un entrepreneur général, il s'écarte des faits constatés dans la décision entreprise. Contrairement à ce qu'il prétend, on ne voit pas que l'autorité cantonale n'ait manifestement pas tenu compte de la réalité des faits, dès lors qu'elle s'est fondée sur des contrats conclus par l'architecte lui-même. Par ailleurs, rien ne permet de penser que ces faits auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure au sens de l'art. 105 al. 2 OJ. Il n'y a ainsi pas lieu de tenir compte des éléments invoqués par le recourant qui n'ont pas été constatés par l'autorité de surveillance (cf. supra consid. 3.2; ATF 130 II 149 consid. 1.2 et les arrêts cités). Au demeurant, le recourant insiste sur le fait que, même dans ces deux contrats, il aurait toujours été soumis au devoir de diligence de l'architecte. Cet aspect importe toutefois peu, car ces accords ont été pris en compte, parce qu'ils démontrent l'existence d'engagements directs de la part du recourant, en son nom et pour son propre compte. Il n'est pas déterminant qu'en sus des tâches liées à l'existence d'un contrat d'entreprise générale ou totale, le recourant ait conservé les devoirs propres à l'activité d'un architecte vis-à-vis de ses clients. Dans ces circonstances, la décision de l'autorité de surveillance, qui déclare que le recourant est tenu à s'inscrire dans le registre du commerce en relation avec l'exploitation de son bureau d'architectes sur la base de l'art. 53 let. C ORC et qui lui impartit un délai pour ce faire, n'est pas contraire au droit fédéral. Le recours doit donc être rejeté.	fr	Handelsregister; Eintragungspflicht; Ausübung freier Berufe; Art. 53 lit. C HRegV. Zulässigkeit der Beschwerde und Verfahrensstellung des Dritten, der die Eintragung eines Gewerbes verlangt (E. 1 und 2). Kognition des Bundesgerichts bei der Beurteilung einer Beschwerde gegen den Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde über das Handelsregister (E. 3). Voraussetzungen, unter denen die Ausübung eines freien Berufes, vorliegend der Betrieb eines Architekturbüros, nach Art. 53 lit. C HRegV der Pflicht zum Eintrag ins Handelsregister unterliegt (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,147	130 III 707	130 III 707 Sachverhalt ab Seite 708 A. exploite, sous la forme d'une entreprise individuelle, un bureau d'architecture à Genève occupant de dix à dix-neuf collaborateurs. De 1998 à 2001, les honoraires annuels de A. ont oscillé entre 2'800'000 fr. et 4'000'000 fr. environ, pour des charges allant de 2'000'000 fr. à plus de 2'800'000 fr., dont une masse salariale se situant entre 1'650'000 fr. et 1'980'000 fr. Quant au bénéfice réalisé durant cette période, il a varié de plus de 500'000 fr. à plus de 1'900'000 fr. En février 1998, A. et un autre atelier d'architecture ont signé un accord avec la Confédération portant sur la transformation et l'aménagement d'un important bâtiment à Genève, qui se présentait comme un contrat de prestations globales d'architecture et d'ingénierie. En 1998, A. a également conclu avec la société X. S.A. un contrat ayant pour objet la construction d'une cafétéria pour plus de 1,5 millions de francs dans lequel A. se désignait comme une société de droit suisse, agissant en qualité d'entrepreneur général. En décembre 1999, A., associé avec Y. S.A., a passé un accord concernant la transformation et l'aménagement d'une banque genevoise, qui prévoyait des honoraires de plus de 3,5 millions de francs. Sur la base de plans établis par un autre architecte, A. a conclu un contrat d'entreprise générale portant sur la construction d'une maison de maître. Le 11 avril 2003, B., entrepreneur à Genève, qui était en conflit avec A. à propos du paiement d'une facture relative à des travaux effectués dans le cadre du contrat d'entreprise générale précité, a requis l'inscription de A. dans le registre du commerce. Le 5 décembre 2003, le Registre du commerce de Genève a sommé A. de requérir son inscription dans les dix jours. Statuant sur l'opposition de A., l'Autorité cantonale de surveillance a déclaré en substance, par décision du 22 mars 2004, que A. était tenu à inscription dans le registre du commerce et lui a imparti un délai à cette fin. Contre cette décision, A. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Émanant de l'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, la décision attaquée peut être déférée, par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411) et aux art. 97 et 98 let. g OJ. Interjeté par le destinataire de la décision entreprise, qui s'est vu sommé de requérir son inscription au registre du commerce (cf. art. 103 let. a OJ; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202 s.), le présent recours est en principe recevable, dès lors qu'il a été déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ). 2. La décision attaquée fait suite à la dénonciation d'un tiers (cf. art. 57 al. 2 ORC) en litige avec le recourant au sujet d'une créance et à qui la décision de l'autorité cantonale de surveillance a été communiquée conformément à l'art. 58 al. 1 ORC. Cette dénonciation est ouverte à toute personne, peu importe ses motifs et sans qu'elle ait à démontrer un quelconque intérêt à l'inscription qu'elle requiert (KOCH, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, thèse Zurich 1997, p. 163; SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1959, p. 251). La légitimation du tiers réside dans l'intérêt public général à ce que le registre soit complet et exact (cf. KOCH, op. cit., p. 131), de sorte que celui-ci apparaît comme un simple dénonciateur (cf. art. 71 PA; MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, p. 249 s.). En tant que tel, il ne saurait être considéré comme une partie dans la procédure liée à l'inscription au registre, mais seulement comme un intéressé (cf. ATF 127 II 104 consid. 4; ATF 118 Ib 356 consid. 1c p. 360). C'est du reste à ce titre que le dénonciateur du recourant a été invité à participer à l'échange ultérieur d'écritures qui a été ordonné par la Cour de céans (cf. art. 110 al. 1 OJ). 3. 3.1 Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 129 II 183 consid. 3.4 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 114 al. 1 in fine OJ), il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF précité, consid. 3.4 in fine). 3.2 Lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire - ce qui est le cas en l'espèce, le canton de Genève, conformément à l'art. 98a OJ (cf. ATF 124 III 259 consid. 2a), ayant confié la surveillance du registre du commerce à la Cour de justice (art. 19 de la loi genevoise d'application du code civil et du code des obligations; consid. 2 non publié à l' ATF 126 III 283) - le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ). 4. Le recourant reproche en substance à l'autorité de surveillance de l'avoir astreint à requérir son inscription au registre du commerce en application de l'art. 53 let. C ORC, alors que, d'après lui, les activités qu'il déploie par le biais de son bureau d'architecture relèvent uniquement de l'exercice d'une profession libérale. 4.1 Selon l'art. 934 al. 1 CO, rappelé à l'art. 52 al. 1 ORC, celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement. L'art. 52 al. 3 ORC définit l'entreprise comme toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier. Sont notamment soumises à un enregistrement obligatoire au registre du commerce en vertu de l'art. 53 let. C ORC les entreprises qui ne sont pas des entreprises commerciales ou industrielles, mais doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance, pour autant qu'elles réalisent une recette annuelle brute de 100'000 fr. au moins (art. 54 ORC a contrario). Il n'est pas douteux en l'espèce que le recourant exploite, sous la forme d'une raison individuelle, une entreprise telle que définie à l'art. 52 al. 3 ORC. Il n'est pas davantage contesté que celui-ci réalise une recette annuelle brute dépassant largement la limite de 100'000 fr. prévue à l'art. 54 ORC. Le litige porte ainsi exclusivement sur le point de savoir si le bureau d'architectes en cause, compte tenu de sa nature et de son importance, entre dans la catégorie des autres entreprises exploitées en la forme commerciale au sens de l'art. 53 let. C ORC, comme l'a retenu l'autorité de surveillance. 4.2 Les architectes, à l'instar des médecins, dentistes, ingénieurs et avocats, font partie des professions libérales (KÜNG, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 934 CO). Depuis longtemps, la pratique considère que l'exercice d'une profession libérale ne constitue pas, en tant que tel, une activité soumise à une inscription obligatoire au registre du commerce (ATF 70 I 106 consid. 2; cf. pour les ingénieurs-architectes: ATF 63 I 190 consid. 1). A cet égard, ce n'est pas le but poursuivi par l'activité qui est déterminant, mais la manière dont celle-ci est exercée et le domaine qu'elle occupe (ATF 70 I 106 consid. 2). Il ne s'agit toutefois pas d'un principe absolu (KÜNG, op. cit., n. 53 ad art. 934 CO). Ainsi, les professions libérales ne donnent pas lieu à inscription obligatoire au registre du commerce, à condition toutefois qu'elles ne soient pas liées à une activité commerciale (ATF 100 Ib 345 consid. 1 p. 347; ATF 97 I 167 consid. 3a p. 170). Dans un arrêt rendu en matière fiscale et dont on peut utilement s'inspirer en matière d'inscription au registre du commerce, le Tribunal fédéral a précisé dans quelles hypothèses il y a lieu d'admettre qu'une profession libérale entre dans la catégorie des autres entreprises exploitées en la forme commerciale visées à l'art. 53 let. C ORC et doit, de ce fait, être inscrite obligatoirement au registre du commerce. Tel est le cas lorsque l'objectif de rentabilité apparaît au premier plan par rapport aux relations personnelles avec le patient ou le client, en particulier quand une planification visant à la plus grande rentabilité possible est prévue, qu'une attention spéciale est accordée à l'organisation, qu'un financement optimal et une publicité efficace sont recherchés, etc. Si une profession libérale est effectivement exercée à la façon d'une exploitation commerciale, l'on peut présumer que l'entreprise, selon sa nature et son importance, exige une organisation commerciale et la tenue d'une comptabilité régulière au sens de l'art. 53 let. C ORC (arrêt du Tribunal fédéral 2A.210/1992 du 26 novembre 1993, publié in ASA 64 p. 144 et traduit in RDAF 1996 p. 391, consid. 3a). Sur la base de ces principes, il a été admis sans autre qu'à l'heure actuelle du moins toutes les plus grandes études d'avocats sont organisées selon des principes commerciaux et ont besoin d'une comptabilité ordonnée. Dans cette mesure, il s'agit d'une activité soumise à inscription en vertu de l'art. 53 let. C ORC (cf. ATF 124 III 363 consid. II/2b p. 365 et les références citées). 4.3 Il faut toutefois se garder d'un trop grand schématisme, dès lors que le point de savoir si l'exercice d'une profession libérale tombe sous le coup de l'art. 53 let. C ORC dépend avant tout du cas d'espèce et suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles l'activité en cause est exercée (cf. arrêt 2A.210/1992, op. cit., consid. 3b in fine et 4). Parmi les éléments déterminants à cet égard figurent notamment un chiffre d'affaires élevé, des dépenses importantes en personnel et autres charges, comme des tâches d'administration, ainsi que le versement d'un goodwill en cas de reprise (cf. arrêt 2A.210/1992, op. cit., consid. 4a-d; en ce sens également, arrêt du Tribunal fédéral 2A.321/1993 du 15 août 1995, publié in ASA 65 p. 563, traduit in RDAF 1997 II p. 614, consid. 3a). 4.4 En l'espèce, il ressort de la décision entreprise que le recou rant exploite un bureau d'architectes réalisant un chiffre d'affaires oscillant, durant la période 1998-2001, entre 2'800'000 fr. et 4'000'0000 fr. environ, qui occupe entre dix et dix-neuf personnes, pour une masse salariale se situant entre 1'650'000 fr. et 1'980'000 fr. Le bénéfice réalisé pendant ces mêmes années a varié de plus de 500'000 fr. à plus de 1'900'000 fr. En outre, la description de quelques contrats conclus par le recourant à laquelle s'est livrée l'autorité de surveillance démontre l'importance des tâches confiées à l'architecte et des engagements pris par celui-ci. Enfin, la décision attaquée a encore mis en évidence que, dans deux des contrats énumérés, le recourant intervenait sur la base d'un contrat d'entreprise générale ou totale. C'est à juste titre que l'autorité de surveillance a souligné qu'une telle activité se distingue de celle relevant traditionnellement d'un contrat d'architecte, puisque, tant dans l'entreprise générale que dans l'entreprise totale, l'architecte ne se contente plus de conseiller et de représenter son client, mais agit en son nom et pour son propre compte avec les autres entrepreneurs mis en oeuvre (cf. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd. Lausanne 2003, no 3901 s. et 3908). Compte tenu de ces éléments, il apparaît clairement qu'à l'instar d'une grande étude d'avocats, un bureau d'architectes de cette envergure se doit d'être organisé selon des principes commerciaux et nécessite une comptabilité régulière. Par ailleurs, lorsque l'architecte intervient également comme un entrepreneur général ou total et prend ainsi lui-même des engagements financiers à l'égard d'autres entrepreneurs, il exerce à l'évidence une activité assimilable à une entreprise commerciale. 4.5 Les arguments du recourant tendant à démontrer qu'il n'exploite pas son bureau à la façon d'une entreprise commerciale s'avèrent du reste infondés. Celui-ci soutient principalement que ses activités ne diffèrent pas de celles déployées ordinairement par les architectes, dès lors qu'il fait prédominer le contact immédiat et personnel avec ses clients, avant toute autre considération commerciale. Ce faisant, le recourant perd de vue que l'organisation commerciale de son bureau est inhérente à l'importance de ses activités, dont le chiffre d'affaires, les salaires versés et le bénéfice réalisé sont révélateurs. La conception personnelle que le recourant a de sa profession et le fait qu'il privilégie les relations de confiance avec ses clients n'y changent rien. Lorsque le recourant s'en prend aux deux exemples de contrats cités par l'autorité de surveillance et dans lesquels il a été retenu qu'il apparaissait comme un entrepreneur général, il s'écarte des faits constatés dans la décision entreprise. Contrairement à ce qu'il prétend, on ne voit pas que l'autorité cantonale n'ait manifestement pas tenu compte de la réalité des faits, dès lors qu'elle s'est fondée sur des contrats conclus par l'architecte lui-même. Par ailleurs, rien ne permet de penser que ces faits auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure au sens de l'art. 105 al. 2 OJ. Il n'y a ainsi pas lieu de tenir compte des éléments invoqués par le recourant qui n'ont pas été constatés par l'autorité de surveillance (cf. supra consid. 3.2; ATF 130 II 149 consid. 1.2 et les arrêts cités). Au demeurant, le recourant insiste sur le fait que, même dans ces deux contrats, il aurait toujours été soumis au devoir de diligence de l'architecte. Cet aspect importe toutefois peu, car ces accords ont été pris en compte, parce qu'ils démontrent l'existence d'engagements directs de la part du recourant, en son nom et pour son propre compte. Il n'est pas déterminant qu'en sus des tâches liées à l'existence d'un contrat d'entreprise générale ou totale, le recourant ait conservé les devoirs propres à l'activité d'un architecte vis-à-vis de ses clients. Dans ces circonstances, la décision de l'autorité de surveillance, qui déclare que le recourant est tenu à s'inscrire dans le registre du commerce en relation avec l'exploitation de son bureau d'architectes sur la base de l'art. 53 let. C ORC et qui lui impartit un délai pour ce faire, n'est pas contraire au droit fédéral. Le recours doit donc être rejeté.	fr	Registre du commerce; inscription obligatoire; profession libérale; art. 53 let. C ORC. Recevabilité du recours et position du tiers dénonciateur dans la procédure (consid. 1 et 2). Cognition du Tribunal fédéral saisi d'un recours dirigé contre la décision d'une autorité cantonale de surveillance du registre du commerce (consid. 3). Conditions dans lesquelles l'exercice d'une profession libérale, en l'occurrence l'exploitation d'un bureau d'architecture, est soumis à une inscription obligatoire au registre du commerce en application de l'art. 53 let. C ORC (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,148	130 III 707	130 III 707 Sachverhalt ab Seite 708 A. exploite, sous la forme d'une entreprise individuelle, un bureau d'architecture à Genève occupant de dix à dix-neuf collaborateurs. De 1998 à 2001, les honoraires annuels de A. ont oscillé entre 2'800'000 fr. et 4'000'000 fr. environ, pour des charges allant de 2'000'000 fr. à plus de 2'800'000 fr., dont une masse salariale se situant entre 1'650'000 fr. et 1'980'000 fr. Quant au bénéfice réalisé durant cette période, il a varié de plus de 500'000 fr. à plus de 1'900'000 fr. En février 1998, A. et un autre atelier d'architecture ont signé un accord avec la Confédération portant sur la transformation et l'aménagement d'un important bâtiment à Genève, qui se présentait comme un contrat de prestations globales d'architecture et d'ingénierie. En 1998, A. a également conclu avec la société X. S.A. un contrat ayant pour objet la construction d'une cafétéria pour plus de 1,5 millions de francs dans lequel A. se désignait comme une société de droit suisse, agissant en qualité d'entrepreneur général. En décembre 1999, A., associé avec Y. S.A., a passé un accord concernant la transformation et l'aménagement d'une banque genevoise, qui prévoyait des honoraires de plus de 3,5 millions de francs. Sur la base de plans établis par un autre architecte, A. a conclu un contrat d'entreprise générale portant sur la construction d'une maison de maître. Le 11 avril 2003, B., entrepreneur à Genève, qui était en conflit avec A. à propos du paiement d'une facture relative à des travaux effectués dans le cadre du contrat d'entreprise générale précité, a requis l'inscription de A. dans le registre du commerce. Le 5 décembre 2003, le Registre du commerce de Genève a sommé A. de requérir son inscription dans les dix jours. Statuant sur l'opposition de A., l'Autorité cantonale de surveillance a déclaré en substance, par décision du 22 mars 2004, que A. était tenu à inscription dans le registre du commerce et lui a imparti un délai à cette fin. Contre cette décision, A. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Émanant de l'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, la décision attaquée peut être déférée, par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411) et aux art. 97 et 98 let. g OJ. Interjeté par le destinataire de la décision entreprise, qui s'est vu sommé de requérir son inscription au registre du commerce (cf. art. 103 let. a OJ; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202 s.), le présent recours est en principe recevable, dès lors qu'il a été déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ). 2. La décision attaquée fait suite à la dénonciation d'un tiers (cf. art. 57 al. 2 ORC) en litige avec le recourant au sujet d'une créance et à qui la décision de l'autorité cantonale de surveillance a été communiquée conformément à l'art. 58 al. 1 ORC. Cette dénonciation est ouverte à toute personne, peu importe ses motifs et sans qu'elle ait à démontrer un quelconque intérêt à l'inscription qu'elle requiert (KOCH, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, thèse Zurich 1997, p. 163; SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1959, p. 251). La légitimation du tiers réside dans l'intérêt public général à ce que le registre soit complet et exact (cf. KOCH, op. cit., p. 131), de sorte que celui-ci apparaît comme un simple dénonciateur (cf. art. 71 PA; MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, p. 249 s.). En tant que tel, il ne saurait être considéré comme une partie dans la procédure liée à l'inscription au registre, mais seulement comme un intéressé (cf. ATF 127 II 104 consid. 4; ATF 118 Ib 356 consid. 1c p. 360). C'est du reste à ce titre que le dénonciateur du recourant a été invité à participer à l'échange ultérieur d'écritures qui a été ordonné par la Cour de céans (cf. art. 110 al. 1 OJ). 3. 3.1 Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 129 II 183 consid. 3.4 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 114 al. 1 in fine OJ), il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF précité, consid. 3.4 in fine). 3.2 Lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire - ce qui est le cas en l'espèce, le canton de Genève, conformément à l'art. 98a OJ (cf. ATF 124 III 259 consid. 2a), ayant confié la surveillance du registre du commerce à la Cour de justice (art. 19 de la loi genevoise d'application du code civil et du code des obligations; consid. 2 non publié à l' ATF 126 III 283) - le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ). 4. Le recourant reproche en substance à l'autorité de surveillance de l'avoir astreint à requérir son inscription au registre du commerce en application de l'art. 53 let. C ORC, alors que, d'après lui, les activités qu'il déploie par le biais de son bureau d'architecture relèvent uniquement de l'exercice d'une profession libérale. 4.1 Selon l'art. 934 al. 1 CO, rappelé à l'art. 52 al. 1 ORC, celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement. L'art. 52 al. 3 ORC définit l'entreprise comme toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier. Sont notamment soumises à un enregistrement obligatoire au registre du commerce en vertu de l'art. 53 let. C ORC les entreprises qui ne sont pas des entreprises commerciales ou industrielles, mais doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance, pour autant qu'elles réalisent une recette annuelle brute de 100'000 fr. au moins (art. 54 ORC a contrario). Il n'est pas douteux en l'espèce que le recourant exploite, sous la forme d'une raison individuelle, une entreprise telle que définie à l'art. 52 al. 3 ORC. Il n'est pas davantage contesté que celui-ci réalise une recette annuelle brute dépassant largement la limite de 100'000 fr. prévue à l'art. 54 ORC. Le litige porte ainsi exclusivement sur le point de savoir si le bureau d'architectes en cause, compte tenu de sa nature et de son importance, entre dans la catégorie des autres entreprises exploitées en la forme commerciale au sens de l'art. 53 let. C ORC, comme l'a retenu l'autorité de surveillance. 4.2 Les architectes, à l'instar des médecins, dentistes, ingénieurs et avocats, font partie des professions libérales (KÜNG, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 934 CO). Depuis longtemps, la pratique considère que l'exercice d'une profession libérale ne constitue pas, en tant que tel, une activité soumise à une inscription obligatoire au registre du commerce (ATF 70 I 106 consid. 2; cf. pour les ingénieurs-architectes: ATF 63 I 190 consid. 1). A cet égard, ce n'est pas le but poursuivi par l'activité qui est déterminant, mais la manière dont celle-ci est exercée et le domaine qu'elle occupe (ATF 70 I 106 consid. 2). Il ne s'agit toutefois pas d'un principe absolu (KÜNG, op. cit., n. 53 ad art. 934 CO). Ainsi, les professions libérales ne donnent pas lieu à inscription obligatoire au registre du commerce, à condition toutefois qu'elles ne soient pas liées à une activité commerciale (ATF 100 Ib 345 consid. 1 p. 347; ATF 97 I 167 consid. 3a p. 170). Dans un arrêt rendu en matière fiscale et dont on peut utilement s'inspirer en matière d'inscription au registre du commerce, le Tribunal fédéral a précisé dans quelles hypothèses il y a lieu d'admettre qu'une profession libérale entre dans la catégorie des autres entreprises exploitées en la forme commerciale visées à l'art. 53 let. C ORC et doit, de ce fait, être inscrite obligatoirement au registre du commerce. Tel est le cas lorsque l'objectif de rentabilité apparaît au premier plan par rapport aux relations personnelles avec le patient ou le client, en particulier quand une planification visant à la plus grande rentabilité possible est prévue, qu'une attention spéciale est accordée à l'organisation, qu'un financement optimal et une publicité efficace sont recherchés, etc. Si une profession libérale est effectivement exercée à la façon d'une exploitation commerciale, l'on peut présumer que l'entreprise, selon sa nature et son importance, exige une organisation commerciale et la tenue d'une comptabilité régulière au sens de l'art. 53 let. C ORC (arrêt du Tribunal fédéral 2A.210/1992 du 26 novembre 1993, publié in ASA 64 p. 144 et traduit in RDAF 1996 p. 391, consid. 3a). Sur la base de ces principes, il a été admis sans autre qu'à l'heure actuelle du moins toutes les plus grandes études d'avocats sont organisées selon des principes commerciaux et ont besoin d'une comptabilité ordonnée. Dans cette mesure, il s'agit d'une activité soumise à inscription en vertu de l'art. 53 let. C ORC (cf. ATF 124 III 363 consid. II/2b p. 365 et les références citées). 4.3 Il faut toutefois se garder d'un trop grand schématisme, dès lors que le point de savoir si l'exercice d'une profession libérale tombe sous le coup de l'art. 53 let. C ORC dépend avant tout du cas d'espèce et suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles l'activité en cause est exercée (cf. arrêt 2A.210/1992, op. cit., consid. 3b in fine et 4). Parmi les éléments déterminants à cet égard figurent notamment un chiffre d'affaires élevé, des dépenses importantes en personnel et autres charges, comme des tâches d'administration, ainsi que le versement d'un goodwill en cas de reprise (cf. arrêt 2A.210/1992, op. cit., consid. 4a-d; en ce sens également, arrêt du Tribunal fédéral 2A.321/1993 du 15 août 1995, publié in ASA 65 p. 563, traduit in RDAF 1997 II p. 614, consid. 3a). 4.4 En l'espèce, il ressort de la décision entreprise que le recou rant exploite un bureau d'architectes réalisant un chiffre d'affaires oscillant, durant la période 1998-2001, entre 2'800'000 fr. et 4'000'0000 fr. environ, qui occupe entre dix et dix-neuf personnes, pour une masse salariale se situant entre 1'650'000 fr. et 1'980'000 fr. Le bénéfice réalisé pendant ces mêmes années a varié de plus de 500'000 fr. à plus de 1'900'000 fr. En outre, la description de quelques contrats conclus par le recourant à laquelle s'est livrée l'autorité de surveillance démontre l'importance des tâches confiées à l'architecte et des engagements pris par celui-ci. Enfin, la décision attaquée a encore mis en évidence que, dans deux des contrats énumérés, le recourant intervenait sur la base d'un contrat d'entreprise générale ou totale. C'est à juste titre que l'autorité de surveillance a souligné qu'une telle activité se distingue de celle relevant traditionnellement d'un contrat d'architecte, puisque, tant dans l'entreprise générale que dans l'entreprise totale, l'architecte ne se contente plus de conseiller et de représenter son client, mais agit en son nom et pour son propre compte avec les autres entrepreneurs mis en oeuvre (cf. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd. Lausanne 2003, no 3901 s. et 3908). Compte tenu de ces éléments, il apparaît clairement qu'à l'instar d'une grande étude d'avocats, un bureau d'architectes de cette envergure se doit d'être organisé selon des principes commerciaux et nécessite une comptabilité régulière. Par ailleurs, lorsque l'architecte intervient également comme un entrepreneur général ou total et prend ainsi lui-même des engagements financiers à l'égard d'autres entrepreneurs, il exerce à l'évidence une activité assimilable à une entreprise commerciale. 4.5 Les arguments du recourant tendant à démontrer qu'il n'exploite pas son bureau à la façon d'une entreprise commerciale s'avèrent du reste infondés. Celui-ci soutient principalement que ses activités ne diffèrent pas de celles déployées ordinairement par les architectes, dès lors qu'il fait prédominer le contact immédiat et personnel avec ses clients, avant toute autre considération commerciale. Ce faisant, le recourant perd de vue que l'organisation commerciale de son bureau est inhérente à l'importance de ses activités, dont le chiffre d'affaires, les salaires versés et le bénéfice réalisé sont révélateurs. La conception personnelle que le recourant a de sa profession et le fait qu'il privilégie les relations de confiance avec ses clients n'y changent rien. Lorsque le recourant s'en prend aux deux exemples de contrats cités par l'autorité de surveillance et dans lesquels il a été retenu qu'il apparaissait comme un entrepreneur général, il s'écarte des faits constatés dans la décision entreprise. Contrairement à ce qu'il prétend, on ne voit pas que l'autorité cantonale n'ait manifestement pas tenu compte de la réalité des faits, dès lors qu'elle s'est fondée sur des contrats conclus par l'architecte lui-même. Par ailleurs, rien ne permet de penser que ces faits auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure au sens de l'art. 105 al. 2 OJ. Il n'y a ainsi pas lieu de tenir compte des éléments invoqués par le recourant qui n'ont pas été constatés par l'autorité de surveillance (cf. supra consid. 3.2; ATF 130 II 149 consid. 1.2 et les arrêts cités). Au demeurant, le recourant insiste sur le fait que, même dans ces deux contrats, il aurait toujours été soumis au devoir de diligence de l'architecte. Cet aspect importe toutefois peu, car ces accords ont été pris en compte, parce qu'ils démontrent l'existence d'engagements directs de la part du recourant, en son nom et pour son propre compte. Il n'est pas déterminant qu'en sus des tâches liées à l'existence d'un contrat d'entreprise générale ou totale, le recourant ait conservé les devoirs propres à l'activité d'un architecte vis-à-vis de ses clients. Dans ces circonstances, la décision de l'autorité de surveillance, qui déclare que le recourant est tenu à s'inscrire dans le registre du commerce en relation avec l'exploitation de son bureau d'architectes sur la base de l'art. 53 let. C ORC et qui lui impartit un délai pour ce faire, n'est pas contraire au droit fédéral. Le recours doit donc être rejeté.	fr	Registro di commercio; iscrizione obbligatoria; professione liberale; art. 53 lett. C ORC. Ammissibilità del ricorso e posizione del terzo denunciante nella procedura (consid. 1 e 2). Cognizione del Tribunale federale adito con un ricorso rivolto contro la decisione di un'autorità cantonale di vigilanza sul registro di commercio (consid. 3). Condizioni in cui l'esercizio di una professione liberale, in concreto la gestione di uno studio d'architettura, è sottoposto all'obbligo di iscrizione al registro di commercio in virtù dell'art. 53 lett. C ORC (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,149	130 III 714	130 III 714 Sachverhalt ab Seite 714 Am 8. Januar 1997 nahm der als Wachmann arbeitende Christoph Meili im Schredderraum der heutigen UBS am Sitz der Bank in Zürich verschiedene Akten an sich, unter anderem zwei Folianten mit den Aufschriften "Directions-Protokoll No XIII" und "Protokoll des Bankdirectoriums". Dieser Vorfall wurde in der Folge im Zusammenhang mit der zu jener Zeit aktuellen Diskussion über die seit dem Zweiten Weltkrieg nachrichtenlosen Bankkonten in der Presse bekannt gemacht. Die Journalistin Gisela Blau Guggenheim traf sich am 13. Januar 1997 mit Christoph Meili und veranlasste ihn, sich zusammen mit den beiden Folianten fotografieren zu lassen. Die Schwarzweissfotografie zeigt Christoph Meili von vorne, direkt in die Kamera blickend, wobei er die beiden Folianten je mit einer Hand so vor den Körper hält, dass deren Deckel mit den Aufschriften gut sichtbar sind. Diese Fotografie verwendete die British Broadcasting Corporation in ihrem Film "Nazi Gold", ohne vorher die Erlaubnis von Gisela Blau Guggenheim erhalten zu haben. Der Film wurde in verschiedenen Ländern im Fernsehen gezeigt, im Juli 1997 auch in der Schweiz. Gisela Blau Guggenheim erhob am 3. August 1998 beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen die in London ansässige British Broadcasting Corporation. Die Klägerin stellte in der Klageschrift folgende Anträge: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, darüber Auskunft zu erteilen, mit welchen Fernsehanstalten sie betreffend den Film "Nazi Gold", der in den ersten zehn Minuten Spielzeit die Photographie der Klägerin von Christoph Meili einspielt, Lizenzverträge abgeschlossen hat und an wen sie die Rechte verkauft hat. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen noch zu bestimmenden Betrag Lizenz- und Verletzergebühren zu bezahlen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'000.- Genugtuung zu bezahlen." In der Replikschrift vom 29. September 2001 änderte die Klägerin ihre Rechtsbegehren. Sie verlangte nun: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 16'200.- nebst Zins zu 5 % zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 3'000.- zu bezahlen nebst Zins zu 5 %." Das Obergericht des Kantons Zürich entschied mit Beschluss vom 19. November 2001, auf das Klagebegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 3'000.- Genugtuung zu bezahlen, werde nicht eingetreten, und mit Urteil vom gleichen Tag (auszugsweise publ. in: sic! 2/2002 S. 96 ff. und Medialex 2002 S. 47 f.), die Klage werde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Der Beschluss wurde vom Obergericht damit begründet, dass der von der Klägerin behauptete Genugtuungsanspruch nicht auf dem Urheberrecht basiere, sondern seine Grundlage in den Bestimmungen von Art. 28 ff. ZGB habe, weshalb das Obergericht sachlich nicht zuständig sei. Die Forderung der Klägerin wegen Verletzung ihres Urheberrechts wies das Obergericht mit der Begründung ab, die von der Klägerin von Christoph Meili aufgenommene Fotografie sei urheberrechtlich nicht geschützt. Die Entscheide erfolgten gegenüber der Beklagten im Säumnisverfahren, nachdem dieser die Gerichtsurkunden trotz wiederholter Versuche nicht hatten zugestellt werden können. Mit Berufung vom 5. Januar 2002 beantragte die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2001 aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 16'200.- nebst 5 % Zins zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Obergericht hat der von der Klägerin aufgenommenen Fotografie die urheberrechtliche Werkqualität mit der Begründung abgesprochen, es fehle ihr hinsichtlich des Einsatzes fototechnischer Mittel jegliche Besonderheit. Der Bildausschnitt und der Bildwinkel ergäben ein frontales Porträt in einer Grösse, bei der das Gesicht von Meili und die beiden von ihm vorgezeigten Folianten den Mittelpunkt bildeten und die Titel der beiden Folianten in der Originalaufnahme problemlos lesbar seien. Diese Bildelemente würde jedermann so wählen, der zeigen wolle, dass Meili im Besitz der fraglichen Dokumente gewesen sei. Alle anderen fototechnischen Mittel seien banal und entsprächen dem, was eine einfache Kamera automatisch gewählt hätte. Auch die Art, wie Meili die beiden Folianten vorzeige, nämlich mit den Titelseiten frontal gegen die Kamera, sei nahe liegend und entspreche dem, was jedermann anordnen würde. Schliesslich sei die Beleuchtung eine Blitzlichtbeleuchtung, wie sie bei jeder einfachen Kamera von einer eingebauten Leuchte geliefert werde. Einmalig sei die Aufnahme nur wegen ihres Objekts. Dieses dokumentiere einen höchst ungewöhnlichen Vorfall, der damals weltweit Aufsehen erregt habe. Die Klägerin wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 2 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG; SR 231.1) vor, weil es der Fotografie zu Unrecht die Werkqualität abgesprochen habe. Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts fehle der Fotografie weder der geistige Charakter noch die ausreichende Individualität. 2.1 Gemäss Art. 2 URG sind Werke geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben, wobei es auf deren Wert und Zweck nicht ankommt (Abs. 1). Zu diesen Werken gehören nach dem Gesetz insbesondere auch fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Abs. 2 lit. g). Das Bundesgericht hat sich in BGE 130 III 168, der ebenfalls die Frage des Urheberrechtsschutzes einer Fotografie betraf, insbesondere zum Werkmerkmal des individuellen Charakters geäussert. Dort (E. 4.4) wurde festgehalten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, soweit sie auch nach dem Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes die Begriffe der Originalität und der Individualität synonym verwendet hatte (vgl. BGE 125 III 328 E. 4b S. 331), dahingehend zu präzisieren sei, dass das Urheberrechtsgesetz den Schutz gemäss der Legaldefinition vom individuellen Charakter des Werkes abhängig mache. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität. In diesem Entscheid hat sich das Bundesgericht in Erwägung 4.5 der in der schweizerischen Lehre mehrheitlich vertretenen Meinung angeschlossen, dass die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung zu sehen ist, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs. Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend und auch nicht so zu verstehen, dass vor allem entscheidend ist, welche fototechnischen Mittel zur Gestaltung der Fotografie eingesetzt worden sind. Massgebend ist vielmehr das erzielte Ergebnis, das für sich allein der Anforderung gerecht werden muss, Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter zu sein. Auf dieser rechtlichen Grundlage aufbauend versteht sich im Übrigen von selbst, dass auch dokumentarische Pressefotografien nicht grundsätzlich vom Urheberrechtsschutz ausgenommen werden dürfen, wie in der Literatur zutreffend hervorgehoben wird (VON Büren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 110 Fn. 233; HUG KETTMEIR, Urheberrecht an der Fotografie nach schweizerischem Recht, UFITA 136/1998 S. 151 ff., 159 Fn. 27). 2.2 Die Klägerin hält dem Obergericht entgegen, es stelle zu Unrecht zu sehr auf die technische Gestaltung ab und lasse andere Elemente vollkommen unberücksichtigt. Sie habe gestalterisch Meili mit den Ordnern so in Szene gesetzt, dass er den Zweck der Fotografie erfülle. Sie habe unbestreitbar die aktuelle Bedeutung von Meili in seiner Zeit erkannt. Deshalb habe sie ihn auch fotografiert, was ebenfalls eine geistige Tätigkeit darstelle. Sie habe den Zeitfaktor genutzt, der in der Fotografie so wichtig sei. Sie habe zur richtigen Zeit das richtige Bild gemacht. Das Obergericht hat demgegenüber zu Recht festgehalten, dass das mit der Fotografie abgebildete Objekt für sich allein weder das Merkmal der Individualität noch das Merkmal der geistigen Schöpfung zu erfüllen vermag. Der Umstand, dass die Klägerin "zur richtigen Zeit am richtigen Ort" war, um Christoph Meili zusammen mit den Folianten zu fotografieren, führt nicht automatisch zum Urheberrechtsschutz für ihre Fotografie. Darin mag eine journalistisch wertvolle Leistung liegen, die jedoch als solche für die Zuerkennung urheberrechtlichen Schutzes nicht ausreicht. Die Werkqualität ist hinsichtlich des Merkmals der Individualität unabhängig von der Entstehungsgeschichte, also auch vom getätigten materiellen oder geistigen Aufwand zur Herstellung der Fotografie zu beurteilen (Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz vom 9. Oktober 1992; BBl 1989 III 477 ff., 521; BGE 130 III 168 E. 5.1; vgl. zu dieser Frage MAX KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 209 f., der erfolglos eine urheberrechtliche Sonderreglung für die Fotografie gefordert hat). Die Umstände der Entstehung der Fotografie können indessen Aufschluss über die Frage geben, ob das Merkmal der geistigen Schöpfung erfüllt ist. So ist Christoph Meili im vorliegenden Fall nicht zufällig, sondern mit der erkennbaren Absicht in der dargestellten Pose fotografiert worden, den Vorfall vom 8. Januar 1997 zu dokumentieren. Die Erzeugung und Gestaltung der Fotografie beruht zweifellos auf menschlichem Willen und diese ist auch Ausdruck einer Gedankenäusserung. Das Obergericht hat dies jedoch nicht verkannt, wie sich aus dem besonderen Teil seiner Urteilsbegründung ableiten lässt. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit die Klägerin rügt, das Obergericht habe den Begriff der geistigen Schöpfung im Sinne von Art. 2 URG falsch verstanden. 2.3 Die Klägerin wendet sich mit der Berufung speziell gegen die Begründung, mit welcher das Obergericht den individuellen Charakter verneint hat (vgl. deren wörtliche Wiedergabe oben E. 2). Sie geht indessen im zugehörigen Teil der Berufungsschrift gar nicht auf diese Begründung ein, sondern bringt zur Hauptsache die gleichen Einwände vor, die bereits in der vorangehenden Erwägung verworfen worden sind. So weist sie darauf hin, dass sie einen Fototermin mit Meili arrangieren konnte, wobei es langer Gespräche bedurft habe, bis dieser Vertrauen gefasst habe und bereit gewesen sei, auch noch die Folianten zu beschaffen; und dass sie Meili sich so habe hinstellen lassen, dass die Schrift auf den Deckeln der Folianten gut zu lesen war und das Ganze als Beweisstück dienen konnte. Die Klägerin wiederholt sodann, dass ihre Leistung darin bestand, zur richtigen Zeit am richtigen Ort zu sein, das heisst die historische Bedeutung des Vorfalls vom 8. Januar 1997 zu erkennen und mit der Fotografie zu dokumentieren. Wenn sie in diesem Zusammenhang vorbringt, in der neueren schweizerischen Lehre werde zu Recht der individuelle Charakter bereits dann bejaht, wenn ein einmaliges Motiv fotografiert worden sei, trifft dies - jedenfalls für die Mehrheit der Autorinnen und Autoren - nicht zu. So weist der von ihr zitierte ALOIS TROLLER gerade darauf hin, dass die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache (z.B. Momentaufnahme eines gesellschaftlichen Ereignisses) entscheidend sei (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387). Andere Autoren, auf die sich die Klägerin ebenfalls beruft, erwähnen die Möglichkeit, der Fotografie insbesondere durch die Wahl oder Auswahl des abgebildeten Objekts individuellen Charakter zu verleihen (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 19 zu Art. 2 URG; ACKERMANN/BURI, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 4/1998 S. 144 ff., 153; DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Rz. 122 S. 78; HUG KETTMEIR, a.a.O., S. 161 f.; die von der Klägerin zitierten Gerichtsurteile [BGE 54 II 52 ff., 76 II 97; SJ 1964 S. 171 ff.] sind hinsichtlich der hier interessierenden Rechtsfrage nicht einschlägig). Diese Meinung, der sich das Bundesgericht in BGE 130 III 168 angeschlossen hat, bedeutet jedoch nicht, dass der fotografischen Abbildung eines weltweit einmaligen Objekts - zum Beispiel jener des letzten Exemplars einer aussterbenden Vogelart - eo ipso urheberrechtlicher Schutz zukommen muss (so aber de lege ferenda ELMAR HEIM, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 92 f.). Der Schutz hängt vielmehr davon ab, dass die Wahl des Objekts als Gestaltungselement dazu verwendet wird, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, unabhängig davon, ob das abgebildete Objekt als historisch einmalig angesehen werden kann. Insoweit ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der Begründung nicht zu beanstanden. Es kann hier darauf verwiesen werden. Die Klägerin hat den an sich bestehenden Gestaltungsspielraum beim Fotografieren von Christoph Meili weder in fototechnischer noch in konzeptioneller Hinsicht ausgenutzt, sondern die Fotografie so gestaltet, dass sie sich vom allgemein Üblichen nicht abhebt. Es fehlt ihr deshalb der individuelle Charakter im Sinne von Art. 2 URG.	de	Urheberrechtliche Werkqualität einer Fotografie (Art. 2 URG). Verneinung des Urheberrechtsschutzes wegen Fehlens des individuellen Charakters (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-714%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,150	130 III 714	130 III 714 Sachverhalt ab Seite 714 Am 8. Januar 1997 nahm der als Wachmann arbeitende Christoph Meili im Schredderraum der heutigen UBS am Sitz der Bank in Zürich verschiedene Akten an sich, unter anderem zwei Folianten mit den Aufschriften "Directions-Protokoll No XIII" und "Protokoll des Bankdirectoriums". Dieser Vorfall wurde in der Folge im Zusammenhang mit der zu jener Zeit aktuellen Diskussion über die seit dem Zweiten Weltkrieg nachrichtenlosen Bankkonten in der Presse bekannt gemacht. Die Journalistin Gisela Blau Guggenheim traf sich am 13. Januar 1997 mit Christoph Meili und veranlasste ihn, sich zusammen mit den beiden Folianten fotografieren zu lassen. Die Schwarzweissfotografie zeigt Christoph Meili von vorne, direkt in die Kamera blickend, wobei er die beiden Folianten je mit einer Hand so vor den Körper hält, dass deren Deckel mit den Aufschriften gut sichtbar sind. Diese Fotografie verwendete die British Broadcasting Corporation in ihrem Film "Nazi Gold", ohne vorher die Erlaubnis von Gisela Blau Guggenheim erhalten zu haben. Der Film wurde in verschiedenen Ländern im Fernsehen gezeigt, im Juli 1997 auch in der Schweiz. Gisela Blau Guggenheim erhob am 3. August 1998 beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen die in London ansässige British Broadcasting Corporation. Die Klägerin stellte in der Klageschrift folgende Anträge: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, darüber Auskunft zu erteilen, mit welchen Fernsehanstalten sie betreffend den Film "Nazi Gold", der in den ersten zehn Minuten Spielzeit die Photographie der Klägerin von Christoph Meili einspielt, Lizenzverträge abgeschlossen hat und an wen sie die Rechte verkauft hat. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen noch zu bestimmenden Betrag Lizenz- und Verletzergebühren zu bezahlen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'000.- Genugtuung zu bezahlen." In der Replikschrift vom 29. September 2001 änderte die Klägerin ihre Rechtsbegehren. Sie verlangte nun: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 16'200.- nebst Zins zu 5 % zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 3'000.- zu bezahlen nebst Zins zu 5 %." Das Obergericht des Kantons Zürich entschied mit Beschluss vom 19. November 2001, auf das Klagebegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 3'000.- Genugtuung zu bezahlen, werde nicht eingetreten, und mit Urteil vom gleichen Tag (auszugsweise publ. in: sic! 2/2002 S. 96 ff. und Medialex 2002 S. 47 f.), die Klage werde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Der Beschluss wurde vom Obergericht damit begründet, dass der von der Klägerin behauptete Genugtuungsanspruch nicht auf dem Urheberrecht basiere, sondern seine Grundlage in den Bestimmungen von Art. 28 ff. ZGB habe, weshalb das Obergericht sachlich nicht zuständig sei. Die Forderung der Klägerin wegen Verletzung ihres Urheberrechts wies das Obergericht mit der Begründung ab, die von der Klägerin von Christoph Meili aufgenommene Fotografie sei urheberrechtlich nicht geschützt. Die Entscheide erfolgten gegenüber der Beklagten im Säumnisverfahren, nachdem dieser die Gerichtsurkunden trotz wiederholter Versuche nicht hatten zugestellt werden können. Mit Berufung vom 5. Januar 2002 beantragte die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2001 aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 16'200.- nebst 5 % Zins zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Obergericht hat der von der Klägerin aufgenommenen Fotografie die urheberrechtliche Werkqualität mit der Begründung abgesprochen, es fehle ihr hinsichtlich des Einsatzes fototechnischer Mittel jegliche Besonderheit. Der Bildausschnitt und der Bildwinkel ergäben ein frontales Porträt in einer Grösse, bei der das Gesicht von Meili und die beiden von ihm vorgezeigten Folianten den Mittelpunkt bildeten und die Titel der beiden Folianten in der Originalaufnahme problemlos lesbar seien. Diese Bildelemente würde jedermann so wählen, der zeigen wolle, dass Meili im Besitz der fraglichen Dokumente gewesen sei. Alle anderen fototechnischen Mittel seien banal und entsprächen dem, was eine einfache Kamera automatisch gewählt hätte. Auch die Art, wie Meili die beiden Folianten vorzeige, nämlich mit den Titelseiten frontal gegen die Kamera, sei nahe liegend und entspreche dem, was jedermann anordnen würde. Schliesslich sei die Beleuchtung eine Blitzlichtbeleuchtung, wie sie bei jeder einfachen Kamera von einer eingebauten Leuchte geliefert werde. Einmalig sei die Aufnahme nur wegen ihres Objekts. Dieses dokumentiere einen höchst ungewöhnlichen Vorfall, der damals weltweit Aufsehen erregt habe. Die Klägerin wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 2 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG; SR 231.1) vor, weil es der Fotografie zu Unrecht die Werkqualität abgesprochen habe. Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts fehle der Fotografie weder der geistige Charakter noch die ausreichende Individualität. 2.1 Gemäss Art. 2 URG sind Werke geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben, wobei es auf deren Wert und Zweck nicht ankommt (Abs. 1). Zu diesen Werken gehören nach dem Gesetz insbesondere auch fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Abs. 2 lit. g). Das Bundesgericht hat sich in BGE 130 III 168, der ebenfalls die Frage des Urheberrechtsschutzes einer Fotografie betraf, insbesondere zum Werkmerkmal des individuellen Charakters geäussert. Dort (E. 4.4) wurde festgehalten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, soweit sie auch nach dem Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes die Begriffe der Originalität und der Individualität synonym verwendet hatte (vgl. BGE 125 III 328 E. 4b S. 331), dahingehend zu präzisieren sei, dass das Urheberrechtsgesetz den Schutz gemäss der Legaldefinition vom individuellen Charakter des Werkes abhängig mache. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität. In diesem Entscheid hat sich das Bundesgericht in Erwägung 4.5 der in der schweizerischen Lehre mehrheitlich vertretenen Meinung angeschlossen, dass die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung zu sehen ist, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs. Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend und auch nicht so zu verstehen, dass vor allem entscheidend ist, welche fototechnischen Mittel zur Gestaltung der Fotografie eingesetzt worden sind. Massgebend ist vielmehr das erzielte Ergebnis, das für sich allein der Anforderung gerecht werden muss, Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter zu sein. Auf dieser rechtlichen Grundlage aufbauend versteht sich im Übrigen von selbst, dass auch dokumentarische Pressefotografien nicht grundsätzlich vom Urheberrechtsschutz ausgenommen werden dürfen, wie in der Literatur zutreffend hervorgehoben wird (VON Büren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 110 Fn. 233; HUG KETTMEIR, Urheberrecht an der Fotografie nach schweizerischem Recht, UFITA 136/1998 S. 151 ff., 159 Fn. 27). 2.2 Die Klägerin hält dem Obergericht entgegen, es stelle zu Unrecht zu sehr auf die technische Gestaltung ab und lasse andere Elemente vollkommen unberücksichtigt. Sie habe gestalterisch Meili mit den Ordnern so in Szene gesetzt, dass er den Zweck der Fotografie erfülle. Sie habe unbestreitbar die aktuelle Bedeutung von Meili in seiner Zeit erkannt. Deshalb habe sie ihn auch fotografiert, was ebenfalls eine geistige Tätigkeit darstelle. Sie habe den Zeitfaktor genutzt, der in der Fotografie so wichtig sei. Sie habe zur richtigen Zeit das richtige Bild gemacht. Das Obergericht hat demgegenüber zu Recht festgehalten, dass das mit der Fotografie abgebildete Objekt für sich allein weder das Merkmal der Individualität noch das Merkmal der geistigen Schöpfung zu erfüllen vermag. Der Umstand, dass die Klägerin "zur richtigen Zeit am richtigen Ort" war, um Christoph Meili zusammen mit den Folianten zu fotografieren, führt nicht automatisch zum Urheberrechtsschutz für ihre Fotografie. Darin mag eine journalistisch wertvolle Leistung liegen, die jedoch als solche für die Zuerkennung urheberrechtlichen Schutzes nicht ausreicht. Die Werkqualität ist hinsichtlich des Merkmals der Individualität unabhängig von der Entstehungsgeschichte, also auch vom getätigten materiellen oder geistigen Aufwand zur Herstellung der Fotografie zu beurteilen (Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz vom 9. Oktober 1992; BBl 1989 III 477 ff., 521; BGE 130 III 168 E. 5.1; vgl. zu dieser Frage MAX KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 209 f., der erfolglos eine urheberrechtliche Sonderreglung für die Fotografie gefordert hat). Die Umstände der Entstehung der Fotografie können indessen Aufschluss über die Frage geben, ob das Merkmal der geistigen Schöpfung erfüllt ist. So ist Christoph Meili im vorliegenden Fall nicht zufällig, sondern mit der erkennbaren Absicht in der dargestellten Pose fotografiert worden, den Vorfall vom 8. Januar 1997 zu dokumentieren. Die Erzeugung und Gestaltung der Fotografie beruht zweifellos auf menschlichem Willen und diese ist auch Ausdruck einer Gedankenäusserung. Das Obergericht hat dies jedoch nicht verkannt, wie sich aus dem besonderen Teil seiner Urteilsbegründung ableiten lässt. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit die Klägerin rügt, das Obergericht habe den Begriff der geistigen Schöpfung im Sinne von Art. 2 URG falsch verstanden. 2.3 Die Klägerin wendet sich mit der Berufung speziell gegen die Begründung, mit welcher das Obergericht den individuellen Charakter verneint hat (vgl. deren wörtliche Wiedergabe oben E. 2). Sie geht indessen im zugehörigen Teil der Berufungsschrift gar nicht auf diese Begründung ein, sondern bringt zur Hauptsache die gleichen Einwände vor, die bereits in der vorangehenden Erwägung verworfen worden sind. So weist sie darauf hin, dass sie einen Fototermin mit Meili arrangieren konnte, wobei es langer Gespräche bedurft habe, bis dieser Vertrauen gefasst habe und bereit gewesen sei, auch noch die Folianten zu beschaffen; und dass sie Meili sich so habe hinstellen lassen, dass die Schrift auf den Deckeln der Folianten gut zu lesen war und das Ganze als Beweisstück dienen konnte. Die Klägerin wiederholt sodann, dass ihre Leistung darin bestand, zur richtigen Zeit am richtigen Ort zu sein, das heisst die historische Bedeutung des Vorfalls vom 8. Januar 1997 zu erkennen und mit der Fotografie zu dokumentieren. Wenn sie in diesem Zusammenhang vorbringt, in der neueren schweizerischen Lehre werde zu Recht der individuelle Charakter bereits dann bejaht, wenn ein einmaliges Motiv fotografiert worden sei, trifft dies - jedenfalls für die Mehrheit der Autorinnen und Autoren - nicht zu. So weist der von ihr zitierte ALOIS TROLLER gerade darauf hin, dass die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache (z.B. Momentaufnahme eines gesellschaftlichen Ereignisses) entscheidend sei (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387). Andere Autoren, auf die sich die Klägerin ebenfalls beruft, erwähnen die Möglichkeit, der Fotografie insbesondere durch die Wahl oder Auswahl des abgebildeten Objekts individuellen Charakter zu verleihen (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 19 zu Art. 2 URG; ACKERMANN/BURI, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 4/1998 S. 144 ff., 153; DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Rz. 122 S. 78; HUG KETTMEIR, a.a.O., S. 161 f.; die von der Klägerin zitierten Gerichtsurteile [BGE 54 II 52 ff., 76 II 97; SJ 1964 S. 171 ff.] sind hinsichtlich der hier interessierenden Rechtsfrage nicht einschlägig). Diese Meinung, der sich das Bundesgericht in BGE 130 III 168 angeschlossen hat, bedeutet jedoch nicht, dass der fotografischen Abbildung eines weltweit einmaligen Objekts - zum Beispiel jener des letzten Exemplars einer aussterbenden Vogelart - eo ipso urheberrechtlicher Schutz zukommen muss (so aber de lege ferenda ELMAR HEIM, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 92 f.). Der Schutz hängt vielmehr davon ab, dass die Wahl des Objekts als Gestaltungselement dazu verwendet wird, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, unabhängig davon, ob das abgebildete Objekt als historisch einmalig angesehen werden kann. Insoweit ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der Begründung nicht zu beanstanden. Es kann hier darauf verwiesen werden. Die Klägerin hat den an sich bestehenden Gestaltungsspielraum beim Fotografieren von Christoph Meili weder in fototechnischer noch in konzeptioneller Hinsicht ausgenutzt, sondern die Fotografie so gestaltet, dass sie sich vom allgemein Üblichen nicht abhebt. Es fehlt ihr deshalb der individuelle Charakter im Sinne von Art. 2 URG.	de	Qualité d'oeuvre d'une photographie au sens du droit d'auteur (art. 2 LDA). Refus d'admettre la protection découlant du droit d'auteur en raison de l'absence de caractère individuel (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-714%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,151	130 III 714	130 III 714 Sachverhalt ab Seite 714 Am 8. Januar 1997 nahm der als Wachmann arbeitende Christoph Meili im Schredderraum der heutigen UBS am Sitz der Bank in Zürich verschiedene Akten an sich, unter anderem zwei Folianten mit den Aufschriften "Directions-Protokoll No XIII" und "Protokoll des Bankdirectoriums". Dieser Vorfall wurde in der Folge im Zusammenhang mit der zu jener Zeit aktuellen Diskussion über die seit dem Zweiten Weltkrieg nachrichtenlosen Bankkonten in der Presse bekannt gemacht. Die Journalistin Gisela Blau Guggenheim traf sich am 13. Januar 1997 mit Christoph Meili und veranlasste ihn, sich zusammen mit den beiden Folianten fotografieren zu lassen. Die Schwarzweissfotografie zeigt Christoph Meili von vorne, direkt in die Kamera blickend, wobei er die beiden Folianten je mit einer Hand so vor den Körper hält, dass deren Deckel mit den Aufschriften gut sichtbar sind. Diese Fotografie verwendete die British Broadcasting Corporation in ihrem Film "Nazi Gold", ohne vorher die Erlaubnis von Gisela Blau Guggenheim erhalten zu haben. Der Film wurde in verschiedenen Ländern im Fernsehen gezeigt, im Juli 1997 auch in der Schweiz. Gisela Blau Guggenheim erhob am 3. August 1998 beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen die in London ansässige British Broadcasting Corporation. Die Klägerin stellte in der Klageschrift folgende Anträge: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, darüber Auskunft zu erteilen, mit welchen Fernsehanstalten sie betreffend den Film "Nazi Gold", der in den ersten zehn Minuten Spielzeit die Photographie der Klägerin von Christoph Meili einspielt, Lizenzverträge abgeschlossen hat und an wen sie die Rechte verkauft hat. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen noch zu bestimmenden Betrag Lizenz- und Verletzergebühren zu bezahlen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'000.- Genugtuung zu bezahlen." In der Replikschrift vom 29. September 2001 änderte die Klägerin ihre Rechtsbegehren. Sie verlangte nun: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 16'200.- nebst Zins zu 5 % zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 3'000.- zu bezahlen nebst Zins zu 5 %." Das Obergericht des Kantons Zürich entschied mit Beschluss vom 19. November 2001, auf das Klagebegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 3'000.- Genugtuung zu bezahlen, werde nicht eingetreten, und mit Urteil vom gleichen Tag (auszugsweise publ. in: sic! 2/2002 S. 96 ff. und Medialex 2002 S. 47 f.), die Klage werde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Der Beschluss wurde vom Obergericht damit begründet, dass der von der Klägerin behauptete Genugtuungsanspruch nicht auf dem Urheberrecht basiere, sondern seine Grundlage in den Bestimmungen von Art. 28 ff. ZGB habe, weshalb das Obergericht sachlich nicht zuständig sei. Die Forderung der Klägerin wegen Verletzung ihres Urheberrechts wies das Obergericht mit der Begründung ab, die von der Klägerin von Christoph Meili aufgenommene Fotografie sei urheberrechtlich nicht geschützt. Die Entscheide erfolgten gegenüber der Beklagten im Säumnisverfahren, nachdem dieser die Gerichtsurkunden trotz wiederholter Versuche nicht hatten zugestellt werden können. Mit Berufung vom 5. Januar 2002 beantragte die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2001 aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 16'200.- nebst 5 % Zins zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Obergericht hat der von der Klägerin aufgenommenen Fotografie die urheberrechtliche Werkqualität mit der Begründung abgesprochen, es fehle ihr hinsichtlich des Einsatzes fototechnischer Mittel jegliche Besonderheit. Der Bildausschnitt und der Bildwinkel ergäben ein frontales Porträt in einer Grösse, bei der das Gesicht von Meili und die beiden von ihm vorgezeigten Folianten den Mittelpunkt bildeten und die Titel der beiden Folianten in der Originalaufnahme problemlos lesbar seien. Diese Bildelemente würde jedermann so wählen, der zeigen wolle, dass Meili im Besitz der fraglichen Dokumente gewesen sei. Alle anderen fototechnischen Mittel seien banal und entsprächen dem, was eine einfache Kamera automatisch gewählt hätte. Auch die Art, wie Meili die beiden Folianten vorzeige, nämlich mit den Titelseiten frontal gegen die Kamera, sei nahe liegend und entspreche dem, was jedermann anordnen würde. Schliesslich sei die Beleuchtung eine Blitzlichtbeleuchtung, wie sie bei jeder einfachen Kamera von einer eingebauten Leuchte geliefert werde. Einmalig sei die Aufnahme nur wegen ihres Objekts. Dieses dokumentiere einen höchst ungewöhnlichen Vorfall, der damals weltweit Aufsehen erregt habe. Die Klägerin wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 2 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG; SR 231.1) vor, weil es der Fotografie zu Unrecht die Werkqualität abgesprochen habe. Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts fehle der Fotografie weder der geistige Charakter noch die ausreichende Individualität. 2.1 Gemäss Art. 2 URG sind Werke geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben, wobei es auf deren Wert und Zweck nicht ankommt (Abs. 1). Zu diesen Werken gehören nach dem Gesetz insbesondere auch fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Abs. 2 lit. g). Das Bundesgericht hat sich in BGE 130 III 168, der ebenfalls die Frage des Urheberrechtsschutzes einer Fotografie betraf, insbesondere zum Werkmerkmal des individuellen Charakters geäussert. Dort (E. 4.4) wurde festgehalten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, soweit sie auch nach dem Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes die Begriffe der Originalität und der Individualität synonym verwendet hatte (vgl. BGE 125 III 328 E. 4b S. 331), dahingehend zu präzisieren sei, dass das Urheberrechtsgesetz den Schutz gemäss der Legaldefinition vom individuellen Charakter des Werkes abhängig mache. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität. In diesem Entscheid hat sich das Bundesgericht in Erwägung 4.5 der in der schweizerischen Lehre mehrheitlich vertretenen Meinung angeschlossen, dass die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung zu sehen ist, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs. Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend und auch nicht so zu verstehen, dass vor allem entscheidend ist, welche fototechnischen Mittel zur Gestaltung der Fotografie eingesetzt worden sind. Massgebend ist vielmehr das erzielte Ergebnis, das für sich allein der Anforderung gerecht werden muss, Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter zu sein. Auf dieser rechtlichen Grundlage aufbauend versteht sich im Übrigen von selbst, dass auch dokumentarische Pressefotografien nicht grundsätzlich vom Urheberrechtsschutz ausgenommen werden dürfen, wie in der Literatur zutreffend hervorgehoben wird (VON Büren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 110 Fn. 233; HUG KETTMEIR, Urheberrecht an der Fotografie nach schweizerischem Recht, UFITA 136/1998 S. 151 ff., 159 Fn. 27). 2.2 Die Klägerin hält dem Obergericht entgegen, es stelle zu Unrecht zu sehr auf die technische Gestaltung ab und lasse andere Elemente vollkommen unberücksichtigt. Sie habe gestalterisch Meili mit den Ordnern so in Szene gesetzt, dass er den Zweck der Fotografie erfülle. Sie habe unbestreitbar die aktuelle Bedeutung von Meili in seiner Zeit erkannt. Deshalb habe sie ihn auch fotografiert, was ebenfalls eine geistige Tätigkeit darstelle. Sie habe den Zeitfaktor genutzt, der in der Fotografie so wichtig sei. Sie habe zur richtigen Zeit das richtige Bild gemacht. Das Obergericht hat demgegenüber zu Recht festgehalten, dass das mit der Fotografie abgebildete Objekt für sich allein weder das Merkmal der Individualität noch das Merkmal der geistigen Schöpfung zu erfüllen vermag. Der Umstand, dass die Klägerin "zur richtigen Zeit am richtigen Ort" war, um Christoph Meili zusammen mit den Folianten zu fotografieren, führt nicht automatisch zum Urheberrechtsschutz für ihre Fotografie. Darin mag eine journalistisch wertvolle Leistung liegen, die jedoch als solche für die Zuerkennung urheberrechtlichen Schutzes nicht ausreicht. Die Werkqualität ist hinsichtlich des Merkmals der Individualität unabhängig von der Entstehungsgeschichte, also auch vom getätigten materiellen oder geistigen Aufwand zur Herstellung der Fotografie zu beurteilen (Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz vom 9. Oktober 1992; BBl 1989 III 477 ff., 521; BGE 130 III 168 E. 5.1; vgl. zu dieser Frage MAX KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 209 f., der erfolglos eine urheberrechtliche Sonderreglung für die Fotografie gefordert hat). Die Umstände der Entstehung der Fotografie können indessen Aufschluss über die Frage geben, ob das Merkmal der geistigen Schöpfung erfüllt ist. So ist Christoph Meili im vorliegenden Fall nicht zufällig, sondern mit der erkennbaren Absicht in der dargestellten Pose fotografiert worden, den Vorfall vom 8. Januar 1997 zu dokumentieren. Die Erzeugung und Gestaltung der Fotografie beruht zweifellos auf menschlichem Willen und diese ist auch Ausdruck einer Gedankenäusserung. Das Obergericht hat dies jedoch nicht verkannt, wie sich aus dem besonderen Teil seiner Urteilsbegründung ableiten lässt. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit die Klägerin rügt, das Obergericht habe den Begriff der geistigen Schöpfung im Sinne von Art. 2 URG falsch verstanden. 2.3 Die Klägerin wendet sich mit der Berufung speziell gegen die Begründung, mit welcher das Obergericht den individuellen Charakter verneint hat (vgl. deren wörtliche Wiedergabe oben E. 2). Sie geht indessen im zugehörigen Teil der Berufungsschrift gar nicht auf diese Begründung ein, sondern bringt zur Hauptsache die gleichen Einwände vor, die bereits in der vorangehenden Erwägung verworfen worden sind. So weist sie darauf hin, dass sie einen Fototermin mit Meili arrangieren konnte, wobei es langer Gespräche bedurft habe, bis dieser Vertrauen gefasst habe und bereit gewesen sei, auch noch die Folianten zu beschaffen; und dass sie Meili sich so habe hinstellen lassen, dass die Schrift auf den Deckeln der Folianten gut zu lesen war und das Ganze als Beweisstück dienen konnte. Die Klägerin wiederholt sodann, dass ihre Leistung darin bestand, zur richtigen Zeit am richtigen Ort zu sein, das heisst die historische Bedeutung des Vorfalls vom 8. Januar 1997 zu erkennen und mit der Fotografie zu dokumentieren. Wenn sie in diesem Zusammenhang vorbringt, in der neueren schweizerischen Lehre werde zu Recht der individuelle Charakter bereits dann bejaht, wenn ein einmaliges Motiv fotografiert worden sei, trifft dies - jedenfalls für die Mehrheit der Autorinnen und Autoren - nicht zu. So weist der von ihr zitierte ALOIS TROLLER gerade darauf hin, dass die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache (z.B. Momentaufnahme eines gesellschaftlichen Ereignisses) entscheidend sei (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387). Andere Autoren, auf die sich die Klägerin ebenfalls beruft, erwähnen die Möglichkeit, der Fotografie insbesondere durch die Wahl oder Auswahl des abgebildeten Objekts individuellen Charakter zu verleihen (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 19 zu Art. 2 URG; ACKERMANN/BURI, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 4/1998 S. 144 ff., 153; DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Rz. 122 S. 78; HUG KETTMEIR, a.a.O., S. 161 f.; die von der Klägerin zitierten Gerichtsurteile [BGE 54 II 52 ff., 76 II 97; SJ 1964 S. 171 ff.] sind hinsichtlich der hier interessierenden Rechtsfrage nicht einschlägig). Diese Meinung, der sich das Bundesgericht in BGE 130 III 168 angeschlossen hat, bedeutet jedoch nicht, dass der fotografischen Abbildung eines weltweit einmaligen Objekts - zum Beispiel jener des letzten Exemplars einer aussterbenden Vogelart - eo ipso urheberrechtlicher Schutz zukommen muss (so aber de lege ferenda ELMAR HEIM, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 92 f.). Der Schutz hängt vielmehr davon ab, dass die Wahl des Objekts als Gestaltungselement dazu verwendet wird, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, unabhängig davon, ob das abgebildete Objekt als historisch einmalig angesehen werden kann. Insoweit ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der Begründung nicht zu beanstanden. Es kann hier darauf verwiesen werden. Die Klägerin hat den an sich bestehenden Gestaltungsspielraum beim Fotografieren von Christoph Meili weder in fototechnischer noch in konzeptioneller Hinsicht ausgenutzt, sondern die Fotografie so gestaltet, dass sie sich vom allgemein Üblichen nicht abhebt. Es fehlt ihr deshalb der individuelle Charakter im Sinne von Art. 2 URG.	de	Qualità di opera di una fotografia sotto il profilo del diritto d'autore (art. 2 LDA). Rifiuto della protezione secondo il diritto d'autore, difettando il requisito del carattere originale (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-714%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,152	130 III 720	130 III 720 Sachverhalt ab Seite 721 Dans le cadre de huit poursuites en réalisation de gage immobilier exercées par la Fondation X. (ci-après: la créancière) à l'encontre de Y. (ci-après: le débiteur), des gérances légales ont été instaurées sur divers immeubles. Le débiteur a fait opposition à toutes ces poursuites et une action est actuellement pendante devant le Tribunal de première instance de Genève, portant notamment sur l'exigibilité, la quotité et les taux d'intérêts des créances en jeu. Par courrier du 8 avril 2004, contresigné par le débiteur, la créancière a demandé à l'office des poursuites de lui verser les montants encaissés dans le cadre des poursuites susmentionnées au 31 octobre 2003, sous déduction des frais et honoraires de gérance. Les signataires dudit courrier indiquaient qu'ils s'accordaient à conclure que les loyers encaissés devaient revenir à la créancière, quelle que fût l'issue du litige les opposant. L'office a rejeté la demande en se fondant sur l'art. 95 al. 1 ORFI, disposition aux termes de laquelle des acomptes ne peuvent être payés au créancier poursuivant que s'il prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou a été constatée par prononcé définitif. Par la voie d'une plainte, la créancière a contesté l'application de l'art. 95 al. 1 ORFI dans la mesure où il n'y avait pas demande unilatérale du poursuivant. En outre, estimait-elle, son courrier du 8 avril 2004 devait s'interpréter comme une renonciation au bénéfice de la mesure d'encaissement des loyers en vigueur, mais jusqu'au 30 octobre 2003, avec pour effet que les montants encaissés à cette date devaient lui être restitués. Par décision du 16 septembre 2004, communiquée le lendemain aux parties, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte. La créancière a recouru le 28 septembre 2004 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Invoquant en substance un vice de procédure et une application indue de l'art. 95 ORFI, elle conclut à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et au transfert en sa faveur des soldes de loyer disponibles au 31 octobre 2003. Des réponses n'ont pas été requises. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'art. 95 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) permet que des acomptes sur les loyers et fermages perçus par l'office soient versés au créancier poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. Comme le relève avec raison la décision attaquée, cette disposition, dont le texte est au demeurant parfaitement clair, n'autorise aucune marge d'appréciation. Il en ressort que si la condition prévue (dette reconnue par le débiteur ou constatée judiciairement) n'est pas réalisée, un paiement d'acomptes est exclu. Le fait que le débiteur ait consenti au versement des acomptes n'a pas à être pris en considération aux termes de la disposition précitée. Le seul accord dont il y a lieu de tenir compte, le cas échéant - non réalisé en l'occurrence - est celui des autres créanciers gagistes poursuivants (art. 95 al. 2 ORFI; ATF 122 III 88). La condition prévue par l'art. 95 al. 1 ORFI n'étant incontestablement pas réalisée en l'espèce, dès lors qu'une action est actuellement pendante devant le Tribunal de première instance, portant sur l'exigibilité, la quotité et les taux d'intérêts des créances en jeu, c'est à bon droit que la Commission cantonale de surveillance a confirmé le refus de l'office de verser des acomptes à la recourante. 3. Selon la décision attaquée, un créancier gagiste qui a obtenu que la saisie s'étende aux loyers peut y renoncer pour l'avenir, mais pas pour le passé. Admettre une renonciation avec effet rétroactif aboutirait, en effet, à contourner et à violer l'art. 95 al. 1 ORFI, dans la mesure où le créancier poursuivant pourrait ainsi obtenir le paiement d'acomptes sans avoir à apporter la preuve, requise par cette disposition, de la reconnaissance de sa créance par le poursuivi ou de sa constatation judiciaire. Cette argumentation est convaincante. La recourante tente vainement d'y opposer la sienne, en se référant d'ailleurs à une jurisprudence qui affirme plutôt le caractère non rétroactif des requêtes ultérieures en matière d'immobilisation des loyers et fermages (ATF 121 III 90 - recte: 187). Avec la Commission cantonale de surveillance, la Chambre de céans retient donc que la recourante ne pouvait renoncer le 8 avril 2004, avec effet rétroactif au 31 octobre 2003, au bénéfice de la mesure d'encaissement des loyers et obtenir la restitution des montants encaissés à cette date.	fr	Zwangsverwaltung von Grundstücken; Abschlagszahlungen an Gläubiger (Art. 95 VZG). Art. 95 Abs. 1 VZG räumt keinen Ermessensspielraum ein: Wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene Voraussetzung (vom Schuldner anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Forderung) nicht erfüllt ist, sind Abschlagszahlungen ausgeschlossen (E. 2). Ein Grundpfandgläubiger, der die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinsforderungen erhalten hat, kann darauf nicht rückwirkend verzichten (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-720%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,153	130 III 720	130 III 720 Sachverhalt ab Seite 721 Dans le cadre de huit poursuites en réalisation de gage immobilier exercées par la Fondation X. (ci-après: la créancière) à l'encontre de Y. (ci-après: le débiteur), des gérances légales ont été instaurées sur divers immeubles. Le débiteur a fait opposition à toutes ces poursuites et une action est actuellement pendante devant le Tribunal de première instance de Genève, portant notamment sur l'exigibilité, la quotité et les taux d'intérêts des créances en jeu. Par courrier du 8 avril 2004, contresigné par le débiteur, la créancière a demandé à l'office des poursuites de lui verser les montants encaissés dans le cadre des poursuites susmentionnées au 31 octobre 2003, sous déduction des frais et honoraires de gérance. Les signataires dudit courrier indiquaient qu'ils s'accordaient à conclure que les loyers encaissés devaient revenir à la créancière, quelle que fût l'issue du litige les opposant. L'office a rejeté la demande en se fondant sur l'art. 95 al. 1 ORFI, disposition aux termes de laquelle des acomptes ne peuvent être payés au créancier poursuivant que s'il prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou a été constatée par prononcé définitif. Par la voie d'une plainte, la créancière a contesté l'application de l'art. 95 al. 1 ORFI dans la mesure où il n'y avait pas demande unilatérale du poursuivant. En outre, estimait-elle, son courrier du 8 avril 2004 devait s'interpréter comme une renonciation au bénéfice de la mesure d'encaissement des loyers en vigueur, mais jusqu'au 30 octobre 2003, avec pour effet que les montants encaissés à cette date devaient lui être restitués. Par décision du 16 septembre 2004, communiquée le lendemain aux parties, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte. La créancière a recouru le 28 septembre 2004 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Invoquant en substance un vice de procédure et une application indue de l'art. 95 ORFI, elle conclut à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et au transfert en sa faveur des soldes de loyer disponibles au 31 octobre 2003. Des réponses n'ont pas été requises. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'art. 95 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) permet que des acomptes sur les loyers et fermages perçus par l'office soient versés au créancier poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. Comme le relève avec raison la décision attaquée, cette disposition, dont le texte est au demeurant parfaitement clair, n'autorise aucune marge d'appréciation. Il en ressort que si la condition prévue (dette reconnue par le débiteur ou constatée judiciairement) n'est pas réalisée, un paiement d'acomptes est exclu. Le fait que le débiteur ait consenti au versement des acomptes n'a pas à être pris en considération aux termes de la disposition précitée. Le seul accord dont il y a lieu de tenir compte, le cas échéant - non réalisé en l'occurrence - est celui des autres créanciers gagistes poursuivants (art. 95 al. 2 ORFI; ATF 122 III 88). La condition prévue par l'art. 95 al. 1 ORFI n'étant incontestablement pas réalisée en l'espèce, dès lors qu'une action est actuellement pendante devant le Tribunal de première instance, portant sur l'exigibilité, la quotité et les taux d'intérêts des créances en jeu, c'est à bon droit que la Commission cantonale de surveillance a confirmé le refus de l'office de verser des acomptes à la recourante. 3. Selon la décision attaquée, un créancier gagiste qui a obtenu que la saisie s'étende aux loyers peut y renoncer pour l'avenir, mais pas pour le passé. Admettre une renonciation avec effet rétroactif aboutirait, en effet, à contourner et à violer l'art. 95 al. 1 ORFI, dans la mesure où le créancier poursuivant pourrait ainsi obtenir le paiement d'acomptes sans avoir à apporter la preuve, requise par cette disposition, de la reconnaissance de sa créance par le poursuivi ou de sa constatation judiciaire. Cette argumentation est convaincante. La recourante tente vainement d'y opposer la sienne, en se référant d'ailleurs à une jurisprudence qui affirme plutôt le caractère non rétroactif des requêtes ultérieures en matière d'immobilisation des loyers et fermages (ATF 121 III 90 - recte: 187). Avec la Commission cantonale de surveillance, la Chambre de céans retient donc que la recourante ne pouvait renoncer le 8 avril 2004, avec effet rétroactif au 31 octobre 2003, au bénéfice de la mesure d'encaissement des loyers et obtenir la restitution des montants encaissés à cette date.	fr	Gérance légale; paiement d'acomptes au créancier (art. 95 ORFI). L'art. 95 al. 1 ORFI n'autorise aucune marge d'appréciation: si la condition prévue par cette disposition (dette reconnue par le débiteur ou constatée judiciairement) n'est pas réalisée, un paiement d'acomptes est exclu (consid. 2). Un créancier gagiste qui a obtenu que la saisie s'étende aux loyers ne peut y renoncer avec effet rétroactif (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-720%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,154	130 III 720	130 III 720 Sachverhalt ab Seite 721 Dans le cadre de huit poursuites en réalisation de gage immobilier exercées par la Fondation X. (ci-après: la créancière) à l'encontre de Y. (ci-après: le débiteur), des gérances légales ont été instaurées sur divers immeubles. Le débiteur a fait opposition à toutes ces poursuites et une action est actuellement pendante devant le Tribunal de première instance de Genève, portant notamment sur l'exigibilité, la quotité et les taux d'intérêts des créances en jeu. Par courrier du 8 avril 2004, contresigné par le débiteur, la créancière a demandé à l'office des poursuites de lui verser les montants encaissés dans le cadre des poursuites susmentionnées au 31 octobre 2003, sous déduction des frais et honoraires de gérance. Les signataires dudit courrier indiquaient qu'ils s'accordaient à conclure que les loyers encaissés devaient revenir à la créancière, quelle que fût l'issue du litige les opposant. L'office a rejeté la demande en se fondant sur l'art. 95 al. 1 ORFI, disposition aux termes de laquelle des acomptes ne peuvent être payés au créancier poursuivant que s'il prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou a été constatée par prononcé définitif. Par la voie d'une plainte, la créancière a contesté l'application de l'art. 95 al. 1 ORFI dans la mesure où il n'y avait pas demande unilatérale du poursuivant. En outre, estimait-elle, son courrier du 8 avril 2004 devait s'interpréter comme une renonciation au bénéfice de la mesure d'encaissement des loyers en vigueur, mais jusqu'au 30 octobre 2003, avec pour effet que les montants encaissés à cette date devaient lui être restitués. Par décision du 16 septembre 2004, communiquée le lendemain aux parties, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte. La créancière a recouru le 28 septembre 2004 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Invoquant en substance un vice de procédure et une application indue de l'art. 95 ORFI, elle conclut à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et au transfert en sa faveur des soldes de loyer disponibles au 31 octobre 2003. Des réponses n'ont pas été requises. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'art. 95 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) permet que des acomptes sur les loyers et fermages perçus par l'office soient versés au créancier poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. Comme le relève avec raison la décision attaquée, cette disposition, dont le texte est au demeurant parfaitement clair, n'autorise aucune marge d'appréciation. Il en ressort que si la condition prévue (dette reconnue par le débiteur ou constatée judiciairement) n'est pas réalisée, un paiement d'acomptes est exclu. Le fait que le débiteur ait consenti au versement des acomptes n'a pas à être pris en considération aux termes de la disposition précitée. Le seul accord dont il y a lieu de tenir compte, le cas échéant - non réalisé en l'occurrence - est celui des autres créanciers gagistes poursuivants (art. 95 al. 2 ORFI; ATF 122 III 88). La condition prévue par l'art. 95 al. 1 ORFI n'étant incontestablement pas réalisée en l'espèce, dès lors qu'une action est actuellement pendante devant le Tribunal de première instance, portant sur l'exigibilité, la quotité et les taux d'intérêts des créances en jeu, c'est à bon droit que la Commission cantonale de surveillance a confirmé le refus de l'office de verser des acomptes à la recourante. 3. Selon la décision attaquée, un créancier gagiste qui a obtenu que la saisie s'étende aux loyers peut y renoncer pour l'avenir, mais pas pour le passé. Admettre une renonciation avec effet rétroactif aboutirait, en effet, à contourner et à violer l'art. 95 al. 1 ORFI, dans la mesure où le créancier poursuivant pourrait ainsi obtenir le paiement d'acomptes sans avoir à apporter la preuve, requise par cette disposition, de la reconnaissance de sa créance par le poursuivi ou de sa constatation judiciaire. Cette argumentation est convaincante. La recourante tente vainement d'y opposer la sienne, en se référant d'ailleurs à une jurisprudence qui affirme plutôt le caractère non rétroactif des requêtes ultérieures en matière d'immobilisation des loyers et fermages (ATF 121 III 90 - recte: 187). Avec la Commission cantonale de surveillance, la Chambre de céans retient donc que la recourante ne pouvait renoncer le 8 avril 2004, avec effet rétroactif au 31 octobre 2003, au bénéfice de la mesure d'encaissement des loyers et obtenir la restitution des montants encaissés à cette date.	fr	Amministrazione coatta; acconti ai creditori (art. 95 RFF). L'art. 95 cpv. 1 RFF non conferisce alcun margine di apprezzamento: se la condizione prevista da tale norma (credito riconosciuto dal debitore o constatato giudizialmente) non è realizzata, un versamento di acconti è escluso (consid. 2). Un creditore pignoratizio che ha ottenuto l'estensione del pignoramento alle pigioni non può rinunciarvi retroattivamente (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-720%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,155	130 III 723	130 III 723 Sachverhalt ab Seite 724 A.X., citoyen suisse, né le 24 août 1955, est issu de l'union libre de F.X., et de H.Y., citoyen français d'origine juive, décédé le 3 décembre 1999 à Genève. Il est inscrit au Registre d'état civil de sa commune d'origine comme fils de F.X. et de père inconnu. Le 12 février 2001, A.X. a saisi le Tribunal des affaires familiales de Haïfa d'une action en reconnaissance de paternité dirigée contre l'exécuteur testamentaire et administrateur d'office de la succession de H.Y. Par jugement du 22 juillet 2001, ce tribunal, attestant de la citoyenneté israélienne du demandeur, a reconnu la paternité de H.Y. sur la base d'une expertise ADN, effectuée à Genève sur commission rogatoire de l'Etat d'Israël. Le 11 octobre 2001, A.X. a requis la transcription du jugement israélien du 22 juillet 2001 dans les registres de l'état civil, en application du droit international privé suisse. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'état civil cantonal a obtenu la production de l'attestation d'entrée en force du jugement précité et a invité les héritiers légaux de H.Y. à se déterminer sur la requête. Ceux-ci se sont opposés à la reconnaissance du jugement et à la transcription de celui-ci dans les registres de l'état civil. Par décision du 25 juin 2002, le Service de la population a ordonné la transcription, dans les registres des familles et des naissances, du jugement israélien constatant que A.X. est le fils de H.Y. Par arrêt du 19 mai 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours interjeté par les héritiers légaux potentiels de H.Y., annulé la décision attaquée du 25 juin 2002 et constaté que le jugement du Tribunal des affaires familiales de Haïfa du 22 juillet 2001 reconnaissant la paternité de H.Y. à l'égard de A.X. ne pouvait être reconnu en Suisse. Il a jugé en bref que, même si l'ensemble des conditions des art. 25 à 27 LDIP étaient réalisées, l'autorité inférieure aurait dû refuser la transcription du jugement étranger, dès lors que celui-ci avait été obtenu dans le but d'éluder la loi et plus particulièrement l'art. 308 aCC qui prévoit un délai de péremption d'une année à compter de la naissance pour une action en paternité. A.X. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 mai 2003. Il demande la reconnaissance en Suisse et la transcription dans les registres des familles et des naissances du jugement du Tribunal des affaires familiales de Haïfa du 22 juillet 2001. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Invoquant une violation de l'art. 27 al. 2 let. a et b LDIP, les intimés soutiennent que, selon le droit français, ils auraient dû être parties au procès dans le cadre de l'action en reconnaissance de paternité menée en Israël, qu'il n'était pas possible de leur substituer l'administrateur officiel suisse de la succession, qui n'a pas qualité pour défendre à une telle action, et qu'ils n'ont par conséquent pas eu la possibilité de faire valoir leurs moyens. Ce faisant, les intimés invoquent, devant le Tribunal fédéral, des faits nouveaux qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaboration, de faire valoir devant les juridictions inférieures déjà. De tels allégués sont tardifs et donc irrecevables (cf. supra, consid. 1.2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 259). En effet, les intimés n'ont pas fait valoir le grief de violation de l'ordre public procédural, ni devant le Service de la population du Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud, ni devant le Tribunal administratif et aucune des instances cantonales n'a donc instruit, ni constaté les faits à ce sujet, la conformité de la décision à reconnaître à l'ordre public procédural n'étant pas examinée d'office (ATF 116 II 625 consid. 4b p. 630). 3.2 Les intimés soutiennent que la demande de reconnaissance du jugement israélien doit être rejetée, au motif que le recourant ne possède pas ou plus la nationalité israélienne, qu'il n'aurait démontrée que par la production d'une carte d'identité et non pas au moyen d'un passeport israélien ou d'une carte d'immigrant. 3.2.1 L'art. 22 LDIP précise que la nationalité d'une personne physique se détermine d'après le droit de l'Etat dont la nationalité est en cause. Chaque Etat détermine ainsi la nationalité de ses propres ressortissants. Selon l'art. 25 LDIP, une décision étrangère est reconnue en Suisse si la compétence des autorités judiciaires de l'Etat dans lequel elle a été rendue était donnée, si elle n'est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive et s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP. Selon l'art. 26 al. 1 LDIP, la compétence des autorités étrangères est notamment donnée si elle résulte d'une disposition de la LDIP. L'art. 70 al. 3 LDIP, qui traite de la compétence indirecte, dispose que les décisions étrangères relatives à la constatation et à la contestation de la filiation sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues, notamment, dans l'Etat national de l'enfant. L'art. 23 al. 3 LDIP précise que si la reconnaissance d'une décision étrangère en Suisse dépend de la nationalité d'une personne, la prise en considération d'une des nationalités suffit. 3.2.2 Conformément aux constatations cantonales, la nationalité israélienne de A.X. a été établie par une copie de sa carte d'identité et attestée par le juge israélien lui-même, de sorte que cette question ne saurait être remise en cause dans la présente procédure. Pour le reste, les intimés ne contestent pas que le juge israélien était compétent pour se prononcer sur l'action en paternité en application des dispositions précitées, ni que le jugement israélien a été déclaré définitif et exécutoire le 10 mars 2002 par le Tribunal des affaires familiales de Haïfa. 3.3 Se plaignant d'une violation des art. 23 al. 3 et 70 LDIP, le recourant conteste avoir commis une fraude à la loi en ouvrant une action en paternité devant un tribunal israélien, puis en demandant la reconnaissance de la décision étrangère devant les autorités suisses. 3.3.1 Le législateur - contrairement à ce qu'il a fait à l'art. 45 LDIP - n'a pas introduit une clause de fraude à la loi en ce qui concerne la reconnaissance des jugements étrangers en constatation ou en contestation de la paternité. 3.3.2 Dans chaque cas, il convient d'examiner si la conception de la règle de conflit applicable permet d'avoir recours à la réserve de la fraude à la loi. La réponse dépend de la ratio de la règle de conflit. Il ne peut y avoir fraude en droit international privé que si le sujet de droit veut par la modification de l'état de fait - par exemple l'acquisition d'une nationalité - soumettre sa cause à la compétence d'un autre ordre juridique et n'observe que la lettre (formelle) de la loi mais viole la ratio de la norme en question. Il ne peut, en principe, y avoir fraude lorsque le rattachement est le domicile, car il n'est pas possible de transférer le centre de son existence de manière frauduleuse. La fraude est également exclue lorsque la loi autorise expressément le choix du droit applicable. Il ne peut pas non plus y avoir fraude lorsque le favor divortii fait partie de la conception fondamentale de la loi; dans ce cas, le changement de la nationalité pour obtenir le divorce n'est pas critiquable. Lorsque la règle de conflit prévoit comme rattachement la nationalité, il y a lieu d'examiner si la ratio consiste en premier lieu en des considérations d'ordre général comme par exemple l'harmonie des décisions, ou si la cause de ce rattachement est le lien effectif de l'acquéreur de la nouvelle nationalité avec l'Etat qui la lui a conférée. Dans le premier cas, on tiendra compte de la nouvelle nationalité, alors que, dans le second cas, on ne prendra pas en considération la nouvelle nationalité purement formelle, acquise sans animus mutandi (VISCHER, Zum Problem der rechtsmissbräuchlichen Anknüpfung im internationalen Privatrecht, in Aequitas und Bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, p. 401 ss, spéc. 403 à 405; VISCHER, IPRG Kommentar, n. 14 ad art. 17 LDIP). Lorsqu'une nationalité est régulièrement acquise, il est rare que le rattachement à celle-ci soit jugé abusif (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., n. 337, p. 153). 3.3.3 En matière de reconnaissance de jugements rendus à l'étranger, le droit international privé suisse est moins exigeant qu'en matière de for ou de droit applicable. Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, l'art. 23 LDIP dispose, en ce qui concerne le for, que seule la nationalité suisse est prise en compte (al. 1). Au sujet du droit applicable, cet article prévoit de tenir compte de la nationalité de l'Etat avec lequel le justiciable en cause a les relations les plus étroites (al. 2). En revanche, lorsque la reconnaissance d'une décision étrangère dépend de la nationalité d'une personne, la prise en considération d'une de ses nationalités suffit (al. 3). Dans ce dernier cas, la loi renonce à exiger une relation effective entre le justiciable et l'Etat dont la nationalité est prise en compte; elle opte ainsi pour le principe du favor recognitionis, la non-reconnaissance d'une décision étrangère pouvant conduire à augmenter le nombre de rapports juridiques boiteux (DUTOIT, Droit international privé, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 4 ad art. 23 p. 84). En matière de contestation ou de constatation de la filiation, la loi prévoit des rattachements en cascade en ce qui concerne le for (art. 67 LDIP) et le droit applicable (art. 68 LDIP), alors que pour la reconnaissance d'un jugement rendu à l'étranger sont prévus des rattachements alternatifs. L'art. 70 LDIP dispose en effet que les décisions étrangères relatives à la constatation ou à la contestation de la filiation sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant ou dans son Etat national ou dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national de la mère ou du père. Ainsi, la loi exprime aussi le principe du favor recognitionis en matière de contestation et de constatation de paternité. En présentant un tel éventail de rattachements, la loi veut éviter des situations boiteuses. La ratio de cette règle de conflit est ainsi l'harmonisation de la situation en Suisse avec des décisions prises à l'étranger. Le lien effectif du justiciable avec l'Etat dont il a acquis la nationalité ne joue pas de rôle dans le choix de ce rattachement (cf. Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, n° 82.072, in FF 1983 I 255 ss, n° 215.6 p. 314 et n° 242.3 p. 358; Bundesgesetz über das internationale Privatrecht: Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzenentwurf, p. 151; DUTOIT, op. cit., n. 4 ad art. 23 LDIP, n. 1 ad art. 70 LDIP; VISCHER, IPRG Kommentar, n. 16 ad art. 23 LDIP). Au vu de ce qui précède, le fait d'acquérir la nationalité israélienne pour soumettre sa cause au droit israélien et ainsi obtenir un jugement en constatation de paternité ne viole pas la ratio des art. 23 et 70 LDIP. Partant, on ne peut reprocher au recourant d'avoir commis une fraude à la loi et le jugement israélien doit être reconnu. 3.4 Vu le sort du recours, il est superflu d'examiner les autres griefs du recourant.	fr	Art. 23 Abs. 3 und Art. 70 IPRG; Anerkennung eines ausländischen Urteils betreffend die Feststellung des Kindesverhältnisses und Gesetzesumgehung. Art. 23 Abs. 3 und Art. 70 IPRG wollen die Entstehung von Rechtsverhältnissen vermeiden, die nur von einem Staat anerkannt werden. Der Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit, um ein ausländisches Urteil über die Feststellung des Kindesverhältnisses zu erlangen, verletzt diese Bestimmungen nicht und ist in der Schweiz zu anerkennen (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-723%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,156	130 III 723	130 III 723 Sachverhalt ab Seite 724 A.X., citoyen suisse, né le 24 août 1955, est issu de l'union libre de F.X., et de H.Y., citoyen français d'origine juive, décédé le 3 décembre 1999 à Genève. Il est inscrit au Registre d'état civil de sa commune d'origine comme fils de F.X. et de père inconnu. Le 12 février 2001, A.X. a saisi le Tribunal des affaires familiales de Haïfa d'une action en reconnaissance de paternité dirigée contre l'exécuteur testamentaire et administrateur d'office de la succession de H.Y. Par jugement du 22 juillet 2001, ce tribunal, attestant de la citoyenneté israélienne du demandeur, a reconnu la paternité de H.Y. sur la base d'une expertise ADN, effectuée à Genève sur commission rogatoire de l'Etat d'Israël. Le 11 octobre 2001, A.X. a requis la transcription du jugement israélien du 22 juillet 2001 dans les registres de l'état civil, en application du droit international privé suisse. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'état civil cantonal a obtenu la production de l'attestation d'entrée en force du jugement précité et a invité les héritiers légaux de H.Y. à se déterminer sur la requête. Ceux-ci se sont opposés à la reconnaissance du jugement et à la transcription de celui-ci dans les registres de l'état civil. Par décision du 25 juin 2002, le Service de la population a ordonné la transcription, dans les registres des familles et des naissances, du jugement israélien constatant que A.X. est le fils de H.Y. Par arrêt du 19 mai 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours interjeté par les héritiers légaux potentiels de H.Y., annulé la décision attaquée du 25 juin 2002 et constaté que le jugement du Tribunal des affaires familiales de Haïfa du 22 juillet 2001 reconnaissant la paternité de H.Y. à l'égard de A.X. ne pouvait être reconnu en Suisse. Il a jugé en bref que, même si l'ensemble des conditions des art. 25 à 27 LDIP étaient réalisées, l'autorité inférieure aurait dû refuser la transcription du jugement étranger, dès lors que celui-ci avait été obtenu dans le but d'éluder la loi et plus particulièrement l'art. 308 aCC qui prévoit un délai de péremption d'une année à compter de la naissance pour une action en paternité. A.X. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 mai 2003. Il demande la reconnaissance en Suisse et la transcription dans les registres des familles et des naissances du jugement du Tribunal des affaires familiales de Haïfa du 22 juillet 2001. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Invoquant une violation de l'art. 27 al. 2 let. a et b LDIP, les intimés soutiennent que, selon le droit français, ils auraient dû être parties au procès dans le cadre de l'action en reconnaissance de paternité menée en Israël, qu'il n'était pas possible de leur substituer l'administrateur officiel suisse de la succession, qui n'a pas qualité pour défendre à une telle action, et qu'ils n'ont par conséquent pas eu la possibilité de faire valoir leurs moyens. Ce faisant, les intimés invoquent, devant le Tribunal fédéral, des faits nouveaux qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaboration, de faire valoir devant les juridictions inférieures déjà. De tels allégués sont tardifs et donc irrecevables (cf. supra, consid. 1.2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 259). En effet, les intimés n'ont pas fait valoir le grief de violation de l'ordre public procédural, ni devant le Service de la population du Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud, ni devant le Tribunal administratif et aucune des instances cantonales n'a donc instruit, ni constaté les faits à ce sujet, la conformité de la décision à reconnaître à l'ordre public procédural n'étant pas examinée d'office (ATF 116 II 625 consid. 4b p. 630). 3.2 Les intimés soutiennent que la demande de reconnaissance du jugement israélien doit être rejetée, au motif que le recourant ne possède pas ou plus la nationalité israélienne, qu'il n'aurait démontrée que par la production d'une carte d'identité et non pas au moyen d'un passeport israélien ou d'une carte d'immigrant. 3.2.1 L'art. 22 LDIP précise que la nationalité d'une personne physique se détermine d'après le droit de l'Etat dont la nationalité est en cause. Chaque Etat détermine ainsi la nationalité de ses propres ressortissants. Selon l'art. 25 LDIP, une décision étrangère est reconnue en Suisse si la compétence des autorités judiciaires de l'Etat dans lequel elle a été rendue était donnée, si elle n'est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive et s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP. Selon l'art. 26 al. 1 LDIP, la compétence des autorités étrangères est notamment donnée si elle résulte d'une disposition de la LDIP. L'art. 70 al. 3 LDIP, qui traite de la compétence indirecte, dispose que les décisions étrangères relatives à la constatation et à la contestation de la filiation sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues, notamment, dans l'Etat national de l'enfant. L'art. 23 al. 3 LDIP précise que si la reconnaissance d'une décision étrangère en Suisse dépend de la nationalité d'une personne, la prise en considération d'une des nationalités suffit. 3.2.2 Conformément aux constatations cantonales, la nationalité israélienne de A.X. a été établie par une copie de sa carte d'identité et attestée par le juge israélien lui-même, de sorte que cette question ne saurait être remise en cause dans la présente procédure. Pour le reste, les intimés ne contestent pas que le juge israélien était compétent pour se prononcer sur l'action en paternité en application des dispositions précitées, ni que le jugement israélien a été déclaré définitif et exécutoire le 10 mars 2002 par le Tribunal des affaires familiales de Haïfa. 3.3 Se plaignant d'une violation des art. 23 al. 3 et 70 LDIP, le recourant conteste avoir commis une fraude à la loi en ouvrant une action en paternité devant un tribunal israélien, puis en demandant la reconnaissance de la décision étrangère devant les autorités suisses. 3.3.1 Le législateur - contrairement à ce qu'il a fait à l'art. 45 LDIP - n'a pas introduit une clause de fraude à la loi en ce qui concerne la reconnaissance des jugements étrangers en constatation ou en contestation de la paternité. 3.3.2 Dans chaque cas, il convient d'examiner si la conception de la règle de conflit applicable permet d'avoir recours à la réserve de la fraude à la loi. La réponse dépend de la ratio de la règle de conflit. Il ne peut y avoir fraude en droit international privé que si le sujet de droit veut par la modification de l'état de fait - par exemple l'acquisition d'une nationalité - soumettre sa cause à la compétence d'un autre ordre juridique et n'observe que la lettre (formelle) de la loi mais viole la ratio de la norme en question. Il ne peut, en principe, y avoir fraude lorsque le rattachement est le domicile, car il n'est pas possible de transférer le centre de son existence de manière frauduleuse. La fraude est également exclue lorsque la loi autorise expressément le choix du droit applicable. Il ne peut pas non plus y avoir fraude lorsque le favor divortii fait partie de la conception fondamentale de la loi; dans ce cas, le changement de la nationalité pour obtenir le divorce n'est pas critiquable. Lorsque la règle de conflit prévoit comme rattachement la nationalité, il y a lieu d'examiner si la ratio consiste en premier lieu en des considérations d'ordre général comme par exemple l'harmonie des décisions, ou si la cause de ce rattachement est le lien effectif de l'acquéreur de la nouvelle nationalité avec l'Etat qui la lui a conférée. Dans le premier cas, on tiendra compte de la nouvelle nationalité, alors que, dans le second cas, on ne prendra pas en considération la nouvelle nationalité purement formelle, acquise sans animus mutandi (VISCHER, Zum Problem der rechtsmissbräuchlichen Anknüpfung im internationalen Privatrecht, in Aequitas und Bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, p. 401 ss, spéc. 403 à 405; VISCHER, IPRG Kommentar, n. 14 ad art. 17 LDIP). Lorsqu'une nationalité est régulièrement acquise, il est rare que le rattachement à celle-ci soit jugé abusif (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., n. 337, p. 153). 3.3.3 En matière de reconnaissance de jugements rendus à l'étranger, le droit international privé suisse est moins exigeant qu'en matière de for ou de droit applicable. Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, l'art. 23 LDIP dispose, en ce qui concerne le for, que seule la nationalité suisse est prise en compte (al. 1). Au sujet du droit applicable, cet article prévoit de tenir compte de la nationalité de l'Etat avec lequel le justiciable en cause a les relations les plus étroites (al. 2). En revanche, lorsque la reconnaissance d'une décision étrangère dépend de la nationalité d'une personne, la prise en considération d'une de ses nationalités suffit (al. 3). Dans ce dernier cas, la loi renonce à exiger une relation effective entre le justiciable et l'Etat dont la nationalité est prise en compte; elle opte ainsi pour le principe du favor recognitionis, la non-reconnaissance d'une décision étrangère pouvant conduire à augmenter le nombre de rapports juridiques boiteux (DUTOIT, Droit international privé, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 4 ad art. 23 p. 84). En matière de contestation ou de constatation de la filiation, la loi prévoit des rattachements en cascade en ce qui concerne le for (art. 67 LDIP) et le droit applicable (art. 68 LDIP), alors que pour la reconnaissance d'un jugement rendu à l'étranger sont prévus des rattachements alternatifs. L'art. 70 LDIP dispose en effet que les décisions étrangères relatives à la constatation ou à la contestation de la filiation sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant ou dans son Etat national ou dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national de la mère ou du père. Ainsi, la loi exprime aussi le principe du favor recognitionis en matière de contestation et de constatation de paternité. En présentant un tel éventail de rattachements, la loi veut éviter des situations boiteuses. La ratio de cette règle de conflit est ainsi l'harmonisation de la situation en Suisse avec des décisions prises à l'étranger. Le lien effectif du justiciable avec l'Etat dont il a acquis la nationalité ne joue pas de rôle dans le choix de ce rattachement (cf. Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, n° 82.072, in FF 1983 I 255 ss, n° 215.6 p. 314 et n° 242.3 p. 358; Bundesgesetz über das internationale Privatrecht: Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzenentwurf, p. 151; DUTOIT, op. cit., n. 4 ad art. 23 LDIP, n. 1 ad art. 70 LDIP; VISCHER, IPRG Kommentar, n. 16 ad art. 23 LDIP). Au vu de ce qui précède, le fait d'acquérir la nationalité israélienne pour soumettre sa cause au droit israélien et ainsi obtenir un jugement en constatation de paternité ne viole pas la ratio des art. 23 et 70 LDIP. Partant, on ne peut reprocher au recourant d'avoir commis une fraude à la loi et le jugement israélien doit être reconnu. 3.4 Vu le sort du recours, il est superflu d'examiner les autres griefs du recourant.	fr	Art. 23 al. 3 et art. 70 LDIP; reconnaissance d'un jugement étranger en matière de constatation de la filiation et fraude à la loi. Les art. 23 al. 3 et 70 LDIP ont pour but d'éviter la création de rapports juridiques qui ne sont reconnus que par un seul Etat. Le fait qu'une personne ait acquis une nationalité étrangère aux fins d'obtenir la constatation d'un lien de filiation par un jugement étranger ne s'oppose pas à la reconnaissance d'une telle décision (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-723%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,157	130 III 723	130 III 723 Sachverhalt ab Seite 724 A.X., citoyen suisse, né le 24 août 1955, est issu de l'union libre de F.X., et de H.Y., citoyen français d'origine juive, décédé le 3 décembre 1999 à Genève. Il est inscrit au Registre d'état civil de sa commune d'origine comme fils de F.X. et de père inconnu. Le 12 février 2001, A.X. a saisi le Tribunal des affaires familiales de Haïfa d'une action en reconnaissance de paternité dirigée contre l'exécuteur testamentaire et administrateur d'office de la succession de H.Y. Par jugement du 22 juillet 2001, ce tribunal, attestant de la citoyenneté israélienne du demandeur, a reconnu la paternité de H.Y. sur la base d'une expertise ADN, effectuée à Genève sur commission rogatoire de l'Etat d'Israël. Le 11 octobre 2001, A.X. a requis la transcription du jugement israélien du 22 juillet 2001 dans les registres de l'état civil, en application du droit international privé suisse. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'état civil cantonal a obtenu la production de l'attestation d'entrée en force du jugement précité et a invité les héritiers légaux de H.Y. à se déterminer sur la requête. Ceux-ci se sont opposés à la reconnaissance du jugement et à la transcription de celui-ci dans les registres de l'état civil. Par décision du 25 juin 2002, le Service de la population a ordonné la transcription, dans les registres des familles et des naissances, du jugement israélien constatant que A.X. est le fils de H.Y. Par arrêt du 19 mai 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours interjeté par les héritiers légaux potentiels de H.Y., annulé la décision attaquée du 25 juin 2002 et constaté que le jugement du Tribunal des affaires familiales de Haïfa du 22 juillet 2001 reconnaissant la paternité de H.Y. à l'égard de A.X. ne pouvait être reconnu en Suisse. Il a jugé en bref que, même si l'ensemble des conditions des art. 25 à 27 LDIP étaient réalisées, l'autorité inférieure aurait dû refuser la transcription du jugement étranger, dès lors que celui-ci avait été obtenu dans le but d'éluder la loi et plus particulièrement l'art. 308 aCC qui prévoit un délai de péremption d'une année à compter de la naissance pour une action en paternité. A.X. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 mai 2003. Il demande la reconnaissance en Suisse et la transcription dans les registres des familles et des naissances du jugement du Tribunal des affaires familiales de Haïfa du 22 juillet 2001. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Invoquant une violation de l'art. 27 al. 2 let. a et b LDIP, les intimés soutiennent que, selon le droit français, ils auraient dû être parties au procès dans le cadre de l'action en reconnaissance de paternité menée en Israël, qu'il n'était pas possible de leur substituer l'administrateur officiel suisse de la succession, qui n'a pas qualité pour défendre à une telle action, et qu'ils n'ont par conséquent pas eu la possibilité de faire valoir leurs moyens. Ce faisant, les intimés invoquent, devant le Tribunal fédéral, des faits nouveaux qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaboration, de faire valoir devant les juridictions inférieures déjà. De tels allégués sont tardifs et donc irrecevables (cf. supra, consid. 1.2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 259). En effet, les intimés n'ont pas fait valoir le grief de violation de l'ordre public procédural, ni devant le Service de la population du Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud, ni devant le Tribunal administratif et aucune des instances cantonales n'a donc instruit, ni constaté les faits à ce sujet, la conformité de la décision à reconnaître à l'ordre public procédural n'étant pas examinée d'office (ATF 116 II 625 consid. 4b p. 630). 3.2 Les intimés soutiennent que la demande de reconnaissance du jugement israélien doit être rejetée, au motif que le recourant ne possède pas ou plus la nationalité israélienne, qu'il n'aurait démontrée que par la production d'une carte d'identité et non pas au moyen d'un passeport israélien ou d'une carte d'immigrant. 3.2.1 L'art. 22 LDIP précise que la nationalité d'une personne physique se détermine d'après le droit de l'Etat dont la nationalité est en cause. Chaque Etat détermine ainsi la nationalité de ses propres ressortissants. Selon l'art. 25 LDIP, une décision étrangère est reconnue en Suisse si la compétence des autorités judiciaires de l'Etat dans lequel elle a été rendue était donnée, si elle n'est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive et s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP. Selon l'art. 26 al. 1 LDIP, la compétence des autorités étrangères est notamment donnée si elle résulte d'une disposition de la LDIP. L'art. 70 al. 3 LDIP, qui traite de la compétence indirecte, dispose que les décisions étrangères relatives à la constatation et à la contestation de la filiation sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues, notamment, dans l'Etat national de l'enfant. L'art. 23 al. 3 LDIP précise que si la reconnaissance d'une décision étrangère en Suisse dépend de la nationalité d'une personne, la prise en considération d'une des nationalités suffit. 3.2.2 Conformément aux constatations cantonales, la nationalité israélienne de A.X. a été établie par une copie de sa carte d'identité et attestée par le juge israélien lui-même, de sorte que cette question ne saurait être remise en cause dans la présente procédure. Pour le reste, les intimés ne contestent pas que le juge israélien était compétent pour se prononcer sur l'action en paternité en application des dispositions précitées, ni que le jugement israélien a été déclaré définitif et exécutoire le 10 mars 2002 par le Tribunal des affaires familiales de Haïfa. 3.3 Se plaignant d'une violation des art. 23 al. 3 et 70 LDIP, le recourant conteste avoir commis une fraude à la loi en ouvrant une action en paternité devant un tribunal israélien, puis en demandant la reconnaissance de la décision étrangère devant les autorités suisses. 3.3.1 Le législateur - contrairement à ce qu'il a fait à l'art. 45 LDIP - n'a pas introduit une clause de fraude à la loi en ce qui concerne la reconnaissance des jugements étrangers en constatation ou en contestation de la paternité. 3.3.2 Dans chaque cas, il convient d'examiner si la conception de la règle de conflit applicable permet d'avoir recours à la réserve de la fraude à la loi. La réponse dépend de la ratio de la règle de conflit. Il ne peut y avoir fraude en droit international privé que si le sujet de droit veut par la modification de l'état de fait - par exemple l'acquisition d'une nationalité - soumettre sa cause à la compétence d'un autre ordre juridique et n'observe que la lettre (formelle) de la loi mais viole la ratio de la norme en question. Il ne peut, en principe, y avoir fraude lorsque le rattachement est le domicile, car il n'est pas possible de transférer le centre de son existence de manière frauduleuse. La fraude est également exclue lorsque la loi autorise expressément le choix du droit applicable. Il ne peut pas non plus y avoir fraude lorsque le favor divortii fait partie de la conception fondamentale de la loi; dans ce cas, le changement de la nationalité pour obtenir le divorce n'est pas critiquable. Lorsque la règle de conflit prévoit comme rattachement la nationalité, il y a lieu d'examiner si la ratio consiste en premier lieu en des considérations d'ordre général comme par exemple l'harmonie des décisions, ou si la cause de ce rattachement est le lien effectif de l'acquéreur de la nouvelle nationalité avec l'Etat qui la lui a conférée. Dans le premier cas, on tiendra compte de la nouvelle nationalité, alors que, dans le second cas, on ne prendra pas en considération la nouvelle nationalité purement formelle, acquise sans animus mutandi (VISCHER, Zum Problem der rechtsmissbräuchlichen Anknüpfung im internationalen Privatrecht, in Aequitas und Bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, p. 401 ss, spéc. 403 à 405; VISCHER, IPRG Kommentar, n. 14 ad art. 17 LDIP). Lorsqu'une nationalité est régulièrement acquise, il est rare que le rattachement à celle-ci soit jugé abusif (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., n. 337, p. 153). 3.3.3 En matière de reconnaissance de jugements rendus à l'étranger, le droit international privé suisse est moins exigeant qu'en matière de for ou de droit applicable. Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, l'art. 23 LDIP dispose, en ce qui concerne le for, que seule la nationalité suisse est prise en compte (al. 1). Au sujet du droit applicable, cet article prévoit de tenir compte de la nationalité de l'Etat avec lequel le justiciable en cause a les relations les plus étroites (al. 2). En revanche, lorsque la reconnaissance d'une décision étrangère dépend de la nationalité d'une personne, la prise en considération d'une de ses nationalités suffit (al. 3). Dans ce dernier cas, la loi renonce à exiger une relation effective entre le justiciable et l'Etat dont la nationalité est prise en compte; elle opte ainsi pour le principe du favor recognitionis, la non-reconnaissance d'une décision étrangère pouvant conduire à augmenter le nombre de rapports juridiques boiteux (DUTOIT, Droit international privé, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 4 ad art. 23 p. 84). En matière de contestation ou de constatation de la filiation, la loi prévoit des rattachements en cascade en ce qui concerne le for (art. 67 LDIP) et le droit applicable (art. 68 LDIP), alors que pour la reconnaissance d'un jugement rendu à l'étranger sont prévus des rattachements alternatifs. L'art. 70 LDIP dispose en effet que les décisions étrangères relatives à la constatation ou à la contestation de la filiation sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant ou dans son Etat national ou dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national de la mère ou du père. Ainsi, la loi exprime aussi le principe du favor recognitionis en matière de contestation et de constatation de paternité. En présentant un tel éventail de rattachements, la loi veut éviter des situations boiteuses. La ratio de cette règle de conflit est ainsi l'harmonisation de la situation en Suisse avec des décisions prises à l'étranger. Le lien effectif du justiciable avec l'Etat dont il a acquis la nationalité ne joue pas de rôle dans le choix de ce rattachement (cf. Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, n° 82.072, in FF 1983 I 255 ss, n° 215.6 p. 314 et n° 242.3 p. 358; Bundesgesetz über das internationale Privatrecht: Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzenentwurf, p. 151; DUTOIT, op. cit., n. 4 ad art. 23 LDIP, n. 1 ad art. 70 LDIP; VISCHER, IPRG Kommentar, n. 16 ad art. 23 LDIP). Au vu de ce qui précède, le fait d'acquérir la nationalité israélienne pour soumettre sa cause au droit israélien et ainsi obtenir un jugement en constatation de paternité ne viole pas la ratio des art. 23 et 70 LDIP. Partant, on ne peut reprocher au recourant d'avoir commis une fraude à la loi et le jugement israélien doit être reconnu. 3.4 Vu le sort du recours, il est superflu d'examiner les autres griefs du recourant.	fr	Art. 23 cpv. 3 e art. 70 LDIP; riconoscimento di una sentenza straniera concernente l'accertamento della filiazione e frode alla legge. Gli art. 23 cpv. 3 e 70 LDIP intendono evitare la creazione di rapporti giuridici che vengono unicamente riconosciuti da un unico Stato. La circostanza che qualcuno abbia acquisito una nazionalità straniera per ottenere l'accertamento del rapporto di filiazione con una sentenza straniera non osta al riconoscimento di quest'ultima (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-723%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,158	130 III 729	130 III 729 Sachverhalt ab Seite 729 Im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung wurde X. am 3. Juli 2003 in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen. Ihr Gesuch um Entlassung wurde am 27. August 2003 abgelehnt. Die anschliessenden Rechtsmittelverfahren blieben ohne Erfolg (zuletzt: Urteil des Bundesgerichts 5C.218/2003 vom 4. Dezember 2003). Nach Erhalt des bundesgerichtlichen Urteils stellte X. am 16. Dezember 2003 ein Gesuch um sofortige Aufhebung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung und Entlassung aus der Klinik. Das Gesuch wurde mit Urteil vom 18. Juni 2004 kantonal letztinstanzlich abgewiesen. Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wies das Bundesgericht ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (Urteile 5P.317/2004 und 5C.171/2004 vom 1. November 2004). Am 30. Juni 2004 verlangte X. erneut ihre Entlassung. Der Gemeinderat G. trat auf ihr Gesuch nicht ein. Das kantonale Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. X. hat das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 16. August 2004 wiederum vor Bundesgericht angefochten. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Verwaltungsgericht hat dafürgehalten, das Recht, jederzeit die Entlassung zu verlangen, gelte nur, wenn an der Beurteilung des entsprechenden Gesuchs ein schutzwürdiges Interesse bestehe. Daran könne es namentlich fehlen, wenn Entlassungsgesuche in unvernünftigen Abständen bzw. in querulatorischer Weise gestellt würden. Das Verwaltungsgericht hat deshalb geprüft, ob sich seit der letzten materiellen Beurteilung des Entlassungsgesuchs vom 18. Juni 2004 die Verhältnisse derart verändert hätten, dass auf das Entlassungsgesuch vom 30. Juni 2004 materiell einzutreten gewesen wäre. Es hat die Frage verneint. Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin. 2.1 In rechtlicher Hinsicht kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden: 2.1.1 Die Beschwerdeführerin ist befugt, "jederzeit" die Entlassung aus der Anstalt zu verlangen. Zwar hat die Expertenkommission sich mit der Frage beschäftigt, ob für das Entlassungsgesuch eine Sperrfrist vorzusehen sei, doch hat der Bundesrat mit Rücksicht auf die Unverzichtbarkeit und Unverjährbarkeit der persönlichen Freiheit davon abgesehen, eine solche Bestimmung in den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufzunehmen. Ein Entlassungsgesuch sollte jederzeit möglich sein (Botschaft, BBl 1977 III 1, S. 38); infolgedessen kann auch immer wieder der Richter angerufen werden, wenn die Entlassung verweigert wird (Art. 397d Abs. 2 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 1192 S. 446 und N. 1210 S. 450 f.). Die Wahrnehmung dieses Rechts steht freilich - wie die Rechtsausübung schlechthin - unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben. Auf in unvernünftigen Abständen erhobene Klagen ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 63 zu Art. 397d ZGB; GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 28 Abs. 2 zu Art. 397a ZGB). 2.1.2 Weder aus dem Anspruch auf Haftprüfung gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch aus der gleichlaufenden Garantie in Art. 31 Abs. 4 BV folgt etwas Abweichendes: Ist der Freiheitsentzug von persönlichen Eigenschaften (z.B. Geisteskrankheit) oder sonstigen veränderlichen Umständen abhängig, besteht ein Recht auf Haftprüfung in "angemessenen" bzw. "vernünftigen Abständen" (FROWEIN/ Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, N. 136 zu Art. 5 EMRK; VEST, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, N. 31 zu Art. 31 BV; HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 N. 43 f. S. 819 f., mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 124 II 1 E. 2c S. 4/5). Es ist somit zulässig, bei offensichtlich unzulässigen Beschwerden die Häufigkeit von Rekursen zu begrenzen (SCHÜRMANN, Die Gesetzgebung über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in ihrer praktischen Anwendung im Lichte von Art. 5 EMRK, in: Die sozialpsychiatrische Gesetzgebung. Eine Bilanz, Fribourg 1992, S. 31 ff., S. 42 bei Anm. 40; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 126 I 26 E. 4b/bb S. 31). Für die Frage, welche Abstände zwischen periodischen Haftprüfungen als "angemessen" anzusehen sind, kommt es auf die Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und auf die Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften an. Während relativ lange Abstände angebracht und zulässig sind, wenn es sich um die Unterbringung eines Geisteskranken handelt, dürfen diese Abstände nur verhältnismässig kurz sein, wenn der Betroffene sich unter dem Verdacht der Begehung einer Straftat in Untersuchungshaft befindet. Dort ändern sich die Umstände nämlich meist nur mittelfristig, hier dagegen vermögen neue Beweismittel den Haftgrund auch kurzfristig zu beseitigen (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, S. 232 N. 369; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 123 I 31 E. 4c S. 38). 2.1.3 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, in rechtlicher Hinsicht bestehe ein uneingeschränktes Recht, Entlassungsgesuche zu stellen und gesuchsabweisende Entscheide gerichtlich beurteilen zu lassen, findet weder in bundesgesetzlichen Bestimmungen noch in verfassungsrechtlichen Grundsätzen eine Stütze. 2.2 Strittig ist die Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Einzelfall auf Grund der gesamten Umstände tatsächlicher Art: 2.2.1 Das Verwaltungsgericht hat vorweg auf seine letzte materielle Beurteilung eines Entlassungsgesuchs hingewiesen und Folgendes festgehalten: Bei der Beschwerdeführerin liege eine Geisteskrankheit vor. Eine akute Selbst- oder Fremdgefährung im Sinne von Suizidalität bei Überforderung oder drohender Gewaltanwendung sei nicht gegeben, hingegen könne Suizidalität bei Überforderung zufolge ungenügend vorbereiteter Klinikentlassung schnell entstehen, und es müsse von Selbstgefährdung im Sinne von Selbstdestruktion gesprochen werden, lebe die Beschwerdeführerin doch in massiver sozialer Isolation sowie schwerer seelischer und affektiver Verwahrlosung. Eine Entlassung aus der Klinik sei - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit - erst in Betracht zu ziehen, wenn das vom Gutachter aufgezeigte Problemlösungssystem für ein Leben ausserhalb der Klinik effektiv installiert und tragfähig vorhanden sei. Das Problemlösungssystem beinhalte eine professionell begleitete Wohnlösung, eine gute Tagesstruktur, am besten an einem geschützten Arbeitsplatz, eine angemessene ärztlich-therapeutische Behandlung inklusive Einnahme der nötigen Medikamente, eine beistandschaftliche oder vormundschaftliche Unterstützung sowie die klare Bereitschaft, die Unterstützung durch das Helfersystem konstruktiv zu nutzen. Die Erarbeitung des Problemlösungssystems müsse in der Klinik erfolgen. 2.2.2 In Beurteilung der Frage nach einer zwischenzeitlich eingetretenen Änderung der Verhältnisse hat das Verwaltungsgericht festgehalten, das vom Gutachter aufgezeigte Problemlösungssystem greife noch in keiner Weise. Es liege zwar die Erklärung eines Psychiaters vor, die ambulante Behandlung zu übernehmen. Hingegen sei weder die verordnungsgemässe Einnahme von Medikamenten gewährleistet noch bestünden Möglichkeiten oder auch blosse Vorschläge hinsichtlich der Unterbringung, einer Tagesstruktur und eines geschützten Arbeitsplatzes. Auch habe die vormundschaftliche Massnahme bisher, insbesondere angesichts der Opposition der Beschwerdeführerin, nicht errichtet werden können. Aus früheren Verfahren der seit Februar 2002 immer wieder in Kliniken behandelten Beschwerdeführerin werde zudem deutlich, dass es ihr wesentlich an Krankheitseinsicht und Kooperationsbereitschaft fehle. 2.2.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Beurteilung einwendet, ist nicht stichhaltig. Dass ein Arzt bereit ist, sie ausserhalb der Klinik zu behandeln, genügt gemäss dem letzten Sachverständigengutachten vom 1. Juni 2004 nicht. Danach bedarf die Beschwerdeführerin für ein Leben ausserhalb des geschützten Rahmens einer Klinik besonderer Fürsorge und kann in der Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse vorerst noch nicht allein gelassen werden. Der gutachterliche Schluss wird durch die Geschehnisse nach zwei früheren Entlassungen aus der Klinik gestützt. Nach ihrer ersten Entlassung am 22. November 2002 ist die Beschwerdeführerin freiwillig in der Klinik geblieben und hat nach ihrem Austritt in einem Kur- und Ferienheim, in psychiatrischen Kliniken oder Hotels gelebt, bis sie am 13. Mai 2003 wieder in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen werden musste. Nach ihrer zweiten Entlassung am 4. Juni 2003 hat sich die Beschwerdeführerin keine vier Wochen ausserhalb der Klinik zu halten vermocht und bereits am 3. Juli 2003 ihren Angaben zufolge wegen Angstzuständen einen Arzt aufgesucht, der sie gleichentags in die Psychiatrische Klinik A. einweisen musste (E. 4.3 des zit. Urteils 5C.171/2004). Allein schon auf Grund dieser Vorkommnisse erscheint es nicht als verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht angenommen hat, über eine Entlassung sei nicht mehr zu befinden, bevor nicht die Massnahmen getroffen seien, die der Beschwerdeführerin zu einem menschenwürdigen Dasein und einem inskünftig selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Leben ausserhalb des Klinikrahmens verhelfen könnten. Dass diese Voraussetzungen zur Zeit noch nicht gegeben sind und daran noch gearbeitet wird und werden muss, steht mit Rücksicht auf die unangefochtenen Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts fest. Gegenteiliges wird von der Beschwerdeführerin - abgesehen vom Hinweis auf die ärztliche Nachbehandlungsmöglichkeit - auch nicht behauptet. 2.3 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit sie die Frage des Eintretens auf wiederholte Entlassungsgesuche der Beschwerdeführerin betrifft.	de	Art. 397d ZGB; fürsorgerische Freiheitsentziehung; gerichtliche Beurteilung. Das Recht, jederzeit ein Entlassungsgesuch zu stellen und den gesuchsabweisenden Entscheid gerichtlich beurteilen zu lassen, wird durch den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben eingeschränkt. Auf in unvernünftigen Abständen gestellte Begehren ist nicht einzutreten. Anwendungsfall (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-729%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,159	130 III 729	130 III 729 Sachverhalt ab Seite 729 Im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung wurde X. am 3. Juli 2003 in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen. Ihr Gesuch um Entlassung wurde am 27. August 2003 abgelehnt. Die anschliessenden Rechtsmittelverfahren blieben ohne Erfolg (zuletzt: Urteil des Bundesgerichts 5C.218/2003 vom 4. Dezember 2003). Nach Erhalt des bundesgerichtlichen Urteils stellte X. am 16. Dezember 2003 ein Gesuch um sofortige Aufhebung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung und Entlassung aus der Klinik. Das Gesuch wurde mit Urteil vom 18. Juni 2004 kantonal letztinstanzlich abgewiesen. Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wies das Bundesgericht ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (Urteile 5P.317/2004 und 5C.171/2004 vom 1. November 2004). Am 30. Juni 2004 verlangte X. erneut ihre Entlassung. Der Gemeinderat G. trat auf ihr Gesuch nicht ein. Das kantonale Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. X. hat das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 16. August 2004 wiederum vor Bundesgericht angefochten. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Verwaltungsgericht hat dafürgehalten, das Recht, jederzeit die Entlassung zu verlangen, gelte nur, wenn an der Beurteilung des entsprechenden Gesuchs ein schutzwürdiges Interesse bestehe. Daran könne es namentlich fehlen, wenn Entlassungsgesuche in unvernünftigen Abständen bzw. in querulatorischer Weise gestellt würden. Das Verwaltungsgericht hat deshalb geprüft, ob sich seit der letzten materiellen Beurteilung des Entlassungsgesuchs vom 18. Juni 2004 die Verhältnisse derart verändert hätten, dass auf das Entlassungsgesuch vom 30. Juni 2004 materiell einzutreten gewesen wäre. Es hat die Frage verneint. Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin. 2.1 In rechtlicher Hinsicht kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden: 2.1.1 Die Beschwerdeführerin ist befugt, "jederzeit" die Entlassung aus der Anstalt zu verlangen. Zwar hat die Expertenkommission sich mit der Frage beschäftigt, ob für das Entlassungsgesuch eine Sperrfrist vorzusehen sei, doch hat der Bundesrat mit Rücksicht auf die Unverzichtbarkeit und Unverjährbarkeit der persönlichen Freiheit davon abgesehen, eine solche Bestimmung in den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufzunehmen. Ein Entlassungsgesuch sollte jederzeit möglich sein (Botschaft, BBl 1977 III 1, S. 38); infolgedessen kann auch immer wieder der Richter angerufen werden, wenn die Entlassung verweigert wird (Art. 397d Abs. 2 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 1192 S. 446 und N. 1210 S. 450 f.). Die Wahrnehmung dieses Rechts steht freilich - wie die Rechtsausübung schlechthin - unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben. Auf in unvernünftigen Abständen erhobene Klagen ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 63 zu Art. 397d ZGB; GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 28 Abs. 2 zu Art. 397a ZGB). 2.1.2 Weder aus dem Anspruch auf Haftprüfung gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch aus der gleichlaufenden Garantie in Art. 31 Abs. 4 BV folgt etwas Abweichendes: Ist der Freiheitsentzug von persönlichen Eigenschaften (z.B. Geisteskrankheit) oder sonstigen veränderlichen Umständen abhängig, besteht ein Recht auf Haftprüfung in "angemessenen" bzw. "vernünftigen Abständen" (FROWEIN/ Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, N. 136 zu Art. 5 EMRK; VEST, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, N. 31 zu Art. 31 BV; HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 N. 43 f. S. 819 f., mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 124 II 1 E. 2c S. 4/5). Es ist somit zulässig, bei offensichtlich unzulässigen Beschwerden die Häufigkeit von Rekursen zu begrenzen (SCHÜRMANN, Die Gesetzgebung über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in ihrer praktischen Anwendung im Lichte von Art. 5 EMRK, in: Die sozialpsychiatrische Gesetzgebung. Eine Bilanz, Fribourg 1992, S. 31 ff., S. 42 bei Anm. 40; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 126 I 26 E. 4b/bb S. 31). Für die Frage, welche Abstände zwischen periodischen Haftprüfungen als "angemessen" anzusehen sind, kommt es auf die Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und auf die Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften an. Während relativ lange Abstände angebracht und zulässig sind, wenn es sich um die Unterbringung eines Geisteskranken handelt, dürfen diese Abstände nur verhältnismässig kurz sein, wenn der Betroffene sich unter dem Verdacht der Begehung einer Straftat in Untersuchungshaft befindet. Dort ändern sich die Umstände nämlich meist nur mittelfristig, hier dagegen vermögen neue Beweismittel den Haftgrund auch kurzfristig zu beseitigen (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, S. 232 N. 369; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 123 I 31 E. 4c S. 38). 2.1.3 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, in rechtlicher Hinsicht bestehe ein uneingeschränktes Recht, Entlassungsgesuche zu stellen und gesuchsabweisende Entscheide gerichtlich beurteilen zu lassen, findet weder in bundesgesetzlichen Bestimmungen noch in verfassungsrechtlichen Grundsätzen eine Stütze. 2.2 Strittig ist die Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Einzelfall auf Grund der gesamten Umstände tatsächlicher Art: 2.2.1 Das Verwaltungsgericht hat vorweg auf seine letzte materielle Beurteilung eines Entlassungsgesuchs hingewiesen und Folgendes festgehalten: Bei der Beschwerdeführerin liege eine Geisteskrankheit vor. Eine akute Selbst- oder Fremdgefährung im Sinne von Suizidalität bei Überforderung oder drohender Gewaltanwendung sei nicht gegeben, hingegen könne Suizidalität bei Überforderung zufolge ungenügend vorbereiteter Klinikentlassung schnell entstehen, und es müsse von Selbstgefährdung im Sinne von Selbstdestruktion gesprochen werden, lebe die Beschwerdeführerin doch in massiver sozialer Isolation sowie schwerer seelischer und affektiver Verwahrlosung. Eine Entlassung aus der Klinik sei - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit - erst in Betracht zu ziehen, wenn das vom Gutachter aufgezeigte Problemlösungssystem für ein Leben ausserhalb der Klinik effektiv installiert und tragfähig vorhanden sei. Das Problemlösungssystem beinhalte eine professionell begleitete Wohnlösung, eine gute Tagesstruktur, am besten an einem geschützten Arbeitsplatz, eine angemessene ärztlich-therapeutische Behandlung inklusive Einnahme der nötigen Medikamente, eine beistandschaftliche oder vormundschaftliche Unterstützung sowie die klare Bereitschaft, die Unterstützung durch das Helfersystem konstruktiv zu nutzen. Die Erarbeitung des Problemlösungssystems müsse in der Klinik erfolgen. 2.2.2 In Beurteilung der Frage nach einer zwischenzeitlich eingetretenen Änderung der Verhältnisse hat das Verwaltungsgericht festgehalten, das vom Gutachter aufgezeigte Problemlösungssystem greife noch in keiner Weise. Es liege zwar die Erklärung eines Psychiaters vor, die ambulante Behandlung zu übernehmen. Hingegen sei weder die verordnungsgemässe Einnahme von Medikamenten gewährleistet noch bestünden Möglichkeiten oder auch blosse Vorschläge hinsichtlich der Unterbringung, einer Tagesstruktur und eines geschützten Arbeitsplatzes. Auch habe die vormundschaftliche Massnahme bisher, insbesondere angesichts der Opposition der Beschwerdeführerin, nicht errichtet werden können. Aus früheren Verfahren der seit Februar 2002 immer wieder in Kliniken behandelten Beschwerdeführerin werde zudem deutlich, dass es ihr wesentlich an Krankheitseinsicht und Kooperationsbereitschaft fehle. 2.2.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Beurteilung einwendet, ist nicht stichhaltig. Dass ein Arzt bereit ist, sie ausserhalb der Klinik zu behandeln, genügt gemäss dem letzten Sachverständigengutachten vom 1. Juni 2004 nicht. Danach bedarf die Beschwerdeführerin für ein Leben ausserhalb des geschützten Rahmens einer Klinik besonderer Fürsorge und kann in der Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse vorerst noch nicht allein gelassen werden. Der gutachterliche Schluss wird durch die Geschehnisse nach zwei früheren Entlassungen aus der Klinik gestützt. Nach ihrer ersten Entlassung am 22. November 2002 ist die Beschwerdeführerin freiwillig in der Klinik geblieben und hat nach ihrem Austritt in einem Kur- und Ferienheim, in psychiatrischen Kliniken oder Hotels gelebt, bis sie am 13. Mai 2003 wieder in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen werden musste. Nach ihrer zweiten Entlassung am 4. Juni 2003 hat sich die Beschwerdeführerin keine vier Wochen ausserhalb der Klinik zu halten vermocht und bereits am 3. Juli 2003 ihren Angaben zufolge wegen Angstzuständen einen Arzt aufgesucht, der sie gleichentags in die Psychiatrische Klinik A. einweisen musste (E. 4.3 des zit. Urteils 5C.171/2004). Allein schon auf Grund dieser Vorkommnisse erscheint es nicht als verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht angenommen hat, über eine Entlassung sei nicht mehr zu befinden, bevor nicht die Massnahmen getroffen seien, die der Beschwerdeführerin zu einem menschenwürdigen Dasein und einem inskünftig selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Leben ausserhalb des Klinikrahmens verhelfen könnten. Dass diese Voraussetzungen zur Zeit noch nicht gegeben sind und daran noch gearbeitet wird und werden muss, steht mit Rücksicht auf die unangefochtenen Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts fest. Gegenteiliges wird von der Beschwerdeführerin - abgesehen vom Hinweis auf die ärztliche Nachbehandlungsmöglichkeit - auch nicht behauptet. 2.3 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit sie die Frage des Eintretens auf wiederholte Entlassungsgesuche der Beschwerdeführerin betrifft.	de	Art. 397d CC; privation de liberté à des fins d'assistance; contrôle judiciaire. Le droit de déposer en tout temps une requête de libération et de soumettre la décision qui la rejette au contrôle du juge est limité par le principe de la bonne foi. Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur des requêtes renouvelées dans un délai déraisonnablement court après un premier rejet. Cas d'application (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-729%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,160	130 III 729	130 III 729 Sachverhalt ab Seite 729 Im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung wurde X. am 3. Juli 2003 in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen. Ihr Gesuch um Entlassung wurde am 27. August 2003 abgelehnt. Die anschliessenden Rechtsmittelverfahren blieben ohne Erfolg (zuletzt: Urteil des Bundesgerichts 5C.218/2003 vom 4. Dezember 2003). Nach Erhalt des bundesgerichtlichen Urteils stellte X. am 16. Dezember 2003 ein Gesuch um sofortige Aufhebung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung und Entlassung aus der Klinik. Das Gesuch wurde mit Urteil vom 18. Juni 2004 kantonal letztinstanzlich abgewiesen. Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wies das Bundesgericht ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (Urteile 5P.317/2004 und 5C.171/2004 vom 1. November 2004). Am 30. Juni 2004 verlangte X. erneut ihre Entlassung. Der Gemeinderat G. trat auf ihr Gesuch nicht ein. Das kantonale Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. X. hat das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 16. August 2004 wiederum vor Bundesgericht angefochten. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Verwaltungsgericht hat dafürgehalten, das Recht, jederzeit die Entlassung zu verlangen, gelte nur, wenn an der Beurteilung des entsprechenden Gesuchs ein schutzwürdiges Interesse bestehe. Daran könne es namentlich fehlen, wenn Entlassungsgesuche in unvernünftigen Abständen bzw. in querulatorischer Weise gestellt würden. Das Verwaltungsgericht hat deshalb geprüft, ob sich seit der letzten materiellen Beurteilung des Entlassungsgesuchs vom 18. Juni 2004 die Verhältnisse derart verändert hätten, dass auf das Entlassungsgesuch vom 30. Juni 2004 materiell einzutreten gewesen wäre. Es hat die Frage verneint. Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin. 2.1 In rechtlicher Hinsicht kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden: 2.1.1 Die Beschwerdeführerin ist befugt, "jederzeit" die Entlassung aus der Anstalt zu verlangen. Zwar hat die Expertenkommission sich mit der Frage beschäftigt, ob für das Entlassungsgesuch eine Sperrfrist vorzusehen sei, doch hat der Bundesrat mit Rücksicht auf die Unverzichtbarkeit und Unverjährbarkeit der persönlichen Freiheit davon abgesehen, eine solche Bestimmung in den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufzunehmen. Ein Entlassungsgesuch sollte jederzeit möglich sein (Botschaft, BBl 1977 III 1, S. 38); infolgedessen kann auch immer wieder der Richter angerufen werden, wenn die Entlassung verweigert wird (Art. 397d Abs. 2 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 1192 S. 446 und N. 1210 S. 450 f.). Die Wahrnehmung dieses Rechts steht freilich - wie die Rechtsausübung schlechthin - unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben. Auf in unvernünftigen Abständen erhobene Klagen ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 63 zu Art. 397d ZGB; GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 28 Abs. 2 zu Art. 397a ZGB). 2.1.2 Weder aus dem Anspruch auf Haftprüfung gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch aus der gleichlaufenden Garantie in Art. 31 Abs. 4 BV folgt etwas Abweichendes: Ist der Freiheitsentzug von persönlichen Eigenschaften (z.B. Geisteskrankheit) oder sonstigen veränderlichen Umständen abhängig, besteht ein Recht auf Haftprüfung in "angemessenen" bzw. "vernünftigen Abständen" (FROWEIN/ Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, N. 136 zu Art. 5 EMRK; VEST, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, N. 31 zu Art. 31 BV; HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 N. 43 f. S. 819 f., mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 124 II 1 E. 2c S. 4/5). Es ist somit zulässig, bei offensichtlich unzulässigen Beschwerden die Häufigkeit von Rekursen zu begrenzen (SCHÜRMANN, Die Gesetzgebung über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in ihrer praktischen Anwendung im Lichte von Art. 5 EMRK, in: Die sozialpsychiatrische Gesetzgebung. Eine Bilanz, Fribourg 1992, S. 31 ff., S. 42 bei Anm. 40; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 126 I 26 E. 4b/bb S. 31). Für die Frage, welche Abstände zwischen periodischen Haftprüfungen als "angemessen" anzusehen sind, kommt es auf die Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und auf die Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften an. Während relativ lange Abstände angebracht und zulässig sind, wenn es sich um die Unterbringung eines Geisteskranken handelt, dürfen diese Abstände nur verhältnismässig kurz sein, wenn der Betroffene sich unter dem Verdacht der Begehung einer Straftat in Untersuchungshaft befindet. Dort ändern sich die Umstände nämlich meist nur mittelfristig, hier dagegen vermögen neue Beweismittel den Haftgrund auch kurzfristig zu beseitigen (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, S. 232 N. 369; aus der Rechtsprechung, z.B. BGE 123 I 31 E. 4c S. 38). 2.1.3 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, in rechtlicher Hinsicht bestehe ein uneingeschränktes Recht, Entlassungsgesuche zu stellen und gesuchsabweisende Entscheide gerichtlich beurteilen zu lassen, findet weder in bundesgesetzlichen Bestimmungen noch in verfassungsrechtlichen Grundsätzen eine Stütze. 2.2 Strittig ist die Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Einzelfall auf Grund der gesamten Umstände tatsächlicher Art: 2.2.1 Das Verwaltungsgericht hat vorweg auf seine letzte materielle Beurteilung eines Entlassungsgesuchs hingewiesen und Folgendes festgehalten: Bei der Beschwerdeführerin liege eine Geisteskrankheit vor. Eine akute Selbst- oder Fremdgefährung im Sinne von Suizidalität bei Überforderung oder drohender Gewaltanwendung sei nicht gegeben, hingegen könne Suizidalität bei Überforderung zufolge ungenügend vorbereiteter Klinikentlassung schnell entstehen, und es müsse von Selbstgefährdung im Sinne von Selbstdestruktion gesprochen werden, lebe die Beschwerdeführerin doch in massiver sozialer Isolation sowie schwerer seelischer und affektiver Verwahrlosung. Eine Entlassung aus der Klinik sei - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit - erst in Betracht zu ziehen, wenn das vom Gutachter aufgezeigte Problemlösungssystem für ein Leben ausserhalb der Klinik effektiv installiert und tragfähig vorhanden sei. Das Problemlösungssystem beinhalte eine professionell begleitete Wohnlösung, eine gute Tagesstruktur, am besten an einem geschützten Arbeitsplatz, eine angemessene ärztlich-therapeutische Behandlung inklusive Einnahme der nötigen Medikamente, eine beistandschaftliche oder vormundschaftliche Unterstützung sowie die klare Bereitschaft, die Unterstützung durch das Helfersystem konstruktiv zu nutzen. Die Erarbeitung des Problemlösungssystems müsse in der Klinik erfolgen. 2.2.2 In Beurteilung der Frage nach einer zwischenzeitlich eingetretenen Änderung der Verhältnisse hat das Verwaltungsgericht festgehalten, das vom Gutachter aufgezeigte Problemlösungssystem greife noch in keiner Weise. Es liege zwar die Erklärung eines Psychiaters vor, die ambulante Behandlung zu übernehmen. Hingegen sei weder die verordnungsgemässe Einnahme von Medikamenten gewährleistet noch bestünden Möglichkeiten oder auch blosse Vorschläge hinsichtlich der Unterbringung, einer Tagesstruktur und eines geschützten Arbeitsplatzes. Auch habe die vormundschaftliche Massnahme bisher, insbesondere angesichts der Opposition der Beschwerdeführerin, nicht errichtet werden können. Aus früheren Verfahren der seit Februar 2002 immer wieder in Kliniken behandelten Beschwerdeführerin werde zudem deutlich, dass es ihr wesentlich an Krankheitseinsicht und Kooperationsbereitschaft fehle. 2.2.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Beurteilung einwendet, ist nicht stichhaltig. Dass ein Arzt bereit ist, sie ausserhalb der Klinik zu behandeln, genügt gemäss dem letzten Sachverständigengutachten vom 1. Juni 2004 nicht. Danach bedarf die Beschwerdeführerin für ein Leben ausserhalb des geschützten Rahmens einer Klinik besonderer Fürsorge und kann in der Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse vorerst noch nicht allein gelassen werden. Der gutachterliche Schluss wird durch die Geschehnisse nach zwei früheren Entlassungen aus der Klinik gestützt. Nach ihrer ersten Entlassung am 22. November 2002 ist die Beschwerdeführerin freiwillig in der Klinik geblieben und hat nach ihrem Austritt in einem Kur- und Ferienheim, in psychiatrischen Kliniken oder Hotels gelebt, bis sie am 13. Mai 2003 wieder in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen werden musste. Nach ihrer zweiten Entlassung am 4. Juni 2003 hat sich die Beschwerdeführerin keine vier Wochen ausserhalb der Klinik zu halten vermocht und bereits am 3. Juli 2003 ihren Angaben zufolge wegen Angstzuständen einen Arzt aufgesucht, der sie gleichentags in die Psychiatrische Klinik A. einweisen musste (E. 4.3 des zit. Urteils 5C.171/2004). Allein schon auf Grund dieser Vorkommnisse erscheint es nicht als verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht angenommen hat, über eine Entlassung sei nicht mehr zu befinden, bevor nicht die Massnahmen getroffen seien, die der Beschwerdeführerin zu einem menschenwürdigen Dasein und einem inskünftig selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Leben ausserhalb des Klinikrahmens verhelfen könnten. Dass diese Voraussetzungen zur Zeit noch nicht gegeben sind und daran noch gearbeitet wird und werden muss, steht mit Rücksicht auf die unangefochtenen Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts fest. Gegenteiliges wird von der Beschwerdeführerin - abgesehen vom Hinweis auf die ärztliche Nachbehandlungsmöglichkeit - auch nicht behauptet. 2.3 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit sie die Frage des Eintretens auf wiederholte Entlassungsgesuche der Beschwerdeführerin betrifft.	de	Art. 397d CC; privazione della libertà a scopo di assistenza; decisione giudiziaria. Il diritto di depositare in qualsiasi momento una richiesta di rilascio e di far verificare dal giudice la decisione che rigetta l'istanza è limitato dal principio della buona fede. Domande rinnovate a intervalli irragionevoli sono inammissibili. Caso di applicazione (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-729%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,161	130 III 734	130 III 734 Sachverhalt ab Seite 734 Im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung wurde X. am 3. Juli 2003 in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen. Ihr Gesuch um Entlassung vom 16. Dezember 2003 wurde am 18. Juni 2004 kantonal letztinstanzlich abgewiesen. Die von ihr dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde (5P.317/2004) blieb erfolglos. Die gleichzeitig eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Die Berufungsklägerin hält dafür, die Ablehnung ihrer Anträge auf Beizug bestimmter Akten verstosse gegen Art. 397f Abs. 1 ZGB, weil das Gericht unter der Herrschaft der Untersuchungsmaxime verpflichtet sei, die notwendigen Beweise zu erheben. 2.2.1 Gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB entscheidet das Gericht in einem einfachen und raschen Verfahren. Zur Untersuchungsmaxime sagt diese Bestimmung - ihrem Wortlaut nach - nichts, doch nehmen Lehre und Rechtsprechung an, im kantonalen Verfahren der gerichtlichen Beurteilung gelte von Bundesrechts wegen die Untersuchungsmaxime, d.h. der Sachverhalt müsse von Amtes wegen festgestellt werden. Begründet - wenn überhaupt - wird diese Auffassung teils unter Hinweis auf die Materialien, teils aber auch mit dem Wesen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (aus der Rechtsprechung: BGE 107 II 314 E. 2 S. 316/317; Urteil 5P.476/2000 vom 30. Januar 2001, E. 3c; aus der Lehre: GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 2 Abs. 3, und SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 8, je zu Art. 397e ZGB; RAEMY, Verfahrensrechtliche Aspekte der fürsorgerischen Freiheitsentziehung im Kanton Freiburg, Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1993 S. 256, 262; IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg i.Ue. 1999, Bern 1999, S. 210, mit Hinweisen). 2.2.2 Die verwiesenen Stellen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1977 III 1) sind nicht schlüssig: In der Erläuterung der Bestimmung über den Rechtsbeistand wird das "Offizialprinzip" vorausgesetzt, dessen Geltung aber nicht begründet (a.a.O., S. 40 Ziff. 243.4), und im Zusammenhang mit dem einfachen und raschen Verfahren findet sich zwar ein Hinweis auf die Untersuchungsmaxime in Arbeitsstreitigkeiten (Art. 343 Abs. 4 OR), doch fehlt eine entsprechende Bestimmung im Gesetzesentwurf (a.a.O., S. 41 Ziff. 243.5). Die Untersuchungsmaxime ergibt sich dagegen zwanglos aus der Rechtsnatur der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Sie gehört zum Vormundschaftsrecht und tritt als vormundschaftliche Massnahme neben die Entmündigung und die Beistandschaft (vgl. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 1980 S. 121 ff.). Hier wie dort bezweckt die Massnahme den staatlichen Schutz von Personen, die für sich nicht mehr sorgen können. Sie ergeht in einem amtlichen, im Interesse des Schutzbedürftigen von Amtes wegen oder auf Anzeige hin eingeleiteten Verfahren, in dem die Handlungsfähigkeit als unverzichtbares Persönlichkeitsrecht (Art. 27 Abs. 1 ZGB) in Frage steht und die staatlichen Organe das Interesse des Schutzbedürftigen zu wahren haben (vgl. BGE 38 II 448 E. 2 S. 450; 124 I 40 E. 3d S. 44; SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 117 ff. zu Art. 373 ZGB, mit Hinweisen). 2.2.3 Die Untersuchungsmaxime schliesst eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Verfügt das Gericht über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere Beweiserhebungen verzichten (z.B. BGE 114 II 200 E. 2b S. 201; Urteil 5C.167/1999 vom 18. Oktober 1999, E. 1b nicht publ. in BGE 125 III 401; Urteil 5C.299/2001 vom 7. Februar 2002, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 128 III 161; Urteil 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002, E. 3.1.1, zusammengefasst in: ZVW 2003 S. 153). Die verwaltungsgerichtliche Abweisung der von der Berufungsklägerin gestellten Editionsbegehren beruht auf vorweggenommener Beweiswürdigung. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde musste abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden konnte (vgl. E. 3.3 des Beschwerdeurteils 5P.317/2004). Die Untersuchungsmaxime ist daher nicht verletzt.	de	Art. 397f ZGB; fürsorgerische Freiheitsentziehung; kantonales Verfahren vor Gericht. Im kantonalen Verfahren der gerichtlichen Beurteilung gilt von Bundesrechts wegen die Untersuchungsmaxime (E. 2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-734%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,162	130 III 734	130 III 734 Sachverhalt ab Seite 734 Im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung wurde X. am 3. Juli 2003 in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen. Ihr Gesuch um Entlassung vom 16. Dezember 2003 wurde am 18. Juni 2004 kantonal letztinstanzlich abgewiesen. Die von ihr dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde (5P.317/2004) blieb erfolglos. Die gleichzeitig eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Die Berufungsklägerin hält dafür, die Ablehnung ihrer Anträge auf Beizug bestimmter Akten verstosse gegen Art. 397f Abs. 1 ZGB, weil das Gericht unter der Herrschaft der Untersuchungsmaxime verpflichtet sei, die notwendigen Beweise zu erheben. 2.2.1 Gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB entscheidet das Gericht in einem einfachen und raschen Verfahren. Zur Untersuchungsmaxime sagt diese Bestimmung - ihrem Wortlaut nach - nichts, doch nehmen Lehre und Rechtsprechung an, im kantonalen Verfahren der gerichtlichen Beurteilung gelte von Bundesrechts wegen die Untersuchungsmaxime, d.h. der Sachverhalt müsse von Amtes wegen festgestellt werden. Begründet - wenn überhaupt - wird diese Auffassung teils unter Hinweis auf die Materialien, teils aber auch mit dem Wesen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (aus der Rechtsprechung: BGE 107 II 314 E. 2 S. 316/317; Urteil 5P.476/2000 vom 30. Januar 2001, E. 3c; aus der Lehre: GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 2 Abs. 3, und SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 8, je zu Art. 397e ZGB; RAEMY, Verfahrensrechtliche Aspekte der fürsorgerischen Freiheitsentziehung im Kanton Freiburg, Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1993 S. 256, 262; IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg i.Ue. 1999, Bern 1999, S. 210, mit Hinweisen). 2.2.2 Die verwiesenen Stellen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1977 III 1) sind nicht schlüssig: In der Erläuterung der Bestimmung über den Rechtsbeistand wird das "Offizialprinzip" vorausgesetzt, dessen Geltung aber nicht begründet (a.a.O., S. 40 Ziff. 243.4), und im Zusammenhang mit dem einfachen und raschen Verfahren findet sich zwar ein Hinweis auf die Untersuchungsmaxime in Arbeitsstreitigkeiten (Art. 343 Abs. 4 OR), doch fehlt eine entsprechende Bestimmung im Gesetzesentwurf (a.a.O., S. 41 Ziff. 243.5). Die Untersuchungsmaxime ergibt sich dagegen zwanglos aus der Rechtsnatur der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Sie gehört zum Vormundschaftsrecht und tritt als vormundschaftliche Massnahme neben die Entmündigung und die Beistandschaft (vgl. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 1980 S. 121 ff.). Hier wie dort bezweckt die Massnahme den staatlichen Schutz von Personen, die für sich nicht mehr sorgen können. Sie ergeht in einem amtlichen, im Interesse des Schutzbedürftigen von Amtes wegen oder auf Anzeige hin eingeleiteten Verfahren, in dem die Handlungsfähigkeit als unverzichtbares Persönlichkeitsrecht (Art. 27 Abs. 1 ZGB) in Frage steht und die staatlichen Organe das Interesse des Schutzbedürftigen zu wahren haben (vgl. BGE 38 II 448 E. 2 S. 450; 124 I 40 E. 3d S. 44; SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 117 ff. zu Art. 373 ZGB, mit Hinweisen). 2.2.3 Die Untersuchungsmaxime schliesst eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Verfügt das Gericht über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere Beweiserhebungen verzichten (z.B. BGE 114 II 200 E. 2b S. 201; Urteil 5C.167/1999 vom 18. Oktober 1999, E. 1b nicht publ. in BGE 125 III 401; Urteil 5C.299/2001 vom 7. Februar 2002, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 128 III 161; Urteil 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002, E. 3.1.1, zusammengefasst in: ZVW 2003 S. 153). Die verwaltungsgerichtliche Abweisung der von der Berufungsklägerin gestellten Editionsbegehren beruht auf vorweggenommener Beweiswürdigung. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde musste abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden konnte (vgl. E. 3.3 des Beschwerdeurteils 5P.317/2004). Die Untersuchungsmaxime ist daher nicht verletzt.	de	Art. 397f CC; privation de liberté à des fins d'assistance; procédure cantonale devant le juge. En vertu du droit fédéral, la maxime inquisitoire est applicable dans la procédure de contrôle judiciaire cantonale (consid. 2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-734%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,163	130 III 734	130 III 734 Sachverhalt ab Seite 734 Im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung wurde X. am 3. Juli 2003 in die Psychiatrische Klinik A. eingewiesen. Ihr Gesuch um Entlassung vom 16. Dezember 2003 wurde am 18. Juni 2004 kantonal letztinstanzlich abgewiesen. Die von ihr dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde (5P.317/2004) blieb erfolglos. Die gleichzeitig eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Die Berufungsklägerin hält dafür, die Ablehnung ihrer Anträge auf Beizug bestimmter Akten verstosse gegen Art. 397f Abs. 1 ZGB, weil das Gericht unter der Herrschaft der Untersuchungsmaxime verpflichtet sei, die notwendigen Beweise zu erheben. 2.2.1 Gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB entscheidet das Gericht in einem einfachen und raschen Verfahren. Zur Untersuchungsmaxime sagt diese Bestimmung - ihrem Wortlaut nach - nichts, doch nehmen Lehre und Rechtsprechung an, im kantonalen Verfahren der gerichtlichen Beurteilung gelte von Bundesrechts wegen die Untersuchungsmaxime, d.h. der Sachverhalt müsse von Amtes wegen festgestellt werden. Begründet - wenn überhaupt - wird diese Auffassung teils unter Hinweis auf die Materialien, teils aber auch mit dem Wesen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (aus der Rechtsprechung: BGE 107 II 314 E. 2 S. 316/317; Urteil 5P.476/2000 vom 30. Januar 2001, E. 3c; aus der Lehre: GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 2 Abs. 3, und SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 8, je zu Art. 397e ZGB; RAEMY, Verfahrensrechtliche Aspekte der fürsorgerischen Freiheitsentziehung im Kanton Freiburg, Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1993 S. 256, 262; IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg i.Ue. 1999, Bern 1999, S. 210, mit Hinweisen). 2.2.2 Die verwiesenen Stellen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1977 III 1) sind nicht schlüssig: In der Erläuterung der Bestimmung über den Rechtsbeistand wird das "Offizialprinzip" vorausgesetzt, dessen Geltung aber nicht begründet (a.a.O., S. 40 Ziff. 243.4), und im Zusammenhang mit dem einfachen und raschen Verfahren findet sich zwar ein Hinweis auf die Untersuchungsmaxime in Arbeitsstreitigkeiten (Art. 343 Abs. 4 OR), doch fehlt eine entsprechende Bestimmung im Gesetzesentwurf (a.a.O., S. 41 Ziff. 243.5). Die Untersuchungsmaxime ergibt sich dagegen zwanglos aus der Rechtsnatur der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Sie gehört zum Vormundschaftsrecht und tritt als vormundschaftliche Massnahme neben die Entmündigung und die Beistandschaft (vgl. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 1980 S. 121 ff.). Hier wie dort bezweckt die Massnahme den staatlichen Schutz von Personen, die für sich nicht mehr sorgen können. Sie ergeht in einem amtlichen, im Interesse des Schutzbedürftigen von Amtes wegen oder auf Anzeige hin eingeleiteten Verfahren, in dem die Handlungsfähigkeit als unverzichtbares Persönlichkeitsrecht (Art. 27 Abs. 1 ZGB) in Frage steht und die staatlichen Organe das Interesse des Schutzbedürftigen zu wahren haben (vgl. BGE 38 II 448 E. 2 S. 450; 124 I 40 E. 3d S. 44; SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 117 ff. zu Art. 373 ZGB, mit Hinweisen). 2.2.3 Die Untersuchungsmaxime schliesst eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Verfügt das Gericht über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere Beweiserhebungen verzichten (z.B. BGE 114 II 200 E. 2b S. 201; Urteil 5C.167/1999 vom 18. Oktober 1999, E. 1b nicht publ. in BGE 125 III 401; Urteil 5C.299/2001 vom 7. Februar 2002, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 128 III 161; Urteil 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002, E. 3.1.1, zusammengefasst in: ZVW 2003 S. 153). Die verwaltungsgerichtliche Abweisung der von der Berufungsklägerin gestellten Editionsbegehren beruht auf vorweggenommener Beweiswürdigung. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde musste abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden konnte (vgl. E. 3.3 des Beschwerdeurteils 5P.317/2004). Die Untersuchungsmaxime ist daher nicht verletzt.	de	Art. 397f CC; privazione della libertà a scopo di assistenza; procedura cantonale davanti al giudice. In virtù del diritto federale, nella procedura giudiziaria cantonale vige la massima inquisitoria (consid. 2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-734%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,164	130 III 736	130 III 736 Regeste b Inhalt und Umfang der Werkeigentümerhaftung im Allgemeinen (E. 1.1, 1.3 und 1.4). Regeste c Zuordnung der Mängel und Abgrenzung der Verantwortungsbereiche bei kombinierten Werken. Haftpflichtig kann nur sein, wer für ein Werk verantwortlich ist, das im Hinblick auf seine Zweckbestimmung als mangelhaft erscheint (E. 1.2). Regeste d Werkeigentümerhaftung bei Kinderunfällen; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 1.5 und 1.6). Werkeigentümerhaftung bezüglich einer Zufahrtsstrasse verneint, da diese für den bestimmungsgemässen Gebrauch tauglich war und keine Ausnahmesituation vorlag, welche die Werkeigentümerhaftung trotz zweckwidrigem Gebrauch auslöst (E. 2). Sachverhalt ab Seite 737 Die damals dreieinhalb Jahre alte A. (Klägerin 2) besuchte im April 1993 zusammen mit ihren Eltern und ihrer Grossmutter ihre in X. wohnhafte Tante. Während dieses Besuchs stürzte sie in den der Zufahrtsstrasse (Y.-Weg) entlang führenden Webereikanal und erlitt dabei eine schwere Hirnschädigung. Die Politische Gemeinde Vilters-Wangs (Klägerin 1) bevorschusste die Transport- und Spitalkosten. Nach den Angaben der Klägerinnen trug sich der Unfall folgendermassen zu: Während der Vater und die Grossmutter im Garten tätig gewesen seien, habe die Klägerin 2 mit einem Mädchen aus der Nachbarschaft, einer Erstklässlerin, auf dem Gebäudevorplatz gespielt. Das Nachbarmädchen habe sich nach einer gewissen Zeit unbemerkt entfernt, um die Toilette aufzusuchen. Plötzlich habe man bemerkt, dass die Klägerin 2 verschwunden war und sich nach ihr auf die Suche gemacht. Der Vater habe an der Böschung des Webereikanals, an der Stelle, wo eine metallgefasste Leitung den Kanal überquere, zuerst ihr Dreirad gefunden, das durch einen Strauch aufgehalten worden sei. Schliesslich habe er das Kind, das kanalabwärts getrieben worden sei, aus dem Wasser holen können. Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass der Unfall hätte vermieden werden können, wenn die B. AG (Beklagte) die Strasse und den Kanal hinreichend gesichert hätte. Am 21. September 1999 reichten die Klägerinnen beim Bezirksgericht Sargans je eine Klage ein. Die Klägerin 1 klagte auf Bezahlung von Fr. 31'373.90 nebst Zins, die Klägerin 2 auf Bezahlung von Fr. 46'752.60 nebst Zins unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Schadenersatzansprüche aus dem Unfallereignis. Die beiden Klagen wurden vereinigt. Mit Urteil vom 12. November 2002 wies das Bezirksgericht die Klagen ab. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von den Klägerinnen erhobenen Berufungen mit Urteil vom 8. Januar 2004 ab. Die Klägerinnen haben, unter Einreichung von zwei gleich lautenden Rechtsschriften, eidgenössische Berufung eingelegt. Unter Erneuerung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Begehren beantragen sie die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts vom 8. Januar 2004, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Vorliegend ist umstritten, ob die Klägerinnen die Beklagte aus der Werkeigentümerhaftpflicht (Art. 58 OR) in Anspruch nehmen können. Die Vorinstanz bejahte den Werkcharakter sowohl der Zufahrtsstrasse als auch des Webereikanals. Nach ihrer Auffassung stellt sich nicht die Frage, ob die Werke mangelhaft unterhalten sind, sondern ob ein Werkmangel infolge fehlerhafter Erstellung vorliegt. Die Beklagte, welche sachenrechtliche Eigentümerin des Webereikanals und des Grundstücks sei, auf dem die Zufahrtsstrasse liege, könne nur für einen allfälligen Erstellungsmangel des Webereikanals belangt werden, während die Klägerin 1 als für die Anlage der Zufahrtsstrasse verantwortliches Gemeinwesen für einen allfälligen, dort auftretenden Werkmangel infolge fehlerhafter Erstellung einzustehen habe. Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich der Unfall der Klägerin 2 aufgrund der räumlichen Konstellation der Zufahrtsstrasse und des Webereikanals ereignete. Ob die Beklagte und die Klägerin 1 aufgrund der räumlichen Verbindung der Werke zu einem so genannten "kombinierten Werk" solidarisch haftbar seien, könne hier aber offen bleiben, da ein Werkmangel zur Zeit des Unfalls nicht bestanden habe. Ein Werkmangel durch das Nebeneinander von Zufahrtsstrasse und Webereikanal würde nur dann vorgelegen haben, wenn sich der Unfall trotz der bestimmungsgemässen Benützung der Zufahrtsstrasse ereignet hätte. Die Benützung der Zufahrtsstrasse durch ein unbeaufsichtigtes Kleinkind sei aber nicht bestimmungsgemäss. Ebenso wenig liege eine Ausnahmesituation vor, in welcher der Werkeigentümer aufgrund der Voraussehbarkeit der bestimmungswidrigen Benützung des Werks durch Kinder zu haften habe. Der vorliegende Sachverhalt könne nicht mit demjenigen im vom Bundesgericht entschiedenen "Plauschbad-Fall" (BGE 116 II 422) verglichen werden. Weder der Webereikanal noch die Zufahrtsstrasse würden durch Wesen und Anlage Kinder zu einem bestimmungswidrigen Gebrauch verleiten, dem mit besonderen Sicherheitsvorkehren zu begegnen gewesen wäre. Mit unbeaufsichtigten Kleinkindern habe die Beklagte trotz der Tatsache, dass die Zufahrtsstrasse in einen Vorplatz eines Mehrfamilienhauses münde, jedenfalls nicht rechnen müssen. Selbst wenn aber mit unbeaufsichtigt spielenden Kleinkindern zu rechnen gewesen wäre und auch das Verlassen des Vorplatzes eine voraussehbare Verhaltensweise dargestellt hätte, habe dies allein nicht zum Unfall der Klägerin 2 geführt. Vielmehr habe die Klägerin 2 die Zufahrtsstrasse verlassen und über das bewachsene Bord geraten müssen, damit sich der folgenschwere Sturz in den Webereikanal ereignen konnte. Dieser letzte Schritt gehöre keinesfalls mehr zu den Ereignissen, mit welchen die Beklagte habe rechnen müssen. In einer Eventualbegründung hält die Vorinstanz des Weiteren dafür, dass die Verletzung der Aufsichtspflicht des Vaters als grob beurteilt werden müsse, weshalb die Beklagte auch aus dem Blickwinkel des kausalitätsunterbrechenden Drittverschuldens nicht zur Rechenschaft gezogen werden könnte. Als erstes bringen die Klägerinnen vor, die Klägerin 1 könne für einen allfälligen Mangel der Zufahrtsstrasse nicht verantwortlich gemacht werden, da sich diese nicht auf ihrem Territorium, sondern in einer benachbarten Gemeinde befinde. Wenn nicht die Beklagte als Grundeigentümerin für den Werkmangel der Zufahrtsstrasse haftbar sei, dann sei es die benachbarte Gemeinde. Sodann machen die Klägerinnen geltend, für die Frage des Vorliegens eines Werkmangels müsse das Gefahrenpotential der Zufahrtsstrasse und des Webereikanals als je eigenständige Werke geprüft werden, was die Vorinstanz unterlassen habe. Insbesondere im Bereich des Vorplatzes der Mehrfamilienhäuser könne die Benützung der Zufahrtsstrasse durch Kinder im Vorschulalter nicht als zweckwidrig beurteilt werden. Jedenfalls sei eine solche Benützung voraussehbar. Mit spielenden Kindern auf wenig befahrenen Strassen in der Nähe von Mehrfamilienhäusern müsse immer gerechnet werden. Ebenso sei für die Beklagte voraussehbar gewesen, welches Gefahrenpotential der ungesicherte Zugang zum Webereikanal im Umfeld eines von Familien mit Kindern bewohnten Wohnhauses mit sich bringe. Dass mit frei spielenden Kindern im Umfeld der Mehrfamilienhäuser zu rechnen gewesen sei, zeige sich auch daran, dass Abschrankungen gegen den Webereikanal im Zeitpunkt des Unfalls nicht gänzlich fehlten und die Beklagte nach dem Unfall im Norden und im Osten der Mehrfamilienhäuser zusätzliche Zäune anbrachte. Grobes Drittverschulden der Eltern infolge vernachlässigter Beaufsichtigung der Klägerin 2 liege nicht vor. Vielmehr treffe die Beklagte zusätzlich ein Verschulden, weil ein Werkmangel vorlag, um den sie aufgrund früherer Unfälle wusste resp. wissen musste. Die Beklagte hafte deshalb nicht nur als Werkeigentümerin, sondern auch aus Verschulden. 1.1 Unter Werken im Sinne der Werkeigentümerhaftung gemäss Art. 58 Abs. 1 OR sind Gebäude oder andere stabile, künstlich hergestellte, bauliche oder technische Anlagen zu verstehen, die mit dem Erdboden, sei es direkt oder indirekt, dauerhaft verbunden sind (BGE 121 III 448 E. 2a S. 449 mit Hinweisen). Der Werkcharakter des Webereikanals ist unbestrittenermassen gegeben (vgl. BGE 91 II 474 E. 6 S. 484; 61 II 78 E. 2 S. 79). Dasselbe gilt für eine Zufahrtsstrasse, wie sie der Y.-Weg darstellt (BGE 111 II 55 E. 1 S. 56; BGE 103 II 240 E. 2a S. 242, mit Hinweisen). 1.2 Im Bereich von Strassen befinden sich häufig Anlagen verschiedener Eigentümer. Dies bedingt eine Zuordnung der geltend gemachten Mängel zu den betreffenden Werken und eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche der einzelnen Werkeigentümer. Die Grenzen der Werkmängelhaftung decken sich dabei nicht notwendigerweise mit den Grenzen des sachenrechtlichen Eigentums (vgl. BGE 121 III 448 E. 2a S. 449 f. mit Hinweisen). Bei einer räumlichen und funktionellen Verbindung mehrerer Anlagen geht die Lehre von einem so genannten "kombinierten" Werk aus. Der Mangel liegt in diesem Fall in der Kombination der einzelnen mängelfreien Werke begründet (BREHM, Berner Kommentar, N. 21 f. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Besonderer Teil, Bd. II/1, § 19 Rz. 57 ff.; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1042 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., Bern 1982, § 12 Rz. 37 f.). Lässt die Kombination der Werke beide als mangelhaft erscheinen, sind konkurrierende Klagen gegen beide Werkeigentümer denkbar (BREHM, a.a.O., N. 22 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 59; REY, a.a.O., Rz. 1042). Die Rechtsprechung hat eine solche Solidarhaftung allerdings nur selten angenommen (vgl. etwa BGE 58 II 249; 56 II 90; weitere Beispiele bei BREHM, a.a.O., N. 22 zu Art. 58 OR). Im Urteil 4C.101/1995 vom 26. März 1996, E. 3b, hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung vielmehr in dem Sinne präzisiert, dass eine solidarische Haftung der Eigentümer mehrerer Werke nur dann in Betracht kommt, wenn die behaupteten Mängel, sollten sie tatsächlich bestehen, alle beteiligten Anlagen in ihrer Funktion berühren (vgl. in die gleiche Richtung OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 58). Ausschlaggebend muss demnach sein, welchen Anlagen die vom Geschädigten geltend gemachten Mängel zuzuordnen sind. Ein Werk, dessen bestimmungsgemässer Gebrauch durch die behaupteten Mängel nicht beeinträchtigt wird, kann, da nicht mangelhaft, von vornherein keine Werkeigentümerhaftung begründen, gleichviel, ob es allein im Raum oder mit anderen, möglicherweise mangelhaften Werken in räumlicher und funktioneller Beziehung steht (vgl. BGE 79 II 75 E. 1 S. 78 f.; anders noch BGE 59 II 166 S. 169). Vorliegend behaupten die Klägerinnen, der Webereikanal sei mangelhaft gewesen, weil zwischen ihm und der Zufahrtsstrasse keine Abschrankung angebracht worden sei. Nach dem Gesagten kann dieser allfällige Mangel dem Webereikanal aber nicht zugeordnet werden. Der Zweck des Webereikanals besteht einzig und allein darin, der Weberei das zu ihrem Betrieb erforderliche Wasser zuzuführen. Die Erfüllung dieses Zwecks wird durch das Fehlen einer Abschrankung zwischen dem Webereikanal und der Zufahrtsstrasse in keiner Weise berührt. Unter der Voraussetzung, dass eine Abschrankung zwischen Zufahrtsstrasse und Webereikanal hätte angebracht werden sollen, lässt die fehlende Abschrankung deshalb lediglich die Zufahrtsstrasse als mangelhaft erscheinen. Zu prüfen ist als nächstes, ob die Zufahrtsstrasse tatsächlich mangelhaft war. 1.3 Nach Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat. Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 310 f., je mit Hinweisen; BREHM, a.a.O., N. 65 f. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 13 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 73; REY, a.a.O., Rz. 1058; WERRO, Commentaire romand, N. 16 zu Art. 58 OR; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 202 f.). Als Grundsatz gilt somit, dass das Werk einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Eine Schranke der Sicherungspflicht bildet die Selbstverantwortung. Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder erdenklichen Gefahr (BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 311). Er darf Risiken ausser Acht lassen, welche von den Benützern des Werks oder von Personen, die mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 117 II 399 E. 2 S. 400, je mit Hinweisen). Ein ausgefallenes, unwahrscheinliches Verhalten muss nicht einberechnet werden (BREHM, a.a.O., N. 85 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 16 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 74; REY, a.a.O., Rz. 1058; KELLER, a.a.O., S. 205 f.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., § 12 Rz. 49). Eine weitere Schranke der Sicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit. Zu berücksichtigen ist, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Schutzinteresse der Benützer und dem Zweck des Werks stehen (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 311, je mit Hinweisen). Dem Werkeigentümer sind Aufwendungen nicht zuzumuten, die in keinem Verhältnis zur Zweckbestimmung des Werks stehen (BREHM, a.a.O., N. 58 zu Art. 58 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 18 zu Art. 58 OR; OFTINGER/ STARK, a.a.O., § 19 Rz. 78; REY, a.a.O., Rz. 1063; KELLER, a.a.O., S. 203 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., § 12 Rz. 49). 1.4 Strassen müssen wie alle anderen Werke so angelegt und unter halten sein, dass sie den Benützern hinreichende Sicherheit bieten. Im Vergleich zu anderen Werken dürfen bezüglich Anlage und Unterhalt von Strassen aber nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. Das Strassennetz kann nicht in gleichem Mass unterhalten werden wie zum Beispiel ein einzelnes Gebäude (BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 187 zu Art. 58 OR; KUTTLER, Zur privatrechtlichen Haftung des Gemeinwesens als Werk- und Grundeigentümer, in: ZBl 1976 S. 425). Es kann vom Strasseneigentümer, bei dem es sich meistens um das Gemeinwesen handelt, nicht erwartet werden, jede Strasse so auszugestalten, dass sie den grösstmöglichen Grad an Verkehrssicherheit bietet. Es genügt, dass die Strasse bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt ohne Gefahr benützt werden kann. In erster Linie ist es deshalb Sache des einzelnen Verkehrsteilnehmers, die Strasse mit Vorsicht zu benützen und sein Verhalten den Strassenverhältnissen anzupassen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 108 II 184 E. 1b S. 186; BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 173 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 34 zu Art. 58 OR; REY, a.a.O., Rz. 1088). Dadurch wird das vom Strasseneigentümer zu vertretende Sorgfaltsmass herabgesetzt (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 111). Sodann muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, ob der Strasseneigentümer nach den zeitlichen, technischen und finanziellen Gegebenheiten in der Lage war, seine Aufgabe zu erfüllen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 173 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 111; SCHNYDER, a.a.O., N. 23 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 36 zu Art. 58 OR). Die Frage der Zumutbarkeit von Sicherheitsvorkehren wird zudem unterschiedlich beurteilt, je nachdem, ob es sich um eine Autobahn, eine verkehrsreiche Hauptstrasse oder einen Feldweg handelt (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 102 II 343 E. 1c S. 345 f.; ferner BGE 108 II 184 E. 1b S. 186; BREHM, a.a.O., N. 170 zu Art. 58 OR). Bestehen verwaltungsrechtliche Vorschriften über Anlage und Unterhalt von Strassen, bedeutet deren Verletzung in der Regel einen Werkmangel im Sinne von Art. 58 OR (BGE 102 II 343 E. 1a S. 344 f.; BREHM, a.a.O., N. 193 zu Art. 58 OR; KUTTLER, a.a.O., S. 427). Umgekehrt kann die Befolgung solcher Vorschriften nur ein Indiz für die Einhaltung der erforderlichen Sorgfaltspflicht darstellen und schliesst einen Werkmangel nicht von vornherein aus (BREHM, a.a.O., N. 194 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 150). 1.5 Der Grundsatz, dass der Werkeigentümer nur für den bestimmungsgemässen Gebrauch seines Werks haftet, gilt nicht uneingeschränkt. Ausnahmsweise bejahen Lehre und Rechtsprechung die Haftung des Werkeigentümers selbst bei einem zweckwidrigen Verhalten bestimmter Personengruppen, insbesondere von Kindern. Zu denken ist erstens an Werke, bei denen aufgrund ihrer Beschaffenheit augenfällig ist, dass Unvernunft und Unvorsicht zu schweren Schädigungen führen können (vgl. BGE 117 II 50 E. 2b S. 54; Urteil des Bundesgerichts 4C.36/1997 vom 15. Juli 1997, E. 2a). In BGE 60 II 218, in dem eine dem Publikum frei zugängliche Seilbahn zu beurteilen war, bejahte das Bundesgericht die Haftung des Eigentümers infolge eines Unfalls eines vierjährigen Knaben, dessen rechte Hand in die offene Seilrolle geriet, als er sich zufällig in der Nähe der Seilbahn aufhielt und im Spiel ein Stück Papier auf die offenen Seile legte. Der Sockel der Seilbahn war nicht erhöht, weshalb die ungeschützte Seilrolle von Kindern jeglichen Alters, selbst den kleinsten, berührt werden konnte. Dem Eigentümer der Seilbahn half es nicht, dass die Seilbahn nach den Regeln der Technik erbaut und installiert war und ihrem Zweck entsprechend funktionierte. Das Bundesgericht erachtete das Unfallereignis nach den örtlichen Verhältnissen und der allgemeinen Lebenserfahrung als vorhersehbar und das Anbringen von Schutzvorkehren weder als kostspielig noch technisch schwierig, somit als zumutbar. Eine weitere Gefahrenquelle stellen Werke dar, welche Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung verleiten. In BGE 116 II 422, dem "Plauschbad-Fall", stand ein Wellenbad zur Diskussion, in das ein fünfzehnjähriger Jugendlicher aus 1,3 m Höhe an einer bloss 1,6 m tiefen Stelle kopfvoran hineinsprang und sich eine Querschnittlähmung zuzog. Das Bundesgericht bejahte die Haftung des Werkeigentümers mit der Begründung, dass Konzeption und Zweckbestimmung des Wellenbades, der angesprochene Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige Verhalten einen gefährlichen Zustand schaffen. In BGE 130 III 571 verneinte das Bundesgericht dagegen eine Pflicht des Eigentümers einer von Kindern benutzbaren Sommerrodelbahn, zusätzliche Sicherungsvorkehren gegen Auffahrtskollisionen beim Auslaufen der Rodel anzubringen, da die Bremsvorrichtungen der Rodel leicht zu bedienen sind und die Rodelbahn daher bei minimaler Aufmerksamkeit, welche selbst von Kindern im Primarschulalter erwartet werden darf, ohne Gefährdung anderer befahren werden kann. In BGE 72 II 198 betreffend die Pflicht des Strasseneigentümers zum Sanden, um das vorschriftswidrige Schlitteln zu verunmöglichen, verneinte das Bundesgericht die Werkeigentümerhaftung mit der Begründung, dass das Unbenutzbarmachen der Strasse gegen einen verbotenen Gebrauch nicht zum mangelfreien Unterhalt gehört (kritisch dazu allerdings KELLER, a.a.O., S. 202, da die Strasse so angelegt war, dass sie Kinder zum Schlitteln verleitete) . 1.6 Aus der dargestellten Rechtsprechung ergeben sich die folgenden Grundsätze zur Werkeigentümerhaftung bei Kinderunfällen: Der Werkeigentümer darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass Kinder sich gemäss der ihrem Alter entsprechenden, durchschnittlichen Vernunft verhalten. Kinder, die in Bezug auf die Benützung eines bestimmten Werks nicht über die erforderliche Vernunft verfügen, gehören unter Aufsicht. Dies muss insbesondere für den Strassenverkehr gelten, da das Strassennetz nicht eine für jeden Verkehrsteilnehmer optimale Sicherheit zu gewährleisten braucht. Der Strasseneigentümer darf darauf vertrauen, dass nur verkehrsgeschulte Kinder sich unbegleitet im Strassenverkehr aufhalten. Ausnahmsweise hat der Werkeigentümer jedoch besondere Sicherheitsvorkehren zur Verhinderung zweckwidrigen Verhaltens durch Kinder zu treffen, wenn das Werk aufgrund seiner Beschaffenheit besondere Risiken in sich birgt, welche bei fehlender Vernunft und Vorsicht zu schweren Schädigungen führen, oder wenn das Werk aufgrund seiner besonderen Zweckbestimmung Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung verleitet. Voraussetzung der Haftbarkeit des Werkeigentümers ist aber in jedem Fall, dass das zweckwidrige Verhalten voraussehbar ist und zumutbare Massnahmen getroffen werden können, damit eine zweckwidrige Verwendung nicht erfolgt. Gegen ein ausgefallenes Verhalten muss der Werkeigentümer selbst bei Kindern keine Vorkehren unternehmen. Diese die genannten Ausnahmesituationen betreffenden Regeln der Werkeigentümerhaftung bei bestimmungswidriger Benützung des Werks durch Kinder sind in der Lehre anerkannt (KELLER, a.a.O., S. 202 f.; BREHM, a.a.O., N. 65 zu Art. 58 OR; REY, a.a.O., Rz. 1074 ff.; KUTTLER, a.a.O., S. 423). 2. 2.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist davon auszugehen, dass sich der Unfall an derjenigen Stelle des Webereikanals zugetragen hatte, wo der Vater der Klägerin 2 das in der Böschung hängende Dreirad auffand. Wie die Vorinstanz festhielt, befand sich die Unfallstelle nicht im Bereich des Vorplatzes des Mehrfamilienhauses, sondern auf der Zufahrtsstrasse. Die Zufahrtsstrasse dient der Erschliessung der Mehrfamilienhäuser. Sie steht dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr nicht offen. Die Zufahrtsstrasse und der Webereikanal werden auf der ganzen Länge durch ein mit Gras und naturwüchsiger Wiesenvegetation überwachsenes Bord voneinander getrennt. Die Verhältnisse sind übersichtlich, so dass sich Fussgänger und Fahrzeuge gefahrlos kreuzen können. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Strassenbenützer durch das Nebeneinander von Zufahrtsstrasse und Webereikanal nicht gefährdet sei. Die kantonalen und kommunalen Gesetze über den Strassenunterhalt schreiben nicht generell eine Pflicht vor, Strassen gegen Gewässer abzuschranken, weshalb das Fehlen einer Abschrankung in casu nicht als Indiz einer Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 OR gewertet werden kann. Der Unfall der Klägerin 2 ereignete sich zu einem Zeitpunkt, als diese unbeaufsichtigt mit ihrem Dreirad umherfuhr. Das Befahren einer Strasse durch Kinder ist an und für sich nichts Aussergewöhnliches. Jedoch trifft dies nur auf Kinder zu, die über die erforderliche Urteilsfähigkeit verfügen, um die Gefahren des Strassenverkehrs zu erkennen. Dies muss selbst für eine dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr nicht offen stehende Zufahrtsstrasse gelten. Auch dort muss ein Kind der Gefahr eines herannahenden Fahrzeugs gewachsen sein und sich den örtlichen Gegebenheiten entsprechend verhalten können, ehe ihm die Eltern erlauben, sich dort unbegleitet aufzuhalten. Bei einem dreieinhalbjährigen Kleinkind ist auszuschliessen, dass es bereits über die hierzu erforderliche Urteilsfähigkeit verfügt. Das Befahren der Zufahrtsstrasse durch ein unbeaufsichtigtes dreieinhalbjähriges Kind gehört deshalb nicht zur bestimmungsgemässen Benützung der Zufahrtsstrasse. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausging, dass die Zufahrtsstrasse für den üblichen Gebrauch tauglich war und insoweit kein Werkmangel im Sinne von Art. 58 Abs. 1 OR gegeben war. 2.2 Zu prüfen bleibt, ob eine Ausnahmesituation vorlag, welche die Werkeigentümerhaftung trotz bestimmungswidrigem Gebrauch der Zufahrtsstrasse auslöst. 2.2.1 Die Frage, ob die Zufahrtsstrasse, da nur wenig befahren, Kinder zu einem übermütigen Verhalten, zum Beispiel zu einem übermütigen Gebrauch von Fahrrädern oder Rollbrettern, verleitet, steht hier nicht zur Diskussion. Damit ein Kind zu einem übermütigen Tun überhaupt verleitet werden kann, muss es über ein gewisses Gefahrenbewusstsein verfügen. Ein solches zu entwickeln ist ein dreieinhalbjähriges Kind gerade nicht in der Lage. Ein Kleinkind benutzt eine Strasse, ohne zwischen einer gefährlichen und einer nicht gefährlichen Strasse unterscheiden zu können. Das Verleiten eines Kleinkindes ist daher von vornherein nicht möglich. 2.2.2 Es stellt sich somit einzig die Frage, ob aufgrund der räumlichen Konstellation der Zufahrtsstrasse damit gerechnet werden musste, dass ein dreieinhalbjähriges Kind infolge fehlender Abschrankungen in den Webereikanal fallen könnte und ob die zu treffenden Sicherheitsvorkehren zumutbar sind. Die Klägerinnen machen geltend, dass mit spielenden Kindern im Bereich des Vorplatzes eines Mehrfamilienhauses immer gerechnet werden müsse. An sich ist nicht von der Hand zu weisen, dass Vorplätze zu Mehrfamilienhäusern von den anwohnenden Kindern als Spielplatz genutzt werden. Ebenso wenig ist auszuschliessen, dass Kinder den Vorplatz verlassen und ihren Aufenthaltsbereich auf die Zufahrtsstrasse ausdehnen. Jedoch dürfte es sich dabei kaum um unbeaufsichtigte Kleinkinder handeln. Im Gegenteil darf grundsätzlich darauf vertraut werden, dass Kleinkinder von ihren Eltern resp. einer von den Eltern beauftragten Person beim Spiel im Freien überwacht werden. Dass der Unfall bei gehöriger Aufsicht vermieden worden wäre, stellen auch die Klägerinnen nicht in Abrede. Davon abgesehen entfällt die Haftung auch unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit. Wie jede andere Strasse gehören auch Zufahrtsstrassen in der Regel zu einem ganzen Strassennetz des Gemeinwesens, von dem nicht erwartet werden kann, dass es an jeder Stelle Zäune und andere Abschrankungen aufweist, wo es an einem offenen Gewässer vorbeiführt. Ansonsten müssten bei unzähligen, in der näheren Umgebung von Wohnhäusern gelegenen Uferanlagen und Seepromenaden Abschrankungen angebracht werden, wenn auch an solchen Stellen mit Unfällen der vorliegenden Art gerechnet werden müsste. Eine derart weit gehende Sicherungspflicht sprengt aber den Rahmen des Zumutbaren. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie erkannte, dass die Voraussetzungen der Werkeigentümerhaftung nicht erfüllt sind. Ob der Sachverhalt anders zu beurteilen wäre, wenn sich der Unfall auf dem Vorplatz ereignet hätte, kann hier offen bleiben. 2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zufahrtsstrasse nicht mit einem Werkmangel behaftet war und auch keine Ausnahmesituation vorlag, welche zur Werkeigentümerhaftung trotz Mängelfreiheit des Werks geführt hätte. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob die Beklagte Haftungssubjekt ist und ob, was die Vorinstanz in der Eventualbegründung ebenfalls verneinte, ein kausalitätsunterbrechendes Drittverschulden vorliegt.	de	Regeste a Werkeigentümerhaftung; Art. 58 OR.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-736%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,165	130 III 736	130 III 736 Regeste b Inhalt und Umfang der Werkeigentümerhaftung im Allgemeinen (E. 1.1, 1.3 und 1.4). Regeste c Zuordnung der Mängel und Abgrenzung der Verantwortungsbereiche bei kombinierten Werken. Haftpflichtig kann nur sein, wer für ein Werk verantwortlich ist, das im Hinblick auf seine Zweckbestimmung als mangelhaft erscheint (E. 1.2). Regeste d Werkeigentümerhaftung bei Kinderunfällen; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 1.5 und 1.6). Werkeigentümerhaftung bezüglich einer Zufahrtsstrasse verneint, da diese für den bestimmungsgemässen Gebrauch tauglich war und keine Ausnahmesituation vorlag, welche die Werkeigentümerhaftung trotz zweckwidrigem Gebrauch auslöst (E. 2). Sachverhalt ab Seite 737 Die damals dreieinhalb Jahre alte A. (Klägerin 2) besuchte im April 1993 zusammen mit ihren Eltern und ihrer Grossmutter ihre in X. wohnhafte Tante. Während dieses Besuchs stürzte sie in den der Zufahrtsstrasse (Y.-Weg) entlang führenden Webereikanal und erlitt dabei eine schwere Hirnschädigung. Die Politische Gemeinde Vilters-Wangs (Klägerin 1) bevorschusste die Transport- und Spitalkosten. Nach den Angaben der Klägerinnen trug sich der Unfall folgendermassen zu: Während der Vater und die Grossmutter im Garten tätig gewesen seien, habe die Klägerin 2 mit einem Mädchen aus der Nachbarschaft, einer Erstklässlerin, auf dem Gebäudevorplatz gespielt. Das Nachbarmädchen habe sich nach einer gewissen Zeit unbemerkt entfernt, um die Toilette aufzusuchen. Plötzlich habe man bemerkt, dass die Klägerin 2 verschwunden war und sich nach ihr auf die Suche gemacht. Der Vater habe an der Böschung des Webereikanals, an der Stelle, wo eine metallgefasste Leitung den Kanal überquere, zuerst ihr Dreirad gefunden, das durch einen Strauch aufgehalten worden sei. Schliesslich habe er das Kind, das kanalabwärts getrieben worden sei, aus dem Wasser holen können. Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass der Unfall hätte vermieden werden können, wenn die B. AG (Beklagte) die Strasse und den Kanal hinreichend gesichert hätte. Am 21. September 1999 reichten die Klägerinnen beim Bezirksgericht Sargans je eine Klage ein. Die Klägerin 1 klagte auf Bezahlung von Fr. 31'373.90 nebst Zins, die Klägerin 2 auf Bezahlung von Fr. 46'752.60 nebst Zins unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Schadenersatzansprüche aus dem Unfallereignis. Die beiden Klagen wurden vereinigt. Mit Urteil vom 12. November 2002 wies das Bezirksgericht die Klagen ab. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von den Klägerinnen erhobenen Berufungen mit Urteil vom 8. Januar 2004 ab. Die Klägerinnen haben, unter Einreichung von zwei gleich lautenden Rechtsschriften, eidgenössische Berufung eingelegt. Unter Erneuerung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Begehren beantragen sie die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts vom 8. Januar 2004, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Vorliegend ist umstritten, ob die Klägerinnen die Beklagte aus der Werkeigentümerhaftpflicht (Art. 58 OR) in Anspruch nehmen können. Die Vorinstanz bejahte den Werkcharakter sowohl der Zufahrtsstrasse als auch des Webereikanals. Nach ihrer Auffassung stellt sich nicht die Frage, ob die Werke mangelhaft unterhalten sind, sondern ob ein Werkmangel infolge fehlerhafter Erstellung vorliegt. Die Beklagte, welche sachenrechtliche Eigentümerin des Webereikanals und des Grundstücks sei, auf dem die Zufahrtsstrasse liege, könne nur für einen allfälligen Erstellungsmangel des Webereikanals belangt werden, während die Klägerin 1 als für die Anlage der Zufahrtsstrasse verantwortliches Gemeinwesen für einen allfälligen, dort auftretenden Werkmangel infolge fehlerhafter Erstellung einzustehen habe. Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich der Unfall der Klägerin 2 aufgrund der räumlichen Konstellation der Zufahrtsstrasse und des Webereikanals ereignete. Ob die Beklagte und die Klägerin 1 aufgrund der räumlichen Verbindung der Werke zu einem so genannten "kombinierten Werk" solidarisch haftbar seien, könne hier aber offen bleiben, da ein Werkmangel zur Zeit des Unfalls nicht bestanden habe. Ein Werkmangel durch das Nebeneinander von Zufahrtsstrasse und Webereikanal würde nur dann vorgelegen haben, wenn sich der Unfall trotz der bestimmungsgemässen Benützung der Zufahrtsstrasse ereignet hätte. Die Benützung der Zufahrtsstrasse durch ein unbeaufsichtigtes Kleinkind sei aber nicht bestimmungsgemäss. Ebenso wenig liege eine Ausnahmesituation vor, in welcher der Werkeigentümer aufgrund der Voraussehbarkeit der bestimmungswidrigen Benützung des Werks durch Kinder zu haften habe. Der vorliegende Sachverhalt könne nicht mit demjenigen im vom Bundesgericht entschiedenen "Plauschbad-Fall" (BGE 116 II 422) verglichen werden. Weder der Webereikanal noch die Zufahrtsstrasse würden durch Wesen und Anlage Kinder zu einem bestimmungswidrigen Gebrauch verleiten, dem mit besonderen Sicherheitsvorkehren zu begegnen gewesen wäre. Mit unbeaufsichtigten Kleinkindern habe die Beklagte trotz der Tatsache, dass die Zufahrtsstrasse in einen Vorplatz eines Mehrfamilienhauses münde, jedenfalls nicht rechnen müssen. Selbst wenn aber mit unbeaufsichtigt spielenden Kleinkindern zu rechnen gewesen wäre und auch das Verlassen des Vorplatzes eine voraussehbare Verhaltensweise dargestellt hätte, habe dies allein nicht zum Unfall der Klägerin 2 geführt. Vielmehr habe die Klägerin 2 die Zufahrtsstrasse verlassen und über das bewachsene Bord geraten müssen, damit sich der folgenschwere Sturz in den Webereikanal ereignen konnte. Dieser letzte Schritt gehöre keinesfalls mehr zu den Ereignissen, mit welchen die Beklagte habe rechnen müssen. In einer Eventualbegründung hält die Vorinstanz des Weiteren dafür, dass die Verletzung der Aufsichtspflicht des Vaters als grob beurteilt werden müsse, weshalb die Beklagte auch aus dem Blickwinkel des kausalitätsunterbrechenden Drittverschuldens nicht zur Rechenschaft gezogen werden könnte. Als erstes bringen die Klägerinnen vor, die Klägerin 1 könne für einen allfälligen Mangel der Zufahrtsstrasse nicht verantwortlich gemacht werden, da sich diese nicht auf ihrem Territorium, sondern in einer benachbarten Gemeinde befinde. Wenn nicht die Beklagte als Grundeigentümerin für den Werkmangel der Zufahrtsstrasse haftbar sei, dann sei es die benachbarte Gemeinde. Sodann machen die Klägerinnen geltend, für die Frage des Vorliegens eines Werkmangels müsse das Gefahrenpotential der Zufahrtsstrasse und des Webereikanals als je eigenständige Werke geprüft werden, was die Vorinstanz unterlassen habe. Insbesondere im Bereich des Vorplatzes der Mehrfamilienhäuser könne die Benützung der Zufahrtsstrasse durch Kinder im Vorschulalter nicht als zweckwidrig beurteilt werden. Jedenfalls sei eine solche Benützung voraussehbar. Mit spielenden Kindern auf wenig befahrenen Strassen in der Nähe von Mehrfamilienhäusern müsse immer gerechnet werden. Ebenso sei für die Beklagte voraussehbar gewesen, welches Gefahrenpotential der ungesicherte Zugang zum Webereikanal im Umfeld eines von Familien mit Kindern bewohnten Wohnhauses mit sich bringe. Dass mit frei spielenden Kindern im Umfeld der Mehrfamilienhäuser zu rechnen gewesen sei, zeige sich auch daran, dass Abschrankungen gegen den Webereikanal im Zeitpunkt des Unfalls nicht gänzlich fehlten und die Beklagte nach dem Unfall im Norden und im Osten der Mehrfamilienhäuser zusätzliche Zäune anbrachte. Grobes Drittverschulden der Eltern infolge vernachlässigter Beaufsichtigung der Klägerin 2 liege nicht vor. Vielmehr treffe die Beklagte zusätzlich ein Verschulden, weil ein Werkmangel vorlag, um den sie aufgrund früherer Unfälle wusste resp. wissen musste. Die Beklagte hafte deshalb nicht nur als Werkeigentümerin, sondern auch aus Verschulden. 1.1 Unter Werken im Sinne der Werkeigentümerhaftung gemäss Art. 58 Abs. 1 OR sind Gebäude oder andere stabile, künstlich hergestellte, bauliche oder technische Anlagen zu verstehen, die mit dem Erdboden, sei es direkt oder indirekt, dauerhaft verbunden sind (BGE 121 III 448 E. 2a S. 449 mit Hinweisen). Der Werkcharakter des Webereikanals ist unbestrittenermassen gegeben (vgl. BGE 91 II 474 E. 6 S. 484; 61 II 78 E. 2 S. 79). Dasselbe gilt für eine Zufahrtsstrasse, wie sie der Y.-Weg darstellt (BGE 111 II 55 E. 1 S. 56; BGE 103 II 240 E. 2a S. 242, mit Hinweisen). 1.2 Im Bereich von Strassen befinden sich häufig Anlagen verschiedener Eigentümer. Dies bedingt eine Zuordnung der geltend gemachten Mängel zu den betreffenden Werken und eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche der einzelnen Werkeigentümer. Die Grenzen der Werkmängelhaftung decken sich dabei nicht notwendigerweise mit den Grenzen des sachenrechtlichen Eigentums (vgl. BGE 121 III 448 E. 2a S. 449 f. mit Hinweisen). Bei einer räumlichen und funktionellen Verbindung mehrerer Anlagen geht die Lehre von einem so genannten "kombinierten" Werk aus. Der Mangel liegt in diesem Fall in der Kombination der einzelnen mängelfreien Werke begründet (BREHM, Berner Kommentar, N. 21 f. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Besonderer Teil, Bd. II/1, § 19 Rz. 57 ff.; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1042 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., Bern 1982, § 12 Rz. 37 f.). Lässt die Kombination der Werke beide als mangelhaft erscheinen, sind konkurrierende Klagen gegen beide Werkeigentümer denkbar (BREHM, a.a.O., N. 22 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 59; REY, a.a.O., Rz. 1042). Die Rechtsprechung hat eine solche Solidarhaftung allerdings nur selten angenommen (vgl. etwa BGE 58 II 249; 56 II 90; weitere Beispiele bei BREHM, a.a.O., N. 22 zu Art. 58 OR). Im Urteil 4C.101/1995 vom 26. März 1996, E. 3b, hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung vielmehr in dem Sinne präzisiert, dass eine solidarische Haftung der Eigentümer mehrerer Werke nur dann in Betracht kommt, wenn die behaupteten Mängel, sollten sie tatsächlich bestehen, alle beteiligten Anlagen in ihrer Funktion berühren (vgl. in die gleiche Richtung OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 58). Ausschlaggebend muss demnach sein, welchen Anlagen die vom Geschädigten geltend gemachten Mängel zuzuordnen sind. Ein Werk, dessen bestimmungsgemässer Gebrauch durch die behaupteten Mängel nicht beeinträchtigt wird, kann, da nicht mangelhaft, von vornherein keine Werkeigentümerhaftung begründen, gleichviel, ob es allein im Raum oder mit anderen, möglicherweise mangelhaften Werken in räumlicher und funktioneller Beziehung steht (vgl. BGE 79 II 75 E. 1 S. 78 f.; anders noch BGE 59 II 166 S. 169). Vorliegend behaupten die Klägerinnen, der Webereikanal sei mangelhaft gewesen, weil zwischen ihm und der Zufahrtsstrasse keine Abschrankung angebracht worden sei. Nach dem Gesagten kann dieser allfällige Mangel dem Webereikanal aber nicht zugeordnet werden. Der Zweck des Webereikanals besteht einzig und allein darin, der Weberei das zu ihrem Betrieb erforderliche Wasser zuzuführen. Die Erfüllung dieses Zwecks wird durch das Fehlen einer Abschrankung zwischen dem Webereikanal und der Zufahrtsstrasse in keiner Weise berührt. Unter der Voraussetzung, dass eine Abschrankung zwischen Zufahrtsstrasse und Webereikanal hätte angebracht werden sollen, lässt die fehlende Abschrankung deshalb lediglich die Zufahrtsstrasse als mangelhaft erscheinen. Zu prüfen ist als nächstes, ob die Zufahrtsstrasse tatsächlich mangelhaft war. 1.3 Nach Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat. Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 310 f., je mit Hinweisen; BREHM, a.a.O., N. 65 f. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 13 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 73; REY, a.a.O., Rz. 1058; WERRO, Commentaire romand, N. 16 zu Art. 58 OR; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 202 f.). Als Grundsatz gilt somit, dass das Werk einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Eine Schranke der Sicherungspflicht bildet die Selbstverantwortung. Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder erdenklichen Gefahr (BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 311). Er darf Risiken ausser Acht lassen, welche von den Benützern des Werks oder von Personen, die mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 117 II 399 E. 2 S. 400, je mit Hinweisen). Ein ausgefallenes, unwahrscheinliches Verhalten muss nicht einberechnet werden (BREHM, a.a.O., N. 85 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 16 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 74; REY, a.a.O., Rz. 1058; KELLER, a.a.O., S. 205 f.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., § 12 Rz. 49). Eine weitere Schranke der Sicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit. Zu berücksichtigen ist, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Schutzinteresse der Benützer und dem Zweck des Werks stehen (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 311, je mit Hinweisen). Dem Werkeigentümer sind Aufwendungen nicht zuzumuten, die in keinem Verhältnis zur Zweckbestimmung des Werks stehen (BREHM, a.a.O., N. 58 zu Art. 58 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 18 zu Art. 58 OR; OFTINGER/ STARK, a.a.O., § 19 Rz. 78; REY, a.a.O., Rz. 1063; KELLER, a.a.O., S. 203 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., § 12 Rz. 49). 1.4 Strassen müssen wie alle anderen Werke so angelegt und unter halten sein, dass sie den Benützern hinreichende Sicherheit bieten. Im Vergleich zu anderen Werken dürfen bezüglich Anlage und Unterhalt von Strassen aber nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. Das Strassennetz kann nicht in gleichem Mass unterhalten werden wie zum Beispiel ein einzelnes Gebäude (BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 187 zu Art. 58 OR; KUTTLER, Zur privatrechtlichen Haftung des Gemeinwesens als Werk- und Grundeigentümer, in: ZBl 1976 S. 425). Es kann vom Strasseneigentümer, bei dem es sich meistens um das Gemeinwesen handelt, nicht erwartet werden, jede Strasse so auszugestalten, dass sie den grösstmöglichen Grad an Verkehrssicherheit bietet. Es genügt, dass die Strasse bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt ohne Gefahr benützt werden kann. In erster Linie ist es deshalb Sache des einzelnen Verkehrsteilnehmers, die Strasse mit Vorsicht zu benützen und sein Verhalten den Strassenverhältnissen anzupassen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 108 II 184 E. 1b S. 186; BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 173 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 34 zu Art. 58 OR; REY, a.a.O., Rz. 1088). Dadurch wird das vom Strasseneigentümer zu vertretende Sorgfaltsmass herabgesetzt (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 111). Sodann muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, ob der Strasseneigentümer nach den zeitlichen, technischen und finanziellen Gegebenheiten in der Lage war, seine Aufgabe zu erfüllen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 173 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 111; SCHNYDER, a.a.O., N. 23 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 36 zu Art. 58 OR). Die Frage der Zumutbarkeit von Sicherheitsvorkehren wird zudem unterschiedlich beurteilt, je nachdem, ob es sich um eine Autobahn, eine verkehrsreiche Hauptstrasse oder einen Feldweg handelt (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 102 II 343 E. 1c S. 345 f.; ferner BGE 108 II 184 E. 1b S. 186; BREHM, a.a.O., N. 170 zu Art. 58 OR). Bestehen verwaltungsrechtliche Vorschriften über Anlage und Unterhalt von Strassen, bedeutet deren Verletzung in der Regel einen Werkmangel im Sinne von Art. 58 OR (BGE 102 II 343 E. 1a S. 344 f.; BREHM, a.a.O., N. 193 zu Art. 58 OR; KUTTLER, a.a.O., S. 427). Umgekehrt kann die Befolgung solcher Vorschriften nur ein Indiz für die Einhaltung der erforderlichen Sorgfaltspflicht darstellen und schliesst einen Werkmangel nicht von vornherein aus (BREHM, a.a.O., N. 194 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 150). 1.5 Der Grundsatz, dass der Werkeigentümer nur für den bestimmungsgemässen Gebrauch seines Werks haftet, gilt nicht uneingeschränkt. Ausnahmsweise bejahen Lehre und Rechtsprechung die Haftung des Werkeigentümers selbst bei einem zweckwidrigen Verhalten bestimmter Personengruppen, insbesondere von Kindern. Zu denken ist erstens an Werke, bei denen aufgrund ihrer Beschaffenheit augenfällig ist, dass Unvernunft und Unvorsicht zu schweren Schädigungen führen können (vgl. BGE 117 II 50 E. 2b S. 54; Urteil des Bundesgerichts 4C.36/1997 vom 15. Juli 1997, E. 2a). In BGE 60 II 218, in dem eine dem Publikum frei zugängliche Seilbahn zu beurteilen war, bejahte das Bundesgericht die Haftung des Eigentümers infolge eines Unfalls eines vierjährigen Knaben, dessen rechte Hand in die offene Seilrolle geriet, als er sich zufällig in der Nähe der Seilbahn aufhielt und im Spiel ein Stück Papier auf die offenen Seile legte. Der Sockel der Seilbahn war nicht erhöht, weshalb die ungeschützte Seilrolle von Kindern jeglichen Alters, selbst den kleinsten, berührt werden konnte. Dem Eigentümer der Seilbahn half es nicht, dass die Seilbahn nach den Regeln der Technik erbaut und installiert war und ihrem Zweck entsprechend funktionierte. Das Bundesgericht erachtete das Unfallereignis nach den örtlichen Verhältnissen und der allgemeinen Lebenserfahrung als vorhersehbar und das Anbringen von Schutzvorkehren weder als kostspielig noch technisch schwierig, somit als zumutbar. Eine weitere Gefahrenquelle stellen Werke dar, welche Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung verleiten. In BGE 116 II 422, dem "Plauschbad-Fall", stand ein Wellenbad zur Diskussion, in das ein fünfzehnjähriger Jugendlicher aus 1,3 m Höhe an einer bloss 1,6 m tiefen Stelle kopfvoran hineinsprang und sich eine Querschnittlähmung zuzog. Das Bundesgericht bejahte die Haftung des Werkeigentümers mit der Begründung, dass Konzeption und Zweckbestimmung des Wellenbades, der angesprochene Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige Verhalten einen gefährlichen Zustand schaffen. In BGE 130 III 571 verneinte das Bundesgericht dagegen eine Pflicht des Eigentümers einer von Kindern benutzbaren Sommerrodelbahn, zusätzliche Sicherungsvorkehren gegen Auffahrtskollisionen beim Auslaufen der Rodel anzubringen, da die Bremsvorrichtungen der Rodel leicht zu bedienen sind und die Rodelbahn daher bei minimaler Aufmerksamkeit, welche selbst von Kindern im Primarschulalter erwartet werden darf, ohne Gefährdung anderer befahren werden kann. In BGE 72 II 198 betreffend die Pflicht des Strasseneigentümers zum Sanden, um das vorschriftswidrige Schlitteln zu verunmöglichen, verneinte das Bundesgericht die Werkeigentümerhaftung mit der Begründung, dass das Unbenutzbarmachen der Strasse gegen einen verbotenen Gebrauch nicht zum mangelfreien Unterhalt gehört (kritisch dazu allerdings KELLER, a.a.O., S. 202, da die Strasse so angelegt war, dass sie Kinder zum Schlitteln verleitete) . 1.6 Aus der dargestellten Rechtsprechung ergeben sich die folgenden Grundsätze zur Werkeigentümerhaftung bei Kinderunfällen: Der Werkeigentümer darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass Kinder sich gemäss der ihrem Alter entsprechenden, durchschnittlichen Vernunft verhalten. Kinder, die in Bezug auf die Benützung eines bestimmten Werks nicht über die erforderliche Vernunft verfügen, gehören unter Aufsicht. Dies muss insbesondere für den Strassenverkehr gelten, da das Strassennetz nicht eine für jeden Verkehrsteilnehmer optimale Sicherheit zu gewährleisten braucht. Der Strasseneigentümer darf darauf vertrauen, dass nur verkehrsgeschulte Kinder sich unbegleitet im Strassenverkehr aufhalten. Ausnahmsweise hat der Werkeigentümer jedoch besondere Sicherheitsvorkehren zur Verhinderung zweckwidrigen Verhaltens durch Kinder zu treffen, wenn das Werk aufgrund seiner Beschaffenheit besondere Risiken in sich birgt, welche bei fehlender Vernunft und Vorsicht zu schweren Schädigungen führen, oder wenn das Werk aufgrund seiner besonderen Zweckbestimmung Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung verleitet. Voraussetzung der Haftbarkeit des Werkeigentümers ist aber in jedem Fall, dass das zweckwidrige Verhalten voraussehbar ist und zumutbare Massnahmen getroffen werden können, damit eine zweckwidrige Verwendung nicht erfolgt. Gegen ein ausgefallenes Verhalten muss der Werkeigentümer selbst bei Kindern keine Vorkehren unternehmen. Diese die genannten Ausnahmesituationen betreffenden Regeln der Werkeigentümerhaftung bei bestimmungswidriger Benützung des Werks durch Kinder sind in der Lehre anerkannt (KELLER, a.a.O., S. 202 f.; BREHM, a.a.O., N. 65 zu Art. 58 OR; REY, a.a.O., Rz. 1074 ff.; KUTTLER, a.a.O., S. 423). 2. 2.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist davon auszugehen, dass sich der Unfall an derjenigen Stelle des Webereikanals zugetragen hatte, wo der Vater der Klägerin 2 das in der Böschung hängende Dreirad auffand. Wie die Vorinstanz festhielt, befand sich die Unfallstelle nicht im Bereich des Vorplatzes des Mehrfamilienhauses, sondern auf der Zufahrtsstrasse. Die Zufahrtsstrasse dient der Erschliessung der Mehrfamilienhäuser. Sie steht dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr nicht offen. Die Zufahrtsstrasse und der Webereikanal werden auf der ganzen Länge durch ein mit Gras und naturwüchsiger Wiesenvegetation überwachsenes Bord voneinander getrennt. Die Verhältnisse sind übersichtlich, so dass sich Fussgänger und Fahrzeuge gefahrlos kreuzen können. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Strassenbenützer durch das Nebeneinander von Zufahrtsstrasse und Webereikanal nicht gefährdet sei. Die kantonalen und kommunalen Gesetze über den Strassenunterhalt schreiben nicht generell eine Pflicht vor, Strassen gegen Gewässer abzuschranken, weshalb das Fehlen einer Abschrankung in casu nicht als Indiz einer Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 OR gewertet werden kann. Der Unfall der Klägerin 2 ereignete sich zu einem Zeitpunkt, als diese unbeaufsichtigt mit ihrem Dreirad umherfuhr. Das Befahren einer Strasse durch Kinder ist an und für sich nichts Aussergewöhnliches. Jedoch trifft dies nur auf Kinder zu, die über die erforderliche Urteilsfähigkeit verfügen, um die Gefahren des Strassenverkehrs zu erkennen. Dies muss selbst für eine dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr nicht offen stehende Zufahrtsstrasse gelten. Auch dort muss ein Kind der Gefahr eines herannahenden Fahrzeugs gewachsen sein und sich den örtlichen Gegebenheiten entsprechend verhalten können, ehe ihm die Eltern erlauben, sich dort unbegleitet aufzuhalten. Bei einem dreieinhalbjährigen Kleinkind ist auszuschliessen, dass es bereits über die hierzu erforderliche Urteilsfähigkeit verfügt. Das Befahren der Zufahrtsstrasse durch ein unbeaufsichtigtes dreieinhalbjähriges Kind gehört deshalb nicht zur bestimmungsgemässen Benützung der Zufahrtsstrasse. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausging, dass die Zufahrtsstrasse für den üblichen Gebrauch tauglich war und insoweit kein Werkmangel im Sinne von Art. 58 Abs. 1 OR gegeben war. 2.2 Zu prüfen bleibt, ob eine Ausnahmesituation vorlag, welche die Werkeigentümerhaftung trotz bestimmungswidrigem Gebrauch der Zufahrtsstrasse auslöst. 2.2.1 Die Frage, ob die Zufahrtsstrasse, da nur wenig befahren, Kinder zu einem übermütigen Verhalten, zum Beispiel zu einem übermütigen Gebrauch von Fahrrädern oder Rollbrettern, verleitet, steht hier nicht zur Diskussion. Damit ein Kind zu einem übermütigen Tun überhaupt verleitet werden kann, muss es über ein gewisses Gefahrenbewusstsein verfügen. Ein solches zu entwickeln ist ein dreieinhalbjähriges Kind gerade nicht in der Lage. Ein Kleinkind benutzt eine Strasse, ohne zwischen einer gefährlichen und einer nicht gefährlichen Strasse unterscheiden zu können. Das Verleiten eines Kleinkindes ist daher von vornherein nicht möglich. 2.2.2 Es stellt sich somit einzig die Frage, ob aufgrund der räumlichen Konstellation der Zufahrtsstrasse damit gerechnet werden musste, dass ein dreieinhalbjähriges Kind infolge fehlender Abschrankungen in den Webereikanal fallen könnte und ob die zu treffenden Sicherheitsvorkehren zumutbar sind. Die Klägerinnen machen geltend, dass mit spielenden Kindern im Bereich des Vorplatzes eines Mehrfamilienhauses immer gerechnet werden müsse. An sich ist nicht von der Hand zu weisen, dass Vorplätze zu Mehrfamilienhäusern von den anwohnenden Kindern als Spielplatz genutzt werden. Ebenso wenig ist auszuschliessen, dass Kinder den Vorplatz verlassen und ihren Aufenthaltsbereich auf die Zufahrtsstrasse ausdehnen. Jedoch dürfte es sich dabei kaum um unbeaufsichtigte Kleinkinder handeln. Im Gegenteil darf grundsätzlich darauf vertraut werden, dass Kleinkinder von ihren Eltern resp. einer von den Eltern beauftragten Person beim Spiel im Freien überwacht werden. Dass der Unfall bei gehöriger Aufsicht vermieden worden wäre, stellen auch die Klägerinnen nicht in Abrede. Davon abgesehen entfällt die Haftung auch unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit. Wie jede andere Strasse gehören auch Zufahrtsstrassen in der Regel zu einem ganzen Strassennetz des Gemeinwesens, von dem nicht erwartet werden kann, dass es an jeder Stelle Zäune und andere Abschrankungen aufweist, wo es an einem offenen Gewässer vorbeiführt. Ansonsten müssten bei unzähligen, in der näheren Umgebung von Wohnhäusern gelegenen Uferanlagen und Seepromenaden Abschrankungen angebracht werden, wenn auch an solchen Stellen mit Unfällen der vorliegenden Art gerechnet werden müsste. Eine derart weit gehende Sicherungspflicht sprengt aber den Rahmen des Zumutbaren. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie erkannte, dass die Voraussetzungen der Werkeigentümerhaftung nicht erfüllt sind. Ob der Sachverhalt anders zu beurteilen wäre, wenn sich der Unfall auf dem Vorplatz ereignet hätte, kann hier offen bleiben. 2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zufahrtsstrasse nicht mit einem Werkmangel behaftet war und auch keine Ausnahmesituation vorlag, welche zur Werkeigentümerhaftung trotz Mängelfreiheit des Werks geführt hätte. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob die Beklagte Haftungssubjekt ist und ob, was die Vorinstanz in der Eventualbegründung ebenfalls verneinte, ein kausalitätsunterbrechendes Drittverschulden vorliegt.	de	Responsabilité du propriétaire d'ouvrage; art. 58 CO. Contenu et étendue de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage en général (consid. 1.1, 1.3 et 1.4). Attribution des défauts et délimitation des domaines de responsabilité en cas d'ouvrages combinés. Ne peut être civilement responsable que celui qui répond d'un ouvrage apparaissant défectueux au regard de sa destination (consid. 1.2). Responsabilité du propriétaire d'ouvrage en cas d'accidents d'enfants; résumé de la jurisprudence (consid. 1.5 et 1.6). Responsabilité du propriétaire d'ouvrage niée dans le cas d'une route d'accès appropriée à un usage conforme à sa destination et en l'absence d'une situation exceptionnelle qui entraîne la responsabilité du propriétaire d'ouvrage malgré un usage non conforme au but (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-736%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,166	130 III 736	130 III 736 Regeste b Inhalt und Umfang der Werkeigentümerhaftung im Allgemeinen (E. 1.1, 1.3 und 1.4). Regeste c Zuordnung der Mängel und Abgrenzung der Verantwortungsbereiche bei kombinierten Werken. Haftpflichtig kann nur sein, wer für ein Werk verantwortlich ist, das im Hinblick auf seine Zweckbestimmung als mangelhaft erscheint (E. 1.2). Regeste d Werkeigentümerhaftung bei Kinderunfällen; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 1.5 und 1.6). Werkeigentümerhaftung bezüglich einer Zufahrtsstrasse verneint, da diese für den bestimmungsgemässen Gebrauch tauglich war und keine Ausnahmesituation vorlag, welche die Werkeigentümerhaftung trotz zweckwidrigem Gebrauch auslöst (E. 2). Sachverhalt ab Seite 737 Die damals dreieinhalb Jahre alte A. (Klägerin 2) besuchte im April 1993 zusammen mit ihren Eltern und ihrer Grossmutter ihre in X. wohnhafte Tante. Während dieses Besuchs stürzte sie in den der Zufahrtsstrasse (Y.-Weg) entlang führenden Webereikanal und erlitt dabei eine schwere Hirnschädigung. Die Politische Gemeinde Vilters-Wangs (Klägerin 1) bevorschusste die Transport- und Spitalkosten. Nach den Angaben der Klägerinnen trug sich der Unfall folgendermassen zu: Während der Vater und die Grossmutter im Garten tätig gewesen seien, habe die Klägerin 2 mit einem Mädchen aus der Nachbarschaft, einer Erstklässlerin, auf dem Gebäudevorplatz gespielt. Das Nachbarmädchen habe sich nach einer gewissen Zeit unbemerkt entfernt, um die Toilette aufzusuchen. Plötzlich habe man bemerkt, dass die Klägerin 2 verschwunden war und sich nach ihr auf die Suche gemacht. Der Vater habe an der Böschung des Webereikanals, an der Stelle, wo eine metallgefasste Leitung den Kanal überquere, zuerst ihr Dreirad gefunden, das durch einen Strauch aufgehalten worden sei. Schliesslich habe er das Kind, das kanalabwärts getrieben worden sei, aus dem Wasser holen können. Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass der Unfall hätte vermieden werden können, wenn die B. AG (Beklagte) die Strasse und den Kanal hinreichend gesichert hätte. Am 21. September 1999 reichten die Klägerinnen beim Bezirksgericht Sargans je eine Klage ein. Die Klägerin 1 klagte auf Bezahlung von Fr. 31'373.90 nebst Zins, die Klägerin 2 auf Bezahlung von Fr. 46'752.60 nebst Zins unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Schadenersatzansprüche aus dem Unfallereignis. Die beiden Klagen wurden vereinigt. Mit Urteil vom 12. November 2002 wies das Bezirksgericht die Klagen ab. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von den Klägerinnen erhobenen Berufungen mit Urteil vom 8. Januar 2004 ab. Die Klägerinnen haben, unter Einreichung von zwei gleich lautenden Rechtsschriften, eidgenössische Berufung eingelegt. Unter Erneuerung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Begehren beantragen sie die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts vom 8. Januar 2004, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Vorliegend ist umstritten, ob die Klägerinnen die Beklagte aus der Werkeigentümerhaftpflicht (Art. 58 OR) in Anspruch nehmen können. Die Vorinstanz bejahte den Werkcharakter sowohl der Zufahrtsstrasse als auch des Webereikanals. Nach ihrer Auffassung stellt sich nicht die Frage, ob die Werke mangelhaft unterhalten sind, sondern ob ein Werkmangel infolge fehlerhafter Erstellung vorliegt. Die Beklagte, welche sachenrechtliche Eigentümerin des Webereikanals und des Grundstücks sei, auf dem die Zufahrtsstrasse liege, könne nur für einen allfälligen Erstellungsmangel des Webereikanals belangt werden, während die Klägerin 1 als für die Anlage der Zufahrtsstrasse verantwortliches Gemeinwesen für einen allfälligen, dort auftretenden Werkmangel infolge fehlerhafter Erstellung einzustehen habe. Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich der Unfall der Klägerin 2 aufgrund der räumlichen Konstellation der Zufahrtsstrasse und des Webereikanals ereignete. Ob die Beklagte und die Klägerin 1 aufgrund der räumlichen Verbindung der Werke zu einem so genannten "kombinierten Werk" solidarisch haftbar seien, könne hier aber offen bleiben, da ein Werkmangel zur Zeit des Unfalls nicht bestanden habe. Ein Werkmangel durch das Nebeneinander von Zufahrtsstrasse und Webereikanal würde nur dann vorgelegen haben, wenn sich der Unfall trotz der bestimmungsgemässen Benützung der Zufahrtsstrasse ereignet hätte. Die Benützung der Zufahrtsstrasse durch ein unbeaufsichtigtes Kleinkind sei aber nicht bestimmungsgemäss. Ebenso wenig liege eine Ausnahmesituation vor, in welcher der Werkeigentümer aufgrund der Voraussehbarkeit der bestimmungswidrigen Benützung des Werks durch Kinder zu haften habe. Der vorliegende Sachverhalt könne nicht mit demjenigen im vom Bundesgericht entschiedenen "Plauschbad-Fall" (BGE 116 II 422) verglichen werden. Weder der Webereikanal noch die Zufahrtsstrasse würden durch Wesen und Anlage Kinder zu einem bestimmungswidrigen Gebrauch verleiten, dem mit besonderen Sicherheitsvorkehren zu begegnen gewesen wäre. Mit unbeaufsichtigten Kleinkindern habe die Beklagte trotz der Tatsache, dass die Zufahrtsstrasse in einen Vorplatz eines Mehrfamilienhauses münde, jedenfalls nicht rechnen müssen. Selbst wenn aber mit unbeaufsichtigt spielenden Kleinkindern zu rechnen gewesen wäre und auch das Verlassen des Vorplatzes eine voraussehbare Verhaltensweise dargestellt hätte, habe dies allein nicht zum Unfall der Klägerin 2 geführt. Vielmehr habe die Klägerin 2 die Zufahrtsstrasse verlassen und über das bewachsene Bord geraten müssen, damit sich der folgenschwere Sturz in den Webereikanal ereignen konnte. Dieser letzte Schritt gehöre keinesfalls mehr zu den Ereignissen, mit welchen die Beklagte habe rechnen müssen. In einer Eventualbegründung hält die Vorinstanz des Weiteren dafür, dass die Verletzung der Aufsichtspflicht des Vaters als grob beurteilt werden müsse, weshalb die Beklagte auch aus dem Blickwinkel des kausalitätsunterbrechenden Drittverschuldens nicht zur Rechenschaft gezogen werden könnte. Als erstes bringen die Klägerinnen vor, die Klägerin 1 könne für einen allfälligen Mangel der Zufahrtsstrasse nicht verantwortlich gemacht werden, da sich diese nicht auf ihrem Territorium, sondern in einer benachbarten Gemeinde befinde. Wenn nicht die Beklagte als Grundeigentümerin für den Werkmangel der Zufahrtsstrasse haftbar sei, dann sei es die benachbarte Gemeinde. Sodann machen die Klägerinnen geltend, für die Frage des Vorliegens eines Werkmangels müsse das Gefahrenpotential der Zufahrtsstrasse und des Webereikanals als je eigenständige Werke geprüft werden, was die Vorinstanz unterlassen habe. Insbesondere im Bereich des Vorplatzes der Mehrfamilienhäuser könne die Benützung der Zufahrtsstrasse durch Kinder im Vorschulalter nicht als zweckwidrig beurteilt werden. Jedenfalls sei eine solche Benützung voraussehbar. Mit spielenden Kindern auf wenig befahrenen Strassen in der Nähe von Mehrfamilienhäusern müsse immer gerechnet werden. Ebenso sei für die Beklagte voraussehbar gewesen, welches Gefahrenpotential der ungesicherte Zugang zum Webereikanal im Umfeld eines von Familien mit Kindern bewohnten Wohnhauses mit sich bringe. Dass mit frei spielenden Kindern im Umfeld der Mehrfamilienhäuser zu rechnen gewesen sei, zeige sich auch daran, dass Abschrankungen gegen den Webereikanal im Zeitpunkt des Unfalls nicht gänzlich fehlten und die Beklagte nach dem Unfall im Norden und im Osten der Mehrfamilienhäuser zusätzliche Zäune anbrachte. Grobes Drittverschulden der Eltern infolge vernachlässigter Beaufsichtigung der Klägerin 2 liege nicht vor. Vielmehr treffe die Beklagte zusätzlich ein Verschulden, weil ein Werkmangel vorlag, um den sie aufgrund früherer Unfälle wusste resp. wissen musste. Die Beklagte hafte deshalb nicht nur als Werkeigentümerin, sondern auch aus Verschulden. 1.1 Unter Werken im Sinne der Werkeigentümerhaftung gemäss Art. 58 Abs. 1 OR sind Gebäude oder andere stabile, künstlich hergestellte, bauliche oder technische Anlagen zu verstehen, die mit dem Erdboden, sei es direkt oder indirekt, dauerhaft verbunden sind (BGE 121 III 448 E. 2a S. 449 mit Hinweisen). Der Werkcharakter des Webereikanals ist unbestrittenermassen gegeben (vgl. BGE 91 II 474 E. 6 S. 484; 61 II 78 E. 2 S. 79). Dasselbe gilt für eine Zufahrtsstrasse, wie sie der Y.-Weg darstellt (BGE 111 II 55 E. 1 S. 56; BGE 103 II 240 E. 2a S. 242, mit Hinweisen). 1.2 Im Bereich von Strassen befinden sich häufig Anlagen verschiedener Eigentümer. Dies bedingt eine Zuordnung der geltend gemachten Mängel zu den betreffenden Werken und eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche der einzelnen Werkeigentümer. Die Grenzen der Werkmängelhaftung decken sich dabei nicht notwendigerweise mit den Grenzen des sachenrechtlichen Eigentums (vgl. BGE 121 III 448 E. 2a S. 449 f. mit Hinweisen). Bei einer räumlichen und funktionellen Verbindung mehrerer Anlagen geht die Lehre von einem so genannten "kombinierten" Werk aus. Der Mangel liegt in diesem Fall in der Kombination der einzelnen mängelfreien Werke begründet (BREHM, Berner Kommentar, N. 21 f. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Besonderer Teil, Bd. II/1, § 19 Rz. 57 ff.; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1042 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., Bern 1982, § 12 Rz. 37 f.). Lässt die Kombination der Werke beide als mangelhaft erscheinen, sind konkurrierende Klagen gegen beide Werkeigentümer denkbar (BREHM, a.a.O., N. 22 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 59; REY, a.a.O., Rz. 1042). Die Rechtsprechung hat eine solche Solidarhaftung allerdings nur selten angenommen (vgl. etwa BGE 58 II 249; 56 II 90; weitere Beispiele bei BREHM, a.a.O., N. 22 zu Art. 58 OR). Im Urteil 4C.101/1995 vom 26. März 1996, E. 3b, hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung vielmehr in dem Sinne präzisiert, dass eine solidarische Haftung der Eigentümer mehrerer Werke nur dann in Betracht kommt, wenn die behaupteten Mängel, sollten sie tatsächlich bestehen, alle beteiligten Anlagen in ihrer Funktion berühren (vgl. in die gleiche Richtung OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 58). Ausschlaggebend muss demnach sein, welchen Anlagen die vom Geschädigten geltend gemachten Mängel zuzuordnen sind. Ein Werk, dessen bestimmungsgemässer Gebrauch durch die behaupteten Mängel nicht beeinträchtigt wird, kann, da nicht mangelhaft, von vornherein keine Werkeigentümerhaftung begründen, gleichviel, ob es allein im Raum oder mit anderen, möglicherweise mangelhaften Werken in räumlicher und funktioneller Beziehung steht (vgl. BGE 79 II 75 E. 1 S. 78 f.; anders noch BGE 59 II 166 S. 169). Vorliegend behaupten die Klägerinnen, der Webereikanal sei mangelhaft gewesen, weil zwischen ihm und der Zufahrtsstrasse keine Abschrankung angebracht worden sei. Nach dem Gesagten kann dieser allfällige Mangel dem Webereikanal aber nicht zugeordnet werden. Der Zweck des Webereikanals besteht einzig und allein darin, der Weberei das zu ihrem Betrieb erforderliche Wasser zuzuführen. Die Erfüllung dieses Zwecks wird durch das Fehlen einer Abschrankung zwischen dem Webereikanal und der Zufahrtsstrasse in keiner Weise berührt. Unter der Voraussetzung, dass eine Abschrankung zwischen Zufahrtsstrasse und Webereikanal hätte angebracht werden sollen, lässt die fehlende Abschrankung deshalb lediglich die Zufahrtsstrasse als mangelhaft erscheinen. Zu prüfen ist als nächstes, ob die Zufahrtsstrasse tatsächlich mangelhaft war. 1.3 Nach Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat. Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 310 f., je mit Hinweisen; BREHM, a.a.O., N. 65 f. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 13 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 73; REY, a.a.O., Rz. 1058; WERRO, Commentaire romand, N. 16 zu Art. 58 OR; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 202 f.). Als Grundsatz gilt somit, dass das Werk einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Eine Schranke der Sicherungspflicht bildet die Selbstverantwortung. Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder erdenklichen Gefahr (BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 311). Er darf Risiken ausser Acht lassen, welche von den Benützern des Werks oder von Personen, die mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 117 II 399 E. 2 S. 400, je mit Hinweisen). Ein ausgefallenes, unwahrscheinliches Verhalten muss nicht einberechnet werden (BREHM, a.a.O., N. 85 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 16 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 74; REY, a.a.O., Rz. 1058; KELLER, a.a.O., S. 205 f.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., § 12 Rz. 49). Eine weitere Schranke der Sicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit. Zu berücksichtigen ist, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Schutzinteresse der Benützer und dem Zweck des Werks stehen (BGE 126 III 113 E. 2a/cc S. 116; BGE 123 III 306 E. 3b/aa S. 311, je mit Hinweisen). Dem Werkeigentümer sind Aufwendungen nicht zuzumuten, die in keinem Verhältnis zur Zweckbestimmung des Werks stehen (BREHM, a.a.O., N. 58 zu Art. 58 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 18 zu Art. 58 OR; OFTINGER/ STARK, a.a.O., § 19 Rz. 78; REY, a.a.O., Rz. 1063; KELLER, a.a.O., S. 203 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., § 12 Rz. 49). 1.4 Strassen müssen wie alle anderen Werke so angelegt und unter halten sein, dass sie den Benützern hinreichende Sicherheit bieten. Im Vergleich zu anderen Werken dürfen bezüglich Anlage und Unterhalt von Strassen aber nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. Das Strassennetz kann nicht in gleichem Mass unterhalten werden wie zum Beispiel ein einzelnes Gebäude (BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 187 zu Art. 58 OR; KUTTLER, Zur privatrechtlichen Haftung des Gemeinwesens als Werk- und Grundeigentümer, in: ZBl 1976 S. 425). Es kann vom Strasseneigentümer, bei dem es sich meistens um das Gemeinwesen handelt, nicht erwartet werden, jede Strasse so auszugestalten, dass sie den grösstmöglichen Grad an Verkehrssicherheit bietet. Es genügt, dass die Strasse bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt ohne Gefahr benützt werden kann. In erster Linie ist es deshalb Sache des einzelnen Verkehrsteilnehmers, die Strasse mit Vorsicht zu benützen und sein Verhalten den Strassenverhältnissen anzupassen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 108 II 184 E. 1b S. 186; BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 173 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 34 zu Art. 58 OR; REY, a.a.O., Rz. 1088). Dadurch wird das vom Strasseneigentümer zu vertretende Sorgfaltsmass herabgesetzt (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 111). Sodann muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, ob der Strasseneigentümer nach den zeitlichen, technischen und finanziellen Gegebenheiten in der Lage war, seine Aufgabe zu erfüllen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 102 II 343 E. 1c S. 346; BREHM, a.a.O., N. 173 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 111; SCHNYDER, a.a.O., N. 23 zu Art. 58 OR; WERRO, a.a.O., N. 36 zu Art. 58 OR). Die Frage der Zumutbarkeit von Sicherheitsvorkehren wird zudem unterschiedlich beurteilt, je nachdem, ob es sich um eine Autobahn, eine verkehrsreiche Hauptstrasse oder einen Feldweg handelt (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 102 II 343 E. 1c S. 345 f.; ferner BGE 108 II 184 E. 1b S. 186; BREHM, a.a.O., N. 170 zu Art. 58 OR). Bestehen verwaltungsrechtliche Vorschriften über Anlage und Unterhalt von Strassen, bedeutet deren Verletzung in der Regel einen Werkmangel im Sinne von Art. 58 OR (BGE 102 II 343 E. 1a S. 344 f.; BREHM, a.a.O., N. 193 zu Art. 58 OR; KUTTLER, a.a.O., S. 427). Umgekehrt kann die Befolgung solcher Vorschriften nur ein Indiz für die Einhaltung der erforderlichen Sorgfaltspflicht darstellen und schliesst einen Werkmangel nicht von vornherein aus (BREHM, a.a.O., N. 194 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 19 Rz. 150). 1.5 Der Grundsatz, dass der Werkeigentümer nur für den bestimmungsgemässen Gebrauch seines Werks haftet, gilt nicht uneingeschränkt. Ausnahmsweise bejahen Lehre und Rechtsprechung die Haftung des Werkeigentümers selbst bei einem zweckwidrigen Verhalten bestimmter Personengruppen, insbesondere von Kindern. Zu denken ist erstens an Werke, bei denen aufgrund ihrer Beschaffenheit augenfällig ist, dass Unvernunft und Unvorsicht zu schweren Schädigungen führen können (vgl. BGE 117 II 50 E. 2b S. 54; Urteil des Bundesgerichts 4C.36/1997 vom 15. Juli 1997, E. 2a). In BGE 60 II 218, in dem eine dem Publikum frei zugängliche Seilbahn zu beurteilen war, bejahte das Bundesgericht die Haftung des Eigentümers infolge eines Unfalls eines vierjährigen Knaben, dessen rechte Hand in die offene Seilrolle geriet, als er sich zufällig in der Nähe der Seilbahn aufhielt und im Spiel ein Stück Papier auf die offenen Seile legte. Der Sockel der Seilbahn war nicht erhöht, weshalb die ungeschützte Seilrolle von Kindern jeglichen Alters, selbst den kleinsten, berührt werden konnte. Dem Eigentümer der Seilbahn half es nicht, dass die Seilbahn nach den Regeln der Technik erbaut und installiert war und ihrem Zweck entsprechend funktionierte. Das Bundesgericht erachtete das Unfallereignis nach den örtlichen Verhältnissen und der allgemeinen Lebenserfahrung als vorhersehbar und das Anbringen von Schutzvorkehren weder als kostspielig noch technisch schwierig, somit als zumutbar. Eine weitere Gefahrenquelle stellen Werke dar, welche Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung verleiten. In BGE 116 II 422, dem "Plauschbad-Fall", stand ein Wellenbad zur Diskussion, in das ein fünfzehnjähriger Jugendlicher aus 1,3 m Höhe an einer bloss 1,6 m tiefen Stelle kopfvoran hineinsprang und sich eine Querschnittlähmung zuzog. Das Bundesgericht bejahte die Haftung des Werkeigentümers mit der Begründung, dass Konzeption und Zweckbestimmung des Wellenbades, der angesprochene Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige Verhalten einen gefährlichen Zustand schaffen. In BGE 130 III 571 verneinte das Bundesgericht dagegen eine Pflicht des Eigentümers einer von Kindern benutzbaren Sommerrodelbahn, zusätzliche Sicherungsvorkehren gegen Auffahrtskollisionen beim Auslaufen der Rodel anzubringen, da die Bremsvorrichtungen der Rodel leicht zu bedienen sind und die Rodelbahn daher bei minimaler Aufmerksamkeit, welche selbst von Kindern im Primarschulalter erwartet werden darf, ohne Gefährdung anderer befahren werden kann. In BGE 72 II 198 betreffend die Pflicht des Strasseneigentümers zum Sanden, um das vorschriftswidrige Schlitteln zu verunmöglichen, verneinte das Bundesgericht die Werkeigentümerhaftung mit der Begründung, dass das Unbenutzbarmachen der Strasse gegen einen verbotenen Gebrauch nicht zum mangelfreien Unterhalt gehört (kritisch dazu allerdings KELLER, a.a.O., S. 202, da die Strasse so angelegt war, dass sie Kinder zum Schlitteln verleitete) . 1.6 Aus der dargestellten Rechtsprechung ergeben sich die folgenden Grundsätze zur Werkeigentümerhaftung bei Kinderunfällen: Der Werkeigentümer darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass Kinder sich gemäss der ihrem Alter entsprechenden, durchschnittlichen Vernunft verhalten. Kinder, die in Bezug auf die Benützung eines bestimmten Werks nicht über die erforderliche Vernunft verfügen, gehören unter Aufsicht. Dies muss insbesondere für den Strassenverkehr gelten, da das Strassennetz nicht eine für jeden Verkehrsteilnehmer optimale Sicherheit zu gewährleisten braucht. Der Strasseneigentümer darf darauf vertrauen, dass nur verkehrsgeschulte Kinder sich unbegleitet im Strassenverkehr aufhalten. Ausnahmsweise hat der Werkeigentümer jedoch besondere Sicherheitsvorkehren zur Verhinderung zweckwidrigen Verhaltens durch Kinder zu treffen, wenn das Werk aufgrund seiner Beschaffenheit besondere Risiken in sich birgt, welche bei fehlender Vernunft und Vorsicht zu schweren Schädigungen führen, oder wenn das Werk aufgrund seiner besonderen Zweckbestimmung Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung verleitet. Voraussetzung der Haftbarkeit des Werkeigentümers ist aber in jedem Fall, dass das zweckwidrige Verhalten voraussehbar ist und zumutbare Massnahmen getroffen werden können, damit eine zweckwidrige Verwendung nicht erfolgt. Gegen ein ausgefallenes Verhalten muss der Werkeigentümer selbst bei Kindern keine Vorkehren unternehmen. Diese die genannten Ausnahmesituationen betreffenden Regeln der Werkeigentümerhaftung bei bestimmungswidriger Benützung des Werks durch Kinder sind in der Lehre anerkannt (KELLER, a.a.O., S. 202 f.; BREHM, a.a.O., N. 65 zu Art. 58 OR; REY, a.a.O., Rz. 1074 ff.; KUTTLER, a.a.O., S. 423). 2. 2.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist davon auszugehen, dass sich der Unfall an derjenigen Stelle des Webereikanals zugetragen hatte, wo der Vater der Klägerin 2 das in der Böschung hängende Dreirad auffand. Wie die Vorinstanz festhielt, befand sich die Unfallstelle nicht im Bereich des Vorplatzes des Mehrfamilienhauses, sondern auf der Zufahrtsstrasse. Die Zufahrtsstrasse dient der Erschliessung der Mehrfamilienhäuser. Sie steht dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr nicht offen. Die Zufahrtsstrasse und der Webereikanal werden auf der ganzen Länge durch ein mit Gras und naturwüchsiger Wiesenvegetation überwachsenes Bord voneinander getrennt. Die Verhältnisse sind übersichtlich, so dass sich Fussgänger und Fahrzeuge gefahrlos kreuzen können. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Strassenbenützer durch das Nebeneinander von Zufahrtsstrasse und Webereikanal nicht gefährdet sei. Die kantonalen und kommunalen Gesetze über den Strassenunterhalt schreiben nicht generell eine Pflicht vor, Strassen gegen Gewässer abzuschranken, weshalb das Fehlen einer Abschrankung in casu nicht als Indiz einer Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 OR gewertet werden kann. Der Unfall der Klägerin 2 ereignete sich zu einem Zeitpunkt, als diese unbeaufsichtigt mit ihrem Dreirad umherfuhr. Das Befahren einer Strasse durch Kinder ist an und für sich nichts Aussergewöhnliches. Jedoch trifft dies nur auf Kinder zu, die über die erforderliche Urteilsfähigkeit verfügen, um die Gefahren des Strassenverkehrs zu erkennen. Dies muss selbst für eine dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr nicht offen stehende Zufahrtsstrasse gelten. Auch dort muss ein Kind der Gefahr eines herannahenden Fahrzeugs gewachsen sein und sich den örtlichen Gegebenheiten entsprechend verhalten können, ehe ihm die Eltern erlauben, sich dort unbegleitet aufzuhalten. Bei einem dreieinhalbjährigen Kleinkind ist auszuschliessen, dass es bereits über die hierzu erforderliche Urteilsfähigkeit verfügt. Das Befahren der Zufahrtsstrasse durch ein unbeaufsichtigtes dreieinhalbjähriges Kind gehört deshalb nicht zur bestimmungsgemässen Benützung der Zufahrtsstrasse. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausging, dass die Zufahrtsstrasse für den üblichen Gebrauch tauglich war und insoweit kein Werkmangel im Sinne von Art. 58 Abs. 1 OR gegeben war. 2.2 Zu prüfen bleibt, ob eine Ausnahmesituation vorlag, welche die Werkeigentümerhaftung trotz bestimmungswidrigem Gebrauch der Zufahrtsstrasse auslöst. 2.2.1 Die Frage, ob die Zufahrtsstrasse, da nur wenig befahren, Kinder zu einem übermütigen Verhalten, zum Beispiel zu einem übermütigen Gebrauch von Fahrrädern oder Rollbrettern, verleitet, steht hier nicht zur Diskussion. Damit ein Kind zu einem übermütigen Tun überhaupt verleitet werden kann, muss es über ein gewisses Gefahrenbewusstsein verfügen. Ein solches zu entwickeln ist ein dreieinhalbjähriges Kind gerade nicht in der Lage. Ein Kleinkind benutzt eine Strasse, ohne zwischen einer gefährlichen und einer nicht gefährlichen Strasse unterscheiden zu können. Das Verleiten eines Kleinkindes ist daher von vornherein nicht möglich. 2.2.2 Es stellt sich somit einzig die Frage, ob aufgrund der räumlichen Konstellation der Zufahrtsstrasse damit gerechnet werden musste, dass ein dreieinhalbjähriges Kind infolge fehlender Abschrankungen in den Webereikanal fallen könnte und ob die zu treffenden Sicherheitsvorkehren zumutbar sind. Die Klägerinnen machen geltend, dass mit spielenden Kindern im Bereich des Vorplatzes eines Mehrfamilienhauses immer gerechnet werden müsse. An sich ist nicht von der Hand zu weisen, dass Vorplätze zu Mehrfamilienhäusern von den anwohnenden Kindern als Spielplatz genutzt werden. Ebenso wenig ist auszuschliessen, dass Kinder den Vorplatz verlassen und ihren Aufenthaltsbereich auf die Zufahrtsstrasse ausdehnen. Jedoch dürfte es sich dabei kaum um unbeaufsichtigte Kleinkinder handeln. Im Gegenteil darf grundsätzlich darauf vertraut werden, dass Kleinkinder von ihren Eltern resp. einer von den Eltern beauftragten Person beim Spiel im Freien überwacht werden. Dass der Unfall bei gehöriger Aufsicht vermieden worden wäre, stellen auch die Klägerinnen nicht in Abrede. Davon abgesehen entfällt die Haftung auch unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit. Wie jede andere Strasse gehören auch Zufahrtsstrassen in der Regel zu einem ganzen Strassennetz des Gemeinwesens, von dem nicht erwartet werden kann, dass es an jeder Stelle Zäune und andere Abschrankungen aufweist, wo es an einem offenen Gewässer vorbeiführt. Ansonsten müssten bei unzähligen, in der näheren Umgebung von Wohnhäusern gelegenen Uferanlagen und Seepromenaden Abschrankungen angebracht werden, wenn auch an solchen Stellen mit Unfällen der vorliegenden Art gerechnet werden müsste. Eine derart weit gehende Sicherungspflicht sprengt aber den Rahmen des Zumutbaren. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie erkannte, dass die Voraussetzungen der Werkeigentümerhaftung nicht erfüllt sind. Ob der Sachverhalt anders zu beurteilen wäre, wenn sich der Unfall auf dem Vorplatz ereignet hätte, kann hier offen bleiben. 2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zufahrtsstrasse nicht mit einem Werkmangel behaftet war und auch keine Ausnahmesituation vorlag, welche zur Werkeigentümerhaftung trotz Mängelfreiheit des Werks geführt hätte. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob die Beklagte Haftungssubjekt ist und ob, was die Vorinstanz in der Eventualbegründung ebenfalls verneinte, ein kausalitätsunterbrechendes Drittverschulden vorliegt.	de	Responsabilità del proprietario di un'opera; art. 58 CO. Contenuto ed estensione, in generale, della responsabilità del proprietario di un'opera (consid.1.1, 1.3 e 1.4). Attribuzione dei difetti e delimitazione dei campi di responsabilità in caso di opere combinate. Solo chi è responsabile di un'opera che, considerata la sua destinazione, appare difettosa, può essere civilmente responsabile (consid. 1.2). Responsabilità del proprietario di un'opera in caso di incidenti che coinvolgono bambini; riassunto della giurisprudenza (consid. 1.5 e 1.6). Responsabilità del proprietario di un'opera negata con riferimento ad una strada di accesso, potendo questa venir utilizzata conformemente al suo scopo e non essendo stata ravvisata nessuna circostanza eccezionale suscettibile di dar luogo alla responsabilità malgrado l'uso dell'opera in contrasto con il suo scopo (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-736%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,167	130 III 748	130 III 748 Sachverhalt ab Seite 748 A. A.a Nestlé SA , Nestlé Suisse SA et Société des Produits Nestlé SA (demanderesses) ont toutes trois leur siège à Vevey. La première est inscrite au registre du commerce depuis le 19 juillet 1905, la deuxième depuis le 18 décembre 1996 et la troisième depuis le 15 décembre 1936. Le but de Nestlé SA est la participation à toutes entreprises, notamment dans le domaine de l'alimentation. Les deux autres sociétés ont pour but la fabrication, la vente et la distribution de tous produits, essentiellement alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques et elles peuvent fournir, principalement sur le marché suisse, tous services et déployer toute activité, en particulier dans le domaine de l'alimentation humaine et animale, de la diététique, des soins aux nourrissons, de l'éducation, de la publicité, de la restauration, des produits pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques. Les trois sociétés font partie du groupe Nestlé qui réalise un chiffre d'affaires annuel de 60 milliards de francs. Aucune d'entre elles n'exploite un établissement médico-social (ci-après abrégé: EMS) et leurs statuts ne mentionnent pas les soins et l'alimentation pour personnes âgées. Boas-EMS Clos Nestlé SA (défenderesse), dont le siège est à Bercher, est inscrite au registre du commerce depuis le 15 avril 1997. Elle a été fondée par Boas SA, avec siège à St-Sulpice, ainsi que par Bernard et Anna Russi. Son but social consiste dans l'exploitation de maisons pour personnes âgées, d'EMS, de restaurants, d'hôtels et d'instituts de revitalisation. Il n'existe pas de lien juridique ou économique entre la défenderesse et l'une ou l'autre des demanderesses, sous réserve de l'achat occasionnel de produits du groupe Nestlé par la défenderesse. Les origines des demanderesses remontent à l'année 1878 qui a vu la société "Farines lactées Henri Nestlé SA" commencer à fabriquer de telles farines ainsi que du lait condensé. Devenue "Société Anonyme Henri Nestlé", cette entreprise a fait construire une nouvelle usine à Bercher au printemps 1880. Elle y a fabriqué du lait condensé jusqu'à la fermeture de l'usine en décembre 1921. L'usine a été démolie entre 1938 et 1940. Erwägungen La première usine Nestlé avait été construite sur une parcelle du cadastre de la commune de Bercher, d'une surface de 19'743 m2, qui portait alors le n° 143. Après sa vente, en 1947, ladite parcelle a changé plusieurs fois de mains. Le 28 novembre 1967, elle a été acquise par Alexandre Luthier, lequel y a créé, en 1968, une pension pour personnes âgées qu'il a appelée "Clos Nestlé". En 1985, Alexandre Luthier a vendu cette parcelle à Aldo et Anna-Maria Valentinelli qui l'ont divisée en trois nouvelles parcelles: l'une, d'une surface de 10'014 m2, a reçu le n° 410; une autre, d'une surface de 8'729 m2, est devenue l'actuelle parcelle n° 143; quant aux 1'000 m2 restants, ils ont été attribués au domaine public. Le bâtiment désigné par la suite comme "centre médico-social" se trouve sur l'actuelle parcelle n° 143 qui est séparée de la parcelle n° 410 par un chemin public. Bien que ces deux parcelles aient été situées, pour le registre foncier, au lieu-dit "Clos Nestlé", qui figurait déjà sur une carte de mensurations cadastrales datant de 1933, le nom local "Clos Nestlé" n'est plus utilisé, depuis mars 1996, que pour désigner la parcelle n° 410, sur laquelle avait été construite l'usine, et il ne s'applique donc plus à la parcelle n° 143 où se trouve l'EMS. Le 1er février 1997, Aldo et Anna-Maria Valentinelli ont remis à bail à la société Boas SA, à St-Sulpice, pour une durée de cinq ans, l'"EMS Clos Nestlé" sis au "Chemin de Boulens 14, 1038 Bercher". La défenderesse a alors été constituée. Selon l'art. 6 de ses statuts, elle devait reprendre tous les actifs et passifs de Boas SA relatifs à l'exploitation de l'EMS Clos Nestlé depuis le 13 février 1997, ainsi que divers biens immobiliers mentionnés dans le rapport de fondation, pour le prix maximum de 35'000 fr. La marque Nestlé est utilisée depuis des décennies pour toute une série de produits et de services. Elle couvre notamment des produits alimentaires, pharmaceutiques et hygiéniques, etc., ainsi que des services dans les domaines de la publicité, de la gestion d'affaires commerciales, de l'éducation, des divertissements, des activités sportives et culturelles, de la restauration (alimentation), etc. A.b La défenderesse a fait paraître, sous le nom "Clos Nestlé", de la publicité pour l'EMS qu'elle exploite à Bercher. Ce faisant, elle a mis en évidence le nom NESTLE, en particulier dans les annonces publicitaires, et a fait état, dans la presse, d'un "Parc Animalier EMS Clos Nestlé" à Bercher. Ce parc a été créé pour les pensionnaires de l'établissement et les gens de la région. Au début de l'année 1998, un ancien collaborateur de l'une des sociétés du groupe Nestlé a signalé à celle-ci l'existence de cette publicité. Par lettre du 23 avril 1998, la défenderesse a alors été invitée à cesser toute utilisation du nom Nestlé et à modifier sa raison sociale. Elle s'y est refusée, par lettre de son conseil du 30 avril 1998, en faisant valoir, entre autres motifs, que Nestlé avait ouvert sa première usine dans le monde à Bercher pour fabriquer du lait condensé; que, si l'usine avait été démolie, la maison de la direction avait, en revanche, été conservée avant de devenir un EMS; enfin, que le mot Nestlé, repris dans sa raison sociale, ne faisait que perpétuer le nom de l'entreprise exploitée par les demanderesses. B. Après s'être fait délivrer un acte de non-conciliation, les demanderesses ont ouvert action contre la défenderesse en concluant (1) à ce qu'il soit constaté que l'usage du nom "Nestlé" dans sa raison sociale est illicite, (2) à ce que soit ordonnée la radiation de la raison de commerce "Boas-EMS Clos Nestlé SA", (3) à ce qu'interdiction soit faite à la défenderesse de faire usage à l'avenir d'une raison sociale comportant le nom "Nestlé", sous la menace pour ses organes des peines prévues à l'art. 292 CP, et (4) à ce qu'ordre lui soit donné, sous la même commination, de modifier sa raison sociale, ses papiers d'affaires ainsi que sa publicité, dans le délai imparti par la justice, afin qu'ils ne comportent plus le nom "Nestlé". La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 14 juillet 2003, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, admettant la demande pour l'essentiel, a fait interdiction à la défenderesse d'utiliser le nom "Nestlé" dans sa raison sociale (ch. I du dispositif), l'a sommée de requérir du registre du commerce du canton de Vaud, dans les 30 jours dès l'entrée en force du jugement, la modification de sa raison sociale de sorte que le nom "Nestlé" n'y apparaisse plus (ch. II du dispositif) et lui a ordonné de modifier, dans les trois mois dès l'entrée en force du jugement, ses papiers d'affaires et sa publicité afin que le nom "Nestlé" n'y figure plus (ch. III du dispositif), le tout sous la menace, pour ses organes, des peines prévues à l'art. 292 CP (ch. IV du dispositif). Pour justifier cette interdiction et ces injonctions, la cour cantonale a retenu que l'utilisation du nom "Nestlé" par la défenderesse violait le droit à la marque ainsi que la raison sociale des demanderesses. C. La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet intégral de la demande. A son avis, la cour cantonale a admis sans raison valable l'existence d'un risque de confusion au regard du droit des marques dès lors que l'on n'a pas affaire à une marque de haute renommée et que ladite marque est utilisée pour d'autres services que ceux qui sont offerts par la défenderesse. La raison sociale de cette dernière ne créerait du reste aucun risque de confusion avec celle des demanderesses, lesquelles ne pourraient de surcroît pas faire valoir le moindre intérêt juridique à l'admission de leur demande. Les demanderesses proposent le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours après avoir procédé à une substitution de motifs. Extrait des considérants: 1. Aux termes de l'art. 15 al. 1 LPM (RS 232.11), le titulaire d'une marque de haute renommée peut interdire à des tiers l'usage de cette marque pour tous les produits ou les services pour autant qu'un tel usage menace le caractère distinctif de la marque, exploite sa réputation ou lui porte atteinte. Dans leur réponse au recours, les demanderesses maintiennent que la marque "Nestlé" est une marque de haute renommée. 1.1 La loi ne définit pas la haute renommée. Les critères déterminants pour décider si une telle qualification s'applique à une marque donnée peuvent cependant être déduits du but de l'art. 15 LPM, qui est de protéger les marques de haute renommée contre l'exploitation de leur réputation, l'atteinte portée à celle-ci et la mise en danger du caractère distinctif de la marque. Semblable protection se justifie lorsque le titulaire de la marque a réussi à susciter une renommée telle que cette marque possède une force de pénétration publicitaire utilisable non seulement pour commercialiser les produits et fournir les services auxquels elle était destinée à l'origine, mais encore pour faciliter sensiblement la vente d'autres produits ou la fourniture d'autres services. Cela suppose que la marque jouisse d'une considération générale auprès d'un large public. En effet, aussi longtemps que seuls des cercles d'acheteurs limités à un produit spécifique connaissent la marque et l'apprécient, il n'existe pas d'intérêt légitime à lui assurer une protection plus étendue (ATF 124 III 277 consid. 1a p. 279). Toutefois, pour admettre que l'on a affaire à une marque de haute renommée, il ne suffit pas que l'existence de la marque soit connue par un pourcentage élevé de personnes, car cela ne permettrait plus de distinguer la haute renommée d'une marque de sa notoriété (arrêt 4C.247/1996 du 13 novembre 1998, publié in sic! 2/1999 p. 132, consid. 8d). L'image positive que représente la marque auprès du public est donc un critère qui ne doit pas être négligé (arrêt 4C.199/2001 du 6 novembre 2001, publié in sic! 3/2002 p. 162, consid. 4b). Il n'est cependant pas nécessaire que cette image positive fasse l'unanimité en ce sens que les produits ou les services désignés par la marque de haute renommée remporteraient tous les suffrages sans exception. Ainsi, des marques de cigarettes peuvent acquérir une haute renommée, quand bien même le fait de fumer et, partant, les substances utilisées à cette fin sont, comme tels, l'objet de controverses au sein du public (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in Roland von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Kennzeichenrecht, p. 215). 1.2 Savoir si une marque est connue d'un large public et si elle bénéficie d'une image positive auprès des personnes qui la connaissent sont des points de fait qui doivent être allégués et prouvés par tous moyens adéquats, tel un sondage d'opinion (arrêt 4C.199/2001, précité, consid. 3 et 4). Cependant, il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver les faits notoires (ATF 130 III 113 consid. 3.4 p. 121; ATF 117 II 321 consid. 2 p. 323; ATF 109 II 231 consid. 3c/bb p. 234; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 797 et 945). En l'espèce, contrairement à l'avis de la cour cantonale, on peut considérer comme notoire, même en l'absence d'éléments de preuve concrets, que "Nestlé", l'un des tout premiers groupes alimentaires à l'échelle mondiale, est assurément connu de la majorité du public suisse - Etat dans lequel l'entreprise a son siège -, que les produits et les services commercialisés sous la marque éponyme sont généralement considérés comme étant de qualité supérieure et qu'ils jouissent en conséquence d'un grand prestige auprès du public. Les demanderesses observent d'ailleurs, à juste titre, que, dans un arrêt antérieur à l'adoption de l'art. 15 LPM, le Tribunal fédéral citait déjà la marque "Nestlé" comme exemple d'une marque comportant un patronyme que le public assimile immédiatement aux produits et aux services offerts par l'entreprise qui utilise ladite marque (arrêt du 4 novembre 1975, publié in GRUR Int. 1977 p. 79 ss, consid. 5c p. 82). Que la politique commerciale du groupe Nestlé fasse l'objet de critiques dans certains milieux (par ex. la vente d'aliments pour nourrissons dans les pays en voie de développement, qui est critiquée par certaines organisations non gouvernementales) ne remet pas en cause l'appréciation globalement positive qui s'attache à la qualité des produits de cette entreprise et n'empêche pas que la marque "Nestlé" soit considérée comme une marque de haute renommée au sens de l'art. 15 LPM. Par conséquent, les demanderesses peuvent se prévaloir de cette disposition. 1.3 Pour les titulaires de marques de haute renommée, l'art. 15 LPM élargit le champ de protection des droits conférés par la marque; dans cette mesure, le principe de subsidiarité, qui régit le droit suisse des biens immatériels, ne s'applique plus (LUCAS DAVID, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 15 LPM; MARBACH, op. cit., p. 217). Le titulaire d'une marque de haute renommée peut donc interdire à des tiers l'usage de cette marque pour les produits et services de toute nature; il peut, en particulier, leur interdire de l'utiliser pour offrir des produits ou des services, de s'en servir à des fins publicitaires ou encore d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (art. 13 al. 2 LPM). L'interdiction d'employer la marque d'autrui dans la publicité et les affaires doit être interprétée largement. Elle vise également un usage qui est sans rapport avec les produits ou les services offerts (ATF 126 III 322 consid. 3a p. 324 et l'auteur cité). Au regard de ces principes, les demanderesses peuvent interdire à la défenderesse d'utiliser leur marque de haute renommée "Nestlé" pour les services d'un EMS. Elles peuvent également s'opposer à ce que la défenderesse utilise cette marque comme élément de sa raison sociale, qu'elle s'en serve à des fins publicitaires ou qu'elle en fasse un quelconque usage dans les affaires. Titulaires d'une marque de haute renommée, les demanderesses ne sont pas tenues de tolérer que la défenderesse exploite pour ses propres besoins la réputation dont jouit leur marque (ATF 124 III 277 consid. 3a p. 285). A cet égard, il est manifeste que la défenderesse entend profiter d'une telle renommée. L'intéressée a ouvert son EMS de Bercher à une époque où la parcelle sur laquelle avait été construit cet établissement était déjà séparée de celle désignée par le nom local "Clos Nestlé". Elle a non seulement continué à utiliser le nom donné précédemment à la pension pour personnes âgées, mais a encore utilisé ce nom à des fins publicitaires en mettant en évidence le mot "Nestlé". Qui plus est, la défenderesse a intégré ce patronyme dans sa raison sociale. En réponse à la sommation des demanderesses de cesser toute utilisation du nom "Nestlé", elle a de surcroît manifesté expressément sa volonté d'assurer la pérennité de ce nom. Les demanderesses ne sont pas tenues de souffrir que la défenderesse exploite la réputation de leur marque de haute renommée et profite ainsi à moindres frais des prestations de tiers. On ne saurait non plus les obliger à accepter de voir le caractère distinctif de leur marque s'estomper du fait de l'utilisation indue de celle-ci par un tiers non autorisé.	fr	Art. 15 MSchG; Schutz der berühmten Marke. Begriff der berühmten Marke (E. 1.1). Die Marke "Nestlé" ist notorischerweise eine berühmte Marke (E. 1.2). Die Inhaberin kann sich daher ihrem Gebrauch durch eine Gesellschaft, die ein Alters- und Pflegeheim betreibt, widersetzen (E. 1.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-748%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,168	130 III 748	130 III 748 Sachverhalt ab Seite 748 A. A.a Nestlé SA , Nestlé Suisse SA et Société des Produits Nestlé SA (demanderesses) ont toutes trois leur siège à Vevey. La première est inscrite au registre du commerce depuis le 19 juillet 1905, la deuxième depuis le 18 décembre 1996 et la troisième depuis le 15 décembre 1936. Le but de Nestlé SA est la participation à toutes entreprises, notamment dans le domaine de l'alimentation. Les deux autres sociétés ont pour but la fabrication, la vente et la distribution de tous produits, essentiellement alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques et elles peuvent fournir, principalement sur le marché suisse, tous services et déployer toute activité, en particulier dans le domaine de l'alimentation humaine et animale, de la diététique, des soins aux nourrissons, de l'éducation, de la publicité, de la restauration, des produits pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques. Les trois sociétés font partie du groupe Nestlé qui réalise un chiffre d'affaires annuel de 60 milliards de francs. Aucune d'entre elles n'exploite un établissement médico-social (ci-après abrégé: EMS) et leurs statuts ne mentionnent pas les soins et l'alimentation pour personnes âgées. Boas-EMS Clos Nestlé SA (défenderesse), dont le siège est à Bercher, est inscrite au registre du commerce depuis le 15 avril 1997. Elle a été fondée par Boas SA, avec siège à St-Sulpice, ainsi que par Bernard et Anna Russi. Son but social consiste dans l'exploitation de maisons pour personnes âgées, d'EMS, de restaurants, d'hôtels et d'instituts de revitalisation. Il n'existe pas de lien juridique ou économique entre la défenderesse et l'une ou l'autre des demanderesses, sous réserve de l'achat occasionnel de produits du groupe Nestlé par la défenderesse. Les origines des demanderesses remontent à l'année 1878 qui a vu la société "Farines lactées Henri Nestlé SA" commencer à fabriquer de telles farines ainsi que du lait condensé. Devenue "Société Anonyme Henri Nestlé", cette entreprise a fait construire une nouvelle usine à Bercher au printemps 1880. Elle y a fabriqué du lait condensé jusqu'à la fermeture de l'usine en décembre 1921. L'usine a été démolie entre 1938 et 1940. Erwägungen La première usine Nestlé avait été construite sur une parcelle du cadastre de la commune de Bercher, d'une surface de 19'743 m2, qui portait alors le n° 143. Après sa vente, en 1947, ladite parcelle a changé plusieurs fois de mains. Le 28 novembre 1967, elle a été acquise par Alexandre Luthier, lequel y a créé, en 1968, une pension pour personnes âgées qu'il a appelée "Clos Nestlé". En 1985, Alexandre Luthier a vendu cette parcelle à Aldo et Anna-Maria Valentinelli qui l'ont divisée en trois nouvelles parcelles: l'une, d'une surface de 10'014 m2, a reçu le n° 410; une autre, d'une surface de 8'729 m2, est devenue l'actuelle parcelle n° 143; quant aux 1'000 m2 restants, ils ont été attribués au domaine public. Le bâtiment désigné par la suite comme "centre médico-social" se trouve sur l'actuelle parcelle n° 143 qui est séparée de la parcelle n° 410 par un chemin public. Bien que ces deux parcelles aient été situées, pour le registre foncier, au lieu-dit "Clos Nestlé", qui figurait déjà sur une carte de mensurations cadastrales datant de 1933, le nom local "Clos Nestlé" n'est plus utilisé, depuis mars 1996, que pour désigner la parcelle n° 410, sur laquelle avait été construite l'usine, et il ne s'applique donc plus à la parcelle n° 143 où se trouve l'EMS. Le 1er février 1997, Aldo et Anna-Maria Valentinelli ont remis à bail à la société Boas SA, à St-Sulpice, pour une durée de cinq ans, l'"EMS Clos Nestlé" sis au "Chemin de Boulens 14, 1038 Bercher". La défenderesse a alors été constituée. Selon l'art. 6 de ses statuts, elle devait reprendre tous les actifs et passifs de Boas SA relatifs à l'exploitation de l'EMS Clos Nestlé depuis le 13 février 1997, ainsi que divers biens immobiliers mentionnés dans le rapport de fondation, pour le prix maximum de 35'000 fr. La marque Nestlé est utilisée depuis des décennies pour toute une série de produits et de services. Elle couvre notamment des produits alimentaires, pharmaceutiques et hygiéniques, etc., ainsi que des services dans les domaines de la publicité, de la gestion d'affaires commerciales, de l'éducation, des divertissements, des activités sportives et culturelles, de la restauration (alimentation), etc. A.b La défenderesse a fait paraître, sous le nom "Clos Nestlé", de la publicité pour l'EMS qu'elle exploite à Bercher. Ce faisant, elle a mis en évidence le nom NESTLE, en particulier dans les annonces publicitaires, et a fait état, dans la presse, d'un "Parc Animalier EMS Clos Nestlé" à Bercher. Ce parc a été créé pour les pensionnaires de l'établissement et les gens de la région. Au début de l'année 1998, un ancien collaborateur de l'une des sociétés du groupe Nestlé a signalé à celle-ci l'existence de cette publicité. Par lettre du 23 avril 1998, la défenderesse a alors été invitée à cesser toute utilisation du nom Nestlé et à modifier sa raison sociale. Elle s'y est refusée, par lettre de son conseil du 30 avril 1998, en faisant valoir, entre autres motifs, que Nestlé avait ouvert sa première usine dans le monde à Bercher pour fabriquer du lait condensé; que, si l'usine avait été démolie, la maison de la direction avait, en revanche, été conservée avant de devenir un EMS; enfin, que le mot Nestlé, repris dans sa raison sociale, ne faisait que perpétuer le nom de l'entreprise exploitée par les demanderesses. B. Après s'être fait délivrer un acte de non-conciliation, les demanderesses ont ouvert action contre la défenderesse en concluant (1) à ce qu'il soit constaté que l'usage du nom "Nestlé" dans sa raison sociale est illicite, (2) à ce que soit ordonnée la radiation de la raison de commerce "Boas-EMS Clos Nestlé SA", (3) à ce qu'interdiction soit faite à la défenderesse de faire usage à l'avenir d'une raison sociale comportant le nom "Nestlé", sous la menace pour ses organes des peines prévues à l'art. 292 CP, et (4) à ce qu'ordre lui soit donné, sous la même commination, de modifier sa raison sociale, ses papiers d'affaires ainsi que sa publicité, dans le délai imparti par la justice, afin qu'ils ne comportent plus le nom "Nestlé". La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 14 juillet 2003, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, admettant la demande pour l'essentiel, a fait interdiction à la défenderesse d'utiliser le nom "Nestlé" dans sa raison sociale (ch. I du dispositif), l'a sommée de requérir du registre du commerce du canton de Vaud, dans les 30 jours dès l'entrée en force du jugement, la modification de sa raison sociale de sorte que le nom "Nestlé" n'y apparaisse plus (ch. II du dispositif) et lui a ordonné de modifier, dans les trois mois dès l'entrée en force du jugement, ses papiers d'affaires et sa publicité afin que le nom "Nestlé" n'y figure plus (ch. III du dispositif), le tout sous la menace, pour ses organes, des peines prévues à l'art. 292 CP (ch. IV du dispositif). Pour justifier cette interdiction et ces injonctions, la cour cantonale a retenu que l'utilisation du nom "Nestlé" par la défenderesse violait le droit à la marque ainsi que la raison sociale des demanderesses. C. La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet intégral de la demande. A son avis, la cour cantonale a admis sans raison valable l'existence d'un risque de confusion au regard du droit des marques dès lors que l'on n'a pas affaire à une marque de haute renommée et que ladite marque est utilisée pour d'autres services que ceux qui sont offerts par la défenderesse. La raison sociale de cette dernière ne créerait du reste aucun risque de confusion avec celle des demanderesses, lesquelles ne pourraient de surcroît pas faire valoir le moindre intérêt juridique à l'admission de leur demande. Les demanderesses proposent le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours après avoir procédé à une substitution de motifs. Extrait des considérants: 1. Aux termes de l'art. 15 al. 1 LPM (RS 232.11), le titulaire d'une marque de haute renommée peut interdire à des tiers l'usage de cette marque pour tous les produits ou les services pour autant qu'un tel usage menace le caractère distinctif de la marque, exploite sa réputation ou lui porte atteinte. Dans leur réponse au recours, les demanderesses maintiennent que la marque "Nestlé" est une marque de haute renommée. 1.1 La loi ne définit pas la haute renommée. Les critères déterminants pour décider si une telle qualification s'applique à une marque donnée peuvent cependant être déduits du but de l'art. 15 LPM, qui est de protéger les marques de haute renommée contre l'exploitation de leur réputation, l'atteinte portée à celle-ci et la mise en danger du caractère distinctif de la marque. Semblable protection se justifie lorsque le titulaire de la marque a réussi à susciter une renommée telle que cette marque possède une force de pénétration publicitaire utilisable non seulement pour commercialiser les produits et fournir les services auxquels elle était destinée à l'origine, mais encore pour faciliter sensiblement la vente d'autres produits ou la fourniture d'autres services. Cela suppose que la marque jouisse d'une considération générale auprès d'un large public. En effet, aussi longtemps que seuls des cercles d'acheteurs limités à un produit spécifique connaissent la marque et l'apprécient, il n'existe pas d'intérêt légitime à lui assurer une protection plus étendue (ATF 124 III 277 consid. 1a p. 279). Toutefois, pour admettre que l'on a affaire à une marque de haute renommée, il ne suffit pas que l'existence de la marque soit connue par un pourcentage élevé de personnes, car cela ne permettrait plus de distinguer la haute renommée d'une marque de sa notoriété (arrêt 4C.247/1996 du 13 novembre 1998, publié in sic! 2/1999 p. 132, consid. 8d). L'image positive que représente la marque auprès du public est donc un critère qui ne doit pas être négligé (arrêt 4C.199/2001 du 6 novembre 2001, publié in sic! 3/2002 p. 162, consid. 4b). Il n'est cependant pas nécessaire que cette image positive fasse l'unanimité en ce sens que les produits ou les services désignés par la marque de haute renommée remporteraient tous les suffrages sans exception. Ainsi, des marques de cigarettes peuvent acquérir une haute renommée, quand bien même le fait de fumer et, partant, les substances utilisées à cette fin sont, comme tels, l'objet de controverses au sein du public (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in Roland von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Kennzeichenrecht, p. 215). 1.2 Savoir si une marque est connue d'un large public et si elle bénéficie d'une image positive auprès des personnes qui la connaissent sont des points de fait qui doivent être allégués et prouvés par tous moyens adéquats, tel un sondage d'opinion (arrêt 4C.199/2001, précité, consid. 3 et 4). Cependant, il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver les faits notoires (ATF 130 III 113 consid. 3.4 p. 121; ATF 117 II 321 consid. 2 p. 323; ATF 109 II 231 consid. 3c/bb p. 234; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 797 et 945). En l'espèce, contrairement à l'avis de la cour cantonale, on peut considérer comme notoire, même en l'absence d'éléments de preuve concrets, que "Nestlé", l'un des tout premiers groupes alimentaires à l'échelle mondiale, est assurément connu de la majorité du public suisse - Etat dans lequel l'entreprise a son siège -, que les produits et les services commercialisés sous la marque éponyme sont généralement considérés comme étant de qualité supérieure et qu'ils jouissent en conséquence d'un grand prestige auprès du public. Les demanderesses observent d'ailleurs, à juste titre, que, dans un arrêt antérieur à l'adoption de l'art. 15 LPM, le Tribunal fédéral citait déjà la marque "Nestlé" comme exemple d'une marque comportant un patronyme que le public assimile immédiatement aux produits et aux services offerts par l'entreprise qui utilise ladite marque (arrêt du 4 novembre 1975, publié in GRUR Int. 1977 p. 79 ss, consid. 5c p. 82). Que la politique commerciale du groupe Nestlé fasse l'objet de critiques dans certains milieux (par ex. la vente d'aliments pour nourrissons dans les pays en voie de développement, qui est critiquée par certaines organisations non gouvernementales) ne remet pas en cause l'appréciation globalement positive qui s'attache à la qualité des produits de cette entreprise et n'empêche pas que la marque "Nestlé" soit considérée comme une marque de haute renommée au sens de l'art. 15 LPM. Par conséquent, les demanderesses peuvent se prévaloir de cette disposition. 1.3 Pour les titulaires de marques de haute renommée, l'art. 15 LPM élargit le champ de protection des droits conférés par la marque; dans cette mesure, le principe de subsidiarité, qui régit le droit suisse des biens immatériels, ne s'applique plus (LUCAS DAVID, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 15 LPM; MARBACH, op. cit., p. 217). Le titulaire d'une marque de haute renommée peut donc interdire à des tiers l'usage de cette marque pour les produits et services de toute nature; il peut, en particulier, leur interdire de l'utiliser pour offrir des produits ou des services, de s'en servir à des fins publicitaires ou encore d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (art. 13 al. 2 LPM). L'interdiction d'employer la marque d'autrui dans la publicité et les affaires doit être interprétée largement. Elle vise également un usage qui est sans rapport avec les produits ou les services offerts (ATF 126 III 322 consid. 3a p. 324 et l'auteur cité). Au regard de ces principes, les demanderesses peuvent interdire à la défenderesse d'utiliser leur marque de haute renommée "Nestlé" pour les services d'un EMS. Elles peuvent également s'opposer à ce que la défenderesse utilise cette marque comme élément de sa raison sociale, qu'elle s'en serve à des fins publicitaires ou qu'elle en fasse un quelconque usage dans les affaires. Titulaires d'une marque de haute renommée, les demanderesses ne sont pas tenues de tolérer que la défenderesse exploite pour ses propres besoins la réputation dont jouit leur marque (ATF 124 III 277 consid. 3a p. 285). A cet égard, il est manifeste que la défenderesse entend profiter d'une telle renommée. L'intéressée a ouvert son EMS de Bercher à une époque où la parcelle sur laquelle avait été construit cet établissement était déjà séparée de celle désignée par le nom local "Clos Nestlé". Elle a non seulement continué à utiliser le nom donné précédemment à la pension pour personnes âgées, mais a encore utilisé ce nom à des fins publicitaires en mettant en évidence le mot "Nestlé". Qui plus est, la défenderesse a intégré ce patronyme dans sa raison sociale. En réponse à la sommation des demanderesses de cesser toute utilisation du nom "Nestlé", elle a de surcroît manifesté expressément sa volonté d'assurer la pérennité de ce nom. Les demanderesses ne sont pas tenues de souffrir que la défenderesse exploite la réputation de leur marque de haute renommée et profite ainsi à moindres frais des prestations de tiers. On ne saurait non plus les obliger à accepter de voir le caractère distinctif de leur marque s'estomper du fait de l'utilisation indue de celle-ci par un tiers non autorisé.	fr	Art. 15 LPM; protection de la marque de haute renommée. Notion de marque de haute renommée (consid. 1.1). La marque "Nestlé" est notoirement une marque de haute renommée (consid. 1.2). Son titulaire peut dès lors s'opposer à ce qu'elle soit utilisée par une société exploitant un établissement médico-social (consid. 1.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-748%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,169	130 III 748	130 III 748 Sachverhalt ab Seite 748 A. A.a Nestlé SA , Nestlé Suisse SA et Société des Produits Nestlé SA (demanderesses) ont toutes trois leur siège à Vevey. La première est inscrite au registre du commerce depuis le 19 juillet 1905, la deuxième depuis le 18 décembre 1996 et la troisième depuis le 15 décembre 1936. Le but de Nestlé SA est la participation à toutes entreprises, notamment dans le domaine de l'alimentation. Les deux autres sociétés ont pour but la fabrication, la vente et la distribution de tous produits, essentiellement alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques et elles peuvent fournir, principalement sur le marché suisse, tous services et déployer toute activité, en particulier dans le domaine de l'alimentation humaine et animale, de la diététique, des soins aux nourrissons, de l'éducation, de la publicité, de la restauration, des produits pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques. Les trois sociétés font partie du groupe Nestlé qui réalise un chiffre d'affaires annuel de 60 milliards de francs. Aucune d'entre elles n'exploite un établissement médico-social (ci-après abrégé: EMS) et leurs statuts ne mentionnent pas les soins et l'alimentation pour personnes âgées. Boas-EMS Clos Nestlé SA (défenderesse), dont le siège est à Bercher, est inscrite au registre du commerce depuis le 15 avril 1997. Elle a été fondée par Boas SA, avec siège à St-Sulpice, ainsi que par Bernard et Anna Russi. Son but social consiste dans l'exploitation de maisons pour personnes âgées, d'EMS, de restaurants, d'hôtels et d'instituts de revitalisation. Il n'existe pas de lien juridique ou économique entre la défenderesse et l'une ou l'autre des demanderesses, sous réserve de l'achat occasionnel de produits du groupe Nestlé par la défenderesse. Les origines des demanderesses remontent à l'année 1878 qui a vu la société "Farines lactées Henri Nestlé SA" commencer à fabriquer de telles farines ainsi que du lait condensé. Devenue "Société Anonyme Henri Nestlé", cette entreprise a fait construire une nouvelle usine à Bercher au printemps 1880. Elle y a fabriqué du lait condensé jusqu'à la fermeture de l'usine en décembre 1921. L'usine a été démolie entre 1938 et 1940. Erwägungen La première usine Nestlé avait été construite sur une parcelle du cadastre de la commune de Bercher, d'une surface de 19'743 m2, qui portait alors le n° 143. Après sa vente, en 1947, ladite parcelle a changé plusieurs fois de mains. Le 28 novembre 1967, elle a été acquise par Alexandre Luthier, lequel y a créé, en 1968, une pension pour personnes âgées qu'il a appelée "Clos Nestlé". En 1985, Alexandre Luthier a vendu cette parcelle à Aldo et Anna-Maria Valentinelli qui l'ont divisée en trois nouvelles parcelles: l'une, d'une surface de 10'014 m2, a reçu le n° 410; une autre, d'une surface de 8'729 m2, est devenue l'actuelle parcelle n° 143; quant aux 1'000 m2 restants, ils ont été attribués au domaine public. Le bâtiment désigné par la suite comme "centre médico-social" se trouve sur l'actuelle parcelle n° 143 qui est séparée de la parcelle n° 410 par un chemin public. Bien que ces deux parcelles aient été situées, pour le registre foncier, au lieu-dit "Clos Nestlé", qui figurait déjà sur une carte de mensurations cadastrales datant de 1933, le nom local "Clos Nestlé" n'est plus utilisé, depuis mars 1996, que pour désigner la parcelle n° 410, sur laquelle avait été construite l'usine, et il ne s'applique donc plus à la parcelle n° 143 où se trouve l'EMS. Le 1er février 1997, Aldo et Anna-Maria Valentinelli ont remis à bail à la société Boas SA, à St-Sulpice, pour une durée de cinq ans, l'"EMS Clos Nestlé" sis au "Chemin de Boulens 14, 1038 Bercher". La défenderesse a alors été constituée. Selon l'art. 6 de ses statuts, elle devait reprendre tous les actifs et passifs de Boas SA relatifs à l'exploitation de l'EMS Clos Nestlé depuis le 13 février 1997, ainsi que divers biens immobiliers mentionnés dans le rapport de fondation, pour le prix maximum de 35'000 fr. La marque Nestlé est utilisée depuis des décennies pour toute une série de produits et de services. Elle couvre notamment des produits alimentaires, pharmaceutiques et hygiéniques, etc., ainsi que des services dans les domaines de la publicité, de la gestion d'affaires commerciales, de l'éducation, des divertissements, des activités sportives et culturelles, de la restauration (alimentation), etc. A.b La défenderesse a fait paraître, sous le nom "Clos Nestlé", de la publicité pour l'EMS qu'elle exploite à Bercher. Ce faisant, elle a mis en évidence le nom NESTLE, en particulier dans les annonces publicitaires, et a fait état, dans la presse, d'un "Parc Animalier EMS Clos Nestlé" à Bercher. Ce parc a été créé pour les pensionnaires de l'établissement et les gens de la région. Au début de l'année 1998, un ancien collaborateur de l'une des sociétés du groupe Nestlé a signalé à celle-ci l'existence de cette publicité. Par lettre du 23 avril 1998, la défenderesse a alors été invitée à cesser toute utilisation du nom Nestlé et à modifier sa raison sociale. Elle s'y est refusée, par lettre de son conseil du 30 avril 1998, en faisant valoir, entre autres motifs, que Nestlé avait ouvert sa première usine dans le monde à Bercher pour fabriquer du lait condensé; que, si l'usine avait été démolie, la maison de la direction avait, en revanche, été conservée avant de devenir un EMS; enfin, que le mot Nestlé, repris dans sa raison sociale, ne faisait que perpétuer le nom de l'entreprise exploitée par les demanderesses. B. Après s'être fait délivrer un acte de non-conciliation, les demanderesses ont ouvert action contre la défenderesse en concluant (1) à ce qu'il soit constaté que l'usage du nom "Nestlé" dans sa raison sociale est illicite, (2) à ce que soit ordonnée la radiation de la raison de commerce "Boas-EMS Clos Nestlé SA", (3) à ce qu'interdiction soit faite à la défenderesse de faire usage à l'avenir d'une raison sociale comportant le nom "Nestlé", sous la menace pour ses organes des peines prévues à l'art. 292 CP, et (4) à ce qu'ordre lui soit donné, sous la même commination, de modifier sa raison sociale, ses papiers d'affaires ainsi que sa publicité, dans le délai imparti par la justice, afin qu'ils ne comportent plus le nom "Nestlé". La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 14 juillet 2003, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, admettant la demande pour l'essentiel, a fait interdiction à la défenderesse d'utiliser le nom "Nestlé" dans sa raison sociale (ch. I du dispositif), l'a sommée de requérir du registre du commerce du canton de Vaud, dans les 30 jours dès l'entrée en force du jugement, la modification de sa raison sociale de sorte que le nom "Nestlé" n'y apparaisse plus (ch. II du dispositif) et lui a ordonné de modifier, dans les trois mois dès l'entrée en force du jugement, ses papiers d'affaires et sa publicité afin que le nom "Nestlé" n'y figure plus (ch. III du dispositif), le tout sous la menace, pour ses organes, des peines prévues à l'art. 292 CP (ch. IV du dispositif). Pour justifier cette interdiction et ces injonctions, la cour cantonale a retenu que l'utilisation du nom "Nestlé" par la défenderesse violait le droit à la marque ainsi que la raison sociale des demanderesses. C. La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet intégral de la demande. A son avis, la cour cantonale a admis sans raison valable l'existence d'un risque de confusion au regard du droit des marques dès lors que l'on n'a pas affaire à une marque de haute renommée et que ladite marque est utilisée pour d'autres services que ceux qui sont offerts par la défenderesse. La raison sociale de cette dernière ne créerait du reste aucun risque de confusion avec celle des demanderesses, lesquelles ne pourraient de surcroît pas faire valoir le moindre intérêt juridique à l'admission de leur demande. Les demanderesses proposent le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours après avoir procédé à une substitution de motifs. Extrait des considérants: 1. Aux termes de l'art. 15 al. 1 LPM (RS 232.11), le titulaire d'une marque de haute renommée peut interdire à des tiers l'usage de cette marque pour tous les produits ou les services pour autant qu'un tel usage menace le caractère distinctif de la marque, exploite sa réputation ou lui porte atteinte. Dans leur réponse au recours, les demanderesses maintiennent que la marque "Nestlé" est une marque de haute renommée. 1.1 La loi ne définit pas la haute renommée. Les critères déterminants pour décider si une telle qualification s'applique à une marque donnée peuvent cependant être déduits du but de l'art. 15 LPM, qui est de protéger les marques de haute renommée contre l'exploitation de leur réputation, l'atteinte portée à celle-ci et la mise en danger du caractère distinctif de la marque. Semblable protection se justifie lorsque le titulaire de la marque a réussi à susciter une renommée telle que cette marque possède une force de pénétration publicitaire utilisable non seulement pour commercialiser les produits et fournir les services auxquels elle était destinée à l'origine, mais encore pour faciliter sensiblement la vente d'autres produits ou la fourniture d'autres services. Cela suppose que la marque jouisse d'une considération générale auprès d'un large public. En effet, aussi longtemps que seuls des cercles d'acheteurs limités à un produit spécifique connaissent la marque et l'apprécient, il n'existe pas d'intérêt légitime à lui assurer une protection plus étendue (ATF 124 III 277 consid. 1a p. 279). Toutefois, pour admettre que l'on a affaire à une marque de haute renommée, il ne suffit pas que l'existence de la marque soit connue par un pourcentage élevé de personnes, car cela ne permettrait plus de distinguer la haute renommée d'une marque de sa notoriété (arrêt 4C.247/1996 du 13 novembre 1998, publié in sic! 2/1999 p. 132, consid. 8d). L'image positive que représente la marque auprès du public est donc un critère qui ne doit pas être négligé (arrêt 4C.199/2001 du 6 novembre 2001, publié in sic! 3/2002 p. 162, consid. 4b). Il n'est cependant pas nécessaire que cette image positive fasse l'unanimité en ce sens que les produits ou les services désignés par la marque de haute renommée remporteraient tous les suffrages sans exception. Ainsi, des marques de cigarettes peuvent acquérir une haute renommée, quand bien même le fait de fumer et, partant, les substances utilisées à cette fin sont, comme tels, l'objet de controverses au sein du public (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in Roland von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Kennzeichenrecht, p. 215). 1.2 Savoir si une marque est connue d'un large public et si elle bénéficie d'une image positive auprès des personnes qui la connaissent sont des points de fait qui doivent être allégués et prouvés par tous moyens adéquats, tel un sondage d'opinion (arrêt 4C.199/2001, précité, consid. 3 et 4). Cependant, il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver les faits notoires (ATF 130 III 113 consid. 3.4 p. 121; ATF 117 II 321 consid. 2 p. 323; ATF 109 II 231 consid. 3c/bb p. 234; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 797 et 945). En l'espèce, contrairement à l'avis de la cour cantonale, on peut considérer comme notoire, même en l'absence d'éléments de preuve concrets, que "Nestlé", l'un des tout premiers groupes alimentaires à l'échelle mondiale, est assurément connu de la majorité du public suisse - Etat dans lequel l'entreprise a son siège -, que les produits et les services commercialisés sous la marque éponyme sont généralement considérés comme étant de qualité supérieure et qu'ils jouissent en conséquence d'un grand prestige auprès du public. Les demanderesses observent d'ailleurs, à juste titre, que, dans un arrêt antérieur à l'adoption de l'art. 15 LPM, le Tribunal fédéral citait déjà la marque "Nestlé" comme exemple d'une marque comportant un patronyme que le public assimile immédiatement aux produits et aux services offerts par l'entreprise qui utilise ladite marque (arrêt du 4 novembre 1975, publié in GRUR Int. 1977 p. 79 ss, consid. 5c p. 82). Que la politique commerciale du groupe Nestlé fasse l'objet de critiques dans certains milieux (par ex. la vente d'aliments pour nourrissons dans les pays en voie de développement, qui est critiquée par certaines organisations non gouvernementales) ne remet pas en cause l'appréciation globalement positive qui s'attache à la qualité des produits de cette entreprise et n'empêche pas que la marque "Nestlé" soit considérée comme une marque de haute renommée au sens de l'art. 15 LPM. Par conséquent, les demanderesses peuvent se prévaloir de cette disposition. 1.3 Pour les titulaires de marques de haute renommée, l'art. 15 LPM élargit le champ de protection des droits conférés par la marque; dans cette mesure, le principe de subsidiarité, qui régit le droit suisse des biens immatériels, ne s'applique plus (LUCAS DAVID, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 15 LPM; MARBACH, op. cit., p. 217). Le titulaire d'une marque de haute renommée peut donc interdire à des tiers l'usage de cette marque pour les produits et services de toute nature; il peut, en particulier, leur interdire de l'utiliser pour offrir des produits ou des services, de s'en servir à des fins publicitaires ou encore d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (art. 13 al. 2 LPM). L'interdiction d'employer la marque d'autrui dans la publicité et les affaires doit être interprétée largement. Elle vise également un usage qui est sans rapport avec les produits ou les services offerts (ATF 126 III 322 consid. 3a p. 324 et l'auteur cité). Au regard de ces principes, les demanderesses peuvent interdire à la défenderesse d'utiliser leur marque de haute renommée "Nestlé" pour les services d'un EMS. Elles peuvent également s'opposer à ce que la défenderesse utilise cette marque comme élément de sa raison sociale, qu'elle s'en serve à des fins publicitaires ou qu'elle en fasse un quelconque usage dans les affaires. Titulaires d'une marque de haute renommée, les demanderesses ne sont pas tenues de tolérer que la défenderesse exploite pour ses propres besoins la réputation dont jouit leur marque (ATF 124 III 277 consid. 3a p. 285). A cet égard, il est manifeste que la défenderesse entend profiter d'une telle renommée. L'intéressée a ouvert son EMS de Bercher à une époque où la parcelle sur laquelle avait été construit cet établissement était déjà séparée de celle désignée par le nom local "Clos Nestlé". Elle a non seulement continué à utiliser le nom donné précédemment à la pension pour personnes âgées, mais a encore utilisé ce nom à des fins publicitaires en mettant en évidence le mot "Nestlé". Qui plus est, la défenderesse a intégré ce patronyme dans sa raison sociale. En réponse à la sommation des demanderesses de cesser toute utilisation du nom "Nestlé", elle a de surcroît manifesté expressément sa volonté d'assurer la pérennité de ce nom. Les demanderesses ne sont pas tenues de souffrir que la défenderesse exploite la réputation de leur marque de haute renommée et profite ainsi à moindres frais des prestations de tiers. On ne saurait non plus les obliger à accepter de voir le caractère distinctif de leur marque s'estomper du fait de l'utilisation indue de celle-ci par un tiers non autorisé.	fr	Art. 15 LPM; protezione di un marchio famoso. Nozione di marchio famoso (consid. 1.1). Il marchio "Nestlé" è notoriamente un marchio famoso (consid. 1.2). Il suo titolare può dunque opporsi al suo utilizzo da parte di una società che gestisce una casa di cura (consid. 1.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-748%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,170	130 III 755	130 III 755 Regeste b Begehren um Berichtigung eines Schiedsurteils; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde? Eine staatsrechtliche Beschwerde kann nicht einzig deshalb für unzulässig erklärt werden, weil die Gegenpartei gleichzeitig ein Berichtigungsbegehren betreffend das angefochtene Urteil eingereicht hat und dieses Begehren gutgeheissen worden ist, bevor das Bundesgericht über die Beschwerde entschieden hat (E. 1.3). Sachverhalt ab Seite 756 A. Le 26 septembre 2001, la société B., dont le siège est à Guernesey, a adressé à la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) une demande d'arbitrage, dirigée contre A., société domiciliée à Rotterdam, en vue de faire fixer le prix définitif des 49 actions de la société C., qu'elle avait vendues à la défenderesse en exerçant un droit d'option (put option) dont elle était titulaire, et d'obtenir le paiement du prix ainsi fixé, intérêts en sus. La demanderesse a encore pris d'autres conclusions tendant à l'indemnisation de son dommage supplémentaire. Le 24 mars 2004, le Tribunal arbitral, composé de trois membres, siégeant à Genève, a rendu une sentence partielle au terme de laquelle il a fixé le prix des 49 actions de C. à 73'100'000 US$, somme que A. a été condamnée à payer à B., avec les intérêts y afférents, après déduction d'un acompte et imputation provisoire d'un montant relatif à une prétention - litigieuse - opposée en compensation par la défenderesse. B. Le 17 mai 2004, A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, elle a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence précitée. De son côté, B. avait adressé, le 7 avril 2004, à la CCI une requête en rectification de ladite sentence. Par un addendum du 27 juillet 2004, le Tribunal arbitral, admettant partiellement la requête, a fixé le prix des 49 actions de C. à 107'500'000 US$ et rectifié en conséquence le dispositif de sa sentence partielle du 24 mars 2004. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Le Tribunal arbitral a statué définitivement sur l'une des diverses prétentions litigieuses. Ce faisant, il a rendu une sentence partielle proprement dite, désignée aussi par l'expression sentence partielle stricto sensu (sur cette notion, cf. ATF 128 III 191 consid. 4a et les références). 1.2.1 Pareille sentence ne peut être attaquée, selon la jurisprudence, que si elle cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que le moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué en même temps que l'un des autres motifs visés à l'art. 190 al. 2 LDIP, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement (ATF 116 II 80 consid. 3b). Cette jurisprudence, fondée sur l'application de l'art. 87 OJ (cf. ATF 115 II 288 consid. 2b), valait non seulement pour les sentences partielles proprement dites, mais aussi pour les sentences préjudicielles ou incidentes, qui règlent des questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions et sur la terminologie allemande correspondante, voir l' ATF 128 III 191 consid. 4a et les références; cf. également l' ATF 130 III 76 consid. 3.1 et les auteurs cités), les deux catégories de sentences étant regroupées sous le nom générique de sentences partielles lato sensu (ATF 116 II 80 consid. 3b). Il en découlait, entre autres conséquences, que, dans un recours de droit public dirigé contre une sentence préjudicielle ou incidente susceptible de lui causer un dommage irréparable, le recourant pouvait soulever les moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP (dernier arrêt cité, ibid.). Après avoir expressément laissé ouverte la question du maintien de sa jurisprudence touchant la recevabilité du recours de droit public contre les sentences préjudicielles ou incidentes (voir les arrêts cités in ATF 130 III 76 consid. 3.2.1 p. 81), le Tribunal fédéral a modifié cette jurisprudence, dans un arrêt du 18 septembre 2003, en ce sens que, désormais, seuls les motifs prévus à l'art. 190 al. 2 let. a (désignation irrégulière de l'arbitre unique et composition irrégulière du tribunal arbitral) et b (compétence admise ou niée à tort par le tribunal arbitral) LDIP pourront être invoqués à l'appui d'un recours de droit public dirigé contre de telles sentences (ATF 130 III 76 consid. 4.6). En d'autres termes, il a exclu que celles-ci puissent être annulées pour l'un des motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP, qu'il puisse en résulter ou non un dommage irréparable pour l'intéressé. Ce changement de jurisprudence, la Ire Cour civile l'a justifié par diverses raisons. Elle s'est notamment fondée sur le texte de l'art. 190 al. 3 LDIP en précisant que les dispositions sur la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence arbitrale internationale (art. 190 ss LDIP) constituent une lex specialis par rapport aux dispositions parallèles de la loi fédérale d'organisation judiciaire, tel l'art. 87 OJ (arrêt cité, consid. 4.5). Ce dernier motif commande de soumettre à un nouvel examen la jurisprudence actuelle touchant la recevabilité du recours de droit public exercé contre une sentence partielle proprement dite rendue dans le cadre d'un arbitrage international. 1.2.2 L'assimilation des sentences partielles à des décisions incidentes au sens de l'art. 87 OJ, telle qu'elle est faite par le Tribunal fédéral depuis une quinzaine d'années, a suscité de nombreuses critiques au sein de la doctrine. Un précédent arrêt, rendu dans un autre contexte, s'en est déjà fait l'écho (ATF 127 I 92 consid. 1b et les références). Il est vrai que les auteurs qui se sont penchés sur la question rejettent à la quasi-unanimité semblable assimilation (cf., parmi d'autres: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, p. 752 ss, n. 776 s.; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in JdT 1990 I p. 354 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 3 ad art. 188; ANTON HEINI, in Commentaire zurichois, 2e éd., n. 5 ad art. 188 LDIP et n. 12 ad art. 190 LDIP; MARKUS WIRTH, in Commentaire bâlois, n. 28-31 ad art. 188 LDIP; STEPHEN BERTI/ANTON K. SCHNYDER, in Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 190 LDIP; THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 367; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., n. 939, p. 571; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, p. 55 ss, n. 115 ss, spéc. n. 129 et 140; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide [Art. 190 IPRG], in Bull. ASA 2001 p. 2 ss, 13; apparemment d'un autre avis: FRANÇOIS KNOEPLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, p. 21, n. 3, les deux auteurs qualifiant toutefois de discutable l'application de l'art. 87 OJ au recours de l'art. 190 OJ). Il convient de leur emboîter le pas pour les raisons indiquées ci-après. Comme le professeur Poudret l'a clairement démontré de longue date, la jurisprudence incriminée introduit une restriction à la recevabilité du recours empruntée à une voie de droit particulière, qui lui est étrangère. Elle transpose, en effet, la solution adoptée pour l'arbitrage concordataire à l'arbitrage international, sans tenir compte de la différence essentielle existant entre les deux types d'arbitrage quant à l'objet du recours de droit public, à savoir l'arrêt cantonal consécutif à un recours en nullité (art. 36 CIA), dans le premier, la sentence elle-même (art. 190 al. 2 LDIP) dans le second (op. cit., p. 356). En réalité, tout indique, ainsi que cela ressort des considérations émises par le Tribunal fédéral dans sa dernière jurisprudence relative aux sentences préjudicielles ou incidentes (cf., ci-dessus, le consid. 1.2.1 in fine), que le législateur a entendu régler de manière spécifique et autonome la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence arbitrale internationale. Il a ainsi consacré une disposition topique - l'art. 188 LDIP - à la sentence partielle stricto sensu rendue dans ce domaine. Cette disposition constitue une lex specialis par rapport à l'art. 87 OJ (dans ce sens, cf. WALTER, op. cit., p. 13; voir aussi: POUDRET/BESSON, op. cit., p. 754, n. 776; HEINI, op. cit., n. 5 ad art. 188 LDIP), si bien que rien ne justifie de soumettre la recevabilité du recours de droit public visant une sentence partielle proprement dite aux conditions fixées par la disposition générale de la loi fédérale d'organisation judiciaire pour la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision préjudicielle ou incidente. On conçoit mal, au demeurant, d'un point de vue systématique, que puissent coexister deux régimes distincts pour la recevabilité du recours de droit public contre les sentences partielles lato sensu - l'un excluant l'application de l'art. 87 OJ pour les sentences préjudicielles ou incidentes, conformément à la nouvelle jurisprudence en la matière, l'autre l'imposant pour les sentences partielles proprement dites, dans le droit fil de la jurisprudence actuelle - alors que les deux types de sentences que recouvre cette notion ont toujours été traités de la même manière sous l'angle de l'art. 87 OJ. Cela ajouterait encore à l'insécurité juridique créée par la jurisprudence contestée, dont le manque de lisibilité n'est pas le moindre défaut (cf., sur ce dernier point, la remarque de RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 367, note 35). Au contraire, il est souhaitable d'harmoniser et de simplifier le système des voies de recours contre les sentences arbitrales internationales. La solution préconisée a aussi le mérite de répondre à l'attente des parties et des praticiens, qui voient dans l'institution de la sentence partielle, au sens de l'art. 188 LDIP, un instrument utile, pour peu qu'il soit utilisé à bon escient, et qui préfèrent que les chefs de demande tranchés séparément, voire exécutés, ne puissent plus être remis en question par la suite (cf. POUDRET/BESSON, ibid.; WALTER, ibid.). L'économie de la procédure y trouvera généralement son compte. Sauf convention contraire des parties, il appartient, en effet, au tribunal arbitral de décider s'il est opportun de vider définitivement, y compris avec un recours éventuel, certains objets du litige. Si ceux-ci sont indépendants des autres objets restant à trancher, un tel recours ne sera pas de nature à suspendre ou à retarder la suite de la procédure (POUDRET, op. cit., p. 358) et la sentence partielle pourra servir, le cas échéant, de prélude à un processus d'arrangement (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 22, ch. 6). En tout état de cause, il ne serait guère justifiable de sacrifier l'utilité de la sentence partielle à la décharge du Tribunal fédéral (POUDRET, op. cit., p. 359) et encore moins d'ériger cette dernière exigence en critère d'interprétation de la loi. Au demeurant, si l'effet dissuasif des frais et dépens afférents à la procédure de recours fédérale reste à démontrer, le surcroît de travail qu'imposera au Tribunal fédéral l'entrée en matière sans restriction sur les sentences partielles proprement dites sera quelque peu compensé non seulement par le fait que les motifs de recours susceptibles d'être invoqués contre les sentences préjudicielles ou incidentes ont été sensiblement restreints par la nouvelle jurisprudence, mais encore par l'économie de temps qui pourra être réalisée dans l'examen des conditions de recevabilité des recours dirigés contre des sentences partielles stricto sensu. Sur ce dernier point, force est de souligner, avec la doctrine, que la jurisprudence critiquée présente encore un autre inconvénient en ce qu'elle subordonne la recevabilité du recours, qui devrait reposer sur des critères clairs et objectifs, à un élément d'appréciation très aléatoire, surtout dans les relations internationales, à savoir le dommage irréparable (POUDRET/BESSON, ibid.). De fait, s'agissant des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie, on imagine sans peine la difficulté qu'il pourra y avoir à déterminer si le paiement immédiat de la somme allouée au créancier est susceptible d'exposer le débiteur recourant à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier intimé. Aussi bien, le Tribunal fédéral relevait déjà, dans l'arrêt controversé, qu'il n'est possible, a priori, ni d'ad mettre ni d'exclure le risque de survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire, la réponse à cette question supposant l'examen des circonstances propres à la cause en litige (ATF 116 II 80 consid. 2c p. 84). La présente espèce est la parfaite illustration du résultat aléatoire auquel conduirait un tel examen prospectif et de la charge de travail qu'il occasionnerait. Les deux parties exposent en effet longuement, dans leurs écritures respectives, avec force pièces à l'appui, l'une en quoi l'exécution immédiate de la sentence attaquée l'exposerait à un dommage irrémédiable en raison tant de sa situation financière actuelle que de celle de sa partie adverse, l'autre qu'il n'en est rien. Il va sans dire que le Tribunal fédéral ne pourrait se prononcer sur la solvabilité respective de ces deux sociétés étrangères sans procéder à une analyse de leurs comptes, laquelle prendrait du temps et nécessiterait peut-être la mise en oeuvre d'un spécialiste, en application de l'art. 95 al. 1 OJ, alors que le traitement des griefs soulevés par la recourante n'impliquera en aucun cas une telle dépense d'énergie. Cet exemple concret démontre, si besoin est, le caractère aléatoire de la détermination du dommage irréparable dans le cadre des relations économiques internationales. Et la doctrine d'en citer d'autres, tels que l'appréciation des possibilités de recouvrement à l'égard d'un Etat tout-puissant ou du caractère dommageable de la condamnation à une prestation en nature (POUDRET, op. cit., p. 359 in fine). C'est là un motif supplémentaire de renoncer à faire dépendre la recevabilité du recours de droit public visant une sentence partielle stricto sensu de l'existence d'un dommage irréparable. Il convient donc de rompre une fois pour toutes le lien que la jurisprudence avait établi jusqu'ici entre l'art. 87 OJ et l'art. 190 LDIP. Partant, la recevabilité d'un recours de droit public dirigé contre une sentence partielle lato sensu, quelle qu'elle soit, sera désormais examinée exclusivement à l'aune de cette dernière disposition. Pour ce qui est des sentences partielles proprement dites, au sens de l'art. 188 LDIP, il s'ensuit qu'elles pourront faire l'objet d'un recours de droit public aux mêmes conditions que les sentences finales, étant donné qu'elles constituent, au même titre que celles-ci, des sentences tombant sous le coup de l'art. 190 al. 1 et 2 LDIP. En conclusion, il y a lieu d'abandonner la jurisprudence actuelle et d'admettre, avec la doctrine, que trois catégories de sentences peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral: premièrement, les sentences finales, dans tous les cas prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP; deuxièmement, les sentences partielles proprement dites, dans les mêmes cas; troisièmement, les sentences préjudicielles ou incidentes, pour les seuls motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP. 1.2.3 Appliquée au cas particulier, la nouvelle jurisprudence établie par le présent arrêt conduit à admettre la recevabilité du recours de droit public formé contre la sentence partielle du 24 mars 2004 indépendamment de la question de savoir s'il peut en résulter un préjudice irréparable pour la recourante. 1.3 Enfin, le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral ne saurait être déclaré irrecevable du seul fait que la partie intimée, se fondant sur l'art. 29 du Règlement d'arbitrage de la CCI, a déposé, parallèlement, une requête en rectification de ladite sentence, requête qui a été admise par le Tribunal arbitral et qui a abouti à la correction de la sentence par un addendum du 27 juillet 2004. L'applicabilité (par analogie) de l'art. 86 al. 1 OJ dans le domaine de l'arbitrage international ne va déjà pas de soi, sous réserve peut-être de la question de l'épuisement des moyens de droit internes (nécessité du recours préalable à un Tribunal arbitral supérieur, si cette possibilité existe; cf., parmi d'autres, BERTI/SCHNYDER, op. cit., n. 5 ad art. 190 LDIP; CHRISTOPH MÜLLER, International Arbitration, 2004, p. 204, ch. 1.21.2), et il n'est pas certain que l'on puisse contraindre une partie à introduire d'abord la procédure de correction et d'interprétation de la sentence avant de déposer un recours de droit public (voir l'arrêt 4P.198/2002 du 25 novembre 2002, consid. 1.2, avec une référence à JERMINI, op. cit., n. 723). Quoi qu'il en soit, en l'espèce, ce n'est pas la recourante mais l'intimée qui a déposé la requête en rectification. De surcroît, les motifs invoqués dans le recours de droit public n'auraient pas pu l'être dans une telle requête, laquelle est réservée à la correction de "toute erreur matérielle, de calcul ou typographique" ou "de toute erreur de même nature contenue dans la sentence", selon les termes mêmes de l'art. 29 al. 1 du Règlement d'arbitrage de la CCI. Quant à la possibilité de recourir contre la sentence rectificative, si elle existe en principe (cf., mutatis mutandis, l' ATF 130 III 125 consid. 2.3 p. 131 relatif à un cas d'interprétation d'une sentence), à des conditions qui restent encore à définir (sur cette question, cf., par ex., KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 539 ss; voir aussi, per analogiam , l' ATF 116 II 86 consid. 3), elle n'a pas pour effet d'exclure la recevabilité d'un recours de droit public au sens de l'art. 190 al. 1 et 2 LDIP dirigé contre la sentence non encore rectifiée. A supposer que ce recours soit admis, cela aurait simplement pour conséquence que la sentence rectifiée, qui partage le sort de la sentence initiale, deviendrait ipso facto caduque en raison de l'annulation de la sentence originaire. Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière.	fr	Regeste a Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 188 und 190 Abs. 1 und 2 IPRG; Zulässigkeit der gegen einen Teilentscheid im engeren Sinn erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde. Ein Teilentscheid im engeren Sinn kann unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Endentscheid durch staatsrechtliche Beschwerde angefochten werden (Änderung der Praxis; E. 1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-755%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,171	130 III 755	130 III 755 Regeste b Begehren um Berichtigung eines Schiedsurteils; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde? Eine staatsrechtliche Beschwerde kann nicht einzig deshalb für unzulässig erklärt werden, weil die Gegenpartei gleichzeitig ein Berichtigungsbegehren betreffend das angefochtene Urteil eingereicht hat und dieses Begehren gutgeheissen worden ist, bevor das Bundesgericht über die Beschwerde entschieden hat (E. 1.3). Sachverhalt ab Seite 756 A. Le 26 septembre 2001, la société B., dont le siège est à Guernesey, a adressé à la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) une demande d'arbitrage, dirigée contre A., société domiciliée à Rotterdam, en vue de faire fixer le prix définitif des 49 actions de la société C., qu'elle avait vendues à la défenderesse en exerçant un droit d'option (put option) dont elle était titulaire, et d'obtenir le paiement du prix ainsi fixé, intérêts en sus. La demanderesse a encore pris d'autres conclusions tendant à l'indemnisation de son dommage supplémentaire. Le 24 mars 2004, le Tribunal arbitral, composé de trois membres, siégeant à Genève, a rendu une sentence partielle au terme de laquelle il a fixé le prix des 49 actions de C. à 73'100'000 US$, somme que A. a été condamnée à payer à B., avec les intérêts y afférents, après déduction d'un acompte et imputation provisoire d'un montant relatif à une prétention - litigieuse - opposée en compensation par la défenderesse. B. Le 17 mai 2004, A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, elle a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence précitée. De son côté, B. avait adressé, le 7 avril 2004, à la CCI une requête en rectification de ladite sentence. Par un addendum du 27 juillet 2004, le Tribunal arbitral, admettant partiellement la requête, a fixé le prix des 49 actions de C. à 107'500'000 US$ et rectifié en conséquence le dispositif de sa sentence partielle du 24 mars 2004. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Le Tribunal arbitral a statué définitivement sur l'une des diverses prétentions litigieuses. Ce faisant, il a rendu une sentence partielle proprement dite, désignée aussi par l'expression sentence partielle stricto sensu (sur cette notion, cf. ATF 128 III 191 consid. 4a et les références). 1.2.1 Pareille sentence ne peut être attaquée, selon la jurisprudence, que si elle cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que le moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué en même temps que l'un des autres motifs visés à l'art. 190 al. 2 LDIP, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement (ATF 116 II 80 consid. 3b). Cette jurisprudence, fondée sur l'application de l'art. 87 OJ (cf. ATF 115 II 288 consid. 2b), valait non seulement pour les sentences partielles proprement dites, mais aussi pour les sentences préjudicielles ou incidentes, qui règlent des questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions et sur la terminologie allemande correspondante, voir l' ATF 128 III 191 consid. 4a et les références; cf. également l' ATF 130 III 76 consid. 3.1 et les auteurs cités), les deux catégories de sentences étant regroupées sous le nom générique de sentences partielles lato sensu (ATF 116 II 80 consid. 3b). Il en découlait, entre autres conséquences, que, dans un recours de droit public dirigé contre une sentence préjudicielle ou incidente susceptible de lui causer un dommage irréparable, le recourant pouvait soulever les moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP (dernier arrêt cité, ibid.). Après avoir expressément laissé ouverte la question du maintien de sa jurisprudence touchant la recevabilité du recours de droit public contre les sentences préjudicielles ou incidentes (voir les arrêts cités in ATF 130 III 76 consid. 3.2.1 p. 81), le Tribunal fédéral a modifié cette jurisprudence, dans un arrêt du 18 septembre 2003, en ce sens que, désormais, seuls les motifs prévus à l'art. 190 al. 2 let. a (désignation irrégulière de l'arbitre unique et composition irrégulière du tribunal arbitral) et b (compétence admise ou niée à tort par le tribunal arbitral) LDIP pourront être invoqués à l'appui d'un recours de droit public dirigé contre de telles sentences (ATF 130 III 76 consid. 4.6). En d'autres termes, il a exclu que celles-ci puissent être annulées pour l'un des motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP, qu'il puisse en résulter ou non un dommage irréparable pour l'intéressé. Ce changement de jurisprudence, la Ire Cour civile l'a justifié par diverses raisons. Elle s'est notamment fondée sur le texte de l'art. 190 al. 3 LDIP en précisant que les dispositions sur la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence arbitrale internationale (art. 190 ss LDIP) constituent une lex specialis par rapport aux dispositions parallèles de la loi fédérale d'organisation judiciaire, tel l'art. 87 OJ (arrêt cité, consid. 4.5). Ce dernier motif commande de soumettre à un nouvel examen la jurisprudence actuelle touchant la recevabilité du recours de droit public exercé contre une sentence partielle proprement dite rendue dans le cadre d'un arbitrage international. 1.2.2 L'assimilation des sentences partielles à des décisions incidentes au sens de l'art. 87 OJ, telle qu'elle est faite par le Tribunal fédéral depuis une quinzaine d'années, a suscité de nombreuses critiques au sein de la doctrine. Un précédent arrêt, rendu dans un autre contexte, s'en est déjà fait l'écho (ATF 127 I 92 consid. 1b et les références). Il est vrai que les auteurs qui se sont penchés sur la question rejettent à la quasi-unanimité semblable assimilation (cf., parmi d'autres: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, p. 752 ss, n. 776 s.; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in JdT 1990 I p. 354 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 3 ad art. 188; ANTON HEINI, in Commentaire zurichois, 2e éd., n. 5 ad art. 188 LDIP et n. 12 ad art. 190 LDIP; MARKUS WIRTH, in Commentaire bâlois, n. 28-31 ad art. 188 LDIP; STEPHEN BERTI/ANTON K. SCHNYDER, in Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 190 LDIP; THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 367; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., n. 939, p. 571; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, p. 55 ss, n. 115 ss, spéc. n. 129 et 140; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide [Art. 190 IPRG], in Bull. ASA 2001 p. 2 ss, 13; apparemment d'un autre avis: FRANÇOIS KNOEPLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, p. 21, n. 3, les deux auteurs qualifiant toutefois de discutable l'application de l'art. 87 OJ au recours de l'art. 190 OJ). Il convient de leur emboîter le pas pour les raisons indiquées ci-après. Comme le professeur Poudret l'a clairement démontré de longue date, la jurisprudence incriminée introduit une restriction à la recevabilité du recours empruntée à une voie de droit particulière, qui lui est étrangère. Elle transpose, en effet, la solution adoptée pour l'arbitrage concordataire à l'arbitrage international, sans tenir compte de la différence essentielle existant entre les deux types d'arbitrage quant à l'objet du recours de droit public, à savoir l'arrêt cantonal consécutif à un recours en nullité (art. 36 CIA), dans le premier, la sentence elle-même (art. 190 al. 2 LDIP) dans le second (op. cit., p. 356). En réalité, tout indique, ainsi que cela ressort des considérations émises par le Tribunal fédéral dans sa dernière jurisprudence relative aux sentences préjudicielles ou incidentes (cf., ci-dessus, le consid. 1.2.1 in fine), que le législateur a entendu régler de manière spécifique et autonome la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence arbitrale internationale. Il a ainsi consacré une disposition topique - l'art. 188 LDIP - à la sentence partielle stricto sensu rendue dans ce domaine. Cette disposition constitue une lex specialis par rapport à l'art. 87 OJ (dans ce sens, cf. WALTER, op. cit., p. 13; voir aussi: POUDRET/BESSON, op. cit., p. 754, n. 776; HEINI, op. cit., n. 5 ad art. 188 LDIP), si bien que rien ne justifie de soumettre la recevabilité du recours de droit public visant une sentence partielle proprement dite aux conditions fixées par la disposition générale de la loi fédérale d'organisation judiciaire pour la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision préjudicielle ou incidente. On conçoit mal, au demeurant, d'un point de vue systématique, que puissent coexister deux régimes distincts pour la recevabilité du recours de droit public contre les sentences partielles lato sensu - l'un excluant l'application de l'art. 87 OJ pour les sentences préjudicielles ou incidentes, conformément à la nouvelle jurisprudence en la matière, l'autre l'imposant pour les sentences partielles proprement dites, dans le droit fil de la jurisprudence actuelle - alors que les deux types de sentences que recouvre cette notion ont toujours été traités de la même manière sous l'angle de l'art. 87 OJ. Cela ajouterait encore à l'insécurité juridique créée par la jurisprudence contestée, dont le manque de lisibilité n'est pas le moindre défaut (cf., sur ce dernier point, la remarque de RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 367, note 35). Au contraire, il est souhaitable d'harmoniser et de simplifier le système des voies de recours contre les sentences arbitrales internationales. La solution préconisée a aussi le mérite de répondre à l'attente des parties et des praticiens, qui voient dans l'institution de la sentence partielle, au sens de l'art. 188 LDIP, un instrument utile, pour peu qu'il soit utilisé à bon escient, et qui préfèrent que les chefs de demande tranchés séparément, voire exécutés, ne puissent plus être remis en question par la suite (cf. POUDRET/BESSON, ibid.; WALTER, ibid.). L'économie de la procédure y trouvera généralement son compte. Sauf convention contraire des parties, il appartient, en effet, au tribunal arbitral de décider s'il est opportun de vider définitivement, y compris avec un recours éventuel, certains objets du litige. Si ceux-ci sont indépendants des autres objets restant à trancher, un tel recours ne sera pas de nature à suspendre ou à retarder la suite de la procédure (POUDRET, op. cit., p. 358) et la sentence partielle pourra servir, le cas échéant, de prélude à un processus d'arrangement (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 22, ch. 6). En tout état de cause, il ne serait guère justifiable de sacrifier l'utilité de la sentence partielle à la décharge du Tribunal fédéral (POUDRET, op. cit., p. 359) et encore moins d'ériger cette dernière exigence en critère d'interprétation de la loi. Au demeurant, si l'effet dissuasif des frais et dépens afférents à la procédure de recours fédérale reste à démontrer, le surcroît de travail qu'imposera au Tribunal fédéral l'entrée en matière sans restriction sur les sentences partielles proprement dites sera quelque peu compensé non seulement par le fait que les motifs de recours susceptibles d'être invoqués contre les sentences préjudicielles ou incidentes ont été sensiblement restreints par la nouvelle jurisprudence, mais encore par l'économie de temps qui pourra être réalisée dans l'examen des conditions de recevabilité des recours dirigés contre des sentences partielles stricto sensu. Sur ce dernier point, force est de souligner, avec la doctrine, que la jurisprudence critiquée présente encore un autre inconvénient en ce qu'elle subordonne la recevabilité du recours, qui devrait reposer sur des critères clairs et objectifs, à un élément d'appréciation très aléatoire, surtout dans les relations internationales, à savoir le dommage irréparable (POUDRET/BESSON, ibid.). De fait, s'agissant des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie, on imagine sans peine la difficulté qu'il pourra y avoir à déterminer si le paiement immédiat de la somme allouée au créancier est susceptible d'exposer le débiteur recourant à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier intimé. Aussi bien, le Tribunal fédéral relevait déjà, dans l'arrêt controversé, qu'il n'est possible, a priori, ni d'ad mettre ni d'exclure le risque de survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire, la réponse à cette question supposant l'examen des circonstances propres à la cause en litige (ATF 116 II 80 consid. 2c p. 84). La présente espèce est la parfaite illustration du résultat aléatoire auquel conduirait un tel examen prospectif et de la charge de travail qu'il occasionnerait. Les deux parties exposent en effet longuement, dans leurs écritures respectives, avec force pièces à l'appui, l'une en quoi l'exécution immédiate de la sentence attaquée l'exposerait à un dommage irrémédiable en raison tant de sa situation financière actuelle que de celle de sa partie adverse, l'autre qu'il n'en est rien. Il va sans dire que le Tribunal fédéral ne pourrait se prononcer sur la solvabilité respective de ces deux sociétés étrangères sans procéder à une analyse de leurs comptes, laquelle prendrait du temps et nécessiterait peut-être la mise en oeuvre d'un spécialiste, en application de l'art. 95 al. 1 OJ, alors que le traitement des griefs soulevés par la recourante n'impliquera en aucun cas une telle dépense d'énergie. Cet exemple concret démontre, si besoin est, le caractère aléatoire de la détermination du dommage irréparable dans le cadre des relations économiques internationales. Et la doctrine d'en citer d'autres, tels que l'appréciation des possibilités de recouvrement à l'égard d'un Etat tout-puissant ou du caractère dommageable de la condamnation à une prestation en nature (POUDRET, op. cit., p. 359 in fine). C'est là un motif supplémentaire de renoncer à faire dépendre la recevabilité du recours de droit public visant une sentence partielle stricto sensu de l'existence d'un dommage irréparable. Il convient donc de rompre une fois pour toutes le lien que la jurisprudence avait établi jusqu'ici entre l'art. 87 OJ et l'art. 190 LDIP. Partant, la recevabilité d'un recours de droit public dirigé contre une sentence partielle lato sensu, quelle qu'elle soit, sera désormais examinée exclusivement à l'aune de cette dernière disposition. Pour ce qui est des sentences partielles proprement dites, au sens de l'art. 188 LDIP, il s'ensuit qu'elles pourront faire l'objet d'un recours de droit public aux mêmes conditions que les sentences finales, étant donné qu'elles constituent, au même titre que celles-ci, des sentences tombant sous le coup de l'art. 190 al. 1 et 2 LDIP. En conclusion, il y a lieu d'abandonner la jurisprudence actuelle et d'admettre, avec la doctrine, que trois catégories de sentences peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral: premièrement, les sentences finales, dans tous les cas prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP; deuxièmement, les sentences partielles proprement dites, dans les mêmes cas; troisièmement, les sentences préjudicielles ou incidentes, pour les seuls motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP. 1.2.3 Appliquée au cas particulier, la nouvelle jurisprudence établie par le présent arrêt conduit à admettre la recevabilité du recours de droit public formé contre la sentence partielle du 24 mars 2004 indépendamment de la question de savoir s'il peut en résulter un préjudice irréparable pour la recourante. 1.3 Enfin, le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral ne saurait être déclaré irrecevable du seul fait que la partie intimée, se fondant sur l'art. 29 du Règlement d'arbitrage de la CCI, a déposé, parallèlement, une requête en rectification de ladite sentence, requête qui a été admise par le Tribunal arbitral et qui a abouti à la correction de la sentence par un addendum du 27 juillet 2004. L'applicabilité (par analogie) de l'art. 86 al. 1 OJ dans le domaine de l'arbitrage international ne va déjà pas de soi, sous réserve peut-être de la question de l'épuisement des moyens de droit internes (nécessité du recours préalable à un Tribunal arbitral supérieur, si cette possibilité existe; cf., parmi d'autres, BERTI/SCHNYDER, op. cit., n. 5 ad art. 190 LDIP; CHRISTOPH MÜLLER, International Arbitration, 2004, p. 204, ch. 1.21.2), et il n'est pas certain que l'on puisse contraindre une partie à introduire d'abord la procédure de correction et d'interprétation de la sentence avant de déposer un recours de droit public (voir l'arrêt 4P.198/2002 du 25 novembre 2002, consid. 1.2, avec une référence à JERMINI, op. cit., n. 723). Quoi qu'il en soit, en l'espèce, ce n'est pas la recourante mais l'intimée qui a déposé la requête en rectification. De surcroît, les motifs invoqués dans le recours de droit public n'auraient pas pu l'être dans une telle requête, laquelle est réservée à la correction de "toute erreur matérielle, de calcul ou typographique" ou "de toute erreur de même nature contenue dans la sentence", selon les termes mêmes de l'art. 29 al. 1 du Règlement d'arbitrage de la CCI. Quant à la possibilité de recourir contre la sentence rectificative, si elle existe en principe (cf., mutatis mutandis, l' ATF 130 III 125 consid. 2.3 p. 131 relatif à un cas d'interprétation d'une sentence), à des conditions qui restent encore à définir (sur cette question, cf., par ex., KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 539 ss; voir aussi, per analogiam , l' ATF 116 II 86 consid. 3), elle n'a pas pour effet d'exclure la recevabilité d'un recours de droit public au sens de l'art. 190 al. 1 et 2 LDIP dirigé contre la sentence non encore rectifiée. A supposer que ce recours soit admis, cela aurait simplement pour conséquence que la sentence rectifiée, qui partage le sort de la sentence initiale, deviendrait ipso facto caduque en raison de l'annulation de la sentence originaire. Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière.	fr	Arbitrage international; art. 188 et 190 al. 1 et 2 LDIP; recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence partielle proprement dite. Une sentence partielle stricto sensu peut faire l'objet d'un recours de droit public aux mêmes conditions qu'une sentence finale (changement de jurisprudence; consid. 1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-755%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,172	130 III 755	130 III 755 Regeste b Begehren um Berichtigung eines Schiedsurteils; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde? Eine staatsrechtliche Beschwerde kann nicht einzig deshalb für unzulässig erklärt werden, weil die Gegenpartei gleichzeitig ein Berichtigungsbegehren betreffend das angefochtene Urteil eingereicht hat und dieses Begehren gutgeheissen worden ist, bevor das Bundesgericht über die Beschwerde entschieden hat (E. 1.3). Sachverhalt ab Seite 756 A. Le 26 septembre 2001, la société B., dont le siège est à Guernesey, a adressé à la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) une demande d'arbitrage, dirigée contre A., société domiciliée à Rotterdam, en vue de faire fixer le prix définitif des 49 actions de la société C., qu'elle avait vendues à la défenderesse en exerçant un droit d'option (put option) dont elle était titulaire, et d'obtenir le paiement du prix ainsi fixé, intérêts en sus. La demanderesse a encore pris d'autres conclusions tendant à l'indemnisation de son dommage supplémentaire. Le 24 mars 2004, le Tribunal arbitral, composé de trois membres, siégeant à Genève, a rendu une sentence partielle au terme de laquelle il a fixé le prix des 49 actions de C. à 73'100'000 US$, somme que A. a été condamnée à payer à B., avec les intérêts y afférents, après déduction d'un acompte et imputation provisoire d'un montant relatif à une prétention - litigieuse - opposée en compensation par la défenderesse. B. Le 17 mai 2004, A. a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant les motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP, elle a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence précitée. De son côté, B. avait adressé, le 7 avril 2004, à la CCI une requête en rectification de ladite sentence. Par un addendum du 27 juillet 2004, le Tribunal arbitral, admettant partiellement la requête, a fixé le prix des 49 actions de C. à 107'500'000 US$ et rectifié en conséquence le dispositif de sa sentence partielle du 24 mars 2004. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Le Tribunal arbitral a statué définitivement sur l'une des diverses prétentions litigieuses. Ce faisant, il a rendu une sentence partielle proprement dite, désignée aussi par l'expression sentence partielle stricto sensu (sur cette notion, cf. ATF 128 III 191 consid. 4a et les références). 1.2.1 Pareille sentence ne peut être attaquée, selon la jurisprudence, que si elle cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que le moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué en même temps que l'un des autres motifs visés à l'art. 190 al. 2 LDIP, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement (ATF 116 II 80 consid. 3b). Cette jurisprudence, fondée sur l'application de l'art. 87 OJ (cf. ATF 115 II 288 consid. 2b), valait non seulement pour les sentences partielles proprement dites, mais aussi pour les sentences préjudicielles ou incidentes, qui règlent des questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions et sur la terminologie allemande correspondante, voir l' ATF 128 III 191 consid. 4a et les références; cf. également l' ATF 130 III 76 consid. 3.1 et les auteurs cités), les deux catégories de sentences étant regroupées sous le nom générique de sentences partielles lato sensu (ATF 116 II 80 consid. 3b). Il en découlait, entre autres conséquences, que, dans un recours de droit public dirigé contre une sentence préjudicielle ou incidente susceptible de lui causer un dommage irréparable, le recourant pouvait soulever les moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP (dernier arrêt cité, ibid.). Après avoir expressément laissé ouverte la question du maintien de sa jurisprudence touchant la recevabilité du recours de droit public contre les sentences préjudicielles ou incidentes (voir les arrêts cités in ATF 130 III 76 consid. 3.2.1 p. 81), le Tribunal fédéral a modifié cette jurisprudence, dans un arrêt du 18 septembre 2003, en ce sens que, désormais, seuls les motifs prévus à l'art. 190 al. 2 let. a (désignation irrégulière de l'arbitre unique et composition irrégulière du tribunal arbitral) et b (compétence admise ou niée à tort par le tribunal arbitral) LDIP pourront être invoqués à l'appui d'un recours de droit public dirigé contre de telles sentences (ATF 130 III 76 consid. 4.6). En d'autres termes, il a exclu que celles-ci puissent être annulées pour l'un des motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP, qu'il puisse en résulter ou non un dommage irréparable pour l'intéressé. Ce changement de jurisprudence, la Ire Cour civile l'a justifié par diverses raisons. Elle s'est notamment fondée sur le texte de l'art. 190 al. 3 LDIP en précisant que les dispositions sur la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence arbitrale internationale (art. 190 ss LDIP) constituent une lex specialis par rapport aux dispositions parallèles de la loi fédérale d'organisation judiciaire, tel l'art. 87 OJ (arrêt cité, consid. 4.5). Ce dernier motif commande de soumettre à un nouvel examen la jurisprudence actuelle touchant la recevabilité du recours de droit public exercé contre une sentence partielle proprement dite rendue dans le cadre d'un arbitrage international. 1.2.2 L'assimilation des sentences partielles à des décisions incidentes au sens de l'art. 87 OJ, telle qu'elle est faite par le Tribunal fédéral depuis une quinzaine d'années, a suscité de nombreuses critiques au sein de la doctrine. Un précédent arrêt, rendu dans un autre contexte, s'en est déjà fait l'écho (ATF 127 I 92 consid. 1b et les références). Il est vrai que les auteurs qui se sont penchés sur la question rejettent à la quasi-unanimité semblable assimilation (cf., parmi d'autres: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, p. 752 ss, n. 776 s.; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in JdT 1990 I p. 354 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 3 ad art. 188; ANTON HEINI, in Commentaire zurichois, 2e éd., n. 5 ad art. 188 LDIP et n. 12 ad art. 190 LDIP; MARKUS WIRTH, in Commentaire bâlois, n. 28-31 ad art. 188 LDIP; STEPHEN BERTI/ANTON K. SCHNYDER, in Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 190 LDIP; THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 367; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., n. 939, p. 571; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, p. 55 ss, n. 115 ss, spéc. n. 129 et 140; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide [Art. 190 IPRG], in Bull. ASA 2001 p. 2 ss, 13; apparemment d'un autre avis: FRANÇOIS KNOEPLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, p. 21, n. 3, les deux auteurs qualifiant toutefois de discutable l'application de l'art. 87 OJ au recours de l'art. 190 OJ). Il convient de leur emboîter le pas pour les raisons indiquées ci-après. Comme le professeur Poudret l'a clairement démontré de longue date, la jurisprudence incriminée introduit une restriction à la recevabilité du recours empruntée à une voie de droit particulière, qui lui est étrangère. Elle transpose, en effet, la solution adoptée pour l'arbitrage concordataire à l'arbitrage international, sans tenir compte de la différence essentielle existant entre les deux types d'arbitrage quant à l'objet du recours de droit public, à savoir l'arrêt cantonal consécutif à un recours en nullité (art. 36 CIA), dans le premier, la sentence elle-même (art. 190 al. 2 LDIP) dans le second (op. cit., p. 356). En réalité, tout indique, ainsi que cela ressort des considérations émises par le Tribunal fédéral dans sa dernière jurisprudence relative aux sentences préjudicielles ou incidentes (cf., ci-dessus, le consid. 1.2.1 in fine), que le législateur a entendu régler de manière spécifique et autonome la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence arbitrale internationale. Il a ainsi consacré une disposition topique - l'art. 188 LDIP - à la sentence partielle stricto sensu rendue dans ce domaine. Cette disposition constitue une lex specialis par rapport à l'art. 87 OJ (dans ce sens, cf. WALTER, op. cit., p. 13; voir aussi: POUDRET/BESSON, op. cit., p. 754, n. 776; HEINI, op. cit., n. 5 ad art. 188 LDIP), si bien que rien ne justifie de soumettre la recevabilité du recours de droit public visant une sentence partielle proprement dite aux conditions fixées par la disposition générale de la loi fédérale d'organisation judiciaire pour la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision préjudicielle ou incidente. On conçoit mal, au demeurant, d'un point de vue systématique, que puissent coexister deux régimes distincts pour la recevabilité du recours de droit public contre les sentences partielles lato sensu - l'un excluant l'application de l'art. 87 OJ pour les sentences préjudicielles ou incidentes, conformément à la nouvelle jurisprudence en la matière, l'autre l'imposant pour les sentences partielles proprement dites, dans le droit fil de la jurisprudence actuelle - alors que les deux types de sentences que recouvre cette notion ont toujours été traités de la même manière sous l'angle de l'art. 87 OJ. Cela ajouterait encore à l'insécurité juridique créée par la jurisprudence contestée, dont le manque de lisibilité n'est pas le moindre défaut (cf., sur ce dernier point, la remarque de RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 367, note 35). Au contraire, il est souhaitable d'harmoniser et de simplifier le système des voies de recours contre les sentences arbitrales internationales. La solution préconisée a aussi le mérite de répondre à l'attente des parties et des praticiens, qui voient dans l'institution de la sentence partielle, au sens de l'art. 188 LDIP, un instrument utile, pour peu qu'il soit utilisé à bon escient, et qui préfèrent que les chefs de demande tranchés séparément, voire exécutés, ne puissent plus être remis en question par la suite (cf. POUDRET/BESSON, ibid.; WALTER, ibid.). L'économie de la procédure y trouvera généralement son compte. Sauf convention contraire des parties, il appartient, en effet, au tribunal arbitral de décider s'il est opportun de vider définitivement, y compris avec un recours éventuel, certains objets du litige. Si ceux-ci sont indépendants des autres objets restant à trancher, un tel recours ne sera pas de nature à suspendre ou à retarder la suite de la procédure (POUDRET, op. cit., p. 358) et la sentence partielle pourra servir, le cas échéant, de prélude à un processus d'arrangement (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 22, ch. 6). En tout état de cause, il ne serait guère justifiable de sacrifier l'utilité de la sentence partielle à la décharge du Tribunal fédéral (POUDRET, op. cit., p. 359) et encore moins d'ériger cette dernière exigence en critère d'interprétation de la loi. Au demeurant, si l'effet dissuasif des frais et dépens afférents à la procédure de recours fédérale reste à démontrer, le surcroît de travail qu'imposera au Tribunal fédéral l'entrée en matière sans restriction sur les sentences partielles proprement dites sera quelque peu compensé non seulement par le fait que les motifs de recours susceptibles d'être invoqués contre les sentences préjudicielles ou incidentes ont été sensiblement restreints par la nouvelle jurisprudence, mais encore par l'économie de temps qui pourra être réalisée dans l'examen des conditions de recevabilité des recours dirigés contre des sentences partielles stricto sensu. Sur ce dernier point, force est de souligner, avec la doctrine, que la jurisprudence critiquée présente encore un autre inconvénient en ce qu'elle subordonne la recevabilité du recours, qui devrait reposer sur des critères clairs et objectifs, à un élément d'appréciation très aléatoire, surtout dans les relations internationales, à savoir le dommage irréparable (POUDRET/BESSON, ibid.). De fait, s'agissant des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie, on imagine sans peine la difficulté qu'il pourra y avoir à déterminer si le paiement immédiat de la somme allouée au créancier est susceptible d'exposer le débiteur recourant à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier intimé. Aussi bien, le Tribunal fédéral relevait déjà, dans l'arrêt controversé, qu'il n'est possible, a priori, ni d'ad mettre ni d'exclure le risque de survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire, la réponse à cette question supposant l'examen des circonstances propres à la cause en litige (ATF 116 II 80 consid. 2c p. 84). La présente espèce est la parfaite illustration du résultat aléatoire auquel conduirait un tel examen prospectif et de la charge de travail qu'il occasionnerait. Les deux parties exposent en effet longuement, dans leurs écritures respectives, avec force pièces à l'appui, l'une en quoi l'exécution immédiate de la sentence attaquée l'exposerait à un dommage irrémédiable en raison tant de sa situation financière actuelle que de celle de sa partie adverse, l'autre qu'il n'en est rien. Il va sans dire que le Tribunal fédéral ne pourrait se prononcer sur la solvabilité respective de ces deux sociétés étrangères sans procéder à une analyse de leurs comptes, laquelle prendrait du temps et nécessiterait peut-être la mise en oeuvre d'un spécialiste, en application de l'art. 95 al. 1 OJ, alors que le traitement des griefs soulevés par la recourante n'impliquera en aucun cas une telle dépense d'énergie. Cet exemple concret démontre, si besoin est, le caractère aléatoire de la détermination du dommage irréparable dans le cadre des relations économiques internationales. Et la doctrine d'en citer d'autres, tels que l'appréciation des possibilités de recouvrement à l'égard d'un Etat tout-puissant ou du caractère dommageable de la condamnation à une prestation en nature (POUDRET, op. cit., p. 359 in fine). C'est là un motif supplémentaire de renoncer à faire dépendre la recevabilité du recours de droit public visant une sentence partielle stricto sensu de l'existence d'un dommage irréparable. Il convient donc de rompre une fois pour toutes le lien que la jurisprudence avait établi jusqu'ici entre l'art. 87 OJ et l'art. 190 LDIP. Partant, la recevabilité d'un recours de droit public dirigé contre une sentence partielle lato sensu, quelle qu'elle soit, sera désormais examinée exclusivement à l'aune de cette dernière disposition. Pour ce qui est des sentences partielles proprement dites, au sens de l'art. 188 LDIP, il s'ensuit qu'elles pourront faire l'objet d'un recours de droit public aux mêmes conditions que les sentences finales, étant donné qu'elles constituent, au même titre que celles-ci, des sentences tombant sous le coup de l'art. 190 al. 1 et 2 LDIP. En conclusion, il y a lieu d'abandonner la jurisprudence actuelle et d'admettre, avec la doctrine, que trois catégories de sentences peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral: premièrement, les sentences finales, dans tous les cas prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP; deuxièmement, les sentences partielles proprement dites, dans les mêmes cas; troisièmement, les sentences préjudicielles ou incidentes, pour les seuls motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP. 1.2.3 Appliquée au cas particulier, la nouvelle jurisprudence établie par le présent arrêt conduit à admettre la recevabilité du recours de droit public formé contre la sentence partielle du 24 mars 2004 indépendamment de la question de savoir s'il peut en résulter un préjudice irréparable pour la recourante. 1.3 Enfin, le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral ne saurait être déclaré irrecevable du seul fait que la partie intimée, se fondant sur l'art. 29 du Règlement d'arbitrage de la CCI, a déposé, parallèlement, une requête en rectification de ladite sentence, requête qui a été admise par le Tribunal arbitral et qui a abouti à la correction de la sentence par un addendum du 27 juillet 2004. L'applicabilité (par analogie) de l'art. 86 al. 1 OJ dans le domaine de l'arbitrage international ne va déjà pas de soi, sous réserve peut-être de la question de l'épuisement des moyens de droit internes (nécessité du recours préalable à un Tribunal arbitral supérieur, si cette possibilité existe; cf., parmi d'autres, BERTI/SCHNYDER, op. cit., n. 5 ad art. 190 LDIP; CHRISTOPH MÜLLER, International Arbitration, 2004, p. 204, ch. 1.21.2), et il n'est pas certain que l'on puisse contraindre une partie à introduire d'abord la procédure de correction et d'interprétation de la sentence avant de déposer un recours de droit public (voir l'arrêt 4P.198/2002 du 25 novembre 2002, consid. 1.2, avec une référence à JERMINI, op. cit., n. 723). Quoi qu'il en soit, en l'espèce, ce n'est pas la recourante mais l'intimée qui a déposé la requête en rectification. De surcroît, les motifs invoqués dans le recours de droit public n'auraient pas pu l'être dans une telle requête, laquelle est réservée à la correction de "toute erreur matérielle, de calcul ou typographique" ou "de toute erreur de même nature contenue dans la sentence", selon les termes mêmes de l'art. 29 al. 1 du Règlement d'arbitrage de la CCI. Quant à la possibilité de recourir contre la sentence rectificative, si elle existe en principe (cf., mutatis mutandis, l' ATF 130 III 125 consid. 2.3 p. 131 relatif à un cas d'interprétation d'une sentence), à des conditions qui restent encore à définir (sur cette question, cf., par ex., KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 539 ss; voir aussi, per analogiam , l' ATF 116 II 86 consid. 3), elle n'a pas pour effet d'exclure la recevabilité d'un recours de droit public au sens de l'art. 190 al. 1 et 2 LDIP dirigé contre la sentence non encore rectifiée. A supposer que ce recours soit admis, cela aurait simplement pour conséquence que la sentence rectifiée, qui partage le sort de la sentence initiale, deviendrait ipso facto caduque en raison de l'annulation de la sentence originaire. Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière.	fr	Arbitrato internazionale; art. 188 e 190 cpv. 1 e 2 LDIP; proponibilità del ricorso di diritto pubblico contro una decisione parziale propriamente detta. Una sentenza parziale strictu sensu può essere impugnata con ricorso di diritto pubblico alle stesse condizioni di una sentenza finale (cambiamento della giurisprudenza; consid. 1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-755%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,173	130 III 76	130 III 76 Sachverhalt ab Seite 77 A. Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Stockholm betreibt eine Bierbrauerei in Schweden. Sie vertreibt eigene und fremde Biere verschiedener Marken. Die Beschwerdegegnerin ist eine Brauerei mit Sitz in den Niederlanden. Nach mehreren Jahren Zusammenarbeit schlossen die Parteien am 11. November 1996 einen Lizenzvertrag über Produktion und Vertrieb von Bier der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Marke "X." auf dem schwedischen Markt. Der Vertrag enthält folgende Schiedsklausel (Art. 15): "The validity, construction and performance of this Agreement shall be governed by the laws of Switzerland. Any dispute arising out of or in connection with this Agreement shall be settled in accordance with Uncitral arbitration rules as at present in force. The number of arbitrators shall be three, one by each Party, the third one chosen by two arbitrators and in case of disagreement between these two arbitrators, appointed by the authority of the International Chamber of Commerce in Geneva, Switzerland. The proceedings shall take place in Geneva and be held in English." B. Zwischen den Parteien ergaben sich Differenzen um den Rechtsbestand und die Erfüllung des Lizenzvertrags. Die Beschwerdegegnerin warf der Beschwerdeführerin Vertragsbruch vor, was diese bestritt, unter anderem mit der Einrede der Vertragsnichtigkeit. Die Streitigkeit wurde vertragskonform einem Schiedsgericht unterbreitet. Dieses beschloss am 11. Juli 2001 auf gemeinsamen Antrag der Parteien, das Verfahren vorerst auf den Grundsatz der Vertragshaftung der Beschwerdeführerin zu beschränken und einen allfälligen Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin in einem zweiten Verfahrensstadium zu quantifizieren. In einem als "Partial Award" bezeichneten Entscheid erkannte das Schiedsgericht am 7. März 2003, die Beschwerdeführerin habe den Lizenzvertrag gebrochen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen behielt es dem Entscheid über das Quantitativ der Schadenersatzforderung vor. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den "Teilentscheid" des Schiedsgerichts aufzuheben. Sie rügt Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) sowie unbeurteilt gebliebene Streitpunkte (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG). Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Schiedsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin hält den Schiedsspruch vom 7. März 2003 für unmittelbar anfechtbar, weil er als Teilentscheid mit einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil behaftet sei. Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen solchen Nachteil. 3.1 Nach gefestigter Auffassung lassen sich auch im Schiedsverfahren Endentscheide (sentences finales; decisioni finali; im IPRG nicht ausdrücklich erwähnt aber mit den Begriffen "Entscheid", "sentence" und "lodo" in Art. 190 Abs. 1 IPRG stillschweigend vorausgesetzt), Teilentscheide (sentences partielles; decisioni parziali; Art. 188 IPRG) sowie Vor- oder Zwischenentscheide (sentences incidentes; decisioni pregiudiziali; Art. 190 Abs. 3 IPRG) unterscheiden (zum Gesamten statt aller WALTHER J. HABSCHEID, Teil-, Zwischen- und Vorabschiedssprüche im schweizerischen und deutschen Recht, ihre Anfechtbarkeit und die Rechtsfolgen ihrer Aufhebung durch das Staatsgericht [unter besonderer Berücksichtigung der Streitgenossenschaft], in: ZSR 106/1987 I S. 670 ff.; POUDRET/ BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, S. 669 ff. insb. Rz. 721 und 723; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, Bern 2001, S. 237 ff.). 3.1.1 Der (vollständige) Endentscheid, mit welchem das Schiedsgericht die Klage ganz oder teilweise gutheisst, abweist oder darauf nicht eintritt, beendet das Verfahren vor dem Schiedsgericht und schliesst die Instanz ab. 3.1.2 Das Teilurteil schliesst das Schiedsverfahren für einen quantitativen Teil des Streitgegenstandes ab, indem es einzelne streitige Ansprüche vorweg umfassend beurteilt und das Verfahren über die andern vorerst aussetzt. Da der angefochtene Entscheid, entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin, nicht ein Teilurteil, sondern ein Zwischenentscheid ist (siehe nachstehend E. 3.2.3), erübrigen sich Äusserungen zur Anfechtbarkeit von Teilurteilen. 3.1.3 Vor- oder Zwischenentscheide beenden den Prozess weder über alle noch über einzelne der eingeklagten Ansprüche, sondern klären eine Vorfrage, die entweder einen prozessualen (z.B. die Zuständigkeit des Schiedsgerichts) oder einen materiellrechtlichen Präjudizialstandpunkt (z.B. die Verjährung oder den Grundsatz der Schuld) betrifft, ohne dass durch diese Klärung das Verfahren beendet wird. Diese Vor- oder Zwischenentscheide beziehen sich auf einen qualitativen Teil des Streitgegenstandes (HABSCHEID, a.a.O., S. 671 f.). Ohne rechtliche Bedeutung ist im hier interessierenden Zusammenhang die allein in der deutschen Sprache geläufige Abgrenzung von Vor- und Zwischenentscheiden in dem Sinne, dass der Vorentscheid eine materiellrechtliche, der Zwischenentscheid dagegen eine prozessrechtliche Vorfrage zum Gegenstand hat (HABSCHEID, a.a.O., S. 673; HOHL, a.a.O., S. 237 Rz. 1251 und 1252). Sie hat allein theoretisch-klassifikatorische Bedeutung, ist aber für die Frage der Anfechtbarkeit eines Schiedsspruches, wie sie hier zu beurteilen ist, ohne Belang. Die Unterscheidung wird denn auch in der französischen und italienischen Rechtssprache nicht gemacht, wo die beiden Typen einheitlich als "décisions incidentes" und "decisioni pregiudiziali" bezeichnet werden. Ebenfalls im englischen Sprachgebrauch werden für beide Typen einheitlich die Begriffe "preliminary decisions" oder "interim awards" verwendet. Wenn daher der deutsche Text von Art. 190 Abs. 3 IPRG bloss von Vorentscheiden spricht, erfasst er ebenfalls die Zwischenentscheide. Dies ergibt sich klar aus den romanischen Texten (décision incidente, decisioni pregiudiziali). 3.2 3.2.1 Vor- und Zwischenentscheide eines internationalen Schiedsgerichts können nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG "nur aus den in Absatz 2, Buchstaben a und b genannten Gründen angefochten werden", d.h. ausschliesslich mit den Rügen einer rechtsfehlerhaften Ernennung oder Zusammensetzung des Schiedsgerichts (lit. a) und der zu Unrecht bejahten oder verneinten schiedsge-richtlichen Zuständigkeit (lit. b). Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Bestimmung wie folgt befasst: - Zwischenentscheide des Schiedsgerichts, mit welchen es seine ordnungsgemässe Ernennung und Zusammensetzung oder seine Zuständigkeit bejaht, sind ohne weitere materiellrechtliche Voraussetzungen mit den Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG anfechtbar. Dies entspricht dem Wortlaut des Gesetzes und dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (BGE 126 I 203 E. 1b; BGE 124 I 255 E. 1b/bb). Daraus begründet sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits gegen den (ersten) Zwischenentscheid vorzutragen; bleibt dieser unangefochten, verwirken die Einwände (BGE 116 II 80 E. 3a; der Grundsatz ist heute in Art. 87 Abs. 1 OG, Fassung vom 8.10.1999, ausdrücklich festgeschrieben). - Mit den in Art. 190 Abs. 3 IPRG genannten Rügen sind auch Zwischenentscheide des Schiedsgerichts anfechtbar, die nicht ausdrücklich dessen Zusammensetzung und Zuständigkeit, sondern eine andere formelle oder materielle Vorfrage zum Gegenstand haben, weil das Gericht mit deren Erlass seine rechtmässige Funktionalität implizite bejaht. Aus der genannten Anfechtungsobliegenheit folgt sodann, dass jeweils der erste selbständige Zwischenentscheid des Schiedsgerichts anzufechten ist (Urteil 4P.168/1999 vom 17. Februar 2000, E. 1b). - Diese Auffassung ist in der Literatur nicht unwidersprochen geblieben. Es wird namentlich die Auffassung vertreten, aufgrund einer historischen Gesetzesauslegung sollten nach Art. 190 Abs. 3 IPRG ausschliesslich Zwischenentscheide anfechtbar sein, welche ausdrücklich zur Zusammensetzung oder Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergehen (entschieden insbesondere CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 68 ff.; kritisch auch LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et inter- national en Suisse, N. 3 und 9 zu Art. 190 IPRG; POUDRET/ BESSON, a.a.O., S. 755 scheinen sich dagegen der Auffassung des Bundesgerichts angeschlossen zu haben). - In BGE 115 II 288 (E. 3c) und BGE 116 II 80 (E. 3b) hat das Bundesgericht schliesslich erwogen, in Anwendung von Art. 87 OG die Schiedsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ebenfalls mit den Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG zuzulassen, sofern der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. In späteren Entscheiden hat es diese Frage ausdrücklich offen gelassen (Urteil 4P.27/1992 vom 2. September 1993, E. 2 nicht publ. in BGE 119 II 380; Urteil 1P.113/2000 vom 20. September 2000, E. 2b; dazu E. 4.6 hiernach). 3.2.2 Gegenstand des hier interessierenden Schiedsverfahrens bildeten Ansprüche der Beschwerdegegnerin aus Vertragsverletzung, denen die Beschwerdeführerin sich u.a. mit dem Einwand der Vertragsnichtigkeit widersetzte. Auf gemeinsamen Antrag der Parteien beurteilte das Schiedsgericht vorerst die grundsätzliche Schuldpflicht der Beschwerdeführerin und bejahte sie. Damit fällte es einen Zwischenentscheid und nicht - wie die Beschwerdeführerin annimmt - ein Teilurteil, weil einzig eine Anspruchsgrundlage, nicht aber ein selbständiger Anspruch als solcher umfassend beurteilt wurde. Daran ändert entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nichts, dass das Schiedsgericht den Einwand der Vertragsnichtigkeit verwarf und darauf im Rahmen des Endentscheids nicht mehr zurückkommen wird und kann. Auch die Frage der Nichtigkeit war blosse Vorfrage. Sie war insbesondere nicht Inhalt eines rechtlich zu beachtenden selbständigen Feststellungsanspruchs, sondern blosses Verteidigungsmittel der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) sowie der unbeurteilt geblieben Rechtsbegehren (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG). Sie räumt zwar ein, mit diesen Rügen von der Anfechtung eines Zwischenentscheids ausgeschlossen zu sein, hält aber dafür, der als Teilurteil verstandene - und vom Schiedsgericht unrichtig so bezeichnete - Entscheid bewirke ihr einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, welcher die beiden Rügen eröffne. Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von Amtes wegen (BGE 127 I 92 E. 1 mit Hinweisen), ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein. Mithin ist nunmehr zu entscheiden, ob Zwischenentscheide auch mit den Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG anfechtbar sind, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. 4. Nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG können Vorentscheide (Zwischenentscheide) nur (seul, soltanto) aus den in Absatz 2 Buchstaben a und b genannten Gründen angefochten werden. Dieser Wortlaut ist klar und eindeutig, indem er die anderen Beschwerdegründe von Art. 190 Abs. 2 IPRG unmissverständlich ausschliesst. Er ist in dieser Klarheit für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich, sofern er den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 127 III 318 E. 2b mit Hinweisen). 4.1 Die historische Auslegung nach den Materialien ergibt Folgendes: Der bundesrätliche Entwurf vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 263 ff.) sah einzig zwei Rechtsmittel gegen internationale Schiedssprüche vor, eines gegen den Zuständigkeitsentscheid des Schiedsgerichts (Art. 177 Abs. 1 E-IPRG) und eines gegen dessen Sachentscheid, dieses mit den beschränkten Rügen der offensichtlichen Rechtsverweigerung oder der Willkür (Art. 177 Abs. 2 E-IPRG; Erläuterungen dazu in der Botschaft Ziff. 2101.27). Die Anfechtung anderer Zwischenentscheide als des Zuständigkeitsentscheids war nicht vorgesehen. Da als Rechtsmittelinstanz eine einzige kantonale Instanz vorgesehen war (Art. 177 Abs. 3 E-IPRG) entfiel auch die Möglichkeit, aus den Bestimmungen des OG weitere Anfechtungsmöglichkeiten herzuleiten. Die heutige Fassung von Art. 190 IPRG geht inhaltlich auf den Beschluss des Nationalrats vom 6. Oktober 1986 zurück (AB 1986 N 1368). Danach lautete die hier interessierende Bestimmung (damals Art. 177 Abs. 3 E-IPRG) wie folgt: "Hat das Gericht durch Vorentscheid über seine Zuständigkeit entschieden, so kann dieser Entscheid nur durch Beschwerde nach Absatz 2 Buchstabe b hievor angefochten werden; die Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung des Vorentscheides zu laufen." Art. 177 Abs. 2 lit. b E-IPRG entsprach wörtlich dem heutigen Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Im Ständerat wurde die Bestimmung wie folgt ergänzt (AB 1987 S 195): "Hat das Gericht durch Vorentscheid über seine Zusammensetzung oder über seine Zuständigkeit entschieden, so kann dieser Entscheid nur durch Beschwerde nach Absatz 2 Buchstabe a und b hiervor angefochten werden; ..." Art. 177 Abs. 2 lit. a E-IPRG entsprach wörtlich dem heutigen Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG. Der Kommissionssprecher hielt zu dieser Änderung fest (AB 1987 S 198, Votum SR Gadient): "Absatz 3 betrifft die selbständige Anfechtung von Vorentscheiden. Der Nationalrat erklärt nur den Zuständigkeitsentscheid als selbständig anfechtbar. Ihre Kommission möchte überdies, dass auch der Vorentscheid über die richtige oder unrichtige Zusammensetzung des Schiedsgerichtes selbständig angefochten werden kann." Der Nationalrat stimmte dieser Fassung diskussionslos zu (AB 1987 N 1072). Danach wurden nur zwei Vorentscheide (Zwischenentscheide) der Beschwerde unterstellt: derjenige über die Zuständigkeit und derjenige über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Dies in Anlehnung an die Rechtsmittelordnung des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279), welches in Art. 9 bloss den Zwischenentscheid über die Zuständigkeit als beschwerdefähig erklärt und damit nach herrschender Auffassung andere Zwischenentscheide von einer unmittelbaren Anfechtung ausschliesst (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu Art. 9 KSG mit Hinweisen). Die heutige Fassung von Art. 190 Abs. 3 IPRG geht auf die Redaktionskommissio n zurück und ist grammatikalisch weiter gefasst als die parlamentarisch beschlossene (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 9 zu Art. 190 IPRG). Daraus aber lässt sich nicht begründen, der wahre Sinn der Bestimmung reiche im historischen Bezug nach dem Willen des Gesetzgebers über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. 4.2 Das teleologische Auslegungselement, die ratio legis, ist in erster Linie ebenfalls aus den Absichten des Gesetzgebers, aus den von ihm getroffenen Wertungen zu erschliessen (BGE 129 III 335 E. 4 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang fällt auf, dass wesentliches Ziel der Gesetzgebung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit war, das Verfahren zu straffen und dilatorische Rechtsmittel nach Möglichkeit auszuschliessen. Bereits die bundesrätliche Botschaft hielt fest, das geltende Recht (Konkordat und kantonales Zivilprozessrecht) reichten nicht aus, den traditionellen Ruf der Schweiz auf dem Gebiet des internationalen Schiedsgerichtswesens zu wahren, u.a. weil es den Parteien durch seine Rekursmöglichkeiten Gelegenheit zur Obstruktion gebe (BBl 1983 I 457). Daher sei die Einflussnahme der staatlichen Gerichtsbarkeit auf das unbedingt Notwendige zu beschränken (a.a.O., S. 458). In den parlamentarischen Beratungen wurde auf diesen Gesichtspunkt ebenfalls besonderes Gewicht gelegt. Der deutschsprachige Kommissionssprecher hielt im Nationalrat fest, die kantonalen Prozessordnungen und das Konkordat sähen zu viele Rekursmöglichkeiten an die staatlichen Gerichte vor, und solche Rekurse verzögerten und verteuerten die Schiedsgerichtsverfahren. Die zu grosse Zahl möglicher Rekurse sei ein Hauptmangel des geltenden schweizerischen Schiedsverfahrens (AB 1986 N 1364, Votum NR Iten). Im gleichen Sinne äusserte sich der französischsprachige Kommissionssprecher, der dem Konkordat vorwarf, dilatorische Rekurse zu ermöglichen, weshalb ein Verfahren vorgeschlagen werde, das die Rekursmöglichkeiten so weit wie möglich einschränke (AB 1986 N 1365, Votum NR Couchepin). Im Ständerat wurden ähnliche Stimmen laut. Trotz Bekenntnis zum Rechtsstaat wurde postuliert, den Bereich des Schiedsgerichts sehr weit zu ziehen und die Überprüfung stark zu beschränken (AB 1987 S 196, Votum SR Hefti). Zudem wurde darauf hingewiesen, dass ein starker Ausbau des Rechtsschutzes dem Schiedsgerichtsstandort Schweiz abträglich wäre (AB 1987 S 197, Votum SR Jagmetti). Alle diese Äusserungen blieben in den Räten unwidersprochen. Damit vermögen auch Sinn und Zweck von Art. 190 IPRG eine Auslegung dessen Absatz 3 über den klaren Wortlaut hinaus nicht zu rechtfertigen. 4.3 "Rechtsvergleichend" ist darauf hinzuweisen, dass ebenfalls das für die Binnenschiedsgerichtsbarkeit massgebende Konkordat die Anfechtung von Zwischenentscheiden ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs ausschliesst (E. 4.1 hiervor), und dass auch der gegenwärtig in Vernehmlassung gesetzte Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung unter den Zwischenentscheiden nur diejenigen über die Zuständigkeit als beschwerdefähig erklärt (Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003, Art. 377). 4.4 In der Literatur herrscht klar die Auffassung vor, die Anfechtung von Zwischenentscheiden sei auf die Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG beschränkt (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 4 zu Art. 190 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 755; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in: JdT 1990 I S. 354 ff., 356; derselbe, Remarques au sujet des articles 190 et 191 LDIP, in: Bull. ASA 1992 S. 79 ff., 80; BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in: SJ 2002 II S. 1 ff., 15; ANTON HEINI, in: Heini et al. [Hrsg.], IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 13 zu Art. 190 IPRG; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 3 und 9 zu Art. 190 IPRG; BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 90 zu Art. 90 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 367 Fn. 35; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, S. 571; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel 1989, S. 128 Rz. 345 und 347; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 524; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 68 Rz. 147 mit weiteren Hinweisen; ROLF H. WEBER, Einführung in die internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, in: recht 1/1996 S. 1 ff., 15; PHILIPP GELZER, Zum Anfechtungsobjekt der Vorentscheide gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG, in: Bull. ASA 2000 S. 487 ff., 490; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide [Art. 190 IPRG], in: Bull. ASA 2001 S. 2 ff., 12). Die Autoren, welche gestützt auf Art. 87 OG die gegen Zwischenentscheide zulässigen Rügen über den Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG hinaus ausdehnen, sind klar in der Minderheit und geben im Allgemeinen auch bloss die Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss BGE 115 II 288 und BGE 116 II 80 wieder, ohne sich mit den kontroversen Auffassungen auseinander zu setzen (GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Articles 190 et 191 LDIP: Les recours contre les sentences arbitrales, in: Bull. ASA 1992 S. 64 ff., 75; VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 425 Rz. 92a). Die Mehrheitsmeinung verdient klar den Vorzug. 4.5 Allenfalls liesse sich argumentieren, das systematische Auslegungselement erheische im vertikalen Bezug die Beachtung von Art. 87 OG, weil rechtsstaatlich bedenklich sei, einen irreparablen Nachteil aus einem schiedsgerichtlichen Zwischenentscheid der staatsgerichtlichen Kontrolle zu entziehen. Dagegen ist indessen einzuwenden, dass das IPRG das Beschwerdeverfahren eigenständig regelt und dieses dem allgemeinen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur insoweit unterstellt (Art. 191 Abs. 1 IPRG), als es keine eigenständigen Vorschriften enthält. Soweit das IPRG dagegen das Verfahren selbst regelt, gehen seine Vorschriften nach dem Grundsatz der lex specialis den Parallelbestimmungen des OG vor. Eine Verfassungskontrolle über die Bestimmungen des IPRG sodann steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 191 BV bzw. Art. 190 BV in der Fassung der Justizreform vom 12. März 2000 [vgl. Bundesbeschluss vom 24. September 2002 über das teilweise Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März 2000, AS 2002 S. 3147]). 4.6 Ergeben sich aber aus den zu beachtenden Auslegungselementen keine triftigen Gründe, um vom Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG abzuweichen, bleibt dieser für die Rechtsanwendung massgebend, was Rügen gegen einen schiedsgerichtlichen Zwischenentscheid ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs ausschliesst. Soweit die bisherige Rechtsprechung weitere Beschwerdemöglichkeiten zugelassen oder die Frage nach dem Bestehen von solchen offen gelassen hat, ist daran nicht festzuhalten. Damit ist die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c und d IPRG im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Entsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.	de	Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 190 Abs. 3 IPRG; zulässige Rügen bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden. Endentscheid, Teilurteil, Vor- bzw. Zwischenentscheid im Schiedsverfahren (E. 3.1). Können schiedsgerichtliche Zwischenentscheide mit den Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG angefochten werden, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (E. 3.2)? Die Auslegung von Art. 190 Abs. 3 IPRG erlaubt keine Abweichung von dessen Wortlaut, so dass Rügen ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs ausgeschlossen sind (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,174	130 III 76	130 III 76 Sachverhalt ab Seite 77 A. Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Stockholm betreibt eine Bierbrauerei in Schweden. Sie vertreibt eigene und fremde Biere verschiedener Marken. Die Beschwerdegegnerin ist eine Brauerei mit Sitz in den Niederlanden. Nach mehreren Jahren Zusammenarbeit schlossen die Parteien am 11. November 1996 einen Lizenzvertrag über Produktion und Vertrieb von Bier der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Marke "X." auf dem schwedischen Markt. Der Vertrag enthält folgende Schiedsklausel (Art. 15): "The validity, construction and performance of this Agreement shall be governed by the laws of Switzerland. Any dispute arising out of or in connection with this Agreement shall be settled in accordance with Uncitral arbitration rules as at present in force. The number of arbitrators shall be three, one by each Party, the third one chosen by two arbitrators and in case of disagreement between these two arbitrators, appointed by the authority of the International Chamber of Commerce in Geneva, Switzerland. The proceedings shall take place in Geneva and be held in English." B. Zwischen den Parteien ergaben sich Differenzen um den Rechtsbestand und die Erfüllung des Lizenzvertrags. Die Beschwerdegegnerin warf der Beschwerdeführerin Vertragsbruch vor, was diese bestritt, unter anderem mit der Einrede der Vertragsnichtigkeit. Die Streitigkeit wurde vertragskonform einem Schiedsgericht unterbreitet. Dieses beschloss am 11. Juli 2001 auf gemeinsamen Antrag der Parteien, das Verfahren vorerst auf den Grundsatz der Vertragshaftung der Beschwerdeführerin zu beschränken und einen allfälligen Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin in einem zweiten Verfahrensstadium zu quantifizieren. In einem als "Partial Award" bezeichneten Entscheid erkannte das Schiedsgericht am 7. März 2003, die Beschwerdeführerin habe den Lizenzvertrag gebrochen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen behielt es dem Entscheid über das Quantitativ der Schadenersatzforderung vor. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den "Teilentscheid" des Schiedsgerichts aufzuheben. Sie rügt Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) sowie unbeurteilt gebliebene Streitpunkte (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG). Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Schiedsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin hält den Schiedsspruch vom 7. März 2003 für unmittelbar anfechtbar, weil er als Teilentscheid mit einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil behaftet sei. Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen solchen Nachteil. 3.1 Nach gefestigter Auffassung lassen sich auch im Schiedsverfahren Endentscheide (sentences finales; decisioni finali; im IPRG nicht ausdrücklich erwähnt aber mit den Begriffen "Entscheid", "sentence" und "lodo" in Art. 190 Abs. 1 IPRG stillschweigend vorausgesetzt), Teilentscheide (sentences partielles; decisioni parziali; Art. 188 IPRG) sowie Vor- oder Zwischenentscheide (sentences incidentes; decisioni pregiudiziali; Art. 190 Abs. 3 IPRG) unterscheiden (zum Gesamten statt aller WALTHER J. HABSCHEID, Teil-, Zwischen- und Vorabschiedssprüche im schweizerischen und deutschen Recht, ihre Anfechtbarkeit und die Rechtsfolgen ihrer Aufhebung durch das Staatsgericht [unter besonderer Berücksichtigung der Streitgenossenschaft], in: ZSR 106/1987 I S. 670 ff.; POUDRET/ BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, S. 669 ff. insb. Rz. 721 und 723; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, Bern 2001, S. 237 ff.). 3.1.1 Der (vollständige) Endentscheid, mit welchem das Schiedsgericht die Klage ganz oder teilweise gutheisst, abweist oder darauf nicht eintritt, beendet das Verfahren vor dem Schiedsgericht und schliesst die Instanz ab. 3.1.2 Das Teilurteil schliesst das Schiedsverfahren für einen quantitativen Teil des Streitgegenstandes ab, indem es einzelne streitige Ansprüche vorweg umfassend beurteilt und das Verfahren über die andern vorerst aussetzt. Da der angefochtene Entscheid, entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin, nicht ein Teilurteil, sondern ein Zwischenentscheid ist (siehe nachstehend E. 3.2.3), erübrigen sich Äusserungen zur Anfechtbarkeit von Teilurteilen. 3.1.3 Vor- oder Zwischenentscheide beenden den Prozess weder über alle noch über einzelne der eingeklagten Ansprüche, sondern klären eine Vorfrage, die entweder einen prozessualen (z.B. die Zuständigkeit des Schiedsgerichts) oder einen materiellrechtlichen Präjudizialstandpunkt (z.B. die Verjährung oder den Grundsatz der Schuld) betrifft, ohne dass durch diese Klärung das Verfahren beendet wird. Diese Vor- oder Zwischenentscheide beziehen sich auf einen qualitativen Teil des Streitgegenstandes (HABSCHEID, a.a.O., S. 671 f.). Ohne rechtliche Bedeutung ist im hier interessierenden Zusammenhang die allein in der deutschen Sprache geläufige Abgrenzung von Vor- und Zwischenentscheiden in dem Sinne, dass der Vorentscheid eine materiellrechtliche, der Zwischenentscheid dagegen eine prozessrechtliche Vorfrage zum Gegenstand hat (HABSCHEID, a.a.O., S. 673; HOHL, a.a.O., S. 237 Rz. 1251 und 1252). Sie hat allein theoretisch-klassifikatorische Bedeutung, ist aber für die Frage der Anfechtbarkeit eines Schiedsspruches, wie sie hier zu beurteilen ist, ohne Belang. Die Unterscheidung wird denn auch in der französischen und italienischen Rechtssprache nicht gemacht, wo die beiden Typen einheitlich als "décisions incidentes" und "decisioni pregiudiziali" bezeichnet werden. Ebenfalls im englischen Sprachgebrauch werden für beide Typen einheitlich die Begriffe "preliminary decisions" oder "interim awards" verwendet. Wenn daher der deutsche Text von Art. 190 Abs. 3 IPRG bloss von Vorentscheiden spricht, erfasst er ebenfalls die Zwischenentscheide. Dies ergibt sich klar aus den romanischen Texten (décision incidente, decisioni pregiudiziali). 3.2 3.2.1 Vor- und Zwischenentscheide eines internationalen Schiedsgerichts können nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG "nur aus den in Absatz 2, Buchstaben a und b genannten Gründen angefochten werden", d.h. ausschliesslich mit den Rügen einer rechtsfehlerhaften Ernennung oder Zusammensetzung des Schiedsgerichts (lit. a) und der zu Unrecht bejahten oder verneinten schiedsge-richtlichen Zuständigkeit (lit. b). Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Bestimmung wie folgt befasst: - Zwischenentscheide des Schiedsgerichts, mit welchen es seine ordnungsgemässe Ernennung und Zusammensetzung oder seine Zuständigkeit bejaht, sind ohne weitere materiellrechtliche Voraussetzungen mit den Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG anfechtbar. Dies entspricht dem Wortlaut des Gesetzes und dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (BGE 126 I 203 E. 1b; BGE 124 I 255 E. 1b/bb). Daraus begründet sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits gegen den (ersten) Zwischenentscheid vorzutragen; bleibt dieser unangefochten, verwirken die Einwände (BGE 116 II 80 E. 3a; der Grundsatz ist heute in Art. 87 Abs. 1 OG, Fassung vom 8.10.1999, ausdrücklich festgeschrieben). - Mit den in Art. 190 Abs. 3 IPRG genannten Rügen sind auch Zwischenentscheide des Schiedsgerichts anfechtbar, die nicht ausdrücklich dessen Zusammensetzung und Zuständigkeit, sondern eine andere formelle oder materielle Vorfrage zum Gegenstand haben, weil das Gericht mit deren Erlass seine rechtmässige Funktionalität implizite bejaht. Aus der genannten Anfechtungsobliegenheit folgt sodann, dass jeweils der erste selbständige Zwischenentscheid des Schiedsgerichts anzufechten ist (Urteil 4P.168/1999 vom 17. Februar 2000, E. 1b). - Diese Auffassung ist in der Literatur nicht unwidersprochen geblieben. Es wird namentlich die Auffassung vertreten, aufgrund einer historischen Gesetzesauslegung sollten nach Art. 190 Abs. 3 IPRG ausschliesslich Zwischenentscheide anfechtbar sein, welche ausdrücklich zur Zusammensetzung oder Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergehen (entschieden insbesondere CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 68 ff.; kritisch auch LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et inter- national en Suisse, N. 3 und 9 zu Art. 190 IPRG; POUDRET/ BESSON, a.a.O., S. 755 scheinen sich dagegen der Auffassung des Bundesgerichts angeschlossen zu haben). - In BGE 115 II 288 (E. 3c) und BGE 116 II 80 (E. 3b) hat das Bundesgericht schliesslich erwogen, in Anwendung von Art. 87 OG die Schiedsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ebenfalls mit den Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG zuzulassen, sofern der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. In späteren Entscheiden hat es diese Frage ausdrücklich offen gelassen (Urteil 4P.27/1992 vom 2. September 1993, E. 2 nicht publ. in BGE 119 II 380; Urteil 1P.113/2000 vom 20. September 2000, E. 2b; dazu E. 4.6 hiernach). 3.2.2 Gegenstand des hier interessierenden Schiedsverfahrens bildeten Ansprüche der Beschwerdegegnerin aus Vertragsverletzung, denen die Beschwerdeführerin sich u.a. mit dem Einwand der Vertragsnichtigkeit widersetzte. Auf gemeinsamen Antrag der Parteien beurteilte das Schiedsgericht vorerst die grundsätzliche Schuldpflicht der Beschwerdeführerin und bejahte sie. Damit fällte es einen Zwischenentscheid und nicht - wie die Beschwerdeführerin annimmt - ein Teilurteil, weil einzig eine Anspruchsgrundlage, nicht aber ein selbständiger Anspruch als solcher umfassend beurteilt wurde. Daran ändert entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nichts, dass das Schiedsgericht den Einwand der Vertragsnichtigkeit verwarf und darauf im Rahmen des Endentscheids nicht mehr zurückkommen wird und kann. Auch die Frage der Nichtigkeit war blosse Vorfrage. Sie war insbesondere nicht Inhalt eines rechtlich zu beachtenden selbständigen Feststellungsanspruchs, sondern blosses Verteidigungsmittel der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) sowie der unbeurteilt geblieben Rechtsbegehren (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG). Sie räumt zwar ein, mit diesen Rügen von der Anfechtung eines Zwischenentscheids ausgeschlossen zu sein, hält aber dafür, der als Teilurteil verstandene - und vom Schiedsgericht unrichtig so bezeichnete - Entscheid bewirke ihr einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, welcher die beiden Rügen eröffne. Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von Amtes wegen (BGE 127 I 92 E. 1 mit Hinweisen), ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein. Mithin ist nunmehr zu entscheiden, ob Zwischenentscheide auch mit den Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG anfechtbar sind, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. 4. Nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG können Vorentscheide (Zwischenentscheide) nur (seul, soltanto) aus den in Absatz 2 Buchstaben a und b genannten Gründen angefochten werden. Dieser Wortlaut ist klar und eindeutig, indem er die anderen Beschwerdegründe von Art. 190 Abs. 2 IPRG unmissverständlich ausschliesst. Er ist in dieser Klarheit für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich, sofern er den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 127 III 318 E. 2b mit Hinweisen). 4.1 Die historische Auslegung nach den Materialien ergibt Folgendes: Der bundesrätliche Entwurf vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 263 ff.) sah einzig zwei Rechtsmittel gegen internationale Schiedssprüche vor, eines gegen den Zuständigkeitsentscheid des Schiedsgerichts (Art. 177 Abs. 1 E-IPRG) und eines gegen dessen Sachentscheid, dieses mit den beschränkten Rügen der offensichtlichen Rechtsverweigerung oder der Willkür (Art. 177 Abs. 2 E-IPRG; Erläuterungen dazu in der Botschaft Ziff. 2101.27). Die Anfechtung anderer Zwischenentscheide als des Zuständigkeitsentscheids war nicht vorgesehen. Da als Rechtsmittelinstanz eine einzige kantonale Instanz vorgesehen war (Art. 177 Abs. 3 E-IPRG) entfiel auch die Möglichkeit, aus den Bestimmungen des OG weitere Anfechtungsmöglichkeiten herzuleiten. Die heutige Fassung von Art. 190 IPRG geht inhaltlich auf den Beschluss des Nationalrats vom 6. Oktober 1986 zurück (AB 1986 N 1368). Danach lautete die hier interessierende Bestimmung (damals Art. 177 Abs. 3 E-IPRG) wie folgt: "Hat das Gericht durch Vorentscheid über seine Zuständigkeit entschieden, so kann dieser Entscheid nur durch Beschwerde nach Absatz 2 Buchstabe b hievor angefochten werden; die Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung des Vorentscheides zu laufen." Art. 177 Abs. 2 lit. b E-IPRG entsprach wörtlich dem heutigen Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Im Ständerat wurde die Bestimmung wie folgt ergänzt (AB 1987 S 195): "Hat das Gericht durch Vorentscheid über seine Zusammensetzung oder über seine Zuständigkeit entschieden, so kann dieser Entscheid nur durch Beschwerde nach Absatz 2 Buchstabe a und b hiervor angefochten werden; ..." Art. 177 Abs. 2 lit. a E-IPRG entsprach wörtlich dem heutigen Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG. Der Kommissionssprecher hielt zu dieser Änderung fest (AB 1987 S 198, Votum SR Gadient): "Absatz 3 betrifft die selbständige Anfechtung von Vorentscheiden. Der Nationalrat erklärt nur den Zuständigkeitsentscheid als selbständig anfechtbar. Ihre Kommission möchte überdies, dass auch der Vorentscheid über die richtige oder unrichtige Zusammensetzung des Schiedsgerichtes selbständig angefochten werden kann." Der Nationalrat stimmte dieser Fassung diskussionslos zu (AB 1987 N 1072). Danach wurden nur zwei Vorentscheide (Zwischenentscheide) der Beschwerde unterstellt: derjenige über die Zuständigkeit und derjenige über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Dies in Anlehnung an die Rechtsmittelordnung des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279), welches in Art. 9 bloss den Zwischenentscheid über die Zuständigkeit als beschwerdefähig erklärt und damit nach herrschender Auffassung andere Zwischenentscheide von einer unmittelbaren Anfechtung ausschliesst (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu Art. 9 KSG mit Hinweisen). Die heutige Fassung von Art. 190 Abs. 3 IPRG geht auf die Redaktionskommissio n zurück und ist grammatikalisch weiter gefasst als die parlamentarisch beschlossene (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 9 zu Art. 190 IPRG). Daraus aber lässt sich nicht begründen, der wahre Sinn der Bestimmung reiche im historischen Bezug nach dem Willen des Gesetzgebers über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. 4.2 Das teleologische Auslegungselement, die ratio legis, ist in erster Linie ebenfalls aus den Absichten des Gesetzgebers, aus den von ihm getroffenen Wertungen zu erschliessen (BGE 129 III 335 E. 4 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang fällt auf, dass wesentliches Ziel der Gesetzgebung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit war, das Verfahren zu straffen und dilatorische Rechtsmittel nach Möglichkeit auszuschliessen. Bereits die bundesrätliche Botschaft hielt fest, das geltende Recht (Konkordat und kantonales Zivilprozessrecht) reichten nicht aus, den traditionellen Ruf der Schweiz auf dem Gebiet des internationalen Schiedsgerichtswesens zu wahren, u.a. weil es den Parteien durch seine Rekursmöglichkeiten Gelegenheit zur Obstruktion gebe (BBl 1983 I 457). Daher sei die Einflussnahme der staatlichen Gerichtsbarkeit auf das unbedingt Notwendige zu beschränken (a.a.O., S. 458). In den parlamentarischen Beratungen wurde auf diesen Gesichtspunkt ebenfalls besonderes Gewicht gelegt. Der deutschsprachige Kommissionssprecher hielt im Nationalrat fest, die kantonalen Prozessordnungen und das Konkordat sähen zu viele Rekursmöglichkeiten an die staatlichen Gerichte vor, und solche Rekurse verzögerten und verteuerten die Schiedsgerichtsverfahren. Die zu grosse Zahl möglicher Rekurse sei ein Hauptmangel des geltenden schweizerischen Schiedsverfahrens (AB 1986 N 1364, Votum NR Iten). Im gleichen Sinne äusserte sich der französischsprachige Kommissionssprecher, der dem Konkordat vorwarf, dilatorische Rekurse zu ermöglichen, weshalb ein Verfahren vorgeschlagen werde, das die Rekursmöglichkeiten so weit wie möglich einschränke (AB 1986 N 1365, Votum NR Couchepin). Im Ständerat wurden ähnliche Stimmen laut. Trotz Bekenntnis zum Rechtsstaat wurde postuliert, den Bereich des Schiedsgerichts sehr weit zu ziehen und die Überprüfung stark zu beschränken (AB 1987 S 196, Votum SR Hefti). Zudem wurde darauf hingewiesen, dass ein starker Ausbau des Rechtsschutzes dem Schiedsgerichtsstandort Schweiz abträglich wäre (AB 1987 S 197, Votum SR Jagmetti). Alle diese Äusserungen blieben in den Räten unwidersprochen. Damit vermögen auch Sinn und Zweck von Art. 190 IPRG eine Auslegung dessen Absatz 3 über den klaren Wortlaut hinaus nicht zu rechtfertigen. 4.3 "Rechtsvergleichend" ist darauf hinzuweisen, dass ebenfalls das für die Binnenschiedsgerichtsbarkeit massgebende Konkordat die Anfechtung von Zwischenentscheiden ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs ausschliesst (E. 4.1 hiervor), und dass auch der gegenwärtig in Vernehmlassung gesetzte Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung unter den Zwischenentscheiden nur diejenigen über die Zuständigkeit als beschwerdefähig erklärt (Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003, Art. 377). 4.4 In der Literatur herrscht klar die Auffassung vor, die Anfechtung von Zwischenentscheiden sei auf die Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG beschränkt (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 4 zu Art. 190 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 755; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in: JdT 1990 I S. 354 ff., 356; derselbe, Remarques au sujet des articles 190 et 191 LDIP, in: Bull. ASA 1992 S. 79 ff., 80; BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in: SJ 2002 II S. 1 ff., 15; ANTON HEINI, in: Heini et al. [Hrsg.], IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 13 zu Art. 190 IPRG; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 3 und 9 zu Art. 190 IPRG; BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 90 zu Art. 90 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 367 Fn. 35; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, S. 571; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel 1989, S. 128 Rz. 345 und 347; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 524; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 68 Rz. 147 mit weiteren Hinweisen; ROLF H. WEBER, Einführung in die internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, in: recht 1/1996 S. 1 ff., 15; PHILIPP GELZER, Zum Anfechtungsobjekt der Vorentscheide gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG, in: Bull. ASA 2000 S. 487 ff., 490; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide [Art. 190 IPRG], in: Bull. ASA 2001 S. 2 ff., 12). Die Autoren, welche gestützt auf Art. 87 OG die gegen Zwischenentscheide zulässigen Rügen über den Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG hinaus ausdehnen, sind klar in der Minderheit und geben im Allgemeinen auch bloss die Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss BGE 115 II 288 und BGE 116 II 80 wieder, ohne sich mit den kontroversen Auffassungen auseinander zu setzen (GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Articles 190 et 191 LDIP: Les recours contre les sentences arbitrales, in: Bull. ASA 1992 S. 64 ff., 75; VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 425 Rz. 92a). Die Mehrheitsmeinung verdient klar den Vorzug. 4.5 Allenfalls liesse sich argumentieren, das systematische Auslegungselement erheische im vertikalen Bezug die Beachtung von Art. 87 OG, weil rechtsstaatlich bedenklich sei, einen irreparablen Nachteil aus einem schiedsgerichtlichen Zwischenentscheid der staatsgerichtlichen Kontrolle zu entziehen. Dagegen ist indessen einzuwenden, dass das IPRG das Beschwerdeverfahren eigenständig regelt und dieses dem allgemeinen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur insoweit unterstellt (Art. 191 Abs. 1 IPRG), als es keine eigenständigen Vorschriften enthält. Soweit das IPRG dagegen das Verfahren selbst regelt, gehen seine Vorschriften nach dem Grundsatz der lex specialis den Parallelbestimmungen des OG vor. Eine Verfassungskontrolle über die Bestimmungen des IPRG sodann steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 191 BV bzw. Art. 190 BV in der Fassung der Justizreform vom 12. März 2000 [vgl. Bundesbeschluss vom 24. September 2002 über das teilweise Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März 2000, AS 2002 S. 3147]). 4.6 Ergeben sich aber aus den zu beachtenden Auslegungselementen keine triftigen Gründe, um vom Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG abzuweichen, bleibt dieser für die Rechtsanwendung massgebend, was Rügen gegen einen schiedsgerichtlichen Zwischenentscheid ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs ausschliesst. Soweit die bisherige Rechtsprechung weitere Beschwerdemöglichkeiten zugelassen oder die Frage nach dem Bestehen von solchen offen gelassen hat, ist daran nicht festzuhalten. Damit ist die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c und d IPRG im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Entsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.	de	Arbitrage international; art. 190 al. 3 LDIP; griefs admissibles à l'encontre des décisions incidentes. Décision finale, jugement partiel, décision préjudicielle et incidente dans la procédure arbitrale (consid. 3.1). Les décisions incidentes prises en procédure arbitrale peuvent-elles être attaquées avec les griefs prévus à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP, dans la mesure où il en résulte un dommage irréparable (consid. 3.2)? L'interprétation de l'art. 190 al. 3 LDIP ne permet pas de s'écarter de son texte, de sorte que sont exclus des griefs qui ne concernent ni la compétence ni la composition du tribunal arbitral (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,175	130 III 76	130 III 76 Sachverhalt ab Seite 77 A. Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Stockholm betreibt eine Bierbrauerei in Schweden. Sie vertreibt eigene und fremde Biere verschiedener Marken. Die Beschwerdegegnerin ist eine Brauerei mit Sitz in den Niederlanden. Nach mehreren Jahren Zusammenarbeit schlossen die Parteien am 11. November 1996 einen Lizenzvertrag über Produktion und Vertrieb von Bier der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Marke "X." auf dem schwedischen Markt. Der Vertrag enthält folgende Schiedsklausel (Art. 15): "The validity, construction and performance of this Agreement shall be governed by the laws of Switzerland. Any dispute arising out of or in connection with this Agreement shall be settled in accordance with Uncitral arbitration rules as at present in force. The number of arbitrators shall be three, one by each Party, the third one chosen by two arbitrators and in case of disagreement between these two arbitrators, appointed by the authority of the International Chamber of Commerce in Geneva, Switzerland. The proceedings shall take place in Geneva and be held in English." B. Zwischen den Parteien ergaben sich Differenzen um den Rechtsbestand und die Erfüllung des Lizenzvertrags. Die Beschwerdegegnerin warf der Beschwerdeführerin Vertragsbruch vor, was diese bestritt, unter anderem mit der Einrede der Vertragsnichtigkeit. Die Streitigkeit wurde vertragskonform einem Schiedsgericht unterbreitet. Dieses beschloss am 11. Juli 2001 auf gemeinsamen Antrag der Parteien, das Verfahren vorerst auf den Grundsatz der Vertragshaftung der Beschwerdeführerin zu beschränken und einen allfälligen Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin in einem zweiten Verfahrensstadium zu quantifizieren. In einem als "Partial Award" bezeichneten Entscheid erkannte das Schiedsgericht am 7. März 2003, die Beschwerdeführerin habe den Lizenzvertrag gebrochen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen behielt es dem Entscheid über das Quantitativ der Schadenersatzforderung vor. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den "Teilentscheid" des Schiedsgerichts aufzuheben. Sie rügt Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) sowie unbeurteilt gebliebene Streitpunkte (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG). Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Schiedsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin hält den Schiedsspruch vom 7. März 2003 für unmittelbar anfechtbar, weil er als Teilentscheid mit einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil behaftet sei. Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen solchen Nachteil. 3.1 Nach gefestigter Auffassung lassen sich auch im Schiedsverfahren Endentscheide (sentences finales; decisioni finali; im IPRG nicht ausdrücklich erwähnt aber mit den Begriffen "Entscheid", "sentence" und "lodo" in Art. 190 Abs. 1 IPRG stillschweigend vorausgesetzt), Teilentscheide (sentences partielles; decisioni parziali; Art. 188 IPRG) sowie Vor- oder Zwischenentscheide (sentences incidentes; decisioni pregiudiziali; Art. 190 Abs. 3 IPRG) unterscheiden (zum Gesamten statt aller WALTHER J. HABSCHEID, Teil-, Zwischen- und Vorabschiedssprüche im schweizerischen und deutschen Recht, ihre Anfechtbarkeit und die Rechtsfolgen ihrer Aufhebung durch das Staatsgericht [unter besonderer Berücksichtigung der Streitgenossenschaft], in: ZSR 106/1987 I S. 670 ff.; POUDRET/ BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, S. 669 ff. insb. Rz. 721 und 723; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, Bern 2001, S. 237 ff.). 3.1.1 Der (vollständige) Endentscheid, mit welchem das Schiedsgericht die Klage ganz oder teilweise gutheisst, abweist oder darauf nicht eintritt, beendet das Verfahren vor dem Schiedsgericht und schliesst die Instanz ab. 3.1.2 Das Teilurteil schliesst das Schiedsverfahren für einen quantitativen Teil des Streitgegenstandes ab, indem es einzelne streitige Ansprüche vorweg umfassend beurteilt und das Verfahren über die andern vorerst aussetzt. Da der angefochtene Entscheid, entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin, nicht ein Teilurteil, sondern ein Zwischenentscheid ist (siehe nachstehend E. 3.2.3), erübrigen sich Äusserungen zur Anfechtbarkeit von Teilurteilen. 3.1.3 Vor- oder Zwischenentscheide beenden den Prozess weder über alle noch über einzelne der eingeklagten Ansprüche, sondern klären eine Vorfrage, die entweder einen prozessualen (z.B. die Zuständigkeit des Schiedsgerichts) oder einen materiellrechtlichen Präjudizialstandpunkt (z.B. die Verjährung oder den Grundsatz der Schuld) betrifft, ohne dass durch diese Klärung das Verfahren beendet wird. Diese Vor- oder Zwischenentscheide beziehen sich auf einen qualitativen Teil des Streitgegenstandes (HABSCHEID, a.a.O., S. 671 f.). Ohne rechtliche Bedeutung ist im hier interessierenden Zusammenhang die allein in der deutschen Sprache geläufige Abgrenzung von Vor- und Zwischenentscheiden in dem Sinne, dass der Vorentscheid eine materiellrechtliche, der Zwischenentscheid dagegen eine prozessrechtliche Vorfrage zum Gegenstand hat (HABSCHEID, a.a.O., S. 673; HOHL, a.a.O., S. 237 Rz. 1251 und 1252). Sie hat allein theoretisch-klassifikatorische Bedeutung, ist aber für die Frage der Anfechtbarkeit eines Schiedsspruches, wie sie hier zu beurteilen ist, ohne Belang. Die Unterscheidung wird denn auch in der französischen und italienischen Rechtssprache nicht gemacht, wo die beiden Typen einheitlich als "décisions incidentes" und "decisioni pregiudiziali" bezeichnet werden. Ebenfalls im englischen Sprachgebrauch werden für beide Typen einheitlich die Begriffe "preliminary decisions" oder "interim awards" verwendet. Wenn daher der deutsche Text von Art. 190 Abs. 3 IPRG bloss von Vorentscheiden spricht, erfasst er ebenfalls die Zwischenentscheide. Dies ergibt sich klar aus den romanischen Texten (décision incidente, decisioni pregiudiziali). 3.2 3.2.1 Vor- und Zwischenentscheide eines internationalen Schiedsgerichts können nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG "nur aus den in Absatz 2, Buchstaben a und b genannten Gründen angefochten werden", d.h. ausschliesslich mit den Rügen einer rechtsfehlerhaften Ernennung oder Zusammensetzung des Schiedsgerichts (lit. a) und der zu Unrecht bejahten oder verneinten schiedsge-richtlichen Zuständigkeit (lit. b). Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Bestimmung wie folgt befasst: - Zwischenentscheide des Schiedsgerichts, mit welchen es seine ordnungsgemässe Ernennung und Zusammensetzung oder seine Zuständigkeit bejaht, sind ohne weitere materiellrechtliche Voraussetzungen mit den Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG anfechtbar. Dies entspricht dem Wortlaut des Gesetzes und dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (BGE 126 I 203 E. 1b; BGE 124 I 255 E. 1b/bb). Daraus begründet sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits gegen den (ersten) Zwischenentscheid vorzutragen; bleibt dieser unangefochten, verwirken die Einwände (BGE 116 II 80 E. 3a; der Grundsatz ist heute in Art. 87 Abs. 1 OG, Fassung vom 8.10.1999, ausdrücklich festgeschrieben). - Mit den in Art. 190 Abs. 3 IPRG genannten Rügen sind auch Zwischenentscheide des Schiedsgerichts anfechtbar, die nicht ausdrücklich dessen Zusammensetzung und Zuständigkeit, sondern eine andere formelle oder materielle Vorfrage zum Gegenstand haben, weil das Gericht mit deren Erlass seine rechtmässige Funktionalität implizite bejaht. Aus der genannten Anfechtungsobliegenheit folgt sodann, dass jeweils der erste selbständige Zwischenentscheid des Schiedsgerichts anzufechten ist (Urteil 4P.168/1999 vom 17. Februar 2000, E. 1b). - Diese Auffassung ist in der Literatur nicht unwidersprochen geblieben. Es wird namentlich die Auffassung vertreten, aufgrund einer historischen Gesetzesauslegung sollten nach Art. 190 Abs. 3 IPRG ausschliesslich Zwischenentscheide anfechtbar sein, welche ausdrücklich zur Zusammensetzung oder Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergehen (entschieden insbesondere CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 68 ff.; kritisch auch LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et inter- national en Suisse, N. 3 und 9 zu Art. 190 IPRG; POUDRET/ BESSON, a.a.O., S. 755 scheinen sich dagegen der Auffassung des Bundesgerichts angeschlossen zu haben). - In BGE 115 II 288 (E. 3c) und BGE 116 II 80 (E. 3b) hat das Bundesgericht schliesslich erwogen, in Anwendung von Art. 87 OG die Schiedsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ebenfalls mit den Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG zuzulassen, sofern der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. In späteren Entscheiden hat es diese Frage ausdrücklich offen gelassen (Urteil 4P.27/1992 vom 2. September 1993, E. 2 nicht publ. in BGE 119 II 380; Urteil 1P.113/2000 vom 20. September 2000, E. 2b; dazu E. 4.6 hiernach). 3.2.2 Gegenstand des hier interessierenden Schiedsverfahrens bildeten Ansprüche der Beschwerdegegnerin aus Vertragsverletzung, denen die Beschwerdeführerin sich u.a. mit dem Einwand der Vertragsnichtigkeit widersetzte. Auf gemeinsamen Antrag der Parteien beurteilte das Schiedsgericht vorerst die grundsätzliche Schuldpflicht der Beschwerdeführerin und bejahte sie. Damit fällte es einen Zwischenentscheid und nicht - wie die Beschwerdeführerin annimmt - ein Teilurteil, weil einzig eine Anspruchsgrundlage, nicht aber ein selbständiger Anspruch als solcher umfassend beurteilt wurde. Daran ändert entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nichts, dass das Schiedsgericht den Einwand der Vertragsnichtigkeit verwarf und darauf im Rahmen des Endentscheids nicht mehr zurückkommen wird und kann. Auch die Frage der Nichtigkeit war blosse Vorfrage. Sie war insbesondere nicht Inhalt eines rechtlich zu beachtenden selbständigen Feststellungsanspruchs, sondern blosses Verteidigungsmittel der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) sowie der unbeurteilt geblieben Rechtsbegehren (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG). Sie räumt zwar ein, mit diesen Rügen von der Anfechtung eines Zwischenentscheids ausgeschlossen zu sein, hält aber dafür, der als Teilurteil verstandene - und vom Schiedsgericht unrichtig so bezeichnete - Entscheid bewirke ihr einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, welcher die beiden Rügen eröffne. Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von Amtes wegen (BGE 127 I 92 E. 1 mit Hinweisen), ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein. Mithin ist nunmehr zu entscheiden, ob Zwischenentscheide auch mit den Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG anfechtbar sind, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. 4. Nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG können Vorentscheide (Zwischenentscheide) nur (seul, soltanto) aus den in Absatz 2 Buchstaben a und b genannten Gründen angefochten werden. Dieser Wortlaut ist klar und eindeutig, indem er die anderen Beschwerdegründe von Art. 190 Abs. 2 IPRG unmissverständlich ausschliesst. Er ist in dieser Klarheit für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich, sofern er den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 127 III 318 E. 2b mit Hinweisen). 4.1 Die historische Auslegung nach den Materialien ergibt Folgendes: Der bundesrätliche Entwurf vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 263 ff.) sah einzig zwei Rechtsmittel gegen internationale Schiedssprüche vor, eines gegen den Zuständigkeitsentscheid des Schiedsgerichts (Art. 177 Abs. 1 E-IPRG) und eines gegen dessen Sachentscheid, dieses mit den beschränkten Rügen der offensichtlichen Rechtsverweigerung oder der Willkür (Art. 177 Abs. 2 E-IPRG; Erläuterungen dazu in der Botschaft Ziff. 2101.27). Die Anfechtung anderer Zwischenentscheide als des Zuständigkeitsentscheids war nicht vorgesehen. Da als Rechtsmittelinstanz eine einzige kantonale Instanz vorgesehen war (Art. 177 Abs. 3 E-IPRG) entfiel auch die Möglichkeit, aus den Bestimmungen des OG weitere Anfechtungsmöglichkeiten herzuleiten. Die heutige Fassung von Art. 190 IPRG geht inhaltlich auf den Beschluss des Nationalrats vom 6. Oktober 1986 zurück (AB 1986 N 1368). Danach lautete die hier interessierende Bestimmung (damals Art. 177 Abs. 3 E-IPRG) wie folgt: "Hat das Gericht durch Vorentscheid über seine Zuständigkeit entschieden, so kann dieser Entscheid nur durch Beschwerde nach Absatz 2 Buchstabe b hievor angefochten werden; die Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung des Vorentscheides zu laufen." Art. 177 Abs. 2 lit. b E-IPRG entsprach wörtlich dem heutigen Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Im Ständerat wurde die Bestimmung wie folgt ergänzt (AB 1987 S 195): "Hat das Gericht durch Vorentscheid über seine Zusammensetzung oder über seine Zuständigkeit entschieden, so kann dieser Entscheid nur durch Beschwerde nach Absatz 2 Buchstabe a und b hiervor angefochten werden; ..." Art. 177 Abs. 2 lit. a E-IPRG entsprach wörtlich dem heutigen Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG. Der Kommissionssprecher hielt zu dieser Änderung fest (AB 1987 S 198, Votum SR Gadient): "Absatz 3 betrifft die selbständige Anfechtung von Vorentscheiden. Der Nationalrat erklärt nur den Zuständigkeitsentscheid als selbständig anfechtbar. Ihre Kommission möchte überdies, dass auch der Vorentscheid über die richtige oder unrichtige Zusammensetzung des Schiedsgerichtes selbständig angefochten werden kann." Der Nationalrat stimmte dieser Fassung diskussionslos zu (AB 1987 N 1072). Danach wurden nur zwei Vorentscheide (Zwischenentscheide) der Beschwerde unterstellt: derjenige über die Zuständigkeit und derjenige über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Dies in Anlehnung an die Rechtsmittelordnung des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279), welches in Art. 9 bloss den Zwischenentscheid über die Zuständigkeit als beschwerdefähig erklärt und damit nach herrschender Auffassung andere Zwischenentscheide von einer unmittelbaren Anfechtung ausschliesst (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu Art. 9 KSG mit Hinweisen). Die heutige Fassung von Art. 190 Abs. 3 IPRG geht auf die Redaktionskommissio n zurück und ist grammatikalisch weiter gefasst als die parlamentarisch beschlossene (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 9 zu Art. 190 IPRG). Daraus aber lässt sich nicht begründen, der wahre Sinn der Bestimmung reiche im historischen Bezug nach dem Willen des Gesetzgebers über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. 4.2 Das teleologische Auslegungselement, die ratio legis, ist in erster Linie ebenfalls aus den Absichten des Gesetzgebers, aus den von ihm getroffenen Wertungen zu erschliessen (BGE 129 III 335 E. 4 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang fällt auf, dass wesentliches Ziel der Gesetzgebung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit war, das Verfahren zu straffen und dilatorische Rechtsmittel nach Möglichkeit auszuschliessen. Bereits die bundesrätliche Botschaft hielt fest, das geltende Recht (Konkordat und kantonales Zivilprozessrecht) reichten nicht aus, den traditionellen Ruf der Schweiz auf dem Gebiet des internationalen Schiedsgerichtswesens zu wahren, u.a. weil es den Parteien durch seine Rekursmöglichkeiten Gelegenheit zur Obstruktion gebe (BBl 1983 I 457). Daher sei die Einflussnahme der staatlichen Gerichtsbarkeit auf das unbedingt Notwendige zu beschränken (a.a.O., S. 458). In den parlamentarischen Beratungen wurde auf diesen Gesichtspunkt ebenfalls besonderes Gewicht gelegt. Der deutschsprachige Kommissionssprecher hielt im Nationalrat fest, die kantonalen Prozessordnungen und das Konkordat sähen zu viele Rekursmöglichkeiten an die staatlichen Gerichte vor, und solche Rekurse verzögerten und verteuerten die Schiedsgerichtsverfahren. Die zu grosse Zahl möglicher Rekurse sei ein Hauptmangel des geltenden schweizerischen Schiedsverfahrens (AB 1986 N 1364, Votum NR Iten). Im gleichen Sinne äusserte sich der französischsprachige Kommissionssprecher, der dem Konkordat vorwarf, dilatorische Rekurse zu ermöglichen, weshalb ein Verfahren vorgeschlagen werde, das die Rekursmöglichkeiten so weit wie möglich einschränke (AB 1986 N 1365, Votum NR Couchepin). Im Ständerat wurden ähnliche Stimmen laut. Trotz Bekenntnis zum Rechtsstaat wurde postuliert, den Bereich des Schiedsgerichts sehr weit zu ziehen und die Überprüfung stark zu beschränken (AB 1987 S 196, Votum SR Hefti). Zudem wurde darauf hingewiesen, dass ein starker Ausbau des Rechtsschutzes dem Schiedsgerichtsstandort Schweiz abträglich wäre (AB 1987 S 197, Votum SR Jagmetti). Alle diese Äusserungen blieben in den Räten unwidersprochen. Damit vermögen auch Sinn und Zweck von Art. 190 IPRG eine Auslegung dessen Absatz 3 über den klaren Wortlaut hinaus nicht zu rechtfertigen. 4.3 "Rechtsvergleichend" ist darauf hinzuweisen, dass ebenfalls das für die Binnenschiedsgerichtsbarkeit massgebende Konkordat die Anfechtung von Zwischenentscheiden ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs ausschliesst (E. 4.1 hiervor), und dass auch der gegenwärtig in Vernehmlassung gesetzte Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung unter den Zwischenentscheiden nur diejenigen über die Zuständigkeit als beschwerdefähig erklärt (Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003, Art. 377). 4.4 In der Literatur herrscht klar die Auffassung vor, die Anfechtung von Zwischenentscheiden sei auf die Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG beschränkt (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 4 zu Art. 190 IPRG; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 755; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in: JdT 1990 I S. 354 ff., 356; derselbe, Remarques au sujet des articles 190 et 191 LDIP, in: Bull. ASA 1992 S. 79 ff., 80; BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in: SJ 2002 II S. 1 ff., 15; ANTON HEINI, in: Heini et al. [Hrsg.], IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 13 zu Art. 190 IPRG; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 3 und 9 zu Art. 190 IPRG; BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 90 zu Art. 90 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 367 Fn. 35; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, S. 571; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel 1989, S. 128 Rz. 345 und 347; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 524; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 68 Rz. 147 mit weiteren Hinweisen; ROLF H. WEBER, Einführung in die internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, in: recht 1/1996 S. 1 ff., 15; PHILIPP GELZER, Zum Anfechtungsobjekt der Vorentscheide gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG, in: Bull. ASA 2000 S. 487 ff., 490; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide [Art. 190 IPRG], in: Bull. ASA 2001 S. 2 ff., 12). Die Autoren, welche gestützt auf Art. 87 OG die gegen Zwischenentscheide zulässigen Rügen über den Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG hinaus ausdehnen, sind klar in der Minderheit und geben im Allgemeinen auch bloss die Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss BGE 115 II 288 und BGE 116 II 80 wieder, ohne sich mit den kontroversen Auffassungen auseinander zu setzen (GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Articles 190 et 191 LDIP: Les recours contre les sentences arbitrales, in: Bull. ASA 1992 S. 64 ff., 75; VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 425 Rz. 92a). Die Mehrheitsmeinung verdient klar den Vorzug. 4.5 Allenfalls liesse sich argumentieren, das systematische Auslegungselement erheische im vertikalen Bezug die Beachtung von Art. 87 OG, weil rechtsstaatlich bedenklich sei, einen irreparablen Nachteil aus einem schiedsgerichtlichen Zwischenentscheid der staatsgerichtlichen Kontrolle zu entziehen. Dagegen ist indessen einzuwenden, dass das IPRG das Beschwerdeverfahren eigenständig regelt und dieses dem allgemeinen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur insoweit unterstellt (Art. 191 Abs. 1 IPRG), als es keine eigenständigen Vorschriften enthält. Soweit das IPRG dagegen das Verfahren selbst regelt, gehen seine Vorschriften nach dem Grundsatz der lex specialis den Parallelbestimmungen des OG vor. Eine Verfassungskontrolle über die Bestimmungen des IPRG sodann steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 191 BV bzw. Art. 190 BV in der Fassung der Justizreform vom 12. März 2000 [vgl. Bundesbeschluss vom 24. September 2002 über das teilweise Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März 2000, AS 2002 S. 3147]). 4.6 Ergeben sich aber aus den zu beachtenden Auslegungselementen keine triftigen Gründe, um vom Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG abzuweichen, bleibt dieser für die Rechtsanwendung massgebend, was Rügen gegen einen schiedsgerichtlichen Zwischenentscheid ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs ausschliesst. Soweit die bisherige Rechtsprechung weitere Beschwerdemöglichkeiten zugelassen oder die Frage nach dem Bestehen von solchen offen gelassen hat, ist daran nicht festzuhalten. Damit ist die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. c und d IPRG im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Entsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.	de	Arbitrato internazionale; art. 190 cpv. 3 LDIP; censure proponibili contro decisioni incidentali. Sentenza finale, giudizio parziale, decisione pregiudiziale oppure incidentale nel procedimento arbitrale (consid. 3.1). È possibile prevalersi delle censure di cui all'art. 190 cpv. 2 lett. c-e LDIP contro decisioni incidentali del tribunale arbitrale, qualora esse cagionino un pregiudizio irreparabile (consid. 3.2)? L'interpretazione dell'art. 190 cpv. 3 LDIP non permette alcuna deroga al suo tenore, così che censure diverse da quelle concernenti la competenza e l'organizzazione del tribunale arbitrale sono escluse (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,176	130 III 763	130 III 763 Erwägungen ab Seite 763 Text D Richtlinien für die Erfassung der im Betreibungskreis wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen Die Anfrage einer kantonalen Aufsichtsbehörde veranlasst uns, Ihnen die folgende Orientierung zu geben: Gemäss Kreisschreiben Nr. 3 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Januar 1892 sind die Aufsichtsbehörden gehalten, dafür zu sorgen, dass die Betreibungsämter Verzeichnisse der in ihrem Kreise wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen zu führen. Diese Anordnung beruht auf einer gesetzlichen Pflicht (Art. 15 Abs. 4 SchKG) und ist nach wie vor gültig. Die erforderlichen Angaben können aufgrund der neuen technischen Möglichkeiten des Internets nunmehr direkt beim Handelsregister abgerufen werden. Damit können Betreibungsämter, die jederzeit einen vollständigen und zuverlässigen Zugang zum Internet haben, auf die Führung von besonderen Verzeichnissen ab 1. Januar 2005 verzichten. Die kantonalen Aufsichtsbehörden überwachen die Einhaltung der genannten technischen Anforderungen und geben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in ihrem jährlichen Bericht Aufschluss über die in den Betreibungskreisen getroffene Wahl. Texte F Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004 Directives pour l'enregistrement des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite domiciliées dans l'arrondissement de poursuite La question posée par une autorité cantonale de surveillance nous donne l'occasion de vous communiquer l'information suivante: Conformément à la circulaire n° 3 du Département fédéral de justice et police du 7 janvier 1892, les autorités de surveillance sont tenues de veiller à ce que les offices de poursuite tiennent un état des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite, domiciliées dans leur arrondissement. Cette injonction repose sur un devoir légal (art. 15 al. 4 LP) et est toujours valable. Grâce aux nouvelles possibilités techniques d'internet, il est désormais possible de consulter les données nécessaires directement sur le site du Registre du commerce. Les offices de poursuite qui disposent d'un accès permanent, complet et sûr à internet peuvent donc renoncer, à partir du 1er janvier 2005, à la tenue de listes spéciales. Les autorités cantonales de surveillance veillent à ce que les exigences techniques susmentionnées soient garanties et renseignent la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, dans leur rapport annuel, sur le choix opéré dans les différents arrondissements de poursuite. Testo I Lettera della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti alle autorità cantonali superiori di vigilanza del 6 dicembre 2004 Direttive concernenti il rilevamento delle persone dimoranti nel circondario di esecuzione soggette alla procedura di fallimento. Una domanda formulata da un'autorità di vigilanza cantonale ci dà l'occasione di comunicarvi quanto segue. Giusta la circolare n. 3 del Dipartimento federale di giustizia e polizia del 7 gennaio 1892 circa l'obbligo di tenere un elenco delle persone domiciliate nel circondario soggette all'esecuzione in via di fallimento, le autorità di vigilanza devono vegliare affinché gli Uffici di esecuzione tengano un catalogo delle persone soggette alla procedura di fallimento dimoranti nel loro circondario. Tale disposizione è fondata su di un obbligo legale (art. 15 cpv. 4 LEF) e rimane valida. In seguito alle nuove possibilità tecniche offerte da internet, i dati necessari possono ora essere richiamati direttamente dall'Ufficio del registro di commercio. Cosicché gli Uffici di esecuzione, che hanno in qualsiasi momento un completo ed affidabile accesso ad internet, possono rinunciare dal 1° gennaio 2005 a tenere cataloghi speciali. Le autorità di vigilanza cantonali sorvegliano l'adempimento dei predetti requisiti tecnici e informano nel resoconto annuale la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale della scelta operata dai circondari di esecuzione.	it	Regeste	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-763%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,177	130 III 763	130 III 763 Erwägungen ab Seite 763 Text D Richtlinien für die Erfassung der im Betreibungskreis wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen Die Anfrage einer kantonalen Aufsichtsbehörde veranlasst uns, Ihnen die folgende Orientierung zu geben: Gemäss Kreisschreiben Nr. 3 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Januar 1892 sind die Aufsichtsbehörden gehalten, dafür zu sorgen, dass die Betreibungsämter Verzeichnisse der in ihrem Kreise wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen zu führen. Diese Anordnung beruht auf einer gesetzlichen Pflicht (Art. 15 Abs. 4 SchKG) und ist nach wie vor gültig. Die erforderlichen Angaben können aufgrund der neuen technischen Möglichkeiten des Internets nunmehr direkt beim Handelsregister abgerufen werden. Damit können Betreibungsämter, die jederzeit einen vollständigen und zuverlässigen Zugang zum Internet haben, auf die Führung von besonderen Verzeichnissen ab 1. Januar 2005 verzichten. Die kantonalen Aufsichtsbehörden überwachen die Einhaltung der genannten technischen Anforderungen und geben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in ihrem jährlichen Bericht Aufschluss über die in den Betreibungskreisen getroffene Wahl. Texte F Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004 Directives pour l'enregistrement des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite domiciliées dans l'arrondissement de poursuite La question posée par une autorité cantonale de surveillance nous donne l'occasion de vous communiquer l'information suivante: Conformément à la circulaire n° 3 du Département fédéral de justice et police du 7 janvier 1892, les autorités de surveillance sont tenues de veiller à ce que les offices de poursuite tiennent un état des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite, domiciliées dans leur arrondissement. Cette injonction repose sur un devoir légal (art. 15 al. 4 LP) et est toujours valable. Grâce aux nouvelles possibilités techniques d'internet, il est désormais possible de consulter les données nécessaires directement sur le site du Registre du commerce. Les offices de poursuite qui disposent d'un accès permanent, complet et sûr à internet peuvent donc renoncer, à partir du 1er janvier 2005, à la tenue de listes spéciales. Les autorités cantonales de surveillance veillent à ce que les exigences techniques susmentionnées soient garanties et renseignent la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, dans leur rapport annuel, sur le choix opéré dans les différents arrondissements de poursuite. Testo I Lettera della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti alle autorità cantonali superiori di vigilanza del 6 dicembre 2004 Direttive concernenti il rilevamento delle persone dimoranti nel circondario di esecuzione soggette alla procedura di fallimento. Una domanda formulata da un'autorità di vigilanza cantonale ci dà l'occasione di comunicarvi quanto segue. Giusta la circolare n. 3 del Dipartimento federale di giustizia e polizia del 7 gennaio 1892 circa l'obbligo di tenere un elenco delle persone domiciliate nel circondario soggette all'esecuzione in via di fallimento, le autorità di vigilanza devono vegliare affinché gli Uffici di esecuzione tengano un catalogo delle persone soggette alla procedura di fallimento dimoranti nel loro circondario. Tale disposizione è fondata su di un obbligo legale (art. 15 cpv. 4 LEF) e rimane valida. In seguito alle nuove possibilità tecniche offerte da internet, i dati necessari possono ora essere richiamati direttamente dall'Ufficio del registro di commercio. Cosicché gli Uffici di esecuzione, che hanno in qualsiasi momento un completo ed affidabile accesso ad internet, possono rinunciare dal 1° gennaio 2005 a tenere cataloghi speciali. Le autorità di vigilanza cantonali sorvegliano l'adempimento dei predetti requisiti tecnici e informano nel resoconto annuale la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale della scelta operata dai circondari di esecuzione.	it		fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-763%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,178	130 III 763	130 III 763 Erwägungen ab Seite 763 Text D Richtlinien für die Erfassung der im Betreibungskreis wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen Die Anfrage einer kantonalen Aufsichtsbehörde veranlasst uns, Ihnen die folgende Orientierung zu geben: Gemäss Kreisschreiben Nr. 3 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Januar 1892 sind die Aufsichtsbehörden gehalten, dafür zu sorgen, dass die Betreibungsämter Verzeichnisse der in ihrem Kreise wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen zu führen. Diese Anordnung beruht auf einer gesetzlichen Pflicht (Art. 15 Abs. 4 SchKG) und ist nach wie vor gültig. Die erforderlichen Angaben können aufgrund der neuen technischen Möglichkeiten des Internets nunmehr direkt beim Handelsregister abgerufen werden. Damit können Betreibungsämter, die jederzeit einen vollständigen und zuverlässigen Zugang zum Internet haben, auf die Führung von besonderen Verzeichnissen ab 1. Januar 2005 verzichten. Die kantonalen Aufsichtsbehörden überwachen die Einhaltung der genannten technischen Anforderungen und geben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in ihrem jährlichen Bericht Aufschluss über die in den Betreibungskreisen getroffene Wahl. Texte F Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004 Directives pour l'enregistrement des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite domiciliées dans l'arrondissement de poursuite La question posée par une autorité cantonale de surveillance nous donne l'occasion de vous communiquer l'information suivante: Conformément à la circulaire n° 3 du Département fédéral de justice et police du 7 janvier 1892, les autorités de surveillance sont tenues de veiller à ce que les offices de poursuite tiennent un état des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite, domiciliées dans leur arrondissement. Cette injonction repose sur un devoir légal (art. 15 al. 4 LP) et est toujours valable. Grâce aux nouvelles possibilités techniques d'internet, il est désormais possible de consulter les données nécessaires directement sur le site du Registre du commerce. Les offices de poursuite qui disposent d'un accès permanent, complet et sûr à internet peuvent donc renoncer, à partir du 1er janvier 2005, à la tenue de listes spéciales. Les autorités cantonales de surveillance veillent à ce que les exigences techniques susmentionnées soient garanties et renseignent la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, dans leur rapport annuel, sur le choix opéré dans les différents arrondissements de poursuite. Testo I Lettera della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti alle autorità cantonali superiori di vigilanza del 6 dicembre 2004 Direttive concernenti il rilevamento delle persone dimoranti nel circondario di esecuzione soggette alla procedura di fallimento. Una domanda formulata da un'autorità di vigilanza cantonale ci dà l'occasione di comunicarvi quanto segue. Giusta la circolare n. 3 del Dipartimento federale di giustizia e polizia del 7 gennaio 1892 circa l'obbligo di tenere un elenco delle persone domiciliate nel circondario soggette all'esecuzione in via di fallimento, le autorità di vigilanza devono vegliare affinché gli Uffici di esecuzione tengano un catalogo delle persone soggette alla procedura di fallimento dimoranti nel loro circondario. Tale disposizione è fondata su di un obbligo legale (art. 15 cpv. 4 LEF) e rimane valida. In seguito alle nuove possibilità tecniche offerte da internet, i dati necessari possono ora essere richiamati direttamente dall'Ufficio del registro di commercio. Cosicché gli Uffici di esecuzione, che hanno in qualsiasi momento un completo ed affidabile accesso ad internet, possono rinunciare dal 1° gennaio 2005 a tenere cataloghi speciali. Le autorità di vigilanza cantonali sorvegliano l'adempimento dei predetti requisiti tecnici e informano nel resoconto annuale la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale della scelta operata dai circondari di esecuzione.	it		it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-763%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,179	130 III 765	130 III 765 Sachverhalt ab Seite 765 A. Das Betreibungsamt A. vollzog am 9. Februar 2004 in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. 1 eine Lohnpfändung. Es ermittelte ein monatliches Existenzminimum der Schuldnerin von insgesamt Fr. 3'828.- (Grundnotbedarf von Fr. 775.- und Zuschläge von insgesamt Fr. 3'053.-) und setzte bei einem monatlichen Einkommen von Fr. 4'957.- die pfändbare Lohnquote auf Fr. 1'129.- fest (Pfändungsurkunde vom 9. Februar 2004). Hiergegen erhob X. unter Hinweis, dass sie im Konkubinat ohne gemeinsame Kinder lebe, Beschwerde und verlangte, dass der Grundnotbedarf auf Fr. 1'000.- festzusetzen sei. Das Gerichtspräsidium Muri als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 2004 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde von X. mit Entscheid vom 27. Mai 2004 ebenfalls ab. B. X. hat den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 23. Juni 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, ihren Grundnotbedarf auf Fr. 1'000.- festzusetzen. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung. C. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Weder der Betreibungsgläubiger (Beschwerdegegner) noch das Betreibungsamt haben sich vernehmen lassen. Mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (BGE 128 III 337 E. 3a). 2.2 Nach der Rechtsprechung darf beim Konkubinatsverhältnis der Beitrag, der zu Lasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt wird, deren Hälfte nicht übersteigen, da sich sonst die Gläubiger aus dem Gut einer anderen Person befriedigen könnten, ohne dass der Schuldner dieser gegenüber einen Anspruch auf Unterhalt hat (BGE 128 III 159 E. 3b; BGE 109 III 101 E. 2 S. 102). Hingegen ist das Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder hervorgegangen sind, unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im Wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis (BGE 106 III 11 E. 3c und d S. 16 f.). Es ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner im Konkubinat leben und dass keine gemeinsamen Kinder vorhanden sind. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner das Existenzminimum gemeinsam im Verhältnis ihrer Nettoeinkommen zu tragen hätten. Vielmehr lässt sich der Berechnung entnehmen, dass der Notbedarf für die Beschwerdeführerin alleine festgesetzt wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet sodann selber nicht, dass der Anteil, der zu Lasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt worden sei, deren Hälfte übersteige. Strittig ist einzig, ob das Betreibungsamt den Grundbetrag für die Beschwerdeführerin auf Fr. 775.-, die Hälfte des für Ehegatten als massgeblich erachteten Grundbetrages, festsetzen darf. 2.3 Die Richtlinien der Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau (wie diejenigen anderer Kantone) stützen sich in Ziffer I.3. auf die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 24. November 2000 (BlSchK 2001 S. 14). Diese setzen in Ziffer I.3. den monatlichen Grundbetrag "für ein Ehepaar oder zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen" auf Fr. 1'550.- fest. Nach der Praxis hierzu wird bei beidseitig verdienenden, kinderlosen Konkubinatspaaren dem Schuldner im Minimum der hälftige Grundbetrag belassen (Vonder Mühll, BlSchK 2002 S. 129; anderer Meinung Bühler, Aktuelle Probleme bei der Existenzminimumsberechnung, SJZ 100/2004 S. 25 f.; Guidicelli/Piccirilli, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nelle pratica ticinese, 2002, S. 38 Rz. 118 Anm. 124: Grundbedarf für einen alleinstehenden Schuldner und eventuell Reduktion). 2.4 Ob für einen im Konkubinatsverhältnis lebenden Schuldner in der Existenzminimumsberechnung der hälftige Ehegatten-Grundbetrag eingesetzt werden kann, ist einzig unter dem Gesichtspunkt der gesetzmässigen Ermessensausübung (vgl. E. 2.1) zu beurteilen. In wirtschaftlicher Hinsicht ist nicht zu übersehen, dass für zwei erwachsene Personen, die in einer Hausgemeinschaft von Dauer leben, für die im Grundbetrag enthaltenen Positionen (Nahrung, etc.; vgl. Ziffer I. der Richtlinien der Konferenz) Kosten entstehen, die mit denjenigen eines Ehepaares in Hausgemeinschaft vergleichbar sind. Insoweit erscheint es angebracht, für ein Konkubinatspaar, das eine dauernde Hausgemeinschaft bildet, den gleichen Grundbetrag wie für ein Ehepaar zu nehmen und für den im Konkubinat lebenden Schuldner grundsätzlich den halben Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen (vgl. Schreiben der Aufsichtsbehörde des Kantons Luzern vom 1. Juni 2001, BlSchK 2003 S. 89). Damit werden die konkreten Vorteile des Konkubinates erfasst, wobei der Betreibungsbeamte stets zu prüfen hat, ob die Anwendung der Richtlinie auch zu einem den konkreten Umständen angemessenen Ergebnis führt (BGE 86 III 10 S. 11). Allerdings trifft - in unterhaltsrechtlicher Hinsicht - den Konkubinatspartner des Schuldners keine Unterstützungspflicht (vgl. Art. 163 Abs. 1 ZGB), weshalb dem Schuldner im Minimum die Hälfte des Ehepaar-Grundbetrages belassen werden muss. Vorliegend hat die obere Aufsichtsbehörde festgestellt (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner im Konkubinat zusammenleben, und geschlossen, in der von ihr geführten dauernden Hausgemeinschaft entstehe eine vergleichbare Verbilligung der Lebenskosten wie bei Ehegatten in Hausgemeinschaft. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die obere Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, ihre Gemeinschaft sei in einer mit der Ehe vergleichbaren Weise auf Dauer angelegt. Ebenso wenig bestreitet sie, dass durch ihre dauernde Hausgemeinschaft eine Verbilligung der Lebenskosten in einem Mass entstehe, wie dies bei Ehegatten in Hausgemeinschaft der Fall sei. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde bei der Festsetzung des Existenzminimums sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen habe, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe für den Grundnotbedarf der Beschwerdeführerin den hälftigen Ehegatten-Grundbetrag einsetzen dürfen.	de	Einkommenspfändung; Berechnung des Existenzminimums (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Das Betreibungsamt setzt den Grundbetrag des im Konkubinat lebenden Schuldners in der Regel auf die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages fest (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-765%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,180	130 III 765	130 III 765 Sachverhalt ab Seite 765 A. Das Betreibungsamt A. vollzog am 9. Februar 2004 in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. 1 eine Lohnpfändung. Es ermittelte ein monatliches Existenzminimum der Schuldnerin von insgesamt Fr. 3'828.- (Grundnotbedarf von Fr. 775.- und Zuschläge von insgesamt Fr. 3'053.-) und setzte bei einem monatlichen Einkommen von Fr. 4'957.- die pfändbare Lohnquote auf Fr. 1'129.- fest (Pfändungsurkunde vom 9. Februar 2004). Hiergegen erhob X. unter Hinweis, dass sie im Konkubinat ohne gemeinsame Kinder lebe, Beschwerde und verlangte, dass der Grundnotbedarf auf Fr. 1'000.- festzusetzen sei. Das Gerichtspräsidium Muri als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 2004 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde von X. mit Entscheid vom 27. Mai 2004 ebenfalls ab. B. X. hat den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 23. Juni 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, ihren Grundnotbedarf auf Fr. 1'000.- festzusetzen. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung. C. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Weder der Betreibungsgläubiger (Beschwerdegegner) noch das Betreibungsamt haben sich vernehmen lassen. Mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (BGE 128 III 337 E. 3a). 2.2 Nach der Rechtsprechung darf beim Konkubinatsverhältnis der Beitrag, der zu Lasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt wird, deren Hälfte nicht übersteigen, da sich sonst die Gläubiger aus dem Gut einer anderen Person befriedigen könnten, ohne dass der Schuldner dieser gegenüber einen Anspruch auf Unterhalt hat (BGE 128 III 159 E. 3b; BGE 109 III 101 E. 2 S. 102). Hingegen ist das Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder hervorgegangen sind, unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im Wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis (BGE 106 III 11 E. 3c und d S. 16 f.). Es ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner im Konkubinat leben und dass keine gemeinsamen Kinder vorhanden sind. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner das Existenzminimum gemeinsam im Verhältnis ihrer Nettoeinkommen zu tragen hätten. Vielmehr lässt sich der Berechnung entnehmen, dass der Notbedarf für die Beschwerdeführerin alleine festgesetzt wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet sodann selber nicht, dass der Anteil, der zu Lasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt worden sei, deren Hälfte übersteige. Strittig ist einzig, ob das Betreibungsamt den Grundbetrag für die Beschwerdeführerin auf Fr. 775.-, die Hälfte des für Ehegatten als massgeblich erachteten Grundbetrages, festsetzen darf. 2.3 Die Richtlinien der Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau (wie diejenigen anderer Kantone) stützen sich in Ziffer I.3. auf die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 24. November 2000 (BlSchK 2001 S. 14). Diese setzen in Ziffer I.3. den monatlichen Grundbetrag "für ein Ehepaar oder zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen" auf Fr. 1'550.- fest. Nach der Praxis hierzu wird bei beidseitig verdienenden, kinderlosen Konkubinatspaaren dem Schuldner im Minimum der hälftige Grundbetrag belassen (Vonder Mühll, BlSchK 2002 S. 129; anderer Meinung Bühler, Aktuelle Probleme bei der Existenzminimumsberechnung, SJZ 100/2004 S. 25 f.; Guidicelli/Piccirilli, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nelle pratica ticinese, 2002, S. 38 Rz. 118 Anm. 124: Grundbedarf für einen alleinstehenden Schuldner und eventuell Reduktion). 2.4 Ob für einen im Konkubinatsverhältnis lebenden Schuldner in der Existenzminimumsberechnung der hälftige Ehegatten-Grundbetrag eingesetzt werden kann, ist einzig unter dem Gesichtspunkt der gesetzmässigen Ermessensausübung (vgl. E. 2.1) zu beurteilen. In wirtschaftlicher Hinsicht ist nicht zu übersehen, dass für zwei erwachsene Personen, die in einer Hausgemeinschaft von Dauer leben, für die im Grundbetrag enthaltenen Positionen (Nahrung, etc.; vgl. Ziffer I. der Richtlinien der Konferenz) Kosten entstehen, die mit denjenigen eines Ehepaares in Hausgemeinschaft vergleichbar sind. Insoweit erscheint es angebracht, für ein Konkubinatspaar, das eine dauernde Hausgemeinschaft bildet, den gleichen Grundbetrag wie für ein Ehepaar zu nehmen und für den im Konkubinat lebenden Schuldner grundsätzlich den halben Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen (vgl. Schreiben der Aufsichtsbehörde des Kantons Luzern vom 1. Juni 2001, BlSchK 2003 S. 89). Damit werden die konkreten Vorteile des Konkubinates erfasst, wobei der Betreibungsbeamte stets zu prüfen hat, ob die Anwendung der Richtlinie auch zu einem den konkreten Umständen angemessenen Ergebnis führt (BGE 86 III 10 S. 11). Allerdings trifft - in unterhaltsrechtlicher Hinsicht - den Konkubinatspartner des Schuldners keine Unterstützungspflicht (vgl. Art. 163 Abs. 1 ZGB), weshalb dem Schuldner im Minimum die Hälfte des Ehepaar-Grundbetrages belassen werden muss. Vorliegend hat die obere Aufsichtsbehörde festgestellt (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner im Konkubinat zusammenleben, und geschlossen, in der von ihr geführten dauernden Hausgemeinschaft entstehe eine vergleichbare Verbilligung der Lebenskosten wie bei Ehegatten in Hausgemeinschaft. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die obere Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, ihre Gemeinschaft sei in einer mit der Ehe vergleichbaren Weise auf Dauer angelegt. Ebenso wenig bestreitet sie, dass durch ihre dauernde Hausgemeinschaft eine Verbilligung der Lebenskosten in einem Mass entstehe, wie dies bei Ehegatten in Hausgemeinschaft der Fall sei. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde bei der Festsetzung des Existenzminimums sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen habe, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe für den Grundnotbedarf der Beschwerdeführerin den hälftigen Ehegatten-Grundbetrag einsetzen dürfen.	de	Saisie de revenus; calcul du minimum vital (art. 93 al. 1 LP). L'office des poursuites fixe le montant de base du débiteur vivant en concubinage en principe à la moitié du montant de base prévu pour un couple marié (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-765%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,181	130 III 765	130 III 765 Sachverhalt ab Seite 765 A. Das Betreibungsamt A. vollzog am 9. Februar 2004 in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. 1 eine Lohnpfändung. Es ermittelte ein monatliches Existenzminimum der Schuldnerin von insgesamt Fr. 3'828.- (Grundnotbedarf von Fr. 775.- und Zuschläge von insgesamt Fr. 3'053.-) und setzte bei einem monatlichen Einkommen von Fr. 4'957.- die pfändbare Lohnquote auf Fr. 1'129.- fest (Pfändungsurkunde vom 9. Februar 2004). Hiergegen erhob X. unter Hinweis, dass sie im Konkubinat ohne gemeinsame Kinder lebe, Beschwerde und verlangte, dass der Grundnotbedarf auf Fr. 1'000.- festzusetzen sei. Das Gerichtspräsidium Muri als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 2004 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde von X. mit Entscheid vom 27. Mai 2004 ebenfalls ab. B. X. hat den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 23. Juni 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, ihren Grundnotbedarf auf Fr. 1'000.- festzusetzen. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung. C. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Weder der Betreibungsgläubiger (Beschwerdegegner) noch das Betreibungsamt haben sich vernehmen lassen. Mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (BGE 128 III 337 E. 3a). 2.2 Nach der Rechtsprechung darf beim Konkubinatsverhältnis der Beitrag, der zu Lasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt wird, deren Hälfte nicht übersteigen, da sich sonst die Gläubiger aus dem Gut einer anderen Person befriedigen könnten, ohne dass der Schuldner dieser gegenüber einen Anspruch auf Unterhalt hat (BGE 128 III 159 E. 3b; BGE 109 III 101 E. 2 S. 102). Hingegen ist das Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder hervorgegangen sind, unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im Wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis (BGE 106 III 11 E. 3c und d S. 16 f.). Es ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner im Konkubinat leben und dass keine gemeinsamen Kinder vorhanden sind. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner das Existenzminimum gemeinsam im Verhältnis ihrer Nettoeinkommen zu tragen hätten. Vielmehr lässt sich der Berechnung entnehmen, dass der Notbedarf für die Beschwerdeführerin alleine festgesetzt wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet sodann selber nicht, dass der Anteil, der zu Lasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt worden sei, deren Hälfte übersteige. Strittig ist einzig, ob das Betreibungsamt den Grundbetrag für die Beschwerdeführerin auf Fr. 775.-, die Hälfte des für Ehegatten als massgeblich erachteten Grundbetrages, festsetzen darf. 2.3 Die Richtlinien der Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau (wie diejenigen anderer Kantone) stützen sich in Ziffer I.3. auf die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 24. November 2000 (BlSchK 2001 S. 14). Diese setzen in Ziffer I.3. den monatlichen Grundbetrag "für ein Ehepaar oder zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen" auf Fr. 1'550.- fest. Nach der Praxis hierzu wird bei beidseitig verdienenden, kinderlosen Konkubinatspaaren dem Schuldner im Minimum der hälftige Grundbetrag belassen (Vonder Mühll, BlSchK 2002 S. 129; anderer Meinung Bühler, Aktuelle Probleme bei der Existenzminimumsberechnung, SJZ 100/2004 S. 25 f.; Guidicelli/Piccirilli, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nelle pratica ticinese, 2002, S. 38 Rz. 118 Anm. 124: Grundbedarf für einen alleinstehenden Schuldner und eventuell Reduktion). 2.4 Ob für einen im Konkubinatsverhältnis lebenden Schuldner in der Existenzminimumsberechnung der hälftige Ehegatten-Grundbetrag eingesetzt werden kann, ist einzig unter dem Gesichtspunkt der gesetzmässigen Ermessensausübung (vgl. E. 2.1) zu beurteilen. In wirtschaftlicher Hinsicht ist nicht zu übersehen, dass für zwei erwachsene Personen, die in einer Hausgemeinschaft von Dauer leben, für die im Grundbetrag enthaltenen Positionen (Nahrung, etc.; vgl. Ziffer I. der Richtlinien der Konferenz) Kosten entstehen, die mit denjenigen eines Ehepaares in Hausgemeinschaft vergleichbar sind. Insoweit erscheint es angebracht, für ein Konkubinatspaar, das eine dauernde Hausgemeinschaft bildet, den gleichen Grundbetrag wie für ein Ehepaar zu nehmen und für den im Konkubinat lebenden Schuldner grundsätzlich den halben Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen (vgl. Schreiben der Aufsichtsbehörde des Kantons Luzern vom 1. Juni 2001, BlSchK 2003 S. 89). Damit werden die konkreten Vorteile des Konkubinates erfasst, wobei der Betreibungsbeamte stets zu prüfen hat, ob die Anwendung der Richtlinie auch zu einem den konkreten Umständen angemessenen Ergebnis führt (BGE 86 III 10 S. 11). Allerdings trifft - in unterhaltsrechtlicher Hinsicht - den Konkubinatspartner des Schuldners keine Unterstützungspflicht (vgl. Art. 163 Abs. 1 ZGB), weshalb dem Schuldner im Minimum die Hälfte des Ehepaar-Grundbetrages belassen werden muss. Vorliegend hat die obere Aufsichtsbehörde festgestellt (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), dass die Beschwerdeführerin und ihr Partner im Konkubinat zusammenleben, und geschlossen, in der von ihr geführten dauernden Hausgemeinschaft entstehe eine vergleichbare Verbilligung der Lebenskosten wie bei Ehegatten in Hausgemeinschaft. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die obere Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, ihre Gemeinschaft sei in einer mit der Ehe vergleichbaren Weise auf Dauer angelegt. Ebenso wenig bestreitet sie, dass durch ihre dauernde Hausgemeinschaft eine Verbilligung der Lebenskosten in einem Mass entstehe, wie dies bei Ehegatten in Hausgemeinschaft der Fall sei. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde bei der Festsetzung des Existenzminimums sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen habe, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe für den Grundnotbedarf der Beschwerdeführerin den hälftigen Ehegatten-Grundbetrag einsetzen dürfen.	de	Pignoramento del reddito; calcolo del minimo vitale (art. 93 cpv. 1 LEF). L'Ufficio di esecuzione fissa per un debitore che vive in concubinato un importo base che corrisponde di regola alla metà di quello previsto per coniugi (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-765%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,182	130 III 769	130 III 769 Sachverhalt ab Seite 770 A. Der Nachlassrichter des Bezirks Bülach gewährte der Swisscargo AG am 8. Oktober 2001 die provisorische bzw. am 5. Dezember 2001 die definitive Nachlassstundung und bestätigte am 19. Juni 2002 den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die Nachlassliquidatorin Transliq AG wies mit Verfügung Nr. 448 vom 16. Juni 2003 die von der Société d'exploitation AOM AIR LIBERTE (nachfolgend: Gläubigerin) angemeldete Forderung (Nr. 448) von Fr. 684'648'536.40 ab und liess diese in dem am 30. Juni 2003 aufgelegten Kollokationsplan nicht zu. Gegen die Verfügung und den Kollokationsplan erhob die Gläubigerin Beschwerde und verlangte, die Kollokationsverfügung sei aufzuheben und die angemeldete Forderung sei im Kollokationsplan pro memoria vorzumerken. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, dass sie für diese Forderung am 8. November 2001 beim Handelsgericht in Paris eine Klage gegen die Swisscargo AG erhoben habe. Die streitige Forderung bilde bereits Gegenstand eines Prozesses und sei daher im Kollokationsplan gemäss Art. 63 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) lediglich pro memoria vorzumerken. B. Das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde mit Beschluss vom 26. November 2003 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde wies die von der Gläubigerin erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 7. Juni 2004 ebenfalls ab und setzte die Frist zur Erhebung der Kollokationsklage neu an. C. Die Gläubigerin hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 21. Juni 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Beschluss und die Kollokationsverfügung seien aufzuheben und die Nachlassliquidatorin sei anzuweisen, die Forderung Nr. 448 im Kollokationsplan pro memoria vorzumerken. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung und die Neuansetzung der Frist zur Erhebung der Kollokationsklage. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Die Nachlassliquidatorin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 25. Juni 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Verfügungen der Liquidationsorgane bei der Durchführung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung können mit Beschwerde angefochten werden (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 55 Rz. 27). Die vorliegende Beschwerde richtet sich nicht gegen den Inhalt der Kollokationsverfügung, sondern gegen das Recht der Liquidatorin, eine solche zu treffen. Dies kann ohne weiteres Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein (BGE 37 I 571 S. 572; BGE 93 III 84 E. 1 S. 87). Die Beschwerde ist grundsätzlich zulässig. 2. 2.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen erwogen, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits im Prozess liegende Forderungen nicht - wie in Art. 63 KOV vorgesehen - pro memoria kolloziert werden könnten, wenn der Prozess im Ausland hängig sei. In diesem Fall würde die Anwendung der genannten Bestimmung dazu führen, dass der Prozess am ausländischen Gerichtsstand weiterzuführen sei, was mit dem ausschliesslichen schweizerischen Gerichtsstand für Kollokationsklagen nicht vereinbar sei; ebenso wenig könne Art. 63 KOV einen Einfluss auf die internationale Zuständigkeit haben, wenn man die Kollokationsklage als materiellrechtliche Klage auffasse. Die Prüfung, ob die Forderung im Kollokationsplan zuzulassen sei, sei dem (schweizerischen Kollokations-) Richter vorbehalten, der über die eigene internationale Zuständigkeit zu entscheiden habe. Die obere Aufsichtsbehörde hat gefolgert, dass im Rahmen der Durchführung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung eine analoge Anwendung von Art. 63 KOV für Prozesse im Ausland entfalle und sich daher die Frage nach dem massgeblichen Zeitpunkt, in welchem die streitige Forderung im Prozess liegen müsse, erübrige. Sie ist zum Ergebnis gelangt, dass die Liquidatorin eine Kollokationsverfügung über die angemeldete Forderung treffen durfte. 2.2 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass Art. 63 KOV auch dann gelte, wenn der Prozess über die streitige Forderung im Ausland hängig sei; auch in diesem Fall ersetze dieser Prozess den Kollokationsprozess. Die analoge Anwendung von Art. 63 KOV beim Liquidationsvergleich ergebe, dass der massgebliche Zeitpunkt, in welchem die streitige Forderung bereits Gegenstand eines Prozesses bilde, derjenige der Bestätigung des Nachlassvertrages sei, da die Gewährung der Nachlassstundung - anders als die Konkurseröffnung - der Einleitung von gerichtlichen Schritten gegen den Schuldner nicht entgegenstehe. Folglich sei die streitige Forderung, über die nach Gewährung der Nachlassstundung, aber vor Bestätigung des Nachlassvertrages in Paris ein Prozess eingeleitet worden sei, im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am 8. November 2001, also nach Gewährung der provisorischen Nachlassstundung (8. Oktober 2001), aber vor Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (19. Juni 2002), über die streitige Forderung beim Handelsgericht in Paris Klage gegen die Nachlassschuldnerin erhoben hat. Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass die Liquidatorin zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden Gläubiger und ihrer Rangstellung einen Kollokationsplan zu erstellen hat (Art. 321 Abs. 1 SchKG). Hiefür gelten nicht allein die gesetzlichen Vorschriften des Konkursverfahrens (Art. 321 Abs. 2 SchKG mit Verweisung auf Art. 244 bis 251 SchKG), sondern sinngemäss auch die einschlägigen Vorschriften der KOV (vgl. BGE 115 III 144 E. 2 S. 145). Strittig und zu prüfen ist, ob Art. 63 KOV auch gilt, wenn der Prozess - wie hier - im Ausland hängig ist oder ob die Liquidatorin gemäss Art. 245 SchKG über die Anerkennung der Forderung entscheiden darf. 3.2 Gemäss Art. 63 KOV sind streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so wird er im Ergebnis zum Kollokationsprozess (BGE 128 III 291 E. 4c/bb S. 294) und erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). 3.2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 93 III 84 E. 3 S. 89 offen gelassen, ob Art. 207 SchKG, wonach Prozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, bei Konkurseröffnung einzustellen sind, und Art. 63 KOV auf Prozesse im Ausland anwendbar sind. In der Lehre wird die Frage unterschiedlich beantwortet. Nach der einen Ansicht sind Art. 207 SchKG und Art. 63 KOV auch auf Prozesse im Ausland anwendbar, andernfalls ergäbe sich eine unnötige Wiederholung von Prozessen (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, S. 301, § 49 Rz. 15 Anm. 28). Nach anderer Auffassung sind die beiden auf den Prozess zugeschnittenen Vorschriften gemäss dem Territorialitätsprinzip auf das Gebiet der Schweiz beschränkt und liegt es allein in der Macht des ausländischen Richters, ob er den schweizerischen Konkurs beachten und seinen Prozess sistieren will (Hierholzer, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 76 zu Art. 247 SchKG). Für Gilliéron ist Art. 207 SchKG auf Prozesse im Ausland nicht direkt anwendbar und die Anwendung von Art. 63 KOV davon abhängig, ob der ausländische Staat die mögliche Fortführung des Prozesses durch die Masse oder Abtretungsgläubiger anerkenne (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 207 SchKG). Nach Ansicht von Sprecher dient Art. 63 KOV einzig der Prozessökonomie und ist diese Bestimmung losgelöst von einer allfälligen Anwendbarkeit von Art. 207 SchKG anzuwenden, sofern der ausländische Prozess in der Schweiz anerkennungsfähig ist (Schweizerischer Konkurs und ausländischer Prozess, in: Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht III, Zürich 2003, S. 32, mit Hinweis auf BGE 112 III 36 E. 3a S. 39). 3.2.2 In der Lehre wird zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsprechung für die in BGE 93 III 84 erhobene Frage keine einschlägige Antwort bietet (GILLIÉRON, a.a.O.; HIERHOLZER, a.a.O., N. 76 zu Art. 247 SchKG). In BGE 112 III 36 (E. 3a S. 39) wurde Art. 63 KOV zwar auf einen in Düsseldorf/Deutschland hängigen Prozess angewendet. Indessen findet sich im Urteil keine Antwort, weshalb Art. 207 SchKG und Art. 63 KOV auf Prozesse im Ausland anwendbar sein sollen, so dass die Frage an dieser Stelle zu prüfen ist. 3.2.3 Es trifft zu, dass Art. 63 KOV lediglich von Forderungen spricht, welche "Gegenstand eines Prozesses bilden", ohne dass territoriale oder andere Einschränkungen gemacht werden, und es Zweck dieser Bestimmung ist, "um des Gewinnes an Zeit und Geld Willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplanes einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen" (BGE 54 III 162 S. 164; BGE 113 III 132 E. 4b S. 133; betreffend das Sühneverfahren vor Konkurseröffnung). Allein Art. 63 KOV hat seine gesetzliche Grundlage in Art. 207 SchKG (BGE 88 III 42 E. 1 S. 44; vgl. BGE 37 I 571 S. 572; BGE 83 III 75 S. 76 f.; BGE 118 III 40 E. 5a S. 42; Amonn/Walther, a.a.O., § 46 Rz. 14). Diese Bestimmung trifft mit Bezug auf Prozesse, die bereits bei der Konkurseröffnung hängig sind, eine besondere Ordnung: Weil der Gemeinschuldner mit der Konkurseröffnung jede Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert, können auch keine Klagen, die sich auf die im Konkurs zu tilgenden Passiven beziehen, gegen ihn angehoben (BGE 54 III 263 S. 265; BGE 118 III 40 E. 4 S. 41) bzw. weitergeführt werden, weshalb hängige Prozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, bei Konkurseröffnung einzustellen sind. Daraus ergibt sich eine Einschränkung der Normen betreffend die Kollokation dahingehend, dass über Konkursforderungen, die Gegenstand eines solchen Prozesses bilden, keine Kollokationsverfügung zu treffen und kein Kollokationsverfahren durchzuführen ist (BGE 88 III 42 E. 1 S. 45). Die in diesem Sinn in Art. 63 KOV getroffene Regelung beruht daher auf Art. 207 SchKG. Die Einstellung der Prozesse von Gesetzes wegen wirkt nur gegenüber Richtern und Behörden im Inland. Ist aber der französische Richter (mangels anderslautender staatsvertraglicher Regeln) nicht verpflichtet, den schweizerischen Konkurs zu beachten und den Prozess gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren, besteht keine gesetzliche Grundlage, die hoheitliche Kompetenz der schweizerischen Konkursverwaltung (Art. 245 SchKG) zu beschneiden und ihre Kollokationsverfügung der Anfechtung durch eine Klage gemäss Art. 250 SchKG zu entziehen. Da sich Art. 207 SchKG nur auf Prozesse im Inland bezieht (Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 703 f. Anm. 32), gilt dies auch für Art. 63 KOV. Im Übrigen werden in der Schweiz hängige Prozesse gegen eine im Ausland in Konkurs gefallene juristische Person aufgrund des Territorialitätsprinzips ebenfalls nicht eingestellt (Wohlfart, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 13 zu Art. 207 SchKG). Da die Anwendbarkeit von Art. 207 SchKG Voraussetzung für das Vorgehen nach Art. 63 KOV ist, kann schliesslich nicht entscheidend sein, ob der ausländische Staat die Fortführung des Prozesses durch die Masse oder Abtretungsgläubiger anerkennt. Folglich hat die Konkursverwaltung eine angemeldete Forderung ohne Rücksicht auf den im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Prozess im Ausland zu erwahren (HIERHOLZER, a.a.O., N. 34 zu Art. 247 SchKG). 3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland nicht anwendbar ist. Damit fällt ausser Betracht, diese Bestimmung analog im Rahmen der Durchführung des Liquidationsvergleichs anzuwenden. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall zum Ergebnis gelangt ist, dass die Liquidatorin gestützt auf Art. 245 i.V.m. Art. 321 Abs. 2 SchKG über die Anerkennung der von der Beschwerdeführerin angemeldeten Forderung entscheiden durfte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Es erübrigt sich, darüber zu befinden, zu welchem Zeitpunkt bei Anwendbarkeit von Art. 63 KOV im Nachlassverfahren eine streitige Forderung Gegenstand eines Prozesses bilden muss, damit sie im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken ist.	de	Kollokation der Gläubiger beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 321 SchKG); Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan (Art. 63 KOV). Das Recht der Nachlassliquidatorin, eine Kollokationsverfügung zu treffen (Art. 321 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 245 SchKG), kann Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein (E. 1). Art. 207 SchKG und der darauf beruhende Art. 63 KOV beziehen sich auf Prozesse im Inland. Die sinngemässe Anwendung von Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland fällt daher ausser Betracht, wenn im Rahmen der Abwicklung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung der Kollokationsplan zu erstellen ist (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-769%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,183	130 III 769	130 III 769 Sachverhalt ab Seite 770 A. Der Nachlassrichter des Bezirks Bülach gewährte der Swisscargo AG am 8. Oktober 2001 die provisorische bzw. am 5. Dezember 2001 die definitive Nachlassstundung und bestätigte am 19. Juni 2002 den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die Nachlassliquidatorin Transliq AG wies mit Verfügung Nr. 448 vom 16. Juni 2003 die von der Société d'exploitation AOM AIR LIBERTE (nachfolgend: Gläubigerin) angemeldete Forderung (Nr. 448) von Fr. 684'648'536.40 ab und liess diese in dem am 30. Juni 2003 aufgelegten Kollokationsplan nicht zu. Gegen die Verfügung und den Kollokationsplan erhob die Gläubigerin Beschwerde und verlangte, die Kollokationsverfügung sei aufzuheben und die angemeldete Forderung sei im Kollokationsplan pro memoria vorzumerken. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, dass sie für diese Forderung am 8. November 2001 beim Handelsgericht in Paris eine Klage gegen die Swisscargo AG erhoben habe. Die streitige Forderung bilde bereits Gegenstand eines Prozesses und sei daher im Kollokationsplan gemäss Art. 63 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) lediglich pro memoria vorzumerken. B. Das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde mit Beschluss vom 26. November 2003 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde wies die von der Gläubigerin erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 7. Juni 2004 ebenfalls ab und setzte die Frist zur Erhebung der Kollokationsklage neu an. C. Die Gläubigerin hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 21. Juni 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Beschluss und die Kollokationsverfügung seien aufzuheben und die Nachlassliquidatorin sei anzuweisen, die Forderung Nr. 448 im Kollokationsplan pro memoria vorzumerken. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung und die Neuansetzung der Frist zur Erhebung der Kollokationsklage. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Die Nachlassliquidatorin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 25. Juni 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Verfügungen der Liquidationsorgane bei der Durchführung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung können mit Beschwerde angefochten werden (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 55 Rz. 27). Die vorliegende Beschwerde richtet sich nicht gegen den Inhalt der Kollokationsverfügung, sondern gegen das Recht der Liquidatorin, eine solche zu treffen. Dies kann ohne weiteres Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein (BGE 37 I 571 S. 572; BGE 93 III 84 E. 1 S. 87). Die Beschwerde ist grundsätzlich zulässig. 2. 2.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen erwogen, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits im Prozess liegende Forderungen nicht - wie in Art. 63 KOV vorgesehen - pro memoria kolloziert werden könnten, wenn der Prozess im Ausland hängig sei. In diesem Fall würde die Anwendung der genannten Bestimmung dazu führen, dass der Prozess am ausländischen Gerichtsstand weiterzuführen sei, was mit dem ausschliesslichen schweizerischen Gerichtsstand für Kollokationsklagen nicht vereinbar sei; ebenso wenig könne Art. 63 KOV einen Einfluss auf die internationale Zuständigkeit haben, wenn man die Kollokationsklage als materiellrechtliche Klage auffasse. Die Prüfung, ob die Forderung im Kollokationsplan zuzulassen sei, sei dem (schweizerischen Kollokations-) Richter vorbehalten, der über die eigene internationale Zuständigkeit zu entscheiden habe. Die obere Aufsichtsbehörde hat gefolgert, dass im Rahmen der Durchführung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung eine analoge Anwendung von Art. 63 KOV für Prozesse im Ausland entfalle und sich daher die Frage nach dem massgeblichen Zeitpunkt, in welchem die streitige Forderung im Prozess liegen müsse, erübrige. Sie ist zum Ergebnis gelangt, dass die Liquidatorin eine Kollokationsverfügung über die angemeldete Forderung treffen durfte. 2.2 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass Art. 63 KOV auch dann gelte, wenn der Prozess über die streitige Forderung im Ausland hängig sei; auch in diesem Fall ersetze dieser Prozess den Kollokationsprozess. Die analoge Anwendung von Art. 63 KOV beim Liquidationsvergleich ergebe, dass der massgebliche Zeitpunkt, in welchem die streitige Forderung bereits Gegenstand eines Prozesses bilde, derjenige der Bestätigung des Nachlassvertrages sei, da die Gewährung der Nachlassstundung - anders als die Konkurseröffnung - der Einleitung von gerichtlichen Schritten gegen den Schuldner nicht entgegenstehe. Folglich sei die streitige Forderung, über die nach Gewährung der Nachlassstundung, aber vor Bestätigung des Nachlassvertrages in Paris ein Prozess eingeleitet worden sei, im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am 8. November 2001, also nach Gewährung der provisorischen Nachlassstundung (8. Oktober 2001), aber vor Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (19. Juni 2002), über die streitige Forderung beim Handelsgericht in Paris Klage gegen die Nachlassschuldnerin erhoben hat. Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass die Liquidatorin zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden Gläubiger und ihrer Rangstellung einen Kollokationsplan zu erstellen hat (Art. 321 Abs. 1 SchKG). Hiefür gelten nicht allein die gesetzlichen Vorschriften des Konkursverfahrens (Art. 321 Abs. 2 SchKG mit Verweisung auf Art. 244 bis 251 SchKG), sondern sinngemäss auch die einschlägigen Vorschriften der KOV (vgl. BGE 115 III 144 E. 2 S. 145). Strittig und zu prüfen ist, ob Art. 63 KOV auch gilt, wenn der Prozess - wie hier - im Ausland hängig ist oder ob die Liquidatorin gemäss Art. 245 SchKG über die Anerkennung der Forderung entscheiden darf. 3.2 Gemäss Art. 63 KOV sind streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so wird er im Ergebnis zum Kollokationsprozess (BGE 128 III 291 E. 4c/bb S. 294) und erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). 3.2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 93 III 84 E. 3 S. 89 offen gelassen, ob Art. 207 SchKG, wonach Prozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, bei Konkurseröffnung einzustellen sind, und Art. 63 KOV auf Prozesse im Ausland anwendbar sind. In der Lehre wird die Frage unterschiedlich beantwortet. Nach der einen Ansicht sind Art. 207 SchKG und Art. 63 KOV auch auf Prozesse im Ausland anwendbar, andernfalls ergäbe sich eine unnötige Wiederholung von Prozessen (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, S. 301, § 49 Rz. 15 Anm. 28). Nach anderer Auffassung sind die beiden auf den Prozess zugeschnittenen Vorschriften gemäss dem Territorialitätsprinzip auf das Gebiet der Schweiz beschränkt und liegt es allein in der Macht des ausländischen Richters, ob er den schweizerischen Konkurs beachten und seinen Prozess sistieren will (Hierholzer, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 76 zu Art. 247 SchKG). Für Gilliéron ist Art. 207 SchKG auf Prozesse im Ausland nicht direkt anwendbar und die Anwendung von Art. 63 KOV davon abhängig, ob der ausländische Staat die mögliche Fortführung des Prozesses durch die Masse oder Abtretungsgläubiger anerkenne (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 207 SchKG). Nach Ansicht von Sprecher dient Art. 63 KOV einzig der Prozessökonomie und ist diese Bestimmung losgelöst von einer allfälligen Anwendbarkeit von Art. 207 SchKG anzuwenden, sofern der ausländische Prozess in der Schweiz anerkennungsfähig ist (Schweizerischer Konkurs und ausländischer Prozess, in: Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht III, Zürich 2003, S. 32, mit Hinweis auf BGE 112 III 36 E. 3a S. 39). 3.2.2 In der Lehre wird zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsprechung für die in BGE 93 III 84 erhobene Frage keine einschlägige Antwort bietet (GILLIÉRON, a.a.O.; HIERHOLZER, a.a.O., N. 76 zu Art. 247 SchKG). In BGE 112 III 36 (E. 3a S. 39) wurde Art. 63 KOV zwar auf einen in Düsseldorf/Deutschland hängigen Prozess angewendet. Indessen findet sich im Urteil keine Antwort, weshalb Art. 207 SchKG und Art. 63 KOV auf Prozesse im Ausland anwendbar sein sollen, so dass die Frage an dieser Stelle zu prüfen ist. 3.2.3 Es trifft zu, dass Art. 63 KOV lediglich von Forderungen spricht, welche "Gegenstand eines Prozesses bilden", ohne dass territoriale oder andere Einschränkungen gemacht werden, und es Zweck dieser Bestimmung ist, "um des Gewinnes an Zeit und Geld Willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplanes einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen" (BGE 54 III 162 S. 164; BGE 113 III 132 E. 4b S. 133; betreffend das Sühneverfahren vor Konkurseröffnung). Allein Art. 63 KOV hat seine gesetzliche Grundlage in Art. 207 SchKG (BGE 88 III 42 E. 1 S. 44; vgl. BGE 37 I 571 S. 572; BGE 83 III 75 S. 76 f.; BGE 118 III 40 E. 5a S. 42; Amonn/Walther, a.a.O., § 46 Rz. 14). Diese Bestimmung trifft mit Bezug auf Prozesse, die bereits bei der Konkurseröffnung hängig sind, eine besondere Ordnung: Weil der Gemeinschuldner mit der Konkurseröffnung jede Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert, können auch keine Klagen, die sich auf die im Konkurs zu tilgenden Passiven beziehen, gegen ihn angehoben (BGE 54 III 263 S. 265; BGE 118 III 40 E. 4 S. 41) bzw. weitergeführt werden, weshalb hängige Prozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, bei Konkurseröffnung einzustellen sind. Daraus ergibt sich eine Einschränkung der Normen betreffend die Kollokation dahingehend, dass über Konkursforderungen, die Gegenstand eines solchen Prozesses bilden, keine Kollokationsverfügung zu treffen und kein Kollokationsverfahren durchzuführen ist (BGE 88 III 42 E. 1 S. 45). Die in diesem Sinn in Art. 63 KOV getroffene Regelung beruht daher auf Art. 207 SchKG. Die Einstellung der Prozesse von Gesetzes wegen wirkt nur gegenüber Richtern und Behörden im Inland. Ist aber der französische Richter (mangels anderslautender staatsvertraglicher Regeln) nicht verpflichtet, den schweizerischen Konkurs zu beachten und den Prozess gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren, besteht keine gesetzliche Grundlage, die hoheitliche Kompetenz der schweizerischen Konkursverwaltung (Art. 245 SchKG) zu beschneiden und ihre Kollokationsverfügung der Anfechtung durch eine Klage gemäss Art. 250 SchKG zu entziehen. Da sich Art. 207 SchKG nur auf Prozesse im Inland bezieht (Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 703 f. Anm. 32), gilt dies auch für Art. 63 KOV. Im Übrigen werden in der Schweiz hängige Prozesse gegen eine im Ausland in Konkurs gefallene juristische Person aufgrund des Territorialitätsprinzips ebenfalls nicht eingestellt (Wohlfart, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 13 zu Art. 207 SchKG). Da die Anwendbarkeit von Art. 207 SchKG Voraussetzung für das Vorgehen nach Art. 63 KOV ist, kann schliesslich nicht entscheidend sein, ob der ausländische Staat die Fortführung des Prozesses durch die Masse oder Abtretungsgläubiger anerkennt. Folglich hat die Konkursverwaltung eine angemeldete Forderung ohne Rücksicht auf den im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Prozess im Ausland zu erwahren (HIERHOLZER, a.a.O., N. 34 zu Art. 247 SchKG). 3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland nicht anwendbar ist. Damit fällt ausser Betracht, diese Bestimmung analog im Rahmen der Durchführung des Liquidationsvergleichs anzuwenden. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall zum Ergebnis gelangt ist, dass die Liquidatorin gestützt auf Art. 245 i.V.m. Art. 321 Abs. 2 SchKG über die Anerkennung der von der Beschwerdeführerin angemeldeten Forderung entscheiden durfte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Es erübrigt sich, darüber zu befinden, zu welchem Zeitpunkt bei Anwendbarkeit von Art. 63 KOV im Nachlassverfahren eine streitige Forderung Gegenstand eines Prozesses bilden muss, damit sie im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken ist.	de	Collocation des créanciers dans le concordat par abandon d'actif (art. 321 LP); mention de créances litigieuses dans l'état de collocation (art. 63 OAOF). Le droit de la liquidatrice de rendre une décision de collocation (art. 321 al. 2 en relation avec l'art. 245 LP) peut faire l'objet d'une procédure de plainte (consid. 1). La disposition de l'art. 207 LP et l'art. 63 OAOF qui se fonde sur elle concernent les procès qui ont lieu en Suisse. L'application par analogie de l'art. 63 OAOF aux procès se déroulant à l'étranger n'entre dès lors pas en considération lorsque, dans le cadre du concordat par abandon d'actif, il y a lieu de dresser l'état de collocation (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-769%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,184	130 III 769	130 III 769 Sachverhalt ab Seite 770 A. Der Nachlassrichter des Bezirks Bülach gewährte der Swisscargo AG am 8. Oktober 2001 die provisorische bzw. am 5. Dezember 2001 die definitive Nachlassstundung und bestätigte am 19. Juni 2002 den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die Nachlassliquidatorin Transliq AG wies mit Verfügung Nr. 448 vom 16. Juni 2003 die von der Société d'exploitation AOM AIR LIBERTE (nachfolgend: Gläubigerin) angemeldete Forderung (Nr. 448) von Fr. 684'648'536.40 ab und liess diese in dem am 30. Juni 2003 aufgelegten Kollokationsplan nicht zu. Gegen die Verfügung und den Kollokationsplan erhob die Gläubigerin Beschwerde und verlangte, die Kollokationsverfügung sei aufzuheben und die angemeldete Forderung sei im Kollokationsplan pro memoria vorzumerken. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, dass sie für diese Forderung am 8. November 2001 beim Handelsgericht in Paris eine Klage gegen die Swisscargo AG erhoben habe. Die streitige Forderung bilde bereits Gegenstand eines Prozesses und sei daher im Kollokationsplan gemäss Art. 63 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) lediglich pro memoria vorzumerken. B. Das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde mit Beschluss vom 26. November 2003 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde wies die von der Gläubigerin erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 7. Juni 2004 ebenfalls ab und setzte die Frist zur Erhebung der Kollokationsklage neu an. C. Die Gläubigerin hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 21. Juni 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Beschluss und die Kollokationsverfügung seien aufzuheben und die Nachlassliquidatorin sei anzuweisen, die Forderung Nr. 448 im Kollokationsplan pro memoria vorzumerken. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung und die Neuansetzung der Frist zur Erhebung der Kollokationsklage. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Die Nachlassliquidatorin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 25. Juni 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Verfügungen der Liquidationsorgane bei der Durchführung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung können mit Beschwerde angefochten werden (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 55 Rz. 27). Die vorliegende Beschwerde richtet sich nicht gegen den Inhalt der Kollokationsverfügung, sondern gegen das Recht der Liquidatorin, eine solche zu treffen. Dies kann ohne weiteres Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein (BGE 37 I 571 S. 572; BGE 93 III 84 E. 1 S. 87). Die Beschwerde ist grundsätzlich zulässig. 2. 2.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen erwogen, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits im Prozess liegende Forderungen nicht - wie in Art. 63 KOV vorgesehen - pro memoria kolloziert werden könnten, wenn der Prozess im Ausland hängig sei. In diesem Fall würde die Anwendung der genannten Bestimmung dazu führen, dass der Prozess am ausländischen Gerichtsstand weiterzuführen sei, was mit dem ausschliesslichen schweizerischen Gerichtsstand für Kollokationsklagen nicht vereinbar sei; ebenso wenig könne Art. 63 KOV einen Einfluss auf die internationale Zuständigkeit haben, wenn man die Kollokationsklage als materiellrechtliche Klage auffasse. Die Prüfung, ob die Forderung im Kollokationsplan zuzulassen sei, sei dem (schweizerischen Kollokations-) Richter vorbehalten, der über die eigene internationale Zuständigkeit zu entscheiden habe. Die obere Aufsichtsbehörde hat gefolgert, dass im Rahmen der Durchführung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung eine analoge Anwendung von Art. 63 KOV für Prozesse im Ausland entfalle und sich daher die Frage nach dem massgeblichen Zeitpunkt, in welchem die streitige Forderung im Prozess liegen müsse, erübrige. Sie ist zum Ergebnis gelangt, dass die Liquidatorin eine Kollokationsverfügung über die angemeldete Forderung treffen durfte. 2.2 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass Art. 63 KOV auch dann gelte, wenn der Prozess über die streitige Forderung im Ausland hängig sei; auch in diesem Fall ersetze dieser Prozess den Kollokationsprozess. Die analoge Anwendung von Art. 63 KOV beim Liquidationsvergleich ergebe, dass der massgebliche Zeitpunkt, in welchem die streitige Forderung bereits Gegenstand eines Prozesses bilde, derjenige der Bestätigung des Nachlassvertrages sei, da die Gewährung der Nachlassstundung - anders als die Konkurseröffnung - der Einleitung von gerichtlichen Schritten gegen den Schuldner nicht entgegenstehe. Folglich sei die streitige Forderung, über die nach Gewährung der Nachlassstundung, aber vor Bestätigung des Nachlassvertrages in Paris ein Prozess eingeleitet worden sei, im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am 8. November 2001, also nach Gewährung der provisorischen Nachlassstundung (8. Oktober 2001), aber vor Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (19. Juni 2002), über die streitige Forderung beim Handelsgericht in Paris Klage gegen die Nachlassschuldnerin erhoben hat. Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass die Liquidatorin zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden Gläubiger und ihrer Rangstellung einen Kollokationsplan zu erstellen hat (Art. 321 Abs. 1 SchKG). Hiefür gelten nicht allein die gesetzlichen Vorschriften des Konkursverfahrens (Art. 321 Abs. 2 SchKG mit Verweisung auf Art. 244 bis 251 SchKG), sondern sinngemäss auch die einschlägigen Vorschriften der KOV (vgl. BGE 115 III 144 E. 2 S. 145). Strittig und zu prüfen ist, ob Art. 63 KOV auch gilt, wenn der Prozess - wie hier - im Ausland hängig ist oder ob die Liquidatorin gemäss Art. 245 SchKG über die Anerkennung der Forderung entscheiden darf. 3.2 Gemäss Art. 63 KOV sind streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so wird er im Ergebnis zum Kollokationsprozess (BGE 128 III 291 E. 4c/bb S. 294) und erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). 3.2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 93 III 84 E. 3 S. 89 offen gelassen, ob Art. 207 SchKG, wonach Prozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, bei Konkurseröffnung einzustellen sind, und Art. 63 KOV auf Prozesse im Ausland anwendbar sind. In der Lehre wird die Frage unterschiedlich beantwortet. Nach der einen Ansicht sind Art. 207 SchKG und Art. 63 KOV auch auf Prozesse im Ausland anwendbar, andernfalls ergäbe sich eine unnötige Wiederholung von Prozessen (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, S. 301, § 49 Rz. 15 Anm. 28). Nach anderer Auffassung sind die beiden auf den Prozess zugeschnittenen Vorschriften gemäss dem Territorialitätsprinzip auf das Gebiet der Schweiz beschränkt und liegt es allein in der Macht des ausländischen Richters, ob er den schweizerischen Konkurs beachten und seinen Prozess sistieren will (Hierholzer, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 76 zu Art. 247 SchKG). Für Gilliéron ist Art. 207 SchKG auf Prozesse im Ausland nicht direkt anwendbar und die Anwendung von Art. 63 KOV davon abhängig, ob der ausländische Staat die mögliche Fortführung des Prozesses durch die Masse oder Abtretungsgläubiger anerkenne (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 207 SchKG). Nach Ansicht von Sprecher dient Art. 63 KOV einzig der Prozessökonomie und ist diese Bestimmung losgelöst von einer allfälligen Anwendbarkeit von Art. 207 SchKG anzuwenden, sofern der ausländische Prozess in der Schweiz anerkennungsfähig ist (Schweizerischer Konkurs und ausländischer Prozess, in: Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht III, Zürich 2003, S. 32, mit Hinweis auf BGE 112 III 36 E. 3a S. 39). 3.2.2 In der Lehre wird zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsprechung für die in BGE 93 III 84 erhobene Frage keine einschlägige Antwort bietet (GILLIÉRON, a.a.O.; HIERHOLZER, a.a.O., N. 76 zu Art. 247 SchKG). In BGE 112 III 36 (E. 3a S. 39) wurde Art. 63 KOV zwar auf einen in Düsseldorf/Deutschland hängigen Prozess angewendet. Indessen findet sich im Urteil keine Antwort, weshalb Art. 207 SchKG und Art. 63 KOV auf Prozesse im Ausland anwendbar sein sollen, so dass die Frage an dieser Stelle zu prüfen ist. 3.2.3 Es trifft zu, dass Art. 63 KOV lediglich von Forderungen spricht, welche "Gegenstand eines Prozesses bilden", ohne dass territoriale oder andere Einschränkungen gemacht werden, und es Zweck dieser Bestimmung ist, "um des Gewinnes an Zeit und Geld Willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplanes einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen" (BGE 54 III 162 S. 164; BGE 113 III 132 E. 4b S. 133; betreffend das Sühneverfahren vor Konkurseröffnung). Allein Art. 63 KOV hat seine gesetzliche Grundlage in Art. 207 SchKG (BGE 88 III 42 E. 1 S. 44; vgl. BGE 37 I 571 S. 572; BGE 83 III 75 S. 76 f.; BGE 118 III 40 E. 5a S. 42; Amonn/Walther, a.a.O., § 46 Rz. 14). Diese Bestimmung trifft mit Bezug auf Prozesse, die bereits bei der Konkurseröffnung hängig sind, eine besondere Ordnung: Weil der Gemeinschuldner mit der Konkurseröffnung jede Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert, können auch keine Klagen, die sich auf die im Konkurs zu tilgenden Passiven beziehen, gegen ihn angehoben (BGE 54 III 263 S. 265; BGE 118 III 40 E. 4 S. 41) bzw. weitergeführt werden, weshalb hängige Prozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, bei Konkurseröffnung einzustellen sind. Daraus ergibt sich eine Einschränkung der Normen betreffend die Kollokation dahingehend, dass über Konkursforderungen, die Gegenstand eines solchen Prozesses bilden, keine Kollokationsverfügung zu treffen und kein Kollokationsverfahren durchzuführen ist (BGE 88 III 42 E. 1 S. 45). Die in diesem Sinn in Art. 63 KOV getroffene Regelung beruht daher auf Art. 207 SchKG. Die Einstellung der Prozesse von Gesetzes wegen wirkt nur gegenüber Richtern und Behörden im Inland. Ist aber der französische Richter (mangels anderslautender staatsvertraglicher Regeln) nicht verpflichtet, den schweizerischen Konkurs zu beachten und den Prozess gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren, besteht keine gesetzliche Grundlage, die hoheitliche Kompetenz der schweizerischen Konkursverwaltung (Art. 245 SchKG) zu beschneiden und ihre Kollokationsverfügung der Anfechtung durch eine Klage gemäss Art. 250 SchKG zu entziehen. Da sich Art. 207 SchKG nur auf Prozesse im Inland bezieht (Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 703 f. Anm. 32), gilt dies auch für Art. 63 KOV. Im Übrigen werden in der Schweiz hängige Prozesse gegen eine im Ausland in Konkurs gefallene juristische Person aufgrund des Territorialitätsprinzips ebenfalls nicht eingestellt (Wohlfart, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 13 zu Art. 207 SchKG). Da die Anwendbarkeit von Art. 207 SchKG Voraussetzung für das Vorgehen nach Art. 63 KOV ist, kann schliesslich nicht entscheidend sein, ob der ausländische Staat die Fortführung des Prozesses durch die Masse oder Abtretungsgläubiger anerkennt. Folglich hat die Konkursverwaltung eine angemeldete Forderung ohne Rücksicht auf den im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Prozess im Ausland zu erwahren (HIERHOLZER, a.a.O., N. 34 zu Art. 247 SchKG). 3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland nicht anwendbar ist. Damit fällt ausser Betracht, diese Bestimmung analog im Rahmen der Durchführung des Liquidationsvergleichs anzuwenden. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall zum Ergebnis gelangt ist, dass die Liquidatorin gestützt auf Art. 245 i.V.m. Art. 321 Abs. 2 SchKG über die Anerkennung der von der Beschwerdeführerin angemeldeten Forderung entscheiden durfte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Es erübrigt sich, darüber zu befinden, zu welchem Zeitpunkt bei Anwendbarkeit von Art. 63 KOV im Nachlassverfahren eine streitige Forderung Gegenstand eines Prozesses bilden muss, damit sie im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken ist.	de	Graduazione dei creditori in un concordato con abbandono dell'attivo (art. 321 LEF); registrazione di crediti che formano oggetto di liti (art. 63 RUF). La facoltà della liquidatrice di decidere sull'ammissione dei singoli crediti (art. 321 cpv. 2 combinato con l'art. 245 LEF) può essere oggetto della procedura di ricorso (consid. 1). L'art. 207 LEF e l'art. 63 RUF, su di esso fondato, si riferiscono ai processi pendenti in Svizzera. Se nell'ambito di un concordato con abbandono dell'attivo dev'essere allestita la graduatoria, l'applicazione per analogia dell'art. 63 RUF ai processi in corso all'estero non entra in linea di conto (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-769%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,185	130 III 87	130 III 87 Erwägungen ab Seite 87 Extrait des considérants: 3. La recourante se plaint d'une application arbitraire des dispositions régissant la représentation (art. 32 ss CO). Elle prétend que le signataire des lettres de change litigieuses n'était pas autorisé à la représenter et qu'elle n'a pas ratifié sa signature par la suite; de plus, la bonne foi de l'intimée ne saurait en l'occurrence être protégée. Invoquant les art. 8 CC, ainsi que 186 al. 1 et 196 LPC/GE, elle fait grief à la Cour de justice d'avoir apprécié les preuves de manière insoutenable sur ce point, l'art. 82 LP présentant selon elle des exigences plus élevées en ce qui concerne l'établissement des faits. 3.1 Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi - ou son représentant - d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (cf. à ce sujet: ATF 122 III 125 consid. 2 p. 126 et les références). Les titres sur lesquels se fonde la présente poursuite, à savoir deux lettres de change, revêtent (formellement) cette qualité (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 54 ad art. 82 LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., 1997, n. 14 ad art. 82 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berne 2003, §19 N. 76). La reconnaissance signée par un représentant ne justifie en principe la mainlevée dans la poursuite introduite contre le représenté que si les pouvoirs du représentant sont établis par pièces, en tout cas s'ils sont contestés par le poursuivi; selon la jurisprudence, il n'est pas arbitraire de prononcer la mainlevée provisoire sur la base d'une reconnaissance de dette signée par un représentant même en l'absence d'une procuration écrite lorsque ses pouvoirs peuvent se déduire d'un comportement concluant du représenté, dont il résulte clairement que le représentant a signé en vertu d'un rapport de représentation (ATF 112 III 88 consid. 2c et les références; GILLIÉRON, op. cit., n. 34 ad art. 82 LP; DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/ Staehelin, n. 57 ad art. 82 LP). De même, quand l'obligé est une personne morale, la mainlevée provisoire dans la poursuite contre celle-ci ne peut être prononcée que si les pouvoirs du représentant (art. 32 al. 1 CO) ou de l'organe (art. 55 al. 2 CC) qui a signé sont prouvés par pièces ou par un comportement concluant du représenté au cours de la procédure sommaire de mainlevée. A défaut de tels pouvoirs ou preuve des pouvoirs, la mainlevée contre le représenté doit être refusée. 3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la créancière était fondée à croire que le signataire des lettres de change représentait valablement la débitrice, même en l'absence de procuration formelle ou de signature individuelle inscrite au registre du commerce. Au regard des documents fournis par les parties et, notamment, des pièces complémentaires produites par la créancière, force était d'admettre qu'il disposait de pouvoirs conférés tacitement - tant par la débitrice que par son administrateur - pour engager celle-ci à concurrence de montants très importants. Selon la Cour de justice, ce dernier ne pouvait ignorer l'intervention de son collaborateur dans le contexte litigieux puisque, en particulier, une première lettre de change, identique à celles faisant l'objet de la présente affaire, avait été précédemment honorée par la débitrice; faute de réaction de sa part, les pouvoirs que son collaborateur se serait par hypothèse spontanément octroyés avaient, en tout état de cause, été ratifiés. De plus, la signature pour aval d'une société du groupe de la débitrice permettait difficilement d'adhérer à la thèse de celle-ci selon laquelle il se serait agi d'une action isolée, menée pour son propre compte par le signataire des lettres de change. Dès lors, il y avait lieu d'admettre que celui-ci disposait des pouvoirs nécessaires pour engager la débitrice. Quand bien même tel ne serait pas le cas, la bonne foi de la créancière méritait de toute manière d'être protégée: du fait que la tirée avait accepté le paiement d'une première lettre de change identique sans soulever d'objection, la créancière était en droit de considérer que le signataire bénéficiait des pouvoirs de représentation nécessaires. 3.3 Cette appréciation apparaît insoutenable dans le cadre d'une procédure de mainlevée. Selon l'art. 32 al. 1 CO, la représentation directe suppose, notamment, que le représentant soit autorisé, c'est-à-dire habilité à faire naître des droits et des obligations directement en faveur ou à la charge du représenté; il faut donc que celui-ci ait la volonté d'être lié par les actes du représentant (cf. ATF 126 III 59 consid. 1 p. 64 et les références). Or, en l'occurrence, cette volonté ne ressort pas distinctement du dossier. En particulier, le fait qu'une première lettre de change, identique aux deux autres, ait été honorée ne permet pas d'affirmer, de façon claire et nette (cf. ATF 112 III 88 précité), que le dénommé K. était autorisé à signer les titres litigieux au nom de la tirée ni que sa signature a été tacitement ratifiée par celle-ci. Un tel pouvoir de représentation, même conféré par un comportement concluant de la débitrice, ne résulte pas non plus explicitement des autres pièces du dossier. L'opinion opposée de la Cour de justice se trouve ainsi en contradiction évidente avec la situation effective et doit, par conséquent, être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst; cf. sur cette notion: ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, ATF 129 I 49 consid. 4 p. 58, 173 consid. 3 p. 178 et les arrêts cités). Autre chose est de savoir si les preuves administrées permettraient d'établir un tel pouvoir de représentation dans un procès au fond. Il n'y a toutefois pas lieu de trancher cette question ici.	fr	Art. 82 Abs. 1 SchKG, Art. 32 Abs. 1 OR; durch einen Bevollmächtigten der betriebenen Aktiengesellschaft unterzeichnete Schuldanerkennung. Es ist willkürlich, die provisorische Rechtsöffnung auf Grund eines Wechsels zu erteilen, der von einem Bevollmächtigten unterzeichnet ist, dessen Befugnisse, wären sie auch durch konkludentes Verhalten der schuldnerischen Aktiengesellschaft erteilt, sich nicht klar aus den Akten ergeben (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,186	130 III 87	130 III 87 Erwägungen ab Seite 87 Extrait des considérants: 3. La recourante se plaint d'une application arbitraire des dispositions régissant la représentation (art. 32 ss CO). Elle prétend que le signataire des lettres de change litigieuses n'était pas autorisé à la représenter et qu'elle n'a pas ratifié sa signature par la suite; de plus, la bonne foi de l'intimée ne saurait en l'occurrence être protégée. Invoquant les art. 8 CC, ainsi que 186 al. 1 et 196 LPC/GE, elle fait grief à la Cour de justice d'avoir apprécié les preuves de manière insoutenable sur ce point, l'art. 82 LP présentant selon elle des exigences plus élevées en ce qui concerne l'établissement des faits. 3.1 Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi - ou son représentant - d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (cf. à ce sujet: ATF 122 III 125 consid. 2 p. 126 et les références). Les titres sur lesquels se fonde la présente poursuite, à savoir deux lettres de change, revêtent (formellement) cette qualité (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 54 ad art. 82 LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., 1997, n. 14 ad art. 82 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berne 2003, §19 N. 76). La reconnaissance signée par un représentant ne justifie en principe la mainlevée dans la poursuite introduite contre le représenté que si les pouvoirs du représentant sont établis par pièces, en tout cas s'ils sont contestés par le poursuivi; selon la jurisprudence, il n'est pas arbitraire de prononcer la mainlevée provisoire sur la base d'une reconnaissance de dette signée par un représentant même en l'absence d'une procuration écrite lorsque ses pouvoirs peuvent se déduire d'un comportement concluant du représenté, dont il résulte clairement que le représentant a signé en vertu d'un rapport de représentation (ATF 112 III 88 consid. 2c et les références; GILLIÉRON, op. cit., n. 34 ad art. 82 LP; DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/ Staehelin, n. 57 ad art. 82 LP). De même, quand l'obligé est une personne morale, la mainlevée provisoire dans la poursuite contre celle-ci ne peut être prononcée que si les pouvoirs du représentant (art. 32 al. 1 CO) ou de l'organe (art. 55 al. 2 CC) qui a signé sont prouvés par pièces ou par un comportement concluant du représenté au cours de la procédure sommaire de mainlevée. A défaut de tels pouvoirs ou preuve des pouvoirs, la mainlevée contre le représenté doit être refusée. 3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la créancière était fondée à croire que le signataire des lettres de change représentait valablement la débitrice, même en l'absence de procuration formelle ou de signature individuelle inscrite au registre du commerce. Au regard des documents fournis par les parties et, notamment, des pièces complémentaires produites par la créancière, force était d'admettre qu'il disposait de pouvoirs conférés tacitement - tant par la débitrice que par son administrateur - pour engager celle-ci à concurrence de montants très importants. Selon la Cour de justice, ce dernier ne pouvait ignorer l'intervention de son collaborateur dans le contexte litigieux puisque, en particulier, une première lettre de change, identique à celles faisant l'objet de la présente affaire, avait été précédemment honorée par la débitrice; faute de réaction de sa part, les pouvoirs que son collaborateur se serait par hypothèse spontanément octroyés avaient, en tout état de cause, été ratifiés. De plus, la signature pour aval d'une société du groupe de la débitrice permettait difficilement d'adhérer à la thèse de celle-ci selon laquelle il se serait agi d'une action isolée, menée pour son propre compte par le signataire des lettres de change. Dès lors, il y avait lieu d'admettre que celui-ci disposait des pouvoirs nécessaires pour engager la débitrice. Quand bien même tel ne serait pas le cas, la bonne foi de la créancière méritait de toute manière d'être protégée: du fait que la tirée avait accepté le paiement d'une première lettre de change identique sans soulever d'objection, la créancière était en droit de considérer que le signataire bénéficiait des pouvoirs de représentation nécessaires. 3.3 Cette appréciation apparaît insoutenable dans le cadre d'une procédure de mainlevée. Selon l'art. 32 al. 1 CO, la représentation directe suppose, notamment, que le représentant soit autorisé, c'est-à-dire habilité à faire naître des droits et des obligations directement en faveur ou à la charge du représenté; il faut donc que celui-ci ait la volonté d'être lié par les actes du représentant (cf. ATF 126 III 59 consid. 1 p. 64 et les références). Or, en l'occurrence, cette volonté ne ressort pas distinctement du dossier. En particulier, le fait qu'une première lettre de change, identique aux deux autres, ait été honorée ne permet pas d'affirmer, de façon claire et nette (cf. ATF 112 III 88 précité), que le dénommé K. était autorisé à signer les titres litigieux au nom de la tirée ni que sa signature a été tacitement ratifiée par celle-ci. Un tel pouvoir de représentation, même conféré par un comportement concluant de la débitrice, ne résulte pas non plus explicitement des autres pièces du dossier. L'opinion opposée de la Cour de justice se trouve ainsi en contradiction évidente avec la situation effective et doit, par conséquent, être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst; cf. sur cette notion: ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, ATF 129 I 49 consid. 4 p. 58, 173 consid. 3 p. 178 et les arrêts cités). Autre chose est de savoir si les preuves administrées permettraient d'établir un tel pouvoir de représentation dans un procès au fond. Il n'y a toutefois pas lieu de trancher cette question ici.	fr	Art. 82 al. 1 LP, art. 32 al. 1 CO; reconnaissance de dette signée par un représentant de la société anonyme poursuivie. Il est arbitraire de prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition sur la base d'effets de change signés par un représentant dont les pouvoirs, fussent-ils conférés par un comportement concluant de la société anonyme débitrice, ne ressortent pas clairement du dossier (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,187	130 III 87	130 III 87 Erwägungen ab Seite 87 Extrait des considérants: 3. La recourante se plaint d'une application arbitraire des dispositions régissant la représentation (art. 32 ss CO). Elle prétend que le signataire des lettres de change litigieuses n'était pas autorisé à la représenter et qu'elle n'a pas ratifié sa signature par la suite; de plus, la bonne foi de l'intimée ne saurait en l'occurrence être protégée. Invoquant les art. 8 CC, ainsi que 186 al. 1 et 196 LPC/GE, elle fait grief à la Cour de justice d'avoir apprécié les preuves de manière insoutenable sur ce point, l'art. 82 LP présentant selon elle des exigences plus élevées en ce qui concerne l'établissement des faits. 3.1 Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi - ou son représentant - d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (cf. à ce sujet: ATF 122 III 125 consid. 2 p. 126 et les références). Les titres sur lesquels se fonde la présente poursuite, à savoir deux lettres de change, revêtent (formellement) cette qualité (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 54 ad art. 82 LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., 1997, n. 14 ad art. 82 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berne 2003, §19 N. 76). La reconnaissance signée par un représentant ne justifie en principe la mainlevée dans la poursuite introduite contre le représenté que si les pouvoirs du représentant sont établis par pièces, en tout cas s'ils sont contestés par le poursuivi; selon la jurisprudence, il n'est pas arbitraire de prononcer la mainlevée provisoire sur la base d'une reconnaissance de dette signée par un représentant même en l'absence d'une procuration écrite lorsque ses pouvoirs peuvent se déduire d'un comportement concluant du représenté, dont il résulte clairement que le représentant a signé en vertu d'un rapport de représentation (ATF 112 III 88 consid. 2c et les références; GILLIÉRON, op. cit., n. 34 ad art. 82 LP; DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/ Staehelin, n. 57 ad art. 82 LP). De même, quand l'obligé est une personne morale, la mainlevée provisoire dans la poursuite contre celle-ci ne peut être prononcée que si les pouvoirs du représentant (art. 32 al. 1 CO) ou de l'organe (art. 55 al. 2 CC) qui a signé sont prouvés par pièces ou par un comportement concluant du représenté au cours de la procédure sommaire de mainlevée. A défaut de tels pouvoirs ou preuve des pouvoirs, la mainlevée contre le représenté doit être refusée. 3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la créancière était fondée à croire que le signataire des lettres de change représentait valablement la débitrice, même en l'absence de procuration formelle ou de signature individuelle inscrite au registre du commerce. Au regard des documents fournis par les parties et, notamment, des pièces complémentaires produites par la créancière, force était d'admettre qu'il disposait de pouvoirs conférés tacitement - tant par la débitrice que par son administrateur - pour engager celle-ci à concurrence de montants très importants. Selon la Cour de justice, ce dernier ne pouvait ignorer l'intervention de son collaborateur dans le contexte litigieux puisque, en particulier, une première lettre de change, identique à celles faisant l'objet de la présente affaire, avait été précédemment honorée par la débitrice; faute de réaction de sa part, les pouvoirs que son collaborateur se serait par hypothèse spontanément octroyés avaient, en tout état de cause, été ratifiés. De plus, la signature pour aval d'une société du groupe de la débitrice permettait difficilement d'adhérer à la thèse de celle-ci selon laquelle il se serait agi d'une action isolée, menée pour son propre compte par le signataire des lettres de change. Dès lors, il y avait lieu d'admettre que celui-ci disposait des pouvoirs nécessaires pour engager la débitrice. Quand bien même tel ne serait pas le cas, la bonne foi de la créancière méritait de toute manière d'être protégée: du fait que la tirée avait accepté le paiement d'une première lettre de change identique sans soulever d'objection, la créancière était en droit de considérer que le signataire bénéficiait des pouvoirs de représentation nécessaires. 3.3 Cette appréciation apparaît insoutenable dans le cadre d'une procédure de mainlevée. Selon l'art. 32 al. 1 CO, la représentation directe suppose, notamment, que le représentant soit autorisé, c'est-à-dire habilité à faire naître des droits et des obligations directement en faveur ou à la charge du représenté; il faut donc que celui-ci ait la volonté d'être lié par les actes du représentant (cf. ATF 126 III 59 consid. 1 p. 64 et les références). Or, en l'occurrence, cette volonté ne ressort pas distinctement du dossier. En particulier, le fait qu'une première lettre de change, identique aux deux autres, ait été honorée ne permet pas d'affirmer, de façon claire et nette (cf. ATF 112 III 88 précité), que le dénommé K. était autorisé à signer les titres litigieux au nom de la tirée ni que sa signature a été tacitement ratifiée par celle-ci. Un tel pouvoir de représentation, même conféré par un comportement concluant de la débitrice, ne résulte pas non plus explicitement des autres pièces du dossier. L'opinion opposée de la Cour de justice se trouve ainsi en contradiction évidente avec la situation effective et doit, par conséquent, être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst; cf. sur cette notion: ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, ATF 129 I 49 consid. 4 p. 58, 173 consid. 3 p. 178 et les arrêts cités). Autre chose est de savoir si les preuves administrées permettraient d'établir un tel pouvoir de représentation dans un procès au fond. Il n'y a toutefois pas lieu de trancher cette question ici.	fr	Art. 82 cpv. 1 LEF, art. 32 cpv. 1 CO; riconoscimento di debito firmato da un rappresentante della società anonima escussa. È arbitrario pronunciare il rigetto provvisorio dell'opposizione sulla base di una cambiale firmata da un rappresentante la cui facoltà, anche qualora gli fosse stata conferita mediante un comportamento concludente della società anonima debitrice, non risulti chiaramente dagli atti di causa (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,188	130 III 90	130 III 90 Sachverhalt ab Seite 91 A. Après avoir, le 13 mars 2002, refusé d'homologuer le concordat proposé par G. SA à ses créanciers, au motif que les majorités requises par l'art. 305 al. 1 LP n'étaient pas atteintes, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de ladite société par jugement du 12 juillet 2002, confirmé le 26 septembre suivant par la Cour de justice du canton de Genève. L'Office des faillites de Genève a établi l'inventaire des biens de la faillie du 12 juillet 2002 au 29 janvier 2003, conformément à l'art. 221 LP. Cet inventaire recensait, pour mémoire, des parts de copropriété par étage de la faillie sur des immeubles sis à Chêne-Bougeries, grevées de cédules hypothécaires, diverses créances, notamment contre une société à Luxembourg, un prêt à une société en faillite, des participations hors exploitation et la totalité du capital-actions d'une société argentine. B. Sur requête de l'office du 6 février 2003, le tribunal de première instance a, par jugement du 4 mars 2003, prononcé la suspension de la faillite au motif qu'il était probable que la masse ne suffirait pas à couvrir les frais de liquidation sommaire (art. 230 al. 1 LP). L'office a publié cette décision, conformément à l'art. 230 al. 2 LP, dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 19 mars 2003. Dans cette publication, il précisait que le montant de l'avance de frais à verser jusqu'au 31 mars 2003 pour requérir la continuation de la liquidation de la faillite s'élevait à 50'000 fr. et il se réservait d'ores et déjà le droit de réclamer ultérieurement des avances supplémentaires. D., créancière présumée de la faillie selon l'état d'inscription des créances établi par le commissaire au sursis concordataire, a déposé plainte contre la décision de l'office fixant à 50'000 fr. l'avance de frais requise pour procéder à la liquidation de la faillite, cette avance devant être, selon elle, de 7'000 fr. Par décision du 31 juillet 2003, communiquée le 4 août suivant, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte. C. La créancière précitée a formé, le 15 août 2003, un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation de diverses dispositions légales (art. 169 al. 1, 227, 230 al. 2, 231 al. 3 ch. 2, 243 et 262 LP), ainsi que pour abus du pouvoir d'appréciation. Elle conclut en substance à ce que le montant de l'avance de frais litigieuse soit limité à 7'000 fr. L'office, ainsi que les anciens administrateurs de la faillie, ont conclu au rejet du recours. D. L'effet suspensif a été accordé en instances cantonale et fédérale. Erwägungen Considérants: 1. Lorsque le créancier qui requiert la liquidation de la faillite selon l'art. 230 al. 2 LP estime que l'avance qui lui est réclamée est trop élevée, il peut porter plainte aux autorités de surveillance cantonales conformément aux art. 17 al. 1 et 18 LP, en faisant valoir que la décision de l'office n'est pas justifiée en fait (ERNEST BRAND, Faillite, Liquidation sommaire, Fiches juridiques suisses 997 p. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 18 ad art. 230 LP; C. JAEGER, Commentaire de la LP, 3e éd., n. 8 ad art. 230 LP; opinion différente, mais dépourvue de justification, dans la 4e édition du même commentaire, JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, n. 11 ad art. 230 LP). La question du montant de la sûreté à fournir étant une pure question d'appréciation (cf. BRAND, loc. cit.), le recours au Tribunal fédéral n'est recevable que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation (art. 19 al. 1 LP; ATF 106 III 75 consid. 2 p. 78; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad art. 19 LP). Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui retient des critères inappropriés ou ne tient pas compte de circonstances pertinentes (ATF 110 III 17 consid. 2 p. 18 et arrêts cités), rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de faillite, voire arbitraire (ATF 123 III 274 consid. 1a/cc et arrêt cité; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s. et la jurisprudence citée; COMETTA, loc. cit.). 2. Dans sa plainte, la recourante évaluait à 6'280 fr. les frais futurs de liquidation de la faillite en la forme sommaire, compte tenu du nombre des créanciers (40) et des émoluments prévus par l'OELP (RS 281.35) pour les différentes opérations de liquidation. Aux yeux de la Commission cantonale de surveillance, cette estimation des frais futurs touchant au passif de la faillite est apparue minimaliste en raison, d'une part, du montant des prétentions des créanciers (quelque 500 millions de francs) et, d'autre part, de la complexité de l'étude de certaines productions et de l'éventualité d'actions en contestation de l'état de collocation. Par ailleurs, la recourante avait ignoré les frais futurs relatifs à la détermination des actifs de la faillie, ainsi qu'à leur administration et leur réalisation, frais évalués de la manière suivante par l'office: 20'000 fr. pour l'analyse comptable globale de la faillie par une fiduciaire ou un expert-comptable, vu l'insuffisance des indications figurant au bilan établi par l'organe de révision de la faillie, et la possibilité que des créances contre des débiteurs commerciaux ou des sociétés du groupe constituent des actifs réalisables; 10'000 fr. pour un travail d'investigation considérable, par un professionnel à Luxembourg, en vue du recouvrement, au moins partiel, d'une créance de 135'452'986 fr. 22 contre une société luxembourgeoise en faillite; 10'000 fr. pour le recouvrement, par un mandataire à l'étranger, d'une créance de 46'833'148 fr. 62 contre le dénommé S., créance d'ailleurs non contestée; 10'000 fr. pour des investigations et des démarches à l'étranger, en particulier en Amérique du Sud, concernant des participations éventuelles de la faillie dans la N. A ces frais futurs de liquidation de la faillite, totalisant 50'000 fr., s'ajouteraient encore, selon la Commission cantonale de surveillance, des frais de même nature portant sur d'autres éléments d'actifs, comme une créance contre la SI F., évalués à 1'000 fr., ainsi que plus de 6'000 fr. au titre des frais relatifs au passif et à la distribution. 3. 3.1 La recourante reproche à la Commission cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu qu'en l'espèce l'estimation des biens de la faillie et l'inventaire avaient déjà été faits par l'office, l'inventaire étant d'ailleurs entré en force faute d'avoir été attaqué. Il s'ensuivrait, selon elle, que la décision entreprise violerait le droit fédéral en retenant que le montant de 50'000 fr. devrait être consacré en tout ou partie à la détermination et à l'estimation des biens de la faillie. Loin d'établir un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité cantonale, la recourante relève elle-même qu'une nouvelle estimation est possible dans certains cas particuliers. Certes, dans la liquidation sommaire, les intéressés n'ont en principe pas droit à l'exécution d'une seconde estimation de droits de propriété mobilière ou de créances (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad art. 231 LP et la jurisprudence citée); encore faut-il toutefois qu'une première estimation ait effectivement eu lieu. Dans l'inventaire qu'il a dressé, l'office s'est borné à mentionner les divers biens immobiliers, papiers-valeurs, créances et droits de la faillie "pour mémoire", donc sans indication de leur valeur, tout en renvoyant à des postes du bilan établi par l'organe de révision de la faillie. La Commission cantonale de surveillance constate que, si la liquidation devait se poursuivre, l'office ne pourrait se contenter des indications figurant audit bilan, vu l'incertitude régnant au sujet de certaines créances présentées comme amorties, la relative complexité de la situation et le fait que le recouvrement desdites créances dépend essentiellement d'issues juridiques et d'investigations à l'étranger. La recourante se contente d'affirmer que "les actifs de la faillite ont déjà été estimés"; elle ne démontre pas que l'autorité cantonale se serait fondée sur des critères inappropriés ou aurait retenu des circonstances non pertinentes, voire que sa décision serait contraire au but de la procédure de faillite ou tout simplement arbitraire. 3.2 Les biens existant à l'étranger doivent aussi être portés à l'inventaire (art. 27 al. 1 OAOF [RS 281.32]). Ils sont estimés de la même manière que s'ils étaient localisés en Suisse et selon les mêmes critères, l'office des faillites pouvant recourir à l'entraide internationale ou désigner un expert qui mettra en oeuvre un correspondant à l'étranger (GILLIÉRON, op. cit., n. 19 ad art. 227 LP; URS LUSTENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 9 ad art. 221 LP). C'est dès lors à tort que la recourante laisse entendre que l'office n'aurait pas à entreprendre de démarches à cet effet au Luxembourg et en Argentine. 4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Vu l'octroi de l'effet suspensif, l'office devra impartir à la recourante un nouveau délai de paiement de l'avance de frais litigieuse.	fr	Sicherheit für das Verfahren eines mangels Aktiven eingestellten Konkurses (Art. 230 Abs. 2 SchKG). Die Höhe der Sicherheitsleistung ist eine reine Ermessensfrage, so dass die Beschwerde an das Bundesgericht nur wegen Ermessensüberschreitung oder -missbrauch zulässig ist (E. 1). Die im konkreten Fall erhobene Rüge gegen den verlangten Betrag von Fr. 50'000.- ist - soweit zulässig - im Hinblick auf den Umfang (etwa 500 Mio. Franken) und die in gewissen Teilen komplizierte Abklärung der Schulden, die Ermittlung, Verwaltung und Verwertung der insbesondere im Ausland gelegenen Aktiven (mehr als 180 Mio. Franken) und die ungenügenden Angaben in der Bilanz der Gemeinschuldnerin unbegründet (E. 2 und 3). Festlegung einer neuen Frist zur Zahlung der Sicherheitsleistung, um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,189	130 III 90	130 III 90 Sachverhalt ab Seite 91 A. Après avoir, le 13 mars 2002, refusé d'homologuer le concordat proposé par G. SA à ses créanciers, au motif que les majorités requises par l'art. 305 al. 1 LP n'étaient pas atteintes, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de ladite société par jugement du 12 juillet 2002, confirmé le 26 septembre suivant par la Cour de justice du canton de Genève. L'Office des faillites de Genève a établi l'inventaire des biens de la faillie du 12 juillet 2002 au 29 janvier 2003, conformément à l'art. 221 LP. Cet inventaire recensait, pour mémoire, des parts de copropriété par étage de la faillie sur des immeubles sis à Chêne-Bougeries, grevées de cédules hypothécaires, diverses créances, notamment contre une société à Luxembourg, un prêt à une société en faillite, des participations hors exploitation et la totalité du capital-actions d'une société argentine. B. Sur requête de l'office du 6 février 2003, le tribunal de première instance a, par jugement du 4 mars 2003, prononcé la suspension de la faillite au motif qu'il était probable que la masse ne suffirait pas à couvrir les frais de liquidation sommaire (art. 230 al. 1 LP). L'office a publié cette décision, conformément à l'art. 230 al. 2 LP, dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 19 mars 2003. Dans cette publication, il précisait que le montant de l'avance de frais à verser jusqu'au 31 mars 2003 pour requérir la continuation de la liquidation de la faillite s'élevait à 50'000 fr. et il se réservait d'ores et déjà le droit de réclamer ultérieurement des avances supplémentaires. D., créancière présumée de la faillie selon l'état d'inscription des créances établi par le commissaire au sursis concordataire, a déposé plainte contre la décision de l'office fixant à 50'000 fr. l'avance de frais requise pour procéder à la liquidation de la faillite, cette avance devant être, selon elle, de 7'000 fr. Par décision du 31 juillet 2003, communiquée le 4 août suivant, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte. C. La créancière précitée a formé, le 15 août 2003, un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation de diverses dispositions légales (art. 169 al. 1, 227, 230 al. 2, 231 al. 3 ch. 2, 243 et 262 LP), ainsi que pour abus du pouvoir d'appréciation. Elle conclut en substance à ce que le montant de l'avance de frais litigieuse soit limité à 7'000 fr. L'office, ainsi que les anciens administrateurs de la faillie, ont conclu au rejet du recours. D. L'effet suspensif a été accordé en instances cantonale et fédérale. Erwägungen Considérants: 1. Lorsque le créancier qui requiert la liquidation de la faillite selon l'art. 230 al. 2 LP estime que l'avance qui lui est réclamée est trop élevée, il peut porter plainte aux autorités de surveillance cantonales conformément aux art. 17 al. 1 et 18 LP, en faisant valoir que la décision de l'office n'est pas justifiée en fait (ERNEST BRAND, Faillite, Liquidation sommaire, Fiches juridiques suisses 997 p. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 18 ad art. 230 LP; C. JAEGER, Commentaire de la LP, 3e éd., n. 8 ad art. 230 LP; opinion différente, mais dépourvue de justification, dans la 4e édition du même commentaire, JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, n. 11 ad art. 230 LP). La question du montant de la sûreté à fournir étant une pure question d'appréciation (cf. BRAND, loc. cit.), le recours au Tribunal fédéral n'est recevable que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation (art. 19 al. 1 LP; ATF 106 III 75 consid. 2 p. 78; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad art. 19 LP). Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui retient des critères inappropriés ou ne tient pas compte de circonstances pertinentes (ATF 110 III 17 consid. 2 p. 18 et arrêts cités), rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de faillite, voire arbitraire (ATF 123 III 274 consid. 1a/cc et arrêt cité; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s. et la jurisprudence citée; COMETTA, loc. cit.). 2. Dans sa plainte, la recourante évaluait à 6'280 fr. les frais futurs de liquidation de la faillite en la forme sommaire, compte tenu du nombre des créanciers (40) et des émoluments prévus par l'OELP (RS 281.35) pour les différentes opérations de liquidation. Aux yeux de la Commission cantonale de surveillance, cette estimation des frais futurs touchant au passif de la faillite est apparue minimaliste en raison, d'une part, du montant des prétentions des créanciers (quelque 500 millions de francs) et, d'autre part, de la complexité de l'étude de certaines productions et de l'éventualité d'actions en contestation de l'état de collocation. Par ailleurs, la recourante avait ignoré les frais futurs relatifs à la détermination des actifs de la faillie, ainsi qu'à leur administration et leur réalisation, frais évalués de la manière suivante par l'office: 20'000 fr. pour l'analyse comptable globale de la faillie par une fiduciaire ou un expert-comptable, vu l'insuffisance des indications figurant au bilan établi par l'organe de révision de la faillie, et la possibilité que des créances contre des débiteurs commerciaux ou des sociétés du groupe constituent des actifs réalisables; 10'000 fr. pour un travail d'investigation considérable, par un professionnel à Luxembourg, en vue du recouvrement, au moins partiel, d'une créance de 135'452'986 fr. 22 contre une société luxembourgeoise en faillite; 10'000 fr. pour le recouvrement, par un mandataire à l'étranger, d'une créance de 46'833'148 fr. 62 contre le dénommé S., créance d'ailleurs non contestée; 10'000 fr. pour des investigations et des démarches à l'étranger, en particulier en Amérique du Sud, concernant des participations éventuelles de la faillie dans la N. A ces frais futurs de liquidation de la faillite, totalisant 50'000 fr., s'ajouteraient encore, selon la Commission cantonale de surveillance, des frais de même nature portant sur d'autres éléments d'actifs, comme une créance contre la SI F., évalués à 1'000 fr., ainsi que plus de 6'000 fr. au titre des frais relatifs au passif et à la distribution. 3. 3.1 La recourante reproche à la Commission cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu qu'en l'espèce l'estimation des biens de la faillie et l'inventaire avaient déjà été faits par l'office, l'inventaire étant d'ailleurs entré en force faute d'avoir été attaqué. Il s'ensuivrait, selon elle, que la décision entreprise violerait le droit fédéral en retenant que le montant de 50'000 fr. devrait être consacré en tout ou partie à la détermination et à l'estimation des biens de la faillie. Loin d'établir un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité cantonale, la recourante relève elle-même qu'une nouvelle estimation est possible dans certains cas particuliers. Certes, dans la liquidation sommaire, les intéressés n'ont en principe pas droit à l'exécution d'une seconde estimation de droits de propriété mobilière ou de créances (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad art. 231 LP et la jurisprudence citée); encore faut-il toutefois qu'une première estimation ait effectivement eu lieu. Dans l'inventaire qu'il a dressé, l'office s'est borné à mentionner les divers biens immobiliers, papiers-valeurs, créances et droits de la faillie "pour mémoire", donc sans indication de leur valeur, tout en renvoyant à des postes du bilan établi par l'organe de révision de la faillie. La Commission cantonale de surveillance constate que, si la liquidation devait se poursuivre, l'office ne pourrait se contenter des indications figurant audit bilan, vu l'incertitude régnant au sujet de certaines créances présentées comme amorties, la relative complexité de la situation et le fait que le recouvrement desdites créances dépend essentiellement d'issues juridiques et d'investigations à l'étranger. La recourante se contente d'affirmer que "les actifs de la faillite ont déjà été estimés"; elle ne démontre pas que l'autorité cantonale se serait fondée sur des critères inappropriés ou aurait retenu des circonstances non pertinentes, voire que sa décision serait contraire au but de la procédure de faillite ou tout simplement arbitraire. 3.2 Les biens existant à l'étranger doivent aussi être portés à l'inventaire (art. 27 al. 1 OAOF [RS 281.32]). Ils sont estimés de la même manière que s'ils étaient localisés en Suisse et selon les mêmes critères, l'office des faillites pouvant recourir à l'entraide internationale ou désigner un expert qui mettra en oeuvre un correspondant à l'étranger (GILLIÉRON, op. cit., n. 19 ad art. 227 LP; URS LUSTENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 9 ad art. 221 LP). C'est dès lors à tort que la recourante laisse entendre que l'office n'aurait pas à entreprendre de démarches à cet effet au Luxembourg et en Argentine. 4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Vu l'octroi de l'effet suspensif, l'office devra impartir à la recourante un nouveau délai de paiement de l'avance de frais litigieuse.	fr	Sûreté pour la liquidation d'une faillite suspendue faute d'actif (art. 230 al. 2 LP). La question du montant de la sûreté à fournir étant une pure question d'appréciation, le recours au Tribunal fédéral n'est recevable que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation (consid. 1). Rejet, dans la mesure de sa recevabilité, d'un tel grief soulevé à propos du montant de 50'000 fr. réclamé en l'espèce, eu égard à l'importance du passif (quelque 500 millions de francs), à la complexité de l'étude de certains de ses éléments, aux actifs à déterminer, administrer et réaliser (plus de 180 millions de francs), en particulier à l'étranger, et à l'insuffisance des indications figurant au bilan de la faillie (consid. 2 et 3). Fixation d'un nouveau délai de paiement de la sûreté pour tenir compte de l'octroi de l'effet suspensif (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,190	130 III 90	130 III 90 Sachverhalt ab Seite 91 A. Après avoir, le 13 mars 2002, refusé d'homologuer le concordat proposé par G. SA à ses créanciers, au motif que les majorités requises par l'art. 305 al. 1 LP n'étaient pas atteintes, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de ladite société par jugement du 12 juillet 2002, confirmé le 26 septembre suivant par la Cour de justice du canton de Genève. L'Office des faillites de Genève a établi l'inventaire des biens de la faillie du 12 juillet 2002 au 29 janvier 2003, conformément à l'art. 221 LP. Cet inventaire recensait, pour mémoire, des parts de copropriété par étage de la faillie sur des immeubles sis à Chêne-Bougeries, grevées de cédules hypothécaires, diverses créances, notamment contre une société à Luxembourg, un prêt à une société en faillite, des participations hors exploitation et la totalité du capital-actions d'une société argentine. B. Sur requête de l'office du 6 février 2003, le tribunal de première instance a, par jugement du 4 mars 2003, prononcé la suspension de la faillite au motif qu'il était probable que la masse ne suffirait pas à couvrir les frais de liquidation sommaire (art. 230 al. 1 LP). L'office a publié cette décision, conformément à l'art. 230 al. 2 LP, dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 19 mars 2003. Dans cette publication, il précisait que le montant de l'avance de frais à verser jusqu'au 31 mars 2003 pour requérir la continuation de la liquidation de la faillite s'élevait à 50'000 fr. et il se réservait d'ores et déjà le droit de réclamer ultérieurement des avances supplémentaires. D., créancière présumée de la faillie selon l'état d'inscription des créances établi par le commissaire au sursis concordataire, a déposé plainte contre la décision de l'office fixant à 50'000 fr. l'avance de frais requise pour procéder à la liquidation de la faillite, cette avance devant être, selon elle, de 7'000 fr. Par décision du 31 juillet 2003, communiquée le 4 août suivant, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte. C. La créancière précitée a formé, le 15 août 2003, un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation de diverses dispositions légales (art. 169 al. 1, 227, 230 al. 2, 231 al. 3 ch. 2, 243 et 262 LP), ainsi que pour abus du pouvoir d'appréciation. Elle conclut en substance à ce que le montant de l'avance de frais litigieuse soit limité à 7'000 fr. L'office, ainsi que les anciens administrateurs de la faillie, ont conclu au rejet du recours. D. L'effet suspensif a été accordé en instances cantonale et fédérale. Erwägungen Considérants: 1. Lorsque le créancier qui requiert la liquidation de la faillite selon l'art. 230 al. 2 LP estime que l'avance qui lui est réclamée est trop élevée, il peut porter plainte aux autorités de surveillance cantonales conformément aux art. 17 al. 1 et 18 LP, en faisant valoir que la décision de l'office n'est pas justifiée en fait (ERNEST BRAND, Faillite, Liquidation sommaire, Fiches juridiques suisses 997 p. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 18 ad art. 230 LP; C. JAEGER, Commentaire de la LP, 3e éd., n. 8 ad art. 230 LP; opinion différente, mais dépourvue de justification, dans la 4e édition du même commentaire, JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, n. 11 ad art. 230 LP). La question du montant de la sûreté à fournir étant une pure question d'appréciation (cf. BRAND, loc. cit.), le recours au Tribunal fédéral n'est recevable que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation (art. 19 al. 1 LP; ATF 106 III 75 consid. 2 p. 78; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad art. 19 LP). Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui retient des critères inappropriés ou ne tient pas compte de circonstances pertinentes (ATF 110 III 17 consid. 2 p. 18 et arrêts cités), rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de faillite, voire arbitraire (ATF 123 III 274 consid. 1a/cc et arrêt cité; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s. et la jurisprudence citée; COMETTA, loc. cit.). 2. Dans sa plainte, la recourante évaluait à 6'280 fr. les frais futurs de liquidation de la faillite en la forme sommaire, compte tenu du nombre des créanciers (40) et des émoluments prévus par l'OELP (RS 281.35) pour les différentes opérations de liquidation. Aux yeux de la Commission cantonale de surveillance, cette estimation des frais futurs touchant au passif de la faillite est apparue minimaliste en raison, d'une part, du montant des prétentions des créanciers (quelque 500 millions de francs) et, d'autre part, de la complexité de l'étude de certaines productions et de l'éventualité d'actions en contestation de l'état de collocation. Par ailleurs, la recourante avait ignoré les frais futurs relatifs à la détermination des actifs de la faillie, ainsi qu'à leur administration et leur réalisation, frais évalués de la manière suivante par l'office: 20'000 fr. pour l'analyse comptable globale de la faillie par une fiduciaire ou un expert-comptable, vu l'insuffisance des indications figurant au bilan établi par l'organe de révision de la faillie, et la possibilité que des créances contre des débiteurs commerciaux ou des sociétés du groupe constituent des actifs réalisables; 10'000 fr. pour un travail d'investigation considérable, par un professionnel à Luxembourg, en vue du recouvrement, au moins partiel, d'une créance de 135'452'986 fr. 22 contre une société luxembourgeoise en faillite; 10'000 fr. pour le recouvrement, par un mandataire à l'étranger, d'une créance de 46'833'148 fr. 62 contre le dénommé S., créance d'ailleurs non contestée; 10'000 fr. pour des investigations et des démarches à l'étranger, en particulier en Amérique du Sud, concernant des participations éventuelles de la faillie dans la N. A ces frais futurs de liquidation de la faillite, totalisant 50'000 fr., s'ajouteraient encore, selon la Commission cantonale de surveillance, des frais de même nature portant sur d'autres éléments d'actifs, comme une créance contre la SI F., évalués à 1'000 fr., ainsi que plus de 6'000 fr. au titre des frais relatifs au passif et à la distribution. 3. 3.1 La recourante reproche à la Commission cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu qu'en l'espèce l'estimation des biens de la faillie et l'inventaire avaient déjà été faits par l'office, l'inventaire étant d'ailleurs entré en force faute d'avoir été attaqué. Il s'ensuivrait, selon elle, que la décision entreprise violerait le droit fédéral en retenant que le montant de 50'000 fr. devrait être consacré en tout ou partie à la détermination et à l'estimation des biens de la faillie. Loin d'établir un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité cantonale, la recourante relève elle-même qu'une nouvelle estimation est possible dans certains cas particuliers. Certes, dans la liquidation sommaire, les intéressés n'ont en principe pas droit à l'exécution d'une seconde estimation de droits de propriété mobilière ou de créances (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad art. 231 LP et la jurisprudence citée); encore faut-il toutefois qu'une première estimation ait effectivement eu lieu. Dans l'inventaire qu'il a dressé, l'office s'est borné à mentionner les divers biens immobiliers, papiers-valeurs, créances et droits de la faillie "pour mémoire", donc sans indication de leur valeur, tout en renvoyant à des postes du bilan établi par l'organe de révision de la faillie. La Commission cantonale de surveillance constate que, si la liquidation devait se poursuivre, l'office ne pourrait se contenter des indications figurant audit bilan, vu l'incertitude régnant au sujet de certaines créances présentées comme amorties, la relative complexité de la situation et le fait que le recouvrement desdites créances dépend essentiellement d'issues juridiques et d'investigations à l'étranger. La recourante se contente d'affirmer que "les actifs de la faillite ont déjà été estimés"; elle ne démontre pas que l'autorité cantonale se serait fondée sur des critères inappropriés ou aurait retenu des circonstances non pertinentes, voire que sa décision serait contraire au but de la procédure de faillite ou tout simplement arbitraire. 3.2 Les biens existant à l'étranger doivent aussi être portés à l'inventaire (art. 27 al. 1 OAOF [RS 281.32]). Ils sont estimés de la même manière que s'ils étaient localisés en Suisse et selon les mêmes critères, l'office des faillites pouvant recourir à l'entraide internationale ou désigner un expert qui mettra en oeuvre un correspondant à l'étranger (GILLIÉRON, op. cit., n. 19 ad art. 227 LP; URS LUSTENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 9 ad art. 221 LP). C'est dès lors à tort que la recourante laisse entendre que l'office n'aurait pas à entreprendre de démarches à cet effet au Luxembourg et en Argentine. 4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Vu l'octroi de l'effet suspensif, l'office devra impartir à la recourante un nouveau délai de paiement de l'avance de frais litigieuse.	fr	Garanzia per la continuazione di un fallimento sospeso per mancanza di attivi (art. 230 cpv. 2 LEF). Poiché l'ammontare della garanzia da fornire è una pura questione di apprezzamento, il ricorso al Tribunale federale è unicamente ricevibile per eccesso o abuso nell'apprezzamento (consid. 1). Reiezione, nella misura della sua ammissibilità, di una tale censura sollevata con riferimento all'importo di fr. 50'000.-, richiesto nella fattispecie, in considerazione dell'importanza dei passivi (circa 500 milioni di franchi), della complessità dello studio di alcuni loro elementi, degli attivi da determinare, amministrare e realizzare (più di 180 milioni di franchi), in particolare all'estero, e dell'insufficienza delle indicazioni risultanti dal bilancio della fallita (consid. 2 e 3). Fissazione di un nuovo termine per il pagamento della garanzia al fine di tenere conto del conferimento dell'effetto sospensivo (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,191	130 III 97	130 III 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Am 23. Mai 1995 verstarb B., heimatberechtigt in der Einwohnergemeinde Z. Auf Gesuch der gesetzlichen Erbinnen ordnete die Erbschaftsbehörde Z. die amtliche Liquidation des Nachlasses im Sinne von Art. 593 ff. ZGB an und ernannte C. sowie D. gemeinsam zu amtlichen Liquidatoren. Die beiden Erbschaftsliquidatoren erliessen daraufhin am 30. November 1998 eine Verfügung, wonach die A. Trust Ltd., unter Androhung von Straffolge, zur Vorlage von Unterlagen und Erteilung von Auskünften verpflichtet wurde. Gegen diese Verfügung erhob die A. Trust Ltd. Beschwerde an die Erbschaftsbehörde Z., welche diese mit Entscheid vom 11. Februar 2000 abwies. B. Dagegen gelangte die A. Trust Ltd. an das Finanzdepartement des Kantons Schaffhausen. Mit Verfügung vom 21. Februar 2001 hiess das Volkswirtschaftsdepartement - an welches die Zuständigkeit inzwischen übergegangen war - die Beschwerde gut. Es erwog im Wesentlichen, die Erbschaftsliquidatoren würden lediglich ein privates Amt ausüben, so dass sie nicht ermächtigt seien, öffentlich-rechtliche Verfügungen zu erlassen; Streitigkeiten in Bezug auf die Auskunftspflicht würden damit den ordentlichen Gerichten zur Beurteilung vorbehalten. Hiergegen erhoben die amtlichen Liquidatoren Beschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Juni 2003 gut und hob die vorinstanzliche Verfügung vom 21. Februar 2001 auf. Dabei hielt es unter anderem fest, Partei im Beschwerdeverfahren seien nicht die amtlichen Liquidatoren, sondern die Einwohnergemeinde Z. C. Die A. Trust Ltd. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts vom 13. Juni 2003. Mit Verfügung vom 9. September 2003 gewährte der Präsident der II. Zivilabteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Das Obergericht schliesst in seinen Gegenbemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Obergericht hat zunächst eine "Berichtigung" der Parteibezeichnung im Rubrum seines Entscheides vorgenommen. Es ist - mit einer vornehmlich auf kantonales Verwaltungsverfahrensrecht gestützten Begründung - zum Schluss gelangt, Partei im Beschwerdeverfahren sei die Einwohnergemeinde und nicht die amtlichen Liquidatoren. Die prozessualen Handlungen der Erbschaftsliquidatoren seien im Interesse der Einwohnergemeinde vorgenommen worden und daher dieser zuzurechnen. Die Beschwerdeführerin rügt diesen vom Obergericht verfügten "Parteiwechsel" als willkürlich. 2.1 Das Institut der amtlichen Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB, die Stellung des Erbschaftsliquidators, seine Rechte und Pflichten, einschliesslich seiner Befugnis zur Prozessführung, werden abschliessend durch das Bundeszivilrecht geregelt; dem kantonalen Recht vorbehalten bleibt nur die Behördenorganisation und das Verfahren (MARTIN KARRER, Basler Kommentar, N. 8 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB). Davon abweichende kantonale Bestimmungen verletzen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (zum Institut des Willensvollstreckers: BGE 94 II 141 E. 2 S. 144). Soweit sich das Obergericht zur Frage der Parteistellung der Erbschaftsliquidatoren auf kantonales Recht gestützt hat, sind seine Erwägungen daher von vornherein unbeachtlich. 2.2 Der Erbschaftsliquidator hat die Aufgabe, den Nachlass zu verwalten und zu liquidieren. Nach Art. 596 Abs. 1 ZGB sind zum Zwecke der Liquidation die laufenden Geschäfte des Erblassers zu beendigen, seine Verpflichtungen zu erfüllen, seine Forderungen einzuziehen, die Vermächtnisse nach Möglichkeit auszurichten, die Rechte und Pflichten des Erblassers, soweit nötig, gerichtlich festzustellen und sein Vermögen zu versilbern. Die amtliche Liquidation dient somit vornehmlich den Interessen der Erbschaftsgläubiger und der Erben (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 2 der Vorbem. zum Art. 593 ff. ZGB; FRIEDRICH DÜRING, Die amtliche Liquidation der Erbschaft, Diss. Bern 1926, S. 1). Der Auffassung des Obergerichts, die Liquidatoren würden öffentliche Interessen des Gemeinwesens wahren, insbesondere jene der Heimatgemeinde des Erblassers, kann nicht gefolgt werden. 2.3 Der Erbschaftsliquidator hat den Nachlass aus eigenem Recht und in eigenem Namen zu vertreten und zu liquidieren (MARTIN KARRER, a.a.O., N. 11 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, die Erbschaftsverwaltung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, Diss. Zürich 1985, S. 164). Er ist im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben zur Prozessführung befugt. Prozesse führt er selbstständig, in eigenem Namen und ohne Zustimmung der Erben oder der Behörde (BGE 54 II 197 E. 1 S. 200; 79 II 113 E. 4 S. 116). Insbesondere handelt er im Prozess nicht als Stellvertreter der Erbschaftsbehörde bzw. des Gemeinwesens. Daran ändert im hier strittigen Fall auch die Prozessvollmacht nichts, welche die Beschwerdegegnerin (Einwohnergemeinde) den amtlichen Liquidatoren nachträglich (offensichtlich auf Verlangen des Obergerichts) ausgestellt hat. Unbehelflich ist zudem der Verweis des Obergerichts auf BGE 113 II 113 E. 1 S. 115: Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist die prozessuale Stellung einer Vormundschaftsbehörde in keiner Weise mit derjenigen eines Erbschaftsliquidators vergleichbar. Die Schlussfolgerung des Obergerichts, die Erbschaftsliquidatoren seien nicht befugt, in eigenem Namen Beschwerde zu führen, sondern würden die Erbschaftsbehörde resp. das Gemeinwesen vertreten, erweist sich als offensichtlich falsch. Der verfügte Parteiwechsel - von einer reinen Berichtigung des Rubrums kann nicht die Rede sein - stellt einen krassen Verstoss gegen Bundesrecht dar. 3. Mit der Frage der Parteistellung verbunden ist die Frage nach der Befugnis zum Erlass von Verfügungen. Strittig im obergerichtlichen Verfahren war insbesondere, ob die Erbschaftsliquidatoren ihren erbrechtlichen Auskunftsanspruch mittels öffentlich-rechtlicher Verfügung durchsetzen können oder auf zivilrechtliche Behelfe zu verweisen sind. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, der Liquidator würde "als zum Erlass von Verfügungen ermächtigter Träger der öffentlichen Gewalt" handeln, und hat dementsprechend die von den Erbschaftsliquidatoren erlassene Verfügung geschützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dagegen sinngemäss deren Verfügungskompetenz. 3.1 Nach einhelliger Lehre gilt die amtliche Liquidation als privatrechtliches Institut. Obwohl der Erbschaftsliquidator von der Behörde ernannt wird und unter ihrer Aufsicht steht (Art. 595 Abs. 1 und 3 ZGB), bekleidet er ein privatrechtliches und nicht ein staatliches Amt (ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 595 ZGB; MARTIN KARRER, a.a.O., N. 10 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB; PAUL PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, 1981, S. 826; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2002, § 14 N. 47; FRIEDRICH DÜRING, a.a.O., S. 45; THOMAS HUX, a.a.O., S. 164; BRUNO DERRER, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den Erbschaftsliquidator, Diss. Zürich 1985, S. 40; CAROLINE SCHULER-BUCHE, L'exécuteur testamentaire, l'administrateur officiel et le liquidateur officiel, Diss. Lausanne 2003, S. 49). So ist er insbesondere zur Übernahme des Amtes nicht verpflichtet und kann dieses auch wieder niederlegen (TUOR/ PICENONI, a.a.O., N. 4a und 11 zu Art. 595 ZGB; ESCHER/ESCHER, a.a.O., N. 14 und 19 zu Art. 595 ZGB). Zudem haftet der Staat - abweichendes kantonales Recht vorbehalten - grundsätzlich nicht für die Handlungen des Erbschaftsliquidators (BGE 47 II 38 E. 4 S. 42; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 12 zu Art. 595 ZGB; PAUL PIOTET, a.a.O., S. 826). 3.2 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Erbschaftsliquidatoren mangels hoheitlicher Gewalt nicht befugt sind, ihren Auskunftsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin mittels einer Verfügung durchzusetzen. Der Umstand, dass die Erbschaftsliquidatoren überhaupt nicht Träger hoheitlicher Gewalt sind, stellt mithin einen Nichtigkeitsgrund dar (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, 1944, S. 106; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 40 B/V/a; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, N. 232, mit Hinweis auf die Rechtsprechung). Die von ihnen erlassene Verfügung vom 30. November 1998 ist dementsprechend absolut nichtig. Somit erweist sich die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich erhobene Willkürrüge als berechtigt. 3.3 Es ist unstreitig, dass dem Erbschaftsliquidator im Rahmen seiner Aufgaben ein Auskunftsanspruch zusteht (MARTIN KARRER, a.a.O., N. 18 zu Art. 595 ZGB; PAUL PIOTET, a.a.O., S. 826; ANDREAS SCHRÖDER, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Basel 1999, S. 190). Die Frage, ob und inwieweit ein Dritter gegenüber den Liquidatoren Auskunft zu erteilen hat, ist jedoch eine Frage des materiellen Bundesrechts. Über solche entscheidet der Richter und nicht die Aufsichtsbehörde (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 11 zu Art. 595 ZGB; MARTIN KARRER, a.a.O., N. 3 und 22 zu Art. 595 ZGB; JEAN NICOLAS DRUEY, a.a.O., § 14 N. 50). Die Erbschaftsliquidatoren haben ihren Anspruch auf Information folglich mit einer entsprechenden Klage gegen die Beschwerdeführerin vor dem Zivilrichter durchzusetzen (ANDREAS SCHRÖDER, a.a.O., S. 259).	de	Art. 593 ff. ZGB; amtliche Liquidation einer Erbschaft. Ein amtlicher Erbschaftsliquidator ist in eigenem Namen zur Prozessführung befugt (E. 2). Die amtliche Liquidation ist ein privatrechtliches Institut. Mangels hoheitlicher Gewalt ist ein Erbschaftsliquidator nicht zum Erlass von Verfügungen berechtigt (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,192	130 III 97	130 III 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Am 23. Mai 1995 verstarb B., heimatberechtigt in der Einwohnergemeinde Z. Auf Gesuch der gesetzlichen Erbinnen ordnete die Erbschaftsbehörde Z. die amtliche Liquidation des Nachlasses im Sinne von Art. 593 ff. ZGB an und ernannte C. sowie D. gemeinsam zu amtlichen Liquidatoren. Die beiden Erbschaftsliquidatoren erliessen daraufhin am 30. November 1998 eine Verfügung, wonach die A. Trust Ltd., unter Androhung von Straffolge, zur Vorlage von Unterlagen und Erteilung von Auskünften verpflichtet wurde. Gegen diese Verfügung erhob die A. Trust Ltd. Beschwerde an die Erbschaftsbehörde Z., welche diese mit Entscheid vom 11. Februar 2000 abwies. B. Dagegen gelangte die A. Trust Ltd. an das Finanzdepartement des Kantons Schaffhausen. Mit Verfügung vom 21. Februar 2001 hiess das Volkswirtschaftsdepartement - an welches die Zuständigkeit inzwischen übergegangen war - die Beschwerde gut. Es erwog im Wesentlichen, die Erbschaftsliquidatoren würden lediglich ein privates Amt ausüben, so dass sie nicht ermächtigt seien, öffentlich-rechtliche Verfügungen zu erlassen; Streitigkeiten in Bezug auf die Auskunftspflicht würden damit den ordentlichen Gerichten zur Beurteilung vorbehalten. Hiergegen erhoben die amtlichen Liquidatoren Beschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Juni 2003 gut und hob die vorinstanzliche Verfügung vom 21. Februar 2001 auf. Dabei hielt es unter anderem fest, Partei im Beschwerdeverfahren seien nicht die amtlichen Liquidatoren, sondern die Einwohnergemeinde Z. C. Die A. Trust Ltd. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts vom 13. Juni 2003. Mit Verfügung vom 9. September 2003 gewährte der Präsident der II. Zivilabteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Das Obergericht schliesst in seinen Gegenbemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Obergericht hat zunächst eine "Berichtigung" der Parteibezeichnung im Rubrum seines Entscheides vorgenommen. Es ist - mit einer vornehmlich auf kantonales Verwaltungsverfahrensrecht gestützten Begründung - zum Schluss gelangt, Partei im Beschwerdeverfahren sei die Einwohnergemeinde und nicht die amtlichen Liquidatoren. Die prozessualen Handlungen der Erbschaftsliquidatoren seien im Interesse der Einwohnergemeinde vorgenommen worden und daher dieser zuzurechnen. Die Beschwerdeführerin rügt diesen vom Obergericht verfügten "Parteiwechsel" als willkürlich. 2.1 Das Institut der amtlichen Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB, die Stellung des Erbschaftsliquidators, seine Rechte und Pflichten, einschliesslich seiner Befugnis zur Prozessführung, werden abschliessend durch das Bundeszivilrecht geregelt; dem kantonalen Recht vorbehalten bleibt nur die Behördenorganisation und das Verfahren (MARTIN KARRER, Basler Kommentar, N. 8 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB). Davon abweichende kantonale Bestimmungen verletzen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (zum Institut des Willensvollstreckers: BGE 94 II 141 E. 2 S. 144). Soweit sich das Obergericht zur Frage der Parteistellung der Erbschaftsliquidatoren auf kantonales Recht gestützt hat, sind seine Erwägungen daher von vornherein unbeachtlich. 2.2 Der Erbschaftsliquidator hat die Aufgabe, den Nachlass zu verwalten und zu liquidieren. Nach Art. 596 Abs. 1 ZGB sind zum Zwecke der Liquidation die laufenden Geschäfte des Erblassers zu beendigen, seine Verpflichtungen zu erfüllen, seine Forderungen einzuziehen, die Vermächtnisse nach Möglichkeit auszurichten, die Rechte und Pflichten des Erblassers, soweit nötig, gerichtlich festzustellen und sein Vermögen zu versilbern. Die amtliche Liquidation dient somit vornehmlich den Interessen der Erbschaftsgläubiger und der Erben (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 2 der Vorbem. zum Art. 593 ff. ZGB; FRIEDRICH DÜRING, Die amtliche Liquidation der Erbschaft, Diss. Bern 1926, S. 1). Der Auffassung des Obergerichts, die Liquidatoren würden öffentliche Interessen des Gemeinwesens wahren, insbesondere jene der Heimatgemeinde des Erblassers, kann nicht gefolgt werden. 2.3 Der Erbschaftsliquidator hat den Nachlass aus eigenem Recht und in eigenem Namen zu vertreten und zu liquidieren (MARTIN KARRER, a.a.O., N. 11 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, die Erbschaftsverwaltung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, Diss. Zürich 1985, S. 164). Er ist im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben zur Prozessführung befugt. Prozesse führt er selbstständig, in eigenem Namen und ohne Zustimmung der Erben oder der Behörde (BGE 54 II 197 E. 1 S. 200; 79 II 113 E. 4 S. 116). Insbesondere handelt er im Prozess nicht als Stellvertreter der Erbschaftsbehörde bzw. des Gemeinwesens. Daran ändert im hier strittigen Fall auch die Prozessvollmacht nichts, welche die Beschwerdegegnerin (Einwohnergemeinde) den amtlichen Liquidatoren nachträglich (offensichtlich auf Verlangen des Obergerichts) ausgestellt hat. Unbehelflich ist zudem der Verweis des Obergerichts auf BGE 113 II 113 E. 1 S. 115: Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist die prozessuale Stellung einer Vormundschaftsbehörde in keiner Weise mit derjenigen eines Erbschaftsliquidators vergleichbar. Die Schlussfolgerung des Obergerichts, die Erbschaftsliquidatoren seien nicht befugt, in eigenem Namen Beschwerde zu führen, sondern würden die Erbschaftsbehörde resp. das Gemeinwesen vertreten, erweist sich als offensichtlich falsch. Der verfügte Parteiwechsel - von einer reinen Berichtigung des Rubrums kann nicht die Rede sein - stellt einen krassen Verstoss gegen Bundesrecht dar. 3. Mit der Frage der Parteistellung verbunden ist die Frage nach der Befugnis zum Erlass von Verfügungen. Strittig im obergerichtlichen Verfahren war insbesondere, ob die Erbschaftsliquidatoren ihren erbrechtlichen Auskunftsanspruch mittels öffentlich-rechtlicher Verfügung durchsetzen können oder auf zivilrechtliche Behelfe zu verweisen sind. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, der Liquidator würde "als zum Erlass von Verfügungen ermächtigter Träger der öffentlichen Gewalt" handeln, und hat dementsprechend die von den Erbschaftsliquidatoren erlassene Verfügung geschützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dagegen sinngemäss deren Verfügungskompetenz. 3.1 Nach einhelliger Lehre gilt die amtliche Liquidation als privatrechtliches Institut. Obwohl der Erbschaftsliquidator von der Behörde ernannt wird und unter ihrer Aufsicht steht (Art. 595 Abs. 1 und 3 ZGB), bekleidet er ein privatrechtliches und nicht ein staatliches Amt (ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 595 ZGB; MARTIN KARRER, a.a.O., N. 10 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB; PAUL PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, 1981, S. 826; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2002, § 14 N. 47; FRIEDRICH DÜRING, a.a.O., S. 45; THOMAS HUX, a.a.O., S. 164; BRUNO DERRER, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den Erbschaftsliquidator, Diss. Zürich 1985, S. 40; CAROLINE SCHULER-BUCHE, L'exécuteur testamentaire, l'administrateur officiel et le liquidateur officiel, Diss. Lausanne 2003, S. 49). So ist er insbesondere zur Übernahme des Amtes nicht verpflichtet und kann dieses auch wieder niederlegen (TUOR/ PICENONI, a.a.O., N. 4a und 11 zu Art. 595 ZGB; ESCHER/ESCHER, a.a.O., N. 14 und 19 zu Art. 595 ZGB). Zudem haftet der Staat - abweichendes kantonales Recht vorbehalten - grundsätzlich nicht für die Handlungen des Erbschaftsliquidators (BGE 47 II 38 E. 4 S. 42; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 12 zu Art. 595 ZGB; PAUL PIOTET, a.a.O., S. 826). 3.2 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Erbschaftsliquidatoren mangels hoheitlicher Gewalt nicht befugt sind, ihren Auskunftsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin mittels einer Verfügung durchzusetzen. Der Umstand, dass die Erbschaftsliquidatoren überhaupt nicht Träger hoheitlicher Gewalt sind, stellt mithin einen Nichtigkeitsgrund dar (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, 1944, S. 106; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 40 B/V/a; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, N. 232, mit Hinweis auf die Rechtsprechung). Die von ihnen erlassene Verfügung vom 30. November 1998 ist dementsprechend absolut nichtig. Somit erweist sich die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich erhobene Willkürrüge als berechtigt. 3.3 Es ist unstreitig, dass dem Erbschaftsliquidator im Rahmen seiner Aufgaben ein Auskunftsanspruch zusteht (MARTIN KARRER, a.a.O., N. 18 zu Art. 595 ZGB; PAUL PIOTET, a.a.O., S. 826; ANDREAS SCHRÖDER, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Basel 1999, S. 190). Die Frage, ob und inwieweit ein Dritter gegenüber den Liquidatoren Auskunft zu erteilen hat, ist jedoch eine Frage des materiellen Bundesrechts. Über solche entscheidet der Richter und nicht die Aufsichtsbehörde (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 11 zu Art. 595 ZGB; MARTIN KARRER, a.a.O., N. 3 und 22 zu Art. 595 ZGB; JEAN NICOLAS DRUEY, a.a.O., § 14 N. 50). Die Erbschaftsliquidatoren haben ihren Anspruch auf Information folglich mit einer entsprechenden Klage gegen die Beschwerdeführerin vor dem Zivilrichter durchzusetzen (ANDREAS SCHRÖDER, a.a.O., S. 259).	de	Art. 593 ss CC; liquidation officielle d'une succession. Le liquidateur officiel de la succession a la faculté de conduire le procès en son propre nom (consid. 2). La liquidation officielle est une institution du droit privé. Faute d'être investi de la puissance publique, le liquidateur officiel n'est pas habilité à rendre des décisions (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,193	130 III 97	130 III 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Am 23. Mai 1995 verstarb B., heimatberechtigt in der Einwohnergemeinde Z. Auf Gesuch der gesetzlichen Erbinnen ordnete die Erbschaftsbehörde Z. die amtliche Liquidation des Nachlasses im Sinne von Art. 593 ff. ZGB an und ernannte C. sowie D. gemeinsam zu amtlichen Liquidatoren. Die beiden Erbschaftsliquidatoren erliessen daraufhin am 30. November 1998 eine Verfügung, wonach die A. Trust Ltd., unter Androhung von Straffolge, zur Vorlage von Unterlagen und Erteilung von Auskünften verpflichtet wurde. Gegen diese Verfügung erhob die A. Trust Ltd. Beschwerde an die Erbschaftsbehörde Z., welche diese mit Entscheid vom 11. Februar 2000 abwies. B. Dagegen gelangte die A. Trust Ltd. an das Finanzdepartement des Kantons Schaffhausen. Mit Verfügung vom 21. Februar 2001 hiess das Volkswirtschaftsdepartement - an welches die Zuständigkeit inzwischen übergegangen war - die Beschwerde gut. Es erwog im Wesentlichen, die Erbschaftsliquidatoren würden lediglich ein privates Amt ausüben, so dass sie nicht ermächtigt seien, öffentlich-rechtliche Verfügungen zu erlassen; Streitigkeiten in Bezug auf die Auskunftspflicht würden damit den ordentlichen Gerichten zur Beurteilung vorbehalten. Hiergegen erhoben die amtlichen Liquidatoren Beschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Juni 2003 gut und hob die vorinstanzliche Verfügung vom 21. Februar 2001 auf. Dabei hielt es unter anderem fest, Partei im Beschwerdeverfahren seien nicht die amtlichen Liquidatoren, sondern die Einwohnergemeinde Z. C. Die A. Trust Ltd. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts vom 13. Juni 2003. Mit Verfügung vom 9. September 2003 gewährte der Präsident der II. Zivilabteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Das Obergericht schliesst in seinen Gegenbemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Obergericht hat zunächst eine "Berichtigung" der Parteibezeichnung im Rubrum seines Entscheides vorgenommen. Es ist - mit einer vornehmlich auf kantonales Verwaltungsverfahrensrecht gestützten Begründung - zum Schluss gelangt, Partei im Beschwerdeverfahren sei die Einwohnergemeinde und nicht die amtlichen Liquidatoren. Die prozessualen Handlungen der Erbschaftsliquidatoren seien im Interesse der Einwohnergemeinde vorgenommen worden und daher dieser zuzurechnen. Die Beschwerdeführerin rügt diesen vom Obergericht verfügten "Parteiwechsel" als willkürlich. 2.1 Das Institut der amtlichen Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB, die Stellung des Erbschaftsliquidators, seine Rechte und Pflichten, einschliesslich seiner Befugnis zur Prozessführung, werden abschliessend durch das Bundeszivilrecht geregelt; dem kantonalen Recht vorbehalten bleibt nur die Behördenorganisation und das Verfahren (MARTIN KARRER, Basler Kommentar, N. 8 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB). Davon abweichende kantonale Bestimmungen verletzen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (zum Institut des Willensvollstreckers: BGE 94 II 141 E. 2 S. 144). Soweit sich das Obergericht zur Frage der Parteistellung der Erbschaftsliquidatoren auf kantonales Recht gestützt hat, sind seine Erwägungen daher von vornherein unbeachtlich. 2.2 Der Erbschaftsliquidator hat die Aufgabe, den Nachlass zu verwalten und zu liquidieren. Nach Art. 596 Abs. 1 ZGB sind zum Zwecke der Liquidation die laufenden Geschäfte des Erblassers zu beendigen, seine Verpflichtungen zu erfüllen, seine Forderungen einzuziehen, die Vermächtnisse nach Möglichkeit auszurichten, die Rechte und Pflichten des Erblassers, soweit nötig, gerichtlich festzustellen und sein Vermögen zu versilbern. Die amtliche Liquidation dient somit vornehmlich den Interessen der Erbschaftsgläubiger und der Erben (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 2 der Vorbem. zum Art. 593 ff. ZGB; FRIEDRICH DÜRING, Die amtliche Liquidation der Erbschaft, Diss. Bern 1926, S. 1). Der Auffassung des Obergerichts, die Liquidatoren würden öffentliche Interessen des Gemeinwesens wahren, insbesondere jene der Heimatgemeinde des Erblassers, kann nicht gefolgt werden. 2.3 Der Erbschaftsliquidator hat den Nachlass aus eigenem Recht und in eigenem Namen zu vertreten und zu liquidieren (MARTIN KARRER, a.a.O., N. 11 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, die Erbschaftsverwaltung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, Diss. Zürich 1985, S. 164). Er ist im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben zur Prozessführung befugt. Prozesse führt er selbstständig, in eigenem Namen und ohne Zustimmung der Erben oder der Behörde (BGE 54 II 197 E. 1 S. 200; 79 II 113 E. 4 S. 116). Insbesondere handelt er im Prozess nicht als Stellvertreter der Erbschaftsbehörde bzw. des Gemeinwesens. Daran ändert im hier strittigen Fall auch die Prozessvollmacht nichts, welche die Beschwerdegegnerin (Einwohnergemeinde) den amtlichen Liquidatoren nachträglich (offensichtlich auf Verlangen des Obergerichts) ausgestellt hat. Unbehelflich ist zudem der Verweis des Obergerichts auf BGE 113 II 113 E. 1 S. 115: Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist die prozessuale Stellung einer Vormundschaftsbehörde in keiner Weise mit derjenigen eines Erbschaftsliquidators vergleichbar. Die Schlussfolgerung des Obergerichts, die Erbschaftsliquidatoren seien nicht befugt, in eigenem Namen Beschwerde zu führen, sondern würden die Erbschaftsbehörde resp. das Gemeinwesen vertreten, erweist sich als offensichtlich falsch. Der verfügte Parteiwechsel - von einer reinen Berichtigung des Rubrums kann nicht die Rede sein - stellt einen krassen Verstoss gegen Bundesrecht dar. 3. Mit der Frage der Parteistellung verbunden ist die Frage nach der Befugnis zum Erlass von Verfügungen. Strittig im obergerichtlichen Verfahren war insbesondere, ob die Erbschaftsliquidatoren ihren erbrechtlichen Auskunftsanspruch mittels öffentlich-rechtlicher Verfügung durchsetzen können oder auf zivilrechtliche Behelfe zu verweisen sind. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, der Liquidator würde "als zum Erlass von Verfügungen ermächtigter Träger der öffentlichen Gewalt" handeln, und hat dementsprechend die von den Erbschaftsliquidatoren erlassene Verfügung geschützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dagegen sinngemäss deren Verfügungskompetenz. 3.1 Nach einhelliger Lehre gilt die amtliche Liquidation als privatrechtliches Institut. Obwohl der Erbschaftsliquidator von der Behörde ernannt wird und unter ihrer Aufsicht steht (Art. 595 Abs. 1 und 3 ZGB), bekleidet er ein privatrechtliches und nicht ein staatliches Amt (ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 595 ZGB; MARTIN KARRER, a.a.O., N. 10 zu Vorbem. Art. 593-597 ZGB; PAUL PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, 1981, S. 826; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2002, § 14 N. 47; FRIEDRICH DÜRING, a.a.O., S. 45; THOMAS HUX, a.a.O., S. 164; BRUNO DERRER, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den Erbschaftsliquidator, Diss. Zürich 1985, S. 40; CAROLINE SCHULER-BUCHE, L'exécuteur testamentaire, l'administrateur officiel et le liquidateur officiel, Diss. Lausanne 2003, S. 49). So ist er insbesondere zur Übernahme des Amtes nicht verpflichtet und kann dieses auch wieder niederlegen (TUOR/ PICENONI, a.a.O., N. 4a und 11 zu Art. 595 ZGB; ESCHER/ESCHER, a.a.O., N. 14 und 19 zu Art. 595 ZGB). Zudem haftet der Staat - abweichendes kantonales Recht vorbehalten - grundsätzlich nicht für die Handlungen des Erbschaftsliquidators (BGE 47 II 38 E. 4 S. 42; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 12 zu Art. 595 ZGB; PAUL PIOTET, a.a.O., S. 826). 3.2 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Erbschaftsliquidatoren mangels hoheitlicher Gewalt nicht befugt sind, ihren Auskunftsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin mittels einer Verfügung durchzusetzen. Der Umstand, dass die Erbschaftsliquidatoren überhaupt nicht Träger hoheitlicher Gewalt sind, stellt mithin einen Nichtigkeitsgrund dar (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, 1944, S. 106; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 40 B/V/a; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, N. 232, mit Hinweis auf die Rechtsprechung). Die von ihnen erlassene Verfügung vom 30. November 1998 ist dementsprechend absolut nichtig. Somit erweist sich die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich erhobene Willkürrüge als berechtigt. 3.3 Es ist unstreitig, dass dem Erbschaftsliquidator im Rahmen seiner Aufgaben ein Auskunftsanspruch zusteht (MARTIN KARRER, a.a.O., N. 18 zu Art. 595 ZGB; PAUL PIOTET, a.a.O., S. 826; ANDREAS SCHRÖDER, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Basel 1999, S. 190). Die Frage, ob und inwieweit ein Dritter gegenüber den Liquidatoren Auskunft zu erteilen hat, ist jedoch eine Frage des materiellen Bundesrechts. Über solche entscheidet der Richter und nicht die Aufsichtsbehörde (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 11 zu Art. 595 ZGB; MARTIN KARRER, a.a.O., N. 3 und 22 zu Art. 595 ZGB; JEAN NICOLAS DRUEY, a.a.O., § 14 N. 50). Die Erbschaftsliquidatoren haben ihren Anspruch auf Information folglich mit einer entsprechenden Klage gegen die Beschwerdeführerin vor dem Zivilrichter durchzusetzen (ANDREAS SCHRÖDER, a.a.O., S. 259).	de	Art. 593 segg. CC; liquidazione d'ufficio di un'eredità. Un liquidatore ufficiale può condurre un processo in nome proprio (consid. 2). La liquidazione d'ufficio è un istituto del diritto privato. Poiché non è investito del pubblico potere, il liquidatore della successione non è abilitato ad emanare decisioni (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,004	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,194	130 IV 1	130 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. Depuis septembre 1999, X. exploitait à Delémont un magasin, où il vendait des produits à base de chanvre, en particulier des habits, des produits alimentaires, des produits cosmétiques et du matériel de culture du chanvre. Dès mai 2000, à la suite de nombreuses demandes de clients et de propositions de plusieurs fournisseurs, il a commencé à vendre des sachets de chanvre; le 6 mars 2001, il a vendu deux kilos de chanvre pour le prix de 19'500 FF à deux ressortissants français. B. Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal correctionnel jurassien de première instance a condamné X., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à une peine de 18 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 6'000 francs. A titre de règle de conduite, il lui a interdit, pendant le délai d'épreuve, d'exercer toute activité lucrative liée au commerce de chanvre ou au commerce de produits à base de chanvre ou au commerce de produits en rapport avec le chanvre. Par arrêt du 7 juillet 2003, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement de première instance. C. X. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant la violation de l'art. 41 ch. 2 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Selon l'art. 41 ch. 2 al. 1 CP, le juge qui accorde le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut non seulement astreindre le condamné à un patronage, mais il peut également lui imposer, pendant le délai d'épreuve, des règles de conduite, notamment quant à son activité professionnelle, à son lieu de séjour, au contrôle médical, à l'abstention de boissons alcooliques et à la réparation du dommage dans un délai déterminé (cf. aussi les art. 44 al. 2 et 94 du nouveau Code pénal, adopté par les Chambres fédérales le 13 décembre 2002, FF 2002 p. 7658). Cette disposition donne donc au juge, lorsqu'il octroie le sursis, la faculté de fixer, pour la durée du délai d'épreuve, une règle de conduite adaptée au but du sursis, qui est l'amendement durable du condamné. La règle de conduite ne doit pas avoir un rôle exclusivement punitif et son but ne saurait être de porter préjudice au condamné. Elle doit être conçue en premier lieu dans l'intérêt du condamné et de manière à ce qu'il puisse la respecter. Elle doit par ailleurs avoir un effet éducatif limitant le danger de récidive (ATF 108 IV 152 consid. 3a p. 152/153; ATF 106 IV 325 consid. 1 p. 327/328 et les arrêts cités). Dans ce cadre, c'est à l'autorité cantonale qu'appartiennent le choix et le contenu des règles de conduite. S'agissant, sur ce point, d'une question d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir en la matière (ATF 106 IV 325 consid. 1 p. 328). 2.2 Selon le recourant, la règle de conduite qui lui est imposée correspondrait à une extension de la peine accessoire prévue à l'art. 54 CP. En effet, selon cette disposition, le juge ne peut interdire que l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce, subordonné à une autorisation officielle. Or, le commerce de chanvre ne nécessite aucune autorisation. Les buts visés par l'art. 54 CP (interdiction d'exercer une profession) et l'art. 41 ch. 2 CP (règles de conduite) sont différents. Bien qu'elle soit classée parmi les peines accessoires, l'interdiction d'exercer une profession sert avant tout à protéger le public contre de nouveaux abus (ATF 78 IV 217 consid. 2 p. 222; cf. également TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 2 ad art. 54 CP; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2e éd., Neuchâtel/Paris 1976, p. 303/304 n. 1). La règle de conduite en revanche doit être conçue dans l'intérêt du condamné. Elle doit faciliter l'amendement de celui-ci pendant le délai d'épreuve lié au sursis (SCHNEIDER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, n. 170 ad art. 41 CP). Compte tenu de ces buts différents, l'art. 54 CP ne saurait limiter le champ d'application de l'art. 41 ch. 2 CP et garantir au condamné le droit de poursuivre l'exercice d'une profession non soumise à une autorisation spéciale (RSJ 43/1947 n. 121 p. 255). En conséquence, il est tout à fait admissible d'interdire, au titre d'une règle de conduite, une activité professionnelle, si celle-ci n'est pas compatible avec le but du sursis et ce qu'elle soit ou non soumise à une autorisation officielle. Il a été ainsi jugé que la règle de conduite imposant à celui qui est condamné pour avoir fait commerce d'objets obscènes (art. 204 aCP) de s'abstenir pendant le délai d'épreuve d'exploiter ou de faire exploiter pour lui une affaire d'articles d'ordre sexuel ne violait pas le droit fédéral (ATF 105 IV 289, approuvé par STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 92 ad § 4). De même, en matière de libération conditionnelle, la règle de conduite (art. 38 ch. 3 CP) imposant, durant le délai d'épreuve, au détenu libéré conditionnellement de soumettre sa correspondance commerciale au patronage a été considérée comme étant licite (ATF 107 IV 88). Cependant, le juge ne pourra ordonner qu'avec retenue des règles de conduite limitant l'activité professionnelle du condamné, dès lors que celles-ci sont propres à entraver ses possibilités de gain. Le choix de la règle de conduite trouve sa limite dans l'interdiction de l'arbitraire ainsi que dans l'interdiction de poursuivre un but étranger à l'institution du sursis (SCHNEIDER, op. cit., n. 161 ad art. 41 CP). Il sera ainsi inadmissible d'interdire, comme règle de conduite, une profession, en vue de punir le condamné ou de protéger la collectivité publique (RSJ 43/1947 n. 121 p. 255). Au demeurant, le principe de la proportionnalité commande qu'une règle de conduite raisonnable en soi n'impose pas au condamné, au vu de sa situation, un sacrifice excessif et qu'elle tienne compte de la nature de l'infraction commise et des infractions qu'il risque de commettre à nouveau, de la gravité de ces infractions ainsi que de l'importance du risque de récidive (ATF 107 IV 88 consid. 3a p. 89). 2.3 Selon l'autorité cantonale, la règle de conduite qui a été imposée au recourant peut seule permettre de poser un pronostic favorable quant à l'amendement du recourant. A ses yeux, cette règle doit permettre de contrôler l'activité professionnelle du recourant de manière à lui éviter de commettre de nouvelles infractions. En effet, en continuant à faire le commerce d'articles liés au chanvre, le recourant s'expose à franchir les limites permises à la suite de demandes de clients et de propositions de fournisseurs. Les juges cantonaux relèvent à cet égard que la vente illicite des sachets de chanvre constituait une part importante du chiffre d'affaires du recourant et que celui-ci ne saurait vivre uniquement du commerce licite de chanvre. Il s'agit là d'une question de fait qui lie la Cour de céans. Dans la mesure où le recourant prétend le contraire, son grief est irrecevable. Les motifs justifiant la règle de conduite imposée au recourant apparaissent donc légitimes. En imposant au recourant comme règle de conduite de cesser tout commerce d'articles liés au chanvre, l'autorité cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir méconnu les buts du sursis. Se pose encore la question de la proportionnalité de cette mesure. Si le recourant admet encore que l'on puisse fixer comme règle de conduite l'interdiction de vendre tout produit licite dérivé du chanvre pouvant être consommé, que ce soit sous forme de fumée ou de boisson, il estime en revanche excessif d'étendre cette interdiction aux autres produits tirés du chanvre tels qu'aux habits en fibres de chanvre, aux sandales en chanvre ou à la littérature sur le chanvre. Il s'agit là d'une question délicate. Le risque d'être tenté de poursuivre son commerce illicite de chanvre subsiste cependant, même si le magasin se limite aux produits à base de chanvre non comestibles, dès lors que le recourant resterait en contact avec des acheteurs et des fournisseurs potentiels de chanvre. Ce risque serait même accru, dès lors qu'un commerce limité aux articles de chanvres non comestibles n'apparaît guère viable. En outre, l'application d'une telle règle de conduite serait difficile, la délimitation entre les produits à base de chanvre, comestibles et non comestibles, pouvant, dans certains cas, s'avérer délicate. En conséquence, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la proportionnalité, même si la règle de conduite en question limite la liberté d'action du recourant.	fr	Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB; Weisungen betreffend Berufsausübung. Die Weisung gegenüber einem wegen Handels mit Hanf Verurteilten, während der Probezeit jegliche Geschäftstätigkeit mit Hanfprodukten zu unterlassen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung schränkt Art. 54 StGB den Anwendungsbereich von Art. 41 Ziff. 2 StGB nicht ein und gibt dem Verurteilten keinen Anspruch darauf, einen Beruf auszuüben, der keiner behördlichen Bewilligung bedarf (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,004	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,195	130 IV 1	130 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. Depuis septembre 1999, X. exploitait à Delémont un magasin, où il vendait des produits à base de chanvre, en particulier des habits, des produits alimentaires, des produits cosmétiques et du matériel de culture du chanvre. Dès mai 2000, à la suite de nombreuses demandes de clients et de propositions de plusieurs fournisseurs, il a commencé à vendre des sachets de chanvre; le 6 mars 2001, il a vendu deux kilos de chanvre pour le prix de 19'500 FF à deux ressortissants français. B. Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal correctionnel jurassien de première instance a condamné X., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à une peine de 18 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 6'000 francs. A titre de règle de conduite, il lui a interdit, pendant le délai d'épreuve, d'exercer toute activité lucrative liée au commerce de chanvre ou au commerce de produits à base de chanvre ou au commerce de produits en rapport avec le chanvre. Par arrêt du 7 juillet 2003, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement de première instance. C. X. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant la violation de l'art. 41 ch. 2 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Selon l'art. 41 ch. 2 al. 1 CP, le juge qui accorde le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut non seulement astreindre le condamné à un patronage, mais il peut également lui imposer, pendant le délai d'épreuve, des règles de conduite, notamment quant à son activité professionnelle, à son lieu de séjour, au contrôle médical, à l'abstention de boissons alcooliques et à la réparation du dommage dans un délai déterminé (cf. aussi les art. 44 al. 2 et 94 du nouveau Code pénal, adopté par les Chambres fédérales le 13 décembre 2002, FF 2002 p. 7658). Cette disposition donne donc au juge, lorsqu'il octroie le sursis, la faculté de fixer, pour la durée du délai d'épreuve, une règle de conduite adaptée au but du sursis, qui est l'amendement durable du condamné. La règle de conduite ne doit pas avoir un rôle exclusivement punitif et son but ne saurait être de porter préjudice au condamné. Elle doit être conçue en premier lieu dans l'intérêt du condamné et de manière à ce qu'il puisse la respecter. Elle doit par ailleurs avoir un effet éducatif limitant le danger de récidive (ATF 108 IV 152 consid. 3a p. 152/153; ATF 106 IV 325 consid. 1 p. 327/328 et les arrêts cités). Dans ce cadre, c'est à l'autorité cantonale qu'appartiennent le choix et le contenu des règles de conduite. S'agissant, sur ce point, d'une question d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir en la matière (ATF 106 IV 325 consid. 1 p. 328). 2.2 Selon le recourant, la règle de conduite qui lui est imposée correspondrait à une extension de la peine accessoire prévue à l'art. 54 CP. En effet, selon cette disposition, le juge ne peut interdire que l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce, subordonné à une autorisation officielle. Or, le commerce de chanvre ne nécessite aucune autorisation. Les buts visés par l'art. 54 CP (interdiction d'exercer une profession) et l'art. 41 ch. 2 CP (règles de conduite) sont différents. Bien qu'elle soit classée parmi les peines accessoires, l'interdiction d'exercer une profession sert avant tout à protéger le public contre de nouveaux abus (ATF 78 IV 217 consid. 2 p. 222; cf. également TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 2 ad art. 54 CP; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2e éd., Neuchâtel/Paris 1976, p. 303/304 n. 1). La règle de conduite en revanche doit être conçue dans l'intérêt du condamné. Elle doit faciliter l'amendement de celui-ci pendant le délai d'épreuve lié au sursis (SCHNEIDER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, n. 170 ad art. 41 CP). Compte tenu de ces buts différents, l'art. 54 CP ne saurait limiter le champ d'application de l'art. 41 ch. 2 CP et garantir au condamné le droit de poursuivre l'exercice d'une profession non soumise à une autorisation spéciale (RSJ 43/1947 n. 121 p. 255). En conséquence, il est tout à fait admissible d'interdire, au titre d'une règle de conduite, une activité professionnelle, si celle-ci n'est pas compatible avec le but du sursis et ce qu'elle soit ou non soumise à une autorisation officielle. Il a été ainsi jugé que la règle de conduite imposant à celui qui est condamné pour avoir fait commerce d'objets obscènes (art. 204 aCP) de s'abstenir pendant le délai d'épreuve d'exploiter ou de faire exploiter pour lui une affaire d'articles d'ordre sexuel ne violait pas le droit fédéral (ATF 105 IV 289, approuvé par STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 92 ad § 4). De même, en matière de libération conditionnelle, la règle de conduite (art. 38 ch. 3 CP) imposant, durant le délai d'épreuve, au détenu libéré conditionnellement de soumettre sa correspondance commerciale au patronage a été considérée comme étant licite (ATF 107 IV 88). Cependant, le juge ne pourra ordonner qu'avec retenue des règles de conduite limitant l'activité professionnelle du condamné, dès lors que celles-ci sont propres à entraver ses possibilités de gain. Le choix de la règle de conduite trouve sa limite dans l'interdiction de l'arbitraire ainsi que dans l'interdiction de poursuivre un but étranger à l'institution du sursis (SCHNEIDER, op. cit., n. 161 ad art. 41 CP). Il sera ainsi inadmissible d'interdire, comme règle de conduite, une profession, en vue de punir le condamné ou de protéger la collectivité publique (RSJ 43/1947 n. 121 p. 255). Au demeurant, le principe de la proportionnalité commande qu'une règle de conduite raisonnable en soi n'impose pas au condamné, au vu de sa situation, un sacrifice excessif et qu'elle tienne compte de la nature de l'infraction commise et des infractions qu'il risque de commettre à nouveau, de la gravité de ces infractions ainsi que de l'importance du risque de récidive (ATF 107 IV 88 consid. 3a p. 89). 2.3 Selon l'autorité cantonale, la règle de conduite qui a été imposée au recourant peut seule permettre de poser un pronostic favorable quant à l'amendement du recourant. A ses yeux, cette règle doit permettre de contrôler l'activité professionnelle du recourant de manière à lui éviter de commettre de nouvelles infractions. En effet, en continuant à faire le commerce d'articles liés au chanvre, le recourant s'expose à franchir les limites permises à la suite de demandes de clients et de propositions de fournisseurs. Les juges cantonaux relèvent à cet égard que la vente illicite des sachets de chanvre constituait une part importante du chiffre d'affaires du recourant et que celui-ci ne saurait vivre uniquement du commerce licite de chanvre. Il s'agit là d'une question de fait qui lie la Cour de céans. Dans la mesure où le recourant prétend le contraire, son grief est irrecevable. Les motifs justifiant la règle de conduite imposée au recourant apparaissent donc légitimes. En imposant au recourant comme règle de conduite de cesser tout commerce d'articles liés au chanvre, l'autorité cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir méconnu les buts du sursis. Se pose encore la question de la proportionnalité de cette mesure. Si le recourant admet encore que l'on puisse fixer comme règle de conduite l'interdiction de vendre tout produit licite dérivé du chanvre pouvant être consommé, que ce soit sous forme de fumée ou de boisson, il estime en revanche excessif d'étendre cette interdiction aux autres produits tirés du chanvre tels qu'aux habits en fibres de chanvre, aux sandales en chanvre ou à la littérature sur le chanvre. Il s'agit là d'une question délicate. Le risque d'être tenté de poursuivre son commerce illicite de chanvre subsiste cependant, même si le magasin se limite aux produits à base de chanvre non comestibles, dès lors que le recourant resterait en contact avec des acheteurs et des fournisseurs potentiels de chanvre. Ce risque serait même accru, dès lors qu'un commerce limité aux articles de chanvres non comestibles n'apparaît guère viable. En outre, l'application d'une telle règle de conduite serait difficile, la délimitation entre les produits à base de chanvre, comestibles et non comestibles, pouvant, dans certains cas, s'avérer délicate. En conséquence, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la proportionnalité, même si la règle de conduite en question limite la liberté d'action du recourant.	fr	Art. 41 ch. 2 al. 1 CP; règle de conduite; interdiction d'exercer une profession. La règle de conduite interdisant à celui qui est condamné pour trafic de chanvre d'exploiter tout commerce de produits à base de chanvre pendant le délai d'épreuve ne viole pas le droit fédéral. Compte tenu de ses buts différents, l'art. 54 CP ne saurait limiter le champ d'application de l'art. 41 ch. 2 CP et garantir au condamné le droit de poursuivre l'exercice d'une profession non soumise à une autorisation officielle (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,004	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,196	130 IV 1	130 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. Depuis septembre 1999, X. exploitait à Delémont un magasin, où il vendait des produits à base de chanvre, en particulier des habits, des produits alimentaires, des produits cosmétiques et du matériel de culture du chanvre. Dès mai 2000, à la suite de nombreuses demandes de clients et de propositions de plusieurs fournisseurs, il a commencé à vendre des sachets de chanvre; le 6 mars 2001, il a vendu deux kilos de chanvre pour le prix de 19'500 FF à deux ressortissants français. B. Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal correctionnel jurassien de première instance a condamné X., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à une peine de 18 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 6'000 francs. A titre de règle de conduite, il lui a interdit, pendant le délai d'épreuve, d'exercer toute activité lucrative liée au commerce de chanvre ou au commerce de produits à base de chanvre ou au commerce de produits en rapport avec le chanvre. Par arrêt du 7 juillet 2003, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement de première instance. C. X. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant la violation de l'art. 41 ch. 2 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Selon l'art. 41 ch. 2 al. 1 CP, le juge qui accorde le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut non seulement astreindre le condamné à un patronage, mais il peut également lui imposer, pendant le délai d'épreuve, des règles de conduite, notamment quant à son activité professionnelle, à son lieu de séjour, au contrôle médical, à l'abstention de boissons alcooliques et à la réparation du dommage dans un délai déterminé (cf. aussi les art. 44 al. 2 et 94 du nouveau Code pénal, adopté par les Chambres fédérales le 13 décembre 2002, FF 2002 p. 7658). Cette disposition donne donc au juge, lorsqu'il octroie le sursis, la faculté de fixer, pour la durée du délai d'épreuve, une règle de conduite adaptée au but du sursis, qui est l'amendement durable du condamné. La règle de conduite ne doit pas avoir un rôle exclusivement punitif et son but ne saurait être de porter préjudice au condamné. Elle doit être conçue en premier lieu dans l'intérêt du condamné et de manière à ce qu'il puisse la respecter. Elle doit par ailleurs avoir un effet éducatif limitant le danger de récidive (ATF 108 IV 152 consid. 3a p. 152/153; ATF 106 IV 325 consid. 1 p. 327/328 et les arrêts cités). Dans ce cadre, c'est à l'autorité cantonale qu'appartiennent le choix et le contenu des règles de conduite. S'agissant, sur ce point, d'une question d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir en la matière (ATF 106 IV 325 consid. 1 p. 328). 2.2 Selon le recourant, la règle de conduite qui lui est imposée correspondrait à une extension de la peine accessoire prévue à l'art. 54 CP. En effet, selon cette disposition, le juge ne peut interdire que l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce, subordonné à une autorisation officielle. Or, le commerce de chanvre ne nécessite aucune autorisation. Les buts visés par l'art. 54 CP (interdiction d'exercer une profession) et l'art. 41 ch. 2 CP (règles de conduite) sont différents. Bien qu'elle soit classée parmi les peines accessoires, l'interdiction d'exercer une profession sert avant tout à protéger le public contre de nouveaux abus (ATF 78 IV 217 consid. 2 p. 222; cf. également TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 2 ad art. 54 CP; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2e éd., Neuchâtel/Paris 1976, p. 303/304 n. 1). La règle de conduite en revanche doit être conçue dans l'intérêt du condamné. Elle doit faciliter l'amendement de celui-ci pendant le délai d'épreuve lié au sursis (SCHNEIDER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, n. 170 ad art. 41 CP). Compte tenu de ces buts différents, l'art. 54 CP ne saurait limiter le champ d'application de l'art. 41 ch. 2 CP et garantir au condamné le droit de poursuivre l'exercice d'une profession non soumise à une autorisation spéciale (RSJ 43/1947 n. 121 p. 255). En conséquence, il est tout à fait admissible d'interdire, au titre d'une règle de conduite, une activité professionnelle, si celle-ci n'est pas compatible avec le but du sursis et ce qu'elle soit ou non soumise à une autorisation officielle. Il a été ainsi jugé que la règle de conduite imposant à celui qui est condamné pour avoir fait commerce d'objets obscènes (art. 204 aCP) de s'abstenir pendant le délai d'épreuve d'exploiter ou de faire exploiter pour lui une affaire d'articles d'ordre sexuel ne violait pas le droit fédéral (ATF 105 IV 289, approuvé par STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 92 ad § 4). De même, en matière de libération conditionnelle, la règle de conduite (art. 38 ch. 3 CP) imposant, durant le délai d'épreuve, au détenu libéré conditionnellement de soumettre sa correspondance commerciale au patronage a été considérée comme étant licite (ATF 107 IV 88). Cependant, le juge ne pourra ordonner qu'avec retenue des règles de conduite limitant l'activité professionnelle du condamné, dès lors que celles-ci sont propres à entraver ses possibilités de gain. Le choix de la règle de conduite trouve sa limite dans l'interdiction de l'arbitraire ainsi que dans l'interdiction de poursuivre un but étranger à l'institution du sursis (SCHNEIDER, op. cit., n. 161 ad art. 41 CP). Il sera ainsi inadmissible d'interdire, comme règle de conduite, une profession, en vue de punir le condamné ou de protéger la collectivité publique (RSJ 43/1947 n. 121 p. 255). Au demeurant, le principe de la proportionnalité commande qu'une règle de conduite raisonnable en soi n'impose pas au condamné, au vu de sa situation, un sacrifice excessif et qu'elle tienne compte de la nature de l'infraction commise et des infractions qu'il risque de commettre à nouveau, de la gravité de ces infractions ainsi que de l'importance du risque de récidive (ATF 107 IV 88 consid. 3a p. 89). 2.3 Selon l'autorité cantonale, la règle de conduite qui a été imposée au recourant peut seule permettre de poser un pronostic favorable quant à l'amendement du recourant. A ses yeux, cette règle doit permettre de contrôler l'activité professionnelle du recourant de manière à lui éviter de commettre de nouvelles infractions. En effet, en continuant à faire le commerce d'articles liés au chanvre, le recourant s'expose à franchir les limites permises à la suite de demandes de clients et de propositions de fournisseurs. Les juges cantonaux relèvent à cet égard que la vente illicite des sachets de chanvre constituait une part importante du chiffre d'affaires du recourant et que celui-ci ne saurait vivre uniquement du commerce licite de chanvre. Il s'agit là d'une question de fait qui lie la Cour de céans. Dans la mesure où le recourant prétend le contraire, son grief est irrecevable. Les motifs justifiant la règle de conduite imposée au recourant apparaissent donc légitimes. En imposant au recourant comme règle de conduite de cesser tout commerce d'articles liés au chanvre, l'autorité cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir méconnu les buts du sursis. Se pose encore la question de la proportionnalité de cette mesure. Si le recourant admet encore que l'on puisse fixer comme règle de conduite l'interdiction de vendre tout produit licite dérivé du chanvre pouvant être consommé, que ce soit sous forme de fumée ou de boisson, il estime en revanche excessif d'étendre cette interdiction aux autres produits tirés du chanvre tels qu'aux habits en fibres de chanvre, aux sandales en chanvre ou à la littérature sur le chanvre. Il s'agit là d'une question délicate. Le risque d'être tenté de poursuivre son commerce illicite de chanvre subsiste cependant, même si le magasin se limite aux produits à base de chanvre non comestibles, dès lors que le recourant resterait en contact avec des acheteurs et des fournisseurs potentiels de chanvre. Ce risque serait même accru, dès lors qu'un commerce limité aux articles de chanvres non comestibles n'apparaît guère viable. En outre, l'application d'une telle règle de conduite serait difficile, la délimitation entre les produits à base de chanvre, comestibles et non comestibles, pouvant, dans certains cas, s'avérer délicate. En conséquence, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la proportionnalité, même si la règle de conduite en question limite la liberté d'action du recourant.	fr	Art. 41 n. 2 cpv. 1 CP; norme di condotta; divieto di esercitare un'attività professionale. Non viola il diritto federale la norma di condotta che vieta ad un condannato per traffico di canapa l'esercizio di qualsiasi commercio di prodotti a base di canapa, durante il periodo di prova. Tenuto conto dei suoi differenti fini, l'art. 54 CP non limita il campo di applicazione dell'art. 41 n. 2 CP e non garantisce al condannato il diritto di continuare l'esercizio di una professione non subordinata ad autorizzazione ufficiale (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,004	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,197	130 IV 101	130 IV 101 Sachverhalt ab Seite 102 Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 2. Juni 2003 wegen mehrfacher Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 VStrR (SR 313.0), wegen mehrfacher Zollübertretung sowie wegen mehrfacher Hinterziehung oder Gefährdung der Steuern gemäss Art. 77 der Mehrwertsteuerverordnung zu einer Busse von Fr. 23'000.-. Dem Schuldspruch liegen drei Ausfuhrabfertigungen für Schmuckwaren im Gesamtwert von Fr. 595'000.- zu Grunde, bei denen X. andere als in den Zolldeklarationen angegebene, aber ähnlich aussehende Schmuckstücke mitführte. Drei weitere gleichartige Handlungen erachtete das Obergericht als verjährt. Es trat deshalb in diesen Punkten auf die Anklage nicht ein. X. erhebt beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es ihn auch für die Handlung vom 1. Januar 1996 wegen Erschleichens einer Falschbeurkundung schuldig spreche und bestrafe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Erschleichen einer Falschbeurkundung vom 1. Januar 1996 verjährt ist. Die Vorinstanz legt zutreffend dar, dass das fragliche Delikt gemäss Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 VStrR ein Vergehen darstellt, bei dem nach den im Tatzeitpunkt geltenden Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR die absolute Verjährung nach siebeneinhalb Jahren eintritt. Da die Verjährungsfrist somit bis am 1. Juli 2003 lief, war bei Fällung und Eröffnung des angefochtenen Entscheids am 2. Juni 2003 die umstrittene Handlung nach der zur Tatzeit geltenden Regelung noch nicht verjährt. Die seit dem 1. Oktober 2002 geltenden neuen Bestimmungen über die Verjährung finden freilich auch auf Taten Anwendung, die vor ihrem Inkrafttreten verübt wurden, wenn sie für den Täter milder sind (Art. 337 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51). Nach Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB in der seit dem 1. Oktober 2002 geltenden Fassung verjährt die am 1. Januar 1996 erschlichene Falschbeurkundung nach sieben Jahren, also am 2. Januar 2003. Allerdings sieht das neue Recht in Art. 70 Abs. 3 StGB vor, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor dem Fristablauf ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. In der hier umstrittenen Sache fällte der erstinstanzliche Richter am 11. Dezember 2002 das Urteil. Er eröffnete es jedoch nicht mündlich, sondern stellte es dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 30. Januar 2003 zu. Dieser nahm den Entscheid am 2. Februar 2003 in Empfang. Vorliegend war am 1. Januar 2003, als die Verjährungsfrist ablief, das erstinstanzliche Urteil wohl gefällt, aber den Parteien noch nicht eröffnet. Der Eintritt der Verjährung hängt hier somit davon ab, ob ein bereits gefälltes, aber noch nicht eröffnetes Urteil als ergangen im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB anzusehen ist. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht vom Grundsatz abgewichen, dass ein Urteil erst mit seiner Eröffnung rechtlich wirksam werde. Die Mitteilung an die Parteien bilde den letzten Akt des erstinstanzlichen Prozesses. Es sei deshalb folgerichtig, dass auch dieser letzte Schritt vor Ablauf der Verjährungsfrist abgeschlossen sein müsse. Nur so sei sichergestellt, dass der verjährungsrechtlich massgebende Zeitpunkt mit dem Beginn der Frist für das Ergreifen von Rechtsmitteln zusammenfalle und so eine übersichtliche und kohärente Ordnung entstehe. Andernfalls könnte auch ein Urteil, das erst längere Zeit nach seiner Fällung eröffnet wird, noch Wirkungen entfalten, was dem Grundgedanken der Verjährung zuwiderliefe. Wegen der unterschiedlichen Sachlage könne die Rechtsprechung zur retrospektiven Konkurrenz, bei der das Bundesgericht auf den Zeitpunkt der Fällung und nicht jenen der Eröffnung abstelle (BGE 129 IV 113 E. 1.2), nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. 2.1 Die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Urteil die Beendigung des Laufs der Verjährung bewirkt, stellte sich schon unter dem alten Recht. Nach Art. 70 und 72 aStGB mussten Verurteilungen vor Ablauf der - relativen oder absoluten - Verjährungsfrist erfolgen und waren nachher nicht mehr zulässig. In diesem Zusammenhang war ebenfalls die Frage zu beantworten, in welchem Zeitpunkt das vor Ablauf der Verjährungsfrist auszusprechende rechtskräftige Strafurteil ergangen war, ob dies bereits mit der Fällung oder erst mit der Eröffnung zutraf. Die bisherige Rechtsprechung erklärt den Zeitpunkt der Fällung für massgebend. Denn danach könne ein Urteil gemäss dem Grundsatz "lata sententia iudex desinit iudex esse" nicht mehr abgeändert werden. Da der Richter auf ein einmal gefälltes Urteil somit im Prinzip nicht mehr zurückkommen könne, spiele der Zeitpunkt der Mitteilung an die Parteien verjährungsrechtlich keine Rolle (BGE 121 IV 64 E. 2 S. 65 f.). Es wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass bei der schriftlichen Mitteilung der Zeitpunkt der Eröffnung in einem gewissen Ausmass vom Verhalten der Parteien abhänge und nicht mehr der Strafverfolgung zugerechnet werden könne (BGE 101 IV 392 E. 3 S. 394; BGE 92 IV 171 E. b S. 172 mit Verweis auf ältere unpublizierte Entscheide). Allerdings ist es nicht völlig ausgeschlossen, dass der Richter auf ein gefälltes Urteil, das noch nicht mitgeteilt ist, zurückkommt (vgl. für das zürcherische Recht RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/ GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 190 N. 3 und 8; in diesem Sinn ferner BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99; strenger demgegenüber BGE 129 IV 113 E. 1.2 S. 116; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, Art. 38 Ziff. 6; vgl. auch WERNER WICHSER, Tücken der Unabänderlichkeit eines Gerichtsurteils, SJZ 93/1997 S. 171 ff.). Das Bundesgericht hat bereits erklärt, dass eine allfällige Abänderungsmöglichkeit der Entscheide vor ihrer Eröffnung die angeführte Praxis nicht in Frage stellt. Im Fall des Rückkommens auf ein gefälltes, aber noch nicht mitgeteiltes Urteil endet der Lauf der Verjährung erst mit dem Datum der nachträglichen Abänderung, d.h. die Modifikation muss noch vor Eintritt der Verjährung erfolgen (BGE 101 IV 392 E. 3 S. 395). Die nachgezeichnete Rechtsprechung zur alten gesetzlichen Regelung ist von der Doktrin, soweit sie überhaupt darauf einging, kommentarlos oder zustimmend übernommen worden (vgl. etwa NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 585 Anm. 86; HANS SCHULTZ, ZBJV 103/1967 S. 430 f.; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 178). Da beim Erlass der neuen Bestimmungen über die Verjährung dieser Fragenkreis nicht diskutiert wurde und sich in den Gesetzesmaterialien keine Äusserungen dazu finden, liegt es nahe, die bisherige Praxis auch unter dem neuen Recht weiterzuführen. Dies drängt sich jedenfalls auf, soweit nicht triftige Gründe dagegen sprechen. 2.2 Der Beschwerdeführer verweist auf einen neueren Entscheid des Bundesgerichts, der ein Abrücken von der bisherigen Praxis zu markieren scheint. Tatsächlich wurde in einer Zivilrechtsstreitigkeit erklärt, das Verfahren werde nicht bereits mit der Fällung des Urteils durch den Spruchkörper, sondern erst mit dessen Eröffnung beendigt. Weiter wird ausgeführt, das Urteil "n'existe légalement qu'une fois qu'il a été officiellement communiqué aux parties. Tant qu'il ne l'a pas été, il est inexistant (Nichturteil), il n'est qu'un projet" (BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99). Diese Erwägungen, die mit Blick auf ein Urteil erfolgten, das überhaupt nie eröffnet wurde, können nicht verallgemeinert werden. Der Beschwerdeführer legt selber zutreffend dar, dass der Zeitpunkt der Urteilswirkungen nicht generell, sondern nur mit Blick auf den jeweiligen Fragenkreis zu beurteilen ist. Dabei sind auch praktische Aspekte des Verfahrensablaufs mitzuberücksichtigen. 2.3 Es ist zwar davon auszugehen, dass Urteile Wirksamkeit nur erlangen können, wenn sie überhaupt jemals eröffnet werden. Soweit eine Mitteilung an die Parteien erfolgt, steht aber nichts entgegen, einzelne Urteilswirkungen auf den Zeitpunkt der Entscheidfällung zurückzubeziehen. Das kann sich deshalb aufdrängen, weil der Richter von den Verhältnissen im Zeitpunkt der Fällung des Urteils ausgehen muss und er die Eröffnung - namentlich bei schriftlicher Mitteilung - nur beschränkt selber steuern kann. Die Beurteilung, ob eine Straftat verjährt ist, kann der Richter nur bezogen auf den Zeitpunkt, in dem er seinen Entscheid trifft, vornehmen. Denn bei schriftlicher Eröffnung weiss er zum Voraus nicht genau, wann dem Angeschuldigten das Urteil zugestellt wird. Dementsprechend könnte er unter Umständen gar nicht beurteilen, ob bei der schriftlichen Eröffnung die Verjährung einer Straftat eingetreten wäre, wenn auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden müsste. Aus diesem Grund stellt die jüngste Rechtsprechung auch bei der sog. retrospektiven Konkurrenz darauf ab, ob die nachträglich zu beurteilenden Taten begangen wurden, bevor das Urteil gefällt und nicht bevor es eröffnet wurde (BGE 129 IV 113 E. 1.2 S. 116). Aus diesen Erwägungen ist bei der Beurteilung der Frage, wann ein erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB ergangen sei, an die dargestellte bisherige Praxis anzuknüpfen. Dementsprechend endet der Lauf der Verjährung bereits mit der Fällung und nicht erst mit der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Allerdings ist zu präzisieren, dass dies nur unter der Voraussetzung gilt, dass das Urteil überhaupt je eröffnet wird. Ausserdem wäre von der genannten Regel abzuweichen, wenn zwischen der Fällung und Eröffnung ein so grosser Zeitraum läge, dass er mit Blick auf die Dauer der massgeblichen Verjährungsfrist nicht ausser Acht gelassen werden kann. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend indessen nicht gegeben, erfolgte doch die Eröffnung wenige Wochen nach der Fällung des Urteils.	de	Verfolgungsverjährung (Art. 70 ff. StGB); altes und neues Recht, milderes Recht (Art. 337 StGB), Ablauf der Verjährungsfrist (Art. 70 Abs. 3 StGB). Ist die Tat vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht, es sei denn, dass das neue Recht für den Beschuldigten das mildere ist (E. 1). Die Verfolgungsverjährung hört bereits mit der Fällung und nicht erst mit der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils zu laufen auf; Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung unter dem alten Recht (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,004	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,198	130 IV 101	130 IV 101 Sachverhalt ab Seite 102 Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 2. Juni 2003 wegen mehrfacher Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 VStrR (SR 313.0), wegen mehrfacher Zollübertretung sowie wegen mehrfacher Hinterziehung oder Gefährdung der Steuern gemäss Art. 77 der Mehrwertsteuerverordnung zu einer Busse von Fr. 23'000.-. Dem Schuldspruch liegen drei Ausfuhrabfertigungen für Schmuckwaren im Gesamtwert von Fr. 595'000.- zu Grunde, bei denen X. andere als in den Zolldeklarationen angegebene, aber ähnlich aussehende Schmuckstücke mitführte. Drei weitere gleichartige Handlungen erachtete das Obergericht als verjährt. Es trat deshalb in diesen Punkten auf die Anklage nicht ein. X. erhebt beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es ihn auch für die Handlung vom 1. Januar 1996 wegen Erschleichens einer Falschbeurkundung schuldig spreche und bestrafe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Erschleichen einer Falschbeurkundung vom 1. Januar 1996 verjährt ist. Die Vorinstanz legt zutreffend dar, dass das fragliche Delikt gemäss Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 VStrR ein Vergehen darstellt, bei dem nach den im Tatzeitpunkt geltenden Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR die absolute Verjährung nach siebeneinhalb Jahren eintritt. Da die Verjährungsfrist somit bis am 1. Juli 2003 lief, war bei Fällung und Eröffnung des angefochtenen Entscheids am 2. Juni 2003 die umstrittene Handlung nach der zur Tatzeit geltenden Regelung noch nicht verjährt. Die seit dem 1. Oktober 2002 geltenden neuen Bestimmungen über die Verjährung finden freilich auch auf Taten Anwendung, die vor ihrem Inkrafttreten verübt wurden, wenn sie für den Täter milder sind (Art. 337 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51). Nach Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB in der seit dem 1. Oktober 2002 geltenden Fassung verjährt die am 1. Januar 1996 erschlichene Falschbeurkundung nach sieben Jahren, also am 2. Januar 2003. Allerdings sieht das neue Recht in Art. 70 Abs. 3 StGB vor, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor dem Fristablauf ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. In der hier umstrittenen Sache fällte der erstinstanzliche Richter am 11. Dezember 2002 das Urteil. Er eröffnete es jedoch nicht mündlich, sondern stellte es dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 30. Januar 2003 zu. Dieser nahm den Entscheid am 2. Februar 2003 in Empfang. Vorliegend war am 1. Januar 2003, als die Verjährungsfrist ablief, das erstinstanzliche Urteil wohl gefällt, aber den Parteien noch nicht eröffnet. Der Eintritt der Verjährung hängt hier somit davon ab, ob ein bereits gefälltes, aber noch nicht eröffnetes Urteil als ergangen im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB anzusehen ist. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht vom Grundsatz abgewichen, dass ein Urteil erst mit seiner Eröffnung rechtlich wirksam werde. Die Mitteilung an die Parteien bilde den letzten Akt des erstinstanzlichen Prozesses. Es sei deshalb folgerichtig, dass auch dieser letzte Schritt vor Ablauf der Verjährungsfrist abgeschlossen sein müsse. Nur so sei sichergestellt, dass der verjährungsrechtlich massgebende Zeitpunkt mit dem Beginn der Frist für das Ergreifen von Rechtsmitteln zusammenfalle und so eine übersichtliche und kohärente Ordnung entstehe. Andernfalls könnte auch ein Urteil, das erst längere Zeit nach seiner Fällung eröffnet wird, noch Wirkungen entfalten, was dem Grundgedanken der Verjährung zuwiderliefe. Wegen der unterschiedlichen Sachlage könne die Rechtsprechung zur retrospektiven Konkurrenz, bei der das Bundesgericht auf den Zeitpunkt der Fällung und nicht jenen der Eröffnung abstelle (BGE 129 IV 113 E. 1.2), nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. 2.1 Die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Urteil die Beendigung des Laufs der Verjährung bewirkt, stellte sich schon unter dem alten Recht. Nach Art. 70 und 72 aStGB mussten Verurteilungen vor Ablauf der - relativen oder absoluten - Verjährungsfrist erfolgen und waren nachher nicht mehr zulässig. In diesem Zusammenhang war ebenfalls die Frage zu beantworten, in welchem Zeitpunkt das vor Ablauf der Verjährungsfrist auszusprechende rechtskräftige Strafurteil ergangen war, ob dies bereits mit der Fällung oder erst mit der Eröffnung zutraf. Die bisherige Rechtsprechung erklärt den Zeitpunkt der Fällung für massgebend. Denn danach könne ein Urteil gemäss dem Grundsatz "lata sententia iudex desinit iudex esse" nicht mehr abgeändert werden. Da der Richter auf ein einmal gefälltes Urteil somit im Prinzip nicht mehr zurückkommen könne, spiele der Zeitpunkt der Mitteilung an die Parteien verjährungsrechtlich keine Rolle (BGE 121 IV 64 E. 2 S. 65 f.). Es wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass bei der schriftlichen Mitteilung der Zeitpunkt der Eröffnung in einem gewissen Ausmass vom Verhalten der Parteien abhänge und nicht mehr der Strafverfolgung zugerechnet werden könne (BGE 101 IV 392 E. 3 S. 394; BGE 92 IV 171 E. b S. 172 mit Verweis auf ältere unpublizierte Entscheide). Allerdings ist es nicht völlig ausgeschlossen, dass der Richter auf ein gefälltes Urteil, das noch nicht mitgeteilt ist, zurückkommt (vgl. für das zürcherische Recht RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/ GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 190 N. 3 und 8; in diesem Sinn ferner BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99; strenger demgegenüber BGE 129 IV 113 E. 1.2 S. 116; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, Art. 38 Ziff. 6; vgl. auch WERNER WICHSER, Tücken der Unabänderlichkeit eines Gerichtsurteils, SJZ 93/1997 S. 171 ff.). Das Bundesgericht hat bereits erklärt, dass eine allfällige Abänderungsmöglichkeit der Entscheide vor ihrer Eröffnung die angeführte Praxis nicht in Frage stellt. Im Fall des Rückkommens auf ein gefälltes, aber noch nicht mitgeteiltes Urteil endet der Lauf der Verjährung erst mit dem Datum der nachträglichen Abänderung, d.h. die Modifikation muss noch vor Eintritt der Verjährung erfolgen (BGE 101 IV 392 E. 3 S. 395). Die nachgezeichnete Rechtsprechung zur alten gesetzlichen Regelung ist von der Doktrin, soweit sie überhaupt darauf einging, kommentarlos oder zustimmend übernommen worden (vgl. etwa NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 585 Anm. 86; HANS SCHULTZ, ZBJV 103/1967 S. 430 f.; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 178). Da beim Erlass der neuen Bestimmungen über die Verjährung dieser Fragenkreis nicht diskutiert wurde und sich in den Gesetzesmaterialien keine Äusserungen dazu finden, liegt es nahe, die bisherige Praxis auch unter dem neuen Recht weiterzuführen. Dies drängt sich jedenfalls auf, soweit nicht triftige Gründe dagegen sprechen. 2.2 Der Beschwerdeführer verweist auf einen neueren Entscheid des Bundesgerichts, der ein Abrücken von der bisherigen Praxis zu markieren scheint. Tatsächlich wurde in einer Zivilrechtsstreitigkeit erklärt, das Verfahren werde nicht bereits mit der Fällung des Urteils durch den Spruchkörper, sondern erst mit dessen Eröffnung beendigt. Weiter wird ausgeführt, das Urteil "n'existe légalement qu'une fois qu'il a été officiellement communiqué aux parties. Tant qu'il ne l'a pas été, il est inexistant (Nichturteil), il n'est qu'un projet" (BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99). Diese Erwägungen, die mit Blick auf ein Urteil erfolgten, das überhaupt nie eröffnet wurde, können nicht verallgemeinert werden. Der Beschwerdeführer legt selber zutreffend dar, dass der Zeitpunkt der Urteilswirkungen nicht generell, sondern nur mit Blick auf den jeweiligen Fragenkreis zu beurteilen ist. Dabei sind auch praktische Aspekte des Verfahrensablaufs mitzuberücksichtigen. 2.3 Es ist zwar davon auszugehen, dass Urteile Wirksamkeit nur erlangen können, wenn sie überhaupt jemals eröffnet werden. Soweit eine Mitteilung an die Parteien erfolgt, steht aber nichts entgegen, einzelne Urteilswirkungen auf den Zeitpunkt der Entscheidfällung zurückzubeziehen. Das kann sich deshalb aufdrängen, weil der Richter von den Verhältnissen im Zeitpunkt der Fällung des Urteils ausgehen muss und er die Eröffnung - namentlich bei schriftlicher Mitteilung - nur beschränkt selber steuern kann. Die Beurteilung, ob eine Straftat verjährt ist, kann der Richter nur bezogen auf den Zeitpunkt, in dem er seinen Entscheid trifft, vornehmen. Denn bei schriftlicher Eröffnung weiss er zum Voraus nicht genau, wann dem Angeschuldigten das Urteil zugestellt wird. Dementsprechend könnte er unter Umständen gar nicht beurteilen, ob bei der schriftlichen Eröffnung die Verjährung einer Straftat eingetreten wäre, wenn auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden müsste. Aus diesem Grund stellt die jüngste Rechtsprechung auch bei der sog. retrospektiven Konkurrenz darauf ab, ob die nachträglich zu beurteilenden Taten begangen wurden, bevor das Urteil gefällt und nicht bevor es eröffnet wurde (BGE 129 IV 113 E. 1.2 S. 116). Aus diesen Erwägungen ist bei der Beurteilung der Frage, wann ein erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB ergangen sei, an die dargestellte bisherige Praxis anzuknüpfen. Dementsprechend endet der Lauf der Verjährung bereits mit der Fällung und nicht erst mit der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Allerdings ist zu präzisieren, dass dies nur unter der Voraussetzung gilt, dass das Urteil überhaupt je eröffnet wird. Ausserdem wäre von der genannten Regel abzuweichen, wenn zwischen der Fällung und Eröffnung ein so grosser Zeitraum läge, dass er mit Blick auf die Dauer der massgeblichen Verjährungsfrist nicht ausser Acht gelassen werden kann. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend indessen nicht gegeben, erfolgte doch die Eröffnung wenige Wochen nach der Fällung des Urteils.	de	Prescription de l'action pénale (art. 70 ss CP); ancien droit et nouveau droit, droit le plus favorable (art. 337 CP), échéance de cette prescription (art. 70 al. 3 CP). Lorsque l'acte délictueux a été commis avant l'entrée en vigueur du nouveau droit de la prescription, la prescription de l'action pénale est régie par l'ancien droit, à moins que le nouveau droit ne soit plus favorable à l'accusé (consid. 1). La prescription de l'action pénale cesse de courir déjà au moment où le jugement de première instance est rendu, non pas au moment où il est notifié; rattachement à la jurisprudence dégagée pour l'ancien droit (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,004	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
46,199	130 IV 101	130 IV 101 Sachverhalt ab Seite 102 Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 2. Juni 2003 wegen mehrfacher Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 VStrR (SR 313.0), wegen mehrfacher Zollübertretung sowie wegen mehrfacher Hinterziehung oder Gefährdung der Steuern gemäss Art. 77 der Mehrwertsteuerverordnung zu einer Busse von Fr. 23'000.-. Dem Schuldspruch liegen drei Ausfuhrabfertigungen für Schmuckwaren im Gesamtwert von Fr. 595'000.- zu Grunde, bei denen X. andere als in den Zolldeklarationen angegebene, aber ähnlich aussehende Schmuckstücke mitführte. Drei weitere gleichartige Handlungen erachtete das Obergericht als verjährt. Es trat deshalb in diesen Punkten auf die Anklage nicht ein. X. erhebt beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es ihn auch für die Handlung vom 1. Januar 1996 wegen Erschleichens einer Falschbeurkundung schuldig spreche und bestrafe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Erschleichen einer Falschbeurkundung vom 1. Januar 1996 verjährt ist. Die Vorinstanz legt zutreffend dar, dass das fragliche Delikt gemäss Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 VStrR ein Vergehen darstellt, bei dem nach den im Tatzeitpunkt geltenden Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR die absolute Verjährung nach siebeneinhalb Jahren eintritt. Da die Verjährungsfrist somit bis am 1. Juli 2003 lief, war bei Fällung und Eröffnung des angefochtenen Entscheids am 2. Juni 2003 die umstrittene Handlung nach der zur Tatzeit geltenden Regelung noch nicht verjährt. Die seit dem 1. Oktober 2002 geltenden neuen Bestimmungen über die Verjährung finden freilich auch auf Taten Anwendung, die vor ihrem Inkrafttreten verübt wurden, wenn sie für den Täter milder sind (Art. 337 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51). Nach Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB in der seit dem 1. Oktober 2002 geltenden Fassung verjährt die am 1. Januar 1996 erschlichene Falschbeurkundung nach sieben Jahren, also am 2. Januar 2003. Allerdings sieht das neue Recht in Art. 70 Abs. 3 StGB vor, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor dem Fristablauf ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. In der hier umstrittenen Sache fällte der erstinstanzliche Richter am 11. Dezember 2002 das Urteil. Er eröffnete es jedoch nicht mündlich, sondern stellte es dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 30. Januar 2003 zu. Dieser nahm den Entscheid am 2. Februar 2003 in Empfang. Vorliegend war am 1. Januar 2003, als die Verjährungsfrist ablief, das erstinstanzliche Urteil wohl gefällt, aber den Parteien noch nicht eröffnet. Der Eintritt der Verjährung hängt hier somit davon ab, ob ein bereits gefälltes, aber noch nicht eröffnetes Urteil als ergangen im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB anzusehen ist. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht vom Grundsatz abgewichen, dass ein Urteil erst mit seiner Eröffnung rechtlich wirksam werde. Die Mitteilung an die Parteien bilde den letzten Akt des erstinstanzlichen Prozesses. Es sei deshalb folgerichtig, dass auch dieser letzte Schritt vor Ablauf der Verjährungsfrist abgeschlossen sein müsse. Nur so sei sichergestellt, dass der verjährungsrechtlich massgebende Zeitpunkt mit dem Beginn der Frist für das Ergreifen von Rechtsmitteln zusammenfalle und so eine übersichtliche und kohärente Ordnung entstehe. Andernfalls könnte auch ein Urteil, das erst längere Zeit nach seiner Fällung eröffnet wird, noch Wirkungen entfalten, was dem Grundgedanken der Verjährung zuwiderliefe. Wegen der unterschiedlichen Sachlage könne die Rechtsprechung zur retrospektiven Konkurrenz, bei der das Bundesgericht auf den Zeitpunkt der Fällung und nicht jenen der Eröffnung abstelle (BGE 129 IV 113 E. 1.2), nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. 2.1 Die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Urteil die Beendigung des Laufs der Verjährung bewirkt, stellte sich schon unter dem alten Recht. Nach Art. 70 und 72 aStGB mussten Verurteilungen vor Ablauf der - relativen oder absoluten - Verjährungsfrist erfolgen und waren nachher nicht mehr zulässig. In diesem Zusammenhang war ebenfalls die Frage zu beantworten, in welchem Zeitpunkt das vor Ablauf der Verjährungsfrist auszusprechende rechtskräftige Strafurteil ergangen war, ob dies bereits mit der Fällung oder erst mit der Eröffnung zutraf. Die bisherige Rechtsprechung erklärt den Zeitpunkt der Fällung für massgebend. Denn danach könne ein Urteil gemäss dem Grundsatz "lata sententia iudex desinit iudex esse" nicht mehr abgeändert werden. Da der Richter auf ein einmal gefälltes Urteil somit im Prinzip nicht mehr zurückkommen könne, spiele der Zeitpunkt der Mitteilung an die Parteien verjährungsrechtlich keine Rolle (BGE 121 IV 64 E. 2 S. 65 f.). Es wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass bei der schriftlichen Mitteilung der Zeitpunkt der Eröffnung in einem gewissen Ausmass vom Verhalten der Parteien abhänge und nicht mehr der Strafverfolgung zugerechnet werden könne (BGE 101 IV 392 E. 3 S. 394; BGE 92 IV 171 E. b S. 172 mit Verweis auf ältere unpublizierte Entscheide). Allerdings ist es nicht völlig ausgeschlossen, dass der Richter auf ein gefälltes Urteil, das noch nicht mitgeteilt ist, zurückkommt (vgl. für das zürcherische Recht RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/ GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 190 N. 3 und 8; in diesem Sinn ferner BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99; strenger demgegenüber BGE 129 IV 113 E. 1.2 S. 116; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, Art. 38 Ziff. 6; vgl. auch WERNER WICHSER, Tücken der Unabänderlichkeit eines Gerichtsurteils, SJZ 93/1997 S. 171 ff.). Das Bundesgericht hat bereits erklärt, dass eine allfällige Abänderungsmöglichkeit der Entscheide vor ihrer Eröffnung die angeführte Praxis nicht in Frage stellt. Im Fall des Rückkommens auf ein gefälltes, aber noch nicht mitgeteiltes Urteil endet der Lauf der Verjährung erst mit dem Datum der nachträglichen Abänderung, d.h. die Modifikation muss noch vor Eintritt der Verjährung erfolgen (BGE 101 IV 392 E. 3 S. 395). Die nachgezeichnete Rechtsprechung zur alten gesetzlichen Regelung ist von der Doktrin, soweit sie überhaupt darauf einging, kommentarlos oder zustimmend übernommen worden (vgl. etwa NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 585 Anm. 86; HANS SCHULTZ, ZBJV 103/1967 S. 430 f.; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 178). Da beim Erlass der neuen Bestimmungen über die Verjährung dieser Fragenkreis nicht diskutiert wurde und sich in den Gesetzesmaterialien keine Äusserungen dazu finden, liegt es nahe, die bisherige Praxis auch unter dem neuen Recht weiterzuführen. Dies drängt sich jedenfalls auf, soweit nicht triftige Gründe dagegen sprechen. 2.2 Der Beschwerdeführer verweist auf einen neueren Entscheid des Bundesgerichts, der ein Abrücken von der bisherigen Praxis zu markieren scheint. Tatsächlich wurde in einer Zivilrechtsstreitigkeit erklärt, das Verfahren werde nicht bereits mit der Fällung des Urteils durch den Spruchkörper, sondern erst mit dessen Eröffnung beendigt. Weiter wird ausgeführt, das Urteil "n'existe légalement qu'une fois qu'il a été officiellement communiqué aux parties. Tant qu'il ne l'a pas été, il est inexistant (Nichturteil), il n'est qu'un projet" (BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99). Diese Erwägungen, die mit Blick auf ein Urteil erfolgten, das überhaupt nie eröffnet wurde, können nicht verallgemeinert werden. Der Beschwerdeführer legt selber zutreffend dar, dass der Zeitpunkt der Urteilswirkungen nicht generell, sondern nur mit Blick auf den jeweiligen Fragenkreis zu beurteilen ist. Dabei sind auch praktische Aspekte des Verfahrensablaufs mitzuberücksichtigen. 2.3 Es ist zwar davon auszugehen, dass Urteile Wirksamkeit nur erlangen können, wenn sie überhaupt jemals eröffnet werden. Soweit eine Mitteilung an die Parteien erfolgt, steht aber nichts entgegen, einzelne Urteilswirkungen auf den Zeitpunkt der Entscheidfällung zurückzubeziehen. Das kann sich deshalb aufdrängen, weil der Richter von den Verhältnissen im Zeitpunkt der Fällung des Urteils ausgehen muss und er die Eröffnung - namentlich bei schriftlicher Mitteilung - nur beschränkt selber steuern kann. Die Beurteilung, ob eine Straftat verjährt ist, kann der Richter nur bezogen auf den Zeitpunkt, in dem er seinen Entscheid trifft, vornehmen. Denn bei schriftlicher Eröffnung weiss er zum Voraus nicht genau, wann dem Angeschuldigten das Urteil zugestellt wird. Dementsprechend könnte er unter Umständen gar nicht beurteilen, ob bei der schriftlichen Eröffnung die Verjährung einer Straftat eingetreten wäre, wenn auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden müsste. Aus diesem Grund stellt die jüngste Rechtsprechung auch bei der sog. retrospektiven Konkurrenz darauf ab, ob die nachträglich zu beurteilenden Taten begangen wurden, bevor das Urteil gefällt und nicht bevor es eröffnet wurde (BGE 129 IV 113 E. 1.2 S. 116). Aus diesen Erwägungen ist bei der Beurteilung der Frage, wann ein erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB ergangen sei, an die dargestellte bisherige Praxis anzuknüpfen. Dementsprechend endet der Lauf der Verjährung bereits mit der Fällung und nicht erst mit der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Allerdings ist zu präzisieren, dass dies nur unter der Voraussetzung gilt, dass das Urteil überhaupt je eröffnet wird. Ausserdem wäre von der genannten Regel abzuweichen, wenn zwischen der Fällung und Eröffnung ein so grosser Zeitraum läge, dass er mit Blick auf die Dauer der massgeblichen Verjährungsfrist nicht ausser Acht gelassen werden kann. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend indessen nicht gegeben, erfolgte doch die Eröffnung wenige Wochen nach der Fällung des Urteils.	de	Prescrizione dell'azione penale (art. 70 segg. CP); vecchio e nuovo diritto, diritto più favorevole (art. 337 CP), scadenza del termine di prescrizione (art. 70 cpv. 3 CP). Se il reato è stato commesso prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni in materia di prescrizione, l'azione penale si prescrive in base al vecchio diritto, eccetto nei casi in cui il nuovo diritto è più favorevole all'imputato (consid. 1). La prescrizione dell'azione penale si estingue già al momento della pronuncia della sentenza di prima istanza e non al momento della sua notifica; richiamo alla giurisprudenza sotto il previgente diritto (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,004	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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