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46,000
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130 III 400
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130 III 400
Sachverhalt ab Seite 401
A. Das Betreibungsamt Obwalden erliess in der gegen Y. laufenden Betreibung Nr. x am 4. September 2003 die Pfändungsurkunde. Gleichentags zeigte das Betreibungsamt der Ausgleichskasse Z. an, dass von dem seit 7. Juli 2003 an den Schuldner ausgerichteten IV-Taggeld der sein Existenzminimum von Fr. 2'700.- übersteigende Betrag dem Amt abzuliefern sei. Am 1. Oktober 2003 erhob die Ausgleichskasse Z. Beschwerde gegen das Schreiben des Betreibungsamtes vom 19. September 2003, mit welchem dieses auf der Ablieferung des Betrages gemäss Anzeige bestanden hatte, und verlangte die Feststellung der Nichtigkeit der Pfändung.
B. Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies mit Entscheid vom 27. Februar 2004 die Beschwerde im Wesentlichen ab und stellte fest, dass die an die Ausgleichskasse Z. gerichtete Anzeige betreffend Lohnpfändung vom 4. September 2003 sowie die ihr zugrunde liegende Pfändung der IV-Taggelder des Schuldners gültig sei (Dispositiv-Ziff. 2).
C. Die Ausgleichskasse Z. hat den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 10. März 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, es sei Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin ist Schuldnerin des Betreibungsschuldners, welcher am 4. September 2003 angezeigt worden ist, dass sie rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Sie behauptet nicht, durch die Anzeige des Betreibungsamtes sei ihre eigene Rechtsstellung berührt (vgl. BGE 109 III 11 E. 2 S. 13), sondern wendet sich einzig gegen die Gültigkeit der Pfändung, indem sie eine Verletzung der Regeln über die Pfändbarkeit rügt. Die Pfändung wurde indessen gegenüber dem Betreibungsschuldner vollzogen. Insoweit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin - durch den Pfändungsvollzug des Betreibungsamtes oder durch die angefochtene Dispositiv-Ziffer des vorinstanzlichen Entscheides - in ihren schutzwürdigen (rechtlichen oder tatsächlichen) Interessen berührt wäre (BGE 120 III 42 E. 3 S. 44; vgl. JAEGER / WALDER / KULL / KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 7 a.E. zu Art. 99 SchKG). Die Beschwerde erweist sich insoweit als unzulässig. Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 und 71).
3.
3.1 Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, dass IV-Taggelder als eine Entschädigung für Verdienstausfall zu werten seien, welche im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 SchKG beschränkt pfändbar sei. Die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin macht im Wesentlichen geltend, die gegenüber dem Betreibungsschuldner vollzogene Pfändung von IV-Taggeldern sei nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG, weil Leistungen der IV gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG absolut unpfändbar seien. Die Pfändbarkeit von IV-Taggeldern widerspreche dem gesetzlichen Zweck der IV, dass der Invalide eine Ausbildung absolviere und die Wiedereingliederung erreiche, währenddessen sein Lebensbedarf gedeckt sei.
3.2 Zu Recht ist unbestritten, dass die Pfändung von gewissen Leistungsansprüchen des Schuldners, die mit Rücksicht auf die Rechtsnatur sowie vor allem auf ihre soziale Bestimmung unpfändbar sind (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 7-10 SchKG), nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 23 Rz. 31 und 33). Soweit die Beschwerdeführerin die Nichtigkeit der Pfändung damit begründet, dass weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern das Bundesamt für Sozialversicherung in sachlicher Hinsicht zuständig sei, über die Frage der Pfändbarkeit von IV-Taggeldern zu entscheiden, geht sie fehl: Die strittige Pfändung ist als Verfügung eines Betreibungsamtes nach Art. 17 SchKG an die kantonale Aufsichtsbehörde und an das Bundesgericht wegen Verletzung von Bundesrecht weiterziehbar (Art. 19 SchKG); ebenso steht es den Aufsichtsbehörden zu, von Amtes wegen eine allfällige Nichtigkeit der Pfändung festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG).
3.3 Bei den Taggeldern als sozialversicherungsrechtlicher Leistungsart handelt es sich um ein Ersatzeinkommen, welches grundsätzlich vorübergehend ausgerichtet und nach Tagen bemessen wird (LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., 2003, § 44 Rz. 1; vgl. Art. 15 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]; KIESER, ATSG-Kommentar, N. 6 zu Art. 15 ATSG). Nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) haben die Versicherten während der Eingliederung unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf ein Taggeld. Es ist zu Recht unstrittig, dass die fraglichen IV-Taggelder keine Leistungen für Genugtuung, Ersatz von Heilungskosten oder für die Anschaffung von Hilfsmitteln darstellen, die nach Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG absolut unpfändbar wären. Bleibt zu prüfen, ob die Aufsichtsbehörde annehmen durfte, dass die IV-Taggelder nicht unter Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG fallen, wonach Renten gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) oder gemäss Art. 50 IVG, die Leistungen gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) sowie die Leistungen der Familienausgleichskassen unpfändbar sind.
3.3.1 Nach dem Gesetzestext sind die "Renten" ("rentes", "rendite") der IV unpfändbar (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG) bzw. ist der "Rentenanspruch" ("le droit à la rente", "il diritto alla rendita") der IV der Zwangsvollstreckung entzogen (Art. 50 Abs. 1 IVG in der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Fassung; AS 2002 S. 3410). Der klare Wortlaut der Bestimmungen bietet an sich keinen Anlass (vgl. BGE 125 III 401 E. 2a S. 403 f.), unter dem Begriff der "Renten nach Art. 50 IVG" das IV-Taggeld ("indemnité journalière", "indennità giornaliera") zu verstehen, sondern vorab die Leistungen nach Art. 28 ff. IVG, welche entweder ein aus Invaliditätsgründen dauerhaft vermindertes oder weggefallenes Erwerbseinkommen abgelten (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 170 a.E. zu Art. 92 SchKG; zur IV-Rente: LOCHER, a.a.O., § 52 Rz. 1).
3.3.2 Die Botschaft zur SchKG-Reform geht vom Grundsatz aus, dass die Leistungen der Sozialversicherungen beschränkt pfändbar sind, sofern ihnen der Charakter eines Erwerbssurrogates (oder einer Abgeltung für Unterhaltsansprüche) zukommt, berücksichtigt aber - als Ausnahme vom Grundsatz - die absolute Unpfändbarkeit der Leistungen der Ersten Säule (sowie der Leistungen der Familienausgleichskassen), zumal das betreibungsrechtliche Existenzminimum regelmässig höher als die Leistungen der Ersten Säule liege (BBl 1991 III 75 ff.). Diese Auffassung des Bundesrates wurde in den parlamentarischen Beratungen bestätigt (Votum Meier, AB 1994 S 1094). In der Literatur wird - mehr oder weniger deutlich in Anlehnung an die Botschaft - ebenfalls von der absoluten Unpfändbarkeit der "Leistungen" der Ersten Säule gesprochen (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 23 Rz. 37; im Unterschied zur 5. Aufl., 1993, § 23 Rz. 36: "Renten") und weiter festgehalten, dass diese in der Regel lediglich den Grundbedarf decken und eine Diskussion über die Pfändbarkeit erübrigen würden (JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 57 zu Art. 92 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 186 zu Art. 92 SchKG; VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 37 zu Art. 92 SchKG). Gegen die Annahme, dass unter "Leistungen der Ersten Säule" auch die IV-Taggelder verstanden werden, spricht allerdings der Umstand, dass das Taggeld das betreibungsrechtliche Existenzminimum ohne weiteres erheblich übersteigen kann, weil es aus der Entschädigung gemäss Erwerbsersatzgesetz (EOG; SR 834.1) bzw. seit 1. Januar 2004 aus einer Grundentschädigung besteht, die 80 % des Erwerbseinkommens, das durch die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit erzielt wurde, beträgt (Art. 22 Abs. 2, Art. 23 Abs. 1, Art. 24 Abs. 1 IVG; AS 2003 S. 3837). Nach der Auffassung von URSPRUNG (Das Zusammenspiel des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts mit dem Sozialversicherungsrecht, BlSchK 2003 S. 155) sind denn auch nur "gewisse Leistungen der 1. Säule, d.h. Renten der AHV/IV und Ergänzungsleistungen sowie die Leistungen der Familienausgleichskassen" von der Pfändung gänzlich ausgeschlossen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin weisen jedenfalls weder die SchKG-Reform noch die Lehrmeinungen eindeutig in Richtung einer absoluten Unpfändbarkeit von IV-Taggeldern.
3.3.3 Kein anderer Schluss ergibt sich aus dem Zusammenhang zwischen Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG und dem ATSG, welches - wie der Dritte Abschnitt des IVG - die Geldleistungen u.a. in Taggelder und Renten unterscheidet (Art. 15 ATSG). Da das ATSG die Zwangsvollstreckung nicht ordnet, wurde diese neu im IVG geregelt (BBl 1999 S. 4783; vgl. KIESER, a.a.O., N. 10 zu Art. 22 ATSG). Wohl haben kantonale Aufsichtsbehörden gestützt auf aArt. 50 Abs. 1 IVG ("Sicherung und Verrechnung von Leistungen") und die Verweisung auf das AHVG, welches jeden Rentenanspruch der Zwangsvollstreckung entzieht, auch die IV-Taggelder als absolut unpfändbar bezeichnet (BlSchK 2003 S. 173; Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP/ZG] 1993 S. 132; ebenso PAUL MARVILLE, Exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, Diss. Lausanne 1992, S. 257). Nachdem das IVG die Zwangsvollstreckung regelt, lässt sich indessen aus dem blossen Gesetzeszusammenhang (mit dem AHVG) nicht ableiten, auch die IV-Taggelder seien absolut unpfändbar.
3.3.4 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vergeblich vor, Sinn und Zweck der in Frage stehenden Normen stehe einer beschränkten Pfändbarkeit von IV-Taggeldern entgegen. Nach dem mit der SchKG-Revision eingeführten Pfändungssystem soll jedes Erwerbseinkommen, auch sämtliches Erwerbssurrogat einschliesslich desjenigen in Form von Leistungen der Sozialversicherungen, beschränkt pfändbar sein. Der Grund für die in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG festgelegte Ausnahme der absoluten Unpfändbarkeit in Bezug auf AHV- und IV-Renten liegt in der Verfassung, welche verlangt, dass diese Renten den Existenzbedarf angemessen zu decken haben (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV; Art. 34quater Abs. 2 Satz 3 aBV;
BGE 121 III 285 E. 3 S. 290; GREBER, in: Aubert u.a. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung, N. 65 zu Art. 34quater aBV). Das Gleiche gilt ohne weiteres in Bezug auf die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, aber auch für die - im Gesetz nicht genannte - Hilflosenentschädigung nach Art. 42 ff. IVG (GILLIÉRON, a.a.O., N. 186 zu Art. 92 SchKG). Folglich erscheint verfassungskonform, die Erwerbssurrogat bildenden und grundsätzlich nach dem früheren Einkommen festgelegten IV-Taggelder insoweit als pfändbar zu betrachten, als diese den Existenzbedarf übersteigen, d.h. für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig im Sinne von Art. 93 Abs. 1 SchKG sind. Ebenso ist mit der in Art. 50 Abs. 1 IVG angestrebten Sicherung des Leistungszwecks der IV vereinbar, vorab die in der Regel unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegenden Renten, nicht aber die IV-Taggelder der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Die IV-Taggelder sind meistens höher als die in Frage kommende Rente, um die Motivation des Invaliden zur Eingliederung nicht zu schmälern (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 218), zumal die Eingliederung den Vorrang vor der Rente hat (KIESER, a.a.O., N. 33 in Vorbemerkungen). Ob bereits das IV-Taggeld oder erst das nach erfolgreicher Eingliederung erworbene Einkommen beschränkt pfändbar ist, hat indessen - genauso wenig wie eine absolute Unpfändbarkeit der IV-Taggelder - keinen erheblichen Einfluss auf die Motivation des Invaliden, eine (absolut unpfändbare) IV-Rente zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund erscheint nicht gerechtfertigt, das Ersatzeinkommen in Form von IV-Taggeldern gegenüber anderen in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkommen zu bevorzugen (vgl. BGE 119 III 15 E. 1c S. 17; BGE 120 III 71 E. 3 S. 74).
3.4 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die IV-Taggelder seien keine absolut unpfändbaren Leistungen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG. Insofern besteht in Bezug auf die von der Aufsichtsbehörde geschützte Verfügung des Betreibungsamtes kein Anlass zum Einschreiten von Amtes wegen (Art. 22 SchKG), und die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
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de
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Saisissabilité d'indemnités journalières selon la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité, qualité pour porter plainte et recourir (art. 17 ss, art. 92 al. 1 ch. 9a et art. 93 al. 1 LP). Le tiers débiteur n'a pas qualité pour porter plainte et recourir contre la saisie, mais peut seulement dénoncer la saisie de biens absolument insaisissables (consid. 2).
Les indemnités journalières de l'assurance-invalidité ne représentent pas des biens absolument insaisissables, mais un revenu relativement saisissable selon l'art. 93 al. 1 LP (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-400%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,001
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130 III 400
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130 III 400
Sachverhalt ab Seite 401
A. Das Betreibungsamt Obwalden erliess in der gegen Y. laufenden Betreibung Nr. x am 4. September 2003 die Pfändungsurkunde. Gleichentags zeigte das Betreibungsamt der Ausgleichskasse Z. an, dass von dem seit 7. Juli 2003 an den Schuldner ausgerichteten IV-Taggeld der sein Existenzminimum von Fr. 2'700.- übersteigende Betrag dem Amt abzuliefern sei. Am 1. Oktober 2003 erhob die Ausgleichskasse Z. Beschwerde gegen das Schreiben des Betreibungsamtes vom 19. September 2003, mit welchem dieses auf der Ablieferung des Betrages gemäss Anzeige bestanden hatte, und verlangte die Feststellung der Nichtigkeit der Pfändung.
B. Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies mit Entscheid vom 27. Februar 2004 die Beschwerde im Wesentlichen ab und stellte fest, dass die an die Ausgleichskasse Z. gerichtete Anzeige betreffend Lohnpfändung vom 4. September 2003 sowie die ihr zugrunde liegende Pfändung der IV-Taggelder des Schuldners gültig sei (Dispositiv-Ziff. 2).
C. Die Ausgleichskasse Z. hat den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 10. März 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, es sei Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin ist Schuldnerin des Betreibungsschuldners, welcher am 4. September 2003 angezeigt worden ist, dass sie rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Sie behauptet nicht, durch die Anzeige des Betreibungsamtes sei ihre eigene Rechtsstellung berührt (vgl. BGE 109 III 11 E. 2 S. 13), sondern wendet sich einzig gegen die Gültigkeit der Pfändung, indem sie eine Verletzung der Regeln über die Pfändbarkeit rügt. Die Pfändung wurde indessen gegenüber dem Betreibungsschuldner vollzogen. Insoweit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin - durch den Pfändungsvollzug des Betreibungsamtes oder durch die angefochtene Dispositiv-Ziffer des vorinstanzlichen Entscheides - in ihren schutzwürdigen (rechtlichen oder tatsächlichen) Interessen berührt wäre (BGE 120 III 42 E. 3 S. 44; vgl. JAEGER / WALDER / KULL / KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 7 a.E. zu Art. 99 SchKG). Die Beschwerde erweist sich insoweit als unzulässig. Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 und 71).
3.
3.1 Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, dass IV-Taggelder als eine Entschädigung für Verdienstausfall zu werten seien, welche im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 SchKG beschränkt pfändbar sei. Die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin macht im Wesentlichen geltend, die gegenüber dem Betreibungsschuldner vollzogene Pfändung von IV-Taggeldern sei nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG, weil Leistungen der IV gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG absolut unpfändbar seien. Die Pfändbarkeit von IV-Taggeldern widerspreche dem gesetzlichen Zweck der IV, dass der Invalide eine Ausbildung absolviere und die Wiedereingliederung erreiche, währenddessen sein Lebensbedarf gedeckt sei.
3.2 Zu Recht ist unbestritten, dass die Pfändung von gewissen Leistungsansprüchen des Schuldners, die mit Rücksicht auf die Rechtsnatur sowie vor allem auf ihre soziale Bestimmung unpfändbar sind (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 7-10 SchKG), nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 23 Rz. 31 und 33). Soweit die Beschwerdeführerin die Nichtigkeit der Pfändung damit begründet, dass weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern das Bundesamt für Sozialversicherung in sachlicher Hinsicht zuständig sei, über die Frage der Pfändbarkeit von IV-Taggeldern zu entscheiden, geht sie fehl: Die strittige Pfändung ist als Verfügung eines Betreibungsamtes nach Art. 17 SchKG an die kantonale Aufsichtsbehörde und an das Bundesgericht wegen Verletzung von Bundesrecht weiterziehbar (Art. 19 SchKG); ebenso steht es den Aufsichtsbehörden zu, von Amtes wegen eine allfällige Nichtigkeit der Pfändung festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG).
3.3 Bei den Taggeldern als sozialversicherungsrechtlicher Leistungsart handelt es sich um ein Ersatzeinkommen, welches grundsätzlich vorübergehend ausgerichtet und nach Tagen bemessen wird (LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., 2003, § 44 Rz. 1; vgl. Art. 15 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]; KIESER, ATSG-Kommentar, N. 6 zu Art. 15 ATSG). Nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) haben die Versicherten während der Eingliederung unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf ein Taggeld. Es ist zu Recht unstrittig, dass die fraglichen IV-Taggelder keine Leistungen für Genugtuung, Ersatz von Heilungskosten oder für die Anschaffung von Hilfsmitteln darstellen, die nach Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG absolut unpfändbar wären. Bleibt zu prüfen, ob die Aufsichtsbehörde annehmen durfte, dass die IV-Taggelder nicht unter Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG fallen, wonach Renten gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) oder gemäss Art. 50 IVG, die Leistungen gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) sowie die Leistungen der Familienausgleichskassen unpfändbar sind.
3.3.1 Nach dem Gesetzestext sind die "Renten" ("rentes", "rendite") der IV unpfändbar (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG) bzw. ist der "Rentenanspruch" ("le droit à la rente", "il diritto alla rendita") der IV der Zwangsvollstreckung entzogen (Art. 50 Abs. 1 IVG in der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Fassung; AS 2002 S. 3410). Der klare Wortlaut der Bestimmungen bietet an sich keinen Anlass (vgl. BGE 125 III 401 E. 2a S. 403 f.), unter dem Begriff der "Renten nach Art. 50 IVG" das IV-Taggeld ("indemnité journalière", "indennità giornaliera") zu verstehen, sondern vorab die Leistungen nach Art. 28 ff. IVG, welche entweder ein aus Invaliditätsgründen dauerhaft vermindertes oder weggefallenes Erwerbseinkommen abgelten (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 170 a.E. zu Art. 92 SchKG; zur IV-Rente: LOCHER, a.a.O., § 52 Rz. 1).
3.3.2 Die Botschaft zur SchKG-Reform geht vom Grundsatz aus, dass die Leistungen der Sozialversicherungen beschränkt pfändbar sind, sofern ihnen der Charakter eines Erwerbssurrogates (oder einer Abgeltung für Unterhaltsansprüche) zukommt, berücksichtigt aber - als Ausnahme vom Grundsatz - die absolute Unpfändbarkeit der Leistungen der Ersten Säule (sowie der Leistungen der Familienausgleichskassen), zumal das betreibungsrechtliche Existenzminimum regelmässig höher als die Leistungen der Ersten Säule liege (BBl 1991 III 75 ff.). Diese Auffassung des Bundesrates wurde in den parlamentarischen Beratungen bestätigt (Votum Meier, AB 1994 S 1094). In der Literatur wird - mehr oder weniger deutlich in Anlehnung an die Botschaft - ebenfalls von der absoluten Unpfändbarkeit der "Leistungen" der Ersten Säule gesprochen (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 23 Rz. 37; im Unterschied zur 5. Aufl., 1993, § 23 Rz. 36: "Renten") und weiter festgehalten, dass diese in der Regel lediglich den Grundbedarf decken und eine Diskussion über die Pfändbarkeit erübrigen würden (JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 57 zu Art. 92 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 186 zu Art. 92 SchKG; VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 37 zu Art. 92 SchKG). Gegen die Annahme, dass unter "Leistungen der Ersten Säule" auch die IV-Taggelder verstanden werden, spricht allerdings der Umstand, dass das Taggeld das betreibungsrechtliche Existenzminimum ohne weiteres erheblich übersteigen kann, weil es aus der Entschädigung gemäss Erwerbsersatzgesetz (EOG; SR 834.1) bzw. seit 1. Januar 2004 aus einer Grundentschädigung besteht, die 80 % des Erwerbseinkommens, das durch die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit erzielt wurde, beträgt (Art. 22 Abs. 2, Art. 23 Abs. 1, Art. 24 Abs. 1 IVG; AS 2003 S. 3837). Nach der Auffassung von URSPRUNG (Das Zusammenspiel des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts mit dem Sozialversicherungsrecht, BlSchK 2003 S. 155) sind denn auch nur "gewisse Leistungen der 1. Säule, d.h. Renten der AHV/IV und Ergänzungsleistungen sowie die Leistungen der Familienausgleichskassen" von der Pfändung gänzlich ausgeschlossen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin weisen jedenfalls weder die SchKG-Reform noch die Lehrmeinungen eindeutig in Richtung einer absoluten Unpfändbarkeit von IV-Taggeldern.
3.3.3 Kein anderer Schluss ergibt sich aus dem Zusammenhang zwischen Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG und dem ATSG, welches - wie der Dritte Abschnitt des IVG - die Geldleistungen u.a. in Taggelder und Renten unterscheidet (Art. 15 ATSG). Da das ATSG die Zwangsvollstreckung nicht ordnet, wurde diese neu im IVG geregelt (BBl 1999 S. 4783; vgl. KIESER, a.a.O., N. 10 zu Art. 22 ATSG). Wohl haben kantonale Aufsichtsbehörden gestützt auf aArt. 50 Abs. 1 IVG ("Sicherung und Verrechnung von Leistungen") und die Verweisung auf das AHVG, welches jeden Rentenanspruch der Zwangsvollstreckung entzieht, auch die IV-Taggelder als absolut unpfändbar bezeichnet (BlSchK 2003 S. 173; Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP/ZG] 1993 S. 132; ebenso PAUL MARVILLE, Exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, Diss. Lausanne 1992, S. 257). Nachdem das IVG die Zwangsvollstreckung regelt, lässt sich indessen aus dem blossen Gesetzeszusammenhang (mit dem AHVG) nicht ableiten, auch die IV-Taggelder seien absolut unpfändbar.
3.3.4 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vergeblich vor, Sinn und Zweck der in Frage stehenden Normen stehe einer beschränkten Pfändbarkeit von IV-Taggeldern entgegen. Nach dem mit der SchKG-Revision eingeführten Pfändungssystem soll jedes Erwerbseinkommen, auch sämtliches Erwerbssurrogat einschliesslich desjenigen in Form von Leistungen der Sozialversicherungen, beschränkt pfändbar sein. Der Grund für die in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG festgelegte Ausnahme der absoluten Unpfändbarkeit in Bezug auf AHV- und IV-Renten liegt in der Verfassung, welche verlangt, dass diese Renten den Existenzbedarf angemessen zu decken haben (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV; Art. 34quater Abs. 2 Satz 3 aBV;
BGE 121 III 285 E. 3 S. 290; GREBER, in: Aubert u.a. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung, N. 65 zu Art. 34quater aBV). Das Gleiche gilt ohne weiteres in Bezug auf die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, aber auch für die - im Gesetz nicht genannte - Hilflosenentschädigung nach Art. 42 ff. IVG (GILLIÉRON, a.a.O., N. 186 zu Art. 92 SchKG). Folglich erscheint verfassungskonform, die Erwerbssurrogat bildenden und grundsätzlich nach dem früheren Einkommen festgelegten IV-Taggelder insoweit als pfändbar zu betrachten, als diese den Existenzbedarf übersteigen, d.h. für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig im Sinne von Art. 93 Abs. 1 SchKG sind. Ebenso ist mit der in Art. 50 Abs. 1 IVG angestrebten Sicherung des Leistungszwecks der IV vereinbar, vorab die in der Regel unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegenden Renten, nicht aber die IV-Taggelder der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Die IV-Taggelder sind meistens höher als die in Frage kommende Rente, um die Motivation des Invaliden zur Eingliederung nicht zu schmälern (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 218), zumal die Eingliederung den Vorrang vor der Rente hat (KIESER, a.a.O., N. 33 in Vorbemerkungen). Ob bereits das IV-Taggeld oder erst das nach erfolgreicher Eingliederung erworbene Einkommen beschränkt pfändbar ist, hat indessen - genauso wenig wie eine absolute Unpfändbarkeit der IV-Taggelder - keinen erheblichen Einfluss auf die Motivation des Invaliden, eine (absolut unpfändbare) IV-Rente zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund erscheint nicht gerechtfertigt, das Ersatzeinkommen in Form von IV-Taggeldern gegenüber anderen in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkommen zu bevorzugen (vgl. BGE 119 III 15 E. 1c S. 17; BGE 120 III 71 E. 3 S. 74).
3.4 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die IV-Taggelder seien keine absolut unpfändbaren Leistungen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG. Insofern besteht in Bezug auf die von der Aufsichtsbehörde geschützte Verfügung des Betreibungsamtes kein Anlass zum Einschreiten von Amtes wegen (Art. 22 SchKG), und die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
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Pignorabilità di indennità giornaliere ai sensi della legge federale del 19 giugno 1959 sull'assicurazione per l'invalidità, legittimazione ricorsuale (art. 17 segg., art. 92 cpv. 1 n. 9a e art. 93 cpv. 1 LEF). Il terzo debitore non è legittimato a ricorrere contro il pignoramento, ma può unicamente denunciare il pignoramento di beni assolutamente impignorabili (consid. 2).
Le indennità dell'assicurazione invalidità non costituiscono beni assolutamente impignorabili, ma sono un reddito limitatamente pignorabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 LEF (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 407
A. Das Betreibungsamt Romanshorn teilte der X. AG am 26. August 2003 mit, dass in den gegen sie laufenden Betreibungen Nr. y und Nr. z die Betreibungsgläubigerin am 2. April 2003 bzw. 7. August 2003 das Begehren um Verwertung der gepfändeten Gegenstände (eine Abkantpresse und eine Schlagschere im Schätzwert von insgesamt Fr. 55'000.-) verlangt hatte. Gleichzeitig gab das Betreibungsamt bekannt, dass die Steigerung am 26. September 2003 um 10 Uhr am Sitz der Betreibungsschuldnerin stattfinden und die Publikation der Steigerung am 24. September 2003 erfolgen werde. An der Steigerung vom 26. September 2003 wurden die gepfändeten Gegenstände mit einem Erlös von Fr. 11'000.- verwertet. Hiergegen erhob die X. AG am 4. Oktober 2003 Beschwerde und verlangte die Aufhebung des Steigerungszuschlages. Mit Verfügung vom 12. November 2003 wies der Gerichtspräsident von Arbon als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssachen die Beschwerde ab. Auf Beschwerde der X. AG hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuld betreibung und Konkurs mit Beschluss vom 19. Dezember 2003 den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid.
B. Die X. AG hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. März 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Beschluss sowie der Steigerungszuschlag seien aufzuheben. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung.
C. Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Betreibungsgläubigerin und die Ersteigererin als Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Betreibungsamt schliesst auf Abweisung. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet.
D. Auf eine in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil (5P.116/2004) vom 8. April 2004 nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 u. 71). Die obere Aufsichtsbehörde hat die angefochtene Steigerung vom 26. September 2003 im Ergebnis geschützt. Die Beschwerdeführerin macht Nichtigkeit geltend, weil das Betreibungsamt die an sie gerichteten Mitteilungen vom 26. August 2003 über die Verwertungsbegehren zugleich als Anzeige der Steigerung verwendet habe, zumal die Frist zwischen Publikation der Steigerung und deren Durchführung auch für die Interessenten zu kurz gewesen sei.
2.2 Aus dem angefochtenen Beschluss und den kantonalen Akten geht hervor, dass das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin als Schuldnerin mit (am 27. August 2003 durch Einschreiben zugestelltem) Formular Nr. 28 den Eingang der Verwertungsbegehren mitgeteilt hat und gleichzeitig das Datum (26. September 2003 um 10 Uhr) und den Ort (Sitz der Betreibungsschuldnerin) der Steigerung sowie deren Publikation (24. September 2003) bekannt gege ben hat. Dass dem Schuldner mit der Anzeige über den Eingang des Verwertungsbegehrens (Art. 120 SchKG) bereits die Daten der Verwertung und der Publikation bekannt gegeben werden (Art. 125 SchKG), ist indessen nicht zu beanstanden (FREY, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu Art. 120 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 8 zu Art. 120 SchKG). Im Übrigen hat das Betreibungsamt die Dreitagesfrist für die Anzeige an Beteiligte (Art. 125 Abs. 3 SchKG) im vorliegenden Fall ohne weiteres gewahrt. Von einem Anhaltspunkt zum Einschreiten von Amtes wegen kann - abgesehen von der Frage, ob insoweit überhaupt Vorschriften im Sinne von Art. 22 SchKG verletzt sind - keine Rede sein.
2.3 Bleibt zu prüfen, ob die Steigerung nichtig sei, weil das Publikum nicht rechtzeitig von der Durchführung der Steigerung erfahren habe.
2.3.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat zu Recht festgehalten, dass nicht nur die Anzeige an die Beteiligten, sondern auch die öffentliche Bekanntmachung der Steigerung beweglicher Sachen mindestens drei Tage vorher zu erfolgen hat (BGE 38 I 739 E. 1 S. 741 f.; bestätigt in der Lehre: GILLIÉRON, a.a.O., N. 16, 24 und 37 zu Art. 125 SchKG; vgl. Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912; BGE 54 III 78; BGE 122 III 327). Wenn die Publikation - wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) - erst am 24. September 2003 in der Tagespresse erfolgt ist, hat das Betreibungsamt die Publikationsvorschrift für die Steigerung vom 26. September 2003 nicht eingehalten, was im angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt worden ist. Entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde ist nicht erheblich (und nicht ernstlich überprüfbar), ob bei Einhaltung der Dreitagesfrist mehr Steigerungsinteressenten höhere Angebote gemacht hätten und ein höherer Verwertungserlös resultiert hätte. Massgebend in einem (den formellen Anforderungen genügenden) Beschwerdeverfahren ist, ob das Betreibungsamt das Verfahren gesetzmässig durchführt (Art. 17 Abs. 1 SchKG) und - mit vorliegendem Bezug auf die Steigerung - die Vorschriften zur öffentlichen Publikation einhält (vgl. BGE 121 III 88 E. 6a S. 90; BGE 110 III 30 E. 2 S. 32; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 125 SchKG; RUTZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 132a SchKG; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 21 a.E. zu Art. 143a SchKG).
2.3.2 Die - hier einzig zu prüfende (vgl. E. 2.1) - Kassation der Steigerung von Amtes wegen kommt nur in Frage, wenn beim Steigerungsverfahren absolut zwingende Vorschriften verletzt worden sind (Art. 22 SchKG; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 64 zu Art. 132a SchKG; RUTZ, a.a.O., N. 6 zu Art. 132a SchKG; HÄUSERMANN/ STÖCKLI/FEUZ, a.a.O., N. 31 zu Art. 143a SchKG). Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Umstand der zu kurzfristigen öffentlichen Auskündigung ist zwar geeignet, dass das interessierte Publikum nicht die nötige Zeit hatte, um sich auf die Steigerung vorzubereiten (vgl. Kreisschreiben, a.a.O.). An der Vorschrift über die Publikation der Steigerung sind indessen die Gläubiger und der Schuldner interessiert, weil sie dazu dient, einen möglichst hohen Erlös zu erzielen (BGE 121 III 88 E. 6a S. 90; BGE 119 III 26 E. 2c S. 28), nicht aber die Steigerungsinteressenten (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 14 zu Art. 125 SchKG). Da eine zu kurz angesetzte Frist zwischen Publikation und Durchführung der Steigerung keinen Verstoss gegen eine Vorschrift im Sinne von Art. 22 SchKG darstellt, besteht kein Anlass, die Aufhebung der Steigerung von Amtes wegen in Betracht zu ziehen.
2.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
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Art. 125 Abs. 3 SchKG, Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912; Steigerung beweglicher Sachen. Mit der Anzeige über den Eingang des Verwertungsbegehrens (Art. 120 SchKG) können dem Schuldner bereits die Daten der Verwertung und der Publikation bekannt gegeben werden (E. 2.2).
Die Verletzung der Frist zur öffentlichen Publikation hat keine Nichtigkeit (Art. 22 SchKG) der Steigerung zur Folge (E. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 407
A. Das Betreibungsamt Romanshorn teilte der X. AG am 26. August 2003 mit, dass in den gegen sie laufenden Betreibungen Nr. y und Nr. z die Betreibungsgläubigerin am 2. April 2003 bzw. 7. August 2003 das Begehren um Verwertung der gepfändeten Gegenstände (eine Abkantpresse und eine Schlagschere im Schätzwert von insgesamt Fr. 55'000.-) verlangt hatte. Gleichzeitig gab das Betreibungsamt bekannt, dass die Steigerung am 26. September 2003 um 10 Uhr am Sitz der Betreibungsschuldnerin stattfinden und die Publikation der Steigerung am 24. September 2003 erfolgen werde. An der Steigerung vom 26. September 2003 wurden die gepfändeten Gegenstände mit einem Erlös von Fr. 11'000.- verwertet. Hiergegen erhob die X. AG am 4. Oktober 2003 Beschwerde und verlangte die Aufhebung des Steigerungszuschlages. Mit Verfügung vom 12. November 2003 wies der Gerichtspräsident von Arbon als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssachen die Beschwerde ab. Auf Beschwerde der X. AG hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuld betreibung und Konkurs mit Beschluss vom 19. Dezember 2003 den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid.
B. Die X. AG hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. März 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Beschluss sowie der Steigerungszuschlag seien aufzuheben. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung.
C. Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Betreibungsgläubigerin und die Ersteigererin als Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Betreibungsamt schliesst auf Abweisung. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet.
D. Auf eine in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil (5P.116/2004) vom 8. April 2004 nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 u. 71). Die obere Aufsichtsbehörde hat die angefochtene Steigerung vom 26. September 2003 im Ergebnis geschützt. Die Beschwerdeführerin macht Nichtigkeit geltend, weil das Betreibungsamt die an sie gerichteten Mitteilungen vom 26. August 2003 über die Verwertungsbegehren zugleich als Anzeige der Steigerung verwendet habe, zumal die Frist zwischen Publikation der Steigerung und deren Durchführung auch für die Interessenten zu kurz gewesen sei.
2.2 Aus dem angefochtenen Beschluss und den kantonalen Akten geht hervor, dass das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin als Schuldnerin mit (am 27. August 2003 durch Einschreiben zugestelltem) Formular Nr. 28 den Eingang der Verwertungsbegehren mitgeteilt hat und gleichzeitig das Datum (26. September 2003 um 10 Uhr) und den Ort (Sitz der Betreibungsschuldnerin) der Steigerung sowie deren Publikation (24. September 2003) bekannt gege ben hat. Dass dem Schuldner mit der Anzeige über den Eingang des Verwertungsbegehrens (Art. 120 SchKG) bereits die Daten der Verwertung und der Publikation bekannt gegeben werden (Art. 125 SchKG), ist indessen nicht zu beanstanden (FREY, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu Art. 120 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 8 zu Art. 120 SchKG). Im Übrigen hat das Betreibungsamt die Dreitagesfrist für die Anzeige an Beteiligte (Art. 125 Abs. 3 SchKG) im vorliegenden Fall ohne weiteres gewahrt. Von einem Anhaltspunkt zum Einschreiten von Amtes wegen kann - abgesehen von der Frage, ob insoweit überhaupt Vorschriften im Sinne von Art. 22 SchKG verletzt sind - keine Rede sein.
2.3 Bleibt zu prüfen, ob die Steigerung nichtig sei, weil das Publikum nicht rechtzeitig von der Durchführung der Steigerung erfahren habe.
2.3.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat zu Recht festgehalten, dass nicht nur die Anzeige an die Beteiligten, sondern auch die öffentliche Bekanntmachung der Steigerung beweglicher Sachen mindestens drei Tage vorher zu erfolgen hat (BGE 38 I 739 E. 1 S. 741 f.; bestätigt in der Lehre: GILLIÉRON, a.a.O., N. 16, 24 und 37 zu Art. 125 SchKG; vgl. Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912; BGE 54 III 78; BGE 122 III 327). Wenn die Publikation - wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) - erst am 24. September 2003 in der Tagespresse erfolgt ist, hat das Betreibungsamt die Publikationsvorschrift für die Steigerung vom 26. September 2003 nicht eingehalten, was im angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt worden ist. Entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde ist nicht erheblich (und nicht ernstlich überprüfbar), ob bei Einhaltung der Dreitagesfrist mehr Steigerungsinteressenten höhere Angebote gemacht hätten und ein höherer Verwertungserlös resultiert hätte. Massgebend in einem (den formellen Anforderungen genügenden) Beschwerdeverfahren ist, ob das Betreibungsamt das Verfahren gesetzmässig durchführt (Art. 17 Abs. 1 SchKG) und - mit vorliegendem Bezug auf die Steigerung - die Vorschriften zur öffentlichen Publikation einhält (vgl. BGE 121 III 88 E. 6a S. 90; BGE 110 III 30 E. 2 S. 32; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 125 SchKG; RUTZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 132a SchKG; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 21 a.E. zu Art. 143a SchKG).
2.3.2 Die - hier einzig zu prüfende (vgl. E. 2.1) - Kassation der Steigerung von Amtes wegen kommt nur in Frage, wenn beim Steigerungsverfahren absolut zwingende Vorschriften verletzt worden sind (Art. 22 SchKG; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 64 zu Art. 132a SchKG; RUTZ, a.a.O., N. 6 zu Art. 132a SchKG; HÄUSERMANN/ STÖCKLI/FEUZ, a.a.O., N. 31 zu Art. 143a SchKG). Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Umstand der zu kurzfristigen öffentlichen Auskündigung ist zwar geeignet, dass das interessierte Publikum nicht die nötige Zeit hatte, um sich auf die Steigerung vorzubereiten (vgl. Kreisschreiben, a.a.O.). An der Vorschrift über die Publikation der Steigerung sind indessen die Gläubiger und der Schuldner interessiert, weil sie dazu dient, einen möglichst hohen Erlös zu erzielen (BGE 121 III 88 E. 6a S. 90; BGE 119 III 26 E. 2c S. 28), nicht aber die Steigerungsinteressenten (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 14 zu Art. 125 SchKG). Da eine zu kurz angesetzte Frist zwischen Publikation und Durchführung der Steigerung keinen Verstoss gegen eine Vorschrift im Sinne von Art. 22 SchKG darstellt, besteht kein Anlass, die Aufhebung der Steigerung von Amtes wegen in Betracht zu ziehen.
2.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
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Art. 125 al. 3 LP, Circulaire n° 2 du Tribunal fédéral du 7 novembre 1912; vente aux enchères de choses mobilières. L'avis relatif au dépôt de la réquisition de vente (art. 120 LP) peut déjà informer le débiteur des dates de la vente et de la publication de la vente (consid. 2.2).
L'inobservation du délai pour la publication de la vente n'entraîne pas la nullité (art. 22 LP) des enchères (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 407
A. Das Betreibungsamt Romanshorn teilte der X. AG am 26. August 2003 mit, dass in den gegen sie laufenden Betreibungen Nr. y und Nr. z die Betreibungsgläubigerin am 2. April 2003 bzw. 7. August 2003 das Begehren um Verwertung der gepfändeten Gegenstände (eine Abkantpresse und eine Schlagschere im Schätzwert von insgesamt Fr. 55'000.-) verlangt hatte. Gleichzeitig gab das Betreibungsamt bekannt, dass die Steigerung am 26. September 2003 um 10 Uhr am Sitz der Betreibungsschuldnerin stattfinden und die Publikation der Steigerung am 24. September 2003 erfolgen werde. An der Steigerung vom 26. September 2003 wurden die gepfändeten Gegenstände mit einem Erlös von Fr. 11'000.- verwertet. Hiergegen erhob die X. AG am 4. Oktober 2003 Beschwerde und verlangte die Aufhebung des Steigerungszuschlages. Mit Verfügung vom 12. November 2003 wies der Gerichtspräsident von Arbon als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssachen die Beschwerde ab. Auf Beschwerde der X. AG hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuld betreibung und Konkurs mit Beschluss vom 19. Dezember 2003 den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid.
B. Die X. AG hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. März 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Beschluss sowie der Steigerungszuschlag seien aufzuheben. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung.
C. Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Betreibungsgläubigerin und die Ersteigererin als Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Betreibungsamt schliesst auf Abweisung. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet.
D. Auf eine in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil (5P.116/2004) vom 8. April 2004 nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 u. 71). Die obere Aufsichtsbehörde hat die angefochtene Steigerung vom 26. September 2003 im Ergebnis geschützt. Die Beschwerdeführerin macht Nichtigkeit geltend, weil das Betreibungsamt die an sie gerichteten Mitteilungen vom 26. August 2003 über die Verwertungsbegehren zugleich als Anzeige der Steigerung verwendet habe, zumal die Frist zwischen Publikation der Steigerung und deren Durchführung auch für die Interessenten zu kurz gewesen sei.
2.2 Aus dem angefochtenen Beschluss und den kantonalen Akten geht hervor, dass das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin als Schuldnerin mit (am 27. August 2003 durch Einschreiben zugestelltem) Formular Nr. 28 den Eingang der Verwertungsbegehren mitgeteilt hat und gleichzeitig das Datum (26. September 2003 um 10 Uhr) und den Ort (Sitz der Betreibungsschuldnerin) der Steigerung sowie deren Publikation (24. September 2003) bekannt gege ben hat. Dass dem Schuldner mit der Anzeige über den Eingang des Verwertungsbegehrens (Art. 120 SchKG) bereits die Daten der Verwertung und der Publikation bekannt gegeben werden (Art. 125 SchKG), ist indessen nicht zu beanstanden (FREY, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu Art. 120 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 8 zu Art. 120 SchKG). Im Übrigen hat das Betreibungsamt die Dreitagesfrist für die Anzeige an Beteiligte (Art. 125 Abs. 3 SchKG) im vorliegenden Fall ohne weiteres gewahrt. Von einem Anhaltspunkt zum Einschreiten von Amtes wegen kann - abgesehen von der Frage, ob insoweit überhaupt Vorschriften im Sinne von Art. 22 SchKG verletzt sind - keine Rede sein.
2.3 Bleibt zu prüfen, ob die Steigerung nichtig sei, weil das Publikum nicht rechtzeitig von der Durchführung der Steigerung erfahren habe.
2.3.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat zu Recht festgehalten, dass nicht nur die Anzeige an die Beteiligten, sondern auch die öffentliche Bekanntmachung der Steigerung beweglicher Sachen mindestens drei Tage vorher zu erfolgen hat (BGE 38 I 739 E. 1 S. 741 f.; bestätigt in der Lehre: GILLIÉRON, a.a.O., N. 16, 24 und 37 zu Art. 125 SchKG; vgl. Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912; BGE 54 III 78; BGE 122 III 327). Wenn die Publikation - wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) - erst am 24. September 2003 in der Tagespresse erfolgt ist, hat das Betreibungsamt die Publikationsvorschrift für die Steigerung vom 26. September 2003 nicht eingehalten, was im angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt worden ist. Entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde ist nicht erheblich (und nicht ernstlich überprüfbar), ob bei Einhaltung der Dreitagesfrist mehr Steigerungsinteressenten höhere Angebote gemacht hätten und ein höherer Verwertungserlös resultiert hätte. Massgebend in einem (den formellen Anforderungen genügenden) Beschwerdeverfahren ist, ob das Betreibungsamt das Verfahren gesetzmässig durchführt (Art. 17 Abs. 1 SchKG) und - mit vorliegendem Bezug auf die Steigerung - die Vorschriften zur öffentlichen Publikation einhält (vgl. BGE 121 III 88 E. 6a S. 90; BGE 110 III 30 E. 2 S. 32; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 125 SchKG; RUTZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 132a SchKG; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 21 a.E. zu Art. 143a SchKG).
2.3.2 Die - hier einzig zu prüfende (vgl. E. 2.1) - Kassation der Steigerung von Amtes wegen kommt nur in Frage, wenn beim Steigerungsverfahren absolut zwingende Vorschriften verletzt worden sind (Art. 22 SchKG; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 64 zu Art. 132a SchKG; RUTZ, a.a.O., N. 6 zu Art. 132a SchKG; HÄUSERMANN/ STÖCKLI/FEUZ, a.a.O., N. 31 zu Art. 143a SchKG). Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Umstand der zu kurzfristigen öffentlichen Auskündigung ist zwar geeignet, dass das interessierte Publikum nicht die nötige Zeit hatte, um sich auf die Steigerung vorzubereiten (vgl. Kreisschreiben, a.a.O.). An der Vorschrift über die Publikation der Steigerung sind indessen die Gläubiger und der Schuldner interessiert, weil sie dazu dient, einen möglichst hohen Erlös zu erzielen (BGE 121 III 88 E. 6a S. 90; BGE 119 III 26 E. 2c S. 28), nicht aber die Steigerungsinteressenten (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 14 zu Art. 125 SchKG). Da eine zu kurz angesetzte Frist zwischen Publikation und Durchführung der Steigerung keinen Verstoss gegen eine Vorschrift im Sinne von Art. 22 SchKG darstellt, besteht kein Anlass, die Aufhebung der Steigerung von Amtes wegen in Betracht zu ziehen.
2.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
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Art. 125 cpv. 3 LEF, Circolare n. 2 del Tribunale federale del 7 novembre 1912; realizzazione di beni mobili ai pubblici incanti. Contestualmente all'avviso del deposito della domanda di realizzazione possono già venir comunicate al debitore le date della realizzazione e della pubblicazione (art. 120 LEF; consid. 2.2).
Il mancato ossequio del termine per la pubblicazione del bando non comporta la nullità (art. 22 LEF) dell'incanto (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 410
A. Mit gerichtlicher Trennungsvereinbarung vom 20. Dezember 2001 der Ehegatten Z. und Y., von der Schweiz anerkannte iranische Flüchtlinge, wurden die drei gemeinsamen unmündigen Kinder X. (geb. 1987), W. (geb. 1991) und V. (geb. 1995) vorläufig unter die Obhut der Mutter gestellt. Die definitive Regelung der Kinderbelange, insbesondere das Besuchsrecht des Vaters, Z., sollte erst nach Erstellung eines Gutachtens erfolgen. Am 28. Dezember 2002 wurde die Mutter Opfer eines Tötungsdelikts; gleichentags wurde Z. unter dringendem Tatverdacht festgenommen. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2003 entzog die Regierungsstatthalterin II von Bern in Anwendung von Art. 311 ZGB auf Antrag der Vormundschaftskommission A. Z. die elterliche Gewalt über die drei Kinder und wies die Vormundschaftskommission an, für die Kinder gestützt auf Art. 368 ZGB einen gesetzlichen Vertreter zu ernennen. Hiergegen gelangte Z. an den Appellationshof des Kantons Bern und beantragte, der Entscheid der Regierungsstatthalterin sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 8. Dezember 2003 bestätigte der Appellationshof (1. Zivilkammer) die erstinstanzliche Verfügung vollumfänglich und wies die Vormundschaftskommission überdies an, dem Regierungsstatthalteramt die Wahl des Vormundes mitzuteilen.
B. Z. hat mit Eingaben vom 20. Januar 2004 und 22. Januar 2004 (Berufungsschrift seines Rechtsvertreters) eidgenössische Berufung erhoben und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
C. Der Appellationshof hat anlässlich der Akteneinsendung (Art. 56 OG) keine Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof hat im Wesentlichen (zum Teil unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen) erwogen, dass auf die Entziehung des Sorgerechts des Berufungsklägers für seine Kinder in Anwendung des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA; SR 0.211.231.01; Inkrafttreten für die Schweiz am 4. Februar 1969, AS 1969 S. 181) das schweizerische ZGB anwendbar sei. Das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; Inkrafttreten am 2. Juli 1935, BS 11 S. 664) sei nicht massgebend, da der Berufungskläger und seine Kinder Flüchtlinge im Sinne des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK; SR 0.142.30; Inkrafttreten für die Schweiz am 21. April 1955, AS 1955 S. 443) und die Ausschlussgründe nach Art. 1C Ziff. 1 und 2 FK nicht erfüllt seien.
Der Berufungskläger hält dem im Wesentlichen entgegen, dass ihm die iranische Botschaft auf seinen Antrag hin einen Reisepass, in dem auch seine Kinder eingetragen seien, ausgestellt habe. Daher sei für ihn und seine Kinder nicht die FK, sondern das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in der Sache iranisches Recht massgebend. Nach iranischem Zivilgesetzbuch könne ein Vormund nur ernannt werden, wenn der Vater oder Grossvater väterlicherseits das Sorgerecht nicht übernehmen könne, und die Vorinstanz habe die "walayat", eventuell bloss die "hazanat" nach iranischem Recht anzuordnen.
3.
3.1 Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) sind der Berufungskläger und seine Kinder iranische Staatsangehörige, die von der Schweiz im Jahre 1993 (bzw. seit Geburt) als Flüchtlinge anerkannt sind. Die in Frage stehende Entziehung der elterlichen Sorge stellt ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG dar, zu dessen Regelung die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind, unabhängig davon, ob sie im IPRG speziell erwähnt werden oder nicht (Art. 1 Abs. 2 IPRG; SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 15 zu Art. 1 IPRG).
3.2 Für den Schutz von Minderjährigen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, das an wendbare Recht und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen und Massnahmen das MSA (Art. 85 Abs. 1 IPRG). Nach Art. 18 Abs. 2 MSA bleiben die Bestimmungen anderer Übereinkünfte, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt des Inkrafttretens gebunden sind, unberührt. Das MSA beeinträchtigt folglich die Bestimmungen der für die Schweiz früher in Kraft getretenen FK nicht (ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 115 Rz. 316). Ebenso wenig berührt das MSA das früher in Kraft getretene schweizerisch-iranische Niederlassungsabkommen (BGE 129 III 250 E. 3.1 S. 252).
3.2.1 Die Kinder des Berufungsklägers haben ihren Lebensmittelpunkt unstrittig in der Schweiz. Nach dem MSA sind die schweizerischen Gerichte und Behörden zuständig, für jeden Minderjährigen, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, die nach dem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Massnahmen zum Schutz seiner Person zu treffen (Art. 1, 2 und 13 MSA), wobei die Entziehung der elterlichen Sorge eine Schutzmassnahme im Sinne des Abkommens darstellt (BUCHER, L'enfant, a.a.O., S. 116 Rz. 321). Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, dass die schweizerischen Gerichte und Behörden gestützt auf das MSA zuständig sind, die elterliche Sorge der Kinder des Berufungsklägers zu regeln, und diese auf die Entziehung der elterlichen Sorge das schweizerische materielle Recht anzuwenden haben.
3.2.2 Die Kinder des Berufungsklägers sind sodann von der Schweiz anerkannte Flüchtlinge und gelten damit als Flüchtlinge im Sinne der FK (Art. 59 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Nach Art. 12 Abs. 1 FK bestimmt sich die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes oder, wenn er keinen Wohnsitz hat, nach dem Gesetz seines Aufenthaltslandes, wobei zur personenrechtlichen Stellung einer Person ihre familienrechtlichen Beziehungen und damit auch die Regelung der elterlichen Sorge gehören (BGE 105 II 1 E. 3 S. 4). Die Anwendung des schweizerischen materiellen Rechts nach MSA widerspricht der FK, deren Vertragsstaat auch der Iran ist, nicht: Im vorliegenden Fall erklärt Art. 12 Abs. 1 FK für die Kinder das Wohnsitzrecht und somit ebenfalls schweizerisches materielles Recht als massgeblich (vgl. BGE 105 II 1 E. 3 S. 4; IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl., 2000, S. 156 Rz. 335).
3.2.3 Die Parteien sind auch iranische Staatsangehörige. Damit ist das Niederlassungsabkommen massgebend, welches in Art. 8 Abs. 3 und 4 für iranische Staatsangehörige in Angelegenheiten des Familienrechts und damit auch zur Regelung des Sorgerechts die Anwendung des Heimatrechts vorsieht. Daran ändert das MSA nichts. Bleibt zu prüfen, ob Art. 12 Abs. 1 FK in der Sache nicht nur die Anwendung des schweizerischen Rechts, sondern auch den Vorrang vor der im Niederlassungsabkommen enthaltenen Kollisionsregel beansprucht.
In der FK findet sich keine Vorschrift für den Fall, dass eine Vertragsbestimmung einem anderen Vertrag widerspricht; Art. 37 FK regelt einzig die Ersetzung von bestimmten früheren Abkommen. Demnach kann auf die völkerrechtliche Staatenpraxis, wonach zwischen gleichen Vertragsstaaten der frühere Vertrag nur in dem Ausmass Anwendung findet, wie seine Bestimmungen mit denen des späteren Vertrages vereinbar sind, zurückgegriffen werden (vgl. Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [SR 0.111]; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Aufl., München 1999, S. 131 Rz. 18 und 19). Daraus folgt, dass Art. 12 Abs. 1 FK auch dann Anwendung findet, wenn zwischen dem Iran und der Schweiz - beides Vertragsstaaten der FK - ein älterer Staatsvertrag besteht, der eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit vorsieht (vgl. VON STAUDINGER/BLUMENWITZ, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR, Berlin 2003, N. 64 in Anhang IV zu Art. 5 EGBGB). Für den Vorrang von Art. 12 Abs. 1 FK spricht sodann, dass damit für Flüchtlinge als einer besonderen Gruppe von Staatsangehörigen eine spezifische und eingehendere Regelung getroffen wird (vgl. ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, S. 74 Rz. 155), welche mit der Anknüpfung an das Wohnsitzrecht vermeiden soll, dass auf Flüchtlinge das Recht des Heimatstaates, aus dem sie fliehen mussten oder in dem sie keine Zuflucht fanden, angewendet wird. Im Weiteren bestehen keine Anhaltspunkte, dass in Anwendung des schweizerischen Wohnsitzrechts nicht ebenso wirksame Massnahmen zum Schutz der Kinder des Berufungsklägers wie nach iranischem Recht getroffen werden könnten (zum Kindeswohl vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255). Wenn vor diesem Hintergrund der Appellationshof angenommen hat, dass für die Entziehung des Sorgerechts des Berufungsklägers für seine Kinder, die seit über 10 Jahren bzw. seit Geburt als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz leben und - nach Darstellung des Berufungsklägers - hier bleiben wollen, schweizerisches Recht massgebend sei, ist dies insoweit nicht zu beanstanden.
3.3 Der Berufungskläger stützt sich auf die von den kantonalen Instanzen festgestellte Tatsache, dass ihm die iranische Botschaft auf seinen Antrag hin einen Reisepass ausgestellt hat, in dem auch seine Kinder eingetragen sind. Er macht unter Hinweis auf Art. 1C Ziff. 1 FK geltend, dass er und seine Kinder sich freiwillig wieder unter den Schutz des Heimatlandes gestellt hätten und daher weder er noch seine Kinder Flüchtlinge im Sinne der FK seien. Folglich sei das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in der Sache iranisches Recht anwendbar.
3.3.1 Der Zivilrichter entscheidet unabhängig, wer als Flüchtling im Sinne der FK zu gelten hat, ohne dass die Asylgewährung durch die zuständige Behörde Voraussetzung dazu bildet. Hat die zuständige Behörde hingegen Asyl gewährt, bindet diese Anerkennung als Flüchtling den Richter, weil damit ein Status begründet wurde, den alle schweizerischen Instanzen anzuerkennen haben (BUCHER, Droit, a.a.O., Bd. II, S. 71 Rz. 145; SCHWANDER, a.a.O., S. 109 Rz. 225; ALBERTO ACHERMANN / CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., 1991, S. 384). Art. 59 AsylG hält denn auch ausdrücklich fest, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne dieses Gesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge gelten. Die Beendigung der Flüchtlingseigenschaft, namentlich mit Bezug auf die in Art. 1C Ziff. 1 bis 6 FK genannten Gründe, muss durch Verfügung der Asylbehörden festgestellt werden (Art. 63 Abs. 1 lit. b AsylG); andernfalls dauert die formelle Flüchtlingseigenschaft und damit die Rechtsstellung als Flüchtling fort (WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 334 Rz. 8.28).
3.3.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil sind die Kinder des Berufungsklägers sowie er selber anerkannte Flüchtlinge im Sinne des AsylG. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass der Berufungskläger durch die Beschaffung des heimatlichen Passes einen Grund zum Asylwiderruf gesetzt hat (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMARK 1998 Nr. 29). Eine formelle Verfügung, mit welcher die Asylbehörden das Asyl widerrufen hätten, ist indessen nicht aktenkundig, ebenso wenig eine ausdrückliche Verzichtserklärung des Berufungsklägers gegenüber den Asylbehörden (ACHERMANN/ Hausammann, a.a.O., S. 198), durch welche das Asyl gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. c AsylG unmittelbar erlischt (EMARK 2000 Nr. 25 E. 2c). Den kantonalen Instanzen sowie dem Bundesgericht ist es daher verwehrt, den Flüchtlingsstatus des Berufungsklägers oder denjenigen seiner Kinder in Frage zu stellen. Vielmehr gelten bei dieser Sach- und Rechtslage alle Beteiligten nach wie vor als Flüchtlinge im Sinne der FK. Schliesslich geht der Einwand des Berufungsklägers, für die Entziehung der elterlichen Sorge sei das auf seine personenrechtliche Stellung anwendbare Recht massgebend, ins Leere, weil er sich damit ebenfalls auf Art. 12 FK bzw. die Anwendung seines schweizerischen Wohnsitzrechts beruft.
3.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Rüge der Berufungsklägers, es sei nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt, als unbegründet.
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Entziehung der elterlichen Sorge für Kinder mit iranischer Staatsangehörigkeit und Flüchtlingsstatus; Art. 1, 2, 13 und 18 Abs. 2 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961; Art. 8 Abs. 3 und 4 des Niederlassungsabkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934; Art. 12 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951. Das Minderjährigenschutzabkommen beeinträchtigt in Bezug auf das auf die Entziehung der elterlichen Sorge anwendbare Recht weder die Bestimmungen der Flüchtlingskonvention noch des schweizerisch-iranischen Niederlassungsabkommens, währenddem Art. 12 Abs. 1 der Flüchtlingskonvention dem an die Staatsangehörigkeit anknüpfenden Niederlassungsabkommen vorgeht (E. 3.1 und 3.2).
Der Zivilrichter entscheidet unabhängig, wer als Flüchtling im Sinne der Flüchtlingskonvention zu gelten hat. Hat die zuständige Behörde hingegen Asyl gewährt, bindet diese Anerkennung als Flüchtling den Richter, weil damit ein Status begründet wurde, den alle schweizerischen Instanzen anzuerkennen haben (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 410
A. Mit gerichtlicher Trennungsvereinbarung vom 20. Dezember 2001 der Ehegatten Z. und Y., von der Schweiz anerkannte iranische Flüchtlinge, wurden die drei gemeinsamen unmündigen Kinder X. (geb. 1987), W. (geb. 1991) und V. (geb. 1995) vorläufig unter die Obhut der Mutter gestellt. Die definitive Regelung der Kinderbelange, insbesondere das Besuchsrecht des Vaters, Z., sollte erst nach Erstellung eines Gutachtens erfolgen. Am 28. Dezember 2002 wurde die Mutter Opfer eines Tötungsdelikts; gleichentags wurde Z. unter dringendem Tatverdacht festgenommen. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2003 entzog die Regierungsstatthalterin II von Bern in Anwendung von Art. 311 ZGB auf Antrag der Vormundschaftskommission A. Z. die elterliche Gewalt über die drei Kinder und wies die Vormundschaftskommission an, für die Kinder gestützt auf Art. 368 ZGB einen gesetzlichen Vertreter zu ernennen. Hiergegen gelangte Z. an den Appellationshof des Kantons Bern und beantragte, der Entscheid der Regierungsstatthalterin sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 8. Dezember 2003 bestätigte der Appellationshof (1. Zivilkammer) die erstinstanzliche Verfügung vollumfänglich und wies die Vormundschaftskommission überdies an, dem Regierungsstatthalteramt die Wahl des Vormundes mitzuteilen.
B. Z. hat mit Eingaben vom 20. Januar 2004 und 22. Januar 2004 (Berufungsschrift seines Rechtsvertreters) eidgenössische Berufung erhoben und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
C. Der Appellationshof hat anlässlich der Akteneinsendung (Art. 56 OG) keine Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof hat im Wesentlichen (zum Teil unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen) erwogen, dass auf die Entziehung des Sorgerechts des Berufungsklägers für seine Kinder in Anwendung des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA; SR 0.211.231.01; Inkrafttreten für die Schweiz am 4. Februar 1969, AS 1969 S. 181) das schweizerische ZGB anwendbar sei. Das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; Inkrafttreten am 2. Juli 1935, BS 11 S. 664) sei nicht massgebend, da der Berufungskläger und seine Kinder Flüchtlinge im Sinne des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK; SR 0.142.30; Inkrafttreten für die Schweiz am 21. April 1955, AS 1955 S. 443) und die Ausschlussgründe nach Art. 1C Ziff. 1 und 2 FK nicht erfüllt seien.
Der Berufungskläger hält dem im Wesentlichen entgegen, dass ihm die iranische Botschaft auf seinen Antrag hin einen Reisepass, in dem auch seine Kinder eingetragen seien, ausgestellt habe. Daher sei für ihn und seine Kinder nicht die FK, sondern das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in der Sache iranisches Recht massgebend. Nach iranischem Zivilgesetzbuch könne ein Vormund nur ernannt werden, wenn der Vater oder Grossvater väterlicherseits das Sorgerecht nicht übernehmen könne, und die Vorinstanz habe die "walayat", eventuell bloss die "hazanat" nach iranischem Recht anzuordnen.
3.
3.1 Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) sind der Berufungskläger und seine Kinder iranische Staatsangehörige, die von der Schweiz im Jahre 1993 (bzw. seit Geburt) als Flüchtlinge anerkannt sind. Die in Frage stehende Entziehung der elterlichen Sorge stellt ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG dar, zu dessen Regelung die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind, unabhängig davon, ob sie im IPRG speziell erwähnt werden oder nicht (Art. 1 Abs. 2 IPRG; SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 15 zu Art. 1 IPRG).
3.2 Für den Schutz von Minderjährigen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, das an wendbare Recht und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen und Massnahmen das MSA (Art. 85 Abs. 1 IPRG). Nach Art. 18 Abs. 2 MSA bleiben die Bestimmungen anderer Übereinkünfte, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt des Inkrafttretens gebunden sind, unberührt. Das MSA beeinträchtigt folglich die Bestimmungen der für die Schweiz früher in Kraft getretenen FK nicht (ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 115 Rz. 316). Ebenso wenig berührt das MSA das früher in Kraft getretene schweizerisch-iranische Niederlassungsabkommen (BGE 129 III 250 E. 3.1 S. 252).
3.2.1 Die Kinder des Berufungsklägers haben ihren Lebensmittelpunkt unstrittig in der Schweiz. Nach dem MSA sind die schweizerischen Gerichte und Behörden zuständig, für jeden Minderjährigen, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, die nach dem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Massnahmen zum Schutz seiner Person zu treffen (Art. 1, 2 und 13 MSA), wobei die Entziehung der elterlichen Sorge eine Schutzmassnahme im Sinne des Abkommens darstellt (BUCHER, L'enfant, a.a.O., S. 116 Rz. 321). Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, dass die schweizerischen Gerichte und Behörden gestützt auf das MSA zuständig sind, die elterliche Sorge der Kinder des Berufungsklägers zu regeln, und diese auf die Entziehung der elterlichen Sorge das schweizerische materielle Recht anzuwenden haben.
3.2.2 Die Kinder des Berufungsklägers sind sodann von der Schweiz anerkannte Flüchtlinge und gelten damit als Flüchtlinge im Sinne der FK (Art. 59 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Nach Art. 12 Abs. 1 FK bestimmt sich die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes oder, wenn er keinen Wohnsitz hat, nach dem Gesetz seines Aufenthaltslandes, wobei zur personenrechtlichen Stellung einer Person ihre familienrechtlichen Beziehungen und damit auch die Regelung der elterlichen Sorge gehören (BGE 105 II 1 E. 3 S. 4). Die Anwendung des schweizerischen materiellen Rechts nach MSA widerspricht der FK, deren Vertragsstaat auch der Iran ist, nicht: Im vorliegenden Fall erklärt Art. 12 Abs. 1 FK für die Kinder das Wohnsitzrecht und somit ebenfalls schweizerisches materielles Recht als massgeblich (vgl. BGE 105 II 1 E. 3 S. 4; IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl., 2000, S. 156 Rz. 335).
3.2.3 Die Parteien sind auch iranische Staatsangehörige. Damit ist das Niederlassungsabkommen massgebend, welches in Art. 8 Abs. 3 und 4 für iranische Staatsangehörige in Angelegenheiten des Familienrechts und damit auch zur Regelung des Sorgerechts die Anwendung des Heimatrechts vorsieht. Daran ändert das MSA nichts. Bleibt zu prüfen, ob Art. 12 Abs. 1 FK in der Sache nicht nur die Anwendung des schweizerischen Rechts, sondern auch den Vorrang vor der im Niederlassungsabkommen enthaltenen Kollisionsregel beansprucht.
In der FK findet sich keine Vorschrift für den Fall, dass eine Vertragsbestimmung einem anderen Vertrag widerspricht; Art. 37 FK regelt einzig die Ersetzung von bestimmten früheren Abkommen. Demnach kann auf die völkerrechtliche Staatenpraxis, wonach zwischen gleichen Vertragsstaaten der frühere Vertrag nur in dem Ausmass Anwendung findet, wie seine Bestimmungen mit denen des späteren Vertrages vereinbar sind, zurückgegriffen werden (vgl. Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [SR 0.111]; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Aufl., München 1999, S. 131 Rz. 18 und 19). Daraus folgt, dass Art. 12 Abs. 1 FK auch dann Anwendung findet, wenn zwischen dem Iran und der Schweiz - beides Vertragsstaaten der FK - ein älterer Staatsvertrag besteht, der eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit vorsieht (vgl. VON STAUDINGER/BLUMENWITZ, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR, Berlin 2003, N. 64 in Anhang IV zu Art. 5 EGBGB). Für den Vorrang von Art. 12 Abs. 1 FK spricht sodann, dass damit für Flüchtlinge als einer besonderen Gruppe von Staatsangehörigen eine spezifische und eingehendere Regelung getroffen wird (vgl. ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, S. 74 Rz. 155), welche mit der Anknüpfung an das Wohnsitzrecht vermeiden soll, dass auf Flüchtlinge das Recht des Heimatstaates, aus dem sie fliehen mussten oder in dem sie keine Zuflucht fanden, angewendet wird. Im Weiteren bestehen keine Anhaltspunkte, dass in Anwendung des schweizerischen Wohnsitzrechts nicht ebenso wirksame Massnahmen zum Schutz der Kinder des Berufungsklägers wie nach iranischem Recht getroffen werden könnten (zum Kindeswohl vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255). Wenn vor diesem Hintergrund der Appellationshof angenommen hat, dass für die Entziehung des Sorgerechts des Berufungsklägers für seine Kinder, die seit über 10 Jahren bzw. seit Geburt als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz leben und - nach Darstellung des Berufungsklägers - hier bleiben wollen, schweizerisches Recht massgebend sei, ist dies insoweit nicht zu beanstanden.
3.3 Der Berufungskläger stützt sich auf die von den kantonalen Instanzen festgestellte Tatsache, dass ihm die iranische Botschaft auf seinen Antrag hin einen Reisepass ausgestellt hat, in dem auch seine Kinder eingetragen sind. Er macht unter Hinweis auf Art. 1C Ziff. 1 FK geltend, dass er und seine Kinder sich freiwillig wieder unter den Schutz des Heimatlandes gestellt hätten und daher weder er noch seine Kinder Flüchtlinge im Sinne der FK seien. Folglich sei das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in der Sache iranisches Recht anwendbar.
3.3.1 Der Zivilrichter entscheidet unabhängig, wer als Flüchtling im Sinne der FK zu gelten hat, ohne dass die Asylgewährung durch die zuständige Behörde Voraussetzung dazu bildet. Hat die zuständige Behörde hingegen Asyl gewährt, bindet diese Anerkennung als Flüchtling den Richter, weil damit ein Status begründet wurde, den alle schweizerischen Instanzen anzuerkennen haben (BUCHER, Droit, a.a.O., Bd. II, S. 71 Rz. 145; SCHWANDER, a.a.O., S. 109 Rz. 225; ALBERTO ACHERMANN / CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., 1991, S. 384). Art. 59 AsylG hält denn auch ausdrücklich fest, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne dieses Gesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge gelten. Die Beendigung der Flüchtlingseigenschaft, namentlich mit Bezug auf die in Art. 1C Ziff. 1 bis 6 FK genannten Gründe, muss durch Verfügung der Asylbehörden festgestellt werden (Art. 63 Abs. 1 lit. b AsylG); andernfalls dauert die formelle Flüchtlingseigenschaft und damit die Rechtsstellung als Flüchtling fort (WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 334 Rz. 8.28).
3.3.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil sind die Kinder des Berufungsklägers sowie er selber anerkannte Flüchtlinge im Sinne des AsylG. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass der Berufungskläger durch die Beschaffung des heimatlichen Passes einen Grund zum Asylwiderruf gesetzt hat (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMARK 1998 Nr. 29). Eine formelle Verfügung, mit welcher die Asylbehörden das Asyl widerrufen hätten, ist indessen nicht aktenkundig, ebenso wenig eine ausdrückliche Verzichtserklärung des Berufungsklägers gegenüber den Asylbehörden (ACHERMANN/ Hausammann, a.a.O., S. 198), durch welche das Asyl gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. c AsylG unmittelbar erlischt (EMARK 2000 Nr. 25 E. 2c). Den kantonalen Instanzen sowie dem Bundesgericht ist es daher verwehrt, den Flüchtlingsstatus des Berufungsklägers oder denjenigen seiner Kinder in Frage zu stellen. Vielmehr gelten bei dieser Sach- und Rechtslage alle Beteiligten nach wie vor als Flüchtlinge im Sinne der FK. Schliesslich geht der Einwand des Berufungsklägers, für die Entziehung der elterlichen Sorge sei das auf seine personenrechtliche Stellung anwendbare Recht massgebend, ins Leere, weil er sich damit ebenfalls auf Art. 12 FK bzw. die Anwendung seines schweizerischen Wohnsitzrechts beruft.
3.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Rüge der Berufungsklägers, es sei nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt, als unbegründet.
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Retrait de l'autorité parentale sur des enfants de nationalité iranienne ayant le statut de réfugiés; art. 1, 2, 13 et 18 al. 2 de la Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs; art. 8 al. 3 et 4 de la Convention d'établissement du 25 avril 1934 entre la Confédération suisse et l'Empire de Perse; art. 12 al. 1 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés. S'agissant du droit applicable au retrait de l'autorité parentale, la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs ne porte pas atteinte aux dispositions de la Convention relative au statut des réfugiés ni à celles de la Convention d'établissement irano-suisse; en revanche, l'art. 12 al. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés l'emporte sur la Convention d'établissement qui soumet les ressortissants des États contractants aux prescriptions de leur loi nationale (consid. 3.1 et 3.2).
Le juge civil décide à titre préjudiciel si une personne a la qualité de réfugié au sens de la Convention relative au statut des réfugiés. Toutefois, si l'autorité compétente a octroyé l'asile, cette reconnaissance de la qualité de réfugié lie le juge, puisqu'elle a créé un statut que toutes les autorités suisses sont tenues de reconnaître (consid. 3.3).
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130 III 410
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130 III 410
Sachverhalt ab Seite 410
A. Mit gerichtlicher Trennungsvereinbarung vom 20. Dezember 2001 der Ehegatten Z. und Y., von der Schweiz anerkannte iranische Flüchtlinge, wurden die drei gemeinsamen unmündigen Kinder X. (geb. 1987), W. (geb. 1991) und V. (geb. 1995) vorläufig unter die Obhut der Mutter gestellt. Die definitive Regelung der Kinderbelange, insbesondere das Besuchsrecht des Vaters, Z., sollte erst nach Erstellung eines Gutachtens erfolgen. Am 28. Dezember 2002 wurde die Mutter Opfer eines Tötungsdelikts; gleichentags wurde Z. unter dringendem Tatverdacht festgenommen. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2003 entzog die Regierungsstatthalterin II von Bern in Anwendung von Art. 311 ZGB auf Antrag der Vormundschaftskommission A. Z. die elterliche Gewalt über die drei Kinder und wies die Vormundschaftskommission an, für die Kinder gestützt auf Art. 368 ZGB einen gesetzlichen Vertreter zu ernennen. Hiergegen gelangte Z. an den Appellationshof des Kantons Bern und beantragte, der Entscheid der Regierungsstatthalterin sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 8. Dezember 2003 bestätigte der Appellationshof (1. Zivilkammer) die erstinstanzliche Verfügung vollumfänglich und wies die Vormundschaftskommission überdies an, dem Regierungsstatthalteramt die Wahl des Vormundes mitzuteilen.
B. Z. hat mit Eingaben vom 20. Januar 2004 und 22. Januar 2004 (Berufungsschrift seines Rechtsvertreters) eidgenössische Berufung erhoben und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
C. Der Appellationshof hat anlässlich der Akteneinsendung (Art. 56 OG) keine Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof hat im Wesentlichen (zum Teil unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen) erwogen, dass auf die Entziehung des Sorgerechts des Berufungsklägers für seine Kinder in Anwendung des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA; SR 0.211.231.01; Inkrafttreten für die Schweiz am 4. Februar 1969, AS 1969 S. 181) das schweizerische ZGB anwendbar sei. Das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; Inkrafttreten am 2. Juli 1935, BS 11 S. 664) sei nicht massgebend, da der Berufungskläger und seine Kinder Flüchtlinge im Sinne des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK; SR 0.142.30; Inkrafttreten für die Schweiz am 21. April 1955, AS 1955 S. 443) und die Ausschlussgründe nach Art. 1C Ziff. 1 und 2 FK nicht erfüllt seien.
Der Berufungskläger hält dem im Wesentlichen entgegen, dass ihm die iranische Botschaft auf seinen Antrag hin einen Reisepass, in dem auch seine Kinder eingetragen seien, ausgestellt habe. Daher sei für ihn und seine Kinder nicht die FK, sondern das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in der Sache iranisches Recht massgebend. Nach iranischem Zivilgesetzbuch könne ein Vormund nur ernannt werden, wenn der Vater oder Grossvater väterlicherseits das Sorgerecht nicht übernehmen könne, und die Vorinstanz habe die "walayat", eventuell bloss die "hazanat" nach iranischem Recht anzuordnen.
3.
3.1 Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) sind der Berufungskläger und seine Kinder iranische Staatsangehörige, die von der Schweiz im Jahre 1993 (bzw. seit Geburt) als Flüchtlinge anerkannt sind. Die in Frage stehende Entziehung der elterlichen Sorge stellt ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG dar, zu dessen Regelung die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind, unabhängig davon, ob sie im IPRG speziell erwähnt werden oder nicht (Art. 1 Abs. 2 IPRG; SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 15 zu Art. 1 IPRG).
3.2 Für den Schutz von Minderjährigen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, das an wendbare Recht und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen und Massnahmen das MSA (Art. 85 Abs. 1 IPRG). Nach Art. 18 Abs. 2 MSA bleiben die Bestimmungen anderer Übereinkünfte, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt des Inkrafttretens gebunden sind, unberührt. Das MSA beeinträchtigt folglich die Bestimmungen der für die Schweiz früher in Kraft getretenen FK nicht (ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 115 Rz. 316). Ebenso wenig berührt das MSA das früher in Kraft getretene schweizerisch-iranische Niederlassungsabkommen (BGE 129 III 250 E. 3.1 S. 252).
3.2.1 Die Kinder des Berufungsklägers haben ihren Lebensmittelpunkt unstrittig in der Schweiz. Nach dem MSA sind die schweizerischen Gerichte und Behörden zuständig, für jeden Minderjährigen, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, die nach dem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Massnahmen zum Schutz seiner Person zu treffen (Art. 1, 2 und 13 MSA), wobei die Entziehung der elterlichen Sorge eine Schutzmassnahme im Sinne des Abkommens darstellt (BUCHER, L'enfant, a.a.O., S. 116 Rz. 321). Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, dass die schweizerischen Gerichte und Behörden gestützt auf das MSA zuständig sind, die elterliche Sorge der Kinder des Berufungsklägers zu regeln, und diese auf die Entziehung der elterlichen Sorge das schweizerische materielle Recht anzuwenden haben.
3.2.2 Die Kinder des Berufungsklägers sind sodann von der Schweiz anerkannte Flüchtlinge und gelten damit als Flüchtlinge im Sinne der FK (Art. 59 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Nach Art. 12 Abs. 1 FK bestimmt sich die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes oder, wenn er keinen Wohnsitz hat, nach dem Gesetz seines Aufenthaltslandes, wobei zur personenrechtlichen Stellung einer Person ihre familienrechtlichen Beziehungen und damit auch die Regelung der elterlichen Sorge gehören (BGE 105 II 1 E. 3 S. 4). Die Anwendung des schweizerischen materiellen Rechts nach MSA widerspricht der FK, deren Vertragsstaat auch der Iran ist, nicht: Im vorliegenden Fall erklärt Art. 12 Abs. 1 FK für die Kinder das Wohnsitzrecht und somit ebenfalls schweizerisches materielles Recht als massgeblich (vgl. BGE 105 II 1 E. 3 S. 4; IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl., 2000, S. 156 Rz. 335).
3.2.3 Die Parteien sind auch iranische Staatsangehörige. Damit ist das Niederlassungsabkommen massgebend, welches in Art. 8 Abs. 3 und 4 für iranische Staatsangehörige in Angelegenheiten des Familienrechts und damit auch zur Regelung des Sorgerechts die Anwendung des Heimatrechts vorsieht. Daran ändert das MSA nichts. Bleibt zu prüfen, ob Art. 12 Abs. 1 FK in der Sache nicht nur die Anwendung des schweizerischen Rechts, sondern auch den Vorrang vor der im Niederlassungsabkommen enthaltenen Kollisionsregel beansprucht.
In der FK findet sich keine Vorschrift für den Fall, dass eine Vertragsbestimmung einem anderen Vertrag widerspricht; Art. 37 FK regelt einzig die Ersetzung von bestimmten früheren Abkommen. Demnach kann auf die völkerrechtliche Staatenpraxis, wonach zwischen gleichen Vertragsstaaten der frühere Vertrag nur in dem Ausmass Anwendung findet, wie seine Bestimmungen mit denen des späteren Vertrages vereinbar sind, zurückgegriffen werden (vgl. Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [SR 0.111]; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Aufl., München 1999, S. 131 Rz. 18 und 19). Daraus folgt, dass Art. 12 Abs. 1 FK auch dann Anwendung findet, wenn zwischen dem Iran und der Schweiz - beides Vertragsstaaten der FK - ein älterer Staatsvertrag besteht, der eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit vorsieht (vgl. VON STAUDINGER/BLUMENWITZ, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR, Berlin 2003, N. 64 in Anhang IV zu Art. 5 EGBGB). Für den Vorrang von Art. 12 Abs. 1 FK spricht sodann, dass damit für Flüchtlinge als einer besonderen Gruppe von Staatsangehörigen eine spezifische und eingehendere Regelung getroffen wird (vgl. ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, S. 74 Rz. 155), welche mit der Anknüpfung an das Wohnsitzrecht vermeiden soll, dass auf Flüchtlinge das Recht des Heimatstaates, aus dem sie fliehen mussten oder in dem sie keine Zuflucht fanden, angewendet wird. Im Weiteren bestehen keine Anhaltspunkte, dass in Anwendung des schweizerischen Wohnsitzrechts nicht ebenso wirksame Massnahmen zum Schutz der Kinder des Berufungsklägers wie nach iranischem Recht getroffen werden könnten (zum Kindeswohl vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255). Wenn vor diesem Hintergrund der Appellationshof angenommen hat, dass für die Entziehung des Sorgerechts des Berufungsklägers für seine Kinder, die seit über 10 Jahren bzw. seit Geburt als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz leben und - nach Darstellung des Berufungsklägers - hier bleiben wollen, schweizerisches Recht massgebend sei, ist dies insoweit nicht zu beanstanden.
3.3 Der Berufungskläger stützt sich auf die von den kantonalen Instanzen festgestellte Tatsache, dass ihm die iranische Botschaft auf seinen Antrag hin einen Reisepass ausgestellt hat, in dem auch seine Kinder eingetragen sind. Er macht unter Hinweis auf Art. 1C Ziff. 1 FK geltend, dass er und seine Kinder sich freiwillig wieder unter den Schutz des Heimatlandes gestellt hätten und daher weder er noch seine Kinder Flüchtlinge im Sinne der FK seien. Folglich sei das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in der Sache iranisches Recht anwendbar.
3.3.1 Der Zivilrichter entscheidet unabhängig, wer als Flüchtling im Sinne der FK zu gelten hat, ohne dass die Asylgewährung durch die zuständige Behörde Voraussetzung dazu bildet. Hat die zuständige Behörde hingegen Asyl gewährt, bindet diese Anerkennung als Flüchtling den Richter, weil damit ein Status begründet wurde, den alle schweizerischen Instanzen anzuerkennen haben (BUCHER, Droit, a.a.O., Bd. II, S. 71 Rz. 145; SCHWANDER, a.a.O., S. 109 Rz. 225; ALBERTO ACHERMANN / CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., 1991, S. 384). Art. 59 AsylG hält denn auch ausdrücklich fest, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne dieses Gesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge gelten. Die Beendigung der Flüchtlingseigenschaft, namentlich mit Bezug auf die in Art. 1C Ziff. 1 bis 6 FK genannten Gründe, muss durch Verfügung der Asylbehörden festgestellt werden (Art. 63 Abs. 1 lit. b AsylG); andernfalls dauert die formelle Flüchtlingseigenschaft und damit die Rechtsstellung als Flüchtling fort (WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 334 Rz. 8.28).
3.3.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil sind die Kinder des Berufungsklägers sowie er selber anerkannte Flüchtlinge im Sinne des AsylG. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass der Berufungskläger durch die Beschaffung des heimatlichen Passes einen Grund zum Asylwiderruf gesetzt hat (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMARK 1998 Nr. 29). Eine formelle Verfügung, mit welcher die Asylbehörden das Asyl widerrufen hätten, ist indessen nicht aktenkundig, ebenso wenig eine ausdrückliche Verzichtserklärung des Berufungsklägers gegenüber den Asylbehörden (ACHERMANN/ Hausammann, a.a.O., S. 198), durch welche das Asyl gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. c AsylG unmittelbar erlischt (EMARK 2000 Nr. 25 E. 2c). Den kantonalen Instanzen sowie dem Bundesgericht ist es daher verwehrt, den Flüchtlingsstatus des Berufungsklägers oder denjenigen seiner Kinder in Frage zu stellen. Vielmehr gelten bei dieser Sach- und Rechtslage alle Beteiligten nach wie vor als Flüchtlinge im Sinne der FK. Schliesslich geht der Einwand des Berufungsklägers, für die Entziehung der elterlichen Sorge sei das auf seine personenrechtliche Stellung anwendbare Recht massgebend, ins Leere, weil er sich damit ebenfalls auf Art. 12 FK bzw. die Anwendung seines schweizerischen Wohnsitzrechts beruft.
3.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Rüge der Berufungsklägers, es sei nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt, als unbegründet.
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Privazione dell'autorità parentale su figli di nazionalità iraniana con statuto di rifugiati; art. 1, 2, 13 e 18 cpv. 2 della Convenzione del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni; art. 8 cpv. 3 e 4 della Convenzione di domicilio del 25 aprile 1934 tra la Confederazione Svizzera e l'Impero di Persia; art. 12 cpv. 1 della Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati. Con riferimento al diritto applicabile alla privazione dell'autorità parentale, la Convenzione concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni non tocca né le disposizioni della Convenzione sullo statuto dei rifugiati né quelle della
Convenzione irano-svizzera di domicilio; l'art. 12 cpv. 1 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati prevale per contro sulla Convenzione di domicilio, che si collega alla nazionalità (consid. 3.1 e 3.2).
Il giudice civile decide in modo indipendente chi riveste qualità di rifugiato nel senso della Convenzione sullo statuto dei rifugiati. Se invece la competente autorità ha concesso l'asilo, questo riconoscimento della qualità di rifugiato vincola il giudice, poiché è stato creato uno statuto che dev'essere riconosciuto da tutte le istanze svizzere (consid. 3.3).
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130 III 417
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130 III 417
Regeste b
Aktivlegitimation bei Forderungsabtretung (Art. 164 ff. OR). Während ein Pfandrecht an einer Forderung (Art. 899 ZGB) keine Gläubigerstellung verschafft, bewirkt die Forderungsabtretung im Sinne der Art. 164 ff. OR den Übergang der Forderung mit der Folge, dass allein der Zessionar die Forderung gerichtlich einklagen kann (E. 3).
Regeste c
Voraussetzungen für den Ersatz von verlorenen oder gestohlenen Reisechecks. Der Aussteller trägt das Risiko für den Verlust oder Diebstahl von Reisechecks. Der Checkkäufer hat jedoch bestimmten Obliegenheiten nachzukommen, damit er sein Recht auf Ersatz (Refund) nicht verliert (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
X., ressortissant indien, est commerçant à Genève, où il possède un stand à la place K. Vendant notamment des bijoux, des
châles et des vêtements indiens, il se rend lui-même en Inde, une ou deux fois par année, pour acheter cette marchandise.
Le 3 septembre 1998, X. a acquis auprès de la Banque Y., à Genève, vingt-neuf lots de sept chèques de voyage American Express en coupures de 100 US$ représentant un montant total de 20'300 US$.
Avec les chèques de voyage, X. s'est vu délivrer les "reçus du client", qui portent les références des chèques achetés. Au verso desdits reçus figurent les termes du contrat d'achat. Parmi les obligations incombant à l'acheteur et conditionnant le remboursement de tout chèque volé ou perdu par American Express Travel Related Services Company Inc. (ci-après: Amex), à New York (Etats-Unis d'Amérique), figure celle qui exige de l'acheteur qu'il ait, avant la disparition, "sauvegardé le chèque de voyage tel qu'une personne prudente le ferait pour un montant similaire en argent liquide". Ces conditions contractuelles ne contiennent pas d'élection de droit en faveur des lois du pays de l'émetteur du chèque de voyage.
A.b
X. est arrivé le 12 septembre 1998 à New Delhi dans l'intention d'acquérir au Cachemire des marchandises pour son commerce. Selon ses déclarations, sitôt parvenu dans la capitale indienne, il est allé à son hôtel où il a laissé ses papiers d'identité ainsi que les reçus des chèques.
X. est ensuite ressorti en emportant son sac de voyage, lequel contenait la totalité des chèques; il voulait les changer contre de l'argent liquide dans un établissement bancaire de la capitale, car, d'après lui, il n'existait à cette époque au Cachemire qu'une seule banque dans laquelle on ne pouvait changer que 100 US$ par jour.
En chemin, X. s'est arrêté à l'intérieur d'un magasin du bazar Palka pour acheter des chemises. Comme il avait posé entre ses pieds le sac de voyage contenant les chèques, un inconnu en a profité pour le lui dérober subrepticement. X. s'est alors rendu à la police pour y déposer plainte. Le rapport de la police indienne indique toutefois que les chèques de voyage ont été perdus. X. explique que la différence entre ses déclarations en procédure et ledit rapport provient du fait qu'il n'en a pas vérifié les termes. Il a été relevé que le point de savoir s'il s'agit d'un vol ou d'une perte pouvait rester indécis, dès l'instant où les conditions générales relatives aux chèques de voyage American Express traitent de la même manière les deux éventualités.
Toujours le 12 septembre 1998, X. a pris langue avec Amex à New Delhi, qu'il a informée de la disparition des chèques. Les jours
suivants, X., après avoir vainement tenté de se faire rembourser les chèques dans cette ville, a été contraint de rentrer à Genève, sans effectuer les achats prévus.
Le 19 octobre 1998, Amex New Delhi a fait savoir à X. qu'au vu des investigations effectuées et des informations obtenues dans le cadre de son dossier, elle n'entendait pas lui rembourser les chèques volés en Inde, au motif que le prénommé n'avait pas sauvegardé les chèques de manière conforme au contrat d'achat.
A.c
X. a décidé de retourner en Inde le mois suivant pour se procurer la marchandise qu'il avait dû renoncer à acheter. Afin de financer ce second voyage, X. a emprunté à des amis une somme de 30'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an. Le contrat de prêt, conclu le 4 novembre 1998, contient notamment la clause suivante:
"L'emprunteur cède ses créances actuelles contre American Express pour un montant de US$ 20'300.-, soit la vente de traveller chèques American Express qui ont été volés en Inde, à New Delhi, où ils ont été annoncés à la police de façon régulière, n° de réf. 983 350 539, y compris les intérêts et les intérêts composés. L'emprunteur confirme expressément que la créance mentionnée existe réellement et qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction de cession; partant que celle-ci n'a et ne sera pas cédée à un tiers. Il déclare que les créances lui appartiennent valablement et sans restriction. Il garantit leur existence et leur bonne réception. L'emprunteur prendra en faveur des prêteurs, toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde et/ou à la préservation des créances. Les prêteurs sont en droit d'informer American Express de cette cession de créance et de l'inviter à effectuer tous les versements directement en mains des prêteurs. L'emprunteur versera immédiatement aux prêteurs les éventuels versements qu'il viendrait à percevoir".
A.d
Tous les chèques de voyage litigieux ont été encaissés en Inde à différentes dates par des tiers demeurés inconnus.
Après divers échanges de correspondance, Amex Brighton a confirmé à X., le 26 septembre 2000, son refus de rembourser les chèques de voyage précités, étant donné que le contrat d'achat - qui veut que les chèques soient sauvegardés comme le ferait une personne prudente avec de l'argent liquide - n'avait pas été respecté.
B.
Le 22 janvier 2001, X. a ouvert action contre Amex devant les tribunaux genevois. Il a conclu à ce que la défenderesse lui doive paiement de:
- 29'503 fr. 80 plus intérêts à 5 % dès le 12 septembre 1998 au titre du remboursement des chèques litigieux;
- 427 fr. 90 avec les mêmes intérêts pour les frais de correspondance et de téléphone en raison du vol;
- 5'660 fr. avec les mêmes intérêts en raison de la perte commerciale subie à cause du non-remplacement immédiat des chèques de voyage à New Delhi;
- 4'696 fr. 25, toujours avec les mêmes intérêts, à titre de frais d'avocat.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 26 septembre 2002, le Tribunal de première instance de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Saisie d'un appel, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 novembre 2003, a confirmé le jugement précité.
C.
X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Principalement, il reprend ses conclusions d'instance cantonale. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans un litige afférent à des contrats internationaux (cf., sur cette notion, PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 57 p. 10), la juridiction fédérale de réforme doit contrôler d'office la question du droit applicable au litige (
ATF 118 II 83
consid. 2b; 79 II 295 consid. 1a). L'examen du droit applicable à un contrat se fait sur la base du droit suisse en tant que lex fori (cf.
ATF 111 II 276
consid. 1c; 79 II 295 consid. 1a), en particulier de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
2.1
Il ressort des constatations cantonales que le recourant a fait l'acquisition de 203 chèques de voyage American Express en coupure de 100 US$ auprès de la Banque Y. à Genève. Par l'intermédiaire de cet établissement bancaire suisse agissant comme représentant de l'établissement principal de l'American Express à New York, i.e. la défenderesse, le demandeur a conclu avec celle-ci un contrat de chèque de voyage (NICOLAS JEANDIN, Le chèque de voyage, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, p. 46 et les références doctrinales; RENÉ BÖSCH, Der Reisecheck, thèse Zurich 1987, p. 197 ss).
Le contrat de chèque de voyage - qui est une convention sui generis (JEANDIN, op. cit., p. 79/80; BÖSCH, op. cit., p. 215) - doit être considéré comme un contrat portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usage personnel ou familial du consommateur au sens de l'art. 120 al. 1 in initio LDIP (JEANDIN, op. cit., p. 44 et la note 130).
Toutefois, il est constant que le demandeur a fait l'acquisition des 203 chèques de voyage afin d'acheter en Inde des marchandises pour son commerce. Le contrat de chèque de voyage étant ainsi en rapport avec l'activité professionnelle ou commerciale du recourant, le rattachement au droit de la résidence habituelle du consommateur (art. 120 al. 1 LDIP) n'entre pas en ligne de compte.
D'après l'art. 117 LDIP, à défaut d'élection de droit, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (al. 1); s'agissant d'un contrat conclu dans l'exercice d'une activité commerciale, ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a son établissement (al. 2); par prestation caractéristique, on entend la prestation de service dans les contrats de prestation de service (al. 3 let. c in fine).
Partant, si les parties n'avaient rien prévu, le contrat de chèque de voyage serait assujetti au droit du siège de l'institut d'émission, soit le droit américain (art. 21 al. 3 LDIP).
Toutefois, l'attitude des plaideurs en cours de procès, ainsi qu'on le verra ci-dessous, permet d'admettre qu'ils sont convenus de soumettre leur litige au droit suisse.
2.2
2.2.1
L'art. 116 LDIP prévoit que le contrat est régi par le droit choisi par les parties (al. 1). L'élection de droit doit être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances; elle est régie par le droit choisi (al. 2). Elle peut être faite ou modifiée en tout temps; si elle est postérieure à la conclusion du contrat, elle rétroagit au moment de la conclusion du contrat (al. 3, 1
re
et 2
e
phrases).
Selon la jurisprudence, une élection de droit ne peut être retenue que lorsque les parties ont eu conscience que la question du droit applicable se posait, qu'elles ont voulu la régler et ont exprimé cette volonté. Si les plaideurs n'y ont pas pensé, il ne suffit pas qu'ils
invoquent le droit interne pour pouvoir en déduire une élection de droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb;
ATF 119 II 173
consid. 1b).
Toutefois, lorsque les deux parties invoquent le même droit, il a été jugé, selon les circonstances, qu'on peut y voir l'expression d'une élection de droit consciente mais tacite, ou, à tout le moins, un indice en faveur d'une telle élection (
ATF 99 II 315
consid. 3a). L'exigence de clarté requise par le législateur implique en tous les cas l'existence d'une déclaration de volonté expresse ou tacite qui permette objectivement à son destinataire d'en conclure, selon le principe de la confiance, à une offre d'élection de droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb). La référence à un certain droit ne suffit pas, en elle-même, à faire admettre une telle déclaration de volonté. Il faut des éléments supplémentaires pour établir la volonté des parties d'appliquer un autre droit, en dérogation à la règle objective de conflit (
ATF 119 II 173
consid. 1b in fine). Ces éléments peuvent résulter tant du contrat que des circonstances entourant sa conclusion. Forment notamment des indices à cet égard la langue du contrat, l'utilisation de concepts juridiques d'un certain droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb) et l'attitude des parties durant le procès (AMSTUTZ/ VOGT/WANG, Commentaire bâlois, n. 43 ad art. 116 LDIP; DUTOIT, Commentaire de la LDIP, 3
e
éd., n. 3 ad art. 116 LDIP).
2.2.2
Dans sa demande en paiement du 22 janvier 2001, le recourant n'a pas ignoré que la question du droit applicable se posait. Il a abordé le problème sous lettre A de la partie "En droit" de son écriture, dans laquelle il a préconisé clairement l'application du droit suisse. Quant à la défenderesse, tant dans sa réponse du 27 septembre 2001 que dans ses conclusions après enquêtes du 23 mai 2002, elle a déclaré expressément qu'elle ne s'opposait pas à l'application de ce droit.
L'acceptation par l'intimée du droit dont le recourant avait proposé l'application pouvait être comprise de bonne foi par celui-ci, en vertu du principe de la confiance, comme la volonté clairement manifestée de voir la querelle examinée à la lumière du droit suisse.
3.
Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 18 CO en lui déniant la légitimation active pour faire valoir la créance de 20'300 US$ en remboursement des chèques volés. A l'en croire, la Cour de justice a admis à tort que le demandeur, aux termes des clauses du contrat de prêt conclu le 4 novembre 1998, a perdu la titularité de sa créance et, partant, le droit de la faire valoir en justice.
Le recourant prétend que l'accord précité, qui a été conclu entre amis, est un prêt assorti d'une cession aux fins de sûreté de l'emprunteur en faveur des prêteurs. Il fait valoir que la cession n'a été faite que pour garantir la dette du prêt, si bien qu'il a conservé son droit d'action et s'est d'ailleurs engagé à en faire usage pour défendre ses intérêts, et indirectement ceux des prêteurs. Il reproche encore à la cour cantonale d'avoir écarté "d'un revers de la main" une jurisprudence prétendument topique de 1922, soit l'ATF 48 II 347, qui aurait été confirmée par l'ATF 78 II 265, ainsi qu'un précédent de la Cour de justice, publié à la SJ 1984 p. 575 ss.
3.1
La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel, de sorte qu'elle ressortit au droit privé fédéral s'agissant des actions soumises à ce droit (
ATF 126 III 59
consid. 1;
ATF 125 III 82
consid. 1a;
ATF 123 III 60
consid. 3a et les arrêts cités). Il incombe au demandeur de prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (
ATF 123 III 60
consid. 3a).
Il sied d'interpréter l'acte du 4 novembre 1998 et de vérifier - à supposer que le demandeur puisse valablement invoquer à l'encontre de la défenderesse la clause de remboursement des chèques perdus ou volés - si cette convention a emporté substitution du titulaire originaire de la créance en remboursement des chèques (c'est-à-dire le demandeur) par un nouveau titulaire, comme l'a retenu l'autorité cantonale.
A teneur de l'art. 145 al. 1 in principio LDIP, la cession contractuelle de créances est régie, à défaut d'élection de droit, par le droit applicable à la créance cédée. Or, les parties, par convention de renvoi conclue en procédure, ont désigné le droit qui est applicable au contrat de chèque de voyage sur lequel est fondée la créance déduite en justice, à savoir le droit suisse. C'est donc à la lumière de ce droit que l'analyse doit se poursuivre.
3.2
En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale a pu déterminer la volonté commune et réelle des parties contractantes à l'accord du 4 novembre 1998. Dans un tel cas, il y a lieu d'interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance. Il convient de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf.
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 127 III 444
consid. 1b). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa
déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2 et les références doctrinales).
L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 127 III 248
consid. 3a). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 126 III 375
consid. 2e/aa).
Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 127 III 444
consid. 1b). Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 265
consid. 3a).
3.3
Selon la convention du 4 novembre 1998, "l'emprunteur (i.e. le demandeur)
cède
ses créances actuelles contre (la défenderesse) pour un montant de US$ 20'300 ... L'emprunteur confirme expressément que la créance mentionnée existe réellement et qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction de
cession
; partant que celle-ci n'a et ne sera pas
cédée
à un tiers ... Les prêteurs sont en droit d'informer (la défenderesse) de cette
cession
de créance ..."
(c'est le Tribunal fédéral qui met en évidence)
.
Il n'est pas possible de suivre le recourant lorsqu'il affirme qu'il a mis en gage la valeur représentée par sa créance contre l'intimée pour garantir l'emprunt que lui ont consenti ses amis, comme le permet l'art. 899 CC. En effet, dans ce cas, il n'y a pas de cession, même partielle, du droit donné en garantie (
ATF 128 III 366
consid. 2b; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 3
e
éd., n. 3154b p. 451). Autrement dit, le constituant du gage reste titulaire de la créance gagée et, en tant que tel, porteur de tous les droits et pouvoirs qui y sont rattachés, le créancier gagiste ne se voyant conféré
qu'un droit réel limité sur la créance mise en gage (DIETER ZOBL, Commentaire bernois, Systematischer Teil, n. 1342 ss et n. 1536).
Or, le verbe "céder" est conjugué à deux reprises dans l'accord litigieux, alors que le vocable "cession" y figure également deux fois. Aucun indice ne permet d'affirmer que les parties contractantes voulaient attribuer une autre signification à ces termes que leur sens courant, qui implique le transfert d'un droit sur une chose à une autre personne.
En revanche, ni le mot "gage", ni celui de "constituant" n'apparaissent dans ladite convention.
A cela s'ajoute que la circonstance que le demandeur a déclaré à ses cocontractants que la créance qu'il détient contre la défenderesse "ne fait pas l'objet d'une interdiction de cession" donne à penser qu'il entendait assurer que l'objet cédé était bien cessible et que les exceptions d'incessibilité prévues par l'art. 164 al. 1 CO n'entraient pas en considération.
Enfin, la déclaration du cédant a été formulée par écrit, conformément à l'art. 165 al. 1 CO, et porte sur une créance déterminée ou déterminable, étant précisé que la déclaration d'acceptation du cessionnaire n'est subordonnée au respect d'aucune forme (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 882).
Il s'ensuit que la thèse de la constitution d'un droit de gage sur la créance du recourant contre l'intimée en remboursement des chèques de voyage ne trouve aucune assise dans le dossier. Partant, il convient d'admettre que le contrat de prêt du 4 novembre 1998, interprété objectivement, comporte, dans une de ses clauses, un acte de disposition bilatéral sous la forme de la cession de la créance en remplacement (Refund) de la valeur des chèques achetés le 3 septembre 1998 (soit 20'300 US$) à la communauté des personnes qui ont prêté au demandeur la somme de 30'000 fr.
3.4
La cour cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la cession de créance a été opérée à titre fiduciaire (sur cette figure juridique: cf.
ATF 123 III 60
consid. 4c). Il n'importe.
La caractéristique de la cession de créance instaurée par les art. 164 ss CO est d'opérer un transfert des droits, de telle sorte que le cédant n'en est plus titulaire et n'est plus habilité à les invoquer en justice (ATF 4C.275/2003 du 29 janvier 2004, consid. 3.1; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen
Obligationenrechts, 3
e
éd., tome II, p. 337 s.; THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO; DANIEL GIRSBERGER, Commentaire bâlois, 3
e
éd., n. 46 ad art. 164 CO).
Il est communément admis qu'une cession fiduciaire a pour effet, d'un point de vue juridique, d'opérer pleinement le transfert des droits qui en sont l'objet (
ATF 119 II 326
consid. 2b;
ATF 117 II 429
consid. 3b;
ATF 109 II 242
consid. 2b; cf. également STEINAUER, op. cit., n. 3058 p. 387/388).
En conséquence, comme le demandeur a cédé sa créance en remboursement des chèques de voyage aux amis qui lui ont prêté 30'000 fr. le 4 novembre 1998 (que ce soit à titre fiduciaire ou pas), il n'en est plus titulaire et ne peut plus s'en prévaloir en justice.
On peut encore ajouter, pour être complet, que l'ATF 78 II 265 consid. 3a p. 274, auquel s'est référé le recourant, a clairement posé qu'en droit suisse la créance ne peut pas être scindée en une prétention au fond et un droit d'action; le droit civil fédéral ne connaît que la cession de créance comme telle, qui fait passer au cessionnaire la qualité pour intenter action. Ce précédent va donc à l'encontre de l'opinion du demandeur.
Quant à la jurisprudence cantonale publiée à la SJ 1984 p. 575 ss, elle n'a rien à voir avec la présente question, dès lors qu'elle a trait à la cession du droit litigieux en cours d'instance, point qui relève de la procédure cantonale (
ATF 125 III 8
consid. 3a/bb et les références) et qui ne saurait donc être examiné dans la présente instance (
ATF 127 III 248
consid. 2c).
Le moyen doit être rejeté.
4.
A propos du dommage que le recourant affirme avoir subi du fait du non-remboursement immédiat des chèques de voyage, prétentions qui ne seraient pas concernées par le contrat du 4 novembre 1998, ce dernier reproche à la cour cantonale d'avoir appliqué de manière analogique la jurisprudence sur le contrat d'assurance pour apprécier l'étendue de son devoir de diligence. A l'en croire, le contrat de chèque de voyage ne serait pas "voisin" du contrat d'assurance. De toute manière, il n'y aurait pas lieu de poser des exigences trop élevées relativement à la diligence requise pour la conservation des chèques de voyage, à défaut de quoi l'achat de tels chèques ne présenterait aucun intérêt. Le fait que les conditions générales de l'intimée n'opèrent pas de distinction entre l'éventualité d'un vol et celle
d'une perte démontrerait que la défenderesse prend en compte une certaine imprudence de l'acheteur, laquelle est inhérente au voyage.
4.1
La cour cantonale a admis à juste titre que le recourant avait toujours qualité pour faire valoir directement ses créances envers l'intimée déduites du dommage supplémentaire résultant du non-remboursement immédiat des chèques de voyage. De fait, l'interprétation normative du contrat de prêt du 4 novembre 1998 amène sans conteste à retenir que le demandeur n'a cédé à la communauté de personnes qui lui ont avancé le montant de 30'000 fr. que sa créance contre l'intimée en remboursement (Refund) des chèques de voyage. La circonstance que la créance cédée est explicitement chiffrée dans l'accord à 20'300 US$, somme qui représente le total exact des vingt-neuf lots de sept chèques d'une valeur nominale de 100 US$ achetés le 3 septembre 1998, est déterminante à cet égard.
4.2
Il est constant que l'intimée n'est susceptible d'avoir engagé sa responsabilité en l'espèce que sur le plan contractuel. Conformément aux règles générales s'appliquant en matière d'inexécution contractuelle, il incombe au créancier, soit au recourant, de prouver notamment que la défenderesse a commis une violation positive du contrat de chèque de voyage liant les plaideurs (art. 97 al. 1 CO;
ATF 113 II 246
consid. 7 in fine,
ATF 113 II 424
consid. 1b p. 427 et les références).
4.2.1
Le chèque de voyage a pour principal attrait d'éviter à son titulaire de prendre avec lui de l'argent liquide au cours d'un voyage, et ainsi de parer au risque de perte et de vol inhérent à un transport de numéraire. Le risque lié à la perte ou au vol est donc pris en charge par l'institut d'émission, lequel promet le remplacement des chèques de voyage (Refund) dont le touriste aurait été dépossédé contre son gré, cela pour autant que ce dernier ait observé divers comportements que lui impose le contrat de chèque de voyage. Ces devoirs constituent des incombances (Obliegenheiten) (cf. sur cette notion ERNST A. KRAMER, Commentaire bernois, vol. VI/1/1, 1986, n. 113 ss ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht), dont le non-respect pourra se traduire par la perte des droits au remboursement des chèques de voyage (JEANDIN, op. cit., p. 63 ss, spéc. p. 66 ch. 3; BÖSCH, op. cit., p. 226/227).
En l'occurrence, il a été retenu qu'à teneur des conditions du contrat d'achat imprimées au verso des reçus remis au demandeur, le remboursement par l'intimée de tout chèque volé ou perdu était soumis explicitement à l'exigence que l'acheteur, avant la disparition, ait
"sauvegardé le chèque de voyage tel qu'une personne prudente le ferait pour un montant similaire en argent liquide".
Interprétée selon le sens que les mots ont ordinairement dans le lan gage courant (cf., sur l'interprétation des conditions générales préformulées,
ATF 117 II 609
consid. 6c p. 621 et la référence doctrinale), cette clause signifie que le voyageur doit conserver les chèques avec soin et prendre d'autant plus de précaution que les chèques en sa possession représentent intrinsèquement une valeur pécuniaire élevée.
4.2.2
Il y a donc lieu de vérifier si le recourant a satisfait à l'incom bance sus-rappelée avant la disparition des chèques de voyage.
Il résulte de l'état de fait déterminant que le recourant, sitôt arrivé à New Delhi, s'est rendu dans un bazar de la capitale indienne avec la totalité de ses chèques représentant un montant de 20'300 US$, qu'il avait emportés dans un simple sac de voyage. Les chèques que le demandeur transportait représentaient une somme considérable dans la capitale indienne, où le revenu par an et par habitant y atteignait en 1996 17'000 roupies, soit moins de 550 US$ (cf. Encyclopedia Universalis, 2002, Corpus 11, p. 978).
Comme le recourant désirait acheter des chemises dans une échoppe, il a posé son sac entre ses pieds. Il n'a pas été constaté qu'il ait gardé les attaches du sac en ses mains ni qu'il se soit assuré de la présence de ce bagage d'une autre manière. Il est pourtant notoire que les marchés publics orientaux, à l'instar des magasins de type grande surface occidentaux, sont fréquentés par une foule nombreuse et que le chaland court un risque sérieux de voir disparaître ses effets. Le demandeur, qui est un ressortissant indien, devait être particulièrement attentif à cet état de choses.
Concentré sur son achat de chemises, le recourant n'a plus prêté attention au sort de son sac de voyage, ce qui a permis à un inconnu de le lui dérober sans être aperçu.
Il suit de là qu'il doit être retenu que le demandeur n'a pris aucune précaution propre à éviter le vol de son sac. Ayant largement contribué à sa dépossession involontaire, le recourant n'a pas respecté l'incombance en cause, qui lui commandait, comme on l'a vu, de conserver soigneusement ses chèques de voyage.
Par conséquent, l'intimée n'a violé aucune obligation du contrat de chèque de voyage en refusant au demandeur le remboursement immédiat de ses chèques. Autrement dit, la défenderesse ne saurait
avoir engagé sa responsabilité contractuelle de ce chef et donc devoir une quelconque réparation au demandeur.
Le moyen doit être rejeté, mais par substitution de motifs. En effet, contrairement à ce qu'a considéré la Cour de justice, le contrat de chèque de voyage litigieux n'était pas lacunaire, de sorte que tout recours à des notions du droit des assurances privées était inutile.
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fr
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Regeste a
Auf den Reisecheckvertrag anwendbares Recht; Verweisungsvertrag (Art. 116, 117 und 120 IPRG). Der Reisecheckvertrag, ein Vertrag sui generis, betrifft eine Leistung des üblichen Verbrauchs für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Konsumenten im Sinne von Art. 120 Abs. 1 IPRG (E. 2.1).
Prüfung des Prozessverhaltens der Parteien im Hinblick auf das Vorliegen eines nach dem Vertrauensgrundsatz zustande gekommenen Verweisungsvertrags (E. 2.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,004
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,009
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130 III 417
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130 III 417
Regeste b
Aktivlegitimation bei Forderungsabtretung (Art. 164 ff. OR). Während ein Pfandrecht an einer Forderung (Art. 899 ZGB) keine Gläubigerstellung verschafft, bewirkt die Forderungsabtretung im Sinne der Art. 164 ff. OR den Übergang der Forderung mit der Folge, dass allein der Zessionar die Forderung gerichtlich einklagen kann (E. 3).
Regeste c
Voraussetzungen für den Ersatz von verlorenen oder gestohlenen Reisechecks. Der Aussteller trägt das Risiko für den Verlust oder Diebstahl von Reisechecks. Der Checkkäufer hat jedoch bestimmten Obliegenheiten nachzukommen, damit er sein Recht auf Ersatz (Refund) nicht verliert (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
X., ressortissant indien, est commerçant à Genève, où il possède un stand à la place K. Vendant notamment des bijoux, des
châles et des vêtements indiens, il se rend lui-même en Inde, une ou deux fois par année, pour acheter cette marchandise.
Le 3 septembre 1998, X. a acquis auprès de la Banque Y., à Genève, vingt-neuf lots de sept chèques de voyage American Express en coupures de 100 US$ représentant un montant total de 20'300 US$.
Avec les chèques de voyage, X. s'est vu délivrer les "reçus du client", qui portent les références des chèques achetés. Au verso desdits reçus figurent les termes du contrat d'achat. Parmi les obligations incombant à l'acheteur et conditionnant le remboursement de tout chèque volé ou perdu par American Express Travel Related Services Company Inc. (ci-après: Amex), à New York (Etats-Unis d'Amérique), figure celle qui exige de l'acheteur qu'il ait, avant la disparition, "sauvegardé le chèque de voyage tel qu'une personne prudente le ferait pour un montant similaire en argent liquide". Ces conditions contractuelles ne contiennent pas d'élection de droit en faveur des lois du pays de l'émetteur du chèque de voyage.
A.b
X. est arrivé le 12 septembre 1998 à New Delhi dans l'intention d'acquérir au Cachemire des marchandises pour son commerce. Selon ses déclarations, sitôt parvenu dans la capitale indienne, il est allé à son hôtel où il a laissé ses papiers d'identité ainsi que les reçus des chèques.
X. est ensuite ressorti en emportant son sac de voyage, lequel contenait la totalité des chèques; il voulait les changer contre de l'argent liquide dans un établissement bancaire de la capitale, car, d'après lui, il n'existait à cette époque au Cachemire qu'une seule banque dans laquelle on ne pouvait changer que 100 US$ par jour.
En chemin, X. s'est arrêté à l'intérieur d'un magasin du bazar Palka pour acheter des chemises. Comme il avait posé entre ses pieds le sac de voyage contenant les chèques, un inconnu en a profité pour le lui dérober subrepticement. X. s'est alors rendu à la police pour y déposer plainte. Le rapport de la police indienne indique toutefois que les chèques de voyage ont été perdus. X. explique que la différence entre ses déclarations en procédure et ledit rapport provient du fait qu'il n'en a pas vérifié les termes. Il a été relevé que le point de savoir s'il s'agit d'un vol ou d'une perte pouvait rester indécis, dès l'instant où les conditions générales relatives aux chèques de voyage American Express traitent de la même manière les deux éventualités.
Toujours le 12 septembre 1998, X. a pris langue avec Amex à New Delhi, qu'il a informée de la disparition des chèques. Les jours
suivants, X., après avoir vainement tenté de se faire rembourser les chèques dans cette ville, a été contraint de rentrer à Genève, sans effectuer les achats prévus.
Le 19 octobre 1998, Amex New Delhi a fait savoir à X. qu'au vu des investigations effectuées et des informations obtenues dans le cadre de son dossier, elle n'entendait pas lui rembourser les chèques volés en Inde, au motif que le prénommé n'avait pas sauvegardé les chèques de manière conforme au contrat d'achat.
A.c
X. a décidé de retourner en Inde le mois suivant pour se procurer la marchandise qu'il avait dû renoncer à acheter. Afin de financer ce second voyage, X. a emprunté à des amis une somme de 30'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an. Le contrat de prêt, conclu le 4 novembre 1998, contient notamment la clause suivante:
"L'emprunteur cède ses créances actuelles contre American Express pour un montant de US$ 20'300.-, soit la vente de traveller chèques American Express qui ont été volés en Inde, à New Delhi, où ils ont été annoncés à la police de façon régulière, n° de réf. 983 350 539, y compris les intérêts et les intérêts composés. L'emprunteur confirme expressément que la créance mentionnée existe réellement et qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction de cession; partant que celle-ci n'a et ne sera pas cédée à un tiers. Il déclare que les créances lui appartiennent valablement et sans restriction. Il garantit leur existence et leur bonne réception. L'emprunteur prendra en faveur des prêteurs, toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde et/ou à la préservation des créances. Les prêteurs sont en droit d'informer American Express de cette cession de créance et de l'inviter à effectuer tous les versements directement en mains des prêteurs. L'emprunteur versera immédiatement aux prêteurs les éventuels versements qu'il viendrait à percevoir".
A.d
Tous les chèques de voyage litigieux ont été encaissés en Inde à différentes dates par des tiers demeurés inconnus.
Après divers échanges de correspondance, Amex Brighton a confirmé à X., le 26 septembre 2000, son refus de rembourser les chèques de voyage précités, étant donné que le contrat d'achat - qui veut que les chèques soient sauvegardés comme le ferait une personne prudente avec de l'argent liquide - n'avait pas été respecté.
B.
Le 22 janvier 2001, X. a ouvert action contre Amex devant les tribunaux genevois. Il a conclu à ce que la défenderesse lui doive paiement de:
- 29'503 fr. 80 plus intérêts à 5 % dès le 12 septembre 1998 au titre du remboursement des chèques litigieux;
- 427 fr. 90 avec les mêmes intérêts pour les frais de correspondance et de téléphone en raison du vol;
- 5'660 fr. avec les mêmes intérêts en raison de la perte commerciale subie à cause du non-remplacement immédiat des chèques de voyage à New Delhi;
- 4'696 fr. 25, toujours avec les mêmes intérêts, à titre de frais d'avocat.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 26 septembre 2002, le Tribunal de première instance de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Saisie d'un appel, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 novembre 2003, a confirmé le jugement précité.
C.
X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Principalement, il reprend ses conclusions d'instance cantonale. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans un litige afférent à des contrats internationaux (cf., sur cette notion, PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 57 p. 10), la juridiction fédérale de réforme doit contrôler d'office la question du droit applicable au litige (
ATF 118 II 83
consid. 2b; 79 II 295 consid. 1a). L'examen du droit applicable à un contrat se fait sur la base du droit suisse en tant que lex fori (cf.
ATF 111 II 276
consid. 1c; 79 II 295 consid. 1a), en particulier de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
2.1
Il ressort des constatations cantonales que le recourant a fait l'acquisition de 203 chèques de voyage American Express en coupure de 100 US$ auprès de la Banque Y. à Genève. Par l'intermédiaire de cet établissement bancaire suisse agissant comme représentant de l'établissement principal de l'American Express à New York, i.e. la défenderesse, le demandeur a conclu avec celle-ci un contrat de chèque de voyage (NICOLAS JEANDIN, Le chèque de voyage, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, p. 46 et les références doctrinales; RENÉ BÖSCH, Der Reisecheck, thèse Zurich 1987, p. 197 ss).
Le contrat de chèque de voyage - qui est une convention sui generis (JEANDIN, op. cit., p. 79/80; BÖSCH, op. cit., p. 215) - doit être considéré comme un contrat portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usage personnel ou familial du consommateur au sens de l'art. 120 al. 1 in initio LDIP (JEANDIN, op. cit., p. 44 et la note 130).
Toutefois, il est constant que le demandeur a fait l'acquisition des 203 chèques de voyage afin d'acheter en Inde des marchandises pour son commerce. Le contrat de chèque de voyage étant ainsi en rapport avec l'activité professionnelle ou commerciale du recourant, le rattachement au droit de la résidence habituelle du consommateur (art. 120 al. 1 LDIP) n'entre pas en ligne de compte.
D'après l'art. 117 LDIP, à défaut d'élection de droit, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (al. 1); s'agissant d'un contrat conclu dans l'exercice d'une activité commerciale, ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a son établissement (al. 2); par prestation caractéristique, on entend la prestation de service dans les contrats de prestation de service (al. 3 let. c in fine).
Partant, si les parties n'avaient rien prévu, le contrat de chèque de voyage serait assujetti au droit du siège de l'institut d'émission, soit le droit américain (art. 21 al. 3 LDIP).
Toutefois, l'attitude des plaideurs en cours de procès, ainsi qu'on le verra ci-dessous, permet d'admettre qu'ils sont convenus de soumettre leur litige au droit suisse.
2.2
2.2.1
L'art. 116 LDIP prévoit que le contrat est régi par le droit choisi par les parties (al. 1). L'élection de droit doit être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances; elle est régie par le droit choisi (al. 2). Elle peut être faite ou modifiée en tout temps; si elle est postérieure à la conclusion du contrat, elle rétroagit au moment de la conclusion du contrat (al. 3, 1
re
et 2
e
phrases).
Selon la jurisprudence, une élection de droit ne peut être retenue que lorsque les parties ont eu conscience que la question du droit applicable se posait, qu'elles ont voulu la régler et ont exprimé cette volonté. Si les plaideurs n'y ont pas pensé, il ne suffit pas qu'ils
invoquent le droit interne pour pouvoir en déduire une élection de droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb;
ATF 119 II 173
consid. 1b).
Toutefois, lorsque les deux parties invoquent le même droit, il a été jugé, selon les circonstances, qu'on peut y voir l'expression d'une élection de droit consciente mais tacite, ou, à tout le moins, un indice en faveur d'une telle élection (
ATF 99 II 315
consid. 3a). L'exigence de clarté requise par le législateur implique en tous les cas l'existence d'une déclaration de volonté expresse ou tacite qui permette objectivement à son destinataire d'en conclure, selon le principe de la confiance, à une offre d'élection de droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb). La référence à un certain droit ne suffit pas, en elle-même, à faire admettre une telle déclaration de volonté. Il faut des éléments supplémentaires pour établir la volonté des parties d'appliquer un autre droit, en dérogation à la règle objective de conflit (
ATF 119 II 173
consid. 1b in fine). Ces éléments peuvent résulter tant du contrat que des circonstances entourant sa conclusion. Forment notamment des indices à cet égard la langue du contrat, l'utilisation de concepts juridiques d'un certain droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb) et l'attitude des parties durant le procès (AMSTUTZ/ VOGT/WANG, Commentaire bâlois, n. 43 ad art. 116 LDIP; DUTOIT, Commentaire de la LDIP, 3
e
éd., n. 3 ad art. 116 LDIP).
2.2.2
Dans sa demande en paiement du 22 janvier 2001, le recourant n'a pas ignoré que la question du droit applicable se posait. Il a abordé le problème sous lettre A de la partie "En droit" de son écriture, dans laquelle il a préconisé clairement l'application du droit suisse. Quant à la défenderesse, tant dans sa réponse du 27 septembre 2001 que dans ses conclusions après enquêtes du 23 mai 2002, elle a déclaré expressément qu'elle ne s'opposait pas à l'application de ce droit.
L'acceptation par l'intimée du droit dont le recourant avait proposé l'application pouvait être comprise de bonne foi par celui-ci, en vertu du principe de la confiance, comme la volonté clairement manifestée de voir la querelle examinée à la lumière du droit suisse.
3.
Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 18 CO en lui déniant la légitimation active pour faire valoir la créance de 20'300 US$ en remboursement des chèques volés. A l'en croire, la Cour de justice a admis à tort que le demandeur, aux termes des clauses du contrat de prêt conclu le 4 novembre 1998, a perdu la titularité de sa créance et, partant, le droit de la faire valoir en justice.
Le recourant prétend que l'accord précité, qui a été conclu entre amis, est un prêt assorti d'une cession aux fins de sûreté de l'emprunteur en faveur des prêteurs. Il fait valoir que la cession n'a été faite que pour garantir la dette du prêt, si bien qu'il a conservé son droit d'action et s'est d'ailleurs engagé à en faire usage pour défendre ses intérêts, et indirectement ceux des prêteurs. Il reproche encore à la cour cantonale d'avoir écarté "d'un revers de la main" une jurisprudence prétendument topique de 1922, soit l'ATF 48 II 347, qui aurait été confirmée par l'ATF 78 II 265, ainsi qu'un précédent de la Cour de justice, publié à la SJ 1984 p. 575 ss.
3.1
La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel, de sorte qu'elle ressortit au droit privé fédéral s'agissant des actions soumises à ce droit (
ATF 126 III 59
consid. 1;
ATF 125 III 82
consid. 1a;
ATF 123 III 60
consid. 3a et les arrêts cités). Il incombe au demandeur de prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (
ATF 123 III 60
consid. 3a).
Il sied d'interpréter l'acte du 4 novembre 1998 et de vérifier - à supposer que le demandeur puisse valablement invoquer à l'encontre de la défenderesse la clause de remboursement des chèques perdus ou volés - si cette convention a emporté substitution du titulaire originaire de la créance en remboursement des chèques (c'est-à-dire le demandeur) par un nouveau titulaire, comme l'a retenu l'autorité cantonale.
A teneur de l'art. 145 al. 1 in principio LDIP, la cession contractuelle de créances est régie, à défaut d'élection de droit, par le droit applicable à la créance cédée. Or, les parties, par convention de renvoi conclue en procédure, ont désigné le droit qui est applicable au contrat de chèque de voyage sur lequel est fondée la créance déduite en justice, à savoir le droit suisse. C'est donc à la lumière de ce droit que l'analyse doit se poursuivre.
3.2
En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale a pu déterminer la volonté commune et réelle des parties contractantes à l'accord du 4 novembre 1998. Dans un tel cas, il y a lieu d'interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance. Il convient de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf.
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 127 III 444
consid. 1b). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa
déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2 et les références doctrinales).
L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 127 III 248
consid. 3a). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 126 III 375
consid. 2e/aa).
Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 127 III 444
consid. 1b). Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 265
consid. 3a).
3.3
Selon la convention du 4 novembre 1998, "l'emprunteur (i.e. le demandeur)
cède
ses créances actuelles contre (la défenderesse) pour un montant de US$ 20'300 ... L'emprunteur confirme expressément que la créance mentionnée existe réellement et qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction de
cession
; partant que celle-ci n'a et ne sera pas
cédée
à un tiers ... Les prêteurs sont en droit d'informer (la défenderesse) de cette
cession
de créance ..."
(c'est le Tribunal fédéral qui met en évidence)
.
Il n'est pas possible de suivre le recourant lorsqu'il affirme qu'il a mis en gage la valeur représentée par sa créance contre l'intimée pour garantir l'emprunt que lui ont consenti ses amis, comme le permet l'art. 899 CC. En effet, dans ce cas, il n'y a pas de cession, même partielle, du droit donné en garantie (
ATF 128 III 366
consid. 2b; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 3
e
éd., n. 3154b p. 451). Autrement dit, le constituant du gage reste titulaire de la créance gagée et, en tant que tel, porteur de tous les droits et pouvoirs qui y sont rattachés, le créancier gagiste ne se voyant conféré
qu'un droit réel limité sur la créance mise en gage (DIETER ZOBL, Commentaire bernois, Systematischer Teil, n. 1342 ss et n. 1536).
Or, le verbe "céder" est conjugué à deux reprises dans l'accord litigieux, alors que le vocable "cession" y figure également deux fois. Aucun indice ne permet d'affirmer que les parties contractantes voulaient attribuer une autre signification à ces termes que leur sens courant, qui implique le transfert d'un droit sur une chose à une autre personne.
En revanche, ni le mot "gage", ni celui de "constituant" n'apparaissent dans ladite convention.
A cela s'ajoute que la circonstance que le demandeur a déclaré à ses cocontractants que la créance qu'il détient contre la défenderesse "ne fait pas l'objet d'une interdiction de cession" donne à penser qu'il entendait assurer que l'objet cédé était bien cessible et que les exceptions d'incessibilité prévues par l'art. 164 al. 1 CO n'entraient pas en considération.
Enfin, la déclaration du cédant a été formulée par écrit, conformément à l'art. 165 al. 1 CO, et porte sur une créance déterminée ou déterminable, étant précisé que la déclaration d'acceptation du cessionnaire n'est subordonnée au respect d'aucune forme (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 882).
Il s'ensuit que la thèse de la constitution d'un droit de gage sur la créance du recourant contre l'intimée en remboursement des chèques de voyage ne trouve aucune assise dans le dossier. Partant, il convient d'admettre que le contrat de prêt du 4 novembre 1998, interprété objectivement, comporte, dans une de ses clauses, un acte de disposition bilatéral sous la forme de la cession de la créance en remplacement (Refund) de la valeur des chèques achetés le 3 septembre 1998 (soit 20'300 US$) à la communauté des personnes qui ont prêté au demandeur la somme de 30'000 fr.
3.4
La cour cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la cession de créance a été opérée à titre fiduciaire (sur cette figure juridique: cf.
ATF 123 III 60
consid. 4c). Il n'importe.
La caractéristique de la cession de créance instaurée par les art. 164 ss CO est d'opérer un transfert des droits, de telle sorte que le cédant n'en est plus titulaire et n'est plus habilité à les invoquer en justice (ATF 4C.275/2003 du 29 janvier 2004, consid. 3.1; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen
Obligationenrechts, 3
e
éd., tome II, p. 337 s.; THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO; DANIEL GIRSBERGER, Commentaire bâlois, 3
e
éd., n. 46 ad art. 164 CO).
Il est communément admis qu'une cession fiduciaire a pour effet, d'un point de vue juridique, d'opérer pleinement le transfert des droits qui en sont l'objet (
ATF 119 II 326
consid. 2b;
ATF 117 II 429
consid. 3b;
ATF 109 II 242
consid. 2b; cf. également STEINAUER, op. cit., n. 3058 p. 387/388).
En conséquence, comme le demandeur a cédé sa créance en remboursement des chèques de voyage aux amis qui lui ont prêté 30'000 fr. le 4 novembre 1998 (que ce soit à titre fiduciaire ou pas), il n'en est plus titulaire et ne peut plus s'en prévaloir en justice.
On peut encore ajouter, pour être complet, que l'ATF 78 II 265 consid. 3a p. 274, auquel s'est référé le recourant, a clairement posé qu'en droit suisse la créance ne peut pas être scindée en une prétention au fond et un droit d'action; le droit civil fédéral ne connaît que la cession de créance comme telle, qui fait passer au cessionnaire la qualité pour intenter action. Ce précédent va donc à l'encontre de l'opinion du demandeur.
Quant à la jurisprudence cantonale publiée à la SJ 1984 p. 575 ss, elle n'a rien à voir avec la présente question, dès lors qu'elle a trait à la cession du droit litigieux en cours d'instance, point qui relève de la procédure cantonale (
ATF 125 III 8
consid. 3a/bb et les références) et qui ne saurait donc être examiné dans la présente instance (
ATF 127 III 248
consid. 2c).
Le moyen doit être rejeté.
4.
A propos du dommage que le recourant affirme avoir subi du fait du non-remboursement immédiat des chèques de voyage, prétentions qui ne seraient pas concernées par le contrat du 4 novembre 1998, ce dernier reproche à la cour cantonale d'avoir appliqué de manière analogique la jurisprudence sur le contrat d'assurance pour apprécier l'étendue de son devoir de diligence. A l'en croire, le contrat de chèque de voyage ne serait pas "voisin" du contrat d'assurance. De toute manière, il n'y aurait pas lieu de poser des exigences trop élevées relativement à la diligence requise pour la conservation des chèques de voyage, à défaut de quoi l'achat de tels chèques ne présenterait aucun intérêt. Le fait que les conditions générales de l'intimée n'opèrent pas de distinction entre l'éventualité d'un vol et celle
d'une perte démontrerait que la défenderesse prend en compte une certaine imprudence de l'acheteur, laquelle est inhérente au voyage.
4.1
La cour cantonale a admis à juste titre que le recourant avait toujours qualité pour faire valoir directement ses créances envers l'intimée déduites du dommage supplémentaire résultant du non-remboursement immédiat des chèques de voyage. De fait, l'interprétation normative du contrat de prêt du 4 novembre 1998 amène sans conteste à retenir que le demandeur n'a cédé à la communauté de personnes qui lui ont avancé le montant de 30'000 fr. que sa créance contre l'intimée en remboursement (Refund) des chèques de voyage. La circonstance que la créance cédée est explicitement chiffrée dans l'accord à 20'300 US$, somme qui représente le total exact des vingt-neuf lots de sept chèques d'une valeur nominale de 100 US$ achetés le 3 septembre 1998, est déterminante à cet égard.
4.2
Il est constant que l'intimée n'est susceptible d'avoir engagé sa responsabilité en l'espèce que sur le plan contractuel. Conformément aux règles générales s'appliquant en matière d'inexécution contractuelle, il incombe au créancier, soit au recourant, de prouver notamment que la défenderesse a commis une violation positive du contrat de chèque de voyage liant les plaideurs (art. 97 al. 1 CO;
ATF 113 II 246
consid. 7 in fine,
ATF 113 II 424
consid. 1b p. 427 et les références).
4.2.1
Le chèque de voyage a pour principal attrait d'éviter à son titulaire de prendre avec lui de l'argent liquide au cours d'un voyage, et ainsi de parer au risque de perte et de vol inhérent à un transport de numéraire. Le risque lié à la perte ou au vol est donc pris en charge par l'institut d'émission, lequel promet le remplacement des chèques de voyage (Refund) dont le touriste aurait été dépossédé contre son gré, cela pour autant que ce dernier ait observé divers comportements que lui impose le contrat de chèque de voyage. Ces devoirs constituent des incombances (Obliegenheiten) (cf. sur cette notion ERNST A. KRAMER, Commentaire bernois, vol. VI/1/1, 1986, n. 113 ss ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht), dont le non-respect pourra se traduire par la perte des droits au remboursement des chèques de voyage (JEANDIN, op. cit., p. 63 ss, spéc. p. 66 ch. 3; BÖSCH, op. cit., p. 226/227).
En l'occurrence, il a été retenu qu'à teneur des conditions du contrat d'achat imprimées au verso des reçus remis au demandeur, le remboursement par l'intimée de tout chèque volé ou perdu était soumis explicitement à l'exigence que l'acheteur, avant la disparition, ait
"sauvegardé le chèque de voyage tel qu'une personne prudente le ferait pour un montant similaire en argent liquide".
Interprétée selon le sens que les mots ont ordinairement dans le lan gage courant (cf., sur l'interprétation des conditions générales préformulées,
ATF 117 II 609
consid. 6c p. 621 et la référence doctrinale), cette clause signifie que le voyageur doit conserver les chèques avec soin et prendre d'autant plus de précaution que les chèques en sa possession représentent intrinsèquement une valeur pécuniaire élevée.
4.2.2
Il y a donc lieu de vérifier si le recourant a satisfait à l'incom bance sus-rappelée avant la disparition des chèques de voyage.
Il résulte de l'état de fait déterminant que le recourant, sitôt arrivé à New Delhi, s'est rendu dans un bazar de la capitale indienne avec la totalité de ses chèques représentant un montant de 20'300 US$, qu'il avait emportés dans un simple sac de voyage. Les chèques que le demandeur transportait représentaient une somme considérable dans la capitale indienne, où le revenu par an et par habitant y atteignait en 1996 17'000 roupies, soit moins de 550 US$ (cf. Encyclopedia Universalis, 2002, Corpus 11, p. 978).
Comme le recourant désirait acheter des chemises dans une échoppe, il a posé son sac entre ses pieds. Il n'a pas été constaté qu'il ait gardé les attaches du sac en ses mains ni qu'il se soit assuré de la présence de ce bagage d'une autre manière. Il est pourtant notoire que les marchés publics orientaux, à l'instar des magasins de type grande surface occidentaux, sont fréquentés par une foule nombreuse et que le chaland court un risque sérieux de voir disparaître ses effets. Le demandeur, qui est un ressortissant indien, devait être particulièrement attentif à cet état de choses.
Concentré sur son achat de chemises, le recourant n'a plus prêté attention au sort de son sac de voyage, ce qui a permis à un inconnu de le lui dérober sans être aperçu.
Il suit de là qu'il doit être retenu que le demandeur n'a pris aucune précaution propre à éviter le vol de son sac. Ayant largement contribué à sa dépossession involontaire, le recourant n'a pas respecté l'incombance en cause, qui lui commandait, comme on l'a vu, de conserver soigneusement ses chèques de voyage.
Par conséquent, l'intimée n'a violé aucune obligation du contrat de chèque de voyage en refusant au demandeur le remboursement immédiat de ses chèques. Autrement dit, la défenderesse ne saurait
avoir engagé sa responsabilité contractuelle de ce chef et donc devoir une quelconque réparation au demandeur.
Le moyen doit être rejeté, mais par substitution de motifs. En effet, contrairement à ce qu'a considéré la Cour de justice, le contrat de chèque de voyage litigieux n'était pas lacunaire, de sorte que tout recours à des notions du droit des assurances privées était inutile.
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fr
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Droit applicable au contrat de chèque de voyage; convention de renvoi (art. 116, 117 et 120 LDIP). Le contrat de chèque de voyage, qui est une convention sui generis, doit être considéré comme portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usage personnel ou familial du consommateur au sens de l'art. 120 al. 1 LDIP (consid. 2.1).
Examen de l'attitude des parties durant le procès pour admettre la conclusion d'une convention de renvoi d'après le principe de la confiance (consid. 2.2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,004
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,010
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130 III 417
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130 III 417
Regeste b
Aktivlegitimation bei Forderungsabtretung (Art. 164 ff. OR). Während ein Pfandrecht an einer Forderung (Art. 899 ZGB) keine Gläubigerstellung verschafft, bewirkt die Forderungsabtretung im Sinne der Art. 164 ff. OR den Übergang der Forderung mit der Folge, dass allein der Zessionar die Forderung gerichtlich einklagen kann (E. 3).
Regeste c
Voraussetzungen für den Ersatz von verlorenen oder gestohlenen Reisechecks. Der Aussteller trägt das Risiko für den Verlust oder Diebstahl von Reisechecks. Der Checkkäufer hat jedoch bestimmten Obliegenheiten nachzukommen, damit er sein Recht auf Ersatz (Refund) nicht verliert (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
X., ressortissant indien, est commerçant à Genève, où il possède un stand à la place K. Vendant notamment des bijoux, des
châles et des vêtements indiens, il se rend lui-même en Inde, une ou deux fois par année, pour acheter cette marchandise.
Le 3 septembre 1998, X. a acquis auprès de la Banque Y., à Genève, vingt-neuf lots de sept chèques de voyage American Express en coupures de 100 US$ représentant un montant total de 20'300 US$.
Avec les chèques de voyage, X. s'est vu délivrer les "reçus du client", qui portent les références des chèques achetés. Au verso desdits reçus figurent les termes du contrat d'achat. Parmi les obligations incombant à l'acheteur et conditionnant le remboursement de tout chèque volé ou perdu par American Express Travel Related Services Company Inc. (ci-après: Amex), à New York (Etats-Unis d'Amérique), figure celle qui exige de l'acheteur qu'il ait, avant la disparition, "sauvegardé le chèque de voyage tel qu'une personne prudente le ferait pour un montant similaire en argent liquide". Ces conditions contractuelles ne contiennent pas d'élection de droit en faveur des lois du pays de l'émetteur du chèque de voyage.
A.b
X. est arrivé le 12 septembre 1998 à New Delhi dans l'intention d'acquérir au Cachemire des marchandises pour son commerce. Selon ses déclarations, sitôt parvenu dans la capitale indienne, il est allé à son hôtel où il a laissé ses papiers d'identité ainsi que les reçus des chèques.
X. est ensuite ressorti en emportant son sac de voyage, lequel contenait la totalité des chèques; il voulait les changer contre de l'argent liquide dans un établissement bancaire de la capitale, car, d'après lui, il n'existait à cette époque au Cachemire qu'une seule banque dans laquelle on ne pouvait changer que 100 US$ par jour.
En chemin, X. s'est arrêté à l'intérieur d'un magasin du bazar Palka pour acheter des chemises. Comme il avait posé entre ses pieds le sac de voyage contenant les chèques, un inconnu en a profité pour le lui dérober subrepticement. X. s'est alors rendu à la police pour y déposer plainte. Le rapport de la police indienne indique toutefois que les chèques de voyage ont été perdus. X. explique que la différence entre ses déclarations en procédure et ledit rapport provient du fait qu'il n'en a pas vérifié les termes. Il a été relevé que le point de savoir s'il s'agit d'un vol ou d'une perte pouvait rester indécis, dès l'instant où les conditions générales relatives aux chèques de voyage American Express traitent de la même manière les deux éventualités.
Toujours le 12 septembre 1998, X. a pris langue avec Amex à New Delhi, qu'il a informée de la disparition des chèques. Les jours
suivants, X., après avoir vainement tenté de se faire rembourser les chèques dans cette ville, a été contraint de rentrer à Genève, sans effectuer les achats prévus.
Le 19 octobre 1998, Amex New Delhi a fait savoir à X. qu'au vu des investigations effectuées et des informations obtenues dans le cadre de son dossier, elle n'entendait pas lui rembourser les chèques volés en Inde, au motif que le prénommé n'avait pas sauvegardé les chèques de manière conforme au contrat d'achat.
A.c
X. a décidé de retourner en Inde le mois suivant pour se procurer la marchandise qu'il avait dû renoncer à acheter. Afin de financer ce second voyage, X. a emprunté à des amis une somme de 30'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an. Le contrat de prêt, conclu le 4 novembre 1998, contient notamment la clause suivante:
"L'emprunteur cède ses créances actuelles contre American Express pour un montant de US$ 20'300.-, soit la vente de traveller chèques American Express qui ont été volés en Inde, à New Delhi, où ils ont été annoncés à la police de façon régulière, n° de réf. 983 350 539, y compris les intérêts et les intérêts composés. L'emprunteur confirme expressément que la créance mentionnée existe réellement et qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction de cession; partant que celle-ci n'a et ne sera pas cédée à un tiers. Il déclare que les créances lui appartiennent valablement et sans restriction. Il garantit leur existence et leur bonne réception. L'emprunteur prendra en faveur des prêteurs, toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde et/ou à la préservation des créances. Les prêteurs sont en droit d'informer American Express de cette cession de créance et de l'inviter à effectuer tous les versements directement en mains des prêteurs. L'emprunteur versera immédiatement aux prêteurs les éventuels versements qu'il viendrait à percevoir".
A.d
Tous les chèques de voyage litigieux ont été encaissés en Inde à différentes dates par des tiers demeurés inconnus.
Après divers échanges de correspondance, Amex Brighton a confirmé à X., le 26 septembre 2000, son refus de rembourser les chèques de voyage précités, étant donné que le contrat d'achat - qui veut que les chèques soient sauvegardés comme le ferait une personne prudente avec de l'argent liquide - n'avait pas été respecté.
B.
Le 22 janvier 2001, X. a ouvert action contre Amex devant les tribunaux genevois. Il a conclu à ce que la défenderesse lui doive paiement de:
- 29'503 fr. 80 plus intérêts à 5 % dès le 12 septembre 1998 au titre du remboursement des chèques litigieux;
- 427 fr. 90 avec les mêmes intérêts pour les frais de correspondance et de téléphone en raison du vol;
- 5'660 fr. avec les mêmes intérêts en raison de la perte commerciale subie à cause du non-remplacement immédiat des chèques de voyage à New Delhi;
- 4'696 fr. 25, toujours avec les mêmes intérêts, à titre de frais d'avocat.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 26 septembre 2002, le Tribunal de première instance de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Saisie d'un appel, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 novembre 2003, a confirmé le jugement précité.
C.
X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Principalement, il reprend ses conclusions d'instance cantonale. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans un litige afférent à des contrats internationaux (cf., sur cette notion, PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 57 p. 10), la juridiction fédérale de réforme doit contrôler d'office la question du droit applicable au litige (
ATF 118 II 83
consid. 2b; 79 II 295 consid. 1a). L'examen du droit applicable à un contrat se fait sur la base du droit suisse en tant que lex fori (cf.
ATF 111 II 276
consid. 1c; 79 II 295 consid. 1a), en particulier de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
2.1
Il ressort des constatations cantonales que le recourant a fait l'acquisition de 203 chèques de voyage American Express en coupure de 100 US$ auprès de la Banque Y. à Genève. Par l'intermédiaire de cet établissement bancaire suisse agissant comme représentant de l'établissement principal de l'American Express à New York, i.e. la défenderesse, le demandeur a conclu avec celle-ci un contrat de chèque de voyage (NICOLAS JEANDIN, Le chèque de voyage, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, p. 46 et les références doctrinales; RENÉ BÖSCH, Der Reisecheck, thèse Zurich 1987, p. 197 ss).
Le contrat de chèque de voyage - qui est une convention sui generis (JEANDIN, op. cit., p. 79/80; BÖSCH, op. cit., p. 215) - doit être considéré comme un contrat portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usage personnel ou familial du consommateur au sens de l'art. 120 al. 1 in initio LDIP (JEANDIN, op. cit., p. 44 et la note 130).
Toutefois, il est constant que le demandeur a fait l'acquisition des 203 chèques de voyage afin d'acheter en Inde des marchandises pour son commerce. Le contrat de chèque de voyage étant ainsi en rapport avec l'activité professionnelle ou commerciale du recourant, le rattachement au droit de la résidence habituelle du consommateur (art. 120 al. 1 LDIP) n'entre pas en ligne de compte.
D'après l'art. 117 LDIP, à défaut d'élection de droit, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (al. 1); s'agissant d'un contrat conclu dans l'exercice d'une activité commerciale, ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a son établissement (al. 2); par prestation caractéristique, on entend la prestation de service dans les contrats de prestation de service (al. 3 let. c in fine).
Partant, si les parties n'avaient rien prévu, le contrat de chèque de voyage serait assujetti au droit du siège de l'institut d'émission, soit le droit américain (art. 21 al. 3 LDIP).
Toutefois, l'attitude des plaideurs en cours de procès, ainsi qu'on le verra ci-dessous, permet d'admettre qu'ils sont convenus de soumettre leur litige au droit suisse.
2.2
2.2.1
L'art. 116 LDIP prévoit que le contrat est régi par le droit choisi par les parties (al. 1). L'élection de droit doit être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances; elle est régie par le droit choisi (al. 2). Elle peut être faite ou modifiée en tout temps; si elle est postérieure à la conclusion du contrat, elle rétroagit au moment de la conclusion du contrat (al. 3, 1
re
et 2
e
phrases).
Selon la jurisprudence, une élection de droit ne peut être retenue que lorsque les parties ont eu conscience que la question du droit applicable se posait, qu'elles ont voulu la régler et ont exprimé cette volonté. Si les plaideurs n'y ont pas pensé, il ne suffit pas qu'ils
invoquent le droit interne pour pouvoir en déduire une élection de droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb;
ATF 119 II 173
consid. 1b).
Toutefois, lorsque les deux parties invoquent le même droit, il a été jugé, selon les circonstances, qu'on peut y voir l'expression d'une élection de droit consciente mais tacite, ou, à tout le moins, un indice en faveur d'une telle élection (
ATF 99 II 315
consid. 3a). L'exigence de clarté requise par le législateur implique en tous les cas l'existence d'une déclaration de volonté expresse ou tacite qui permette objectivement à son destinataire d'en conclure, selon le principe de la confiance, à une offre d'élection de droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb). La référence à un certain droit ne suffit pas, en elle-même, à faire admettre une telle déclaration de volonté. Il faut des éléments supplémentaires pour établir la volonté des parties d'appliquer un autre droit, en dérogation à la règle objective de conflit (
ATF 119 II 173
consid. 1b in fine). Ces éléments peuvent résulter tant du contrat que des circonstances entourant sa conclusion. Forment notamment des indices à cet égard la langue du contrat, l'utilisation de concepts juridiques d'un certain droit (
ATF 123 III 35
consid. 2c/bb) et l'attitude des parties durant le procès (AMSTUTZ/ VOGT/WANG, Commentaire bâlois, n. 43 ad art. 116 LDIP; DUTOIT, Commentaire de la LDIP, 3
e
éd., n. 3 ad art. 116 LDIP).
2.2.2
Dans sa demande en paiement du 22 janvier 2001, le recourant n'a pas ignoré que la question du droit applicable se posait. Il a abordé le problème sous lettre A de la partie "En droit" de son écriture, dans laquelle il a préconisé clairement l'application du droit suisse. Quant à la défenderesse, tant dans sa réponse du 27 septembre 2001 que dans ses conclusions après enquêtes du 23 mai 2002, elle a déclaré expressément qu'elle ne s'opposait pas à l'application de ce droit.
L'acceptation par l'intimée du droit dont le recourant avait proposé l'application pouvait être comprise de bonne foi par celui-ci, en vertu du principe de la confiance, comme la volonté clairement manifestée de voir la querelle examinée à la lumière du droit suisse.
3.
Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 18 CO en lui déniant la légitimation active pour faire valoir la créance de 20'300 US$ en remboursement des chèques volés. A l'en croire, la Cour de justice a admis à tort que le demandeur, aux termes des clauses du contrat de prêt conclu le 4 novembre 1998, a perdu la titularité de sa créance et, partant, le droit de la faire valoir en justice.
Le recourant prétend que l'accord précité, qui a été conclu entre amis, est un prêt assorti d'une cession aux fins de sûreté de l'emprunteur en faveur des prêteurs. Il fait valoir que la cession n'a été faite que pour garantir la dette du prêt, si bien qu'il a conservé son droit d'action et s'est d'ailleurs engagé à en faire usage pour défendre ses intérêts, et indirectement ceux des prêteurs. Il reproche encore à la cour cantonale d'avoir écarté "d'un revers de la main" une jurisprudence prétendument topique de 1922, soit l'ATF 48 II 347, qui aurait été confirmée par l'ATF 78 II 265, ainsi qu'un précédent de la Cour de justice, publié à la SJ 1984 p. 575 ss.
3.1
La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel, de sorte qu'elle ressortit au droit privé fédéral s'agissant des actions soumises à ce droit (
ATF 126 III 59
consid. 1;
ATF 125 III 82
consid. 1a;
ATF 123 III 60
consid. 3a et les arrêts cités). Il incombe au demandeur de prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (
ATF 123 III 60
consid. 3a).
Il sied d'interpréter l'acte du 4 novembre 1998 et de vérifier - à supposer que le demandeur puisse valablement invoquer à l'encontre de la défenderesse la clause de remboursement des chèques perdus ou volés - si cette convention a emporté substitution du titulaire originaire de la créance en remboursement des chèques (c'est-à-dire le demandeur) par un nouveau titulaire, comme l'a retenu l'autorité cantonale.
A teneur de l'art. 145 al. 1 in principio LDIP, la cession contractuelle de créances est régie, à défaut d'élection de droit, par le droit applicable à la créance cédée. Or, les parties, par convention de renvoi conclue en procédure, ont désigné le droit qui est applicable au contrat de chèque de voyage sur lequel est fondée la créance déduite en justice, à savoir le droit suisse. C'est donc à la lumière de ce droit que l'analyse doit se poursuivre.
3.2
En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale a pu déterminer la volonté commune et réelle des parties contractantes à l'accord du 4 novembre 1998. Dans un tel cas, il y a lieu d'interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance. Il convient de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf.
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 127 III 444
consid. 1b). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa
déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2 et les références doctrinales).
L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 127 III 248
consid. 3a). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 419
consid. 2.2;
ATF 126 III 375
consid. 2e/aa).
Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 127 III 444
consid. 1b). Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (
ATF 129 III 118
consid. 2.5;
ATF 128 III 265
consid. 3a).
3.3
Selon la convention du 4 novembre 1998, "l'emprunteur (i.e. le demandeur)
cède
ses créances actuelles contre (la défenderesse) pour un montant de US$ 20'300 ... L'emprunteur confirme expressément que la créance mentionnée existe réellement et qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction de
cession
; partant que celle-ci n'a et ne sera pas
cédée
à un tiers ... Les prêteurs sont en droit d'informer (la défenderesse) de cette
cession
de créance ..."
(c'est le Tribunal fédéral qui met en évidence)
.
Il n'est pas possible de suivre le recourant lorsqu'il affirme qu'il a mis en gage la valeur représentée par sa créance contre l'intimée pour garantir l'emprunt que lui ont consenti ses amis, comme le permet l'art. 899 CC. En effet, dans ce cas, il n'y a pas de cession, même partielle, du droit donné en garantie (
ATF 128 III 366
consid. 2b; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 3
e
éd., n. 3154b p. 451). Autrement dit, le constituant du gage reste titulaire de la créance gagée et, en tant que tel, porteur de tous les droits et pouvoirs qui y sont rattachés, le créancier gagiste ne se voyant conféré
qu'un droit réel limité sur la créance mise en gage (DIETER ZOBL, Commentaire bernois, Systematischer Teil, n. 1342 ss et n. 1536).
Or, le verbe "céder" est conjugué à deux reprises dans l'accord litigieux, alors que le vocable "cession" y figure également deux fois. Aucun indice ne permet d'affirmer que les parties contractantes voulaient attribuer une autre signification à ces termes que leur sens courant, qui implique le transfert d'un droit sur une chose à une autre personne.
En revanche, ni le mot "gage", ni celui de "constituant" n'apparaissent dans ladite convention.
A cela s'ajoute que la circonstance que le demandeur a déclaré à ses cocontractants que la créance qu'il détient contre la défenderesse "ne fait pas l'objet d'une interdiction de cession" donne à penser qu'il entendait assurer que l'objet cédé était bien cessible et que les exceptions d'incessibilité prévues par l'art. 164 al. 1 CO n'entraient pas en considération.
Enfin, la déclaration du cédant a été formulée par écrit, conformément à l'art. 165 al. 1 CO, et porte sur une créance déterminée ou déterminable, étant précisé que la déclaration d'acceptation du cessionnaire n'est subordonnée au respect d'aucune forme (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 882).
Il s'ensuit que la thèse de la constitution d'un droit de gage sur la créance du recourant contre l'intimée en remboursement des chèques de voyage ne trouve aucune assise dans le dossier. Partant, il convient d'admettre que le contrat de prêt du 4 novembre 1998, interprété objectivement, comporte, dans une de ses clauses, un acte de disposition bilatéral sous la forme de la cession de la créance en remplacement (Refund) de la valeur des chèques achetés le 3 septembre 1998 (soit 20'300 US$) à la communauté des personnes qui ont prêté au demandeur la somme de 30'000 fr.
3.4
La cour cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la cession de créance a été opérée à titre fiduciaire (sur cette figure juridique: cf.
ATF 123 III 60
consid. 4c). Il n'importe.
La caractéristique de la cession de créance instaurée par les art. 164 ss CO est d'opérer un transfert des droits, de telle sorte que le cédant n'en est plus titulaire et n'est plus habilité à les invoquer en justice (ATF 4C.275/2003 du 29 janvier 2004, consid. 3.1; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen
Obligationenrechts, 3
e
éd., tome II, p. 337 s.; THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO; DANIEL GIRSBERGER, Commentaire bâlois, 3
e
éd., n. 46 ad art. 164 CO).
Il est communément admis qu'une cession fiduciaire a pour effet, d'un point de vue juridique, d'opérer pleinement le transfert des droits qui en sont l'objet (
ATF 119 II 326
consid. 2b;
ATF 117 II 429
consid. 3b;
ATF 109 II 242
consid. 2b; cf. également STEINAUER, op. cit., n. 3058 p. 387/388).
En conséquence, comme le demandeur a cédé sa créance en remboursement des chèques de voyage aux amis qui lui ont prêté 30'000 fr. le 4 novembre 1998 (que ce soit à titre fiduciaire ou pas), il n'en est plus titulaire et ne peut plus s'en prévaloir en justice.
On peut encore ajouter, pour être complet, que l'ATF 78 II 265 consid. 3a p. 274, auquel s'est référé le recourant, a clairement posé qu'en droit suisse la créance ne peut pas être scindée en une prétention au fond et un droit d'action; le droit civil fédéral ne connaît que la cession de créance comme telle, qui fait passer au cessionnaire la qualité pour intenter action. Ce précédent va donc à l'encontre de l'opinion du demandeur.
Quant à la jurisprudence cantonale publiée à la SJ 1984 p. 575 ss, elle n'a rien à voir avec la présente question, dès lors qu'elle a trait à la cession du droit litigieux en cours d'instance, point qui relève de la procédure cantonale (
ATF 125 III 8
consid. 3a/bb et les références) et qui ne saurait donc être examiné dans la présente instance (
ATF 127 III 248
consid. 2c).
Le moyen doit être rejeté.
4.
A propos du dommage que le recourant affirme avoir subi du fait du non-remboursement immédiat des chèques de voyage, prétentions qui ne seraient pas concernées par le contrat du 4 novembre 1998, ce dernier reproche à la cour cantonale d'avoir appliqué de manière analogique la jurisprudence sur le contrat d'assurance pour apprécier l'étendue de son devoir de diligence. A l'en croire, le contrat de chèque de voyage ne serait pas "voisin" du contrat d'assurance. De toute manière, il n'y aurait pas lieu de poser des exigences trop élevées relativement à la diligence requise pour la conservation des chèques de voyage, à défaut de quoi l'achat de tels chèques ne présenterait aucun intérêt. Le fait que les conditions générales de l'intimée n'opèrent pas de distinction entre l'éventualité d'un vol et celle
d'une perte démontrerait que la défenderesse prend en compte une certaine imprudence de l'acheteur, laquelle est inhérente au voyage.
4.1
La cour cantonale a admis à juste titre que le recourant avait toujours qualité pour faire valoir directement ses créances envers l'intimée déduites du dommage supplémentaire résultant du non-remboursement immédiat des chèques de voyage. De fait, l'interprétation normative du contrat de prêt du 4 novembre 1998 amène sans conteste à retenir que le demandeur n'a cédé à la communauté de personnes qui lui ont avancé le montant de 30'000 fr. que sa créance contre l'intimée en remboursement (Refund) des chèques de voyage. La circonstance que la créance cédée est explicitement chiffrée dans l'accord à 20'300 US$, somme qui représente le total exact des vingt-neuf lots de sept chèques d'une valeur nominale de 100 US$ achetés le 3 septembre 1998, est déterminante à cet égard.
4.2
Il est constant que l'intimée n'est susceptible d'avoir engagé sa responsabilité en l'espèce que sur le plan contractuel. Conformément aux règles générales s'appliquant en matière d'inexécution contractuelle, il incombe au créancier, soit au recourant, de prouver notamment que la défenderesse a commis une violation positive du contrat de chèque de voyage liant les plaideurs (art. 97 al. 1 CO;
ATF 113 II 246
consid. 7 in fine,
ATF 113 II 424
consid. 1b p. 427 et les références).
4.2.1
Le chèque de voyage a pour principal attrait d'éviter à son titulaire de prendre avec lui de l'argent liquide au cours d'un voyage, et ainsi de parer au risque de perte et de vol inhérent à un transport de numéraire. Le risque lié à la perte ou au vol est donc pris en charge par l'institut d'émission, lequel promet le remplacement des chèques de voyage (Refund) dont le touriste aurait été dépossédé contre son gré, cela pour autant que ce dernier ait observé divers comportements que lui impose le contrat de chèque de voyage. Ces devoirs constituent des incombances (Obliegenheiten) (cf. sur cette notion ERNST A. KRAMER, Commentaire bernois, vol. VI/1/1, 1986, n. 113 ss ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht), dont le non-respect pourra se traduire par la perte des droits au remboursement des chèques de voyage (JEANDIN, op. cit., p. 63 ss, spéc. p. 66 ch. 3; BÖSCH, op. cit., p. 226/227).
En l'occurrence, il a été retenu qu'à teneur des conditions du contrat d'achat imprimées au verso des reçus remis au demandeur, le remboursement par l'intimée de tout chèque volé ou perdu était soumis explicitement à l'exigence que l'acheteur, avant la disparition, ait
"sauvegardé le chèque de voyage tel qu'une personne prudente le ferait pour un montant similaire en argent liquide".
Interprétée selon le sens que les mots ont ordinairement dans le lan gage courant (cf., sur l'interprétation des conditions générales préformulées,
ATF 117 II 609
consid. 6c p. 621 et la référence doctrinale), cette clause signifie que le voyageur doit conserver les chèques avec soin et prendre d'autant plus de précaution que les chèques en sa possession représentent intrinsèquement une valeur pécuniaire élevée.
4.2.2
Il y a donc lieu de vérifier si le recourant a satisfait à l'incom bance sus-rappelée avant la disparition des chèques de voyage.
Il résulte de l'état de fait déterminant que le recourant, sitôt arrivé à New Delhi, s'est rendu dans un bazar de la capitale indienne avec la totalité de ses chèques représentant un montant de 20'300 US$, qu'il avait emportés dans un simple sac de voyage. Les chèques que le demandeur transportait représentaient une somme considérable dans la capitale indienne, où le revenu par an et par habitant y atteignait en 1996 17'000 roupies, soit moins de 550 US$ (cf. Encyclopedia Universalis, 2002, Corpus 11, p. 978).
Comme le recourant désirait acheter des chemises dans une échoppe, il a posé son sac entre ses pieds. Il n'a pas été constaté qu'il ait gardé les attaches du sac en ses mains ni qu'il se soit assuré de la présence de ce bagage d'une autre manière. Il est pourtant notoire que les marchés publics orientaux, à l'instar des magasins de type grande surface occidentaux, sont fréquentés par une foule nombreuse et que le chaland court un risque sérieux de voir disparaître ses effets. Le demandeur, qui est un ressortissant indien, devait être particulièrement attentif à cet état de choses.
Concentré sur son achat de chemises, le recourant n'a plus prêté attention au sort de son sac de voyage, ce qui a permis à un inconnu de le lui dérober sans être aperçu.
Il suit de là qu'il doit être retenu que le demandeur n'a pris aucune précaution propre à éviter le vol de son sac. Ayant largement contribué à sa dépossession involontaire, le recourant n'a pas respecté l'incombance en cause, qui lui commandait, comme on l'a vu, de conserver soigneusement ses chèques de voyage.
Par conséquent, l'intimée n'a violé aucune obligation du contrat de chèque de voyage en refusant au demandeur le remboursement immédiat de ses chèques. Autrement dit, la défenderesse ne saurait
avoir engagé sa responsabilité contractuelle de ce chef et donc devoir une quelconque réparation au demandeur.
Le moyen doit être rejeté, mais par substitution de motifs. En effet, contrairement à ce qu'a considéré la Cour de justice, le contrat de chèque de voyage litigieux n'était pas lacunaire, de sorte que tout recours à des notions du droit des assurances privées était inutile.
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fr
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Diritto applicabile al contratto con cui vengono acquistati assegni di viaggio; convenzione di rinvio (art. 116, 117 e 120 LDIP). Il contratto con cui vengono acquistati assegni di viaggio, che configura un contratto sui generis, va considerato alla stregua di un accordo concernente una prestazione di consumo corrente destinata all'uso personale o familiare del consumatore ai sensi dell'art. 120 cpv. 1 LDIP (consid. 2.1). Esame del comportamento processuale delle parti secondo il principio dell'affidamento ai fini del giudizio sulla stipulazione di una convenzione di rinvio (consid. 2.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,011
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130 III 42
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130 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
Am 29. September 1988 wurde der Konkurs über Z. eröffnet. Am 22. August 1990 wurde das vom Konkursamt Basel-Stadt durchgeführte Verfahren geschlossen. Im März 2003 gelangte Z. an das Konkursamt mit dem Begehren um Akteneinsicht. Am 7. März 2003 beanstandete sie mit Beschwerde, dass sie vom Konkursamt für die Akteneinsicht auf später vertröstet worden sei. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Urteil vom 27. Juli 2003 ab.
Z. hat das Urteil der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 12. September 2003 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Akteneinsichtsrecht in das Verfahren über ihren eigenen Konkurs weiterhin bestehe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Das Recht Dritter, in die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, erlischt fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 8a Abs. 4 SchKG). Von dieser Regel sind die einstigen Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens ausgenommen. Hier wird nach der Rechtsprechung das - ein ausgewiesenes Interesse voraussetzende - Einsichtsrecht durch die Dauer der amtlichen Pflicht zur Aufbewahrung der Akten begrenzt (BGE 110 III 49 E. 4 S. 51). Hat das Betreibungs- oder Konkursamt auch nach Ablauf dieser Fristen die Akten noch nicht vernichtet, so ist es ihm nicht verwehrt, auch dann noch Einsichtnahme zu gewähren, allerdings ohne dass der Gesuchsteller einen Anspruch geltend machen kann (BGE 99 III 41 E. 3 S. 45). Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen diese von der Aufsichtsbehörde angewendete Regel, wonach kein Anspruch auf Einsicht in die vernichtbaren, aber nicht vernichteten Akten des eigenen Konkurses bestehe.
3.2.1 Die erwähnte Rechtsprechung ist insoweit zu überdenken, als damit ein Anspruch auf Akteneinsicht einstiger Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach Ablauf der amtlichen Aufbewahrungsfrist verneint wird. In der Literatur wird die entsprechende Verbindung von Aufbewahrungsfrist und Einsichtsrecht nicht begründet, wohl aber bestätigt (JAMES T. PETER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 31 zu Art. 8a SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 59 zu Art. 8a SchKG). Art. 8a Abs. 1 SchKG verankert indessen das Recht, bei vorhandenem Auskunftsinteresse die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen. Das Gesetz spricht einzig vom Erlöschen des Einsichtsrechts Dritter (fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens); eine zeitliche Begrenzung des Einsichtsrechts des Schuldners lässt sich dem Wortlaut von Art. 8a Abs. 4 SchKG nicht entnehmen. Im Rahmen der SchKG-Revision beschränkte sich der Bundesrat auf einen Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung, indem er in der Botschaft ausführte, das Einsichtsrecht für die einstigen Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens werde zeitlich durch die amtlichen Aufbewahrungsfristen begrenzt (BBl 1991 III 33). Das Parlament konzentrierte sich auf die Regelung des Einsichtsrechts Dritter, währenddem dasjenige des Schuldners nicht weiter Anlass zur Beratung gab. Demnach hindern weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte daran, Art. 8a SchKG betreffend das Einsichtsrecht des Schuldners im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auszulegen (vgl. BGE 128 V 20 E. 3a S. 24). Nach der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV kann eine umfassende Wahrung der Rechte gebieten, dass ein Betroffener Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe, wobei dieser Anspruch davon abhängig ist, dass der Rechtsuchende ein besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann; zudem findet das Akteneinsichtsrecht seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253). Betrachtet man Art. 8a Abs. 1 und 4 SchKG unter diesem Gesichtswinkel, erscheint es nicht gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin als Gemeinschuldnerin das Recht auf Einsicht in die Akten des erledigten eigenen Konkurses mit dem blossen Argument des Ablaufs der amtlichen Aufbewahrungsfrist bzw. der Vernichtbarkeit der Akten zu verweigern. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die wohl vernichtbaren, aber vorhandenen Akten hat und (gegebenenfalls) andere Interessen einer Einsicht entgegenstehen.
3.2.2 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass allfällige Schadenersatzansprüche nach Art. 6 SchKG verjährt seien und mit Beschluss vom 24. März 2003 der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt festgestellt worden sei, die von der Beschwerdeführerin gegen das Konkursamt zur Anzeige gebrachten und behaupteten Straftaten seien spätestens am 22. August 2000 verjährt, weshalb das Strafverfahren eingestellt worden sei; ein Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Konkursakten sei nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung hat indessen in der Absicht, ein Verfahren zur Erlangung eines Ausgleichs - z.B. im Sinne von Schadenersatz - anzustrengen, ein schutzwürdiges Interesse für die Akteneinsicht erblickt (BGE 129 I 249 E. 5.2 S. 259; vgl. BGE 58 III 118 S. 120). Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht ist es grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht davon abhängig zu machen. Die Aufsichtsbehörde hat demnach der Beschwerdeführerin, die offenbar einen Prozess gegen das Konkursamt bzw. den Kanton anstrengt, zu Unrecht ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht abgesprochen. Im Weiteren werden im angefochtenen Urteil keine öffentlichen Interessen des Staates oder Interessen Dritter genannt, welche einer Einsichtnahme der Beschwerdeführerin in die Akten ihres Konkurses entgegenstehen würden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beschwerde als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, und es bleibt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin das Recht hat, beim Konkursamt Einsicht in die vernichtbaren Akten des erledigten Konkurses zu nehmen, solange diese noch vorhanden sind.
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Art. 8a SchKG; Einsichtsrecht einstiger Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens. Das Recht des Gemeinschuldners auf Einsicht in die vernichtbaren, aber nicht vernichteten Akten des erledigten Konkurses wird durch die Frist zur amtlichen Aufbewahrung nicht beschränkt (Praxisänderung; E. 3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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130 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
Am 29. September 1988 wurde der Konkurs über Z. eröffnet. Am 22. August 1990 wurde das vom Konkursamt Basel-Stadt durchgeführte Verfahren geschlossen. Im März 2003 gelangte Z. an das Konkursamt mit dem Begehren um Akteneinsicht. Am 7. März 2003 beanstandete sie mit Beschwerde, dass sie vom Konkursamt für die Akteneinsicht auf später vertröstet worden sei. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Urteil vom 27. Juli 2003 ab.
Z. hat das Urteil der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 12. September 2003 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Akteneinsichtsrecht in das Verfahren über ihren eigenen Konkurs weiterhin bestehe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Das Recht Dritter, in die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, erlischt fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 8a Abs. 4 SchKG). Von dieser Regel sind die einstigen Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens ausgenommen. Hier wird nach der Rechtsprechung das - ein ausgewiesenes Interesse voraussetzende - Einsichtsrecht durch die Dauer der amtlichen Pflicht zur Aufbewahrung der Akten begrenzt (BGE 110 III 49 E. 4 S. 51). Hat das Betreibungs- oder Konkursamt auch nach Ablauf dieser Fristen die Akten noch nicht vernichtet, so ist es ihm nicht verwehrt, auch dann noch Einsichtnahme zu gewähren, allerdings ohne dass der Gesuchsteller einen Anspruch geltend machen kann (BGE 99 III 41 E. 3 S. 45). Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen diese von der Aufsichtsbehörde angewendete Regel, wonach kein Anspruch auf Einsicht in die vernichtbaren, aber nicht vernichteten Akten des eigenen Konkurses bestehe.
3.2.1 Die erwähnte Rechtsprechung ist insoweit zu überdenken, als damit ein Anspruch auf Akteneinsicht einstiger Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach Ablauf der amtlichen Aufbewahrungsfrist verneint wird. In der Literatur wird die entsprechende Verbindung von Aufbewahrungsfrist und Einsichtsrecht nicht begründet, wohl aber bestätigt (JAMES T. PETER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 31 zu Art. 8a SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 59 zu Art. 8a SchKG). Art. 8a Abs. 1 SchKG verankert indessen das Recht, bei vorhandenem Auskunftsinteresse die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen. Das Gesetz spricht einzig vom Erlöschen des Einsichtsrechts Dritter (fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens); eine zeitliche Begrenzung des Einsichtsrechts des Schuldners lässt sich dem Wortlaut von Art. 8a Abs. 4 SchKG nicht entnehmen. Im Rahmen der SchKG-Revision beschränkte sich der Bundesrat auf einen Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung, indem er in der Botschaft ausführte, das Einsichtsrecht für die einstigen Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens werde zeitlich durch die amtlichen Aufbewahrungsfristen begrenzt (BBl 1991 III 33). Das Parlament konzentrierte sich auf die Regelung des Einsichtsrechts Dritter, währenddem dasjenige des Schuldners nicht weiter Anlass zur Beratung gab. Demnach hindern weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte daran, Art. 8a SchKG betreffend das Einsichtsrecht des Schuldners im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auszulegen (vgl. BGE 128 V 20 E. 3a S. 24). Nach der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV kann eine umfassende Wahrung der Rechte gebieten, dass ein Betroffener Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe, wobei dieser Anspruch davon abhängig ist, dass der Rechtsuchende ein besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann; zudem findet das Akteneinsichtsrecht seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253). Betrachtet man Art. 8a Abs. 1 und 4 SchKG unter diesem Gesichtswinkel, erscheint es nicht gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin als Gemeinschuldnerin das Recht auf Einsicht in die Akten des erledigten eigenen Konkurses mit dem blossen Argument des Ablaufs der amtlichen Aufbewahrungsfrist bzw. der Vernichtbarkeit der Akten zu verweigern. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die wohl vernichtbaren, aber vorhandenen Akten hat und (gegebenenfalls) andere Interessen einer Einsicht entgegenstehen.
3.2.2 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass allfällige Schadenersatzansprüche nach Art. 6 SchKG verjährt seien und mit Beschluss vom 24. März 2003 der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt festgestellt worden sei, die von der Beschwerdeführerin gegen das Konkursamt zur Anzeige gebrachten und behaupteten Straftaten seien spätestens am 22. August 2000 verjährt, weshalb das Strafverfahren eingestellt worden sei; ein Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Konkursakten sei nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung hat indessen in der Absicht, ein Verfahren zur Erlangung eines Ausgleichs - z.B. im Sinne von Schadenersatz - anzustrengen, ein schutzwürdiges Interesse für die Akteneinsicht erblickt (BGE 129 I 249 E. 5.2 S. 259; vgl. BGE 58 III 118 S. 120). Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht ist es grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht davon abhängig zu machen. Die Aufsichtsbehörde hat demnach der Beschwerdeführerin, die offenbar einen Prozess gegen das Konkursamt bzw. den Kanton anstrengt, zu Unrecht ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht abgesprochen. Im Weiteren werden im angefochtenen Urteil keine öffentlichen Interessen des Staates oder Interessen Dritter genannt, welche einer Einsichtnahme der Beschwerdeführerin in die Akten ihres Konkurses entgegenstehen würden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beschwerde als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, und es bleibt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin das Recht hat, beim Konkursamt Einsicht in die vernichtbaren Akten des erledigten Konkurses zu nehmen, solange diese noch vorhanden sind.
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Art. 8a LP; droit de consultation des anciennes parties à une procédure d'exécution forcée. Le droit du failli de consulter les pièces de la faillite liquidée, qui pouvaient être détruites mais ne l'ont pas été, n'est pas limité par le délai prévu pour la conservation officielle des pièces (modification de la jurisprudence; consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 42
Am 29. September 1988 wurde der Konkurs über Z. eröffnet. Am 22. August 1990 wurde das vom Konkursamt Basel-Stadt durchgeführte Verfahren geschlossen. Im März 2003 gelangte Z. an das Konkursamt mit dem Begehren um Akteneinsicht. Am 7. März 2003 beanstandete sie mit Beschwerde, dass sie vom Konkursamt für die Akteneinsicht auf später vertröstet worden sei. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Urteil vom 27. Juli 2003 ab.
Z. hat das Urteil der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 12. September 2003 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Akteneinsichtsrecht in das Verfahren über ihren eigenen Konkurs weiterhin bestehe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Das Recht Dritter, in die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, erlischt fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 8a Abs. 4 SchKG). Von dieser Regel sind die einstigen Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens ausgenommen. Hier wird nach der Rechtsprechung das - ein ausgewiesenes Interesse voraussetzende - Einsichtsrecht durch die Dauer der amtlichen Pflicht zur Aufbewahrung der Akten begrenzt (BGE 110 III 49 E. 4 S. 51). Hat das Betreibungs- oder Konkursamt auch nach Ablauf dieser Fristen die Akten noch nicht vernichtet, so ist es ihm nicht verwehrt, auch dann noch Einsichtnahme zu gewähren, allerdings ohne dass der Gesuchsteller einen Anspruch geltend machen kann (BGE 99 III 41 E. 3 S. 45). Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen diese von der Aufsichtsbehörde angewendete Regel, wonach kein Anspruch auf Einsicht in die vernichtbaren, aber nicht vernichteten Akten des eigenen Konkurses bestehe.
3.2.1 Die erwähnte Rechtsprechung ist insoweit zu überdenken, als damit ein Anspruch auf Akteneinsicht einstiger Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach Ablauf der amtlichen Aufbewahrungsfrist verneint wird. In der Literatur wird die entsprechende Verbindung von Aufbewahrungsfrist und Einsichtsrecht nicht begründet, wohl aber bestätigt (JAMES T. PETER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 31 zu Art. 8a SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 59 zu Art. 8a SchKG). Art. 8a Abs. 1 SchKG verankert indessen das Recht, bei vorhandenem Auskunftsinteresse die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen. Das Gesetz spricht einzig vom Erlöschen des Einsichtsrechts Dritter (fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens); eine zeitliche Begrenzung des Einsichtsrechts des Schuldners lässt sich dem Wortlaut von Art. 8a Abs. 4 SchKG nicht entnehmen. Im Rahmen der SchKG-Revision beschränkte sich der Bundesrat auf einen Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung, indem er in der Botschaft ausführte, das Einsichtsrecht für die einstigen Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens werde zeitlich durch die amtlichen Aufbewahrungsfristen begrenzt (BBl 1991 III 33). Das Parlament konzentrierte sich auf die Regelung des Einsichtsrechts Dritter, währenddem dasjenige des Schuldners nicht weiter Anlass zur Beratung gab. Demnach hindern weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte daran, Art. 8a SchKG betreffend das Einsichtsrecht des Schuldners im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auszulegen (vgl. BGE 128 V 20 E. 3a S. 24). Nach der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV kann eine umfassende Wahrung der Rechte gebieten, dass ein Betroffener Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe, wobei dieser Anspruch davon abhängig ist, dass der Rechtsuchende ein besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann; zudem findet das Akteneinsichtsrecht seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253). Betrachtet man Art. 8a Abs. 1 und 4 SchKG unter diesem Gesichtswinkel, erscheint es nicht gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin als Gemeinschuldnerin das Recht auf Einsicht in die Akten des erledigten eigenen Konkurses mit dem blossen Argument des Ablaufs der amtlichen Aufbewahrungsfrist bzw. der Vernichtbarkeit der Akten zu verweigern. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die wohl vernichtbaren, aber vorhandenen Akten hat und (gegebenenfalls) andere Interessen einer Einsicht entgegenstehen.
3.2.2 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass allfällige Schadenersatzansprüche nach Art. 6 SchKG verjährt seien und mit Beschluss vom 24. März 2003 der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt festgestellt worden sei, die von der Beschwerdeführerin gegen das Konkursamt zur Anzeige gebrachten und behaupteten Straftaten seien spätestens am 22. August 2000 verjährt, weshalb das Strafverfahren eingestellt worden sei; ein Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Konkursakten sei nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung hat indessen in der Absicht, ein Verfahren zur Erlangung eines Ausgleichs - z.B. im Sinne von Schadenersatz - anzustrengen, ein schutzwürdiges Interesse für die Akteneinsicht erblickt (BGE 129 I 249 E. 5.2 S. 259; vgl. BGE 58 III 118 S. 120). Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht ist es grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht davon abhängig zu machen. Die Aufsichtsbehörde hat demnach der Beschwerdeführerin, die offenbar einen Prozess gegen das Konkursamt bzw. den Kanton anstrengt, zu Unrecht ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht abgesprochen. Im Weiteren werden im angefochtenen Urteil keine öffentlichen Interessen des Staates oder Interessen Dritter genannt, welche einer Einsichtnahme der Beschwerdeführerin in die Akten ihres Konkurses entgegenstehen würden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beschwerde als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, und es bleibt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin das Recht hat, beim Konkursamt Einsicht in die vernichtbaren Akten des erledigten Konkurses zu nehmen, solange diese noch vorhanden sind.
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Art. 8a LEF; diritto di consultazione di chi è stato parte nella procedura di esecuzione forzata. Il diritto del debitore di consultare gli atti di un fallimento chiuso, che avrebbero potuto essere distrutti ma che non lo sono stati, non è limitato dal termine previsto per la loro conservazione ufficiale (cambiamento della giurisprudenza; consid. 3.2).
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130 III 430
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130 III 430
Sachverhalt ab Seite 431
A.
A.a A. (Beklagter) emigrierte im Jahr 1975 aus der Sowjetunion. Seit 1987 wohnt er in Monaco. Heute ist er Staatsbürger der Bundesrepublik Deutschland sowie von Dominica. Im Jahr 1996 wurde er Diplomat der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica bei den internationalen Organisationen in Genf. In einer an die Mission von Dominica gerichteten diplomatischen Note vom 11. November 1998 teilte die Ständige Mission der Schweiz bei den internationalen Organisationen in Genf mit, dass das Eidgenössische Departement für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) beschlossen hatte, den Diplomatenstatus des Beklagten mit sofortiger Wirkung aufzuheben und ihm eine Frist von drei Monaten einzuräumen, um die Schweiz zu verlassen.
A.b B. (Kläger) stand mit dem Beklagten seit 1994 in geschäftlichem Kontakt. Unter anderem betätigte er sich für dessen Geschäfte im Kunst- und im Autohandel. Ausserdem gab er dem Beklagten diverse Darlehen. Zur Regelung der ausstehenden Ansprüche des Klägers schlossen die Parteien am 24. Januar 1997 eine Vereinbarung mit Gerichtsstand Zürich und am 9. Januar 1998 eine Ergänzungsvereinbarung. Mit Schreiben vom 18. März 1999 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er die beiden Vereinbarungen als nichtig betrachte.
B.
B.a Am 23. Dezember 1999 beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 und Verzugsschaden in der Höhe von mindestens Fr. 50'000.- zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Umfang von Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 auf Fr. 257'418.- teilweise gut. Im darüber hinausgehenden Betrag wies es die Klage ab.
Der Beklagte erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung. Das Obergericht verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 auf Fr. 250'000.-. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
B.b Der Beklagte erhob gegen das Urteil des Obergerichts kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Sitzungsbeschluss vom 22. September 2003 abwies, soweit es darauf eintrat. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht die vom Beklagten gegen den Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
C. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Berufung erhoben. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die Gerichte und Behörden des Kantons Zürich und insbesondere die Vorinstanz zu Unrecht angenommen haben, er verfüge in der Schweiz nicht über diplomatische Immunität (Rechtsbegehren 1). Weiter sei festzustellen, dass die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt bzw. bei dessen Abklärung bundesrechtliche Vorschriften sowie solche von Staatsverträgen verletzt hat (Rechtsbegehren 2). Sodann sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen bzw. darauf nicht einzutreten (Rechtsbegehren 3a). Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rechtsbegehren 3b). Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der vorliegenden Rechtssache ist streitig, ob der Beklagte, bei dem es sich um den Geschäftsführer der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica bei den internationalen Organisationen in Genf und den Sonderorganisationen in der Schweiz handelt, vor den schweizerischen Zivilgerichten diplomatische Immunität geniesst. Die Vorinstanz bejaht die Gerichtsbarkeit über den Beklagten gestützt auf zwei selbständige Begründungen. Sie vertritt erstens den Standpunkt, dass der rechtskräftige Entscheid des "Bundesamtes für Auswärtige Angelegenheiten" über die Aufhebung der diplomatischen Immunität für die Zivilgerichte verbindlich sei. Ob der Entscheid völkerrechtlich zulässig sei, dürfe von den Zivilgerichten nicht überprüft werden. Der Entscheid sei jedenfalls nicht nichtig im Sinne rechtlicher Wirkungslosigkeit. Zweitens könnte sich der Beklagte selbst dann nicht auf die diplomatische Immunität berufen, wenn der genannte Entscheid nichtig wäre. Der Beklagte habe sich vor Bezirksgericht auf die Klage eingelassen und damit auf seine Immunität verzichtet. Die Berufung auf die diplomatische Immunität erst nach Durchführung der Hauptverhandlung erscheine deshalb geradezu als rechtsmissbräuchlich. Sodann stamme die eingeklagte Forderung aus einer gewerblichen Tätigkeit im Empfangsstaat, für welche die diplomatische Immunität nicht angerufen werden könne.
Der Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass der Entscheid der schweizerischen Behörden über die Aberkennung seines diplomatischen Status nichtig sei. Indem die Vorinstanz nicht geprüft habe, ob der Entscheid über die Aufhebung der diplomatischen Immunität rechtswirksam sei, habe sie gegen die im Bundes- und Staatsvertragsrecht vorgeschriebene Offizial- und Untersuchungsmaxime verstossen. Ausserdem habe sie Art. 2 ZGB verletzt, weil die Einrede des Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht rechtsmissbräuchlich sei. Mit Bezug auf die zweite Begründung der Vorinstanz bringt der Beklagte vor, ein diplomatischer Vertreter könne nach dem massgebenden Staatsvertragsrecht nicht auf seine Immunität verzichten. Zudem stamme die eingeklagte Forderung nicht aus einer in der Schweiz ausgeübten gewerblichen Tätigkeit. Der Beklagte geht deshalb davon aus, dass er nach wie vor diplomatische Immunität geniesst.
3.1 Die Zivilgerichtsbarkeit über eine Person ist eine Prozessvoraussetzung und daher in jedem Prozessstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 80; OSCAR VOGEL/KARL SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kap., N. 73). Zunächst ist zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, dass die den Beklagten betreffende Verfügung über die Aberkennung seines diplomatischen Status rechtsgültig sei, zutrifft.
3.2 Entgegen dem angefochtenen Urteil wurde die Verfügung nicht vom "Bundesamt für auswärtige Angelegenheiten", sondern vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) erlassen. Dieses Versehen der Vorinstanz ist gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG zu berichtigen.
3.3 Bei einer Verfügung des EDA über den diplomatischen Status einer Person handelt es sich um einen hoheitlichen Akt auf dem Gebiet der auswärtigen Angelegenheiten. Die Zivilgerichte sind daran grundsätzlich gebunden. Die Nichtigkeit eines hoheitlichen Aktes muss indessen jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen beachtet werden (BGE 116 Ia 215 E. 2a S. 217 mit Hinweisen; VPB 66/2002 Nr. 36 S. 384 als Beispiel eines aus völkerrechtlicher Sicht nichtigen Hoheitsaktes).
Ein hoheitlicher Akt ist nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Feststellung der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99 mit Hinweisen). Nichtigkeit eines staatlichen Aktes ist somit nicht leichthin anzunehmen. Besondere Zurückhaltung ist bei der Beurteilung der Nichtigkeit von Akten des völkerrechtlichen Verkehrs geboten, für die es im Vergleich zum nationalen Recht nur wenige völkerrechtliche Form- und Verfahrensvorschriften gibt (vgl. zu den Notifikationspflichten KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Aufl., München 1999, S. 489 f., N. 32). Dieser Bereich ist über weite Strecken von politischen Überlegungen und diplomatischen Gepflogenheiten geprägt. Im vorwiegend politischen Charakter liegt der Grund dafür, dass das Bundesgericht Akte des völkerrechtlichen Verkehrs im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht überprüfen darf (Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/ CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N. 1469). Die im Vergleich zum innerstaatlichen Recht bedeutend geringere Normierungsdichte des Rechts der diplomatischen Beziehungen hat zur Konsequenz, dass der Mangel eines auf diesem Gebiet erlassenen Hoheitsakts besonders krass und offensichtlich sein muss, damit er als nichtig betrachtet werden kann.
3.4
3.4.1 Im bilateralen Verhältnis kann der Empfangsstaat dem Entsendestaat jederzeit und ohne Angabe von Gründen notifizieren, dass der Missionschef oder ein Mitglied des diplomatischen Personals der Mission persona non grata oder dass ein anderes Mitglied des Personals der Mission ihm nicht genehm ist. In diesen Fällen hat der Entsendestaat die betreffende Person entweder abzuberufen oder ihre Tätigkeit bei der Mission zu beenden (Art. 9 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 [SR 0.191.01; im Folgenden: WÜD]). Weigert sich der Entsendestaat oder unterlässt er es innerhalb einer angemessenen Frist, den genannten Verpflichtungen nachzukommen, so kann der Empfangsstaat es ablehnen, die betreffende Person als Mitglied der Mission anzuerkennen (Art. 9 Ziff. 2 WÜD).
Im vorliegenden Fall ist der Beklagte nicht als Botschafter des Commonwealth of Dominica in Bern, sondern als dessen Vertreter bei den Vereinten Nationen in Genf akkreditiert. Bei der Akkreditierung handelt es sich um das Verfahren, durch das ein Staat vor der Entsendung seines Botschafters die internationale Organisation anfragt, ob sie mit der Wahl der betreffenden Person einverstanden ist (vgl. JEAN SALMON, Manuel de droit diplomatique, Bruxelles 1994, N. 696, mit dem Hinweis, dass eher eine Informierung der Organisation als eine eigentliche Akkreditierung stattfindet). Mit der Akkreditierung des Beklagten als Vertreter von Dominica bei den Vereinten Nationen liegt nicht ein bilaterales Verhältnis zwischen dem Entsende- und dem Empfangsstaat, sondern ein so genanntes trilaterales Verhältnis zwischen dem Sitzstaat (Schweiz), dem Entsendestaat (Dominica) und den Vereinten Nationen vor (vgl. zum Begriff GERSTER/ROTENBERG, in: Bruno Simma [Hrsg.], The Charter of the United Nations - A Commentary, 2. Aufl., 2. Bd., München 2002, N. 9 zu Art. 105; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN/ GERHARD LOIBL, Das Recht der internationalen Organisationen einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, Köln 2000, N. 1935). Der Beklagte rügt, die Schweiz sei infolge dieses trilateralen Verhältnisses, in dessen Rahmen auf die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendige Unabhängigkeit der UNO Rücksicht zu nehmen sei, nicht befugt, seine diplomatische Immunität durch einen einseitigen Akt aufzuheben bzw. sich der Akkreditierung seiner Person bei den Vereinten Nationen entgegenzustellen. Die Verfügung sei deshalb nichtig. In den eingereichten Parteigutachten wird ausserdem auf formelle Fehler der Verfügung des EDA hingewiesen.
3.4.2 Gemäss der Antwort des Bundesrates auf eine einfache Anfrage vom 10. November 1993 gestalten sich die Befugnisse und das Verfahren zur Aberkennung der diplomatischen Immunität von Mitgliedern der Ständigen Missionen bei den Vereinten Nationen in Genf im Falle des Missbrauchs von Privilegien folgendermassen:
"Pour ce qui est de la pratique de la Suisse en cas d'abus des privilèges et immunités, il convient de rappeler ce qui suit: La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 s'applique par analogie aux missions permanentes à Genève et à leur membres. Sur cette base, l'Etat hôte peut, notamment, demander à l'Etat d'envoi la levée de l'immunité d'un diplomate pour permettre de le citer devant un tribunal lorsque le litige est porté devant une juridiction ordinaire. Si la sécurité de la Suisse est mise en danger, la clause de sécurité intérieure ou extérieure contenue dans les accords de siège conclus avec les organisations internationales établies dans notre pays peut s'appliquer par analogie pour l'expulsion d'un membre d'une mission permanente. Cette clause s'applique essentiellement aux cas d'espionnage ou de terrorisme. Pour les cas qui ne permettraient pas d'invoquer cette clause, notamment des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, le mauvais traitement à l'égard des employés de maison, des dettes importantes non honorées, etc., les Nations Unies ont reconnu à l'Etat hôte la possibilité d'expulser un membre d'une mission permanente pour "abus de résidence". L'ONU exige toutefois que l'expulsion soit dûment motivée. Sur la base des divers moyens à sa disposition, le DFAE, après consultation de l'ONU, prend des mesures à l'égard d'une mission ou de certains de ces membres chaque fois que cela s'avère nécessaire."
(Abgedruckt in: SZIER 1994 S. 616; in Kursivschrift hinzugefügt).
Nach der schweizerischen Praxis auf dem Gebiet der diplomatischen Beziehungen, die, wie der Antwort des Bundesrats zu entnehmen ist, von den Vereinten Nationen als rechtmässig anerkannt wird, besteht somit gegenüber den Mitgliedern von Ständigen Missionen bei den internationalen Organisationen in Genf die Befugnis, im Falle des Missbrauchs diplomatischer Vorrechte und Immunitäten, insbesondere bei nicht bezahlten Schulden von erheblichem Umfang, die Ausweisung anzuordnen. Mit der Ausweisung verbunden ist die Aberkennung der diplomatischen Immunität (vgl. SALMON, a.a.O., N. 707; SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, a.a.O., N. 1935).
Mit Ausnahme derjenigen Fälle, die eine Bedrohung für die innere oder äussere Sicherheit darstellen (Spionage, Terrorismus etc.), ist ein einseitiges Vorgehen der Schweiz als Sitzstaat der Vereinten Nationen aber nicht zulässig. Die Schweiz hat die Pflicht, die UNO vorgängig zu konsultieren und den Entscheid über die Ausweisung und Aberkennung eines Staatenvertreters zu begründen. Die Pflicht zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens wird auf die diversen mit der UNO und ihren Sonderorganisationen abgeschlossenen Sitzabkommen zurückgeführt (vgl. Art. 21 und 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Weltorganisation für geistiges Eigentum vom 9. Dezember 1970 [SR 0.192.122.23]; die gleich lautenden Art. 22 und 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Weltgesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz [SR 0.192.120.281] sowie des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Internationalen Arbeitsorganisation [SR 0.192.120.282]; weniger eindeutig das Abkommen über die Vorrechte und Immunitäten der Organisation der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Organisation der Vereinten Nationen vom 11. Juni/1. Juli 1946 [SR 0.192.120.1], welches in Art. IV Abschnitt 12 nur die Pflicht des Entsendestaates erwähnt, im Missbrauchsfall die Immunität seines Vertreters aufzuheben). Nach einer verbreiteten Meinung in der Völkerrechtslehre muss überdies auch der Entsendestaat in das Konsultationsverfahren einbezogen werden, bevor der Sitzstaat die Aberkennung des diplomatischen Status des Mitglieds einer Ständigen Mission aussprechen darf (vgl. GERSTER/ ROTENBERG, a.a.O., N. 38 zu Art. 105; SALMON, a.a.O., N. 706 f., insbesondere S. 570, mit Hinweisen auf eine ähnliche Staatenpraxis Österreichs und der USA; HERIBERT FRANZ KÖCK, Die Organe des völkerrechtlichen Verkehrs, in: Hanspeter Neuhold/Waldemar Hummer/Christoph Schreuer [Hrsg.], Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Bd. 1, Wien 1991, N. 1487; weniger eindeutig aber AMADEO PEREZ, Le système des privilèges et immunités applicable aux organisations internationales en Suisse et aux délégations permanentes étrangères à Genève, Genève 1997, S. 43 f., der lediglich die Pflicht der Schweiz zur Informierung der UNO nennt). Durch die Pflicht zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens und zur Nennung des Grundes, welcher der Ausweisung und Aberkennung der diplomatischen Immunität zugrunde liegt, unterscheidet sich das Vorgehen im trilateralen Verhältnis von der einseitigen persona non grata -Erklärung nach Art. 9 WÜD.
3.5 Nach dem Gesagten hat die Verfügung des EDA, wonach die diplomatische Immunität des Beklagten nicht mehr anerkannt und diesem eine Ausreisefrist von drei Monaten angesetzt wird, einen zulässigen Inhalt. In materieller Hinsicht weist die Verfügung somit keinen Mangel auf.
Dem EDA obliegt der Erlass von Verfügungen auf dem Gebiet der diplomatischen Beziehungen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten [OV-EDA; SR 172.211.1]). Das EDA ist somit zweifelsohne die sachlich zuständige Behörde zum Erlass der Verfügung über die Aberkennung der diplomatischen Immunität des Beklagten. Die Verfügung wurde der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica zugestellt. Da die Führung der Amtsgeschäfte von zwischenstaatlichen Abmachungen und Usanzen bestimmt wird, lässt sich nicht abschliessend klären, an welche Behörden von Dominica sich das EDA zu richten hatte (vgl. Art. 41 Ziff. 2 WÜD, der diverse Möglichkeiten offen lässt; ferner MICHAEL RICHTSTEIG, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen - Entstehungsgeschichte, Kommentierung, Praxis, Baden-Baden 1994, S. 99). Jedenfalls kann die Ständige Mission von Dominica als zur Entgegennahme und Weiterleitung der Verfügung befugte Stelle angesehen werden, weshalb kein, zumindest kein schwerwiegender Zustellungsmangel vorliegt.
Akte des völkerrechtlichen Verkehrs unterliegen, andere völkervertragliche Abmachungen vorbehalten, keiner besonderen Form (IPSEN, a.a.O., S. 204, N. 9; ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, N. 660). Nach Art. 9 Ziff. 1 WÜD sind persona non grata -Erklärungen dem Empfangsstaat zu notifizieren. Die Verfügung des EDA ist in einer diplomatischen Note, d.h. in einem mit bestimmten Höflichkeitsformeln des diplomatischen Verkehrs abgefassten Brief enthalten. Eine Verletzung irgendwelcher wesentlicher Formvorschriften ist somit auszuschliessen.
Was das einzuhaltende Konsultierungsverfahren anbelangt, ergibt sich aus einem bei den Akten liegenden Schreiben des EDA vom 16. Mai 2002, welches zur Ergänzung des Sachverhalts gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG beizuziehen ist, dass das EDA die Vereinten Nationen über den Entscheid der Aberkennung des diplomatischen Status des Beklagten informierte, die Organisation indessen auf Vernehmlassung verzichtete. Auch ein vom 21. Oktober 2002 datierendes Schreiben des Rechtsdienstes der Vereinten Nationen in Genf bestätigt, dass die UNO mit einem Schreiben vom 11. November 1998 über den Entscheid der Aufhebung der diplomatischen Immunität des Beklagten informiert worden war. Das EDA hat der UNO somit die Möglichkeit eingeräumt, während der dem Beklagten angesetzten Ausreisefrist auf seinen Entscheid zu reagieren. Die Pflicht zur Konsultierung der Vereinten Nationen impliziert zwar die Anhörung vor der Eröffnung der Verfügung, damit die Organisation den Entscheid der schweizerischen Behörden beeinflussen kann. Vorliegend stand der UNO das Anhörungsrecht aber immerhin in einem Zeitpunkt offen, als der Entscheid des EDA ohne weiteres hätte rückgängig gemacht werden können. Von einem schweren Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge ist deshalb nicht auszugehen. Dies gilt umso mehr, als die Zulässigkeit der Aberkennung des Diplomatenstatus nicht vom Einverständnis der Vereinten Nationen abhängt. Mangels Genehmigungsbefugnis der UNO ist ohnehin fraglich, ob selbst die gänzliche Unterlassung der Konsultierungspflicht zur Nichtigkeit einer Verfügung über die Aberkennung der diplomatischen Immunität führen würde.
Auch das Anhörungsrecht des Entsendestaats wurde gewahrt. Aus dem genannten Schreiben des EDA vom 16. Mai 2002 ergibt sich, dass Dominica vom Recht, Erklärungen über die Gründe zu verlangen, welche zur Aberkennung der diplomatischen Immunität des Beklagten führten, Gebrauch machte und die entsprechenden Auskünfte erhielt. Die diplomatischen Noten liegen bei den Akten. Das EDA hat seine Pflicht zur Begründung der Verfügung somit erfüllt. Da Dominica der Ausweisung und Aberkennung der diplomatischen Immunität seines Vertreters nicht zuzustimmen braucht, würde selbst die Nichterfüllung der Begründungspflicht die Verfügung des EDA lediglich mangelhaft, nicht jedoch nichtig machen. Ebenso wenig schadet, dass das EDA nicht vorgängig die Abberufung durch den Entsendestaat verlangte. In der Praxis der Staaten, welche als "Herren der Verträge" die Auslegung und Anwendung des Völkervertragsrechts mitbestimmen (Art. 31 Abs. 3 lit. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [WVK; SR 0.111]; IPSEN, a.a.O., S. 120, N. 14), kommt es häufig vor, dass entgegen dem Wortlaut von Art. 9 WÜD die Ausweisung angeordnet und nicht vorgängig die Abberufung durch den Entsendestaat verlangt wird (SALMON, a.a.O., N. 636).
3.6 Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Verfügung des EDA vom 11. November 1998 mit keinem grundlegenden, zur Nichtigkeit führenden Mangel materieller oder formeller Natur behaftet und somit für die Zivilgerichte verbindlich ist. Die diplomatische Immunität des Beklagten ist rechtswirksam aberkannt worden.
3.7 Nach Art. 39 Ziff. 2 WÜD werden die Vorrechte und Immunitäten einer Person, deren dienstliche Tätigkeit beendet ist, normalerweise im Zeitpunkt der Ausreise oder aber des Ablaufs einer hierfür gewährten angemessenen Frist hinfällig; bis zu diesem Zeitpunkt bleiben sie bestehen. In Bezug auf die von der betreffenden Person in Ausübung ihrer dienstlichen Tätigkeit als Mitglied der Mission vorgenommenen Handlungen bleibt jedoch die Immunität auch weiterhin bestehen.
Die vorliegende Klage gründet auf einer privaten Forderung und datiert vom 23. Dezember 1999. Die Wirkung der diplomatischen Immunität war im Zeitpunkt der Klageerhebung selbst unter Anrechnung der dem Beklagten in der Verfügung vom 11. November 1998 gewährten dreimonatigen Ausreisefrist somit beendet. Die Prüfung der weiteren Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Beklagte sich nicht auf die diplomatische Immunität berufen könne, weil er sich vor dem Bezirksgericht auf die Klage eingelassen habe und weil die eingeklagte Forderung auf eine gewerbliche Tätigkeit des Beklagten im Empfangsstaat zurückgehe, für welche die diplomatische Immunität nicht geltend gemacht werden könne, erübrigt sich.
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de
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Zivilgerichtsbarkeit; diplomatische Immunität der Mitglieder der Ständigen Missionen bei den Vereinten Nationen in Genf. Die Zivilgerichte sind an eine Verfügung des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) über die Aberkennung der diplomatischen Immunität eines Staatenvertreters gebunden, es sei denn, die Verfügung sei nichtig (E. 3.3).
Befugnis und Verfahren zur Aberkennung der diplomatischen Immunität eines Mitglieds einer Ständigen Mission bei den Vereinten Nationen in Genf (E. 3.4).
Nichtigkeit der Verfügung des EDA über die Aberkennung der diplomatischen Immunität im vorliegenden Fall verneint mit der Folge der Zuständigkeit der schweizerischen Zivilgerichte (E. 3.5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-430%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,015
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130 III 430
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130 III 430
Sachverhalt ab Seite 431
A.
A.a A. (Beklagter) emigrierte im Jahr 1975 aus der Sowjetunion. Seit 1987 wohnt er in Monaco. Heute ist er Staatsbürger der Bundesrepublik Deutschland sowie von Dominica. Im Jahr 1996 wurde er Diplomat der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica bei den internationalen Organisationen in Genf. In einer an die Mission von Dominica gerichteten diplomatischen Note vom 11. November 1998 teilte die Ständige Mission der Schweiz bei den internationalen Organisationen in Genf mit, dass das Eidgenössische Departement für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) beschlossen hatte, den Diplomatenstatus des Beklagten mit sofortiger Wirkung aufzuheben und ihm eine Frist von drei Monaten einzuräumen, um die Schweiz zu verlassen.
A.b B. (Kläger) stand mit dem Beklagten seit 1994 in geschäftlichem Kontakt. Unter anderem betätigte er sich für dessen Geschäfte im Kunst- und im Autohandel. Ausserdem gab er dem Beklagten diverse Darlehen. Zur Regelung der ausstehenden Ansprüche des Klägers schlossen die Parteien am 24. Januar 1997 eine Vereinbarung mit Gerichtsstand Zürich und am 9. Januar 1998 eine Ergänzungsvereinbarung. Mit Schreiben vom 18. März 1999 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er die beiden Vereinbarungen als nichtig betrachte.
B.
B.a Am 23. Dezember 1999 beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 und Verzugsschaden in der Höhe von mindestens Fr. 50'000.- zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Umfang von Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 auf Fr. 257'418.- teilweise gut. Im darüber hinausgehenden Betrag wies es die Klage ab.
Der Beklagte erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung. Das Obergericht verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 auf Fr. 250'000.-. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
B.b Der Beklagte erhob gegen das Urteil des Obergerichts kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Sitzungsbeschluss vom 22. September 2003 abwies, soweit es darauf eintrat. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht die vom Beklagten gegen den Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
C. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Berufung erhoben. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die Gerichte und Behörden des Kantons Zürich und insbesondere die Vorinstanz zu Unrecht angenommen haben, er verfüge in der Schweiz nicht über diplomatische Immunität (Rechtsbegehren 1). Weiter sei festzustellen, dass die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt bzw. bei dessen Abklärung bundesrechtliche Vorschriften sowie solche von Staatsverträgen verletzt hat (Rechtsbegehren 2). Sodann sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen bzw. darauf nicht einzutreten (Rechtsbegehren 3a). Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rechtsbegehren 3b). Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der vorliegenden Rechtssache ist streitig, ob der Beklagte, bei dem es sich um den Geschäftsführer der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica bei den internationalen Organisationen in Genf und den Sonderorganisationen in der Schweiz handelt, vor den schweizerischen Zivilgerichten diplomatische Immunität geniesst. Die Vorinstanz bejaht die Gerichtsbarkeit über den Beklagten gestützt auf zwei selbständige Begründungen. Sie vertritt erstens den Standpunkt, dass der rechtskräftige Entscheid des "Bundesamtes für Auswärtige Angelegenheiten" über die Aufhebung der diplomatischen Immunität für die Zivilgerichte verbindlich sei. Ob der Entscheid völkerrechtlich zulässig sei, dürfe von den Zivilgerichten nicht überprüft werden. Der Entscheid sei jedenfalls nicht nichtig im Sinne rechtlicher Wirkungslosigkeit. Zweitens könnte sich der Beklagte selbst dann nicht auf die diplomatische Immunität berufen, wenn der genannte Entscheid nichtig wäre. Der Beklagte habe sich vor Bezirksgericht auf die Klage eingelassen und damit auf seine Immunität verzichtet. Die Berufung auf die diplomatische Immunität erst nach Durchführung der Hauptverhandlung erscheine deshalb geradezu als rechtsmissbräuchlich. Sodann stamme die eingeklagte Forderung aus einer gewerblichen Tätigkeit im Empfangsstaat, für welche die diplomatische Immunität nicht angerufen werden könne.
Der Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass der Entscheid der schweizerischen Behörden über die Aberkennung seines diplomatischen Status nichtig sei. Indem die Vorinstanz nicht geprüft habe, ob der Entscheid über die Aufhebung der diplomatischen Immunität rechtswirksam sei, habe sie gegen die im Bundes- und Staatsvertragsrecht vorgeschriebene Offizial- und Untersuchungsmaxime verstossen. Ausserdem habe sie Art. 2 ZGB verletzt, weil die Einrede des Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht rechtsmissbräuchlich sei. Mit Bezug auf die zweite Begründung der Vorinstanz bringt der Beklagte vor, ein diplomatischer Vertreter könne nach dem massgebenden Staatsvertragsrecht nicht auf seine Immunität verzichten. Zudem stamme die eingeklagte Forderung nicht aus einer in der Schweiz ausgeübten gewerblichen Tätigkeit. Der Beklagte geht deshalb davon aus, dass er nach wie vor diplomatische Immunität geniesst.
3.1 Die Zivilgerichtsbarkeit über eine Person ist eine Prozessvoraussetzung und daher in jedem Prozessstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 80; OSCAR VOGEL/KARL SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kap., N. 73). Zunächst ist zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, dass die den Beklagten betreffende Verfügung über die Aberkennung seines diplomatischen Status rechtsgültig sei, zutrifft.
3.2 Entgegen dem angefochtenen Urteil wurde die Verfügung nicht vom "Bundesamt für auswärtige Angelegenheiten", sondern vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) erlassen. Dieses Versehen der Vorinstanz ist gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG zu berichtigen.
3.3 Bei einer Verfügung des EDA über den diplomatischen Status einer Person handelt es sich um einen hoheitlichen Akt auf dem Gebiet der auswärtigen Angelegenheiten. Die Zivilgerichte sind daran grundsätzlich gebunden. Die Nichtigkeit eines hoheitlichen Aktes muss indessen jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen beachtet werden (BGE 116 Ia 215 E. 2a S. 217 mit Hinweisen; VPB 66/2002 Nr. 36 S. 384 als Beispiel eines aus völkerrechtlicher Sicht nichtigen Hoheitsaktes).
Ein hoheitlicher Akt ist nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Feststellung der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99 mit Hinweisen). Nichtigkeit eines staatlichen Aktes ist somit nicht leichthin anzunehmen. Besondere Zurückhaltung ist bei der Beurteilung der Nichtigkeit von Akten des völkerrechtlichen Verkehrs geboten, für die es im Vergleich zum nationalen Recht nur wenige völkerrechtliche Form- und Verfahrensvorschriften gibt (vgl. zu den Notifikationspflichten KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Aufl., München 1999, S. 489 f., N. 32). Dieser Bereich ist über weite Strecken von politischen Überlegungen und diplomatischen Gepflogenheiten geprägt. Im vorwiegend politischen Charakter liegt der Grund dafür, dass das Bundesgericht Akte des völkerrechtlichen Verkehrs im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht überprüfen darf (Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/ CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N. 1469). Die im Vergleich zum innerstaatlichen Recht bedeutend geringere Normierungsdichte des Rechts der diplomatischen Beziehungen hat zur Konsequenz, dass der Mangel eines auf diesem Gebiet erlassenen Hoheitsakts besonders krass und offensichtlich sein muss, damit er als nichtig betrachtet werden kann.
3.4
3.4.1 Im bilateralen Verhältnis kann der Empfangsstaat dem Entsendestaat jederzeit und ohne Angabe von Gründen notifizieren, dass der Missionschef oder ein Mitglied des diplomatischen Personals der Mission persona non grata oder dass ein anderes Mitglied des Personals der Mission ihm nicht genehm ist. In diesen Fällen hat der Entsendestaat die betreffende Person entweder abzuberufen oder ihre Tätigkeit bei der Mission zu beenden (Art. 9 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 [SR 0.191.01; im Folgenden: WÜD]). Weigert sich der Entsendestaat oder unterlässt er es innerhalb einer angemessenen Frist, den genannten Verpflichtungen nachzukommen, so kann der Empfangsstaat es ablehnen, die betreffende Person als Mitglied der Mission anzuerkennen (Art. 9 Ziff. 2 WÜD).
Im vorliegenden Fall ist der Beklagte nicht als Botschafter des Commonwealth of Dominica in Bern, sondern als dessen Vertreter bei den Vereinten Nationen in Genf akkreditiert. Bei der Akkreditierung handelt es sich um das Verfahren, durch das ein Staat vor der Entsendung seines Botschafters die internationale Organisation anfragt, ob sie mit der Wahl der betreffenden Person einverstanden ist (vgl. JEAN SALMON, Manuel de droit diplomatique, Bruxelles 1994, N. 696, mit dem Hinweis, dass eher eine Informierung der Organisation als eine eigentliche Akkreditierung stattfindet). Mit der Akkreditierung des Beklagten als Vertreter von Dominica bei den Vereinten Nationen liegt nicht ein bilaterales Verhältnis zwischen dem Entsende- und dem Empfangsstaat, sondern ein so genanntes trilaterales Verhältnis zwischen dem Sitzstaat (Schweiz), dem Entsendestaat (Dominica) und den Vereinten Nationen vor (vgl. zum Begriff GERSTER/ROTENBERG, in: Bruno Simma [Hrsg.], The Charter of the United Nations - A Commentary, 2. Aufl., 2. Bd., München 2002, N. 9 zu Art. 105; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN/ GERHARD LOIBL, Das Recht der internationalen Organisationen einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, Köln 2000, N. 1935). Der Beklagte rügt, die Schweiz sei infolge dieses trilateralen Verhältnisses, in dessen Rahmen auf die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendige Unabhängigkeit der UNO Rücksicht zu nehmen sei, nicht befugt, seine diplomatische Immunität durch einen einseitigen Akt aufzuheben bzw. sich der Akkreditierung seiner Person bei den Vereinten Nationen entgegenzustellen. Die Verfügung sei deshalb nichtig. In den eingereichten Parteigutachten wird ausserdem auf formelle Fehler der Verfügung des EDA hingewiesen.
3.4.2 Gemäss der Antwort des Bundesrates auf eine einfache Anfrage vom 10. November 1993 gestalten sich die Befugnisse und das Verfahren zur Aberkennung der diplomatischen Immunität von Mitgliedern der Ständigen Missionen bei den Vereinten Nationen in Genf im Falle des Missbrauchs von Privilegien folgendermassen:
"Pour ce qui est de la pratique de la Suisse en cas d'abus des privilèges et immunités, il convient de rappeler ce qui suit: La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 s'applique par analogie aux missions permanentes à Genève et à leur membres. Sur cette base, l'Etat hôte peut, notamment, demander à l'Etat d'envoi la levée de l'immunité d'un diplomate pour permettre de le citer devant un tribunal lorsque le litige est porté devant une juridiction ordinaire. Si la sécurité de la Suisse est mise en danger, la clause de sécurité intérieure ou extérieure contenue dans les accords de siège conclus avec les organisations internationales établies dans notre pays peut s'appliquer par analogie pour l'expulsion d'un membre d'une mission permanente. Cette clause s'applique essentiellement aux cas d'espionnage ou de terrorisme. Pour les cas qui ne permettraient pas d'invoquer cette clause, notamment des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, le mauvais traitement à l'égard des employés de maison, des dettes importantes non honorées, etc., les Nations Unies ont reconnu à l'Etat hôte la possibilité d'expulser un membre d'une mission permanente pour "abus de résidence". L'ONU exige toutefois que l'expulsion soit dûment motivée. Sur la base des divers moyens à sa disposition, le DFAE, après consultation de l'ONU, prend des mesures à l'égard d'une mission ou de certains de ces membres chaque fois que cela s'avère nécessaire."
(Abgedruckt in: SZIER 1994 S. 616; in Kursivschrift hinzugefügt).
Nach der schweizerischen Praxis auf dem Gebiet der diplomatischen Beziehungen, die, wie der Antwort des Bundesrats zu entnehmen ist, von den Vereinten Nationen als rechtmässig anerkannt wird, besteht somit gegenüber den Mitgliedern von Ständigen Missionen bei den internationalen Organisationen in Genf die Befugnis, im Falle des Missbrauchs diplomatischer Vorrechte und Immunitäten, insbesondere bei nicht bezahlten Schulden von erheblichem Umfang, die Ausweisung anzuordnen. Mit der Ausweisung verbunden ist die Aberkennung der diplomatischen Immunität (vgl. SALMON, a.a.O., N. 707; SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, a.a.O., N. 1935).
Mit Ausnahme derjenigen Fälle, die eine Bedrohung für die innere oder äussere Sicherheit darstellen (Spionage, Terrorismus etc.), ist ein einseitiges Vorgehen der Schweiz als Sitzstaat der Vereinten Nationen aber nicht zulässig. Die Schweiz hat die Pflicht, die UNO vorgängig zu konsultieren und den Entscheid über die Ausweisung und Aberkennung eines Staatenvertreters zu begründen. Die Pflicht zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens wird auf die diversen mit der UNO und ihren Sonderorganisationen abgeschlossenen Sitzabkommen zurückgeführt (vgl. Art. 21 und 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Weltorganisation für geistiges Eigentum vom 9. Dezember 1970 [SR 0.192.122.23]; die gleich lautenden Art. 22 und 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Weltgesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz [SR 0.192.120.281] sowie des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Internationalen Arbeitsorganisation [SR 0.192.120.282]; weniger eindeutig das Abkommen über die Vorrechte und Immunitäten der Organisation der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Organisation der Vereinten Nationen vom 11. Juni/1. Juli 1946 [SR 0.192.120.1], welches in Art. IV Abschnitt 12 nur die Pflicht des Entsendestaates erwähnt, im Missbrauchsfall die Immunität seines Vertreters aufzuheben). Nach einer verbreiteten Meinung in der Völkerrechtslehre muss überdies auch der Entsendestaat in das Konsultationsverfahren einbezogen werden, bevor der Sitzstaat die Aberkennung des diplomatischen Status des Mitglieds einer Ständigen Mission aussprechen darf (vgl. GERSTER/ ROTENBERG, a.a.O., N. 38 zu Art. 105; SALMON, a.a.O., N. 706 f., insbesondere S. 570, mit Hinweisen auf eine ähnliche Staatenpraxis Österreichs und der USA; HERIBERT FRANZ KÖCK, Die Organe des völkerrechtlichen Verkehrs, in: Hanspeter Neuhold/Waldemar Hummer/Christoph Schreuer [Hrsg.], Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Bd. 1, Wien 1991, N. 1487; weniger eindeutig aber AMADEO PEREZ, Le système des privilèges et immunités applicable aux organisations internationales en Suisse et aux délégations permanentes étrangères à Genève, Genève 1997, S. 43 f., der lediglich die Pflicht der Schweiz zur Informierung der UNO nennt). Durch die Pflicht zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens und zur Nennung des Grundes, welcher der Ausweisung und Aberkennung der diplomatischen Immunität zugrunde liegt, unterscheidet sich das Vorgehen im trilateralen Verhältnis von der einseitigen persona non grata -Erklärung nach Art. 9 WÜD.
3.5 Nach dem Gesagten hat die Verfügung des EDA, wonach die diplomatische Immunität des Beklagten nicht mehr anerkannt und diesem eine Ausreisefrist von drei Monaten angesetzt wird, einen zulässigen Inhalt. In materieller Hinsicht weist die Verfügung somit keinen Mangel auf.
Dem EDA obliegt der Erlass von Verfügungen auf dem Gebiet der diplomatischen Beziehungen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten [OV-EDA; SR 172.211.1]). Das EDA ist somit zweifelsohne die sachlich zuständige Behörde zum Erlass der Verfügung über die Aberkennung der diplomatischen Immunität des Beklagten. Die Verfügung wurde der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica zugestellt. Da die Führung der Amtsgeschäfte von zwischenstaatlichen Abmachungen und Usanzen bestimmt wird, lässt sich nicht abschliessend klären, an welche Behörden von Dominica sich das EDA zu richten hatte (vgl. Art. 41 Ziff. 2 WÜD, der diverse Möglichkeiten offen lässt; ferner MICHAEL RICHTSTEIG, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen - Entstehungsgeschichte, Kommentierung, Praxis, Baden-Baden 1994, S. 99). Jedenfalls kann die Ständige Mission von Dominica als zur Entgegennahme und Weiterleitung der Verfügung befugte Stelle angesehen werden, weshalb kein, zumindest kein schwerwiegender Zustellungsmangel vorliegt.
Akte des völkerrechtlichen Verkehrs unterliegen, andere völkervertragliche Abmachungen vorbehalten, keiner besonderen Form (IPSEN, a.a.O., S. 204, N. 9; ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, N. 660). Nach Art. 9 Ziff. 1 WÜD sind persona non grata -Erklärungen dem Empfangsstaat zu notifizieren. Die Verfügung des EDA ist in einer diplomatischen Note, d.h. in einem mit bestimmten Höflichkeitsformeln des diplomatischen Verkehrs abgefassten Brief enthalten. Eine Verletzung irgendwelcher wesentlicher Formvorschriften ist somit auszuschliessen.
Was das einzuhaltende Konsultierungsverfahren anbelangt, ergibt sich aus einem bei den Akten liegenden Schreiben des EDA vom 16. Mai 2002, welches zur Ergänzung des Sachverhalts gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG beizuziehen ist, dass das EDA die Vereinten Nationen über den Entscheid der Aberkennung des diplomatischen Status des Beklagten informierte, die Organisation indessen auf Vernehmlassung verzichtete. Auch ein vom 21. Oktober 2002 datierendes Schreiben des Rechtsdienstes der Vereinten Nationen in Genf bestätigt, dass die UNO mit einem Schreiben vom 11. November 1998 über den Entscheid der Aufhebung der diplomatischen Immunität des Beklagten informiert worden war. Das EDA hat der UNO somit die Möglichkeit eingeräumt, während der dem Beklagten angesetzten Ausreisefrist auf seinen Entscheid zu reagieren. Die Pflicht zur Konsultierung der Vereinten Nationen impliziert zwar die Anhörung vor der Eröffnung der Verfügung, damit die Organisation den Entscheid der schweizerischen Behörden beeinflussen kann. Vorliegend stand der UNO das Anhörungsrecht aber immerhin in einem Zeitpunkt offen, als der Entscheid des EDA ohne weiteres hätte rückgängig gemacht werden können. Von einem schweren Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge ist deshalb nicht auszugehen. Dies gilt umso mehr, als die Zulässigkeit der Aberkennung des Diplomatenstatus nicht vom Einverständnis der Vereinten Nationen abhängt. Mangels Genehmigungsbefugnis der UNO ist ohnehin fraglich, ob selbst die gänzliche Unterlassung der Konsultierungspflicht zur Nichtigkeit einer Verfügung über die Aberkennung der diplomatischen Immunität führen würde.
Auch das Anhörungsrecht des Entsendestaats wurde gewahrt. Aus dem genannten Schreiben des EDA vom 16. Mai 2002 ergibt sich, dass Dominica vom Recht, Erklärungen über die Gründe zu verlangen, welche zur Aberkennung der diplomatischen Immunität des Beklagten führten, Gebrauch machte und die entsprechenden Auskünfte erhielt. Die diplomatischen Noten liegen bei den Akten. Das EDA hat seine Pflicht zur Begründung der Verfügung somit erfüllt. Da Dominica der Ausweisung und Aberkennung der diplomatischen Immunität seines Vertreters nicht zuzustimmen braucht, würde selbst die Nichterfüllung der Begründungspflicht die Verfügung des EDA lediglich mangelhaft, nicht jedoch nichtig machen. Ebenso wenig schadet, dass das EDA nicht vorgängig die Abberufung durch den Entsendestaat verlangte. In der Praxis der Staaten, welche als "Herren der Verträge" die Auslegung und Anwendung des Völkervertragsrechts mitbestimmen (Art. 31 Abs. 3 lit. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [WVK; SR 0.111]; IPSEN, a.a.O., S. 120, N. 14), kommt es häufig vor, dass entgegen dem Wortlaut von Art. 9 WÜD die Ausweisung angeordnet und nicht vorgängig die Abberufung durch den Entsendestaat verlangt wird (SALMON, a.a.O., N. 636).
3.6 Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Verfügung des EDA vom 11. November 1998 mit keinem grundlegenden, zur Nichtigkeit führenden Mangel materieller oder formeller Natur behaftet und somit für die Zivilgerichte verbindlich ist. Die diplomatische Immunität des Beklagten ist rechtswirksam aberkannt worden.
3.7 Nach Art. 39 Ziff. 2 WÜD werden die Vorrechte und Immunitäten einer Person, deren dienstliche Tätigkeit beendet ist, normalerweise im Zeitpunkt der Ausreise oder aber des Ablaufs einer hierfür gewährten angemessenen Frist hinfällig; bis zu diesem Zeitpunkt bleiben sie bestehen. In Bezug auf die von der betreffenden Person in Ausübung ihrer dienstlichen Tätigkeit als Mitglied der Mission vorgenommenen Handlungen bleibt jedoch die Immunität auch weiterhin bestehen.
Die vorliegende Klage gründet auf einer privaten Forderung und datiert vom 23. Dezember 1999. Die Wirkung der diplomatischen Immunität war im Zeitpunkt der Klageerhebung selbst unter Anrechnung der dem Beklagten in der Verfügung vom 11. November 1998 gewährten dreimonatigen Ausreisefrist somit beendet. Die Prüfung der weiteren Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Beklagte sich nicht auf die diplomatische Immunität berufen könne, weil er sich vor dem Bezirksgericht auf die Klage eingelassen habe und weil die eingeklagte Forderung auf eine gewerbliche Tätigkeit des Beklagten im Empfangsstaat zurückgehe, für welche die diplomatische Immunität nicht geltend gemacht werden könne, erübrigt sich.
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Juridiction civile; immunité diplomatique des membres des Missions permanentes auprès des Nations Unies à Genève. Les tribunaux civils sont liés par une décision du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) sur la levée de l'immunité diplomatique du représentant d'un Etat, à moins que la décision ne soit nulle (consid. 3.3).
Compétence et procédure pour la levée de l'immunité diplomatique d'un membre d'une Mission permanente auprès des Nations Unies à Genève (consid. 3.4).
La nullité de la décision du DFAE sur la levée de l'immunité diplomatique est niée en l'espèce, avec pour conséquence la compétence des juridictions civiles suisses (consid. 3.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-430%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 431
A.
A.a A. (Beklagter) emigrierte im Jahr 1975 aus der Sowjetunion. Seit 1987 wohnt er in Monaco. Heute ist er Staatsbürger der Bundesrepublik Deutschland sowie von Dominica. Im Jahr 1996 wurde er Diplomat der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica bei den internationalen Organisationen in Genf. In einer an die Mission von Dominica gerichteten diplomatischen Note vom 11. November 1998 teilte die Ständige Mission der Schweiz bei den internationalen Organisationen in Genf mit, dass das Eidgenössische Departement für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) beschlossen hatte, den Diplomatenstatus des Beklagten mit sofortiger Wirkung aufzuheben und ihm eine Frist von drei Monaten einzuräumen, um die Schweiz zu verlassen.
A.b B. (Kläger) stand mit dem Beklagten seit 1994 in geschäftlichem Kontakt. Unter anderem betätigte er sich für dessen Geschäfte im Kunst- und im Autohandel. Ausserdem gab er dem Beklagten diverse Darlehen. Zur Regelung der ausstehenden Ansprüche des Klägers schlossen die Parteien am 24. Januar 1997 eine Vereinbarung mit Gerichtsstand Zürich und am 9. Januar 1998 eine Ergänzungsvereinbarung. Mit Schreiben vom 18. März 1999 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er die beiden Vereinbarungen als nichtig betrachte.
B.
B.a Am 23. Dezember 1999 beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 und Verzugsschaden in der Höhe von mindestens Fr. 50'000.- zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Umfang von Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 auf Fr. 257'418.- teilweise gut. Im darüber hinausgehenden Betrag wies es die Klage ab.
Der Beklagte erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung. Das Obergericht verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 261'194.25 nebst 7 % Zins seit dem 1. Juli 1998 auf Fr. 250'000.-. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
B.b Der Beklagte erhob gegen das Urteil des Obergerichts kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Sitzungsbeschluss vom 22. September 2003 abwies, soweit es darauf eintrat. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht die vom Beklagten gegen den Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
C. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Berufung erhoben. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die Gerichte und Behörden des Kantons Zürich und insbesondere die Vorinstanz zu Unrecht angenommen haben, er verfüge in der Schweiz nicht über diplomatische Immunität (Rechtsbegehren 1). Weiter sei festzustellen, dass die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt bzw. bei dessen Abklärung bundesrechtliche Vorschriften sowie solche von Staatsverträgen verletzt hat (Rechtsbegehren 2). Sodann sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen bzw. darauf nicht einzutreten (Rechtsbegehren 3a). Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rechtsbegehren 3b). Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der vorliegenden Rechtssache ist streitig, ob der Beklagte, bei dem es sich um den Geschäftsführer der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica bei den internationalen Organisationen in Genf und den Sonderorganisationen in der Schweiz handelt, vor den schweizerischen Zivilgerichten diplomatische Immunität geniesst. Die Vorinstanz bejaht die Gerichtsbarkeit über den Beklagten gestützt auf zwei selbständige Begründungen. Sie vertritt erstens den Standpunkt, dass der rechtskräftige Entscheid des "Bundesamtes für Auswärtige Angelegenheiten" über die Aufhebung der diplomatischen Immunität für die Zivilgerichte verbindlich sei. Ob der Entscheid völkerrechtlich zulässig sei, dürfe von den Zivilgerichten nicht überprüft werden. Der Entscheid sei jedenfalls nicht nichtig im Sinne rechtlicher Wirkungslosigkeit. Zweitens könnte sich der Beklagte selbst dann nicht auf die diplomatische Immunität berufen, wenn der genannte Entscheid nichtig wäre. Der Beklagte habe sich vor Bezirksgericht auf die Klage eingelassen und damit auf seine Immunität verzichtet. Die Berufung auf die diplomatische Immunität erst nach Durchführung der Hauptverhandlung erscheine deshalb geradezu als rechtsmissbräuchlich. Sodann stamme die eingeklagte Forderung aus einer gewerblichen Tätigkeit im Empfangsstaat, für welche die diplomatische Immunität nicht angerufen werden könne.
Der Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass der Entscheid der schweizerischen Behörden über die Aberkennung seines diplomatischen Status nichtig sei. Indem die Vorinstanz nicht geprüft habe, ob der Entscheid über die Aufhebung der diplomatischen Immunität rechtswirksam sei, habe sie gegen die im Bundes- und Staatsvertragsrecht vorgeschriebene Offizial- und Untersuchungsmaxime verstossen. Ausserdem habe sie Art. 2 ZGB verletzt, weil die Einrede des Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht rechtsmissbräuchlich sei. Mit Bezug auf die zweite Begründung der Vorinstanz bringt der Beklagte vor, ein diplomatischer Vertreter könne nach dem massgebenden Staatsvertragsrecht nicht auf seine Immunität verzichten. Zudem stamme die eingeklagte Forderung nicht aus einer in der Schweiz ausgeübten gewerblichen Tätigkeit. Der Beklagte geht deshalb davon aus, dass er nach wie vor diplomatische Immunität geniesst.
3.1 Die Zivilgerichtsbarkeit über eine Person ist eine Prozessvoraussetzung und daher in jedem Prozessstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 80; OSCAR VOGEL/KARL SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kap., N. 73). Zunächst ist zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, dass die den Beklagten betreffende Verfügung über die Aberkennung seines diplomatischen Status rechtsgültig sei, zutrifft.
3.2 Entgegen dem angefochtenen Urteil wurde die Verfügung nicht vom "Bundesamt für auswärtige Angelegenheiten", sondern vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) erlassen. Dieses Versehen der Vorinstanz ist gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG zu berichtigen.
3.3 Bei einer Verfügung des EDA über den diplomatischen Status einer Person handelt es sich um einen hoheitlichen Akt auf dem Gebiet der auswärtigen Angelegenheiten. Die Zivilgerichte sind daran grundsätzlich gebunden. Die Nichtigkeit eines hoheitlichen Aktes muss indessen jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen beachtet werden (BGE 116 Ia 215 E. 2a S. 217 mit Hinweisen; VPB 66/2002 Nr. 36 S. 384 als Beispiel eines aus völkerrechtlicher Sicht nichtigen Hoheitsaktes).
Ein hoheitlicher Akt ist nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Feststellung der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99 mit Hinweisen). Nichtigkeit eines staatlichen Aktes ist somit nicht leichthin anzunehmen. Besondere Zurückhaltung ist bei der Beurteilung der Nichtigkeit von Akten des völkerrechtlichen Verkehrs geboten, für die es im Vergleich zum nationalen Recht nur wenige völkerrechtliche Form- und Verfahrensvorschriften gibt (vgl. zu den Notifikationspflichten KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Aufl., München 1999, S. 489 f., N. 32). Dieser Bereich ist über weite Strecken von politischen Überlegungen und diplomatischen Gepflogenheiten geprägt. Im vorwiegend politischen Charakter liegt der Grund dafür, dass das Bundesgericht Akte des völkerrechtlichen Verkehrs im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht überprüfen darf (Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/ CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N. 1469). Die im Vergleich zum innerstaatlichen Recht bedeutend geringere Normierungsdichte des Rechts der diplomatischen Beziehungen hat zur Konsequenz, dass der Mangel eines auf diesem Gebiet erlassenen Hoheitsakts besonders krass und offensichtlich sein muss, damit er als nichtig betrachtet werden kann.
3.4
3.4.1 Im bilateralen Verhältnis kann der Empfangsstaat dem Entsendestaat jederzeit und ohne Angabe von Gründen notifizieren, dass der Missionschef oder ein Mitglied des diplomatischen Personals der Mission persona non grata oder dass ein anderes Mitglied des Personals der Mission ihm nicht genehm ist. In diesen Fällen hat der Entsendestaat die betreffende Person entweder abzuberufen oder ihre Tätigkeit bei der Mission zu beenden (Art. 9 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 [SR 0.191.01; im Folgenden: WÜD]). Weigert sich der Entsendestaat oder unterlässt er es innerhalb einer angemessenen Frist, den genannten Verpflichtungen nachzukommen, so kann der Empfangsstaat es ablehnen, die betreffende Person als Mitglied der Mission anzuerkennen (Art. 9 Ziff. 2 WÜD).
Im vorliegenden Fall ist der Beklagte nicht als Botschafter des Commonwealth of Dominica in Bern, sondern als dessen Vertreter bei den Vereinten Nationen in Genf akkreditiert. Bei der Akkreditierung handelt es sich um das Verfahren, durch das ein Staat vor der Entsendung seines Botschafters die internationale Organisation anfragt, ob sie mit der Wahl der betreffenden Person einverstanden ist (vgl. JEAN SALMON, Manuel de droit diplomatique, Bruxelles 1994, N. 696, mit dem Hinweis, dass eher eine Informierung der Organisation als eine eigentliche Akkreditierung stattfindet). Mit der Akkreditierung des Beklagten als Vertreter von Dominica bei den Vereinten Nationen liegt nicht ein bilaterales Verhältnis zwischen dem Entsende- und dem Empfangsstaat, sondern ein so genanntes trilaterales Verhältnis zwischen dem Sitzstaat (Schweiz), dem Entsendestaat (Dominica) und den Vereinten Nationen vor (vgl. zum Begriff GERSTER/ROTENBERG, in: Bruno Simma [Hrsg.], The Charter of the United Nations - A Commentary, 2. Aufl., 2. Bd., München 2002, N. 9 zu Art. 105; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN/ GERHARD LOIBL, Das Recht der internationalen Organisationen einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, Köln 2000, N. 1935). Der Beklagte rügt, die Schweiz sei infolge dieses trilateralen Verhältnisses, in dessen Rahmen auf die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendige Unabhängigkeit der UNO Rücksicht zu nehmen sei, nicht befugt, seine diplomatische Immunität durch einen einseitigen Akt aufzuheben bzw. sich der Akkreditierung seiner Person bei den Vereinten Nationen entgegenzustellen. Die Verfügung sei deshalb nichtig. In den eingereichten Parteigutachten wird ausserdem auf formelle Fehler der Verfügung des EDA hingewiesen.
3.4.2 Gemäss der Antwort des Bundesrates auf eine einfache Anfrage vom 10. November 1993 gestalten sich die Befugnisse und das Verfahren zur Aberkennung der diplomatischen Immunität von Mitgliedern der Ständigen Missionen bei den Vereinten Nationen in Genf im Falle des Missbrauchs von Privilegien folgendermassen:
"Pour ce qui est de la pratique de la Suisse en cas d'abus des privilèges et immunités, il convient de rappeler ce qui suit: La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 s'applique par analogie aux missions permanentes à Genève et à leur membres. Sur cette base, l'Etat hôte peut, notamment, demander à l'Etat d'envoi la levée de l'immunité d'un diplomate pour permettre de le citer devant un tribunal lorsque le litige est porté devant une juridiction ordinaire. Si la sécurité de la Suisse est mise en danger, la clause de sécurité intérieure ou extérieure contenue dans les accords de siège conclus avec les organisations internationales établies dans notre pays peut s'appliquer par analogie pour l'expulsion d'un membre d'une mission permanente. Cette clause s'applique essentiellement aux cas d'espionnage ou de terrorisme. Pour les cas qui ne permettraient pas d'invoquer cette clause, notamment des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, le mauvais traitement à l'égard des employés de maison, des dettes importantes non honorées, etc., les Nations Unies ont reconnu à l'Etat hôte la possibilité d'expulser un membre d'une mission permanente pour "abus de résidence". L'ONU exige toutefois que l'expulsion soit dûment motivée. Sur la base des divers moyens à sa disposition, le DFAE, après consultation de l'ONU, prend des mesures à l'égard d'une mission ou de certains de ces membres chaque fois que cela s'avère nécessaire."
(Abgedruckt in: SZIER 1994 S. 616; in Kursivschrift hinzugefügt).
Nach der schweizerischen Praxis auf dem Gebiet der diplomatischen Beziehungen, die, wie der Antwort des Bundesrats zu entnehmen ist, von den Vereinten Nationen als rechtmässig anerkannt wird, besteht somit gegenüber den Mitgliedern von Ständigen Missionen bei den internationalen Organisationen in Genf die Befugnis, im Falle des Missbrauchs diplomatischer Vorrechte und Immunitäten, insbesondere bei nicht bezahlten Schulden von erheblichem Umfang, die Ausweisung anzuordnen. Mit der Ausweisung verbunden ist die Aberkennung der diplomatischen Immunität (vgl. SALMON, a.a.O., N. 707; SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, a.a.O., N. 1935).
Mit Ausnahme derjenigen Fälle, die eine Bedrohung für die innere oder äussere Sicherheit darstellen (Spionage, Terrorismus etc.), ist ein einseitiges Vorgehen der Schweiz als Sitzstaat der Vereinten Nationen aber nicht zulässig. Die Schweiz hat die Pflicht, die UNO vorgängig zu konsultieren und den Entscheid über die Ausweisung und Aberkennung eines Staatenvertreters zu begründen. Die Pflicht zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens wird auf die diversen mit der UNO und ihren Sonderorganisationen abgeschlossenen Sitzabkommen zurückgeführt (vgl. Art. 21 und 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Weltorganisation für geistiges Eigentum vom 9. Dezember 1970 [SR 0.192.122.23]; die gleich lautenden Art. 22 und 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Weltgesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz [SR 0.192.120.281] sowie des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Internationalen Arbeitsorganisation [SR 0.192.120.282]; weniger eindeutig das Abkommen über die Vorrechte und Immunitäten der Organisation der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Organisation der Vereinten Nationen vom 11. Juni/1. Juli 1946 [SR 0.192.120.1], welches in Art. IV Abschnitt 12 nur die Pflicht des Entsendestaates erwähnt, im Missbrauchsfall die Immunität seines Vertreters aufzuheben). Nach einer verbreiteten Meinung in der Völkerrechtslehre muss überdies auch der Entsendestaat in das Konsultationsverfahren einbezogen werden, bevor der Sitzstaat die Aberkennung des diplomatischen Status des Mitglieds einer Ständigen Mission aussprechen darf (vgl. GERSTER/ ROTENBERG, a.a.O., N. 38 zu Art. 105; SALMON, a.a.O., N. 706 f., insbesondere S. 570, mit Hinweisen auf eine ähnliche Staatenpraxis Österreichs und der USA; HERIBERT FRANZ KÖCK, Die Organe des völkerrechtlichen Verkehrs, in: Hanspeter Neuhold/Waldemar Hummer/Christoph Schreuer [Hrsg.], Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Bd. 1, Wien 1991, N. 1487; weniger eindeutig aber AMADEO PEREZ, Le système des privilèges et immunités applicable aux organisations internationales en Suisse et aux délégations permanentes étrangères à Genève, Genève 1997, S. 43 f., der lediglich die Pflicht der Schweiz zur Informierung der UNO nennt). Durch die Pflicht zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens und zur Nennung des Grundes, welcher der Ausweisung und Aberkennung der diplomatischen Immunität zugrunde liegt, unterscheidet sich das Vorgehen im trilateralen Verhältnis von der einseitigen persona non grata -Erklärung nach Art. 9 WÜD.
3.5 Nach dem Gesagten hat die Verfügung des EDA, wonach die diplomatische Immunität des Beklagten nicht mehr anerkannt und diesem eine Ausreisefrist von drei Monaten angesetzt wird, einen zulässigen Inhalt. In materieller Hinsicht weist die Verfügung somit keinen Mangel auf.
Dem EDA obliegt der Erlass von Verfügungen auf dem Gebiet der diplomatischen Beziehungen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten [OV-EDA; SR 172.211.1]). Das EDA ist somit zweifelsohne die sachlich zuständige Behörde zum Erlass der Verfügung über die Aberkennung der diplomatischen Immunität des Beklagten. Die Verfügung wurde der Ständigen Mission des Commonwealth of Dominica zugestellt. Da die Führung der Amtsgeschäfte von zwischenstaatlichen Abmachungen und Usanzen bestimmt wird, lässt sich nicht abschliessend klären, an welche Behörden von Dominica sich das EDA zu richten hatte (vgl. Art. 41 Ziff. 2 WÜD, der diverse Möglichkeiten offen lässt; ferner MICHAEL RICHTSTEIG, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen - Entstehungsgeschichte, Kommentierung, Praxis, Baden-Baden 1994, S. 99). Jedenfalls kann die Ständige Mission von Dominica als zur Entgegennahme und Weiterleitung der Verfügung befugte Stelle angesehen werden, weshalb kein, zumindest kein schwerwiegender Zustellungsmangel vorliegt.
Akte des völkerrechtlichen Verkehrs unterliegen, andere völkervertragliche Abmachungen vorbehalten, keiner besonderen Form (IPSEN, a.a.O., S. 204, N. 9; ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, N. 660). Nach Art. 9 Ziff. 1 WÜD sind persona non grata -Erklärungen dem Empfangsstaat zu notifizieren. Die Verfügung des EDA ist in einer diplomatischen Note, d.h. in einem mit bestimmten Höflichkeitsformeln des diplomatischen Verkehrs abgefassten Brief enthalten. Eine Verletzung irgendwelcher wesentlicher Formvorschriften ist somit auszuschliessen.
Was das einzuhaltende Konsultierungsverfahren anbelangt, ergibt sich aus einem bei den Akten liegenden Schreiben des EDA vom 16. Mai 2002, welches zur Ergänzung des Sachverhalts gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG beizuziehen ist, dass das EDA die Vereinten Nationen über den Entscheid der Aberkennung des diplomatischen Status des Beklagten informierte, die Organisation indessen auf Vernehmlassung verzichtete. Auch ein vom 21. Oktober 2002 datierendes Schreiben des Rechtsdienstes der Vereinten Nationen in Genf bestätigt, dass die UNO mit einem Schreiben vom 11. November 1998 über den Entscheid der Aufhebung der diplomatischen Immunität des Beklagten informiert worden war. Das EDA hat der UNO somit die Möglichkeit eingeräumt, während der dem Beklagten angesetzten Ausreisefrist auf seinen Entscheid zu reagieren. Die Pflicht zur Konsultierung der Vereinten Nationen impliziert zwar die Anhörung vor der Eröffnung der Verfügung, damit die Organisation den Entscheid der schweizerischen Behörden beeinflussen kann. Vorliegend stand der UNO das Anhörungsrecht aber immerhin in einem Zeitpunkt offen, als der Entscheid des EDA ohne weiteres hätte rückgängig gemacht werden können. Von einem schweren Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge ist deshalb nicht auszugehen. Dies gilt umso mehr, als die Zulässigkeit der Aberkennung des Diplomatenstatus nicht vom Einverständnis der Vereinten Nationen abhängt. Mangels Genehmigungsbefugnis der UNO ist ohnehin fraglich, ob selbst die gänzliche Unterlassung der Konsultierungspflicht zur Nichtigkeit einer Verfügung über die Aberkennung der diplomatischen Immunität führen würde.
Auch das Anhörungsrecht des Entsendestaats wurde gewahrt. Aus dem genannten Schreiben des EDA vom 16. Mai 2002 ergibt sich, dass Dominica vom Recht, Erklärungen über die Gründe zu verlangen, welche zur Aberkennung der diplomatischen Immunität des Beklagten führten, Gebrauch machte und die entsprechenden Auskünfte erhielt. Die diplomatischen Noten liegen bei den Akten. Das EDA hat seine Pflicht zur Begründung der Verfügung somit erfüllt. Da Dominica der Ausweisung und Aberkennung der diplomatischen Immunität seines Vertreters nicht zuzustimmen braucht, würde selbst die Nichterfüllung der Begründungspflicht die Verfügung des EDA lediglich mangelhaft, nicht jedoch nichtig machen. Ebenso wenig schadet, dass das EDA nicht vorgängig die Abberufung durch den Entsendestaat verlangte. In der Praxis der Staaten, welche als "Herren der Verträge" die Auslegung und Anwendung des Völkervertragsrechts mitbestimmen (Art. 31 Abs. 3 lit. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [WVK; SR 0.111]; IPSEN, a.a.O., S. 120, N. 14), kommt es häufig vor, dass entgegen dem Wortlaut von Art. 9 WÜD die Ausweisung angeordnet und nicht vorgängig die Abberufung durch den Entsendestaat verlangt wird (SALMON, a.a.O., N. 636).
3.6 Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Verfügung des EDA vom 11. November 1998 mit keinem grundlegenden, zur Nichtigkeit führenden Mangel materieller oder formeller Natur behaftet und somit für die Zivilgerichte verbindlich ist. Die diplomatische Immunität des Beklagten ist rechtswirksam aberkannt worden.
3.7 Nach Art. 39 Ziff. 2 WÜD werden die Vorrechte und Immunitäten einer Person, deren dienstliche Tätigkeit beendet ist, normalerweise im Zeitpunkt der Ausreise oder aber des Ablaufs einer hierfür gewährten angemessenen Frist hinfällig; bis zu diesem Zeitpunkt bleiben sie bestehen. In Bezug auf die von der betreffenden Person in Ausübung ihrer dienstlichen Tätigkeit als Mitglied der Mission vorgenommenen Handlungen bleibt jedoch die Immunität auch weiterhin bestehen.
Die vorliegende Klage gründet auf einer privaten Forderung und datiert vom 23. Dezember 1999. Die Wirkung der diplomatischen Immunität war im Zeitpunkt der Klageerhebung selbst unter Anrechnung der dem Beklagten in der Verfügung vom 11. November 1998 gewährten dreimonatigen Ausreisefrist somit beendet. Die Prüfung der weiteren Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Beklagte sich nicht auf die diplomatische Immunität berufen könne, weil er sich vor dem Bezirksgericht auf die Klage eingelassen habe und weil die eingeklagte Forderung auf eine gewerbliche Tätigkeit des Beklagten im Empfangsstaat zurückgehe, für welche die diplomatische Immunität nicht geltend gemacht werden könne, erübrigt sich.
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Giurisdizione civile; immunità diplomatica di membri delle Missioni permanenti presso le Nazioni Unite a Ginevra. I tribunali civili sono vincolati da una decisione del Dipartimento Federale degli Affari Esteri (DFAE) con la quale è stata tolta l'immunità diplomatica al rappresentate di uno Stato, a meno che tale decisione sia affetta da nullità (consid. 3.3).
Competenza e procedura relative al ritiro dell'immunità diplomatica a un membro di una Missione permanente presso le Nazioni Unite a Ginevra (consid. 3.4).
In concreto la nullità della decisione del DFAE sul ritiro dell'immunità diplomatica è stata negata, donde la competenza dei tribunali civili svizzeri (consid. 3.5).
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130 III 441
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130 III 441
Sachverhalt ab Seite 442
A. In C. liegt die in Stockwerkeigentum aufgeteilte Zentrumsüberbauung Hotelapart Y.
Laut der öffentlich beurkundeten Begründungserklärung vom 30. März 1979 umfasst die Liegenschaft insgesamt sechs Trakte, nämlich
- Trakt I: Hotel Y. (StwE-Anteile Nr. 1-49),
- Trakt II: Läden, Restaurations- und Hotelbetrieb (Anteile Nr. 50-59),
- Trakt III: disponible Räumlichkeiten (Anteile Nr. 60-78),
- Trakt IV: Wohnungen (Anteile Nr. 79-216),
- Trakt V: Sportanlagen (Anteil Nr. 217) sowie
- Trakt VI: Autoeinstellhallen (Anteile Nr. 218-219).
Z. ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. ... (Wohnung); ferner hat er ein Benützungsrecht an einem Parkplatz in der Autoeinstellhalle Nr. 218. Die X. AG ist Betreiberin des Hotels Y.; sie ist auch Eigentümerin des Stockwerkanteils Nr. 217 (Sportanlagen).
B. Anlässlich ihrer 19. ordentlichen Miteigentümerversammlung vom 30. Juni 2001, an welcher von 117 Miteigentümern 96 mit einem Wertquotenanteil von 876.6 Tausendsteln anwesend oder vertreten waren, ermächtigte die Stockwerkeigentümergemeinschaft die X. AG unter Traktandum Nr. 15 mit 94 zu 2 Stimmen und 863.4 zu 13.2 Tausendsteln Wertquoten, das von dieser für die Einheit Nr. 217 unterbreitete Projekt "Ersatz der bestehenden Tennishalle durch einen Neubau mit Wellnesslandschaft, Seminarräumen und Hotelzimmern" auf eigene Kosten zu realisieren.
C. Mit Anfechtungsklage vom 24. Juli 2001 beim Kreispräsidenten D. als Vermittler bzw. mit Prozesseingabe vom 10. Oktober 2001 beim Bezirksgericht E. verlangte Z. die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses gemäss Traktandum Nr. 15, eventualiter dessen Aufhebung. Anlässlich der Hauptverhandlung verlangte er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Das Bezirksgericht E. und das Kantonsgericht von Graubünden wiesen die Klage ab, und zwar mit Urteilen vom 28. November 2002 (Mitteilung: 31. März 2003) bzw. 2. September 2003 (Mitteilung: 7. Januar 2004).
D. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat Z. am 6. Februar 2004 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Mit Berufungsantwort vom 14. April 2004 hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Entscheid vom 8. Juni 2004 wird auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zwischen den Parteien sind zwei Rechtsfragen streitig: Zum einen stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, der geplante Neubau habe eine Zweckänderung der Liegenschaft zur Folge, die gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB und Art. 38 lit. a des Reglements einen einstimmigen Beschluss der Stockwerkeigentümer erfordere. Zum anderen geht er davon aus, dass der Neubau nicht eine nützliche Massnahme darstelle, die mit der Mehrheit der Stimmen und der Wertquoten beschlossen werden kann (Art. 647d ZGB), sondern dass dieser luxuriösen Charakter habe und auch aus diesem Grund die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer erheische (Art. 647e Abs. 1 ZGB).
Ist mit einem Um- oder Neubau eine Zweckänderung verbunden, beurteilen sich bauliche Massnahmen nicht nach den Bestimmungen von Art. 647c ff. ZGB. Für sie gilt die Spezialregelung von Art. 648 Abs. 2 ZGB (vgl. BGE 111 II 330 E. 2 S. 333; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 647c ZGB). Folglich ist vorab über die Frage der Zweckänderung zu befinden.
2.
2.1 Das Kantonsgericht hat die Zweckänderung im Wesentlichen mit der Begründung verneint, weder die Wellnesseinrichtungen noch die Seminarräume und schon gar nicht die zusätzlichen Hotelzimmer vermöchten den Charakter der Liegenschaft zu ändern, handle es sich doch nach wie vor um ein gehobenen Ansprüchen gerecht werdendes Aparthotel. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Trakt V laut Begründungserklärung mit "Sportanlagen" betitelt sei; diese Bezeichnung dürfe nicht Selbstzweck sein, vielmehr müsse der Trakt der Erhaltung eines konkurrenzfähigen Hotelbetriebs dienen.
2.2 Der Kläger geht von einer kompletten Umnutzung des Traktes V aus, umso mehr als die Erstellung neuer Hotelzimmer in den Vordergrund trete; dadurch werde der bisherige Zweck (Sport) im Vergleich zum neuen Hauptzweck (Beherbergung) zu einem nebensächlichen. Sodann ändere sich das äussere Erscheinungsbild des Traktes und ausserdem führe der Neubau angesichts des Umfangs der Investitionen zu einer Veränderung der Wertquoten, wie dies im Antrag der X. AG an die Stockwerkeigentümergemeinschaft bereits in Aussicht gestellt worden sei; auch darin manifestiere sich die Zweckänderung.
2.3 Gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB bedarf es zur Veräusserung oder Belastung der Sache sowie zur Veränderung ihrer Zweckbestimmung der Übereinstimmung aller Miteigentümer, soweit diese nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben. Für die Frage der Zweckänderung ist somit von der ursprünglichen Zweckbestimmung der in Stockwerkeinheiten aufgeteilten Liegenschaft auszugehen, wie sie in Ziff. II.3 der Begründungserklärung vom 30. März 1979 umschrieben ist:
Innerhalb der in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft soll das bereits bestehende Hotel Y. mit Hallenbad, ein Restaurationsbetrieb mit Bar inklusive Läden sowie Sportanlagen betrieben werden. Die Wohnungen sollen zum Teil als Aparthotelzimmer durch eine Betriebsorganisation hotelmässig bewirtschaftet werden. Für alle Anlagen stehen unter- und oberirdische Parkplätze zur Verfügung, alles gemäss Plan.
Die Widmungserklärung definiert nicht die Zweckbestimmung einzelner Stockwerkeinheiten oder Trakte, sondern diejenige der Gesamtanlage; die bauliche Ausgestaltung der einzelnen Trakte wird in Ziff. II.1 der Begründungserklärung (betreffend Trakt V bzw. Stockwerkeinheit Nr. 217 auf S. 54) einzig im Sinne eines Liegenschaftsbeschriebs erwähnt und ist für die Frage der Widmung nicht von Bedeutung.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die einzelnen Stockwerkeinheiten unterschiedlichen Funktionen dienen. Diese sind der generellen Zweckbestimmung untergeordnet, was durch ihre Verknüpfung zum Ausdruck kommt: Die Liegenschaft umfasst einerseits das Hotel Y. Der Betrieb eines Hotels bezweckt die Beherbergung von Gästen, wobei zur Beherbergung Verköstigung, Freizeitangebote und Dienstleistungen verschiedenster Art treten können; deshalb steht der fragliche Trakt V (Stockwerkeinheit Nr. 217) denn auch im Sonderrecht des Hotelbetriebes. Andererseits gehört zur Liegenschaft eine grössere Anzahl von Wohnungen, die selbstredend dem Wohnzweck gewidmet sind. Diese beiden Elemente sind insofern verquickt, als die Wohnungen oder jedenfalls ein Teil davon als Apartzimmer hotelmässig bewirtschaftet werden. Dies bedeutet, dass die betreffenden Eigentümer verpflichtet sind, ihre Einheit dem Beherbergungsunternehmen in einem bestimmten Umfang zur dauernden Bewirtschaftung zu überlassen; umgekehrt hat dieses für die Aparteinheiten Zimmer-, Restaurations- und andere Serviceleistungen zu erbringen (vgl. RASCHEIN, Die Rechtsausübung der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit besonderer Berücksichtigung von Gewährleistungsansprüchen und des Sonderfalles Aparthotel, Diss. Zürich 1996, S. 78 ff.; FRIEDRICH, Rechtsprobleme bei Appart-Hotels auf der Basis von Stockwerkeigentum, in: Der Bernische Notar 1983 S. 169 ff.).
2.4 Durch den geplanten Neubau wird die Zweckbestimmung der Gesamtanlage (Beherbergungs- und Wohnzweck sowie deren Verknüpfung) nicht gefährdet: Die Argumentation des Klägers, eine Wellnessanlage mit Seminarräumen und Hotelzimmern stelle etwas völlig anderes dar als eine Tennishalle mit Kegelbahn und Bar, mag für sich genommen zutreffen. Angesichts der nicht für die einzelnen Trakte spezifizierten, sondern die Liegenschaft als Ganzes betreffenden Zweckbestimmung geht sie jedoch an der Sache vorbei: Wie das Kantonsgericht zutreffend bemerkt hat, bleibt der Charakter der Liegenschaft als solcher unberührt und stehen dem Kläger die Wohnung sowie die aus der Anbindung an den Hotelbetrieb fliessenden Vorteile auch weiterhin im bisherigen Mass zur Verfügung.
2.5 Nichts für seinen Standpunkt kann der Kläger aus dem Umstand ableiten, dass der geplante Neubau voraussichtlich zu einer Änderung der Wertquoten führen wird. Die Wertquote ist eine abstrakte Verhältniszahl, die den Umfang der Rechtsposition des einzelnen Stockwerkeigentümers im Vergleich zu den anderen am gemeinsamen Rechtsobjekt Beteiligten arithmetisch ausdrückt. Sie fixiert zahlenmässig das Ausmass der Beteiligung am gesamten, sowohl Rechte als auch Pflichten umfassenden Rechtsinhalt des Miteigentums, und das Gesetz bezeichnet sie ausdrücklich als Bemessungsgrundlage für gewisse Rechte und Pflichten (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 4 und 5 zu Art. 712e ZGB; WERMELINGER, La propriété par étages, Fribourg 2002, N. 7 ff. zu Art. 712e ZGB).
Hingegen sagt die Wertquote nichts über den Zweck einer Liegenschaft aus: Wird beispielsweise eine in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Wohnbaute gewerblichen Zwecken zugeführt, indem in den einzelnen Einheiten ohne bauliche Veränderungen Büros eingerichtet werden, erfährt die Liegenschaft eine vollständige Zweckänderung, ohne dass dadurch die Wertquoten verändert würden. Werden hingegen innerhalb einer Wohnbaute Stockwerkeinheiten vergrössert, verkleinert oder zusammengelegt, kann dies eine Änderung der Wertquoten notwendig machen, während der Wohnzweck der Liegenschaft unangetastet bleibt. Insofern besteht weder ein direkter noch ein indirekter Zusammenhang zwischen der Quotenfrage und der Zweckbestimmung.
2.6 Ebenso wenig verfängt das Argument, der Neubau führe zu einer Änderung des äusseren Erscheinungsbildes, da auch dieses in keinem Zusammenhang mit der Zweckbestimmung steht: Werden im genannten Beispiel die Einheiten einer Wohnbaute neu gewerblich genutzt, liegt eine Zweckänderung vor, während das äussere Erscheinungsbild gleich bleibt. Umgekehrt ändert das Verglasen der Balkone oder die Aufstockung des Gebäudes dessen Aussehen, ohne dass damit der Wohnzweck angetastet wird.
2.7 Nichts für sich ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus dem Umstand, dass gemäss Art. 38 lit. a des Reglements auch die Abänderung der "Umschreibung der im Sonderrecht stehenden Teile des Gebäudes" der Zustimmung aller Stockwerkeigentümer bedarf: Damit ist offensichtlich nicht die (ebenfalls in Art. 38 lit. a des Reglements erwähnte) Zweckänderung, sondern die räumliche Ausscheidung der im Sonderrecht stehenden Teile gemeint (vgl. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Bern 1972, Text § 36 auf S. 142); die räumliche Aufteilung der Stockwerke wird indes durch den Neubau nicht verändert.
2.8 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der geplante Neubau nicht in den mit Begründungserklärung vom 30. März 1979 festgelegten Zweck der Liegenschaft eingreift.
3.
3.1 Das Kantonsgericht hat den Neubau als nützliche bauliche Massnahme im Sinn von Art. 647d ZGB betrachtet. Es hat dazu ausgeführt, mit der Anpassung an die geänderten Kundenbedürfnisse könne der Hotelbetrieb seine Ertragskraft steigern und so seine Zukunft sichern, was wiederum den übrigen Stockwerkeigentümern zugut komme.
3.2 Der Kläger macht geltend, es handle sich um eine luxuriöse bauliche Massnahme, die nach Art. 647e ZGB einen einstimmigen Beschluss erfordere. Er wirft dem Kantonsgericht vor, in seiner Begründung das Sonderrecht der X. AG an der Stockwerkeinheit Nr. 217 mit dem gemeinschaftlichen Eigentum aller Stockwerkeigentümer an Fassaden, Böden, Hauptmauern, Dach, etc. vermengt zu haben. Nicht der Nutzen für die X. AG, sondern derjenige für die Gemeinschaft sei ausschlaggebend für die Charakterisierung der baulichen Massnahme.
3.3 Art. 712g Abs. 1 ZGB verweist für die Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen auf die Bestimmungen über das Miteigentum, d.h. auf Art. 647-647e ZGB.
Als notwendig definiert der Gesetzgeber die Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind (Art. 647c ZGB). Als nützlich bezeichnet das Gesetz solche Erneuerungs- und Umbauarbeiten, die eine Wertsteigerung oder Verbesserung der Wirtschaftlichkeit oder Gebrauchsfähigkeit der Sache bezwecken (Art. 647d Abs. 1 ZGB), während Bauarbeiten, die lediglich der Verschönerung, der Ansehnlichkeit der Sache oder der Bequemlichkeit im Gebrauch dienen, als luxuriös gelten (Art. 647e Abs. 1 ZGB). Entgegen dem strikten Wortlaut sind nach herrschender Lehre auch Neubauten unter Art. 647c-647e ZGB zu subsumieren (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 647c ZGB; SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Diss. Bern 1973, S. 109 f.; WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 280 f.).
Welche baulichen Massnahmen als notwendig, welche als nützlich und welche als luxuriös anzusehen sind, ist im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände zu prüfen; dabei kann ein und dieselbe Massnahme je nach den konkreten Umständen in eine andere Kategorie fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 647c ZGB). Errichtet ein Viersternehotel eine Wellnessanlage, Seminarräume und (weitere) Gästezimmer, steht, wie das Kantonsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Verbesserung der Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebes im Vordergrund; insofern ist der Neubau für das Hotelunternehmen auf jeden Fall nützlich im Sinn von Art. 647d ZGB. Angesichts der geänderten Bedürfnisse der Hotelgäste und des derzeitigen Booms von Wellnesseinrichtungen könnte allenfalls sogar von einer notwendigen baulichen Massnahme im Sinn von Art. 647c ZGB gesprochen werden, weil ein entsprechender Betrieb ohne solche Einrichtungen auf die Dauer nicht mehr konkurrenzfähig ist (so BAUMANN, Entscheidungen über notwendige, nützliche und luxuriöse Bauten in der Stockwerkeigentümergemeinschaft eines Apparthotels, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 8). Jedenfalls stellt eine Wellnessanlage bei einem Viersternehotel keine luxuriöse, d.h. lediglich der Ansehnlichkeit oder Bequemlichkeit dienende Einrichtung dar. Erst recht können Seminarräume und (weitere) Hotelzimmer nicht als luxuriös gelten.
3.4 Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass vom Verweis in Art. 712g Abs. 1 ZGB sachlogisch nur diejenigen Gebäudeteile erfasst sein können, die nicht zu Sonderrecht ausgeschieden sind: Zwar besteht auch an den ausgeschiedenen Teilen kein Alleineigentum, aber die Freiheit des Stockwerkeigentümers in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen Räume gehört nach Art. 712a Abs. 1 und 2 ZGB gerade zum wesentlichen Inhalt des Sonderrechts. Solche Arbeiten kann der Stockwerkeigentümer ohne Rücksicht auf Quoren und Utilitätsfragen kraft der ihm durch sein Sonderrecht verliehenen Rechtsmacht vornehmen, soweit er dadurch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschwert und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigt oder in ihrer Funktion oder äusseren Erscheinung beeinträchtigt (Art. 712a Abs. 2 ZGB).
Mit dem Begriff "Sache" in Art. 647c-647e ZGB ist deshalb nicht anders als beim (einfachen) Miteigentum auch bei einer in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft die Gesamtsache gemeint. Daher müssen die notwendigen baulichen Massnahmen (Art. 647c ZGB) den Wert und die Gebrauchsfähigkeit der Gesamtliegenschaft erhalten. Dasselbe gilt für die nützlichen (Art. 647d ZGB) und die der Verschönerung und Bequemlichkeit dienenden Bauarbeiten (Art. 647e ZGB). "Notwendig" im Sinn von Art. 647c ZGB sind somit beispielsweise fällige Unterhaltsarbeiten wie die Erneuerung der Fassade oder des Daches. Als "nützlich" würde etwa der Einbau einer Zentralheizung oder eines Aufzuges gelten (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 647d ZGB). Als "luxuriös" wären schliesslich Massnahmen wie die Auskleidung des Eingangs mit Marmor oder das Aufstellen eines Springbrunnens im Hausflur anzusehen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 647e ZGB).
3.5 Im vorliegenden Fall hat die X. AG klar das Hauptinteresse am Neubau; sie hat diesen denn auch geplant, sie hat hierüber einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung verlangt und sie trägt die Kosten. Entgegen den sinngemässen Ausführungen des Klägers steht jedoch die geplante bauliche Massnahme nicht im alleinigen Interesse des Hotelunternehmens; vielmehr profitieren auch die übrigen Stockwerkeigentümer davon, und zwar in verschiedener Hinsicht:
Den Wohnungseigentümern werden im gleichen Gebäudekomplex Wellnesseinrichtungen und damit zeitgemässe Freizeit- und Erholungsanlagen zur Benützung offen stehen. Das Kantonsgericht hat denn auch darauf hingewiesen, dass der Kläger in einem Verkaufsinserat für seine Wohnung mit der geplanten Wellnessanlage warb. Steigert eine solche Anlage die Attraktivität des Hotels, führt dies nach der allgemeinen Erfahrung zu einer besseren Auslastung der als Aparthotelzimmer ausgestalteten Stockwerkeinheiten; damit ist eine Verbesserung der Wirtschaftlichkeit bzw. Bewirtschaftungsmöglichkeit der Wohnungen im Sinn von Art. 647d Abs. 1 ZGB gegeben. Schliesslich hängt der Charakter der gesamten Liegenschaft vom Fortbestand des Hotelbetriebes ab, würden doch die einzelnen Wohnungen ohne das Aparthotel nicht mehr im Genuss der sich daraus ergebenden Serviceleistungen stehen. Die Sicherung der Zukunft des Hotelbetriebes, zu der auch Seminarräume und ein zusätzliches Angebot an Gästezimmern beitragen können, steht deshalb im direkten Interesse der Eigentümer der Apartwohnungen.
Liegt jedoch die - in gemeinschaftliche Teile eingreifende, das äussere Erscheinungsbild verändernde - bauliche Massnahme auch im Interesse der Gemeinschaft und steigert sie auch den Wert bzw. die Wirtschaftlichkeit der Wohnungen, so dass der Neubau auch für die Gemeinschaft als nützlich bezeichnet werden muss, hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es sich bei seinem Entscheid auf Art. 647d ZGB abgestützt hat.
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de
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Änderung der Zweckbestimmung einer Sache (Art. 648 Abs. 2 ZGB); bauliche Massnahmen bei Stockwerkeigentum (Art. 647d i.V.m. Art. 712g ZGB). Ersetzt ein Aparthotel die bestehende Tennishalle durch eine Wellnessanlage, ändert dies den Zweck einer Apartüberbauung mit Hotel und Wohnungen nicht (E. 2). Liegt die Errichtung der Wellnessanlage auch im Interesse der Wohnungseigentümer, handelt es sich mit Bezug auf die Gemeinschaft um eine nützliche bauliche Massnahme (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,018
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130 III 441
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130 III 441
Sachverhalt ab Seite 442
A. In C. liegt die in Stockwerkeigentum aufgeteilte Zentrumsüberbauung Hotelapart Y.
Laut der öffentlich beurkundeten Begründungserklärung vom 30. März 1979 umfasst die Liegenschaft insgesamt sechs Trakte, nämlich
- Trakt I: Hotel Y. (StwE-Anteile Nr. 1-49),
- Trakt II: Läden, Restaurations- und Hotelbetrieb (Anteile Nr. 50-59),
- Trakt III: disponible Räumlichkeiten (Anteile Nr. 60-78),
- Trakt IV: Wohnungen (Anteile Nr. 79-216),
- Trakt V: Sportanlagen (Anteil Nr. 217) sowie
- Trakt VI: Autoeinstellhallen (Anteile Nr. 218-219).
Z. ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. ... (Wohnung); ferner hat er ein Benützungsrecht an einem Parkplatz in der Autoeinstellhalle Nr. 218. Die X. AG ist Betreiberin des Hotels Y.; sie ist auch Eigentümerin des Stockwerkanteils Nr. 217 (Sportanlagen).
B. Anlässlich ihrer 19. ordentlichen Miteigentümerversammlung vom 30. Juni 2001, an welcher von 117 Miteigentümern 96 mit einem Wertquotenanteil von 876.6 Tausendsteln anwesend oder vertreten waren, ermächtigte die Stockwerkeigentümergemeinschaft die X. AG unter Traktandum Nr. 15 mit 94 zu 2 Stimmen und 863.4 zu 13.2 Tausendsteln Wertquoten, das von dieser für die Einheit Nr. 217 unterbreitete Projekt "Ersatz der bestehenden Tennishalle durch einen Neubau mit Wellnesslandschaft, Seminarräumen und Hotelzimmern" auf eigene Kosten zu realisieren.
C. Mit Anfechtungsklage vom 24. Juli 2001 beim Kreispräsidenten D. als Vermittler bzw. mit Prozesseingabe vom 10. Oktober 2001 beim Bezirksgericht E. verlangte Z. die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses gemäss Traktandum Nr. 15, eventualiter dessen Aufhebung. Anlässlich der Hauptverhandlung verlangte er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Das Bezirksgericht E. und das Kantonsgericht von Graubünden wiesen die Klage ab, und zwar mit Urteilen vom 28. November 2002 (Mitteilung: 31. März 2003) bzw. 2. September 2003 (Mitteilung: 7. Januar 2004).
D. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat Z. am 6. Februar 2004 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Mit Berufungsantwort vom 14. April 2004 hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Entscheid vom 8. Juni 2004 wird auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zwischen den Parteien sind zwei Rechtsfragen streitig: Zum einen stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, der geplante Neubau habe eine Zweckänderung der Liegenschaft zur Folge, die gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB und Art. 38 lit. a des Reglements einen einstimmigen Beschluss der Stockwerkeigentümer erfordere. Zum anderen geht er davon aus, dass der Neubau nicht eine nützliche Massnahme darstelle, die mit der Mehrheit der Stimmen und der Wertquoten beschlossen werden kann (Art. 647d ZGB), sondern dass dieser luxuriösen Charakter habe und auch aus diesem Grund die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer erheische (Art. 647e Abs. 1 ZGB).
Ist mit einem Um- oder Neubau eine Zweckänderung verbunden, beurteilen sich bauliche Massnahmen nicht nach den Bestimmungen von Art. 647c ff. ZGB. Für sie gilt die Spezialregelung von Art. 648 Abs. 2 ZGB (vgl. BGE 111 II 330 E. 2 S. 333; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 647c ZGB). Folglich ist vorab über die Frage der Zweckänderung zu befinden.
2.
2.1 Das Kantonsgericht hat die Zweckänderung im Wesentlichen mit der Begründung verneint, weder die Wellnesseinrichtungen noch die Seminarräume und schon gar nicht die zusätzlichen Hotelzimmer vermöchten den Charakter der Liegenschaft zu ändern, handle es sich doch nach wie vor um ein gehobenen Ansprüchen gerecht werdendes Aparthotel. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Trakt V laut Begründungserklärung mit "Sportanlagen" betitelt sei; diese Bezeichnung dürfe nicht Selbstzweck sein, vielmehr müsse der Trakt der Erhaltung eines konkurrenzfähigen Hotelbetriebs dienen.
2.2 Der Kläger geht von einer kompletten Umnutzung des Traktes V aus, umso mehr als die Erstellung neuer Hotelzimmer in den Vordergrund trete; dadurch werde der bisherige Zweck (Sport) im Vergleich zum neuen Hauptzweck (Beherbergung) zu einem nebensächlichen. Sodann ändere sich das äussere Erscheinungsbild des Traktes und ausserdem führe der Neubau angesichts des Umfangs der Investitionen zu einer Veränderung der Wertquoten, wie dies im Antrag der X. AG an die Stockwerkeigentümergemeinschaft bereits in Aussicht gestellt worden sei; auch darin manifestiere sich die Zweckänderung.
2.3 Gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB bedarf es zur Veräusserung oder Belastung der Sache sowie zur Veränderung ihrer Zweckbestimmung der Übereinstimmung aller Miteigentümer, soweit diese nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben. Für die Frage der Zweckänderung ist somit von der ursprünglichen Zweckbestimmung der in Stockwerkeinheiten aufgeteilten Liegenschaft auszugehen, wie sie in Ziff. II.3 der Begründungserklärung vom 30. März 1979 umschrieben ist:
Innerhalb der in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft soll das bereits bestehende Hotel Y. mit Hallenbad, ein Restaurationsbetrieb mit Bar inklusive Läden sowie Sportanlagen betrieben werden. Die Wohnungen sollen zum Teil als Aparthotelzimmer durch eine Betriebsorganisation hotelmässig bewirtschaftet werden. Für alle Anlagen stehen unter- und oberirdische Parkplätze zur Verfügung, alles gemäss Plan.
Die Widmungserklärung definiert nicht die Zweckbestimmung einzelner Stockwerkeinheiten oder Trakte, sondern diejenige der Gesamtanlage; die bauliche Ausgestaltung der einzelnen Trakte wird in Ziff. II.1 der Begründungserklärung (betreffend Trakt V bzw. Stockwerkeinheit Nr. 217 auf S. 54) einzig im Sinne eines Liegenschaftsbeschriebs erwähnt und ist für die Frage der Widmung nicht von Bedeutung.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die einzelnen Stockwerkeinheiten unterschiedlichen Funktionen dienen. Diese sind der generellen Zweckbestimmung untergeordnet, was durch ihre Verknüpfung zum Ausdruck kommt: Die Liegenschaft umfasst einerseits das Hotel Y. Der Betrieb eines Hotels bezweckt die Beherbergung von Gästen, wobei zur Beherbergung Verköstigung, Freizeitangebote und Dienstleistungen verschiedenster Art treten können; deshalb steht der fragliche Trakt V (Stockwerkeinheit Nr. 217) denn auch im Sonderrecht des Hotelbetriebes. Andererseits gehört zur Liegenschaft eine grössere Anzahl von Wohnungen, die selbstredend dem Wohnzweck gewidmet sind. Diese beiden Elemente sind insofern verquickt, als die Wohnungen oder jedenfalls ein Teil davon als Apartzimmer hotelmässig bewirtschaftet werden. Dies bedeutet, dass die betreffenden Eigentümer verpflichtet sind, ihre Einheit dem Beherbergungsunternehmen in einem bestimmten Umfang zur dauernden Bewirtschaftung zu überlassen; umgekehrt hat dieses für die Aparteinheiten Zimmer-, Restaurations- und andere Serviceleistungen zu erbringen (vgl. RASCHEIN, Die Rechtsausübung der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit besonderer Berücksichtigung von Gewährleistungsansprüchen und des Sonderfalles Aparthotel, Diss. Zürich 1996, S. 78 ff.; FRIEDRICH, Rechtsprobleme bei Appart-Hotels auf der Basis von Stockwerkeigentum, in: Der Bernische Notar 1983 S. 169 ff.).
2.4 Durch den geplanten Neubau wird die Zweckbestimmung der Gesamtanlage (Beherbergungs- und Wohnzweck sowie deren Verknüpfung) nicht gefährdet: Die Argumentation des Klägers, eine Wellnessanlage mit Seminarräumen und Hotelzimmern stelle etwas völlig anderes dar als eine Tennishalle mit Kegelbahn und Bar, mag für sich genommen zutreffen. Angesichts der nicht für die einzelnen Trakte spezifizierten, sondern die Liegenschaft als Ganzes betreffenden Zweckbestimmung geht sie jedoch an der Sache vorbei: Wie das Kantonsgericht zutreffend bemerkt hat, bleibt der Charakter der Liegenschaft als solcher unberührt und stehen dem Kläger die Wohnung sowie die aus der Anbindung an den Hotelbetrieb fliessenden Vorteile auch weiterhin im bisherigen Mass zur Verfügung.
2.5 Nichts für seinen Standpunkt kann der Kläger aus dem Umstand ableiten, dass der geplante Neubau voraussichtlich zu einer Änderung der Wertquoten führen wird. Die Wertquote ist eine abstrakte Verhältniszahl, die den Umfang der Rechtsposition des einzelnen Stockwerkeigentümers im Vergleich zu den anderen am gemeinsamen Rechtsobjekt Beteiligten arithmetisch ausdrückt. Sie fixiert zahlenmässig das Ausmass der Beteiligung am gesamten, sowohl Rechte als auch Pflichten umfassenden Rechtsinhalt des Miteigentums, und das Gesetz bezeichnet sie ausdrücklich als Bemessungsgrundlage für gewisse Rechte und Pflichten (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 4 und 5 zu Art. 712e ZGB; WERMELINGER, La propriété par étages, Fribourg 2002, N. 7 ff. zu Art. 712e ZGB).
Hingegen sagt die Wertquote nichts über den Zweck einer Liegenschaft aus: Wird beispielsweise eine in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Wohnbaute gewerblichen Zwecken zugeführt, indem in den einzelnen Einheiten ohne bauliche Veränderungen Büros eingerichtet werden, erfährt die Liegenschaft eine vollständige Zweckänderung, ohne dass dadurch die Wertquoten verändert würden. Werden hingegen innerhalb einer Wohnbaute Stockwerkeinheiten vergrössert, verkleinert oder zusammengelegt, kann dies eine Änderung der Wertquoten notwendig machen, während der Wohnzweck der Liegenschaft unangetastet bleibt. Insofern besteht weder ein direkter noch ein indirekter Zusammenhang zwischen der Quotenfrage und der Zweckbestimmung.
2.6 Ebenso wenig verfängt das Argument, der Neubau führe zu einer Änderung des äusseren Erscheinungsbildes, da auch dieses in keinem Zusammenhang mit der Zweckbestimmung steht: Werden im genannten Beispiel die Einheiten einer Wohnbaute neu gewerblich genutzt, liegt eine Zweckänderung vor, während das äussere Erscheinungsbild gleich bleibt. Umgekehrt ändert das Verglasen der Balkone oder die Aufstockung des Gebäudes dessen Aussehen, ohne dass damit der Wohnzweck angetastet wird.
2.7 Nichts für sich ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus dem Umstand, dass gemäss Art. 38 lit. a des Reglements auch die Abänderung der "Umschreibung der im Sonderrecht stehenden Teile des Gebäudes" der Zustimmung aller Stockwerkeigentümer bedarf: Damit ist offensichtlich nicht die (ebenfalls in Art. 38 lit. a des Reglements erwähnte) Zweckänderung, sondern die räumliche Ausscheidung der im Sonderrecht stehenden Teile gemeint (vgl. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Bern 1972, Text § 36 auf S. 142); die räumliche Aufteilung der Stockwerke wird indes durch den Neubau nicht verändert.
2.8 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der geplante Neubau nicht in den mit Begründungserklärung vom 30. März 1979 festgelegten Zweck der Liegenschaft eingreift.
3.
3.1 Das Kantonsgericht hat den Neubau als nützliche bauliche Massnahme im Sinn von Art. 647d ZGB betrachtet. Es hat dazu ausgeführt, mit der Anpassung an die geänderten Kundenbedürfnisse könne der Hotelbetrieb seine Ertragskraft steigern und so seine Zukunft sichern, was wiederum den übrigen Stockwerkeigentümern zugut komme.
3.2 Der Kläger macht geltend, es handle sich um eine luxuriöse bauliche Massnahme, die nach Art. 647e ZGB einen einstimmigen Beschluss erfordere. Er wirft dem Kantonsgericht vor, in seiner Begründung das Sonderrecht der X. AG an der Stockwerkeinheit Nr. 217 mit dem gemeinschaftlichen Eigentum aller Stockwerkeigentümer an Fassaden, Böden, Hauptmauern, Dach, etc. vermengt zu haben. Nicht der Nutzen für die X. AG, sondern derjenige für die Gemeinschaft sei ausschlaggebend für die Charakterisierung der baulichen Massnahme.
3.3 Art. 712g Abs. 1 ZGB verweist für die Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen auf die Bestimmungen über das Miteigentum, d.h. auf Art. 647-647e ZGB.
Als notwendig definiert der Gesetzgeber die Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind (Art. 647c ZGB). Als nützlich bezeichnet das Gesetz solche Erneuerungs- und Umbauarbeiten, die eine Wertsteigerung oder Verbesserung der Wirtschaftlichkeit oder Gebrauchsfähigkeit der Sache bezwecken (Art. 647d Abs. 1 ZGB), während Bauarbeiten, die lediglich der Verschönerung, der Ansehnlichkeit der Sache oder der Bequemlichkeit im Gebrauch dienen, als luxuriös gelten (Art. 647e Abs. 1 ZGB). Entgegen dem strikten Wortlaut sind nach herrschender Lehre auch Neubauten unter Art. 647c-647e ZGB zu subsumieren (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 647c ZGB; SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Diss. Bern 1973, S. 109 f.; WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 280 f.).
Welche baulichen Massnahmen als notwendig, welche als nützlich und welche als luxuriös anzusehen sind, ist im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände zu prüfen; dabei kann ein und dieselbe Massnahme je nach den konkreten Umständen in eine andere Kategorie fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 647c ZGB). Errichtet ein Viersternehotel eine Wellnessanlage, Seminarräume und (weitere) Gästezimmer, steht, wie das Kantonsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Verbesserung der Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebes im Vordergrund; insofern ist der Neubau für das Hotelunternehmen auf jeden Fall nützlich im Sinn von Art. 647d ZGB. Angesichts der geänderten Bedürfnisse der Hotelgäste und des derzeitigen Booms von Wellnesseinrichtungen könnte allenfalls sogar von einer notwendigen baulichen Massnahme im Sinn von Art. 647c ZGB gesprochen werden, weil ein entsprechender Betrieb ohne solche Einrichtungen auf die Dauer nicht mehr konkurrenzfähig ist (so BAUMANN, Entscheidungen über notwendige, nützliche und luxuriöse Bauten in der Stockwerkeigentümergemeinschaft eines Apparthotels, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 8). Jedenfalls stellt eine Wellnessanlage bei einem Viersternehotel keine luxuriöse, d.h. lediglich der Ansehnlichkeit oder Bequemlichkeit dienende Einrichtung dar. Erst recht können Seminarräume und (weitere) Hotelzimmer nicht als luxuriös gelten.
3.4 Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass vom Verweis in Art. 712g Abs. 1 ZGB sachlogisch nur diejenigen Gebäudeteile erfasst sein können, die nicht zu Sonderrecht ausgeschieden sind: Zwar besteht auch an den ausgeschiedenen Teilen kein Alleineigentum, aber die Freiheit des Stockwerkeigentümers in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen Räume gehört nach Art. 712a Abs. 1 und 2 ZGB gerade zum wesentlichen Inhalt des Sonderrechts. Solche Arbeiten kann der Stockwerkeigentümer ohne Rücksicht auf Quoren und Utilitätsfragen kraft der ihm durch sein Sonderrecht verliehenen Rechtsmacht vornehmen, soweit er dadurch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschwert und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigt oder in ihrer Funktion oder äusseren Erscheinung beeinträchtigt (Art. 712a Abs. 2 ZGB).
Mit dem Begriff "Sache" in Art. 647c-647e ZGB ist deshalb nicht anders als beim (einfachen) Miteigentum auch bei einer in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft die Gesamtsache gemeint. Daher müssen die notwendigen baulichen Massnahmen (Art. 647c ZGB) den Wert und die Gebrauchsfähigkeit der Gesamtliegenschaft erhalten. Dasselbe gilt für die nützlichen (Art. 647d ZGB) und die der Verschönerung und Bequemlichkeit dienenden Bauarbeiten (Art. 647e ZGB). "Notwendig" im Sinn von Art. 647c ZGB sind somit beispielsweise fällige Unterhaltsarbeiten wie die Erneuerung der Fassade oder des Daches. Als "nützlich" würde etwa der Einbau einer Zentralheizung oder eines Aufzuges gelten (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 647d ZGB). Als "luxuriös" wären schliesslich Massnahmen wie die Auskleidung des Eingangs mit Marmor oder das Aufstellen eines Springbrunnens im Hausflur anzusehen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 647e ZGB).
3.5 Im vorliegenden Fall hat die X. AG klar das Hauptinteresse am Neubau; sie hat diesen denn auch geplant, sie hat hierüber einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung verlangt und sie trägt die Kosten. Entgegen den sinngemässen Ausführungen des Klägers steht jedoch die geplante bauliche Massnahme nicht im alleinigen Interesse des Hotelunternehmens; vielmehr profitieren auch die übrigen Stockwerkeigentümer davon, und zwar in verschiedener Hinsicht:
Den Wohnungseigentümern werden im gleichen Gebäudekomplex Wellnesseinrichtungen und damit zeitgemässe Freizeit- und Erholungsanlagen zur Benützung offen stehen. Das Kantonsgericht hat denn auch darauf hingewiesen, dass der Kläger in einem Verkaufsinserat für seine Wohnung mit der geplanten Wellnessanlage warb. Steigert eine solche Anlage die Attraktivität des Hotels, führt dies nach der allgemeinen Erfahrung zu einer besseren Auslastung der als Aparthotelzimmer ausgestalteten Stockwerkeinheiten; damit ist eine Verbesserung der Wirtschaftlichkeit bzw. Bewirtschaftungsmöglichkeit der Wohnungen im Sinn von Art. 647d Abs. 1 ZGB gegeben. Schliesslich hängt der Charakter der gesamten Liegenschaft vom Fortbestand des Hotelbetriebes ab, würden doch die einzelnen Wohnungen ohne das Aparthotel nicht mehr im Genuss der sich daraus ergebenden Serviceleistungen stehen. Die Sicherung der Zukunft des Hotelbetriebes, zu der auch Seminarräume und ein zusätzliches Angebot an Gästezimmern beitragen können, steht deshalb im direkten Interesse der Eigentümer der Apartwohnungen.
Liegt jedoch die - in gemeinschaftliche Teile eingreifende, das äussere Erscheinungsbild verändernde - bauliche Massnahme auch im Interesse der Gemeinschaft und steigert sie auch den Wert bzw. die Wirtschaftlichkeit der Wohnungen, so dass der Neubau auch für die Gemeinschaft als nützlich bezeichnet werden muss, hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es sich bei seinem Entscheid auf Art. 647d ZGB abgestützt hat.
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Changements dans la destination de la chose (art. 648 al. 2 CC); travaux de construction dans une propriété par étages (art. 647d en corrélation avec l'art. 712g CC). Le remplacement, dans un apparthôtel, d'un tennis couvert existant par une installation de "wellness" ne change pas la destination du complexe, comprenant hôtel et appartements (consid. 2). Si la création de l'installation de "wellness" est aussi dans l'intérêt des propriétaires d'appartements, il s'agit, du point de vue de la communauté, de travaux de construction utiles (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 442
A. In C. liegt die in Stockwerkeigentum aufgeteilte Zentrumsüberbauung Hotelapart Y.
Laut der öffentlich beurkundeten Begründungserklärung vom 30. März 1979 umfasst die Liegenschaft insgesamt sechs Trakte, nämlich
- Trakt I: Hotel Y. (StwE-Anteile Nr. 1-49),
- Trakt II: Läden, Restaurations- und Hotelbetrieb (Anteile Nr. 50-59),
- Trakt III: disponible Räumlichkeiten (Anteile Nr. 60-78),
- Trakt IV: Wohnungen (Anteile Nr. 79-216),
- Trakt V: Sportanlagen (Anteil Nr. 217) sowie
- Trakt VI: Autoeinstellhallen (Anteile Nr. 218-219).
Z. ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. ... (Wohnung); ferner hat er ein Benützungsrecht an einem Parkplatz in der Autoeinstellhalle Nr. 218. Die X. AG ist Betreiberin des Hotels Y.; sie ist auch Eigentümerin des Stockwerkanteils Nr. 217 (Sportanlagen).
B. Anlässlich ihrer 19. ordentlichen Miteigentümerversammlung vom 30. Juni 2001, an welcher von 117 Miteigentümern 96 mit einem Wertquotenanteil von 876.6 Tausendsteln anwesend oder vertreten waren, ermächtigte die Stockwerkeigentümergemeinschaft die X. AG unter Traktandum Nr. 15 mit 94 zu 2 Stimmen und 863.4 zu 13.2 Tausendsteln Wertquoten, das von dieser für die Einheit Nr. 217 unterbreitete Projekt "Ersatz der bestehenden Tennishalle durch einen Neubau mit Wellnesslandschaft, Seminarräumen und Hotelzimmern" auf eigene Kosten zu realisieren.
C. Mit Anfechtungsklage vom 24. Juli 2001 beim Kreispräsidenten D. als Vermittler bzw. mit Prozesseingabe vom 10. Oktober 2001 beim Bezirksgericht E. verlangte Z. die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses gemäss Traktandum Nr. 15, eventualiter dessen Aufhebung. Anlässlich der Hauptverhandlung verlangte er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Das Bezirksgericht E. und das Kantonsgericht von Graubünden wiesen die Klage ab, und zwar mit Urteilen vom 28. November 2002 (Mitteilung: 31. März 2003) bzw. 2. September 2003 (Mitteilung: 7. Januar 2004).
D. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat Z. am 6. Februar 2004 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Mit Berufungsantwort vom 14. April 2004 hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Entscheid vom 8. Juni 2004 wird auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zwischen den Parteien sind zwei Rechtsfragen streitig: Zum einen stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, der geplante Neubau habe eine Zweckänderung der Liegenschaft zur Folge, die gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB und Art. 38 lit. a des Reglements einen einstimmigen Beschluss der Stockwerkeigentümer erfordere. Zum anderen geht er davon aus, dass der Neubau nicht eine nützliche Massnahme darstelle, die mit der Mehrheit der Stimmen und der Wertquoten beschlossen werden kann (Art. 647d ZGB), sondern dass dieser luxuriösen Charakter habe und auch aus diesem Grund die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer erheische (Art. 647e Abs. 1 ZGB).
Ist mit einem Um- oder Neubau eine Zweckänderung verbunden, beurteilen sich bauliche Massnahmen nicht nach den Bestimmungen von Art. 647c ff. ZGB. Für sie gilt die Spezialregelung von Art. 648 Abs. 2 ZGB (vgl. BGE 111 II 330 E. 2 S. 333; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 647c ZGB). Folglich ist vorab über die Frage der Zweckänderung zu befinden.
2.
2.1 Das Kantonsgericht hat die Zweckänderung im Wesentlichen mit der Begründung verneint, weder die Wellnesseinrichtungen noch die Seminarräume und schon gar nicht die zusätzlichen Hotelzimmer vermöchten den Charakter der Liegenschaft zu ändern, handle es sich doch nach wie vor um ein gehobenen Ansprüchen gerecht werdendes Aparthotel. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Trakt V laut Begründungserklärung mit "Sportanlagen" betitelt sei; diese Bezeichnung dürfe nicht Selbstzweck sein, vielmehr müsse der Trakt der Erhaltung eines konkurrenzfähigen Hotelbetriebs dienen.
2.2 Der Kläger geht von einer kompletten Umnutzung des Traktes V aus, umso mehr als die Erstellung neuer Hotelzimmer in den Vordergrund trete; dadurch werde der bisherige Zweck (Sport) im Vergleich zum neuen Hauptzweck (Beherbergung) zu einem nebensächlichen. Sodann ändere sich das äussere Erscheinungsbild des Traktes und ausserdem führe der Neubau angesichts des Umfangs der Investitionen zu einer Veränderung der Wertquoten, wie dies im Antrag der X. AG an die Stockwerkeigentümergemeinschaft bereits in Aussicht gestellt worden sei; auch darin manifestiere sich die Zweckänderung.
2.3 Gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB bedarf es zur Veräusserung oder Belastung der Sache sowie zur Veränderung ihrer Zweckbestimmung der Übereinstimmung aller Miteigentümer, soweit diese nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben. Für die Frage der Zweckänderung ist somit von der ursprünglichen Zweckbestimmung der in Stockwerkeinheiten aufgeteilten Liegenschaft auszugehen, wie sie in Ziff. II.3 der Begründungserklärung vom 30. März 1979 umschrieben ist:
Innerhalb der in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft soll das bereits bestehende Hotel Y. mit Hallenbad, ein Restaurationsbetrieb mit Bar inklusive Läden sowie Sportanlagen betrieben werden. Die Wohnungen sollen zum Teil als Aparthotelzimmer durch eine Betriebsorganisation hotelmässig bewirtschaftet werden. Für alle Anlagen stehen unter- und oberirdische Parkplätze zur Verfügung, alles gemäss Plan.
Die Widmungserklärung definiert nicht die Zweckbestimmung einzelner Stockwerkeinheiten oder Trakte, sondern diejenige der Gesamtanlage; die bauliche Ausgestaltung der einzelnen Trakte wird in Ziff. II.1 der Begründungserklärung (betreffend Trakt V bzw. Stockwerkeinheit Nr. 217 auf S. 54) einzig im Sinne eines Liegenschaftsbeschriebs erwähnt und ist für die Frage der Widmung nicht von Bedeutung.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die einzelnen Stockwerkeinheiten unterschiedlichen Funktionen dienen. Diese sind der generellen Zweckbestimmung untergeordnet, was durch ihre Verknüpfung zum Ausdruck kommt: Die Liegenschaft umfasst einerseits das Hotel Y. Der Betrieb eines Hotels bezweckt die Beherbergung von Gästen, wobei zur Beherbergung Verköstigung, Freizeitangebote und Dienstleistungen verschiedenster Art treten können; deshalb steht der fragliche Trakt V (Stockwerkeinheit Nr. 217) denn auch im Sonderrecht des Hotelbetriebes. Andererseits gehört zur Liegenschaft eine grössere Anzahl von Wohnungen, die selbstredend dem Wohnzweck gewidmet sind. Diese beiden Elemente sind insofern verquickt, als die Wohnungen oder jedenfalls ein Teil davon als Apartzimmer hotelmässig bewirtschaftet werden. Dies bedeutet, dass die betreffenden Eigentümer verpflichtet sind, ihre Einheit dem Beherbergungsunternehmen in einem bestimmten Umfang zur dauernden Bewirtschaftung zu überlassen; umgekehrt hat dieses für die Aparteinheiten Zimmer-, Restaurations- und andere Serviceleistungen zu erbringen (vgl. RASCHEIN, Die Rechtsausübung der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit besonderer Berücksichtigung von Gewährleistungsansprüchen und des Sonderfalles Aparthotel, Diss. Zürich 1996, S. 78 ff.; FRIEDRICH, Rechtsprobleme bei Appart-Hotels auf der Basis von Stockwerkeigentum, in: Der Bernische Notar 1983 S. 169 ff.).
2.4 Durch den geplanten Neubau wird die Zweckbestimmung der Gesamtanlage (Beherbergungs- und Wohnzweck sowie deren Verknüpfung) nicht gefährdet: Die Argumentation des Klägers, eine Wellnessanlage mit Seminarräumen und Hotelzimmern stelle etwas völlig anderes dar als eine Tennishalle mit Kegelbahn und Bar, mag für sich genommen zutreffen. Angesichts der nicht für die einzelnen Trakte spezifizierten, sondern die Liegenschaft als Ganzes betreffenden Zweckbestimmung geht sie jedoch an der Sache vorbei: Wie das Kantonsgericht zutreffend bemerkt hat, bleibt der Charakter der Liegenschaft als solcher unberührt und stehen dem Kläger die Wohnung sowie die aus der Anbindung an den Hotelbetrieb fliessenden Vorteile auch weiterhin im bisherigen Mass zur Verfügung.
2.5 Nichts für seinen Standpunkt kann der Kläger aus dem Umstand ableiten, dass der geplante Neubau voraussichtlich zu einer Änderung der Wertquoten führen wird. Die Wertquote ist eine abstrakte Verhältniszahl, die den Umfang der Rechtsposition des einzelnen Stockwerkeigentümers im Vergleich zu den anderen am gemeinsamen Rechtsobjekt Beteiligten arithmetisch ausdrückt. Sie fixiert zahlenmässig das Ausmass der Beteiligung am gesamten, sowohl Rechte als auch Pflichten umfassenden Rechtsinhalt des Miteigentums, und das Gesetz bezeichnet sie ausdrücklich als Bemessungsgrundlage für gewisse Rechte und Pflichten (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 4 und 5 zu Art. 712e ZGB; WERMELINGER, La propriété par étages, Fribourg 2002, N. 7 ff. zu Art. 712e ZGB).
Hingegen sagt die Wertquote nichts über den Zweck einer Liegenschaft aus: Wird beispielsweise eine in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Wohnbaute gewerblichen Zwecken zugeführt, indem in den einzelnen Einheiten ohne bauliche Veränderungen Büros eingerichtet werden, erfährt die Liegenschaft eine vollständige Zweckänderung, ohne dass dadurch die Wertquoten verändert würden. Werden hingegen innerhalb einer Wohnbaute Stockwerkeinheiten vergrössert, verkleinert oder zusammengelegt, kann dies eine Änderung der Wertquoten notwendig machen, während der Wohnzweck der Liegenschaft unangetastet bleibt. Insofern besteht weder ein direkter noch ein indirekter Zusammenhang zwischen der Quotenfrage und der Zweckbestimmung.
2.6 Ebenso wenig verfängt das Argument, der Neubau führe zu einer Änderung des äusseren Erscheinungsbildes, da auch dieses in keinem Zusammenhang mit der Zweckbestimmung steht: Werden im genannten Beispiel die Einheiten einer Wohnbaute neu gewerblich genutzt, liegt eine Zweckänderung vor, während das äussere Erscheinungsbild gleich bleibt. Umgekehrt ändert das Verglasen der Balkone oder die Aufstockung des Gebäudes dessen Aussehen, ohne dass damit der Wohnzweck angetastet wird.
2.7 Nichts für sich ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus dem Umstand, dass gemäss Art. 38 lit. a des Reglements auch die Abänderung der "Umschreibung der im Sonderrecht stehenden Teile des Gebäudes" der Zustimmung aller Stockwerkeigentümer bedarf: Damit ist offensichtlich nicht die (ebenfalls in Art. 38 lit. a des Reglements erwähnte) Zweckänderung, sondern die räumliche Ausscheidung der im Sonderrecht stehenden Teile gemeint (vgl. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Bern 1972, Text § 36 auf S. 142); die räumliche Aufteilung der Stockwerke wird indes durch den Neubau nicht verändert.
2.8 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der geplante Neubau nicht in den mit Begründungserklärung vom 30. März 1979 festgelegten Zweck der Liegenschaft eingreift.
3.
3.1 Das Kantonsgericht hat den Neubau als nützliche bauliche Massnahme im Sinn von Art. 647d ZGB betrachtet. Es hat dazu ausgeführt, mit der Anpassung an die geänderten Kundenbedürfnisse könne der Hotelbetrieb seine Ertragskraft steigern und so seine Zukunft sichern, was wiederum den übrigen Stockwerkeigentümern zugut komme.
3.2 Der Kläger macht geltend, es handle sich um eine luxuriöse bauliche Massnahme, die nach Art. 647e ZGB einen einstimmigen Beschluss erfordere. Er wirft dem Kantonsgericht vor, in seiner Begründung das Sonderrecht der X. AG an der Stockwerkeinheit Nr. 217 mit dem gemeinschaftlichen Eigentum aller Stockwerkeigentümer an Fassaden, Böden, Hauptmauern, Dach, etc. vermengt zu haben. Nicht der Nutzen für die X. AG, sondern derjenige für die Gemeinschaft sei ausschlaggebend für die Charakterisierung der baulichen Massnahme.
3.3 Art. 712g Abs. 1 ZGB verweist für die Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen auf die Bestimmungen über das Miteigentum, d.h. auf Art. 647-647e ZGB.
Als notwendig definiert der Gesetzgeber die Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind (Art. 647c ZGB). Als nützlich bezeichnet das Gesetz solche Erneuerungs- und Umbauarbeiten, die eine Wertsteigerung oder Verbesserung der Wirtschaftlichkeit oder Gebrauchsfähigkeit der Sache bezwecken (Art. 647d Abs. 1 ZGB), während Bauarbeiten, die lediglich der Verschönerung, der Ansehnlichkeit der Sache oder der Bequemlichkeit im Gebrauch dienen, als luxuriös gelten (Art. 647e Abs. 1 ZGB). Entgegen dem strikten Wortlaut sind nach herrschender Lehre auch Neubauten unter Art. 647c-647e ZGB zu subsumieren (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 647c ZGB; SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Diss. Bern 1973, S. 109 f.; WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 280 f.).
Welche baulichen Massnahmen als notwendig, welche als nützlich und welche als luxuriös anzusehen sind, ist im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände zu prüfen; dabei kann ein und dieselbe Massnahme je nach den konkreten Umständen in eine andere Kategorie fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 647c ZGB). Errichtet ein Viersternehotel eine Wellnessanlage, Seminarräume und (weitere) Gästezimmer, steht, wie das Kantonsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Verbesserung der Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebes im Vordergrund; insofern ist der Neubau für das Hotelunternehmen auf jeden Fall nützlich im Sinn von Art. 647d ZGB. Angesichts der geänderten Bedürfnisse der Hotelgäste und des derzeitigen Booms von Wellnesseinrichtungen könnte allenfalls sogar von einer notwendigen baulichen Massnahme im Sinn von Art. 647c ZGB gesprochen werden, weil ein entsprechender Betrieb ohne solche Einrichtungen auf die Dauer nicht mehr konkurrenzfähig ist (so BAUMANN, Entscheidungen über notwendige, nützliche und luxuriöse Bauten in der Stockwerkeigentümergemeinschaft eines Apparthotels, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 8). Jedenfalls stellt eine Wellnessanlage bei einem Viersternehotel keine luxuriöse, d.h. lediglich der Ansehnlichkeit oder Bequemlichkeit dienende Einrichtung dar. Erst recht können Seminarräume und (weitere) Hotelzimmer nicht als luxuriös gelten.
3.4 Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass vom Verweis in Art. 712g Abs. 1 ZGB sachlogisch nur diejenigen Gebäudeteile erfasst sein können, die nicht zu Sonderrecht ausgeschieden sind: Zwar besteht auch an den ausgeschiedenen Teilen kein Alleineigentum, aber die Freiheit des Stockwerkeigentümers in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen Räume gehört nach Art. 712a Abs. 1 und 2 ZGB gerade zum wesentlichen Inhalt des Sonderrechts. Solche Arbeiten kann der Stockwerkeigentümer ohne Rücksicht auf Quoren und Utilitätsfragen kraft der ihm durch sein Sonderrecht verliehenen Rechtsmacht vornehmen, soweit er dadurch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschwert und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigt oder in ihrer Funktion oder äusseren Erscheinung beeinträchtigt (Art. 712a Abs. 2 ZGB).
Mit dem Begriff "Sache" in Art. 647c-647e ZGB ist deshalb nicht anders als beim (einfachen) Miteigentum auch bei einer in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft die Gesamtsache gemeint. Daher müssen die notwendigen baulichen Massnahmen (Art. 647c ZGB) den Wert und die Gebrauchsfähigkeit der Gesamtliegenschaft erhalten. Dasselbe gilt für die nützlichen (Art. 647d ZGB) und die der Verschönerung und Bequemlichkeit dienenden Bauarbeiten (Art. 647e ZGB). "Notwendig" im Sinn von Art. 647c ZGB sind somit beispielsweise fällige Unterhaltsarbeiten wie die Erneuerung der Fassade oder des Daches. Als "nützlich" würde etwa der Einbau einer Zentralheizung oder eines Aufzuges gelten (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 647d ZGB). Als "luxuriös" wären schliesslich Massnahmen wie die Auskleidung des Eingangs mit Marmor oder das Aufstellen eines Springbrunnens im Hausflur anzusehen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 647e ZGB).
3.5 Im vorliegenden Fall hat die X. AG klar das Hauptinteresse am Neubau; sie hat diesen denn auch geplant, sie hat hierüber einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung verlangt und sie trägt die Kosten. Entgegen den sinngemässen Ausführungen des Klägers steht jedoch die geplante bauliche Massnahme nicht im alleinigen Interesse des Hotelunternehmens; vielmehr profitieren auch die übrigen Stockwerkeigentümer davon, und zwar in verschiedener Hinsicht:
Den Wohnungseigentümern werden im gleichen Gebäudekomplex Wellnesseinrichtungen und damit zeitgemässe Freizeit- und Erholungsanlagen zur Benützung offen stehen. Das Kantonsgericht hat denn auch darauf hingewiesen, dass der Kläger in einem Verkaufsinserat für seine Wohnung mit der geplanten Wellnessanlage warb. Steigert eine solche Anlage die Attraktivität des Hotels, führt dies nach der allgemeinen Erfahrung zu einer besseren Auslastung der als Aparthotelzimmer ausgestalteten Stockwerkeinheiten; damit ist eine Verbesserung der Wirtschaftlichkeit bzw. Bewirtschaftungsmöglichkeit der Wohnungen im Sinn von Art. 647d Abs. 1 ZGB gegeben. Schliesslich hängt der Charakter der gesamten Liegenschaft vom Fortbestand des Hotelbetriebes ab, würden doch die einzelnen Wohnungen ohne das Aparthotel nicht mehr im Genuss der sich daraus ergebenden Serviceleistungen stehen. Die Sicherung der Zukunft des Hotelbetriebes, zu der auch Seminarräume und ein zusätzliches Angebot an Gästezimmern beitragen können, steht deshalb im direkten Interesse der Eigentümer der Apartwohnungen.
Liegt jedoch die - in gemeinschaftliche Teile eingreifende, das äussere Erscheinungsbild verändernde - bauliche Massnahme auch im Interesse der Gemeinschaft und steigert sie auch den Wert bzw. die Wirtschaftlichkeit der Wohnungen, so dass der Neubau auch für die Gemeinschaft als nützlich bezeichnet werden muss, hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es sich bei seinem Entscheid auf Art. 647d ZGB abgestützt hat.
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Cambiamento della destinazione di una cosa (art. 648 cpv. 2 CC); lavori di costruzione in una proprietà per piani (art. 647d combinato con l'art. 712g CC). L'apparthotel che sostituisce i campi di tennis coperti esistenti con una istallazione "wellness" non cambia la destinazione del complesso, composto di albergo e appartamenti (consid. 2). Se la costruzione dell'istallazione "wellness" risiede anche nell'interesse dei proprietari degli appartamenti, trattasi, con riferimento alla comunione, di lavori di costruzione utili (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 46
Chargé d'exécuter une saisie contre X., l'Office des poursuites de Lavaux a demandé et réuni toutes pièces justificatives des ressources et dépenses du débiteur et de sa famille. Il en ressortait notamment que celui-ci gagnait 4'736 fr. et son épouse 13'000 fr. par mois. Le débiteur a produit en particulier une convention signée par lui-même et son épouse, et ratifiée par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Cette convention, passée entre époux séparés de biens et continuant la vie commune, avait pour but d'éviter que l'harmonie conjugale ne soit perturbée par les tensions nées des difficultés financières du débiteur. Elle prévoyait notamment que celui-ci, dès le 1er février 2002, verserait chaque mois à son épouse la somme de 4'050 fr. à titre de contribution pour les frais d'entretien de ses enfants et pour ses propres frais inclus dans le ménage commun.
Le 23 décembre 2002, l'office a ordonné une saisie du salaire du débiteur (1'700 fr. par mois dès janvier 2003) sans tenir compte du montant mentionné dans la convention précitée. Sur plainte du débiteur, le président du tribunal d'arrondissement, statuant en sa qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, a réduit le montant de la saisie mensuelle de salaire (215 fr.). Il a considéré en substance que la convention de mesures protectrices de l'union conjugale passée par les époux avait acquis force obligatoire et que l'office ne pouvait pas l'ignorer dans son calcul de la quotité disponible. Sur recours de la créancière, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 25 août 2003, réformé la décision de l'autorité inférieure de surveillance en ce sens que la plainte était rejetée. Saisi d'un recours du débiteur contre cet arrêt, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question de savoir si et dans quelle mesure une dette d'aliments fait échec à l'exécution d'une saisie de salaire doit être tranchée à la lumière de l'art. 93 LP, disposition qu'appliquent souverainement les autorités de poursuite. En vertu de cette disposition, le salaire du débiteur ne peut être saisi au profit d'un créancier ordinaire que déduction faite de ce qui est indispensable à son entretien et à celui de sa famille. A cet effet, les autorités de poursuite fixent librement - en suivant les Lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse - la part des ressources du débiteur qu'elles estiment indispensable à son entretien et à celui de sa famille. Elles ne sont donc en principe pas liées par la décision qu'aurait pu prendre le juge ou telle autre autorité compétente quant au montant des aliments dus par le débiteur à tel ou tel membre de sa famille. Elles s'en tiennent toutefois, en général, au chiffre fixé par le juge, à moins qu'il n'y ait des motifs précis de croire que le créancier d'aliments n'a nullement besoin, pour s'assurer le minimum qui lui est indispensable, de toute la contribution mise à la charge du débiteur (ATF 68 III 26, 97; 71 III 174 consid. 3; ATF 105 III 50 consid. 5). La liberté d'appréciation des autorités de poursuite en la matière est en tous les cas entière lorsque le juge ne fixe pas lui-même les contributions d'entretien (art. 173 al. 1 CC), mais se contente, comme en l'espèce, de ratifier une convention des époux, arrangement interne qui n'oblige que ceux-ci et ne peut avoir pour effet de modifier le minimum vital de l'époux poursuivi au détriment de ses créanciers (ATF 116 III 75 consid. 2b et les références). En effet, bien que les conjoints puissent convenir de la façon dont chacun apporte sa contribution à l'entretien de la famille (art. 163 al. 2 CC), il n'est pas possible, dans le cadre d'une poursuite exercée par un tiers contre un époux, de tenir compte de leurs conventions internes (arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1990, cité par GILLIÉRON dans son commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [n. 114 ad art. 93 LP]). Comme le relève un autre auteur, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale est d'ailleurs lié par les déclarations des parties et n'a pas à prendre en considération les intérêts des créanciers saisissants (GEORGES VONDER MÜHLL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 34 ad art. 93 LP; cf. en outre HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 67 ad art. 163 CC; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 23 n. 66).
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Bestimmung des nach Art. 93 SchKG pfändbaren Einkommens; Frage der Verbindlichkeit einer zwischen dem Schuldner und seiner Ehegattin über die Unterhaltsbeiträge abgeschlossenen und vom Eheschutzrichter genehmigten Vereinbarung für das Betreibungsamt. Bei der Anwendung von Art. 93 SchKG sind die Betreibungsbehörden grundsätzlich nicht an den richterlichen Entscheid über die vom Schuldner an den Unterhalt von Familienmitgliedern zu leistenden Beiträge gebunden. In der Regel werden sie sich jedoch an den vom Richter festgelegten Betrag halten, es sei denn, es sei ersichtlich, dass der Unterhaltsgläubiger keineswegs den ganzen Unterhaltsbeitrag benötigt. Ein uneingeschränktes Ermessen steht den Betreibungsbehörden auf jeden Fall dann zu, wenn der Richter nicht selbst den Unterhaltsbeitrag festgelegt, sondern sich damit begnügt hat, eine Vereinbarung der Ehegatten zu genehmigen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 46
Chargé d'exécuter une saisie contre X., l'Office des poursuites de Lavaux a demandé et réuni toutes pièces justificatives des ressources et dépenses du débiteur et de sa famille. Il en ressortait notamment que celui-ci gagnait 4'736 fr. et son épouse 13'000 fr. par mois. Le débiteur a produit en particulier une convention signée par lui-même et son épouse, et ratifiée par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Cette convention, passée entre époux séparés de biens et continuant la vie commune, avait pour but d'éviter que l'harmonie conjugale ne soit perturbée par les tensions nées des difficultés financières du débiteur. Elle prévoyait notamment que celui-ci, dès le 1er février 2002, verserait chaque mois à son épouse la somme de 4'050 fr. à titre de contribution pour les frais d'entretien de ses enfants et pour ses propres frais inclus dans le ménage commun.
Le 23 décembre 2002, l'office a ordonné une saisie du salaire du débiteur (1'700 fr. par mois dès janvier 2003) sans tenir compte du montant mentionné dans la convention précitée. Sur plainte du débiteur, le président du tribunal d'arrondissement, statuant en sa qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, a réduit le montant de la saisie mensuelle de salaire (215 fr.). Il a considéré en substance que la convention de mesures protectrices de l'union conjugale passée par les époux avait acquis force obligatoire et que l'office ne pouvait pas l'ignorer dans son calcul de la quotité disponible. Sur recours de la créancière, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 25 août 2003, réformé la décision de l'autorité inférieure de surveillance en ce sens que la plainte était rejetée. Saisi d'un recours du débiteur contre cet arrêt, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question de savoir si et dans quelle mesure une dette d'aliments fait échec à l'exécution d'une saisie de salaire doit être tranchée à la lumière de l'art. 93 LP, disposition qu'appliquent souverainement les autorités de poursuite. En vertu de cette disposition, le salaire du débiteur ne peut être saisi au profit d'un créancier ordinaire que déduction faite de ce qui est indispensable à son entretien et à celui de sa famille. A cet effet, les autorités de poursuite fixent librement - en suivant les Lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse - la part des ressources du débiteur qu'elles estiment indispensable à son entretien et à celui de sa famille. Elles ne sont donc en principe pas liées par la décision qu'aurait pu prendre le juge ou telle autre autorité compétente quant au montant des aliments dus par le débiteur à tel ou tel membre de sa famille. Elles s'en tiennent toutefois, en général, au chiffre fixé par le juge, à moins qu'il n'y ait des motifs précis de croire que le créancier d'aliments n'a nullement besoin, pour s'assurer le minimum qui lui est indispensable, de toute la contribution mise à la charge du débiteur (ATF 68 III 26, 97; 71 III 174 consid. 3; ATF 105 III 50 consid. 5). La liberté d'appréciation des autorités de poursuite en la matière est en tous les cas entière lorsque le juge ne fixe pas lui-même les contributions d'entretien (art. 173 al. 1 CC), mais se contente, comme en l'espèce, de ratifier une convention des époux, arrangement interne qui n'oblige que ceux-ci et ne peut avoir pour effet de modifier le minimum vital de l'époux poursuivi au détriment de ses créanciers (ATF 116 III 75 consid. 2b et les références). En effet, bien que les conjoints puissent convenir de la façon dont chacun apporte sa contribution à l'entretien de la famille (art. 163 al. 2 CC), il n'est pas possible, dans le cadre d'une poursuite exercée par un tiers contre un époux, de tenir compte de leurs conventions internes (arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1990, cité par GILLIÉRON dans son commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [n. 114 ad art. 93 LP]). Comme le relève un autre auteur, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale est d'ailleurs lié par les déclarations des parties et n'a pas à prendre en considération les intérêts des créanciers saisissants (GEORGES VONDER MÜHLL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 34 ad art. 93 LP; cf. en outre HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 67 ad art. 163 CC; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 23 n. 66).
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Détermination du revenu saisissable selon l'art. 93 LP; question de savoir si l'office est lié par une convention passée par le débiteur avec son conjoint au sujet du montant de sa contribution d'entretien et approuvée par le juge pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Dans l'application de l'art. 93 LP, les autorités de poursuite ne sont en principe pas liées par la décision prise par le juge quant au montant des aliments dus par le débiteur à des membres de sa famille. Elles s'en tiennent toutefois généralement au chiffre fixé par le juge, sauf s'il apparaît que le créancier d'aliments n'a nullement besoin de toute la contribution mise à la charge du débiteur. Leur liberté d'appréciation est en tous les cas entière lorsque le juge ne fixe pas lui-même la contribution d'entretien, mais se contente de ratifier une convention passée à ce sujet par le débiteur et son conjoint (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Chargé d'exécuter une saisie contre X., l'Office des poursuites de Lavaux a demandé et réuni toutes pièces justificatives des ressources et dépenses du débiteur et de sa famille. Il en ressortait notamment que celui-ci gagnait 4'736 fr. et son épouse 13'000 fr. par mois. Le débiteur a produit en particulier une convention signée par lui-même et son épouse, et ratifiée par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Cette convention, passée entre époux séparés de biens et continuant la vie commune, avait pour but d'éviter que l'harmonie conjugale ne soit perturbée par les tensions nées des difficultés financières du débiteur. Elle prévoyait notamment que celui-ci, dès le 1er février 2002, verserait chaque mois à son épouse la somme de 4'050 fr. à titre de contribution pour les frais d'entretien de ses enfants et pour ses propres frais inclus dans le ménage commun.
Le 23 décembre 2002, l'office a ordonné une saisie du salaire du débiteur (1'700 fr. par mois dès janvier 2003) sans tenir compte du montant mentionné dans la convention précitée. Sur plainte du débiteur, le président du tribunal d'arrondissement, statuant en sa qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, a réduit le montant de la saisie mensuelle de salaire (215 fr.). Il a considéré en substance que la convention de mesures protectrices de l'union conjugale passée par les époux avait acquis force obligatoire et que l'office ne pouvait pas l'ignorer dans son calcul de la quotité disponible. Sur recours de la créancière, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 25 août 2003, réformé la décision de l'autorité inférieure de surveillance en ce sens que la plainte était rejetée. Saisi d'un recours du débiteur contre cet arrêt, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question de savoir si et dans quelle mesure une dette d'aliments fait échec à l'exécution d'une saisie de salaire doit être tranchée à la lumière de l'art. 93 LP, disposition qu'appliquent souverainement les autorités de poursuite. En vertu de cette disposition, le salaire du débiteur ne peut être saisi au profit d'un créancier ordinaire que déduction faite de ce qui est indispensable à son entretien et à celui de sa famille. A cet effet, les autorités de poursuite fixent librement - en suivant les Lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse - la part des ressources du débiteur qu'elles estiment indispensable à son entretien et à celui de sa famille. Elles ne sont donc en principe pas liées par la décision qu'aurait pu prendre le juge ou telle autre autorité compétente quant au montant des aliments dus par le débiteur à tel ou tel membre de sa famille. Elles s'en tiennent toutefois, en général, au chiffre fixé par le juge, à moins qu'il n'y ait des motifs précis de croire que le créancier d'aliments n'a nullement besoin, pour s'assurer le minimum qui lui est indispensable, de toute la contribution mise à la charge du débiteur (ATF 68 III 26, 97; 71 III 174 consid. 3; ATF 105 III 50 consid. 5). La liberté d'appréciation des autorités de poursuite en la matière est en tous les cas entière lorsque le juge ne fixe pas lui-même les contributions d'entretien (art. 173 al. 1 CC), mais se contente, comme en l'espèce, de ratifier une convention des époux, arrangement interne qui n'oblige que ceux-ci et ne peut avoir pour effet de modifier le minimum vital de l'époux poursuivi au détriment de ses créanciers (ATF 116 III 75 consid. 2b et les références). En effet, bien que les conjoints puissent convenir de la façon dont chacun apporte sa contribution à l'entretien de la famille (art. 163 al. 2 CC), il n'est pas possible, dans le cadre d'une poursuite exercée par un tiers contre un époux, de tenir compte de leurs conventions internes (arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1990, cité par GILLIÉRON dans son commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [n. 114 ad art. 93 LP]). Comme le relève un autre auteur, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale est d'ailleurs lié par les déclarations des parties et n'a pas à prendre en considération les intérêts des créanciers saisissants (GEORGES VONDER MÜHLL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 34 ad art. 93 LP; cf. en outre HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 67 ad art. 163 CC; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 23 n. 66).
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Determinazione del reddito pignorabile ai sensi dell'art. 93 LEF; quesito di sapere se l'ufficio è vincolato da una convenzione stipulata fra il debitore e il suo coniuge concernente l'ammontare del contributo per mantenimento e omologata dal giudice delle misure di protezione dell'unione coniugale. Nell'applicazione dell'art. 93 LEF le autorità di esecuzione non sono, in linea di principio, vincolate dalla decisione emanata dal giudice riguardo agli alimenti dovuti dal debitore ai membri della sua famiglia. Esse si attengono però generalmente all'importo fissato dal giudice, tranne quando il creditore degli alimenti non ha per niente bisogno dell'intero contributo posto a carico del debitore. La loro libertà di apprezzamento è in ogni caso integrale quando il giudice non ha fissato lui stesso il contributo alimentare, ma si è limitato ad omologare una convenzione stipulata dal debitore con il coniuge (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 450
A. X. ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 6 in einer Liegenschaft mit sechs Einheiten. Zu den Wohnungen Nrn. 1-5 gehört jeweils ein Waschküchenabteil im Hochparterre und ein Kellerabteil. Die Stockwerkeinheit Nr. 6 bestand gemäss Begründungsakt und dem Reglement aus 130/1000 Miteigentum am Grundstück mit Sonderrecht an der 2-Zimmer-Wohnung Nr. 6 im 3. Stock, an einem Waschküchenabteil und dem Estrich (Abstellraum) im 3. Stock sowie an einem Kellerabteil.
X. benutzte diese Stockwerkeinheit zunächst als Büro. Im Jahr 1986 gestaltete er den Estrich zu einem Wohnraum um und baute eine Nasszelle mit Dusche und WC ein; die Waschküche funktionierte er zu einer Küche um. Dabei durchbrach er die Mauern zwischen der 2-Zimmer-Wohnung und der Waschküche sowie zwischen der Waschküche und dem Estrich. Ferner brachte er im Treppenhausbereich eine zusätzliche Türe an und verschob die Ausziehleiter, die von einer Nische in bzw. neben der Waschküche unter das Dach führt, in Richtung Gangmitte. Schliesslich baute er zusätzlich zwei Dachflächenfenster im Estrich ein.
Die Baukommission ordnete im Jahr 1998, was die Nutzungsänderung und die Einrichtungen in der Waschküche betraf, die Rückführung in den ursprünglichen Zustand an und forderte X. auf, für die übrigen Änderungen (Mauerdurchbrüche, Dachflächenfenster) ein Bewilligungsgesuch einzureichen. Nach einer Änderung der Ausnützungsziffern im Rahmen einer Revision des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes (PBG/ZH) wurden die vom Kläger vorgenommenen Eingriffe durch die Baukommission im Jahr 1992 vollumfänglich bewilligt.
An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. April 1999 fassten die heutigen vier Eigentümer der insgesamt sechs Einheiten mit drei gegen die eine Stimme von X. folgende Beschlüsse:
Ablehnung der Beanspruchung der durch die PBG-Revision entstandenen erhöhten Ausnutzungsmöglichkeiten im Dachgeschoss durch den Eigentümer des Sonderrechtsanteils Nr. 6;
Ablehnung der Nutzungsänderung der Nebenräume Waschküche und Estrich im Sonderrechtsanteil Nr. 6 in Wohnräume;
Verpflichtung des Eigentümers des Sonderrechtsanteils Nr. 6, den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen bezüglich der baulichen Eingriffe ins Gemeinschaftseigentum (Mauerdurchbrüche, Verschiebung Begrenzungsmauern, Einbau Dachflächenfenster);
Verpflichtung des Eigentümers des Sonderrechtsanteils Nr. 6, im Dachstock den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen bezüglich Abtrennung eines Teils des Treppenhauskorridors (Entfernung Holztüre).
B. Mit Klage vom 12. Mai 1999 verlangte X. die Aufhebung der Beschlüsse vom 14. April 1999. Mit Widerklage vom 30. September 1999 verlangte die Stockwerkeigentümergemeinschaft, X. sei zu befehlen, den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen.
Mit Urteil vom 27. Februar 2002 hiess das Bezirksgericht Horgen die Klage insoweit gut, als mit dem Beschluss die Nutzungsänderung der Nebenräume abgelehnt worden war, und es verpflichtete X. zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes betreffend Mauerdurchbrüche, Verschiebung der Begrenzungsmauern, Dachflächenfenster und Holztüre.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die Klage in seinem Urteil vom 13. Januar 2004 vollständig ab und befahl X. in Gutheissung der Widerklage, innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils folgende baulichen Massnahmen rückgängig zu machen:
Mauerdurchbrüche zwischen der 2-Zimmer-Wohnung und der Waschküche sowie zwischen der Waschküche und dem Estrich;
Verschieben der Begrenzungsmauer im Bereich Waschküche/Treppenhaus/Korridor;
Einbau der Nasszelle im Estrich;
Einbau der Dachfenster im Estrich;
Einbau der Holztüre im Treppenhauskorridor.
C. Gegen den Entscheid des Obergerichts hat X. Berufung erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils, um Gutheissung der Klage und um Abweisung der Widerklage, eventualiter um Anweisung der kantonalen Instanzen, ein Beweisverfahren durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen. In ihrer Berufungsantwort vom 16. April 2004 hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger macht vorab geltend, das Obergericht habe mit seinem Entscheid Art. 712a Abs. 2 und Art. 712b ZGB verletzt.
1.1 Der Kläger geht bei seinen Ausführungen davon aus, dass die durchbrochenen und versetzten Wände in seinem Sonderrecht standen.
Das Obergericht hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass auf dem als integrierender Bestandteil der Begründungsurkunde bezeichneten Plan F die Wände zwischen Wohnung, Waschküche und Estrich im Unterschied zu denjenigen innerhalb der Wohnung unkoloriert sind. Sodann hat es in diesem Zusammenhang die Begründungsurkunde erwähnt, in der festgehalten wird: "Die zu Sondereigentum im Sinne von Art. 712a Abs. 1 und Art. 712b ZGB ausgeschiedenen Räume sind in dieser Urkunde und damit übereinstimmend mit den Plänen B, C, D, E, F, mit einer Anteilsnummer und verschiedenen Farben gekennzeichnet. Die gemeinschaftlichen Räumlichkeiten und Gebäudeteile sind nicht nummeriert und in den Plänen nicht koloriert."
Wie das Obergericht richtig gefolgert hat, lässt dies keinen anderen Schluss zu, als dass die durchbrochenen bzw. versetzten Wände zwischen der Wohnung und den zugehörigen Nebenräumen im gemeinschaftlichen Eigentum standen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen können in der Begründungserklärung beliebige Teile zu gemeinschaftlichem Eigentum erklärt werden (vgl. Art. 712b Abs. 3 ZGB), und entgegen der Behauptung des Klägers ist die getroffene Lösung auch nicht unvernünftig: Alle sechs Stockwerkeinheiten bestehen aus einer Wohnung und Nebenräumen. Während die Mauern innerhalb der Wohnungen in der Regel zu Sonderrecht ausgeschieden sein müssen, andernfalls der Stockeigentümer von der Befugnis, seine Räume baulich frei auszugestalten, keinen Gebrauch machen könnte, muss dies für die Mauern, welche die Wohneinheit von den ihr dienenden Nebenräumen trennt, nicht der Fall sein, sind jene doch sonderrechtsfähig, ohne dass sie direkt mit der Haupteinheit verbunden sein müssen (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 66 zu Art. 712b ZGB; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich 2001, N. 88). Offensichtlich sollte mit der gemäss Begründungsakt festgelegten Aufteilung die Stockwerkeinheit Nr. 6, bei der die Nebenräume im Unterschied zu den anderen Einheiten an die Wohnung angrenzen, keine spezielle Lösung getroffen und deshalb an den Mauern, welche die Wohnung und die Nebenräume umgeben, (ebenfalls) kein Sonderrecht begründet werden.
1.2 Der Kläger macht sodann geltend, er dürfe die ihm zu Sonderrecht zugewiesene Einheit beliebig nutzen und baulich ausgestalten.
Der Stockwerkeigentümer ist in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen, d.h. der zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume frei, darf jedoch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschweren oder gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen und Einrichtungen beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigen (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Obwohl diese Bestimmung einzig den Innenausbau betrifft (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 61 zu Art. 712a ZGB), glaubt der Kläger aus der doppelten Unterlassungspflicht ableiten zu können, eigenmächtige Eingriffe seien auch in gemeinsame Teile gestattet, wenn die anderen Stockwerkeigentümer dadurch keine Nachteile erlitten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden:
Bei den genannten Unterlassungspflichten handelt es sich um unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 72 zu Art. 712a ZGB). Daraus lässt sich nicht durch Umkehrschluss die Befugnis des Stockwerkeigentümers zu eigenmächtigen Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen herleiten, selbst wenn damit keine Beschädigungen oder Beeinträchtigungen verbunden sind. Dies wäre mit der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung in Bezug auf die gemeinschaftliche Teile betreffenden Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen nicht vereinbar. Diesbezüglich wird in Art. 712g Abs. 1 ZGB auf die Bestimmungen über das Miteigentum (Art. 647a-647e ZGB) verwiesen. Demnach bedürfen nützliche bauliche Massnahmen der Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt (Art. 647d Abs. 1 ZGB), und der Verschönerung und Bequemlichkeit dienende Massnahmen der Zustimmung aller Miteigentümer (Art. 647e Abs. 1 ZGB). Diese Bestimmungen machen keinerlei Vorbehalte zu Gunsten eigenmächtiger baulicher Massnahmen. Unbehilflich ist daher das Argument, die durch die baulichen Massnahmen erfolgte Vergrösserung der Wohnfläche lasse keine übermässigen Immissionen erwarten. Durfte aber der Kläger nicht eigenmächtig in die gemeinschaftlichen Bauteile eingreifen, besteht entgegen seiner Behauptung auch kein Raum für eine Abwägung zwischen den Interessen des bauenden und der anderen Stockwerkeigentümer.
In gleicher Weise verkennt der Kläger die Tragweite von Art. 712a Abs. 2 ZGB, wenn er glaubt, die übrigen Stockwerkeigentümer dürften ihm den Einbau von Dachfenstern nicht verwehren, weil sie als Eigentümer tiefer liegender Wohnungen das Dach gar nicht in dieser Weise nutzen könnten: Das Dach steht von Gesetzes wegen im gemeinschaftlichen Eigentum (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 15 zu Art. 712b ZGB) und Dachfenster prägen das äussere Erscheinungsbild der Liegenschaft, weshalb ein Stockwerkeigentümer solche baulichen Massnahmen von vornherein nicht eigenmächtig durchführen darf. Ebenso wenig verfängt die mit Bezug auf die Dachfenster vorgebrachte Argumentation, das Reglement erlaube die Benutzung des gemeinsamen Eigentums, soweit dies mit den Interessen der Gemeinschaft vereinbar sei: Die Benutzung schliesst vom Wortsinn her eine Veränderung der Sache bzw. einen Eingriff in die Substanz aus; das Reglement geht somit nicht weiter als Art. 712a ZGB.
1.3 Ist eine eigenmächtige bauliche Veränderung gemeinschaftlicher Teile unstatthaft, wird der Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Beweisführung über die Intensität des Eingriffs und zur Vornahme einer Interessenabwägung gegenstandslos.
2. Der Kläger macht weiter geltend, mit der Umfunktionierung des Estrichs und der Waschküche sei keine Zweckänderung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB verbunden; es sei aber ebenso verfehlt, von einer Nutzungsänderung zu sprechen, wie dies das Obergericht getan habe.
2.1 Soweit der Kläger festhält, die Umwandlung eines Estrichs oder einer Waschküche in Wohnraum berühre den Zweck einer Wohnbaute nicht, ist ihm zuzustimmen, vermag doch eine solche bauliche Massnahme weder den Charakter der Liegenschaft zu verändern noch die übrigen Stockwerkeigentümer im zweckgemässen Gebrauch ihrer Einheit zu hindern oder einzuschränken. Das Obergericht ist denn bei seiner Begründung auch nicht von einer Zweckänderung der Liegenschaft im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB, sondern von einer reglementswidrigen Nutzungsänderung der Nebenräume ausgegangen.
2.2 Im Einzelnen hat das Obergericht ausgeführt, im Begrün dungsakt und im Reglement werde unter ausdrücklichem Hinweis auf die für die Aufteilung massgebenden, einen integrierenden Bestandteil bildenden Grundrisspläne als Anteil Nr. 6 ein Sonderrecht an der 2-Zimmer-Wohnung mit Waschküchenabteil und Estrich im 3. Stock aufgeführt. Wenn im Begründungsakt und im Reglement die Räume ausdrücklich zu einer Sondernutzung als 2-Zimmer-Wohnung mit den Nebenräumen Waschküche und Estrich ausgeschieden seien, so habe sich der betroffene Eigentümer daran zu halten. Mit den vom Kläger vorgenommenen baulichen Massnahmen sei jedoch aus einer 2-Zimmer-Wohnung mit 68,4 m2 Wohnfläche eine zusammenhängende Wohneinheit von 136 m2 oder sogar 149 m2 entstanden. Die grössere und besser ausgebaute Wohnung sei auf eine erweiterte Nutzung durch mehr Personen ausgelegt, was zu tendenziell höheren Immissionen und einer tendenziell erhöhten Inanspruchnahme der Infrastruktur des Hauses (Heizung, Wasser, etc.) führe. Zwar könne der Verteilerschlüssel für die Kosten bzw. könnten die Wertquoten entsprechend angepasst werden; dies ändere aber nichts daran, dass die Nutzungserweiterung durch den Kläger einen massiven Eingriff in die durch den Begründungsakt und das Reglement geschaffene Ordnung und damit in die dort festgelegten Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümer bedeute.
2.3 Der Kläger unterstellt dem Obergericht sinngemäss, dass es damit im Ergebnis doch von einer Zweckänderung ausgehe. Dies trifft jedoch aus zwei Gründen nicht zu:
Zum einen kann das Reglement Nutzungsbeschränkungen vorsehen, soweit diese das Sonderrecht des Stockwerkeigentümers in seinem Wesensgehalt nicht aushöhlen (vgl. BGE 111 II 330). Als zulässige Nutzungsbeschränkungen gelten nach der Lehre etwa das Verbot, mit Geräuschen oder Gerüchen verbundene Tätigkeiten auszuüben, grössere Haustiere zu halten oder bestimmte Instrumente zu spielen, nicht aber ein allgemeines Verbot, Besuche zu empfangen (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 712a ZGB).
Zum andern kann sich eine Nutzungsbeschränkung aber auch daraus ergeben, dass bestimmte Räume ihrer Funktion nach in einem Subordinationsverhältnis zur Haupteinheit stehen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 66 zu Art. 712b ZGB; Rey, a.a.O., N. 88). Als der Hauptsache dienende Nebenräume werden sie nach der Verkehrsanschauung denn auch nicht als Zimmer oder zur Nettowohnfläche gezählt, und sie haben auf das Verhältnis der Wertquoten keinen oder nur einen ganz untergeordneten Einfluss. Dennoch unterliegen sie nicht anders als die Haupträume dem Zweck, dem die Liegenschaft oder die einzelne Stockwerkeinheit gewidmet ist. So bringt es beispielsweise der Wohnzweck mit sich, dass Dinge verstaut, Kleider gewaschen oder Fahrzeuge abgestellt werden müssen. Die entsprechenden Nebenräume (Keller bzw. Estrich, Waschküche, Garage) sind jedoch, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, reglementskonform zu gebrauchen; es geht nicht an, dass ein Stockwerkeigentümer, ohne einen entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft zu erwirken, eine Garage dauernd in ein Kinderzimmer oder einen Estrich in ein Wohnzimmer umfunktioniert, weil die Nebenräume damit ihrer dienenden Funktion enthoben würden.
2.4 Nichts kann der Kläger schliesslich aus BGE 111 II 330 für sich ableiten: Damals hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob die reglementarische Vorschrift, einen bestimmten Stockwerkeigentumsanteil nur als Museum und desgleichen nutzen zu dürfen, eine mit dem Bundesrecht zu vereinbarende Nutzungsbeschränkung sei, und zwar vor dem Hintergrund, dass die Liegenschaft als solche für Wohnzwecke bestimmt war und das Reglement die Führung einer ruhigen Büropraxis ausdrücklich zuliess. Das Bundesgericht erachtete die Nutzungsbeschränkung als unverhältnismässig und mit dem gesetzlichen Sonderrecht des Stockwerkeigentümers unvereinbar, und es schützte die Klage des Erwerbers des Stockwerkeigentumsanteils, der darin statt eines Museums eine Anwaltspraxis und einen Verlag zu betreiben beabsichtigte (E. 9 S. 342 oben).
In BGE 111 II 330 ging es um die Möglichkeit, einen Stockwerkeigentumsanteil überhaupt sinnvoll nutzen zu können. Im vorliegenden Fall kann jedoch keine Rede davon sein, dass der Kläger seine 2-Zimmer-Wohnung als das, was sie war, nämlich als 2-Zimmer-Wohnung, nicht sinnvoll hätte nutzen können. Dass hierfür eine Verdoppelung der Wohnfläche notwendig gewesen wäre, behauptet jedenfalls auch der Kläger nicht.
2.5 Verstösst die Umnutzung der Nebenräume gegen den Begründungsakt und das Reglement, kann sie nicht ohne entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft vorgenommen werden. Das angefochtene Urteil erweist sich auch insofern als bundesrechtskonform, als der Rückbau der - nicht in gemeinsame Bauteile eingreifenden - Nasszelle im Estrich angeordnet wird.
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Bauliche Massnahmen des Stockwerkeigentümers (Art. 712a und 712b ZGB); Änderung der Zweckbestimmung einer Sache (Art. 648 Abs. 2 ZGB). Die Freiheit des Stockwerkeigentümers in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen Räume setzt deren Ausscheidung zu Sonderrecht voraus; der eigenmächtige Eingriff in gemeinschaftliche Teile ist unstatthaft (E. 1). Das Umfunktionieren von Nebenräumen wie Estrich, Keller oder Garage in Wohnräume stellt keine Zweckänderung, wohl aber eine Nutzungsänderung dar (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 450
A. X. ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 6 in einer Liegenschaft mit sechs Einheiten. Zu den Wohnungen Nrn. 1-5 gehört jeweils ein Waschküchenabteil im Hochparterre und ein Kellerabteil. Die Stockwerkeinheit Nr. 6 bestand gemäss Begründungsakt und dem Reglement aus 130/1000 Miteigentum am Grundstück mit Sonderrecht an der 2-Zimmer-Wohnung Nr. 6 im 3. Stock, an einem Waschküchenabteil und dem Estrich (Abstellraum) im 3. Stock sowie an einem Kellerabteil.
X. benutzte diese Stockwerkeinheit zunächst als Büro. Im Jahr 1986 gestaltete er den Estrich zu einem Wohnraum um und baute eine Nasszelle mit Dusche und WC ein; die Waschküche funktionierte er zu einer Küche um. Dabei durchbrach er die Mauern zwischen der 2-Zimmer-Wohnung und der Waschküche sowie zwischen der Waschküche und dem Estrich. Ferner brachte er im Treppenhausbereich eine zusätzliche Türe an und verschob die Ausziehleiter, die von einer Nische in bzw. neben der Waschküche unter das Dach führt, in Richtung Gangmitte. Schliesslich baute er zusätzlich zwei Dachflächenfenster im Estrich ein.
Die Baukommission ordnete im Jahr 1998, was die Nutzungsänderung und die Einrichtungen in der Waschküche betraf, die Rückführung in den ursprünglichen Zustand an und forderte X. auf, für die übrigen Änderungen (Mauerdurchbrüche, Dachflächenfenster) ein Bewilligungsgesuch einzureichen. Nach einer Änderung der Ausnützungsziffern im Rahmen einer Revision des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes (PBG/ZH) wurden die vom Kläger vorgenommenen Eingriffe durch die Baukommission im Jahr 1992 vollumfänglich bewilligt.
An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. April 1999 fassten die heutigen vier Eigentümer der insgesamt sechs Einheiten mit drei gegen die eine Stimme von X. folgende Beschlüsse:
Ablehnung der Beanspruchung der durch die PBG-Revision entstandenen erhöhten Ausnutzungsmöglichkeiten im Dachgeschoss durch den Eigentümer des Sonderrechtsanteils Nr. 6;
Ablehnung der Nutzungsänderung der Nebenräume Waschküche und Estrich im Sonderrechtsanteil Nr. 6 in Wohnräume;
Verpflichtung des Eigentümers des Sonderrechtsanteils Nr. 6, den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen bezüglich der baulichen Eingriffe ins Gemeinschaftseigentum (Mauerdurchbrüche, Verschiebung Begrenzungsmauern, Einbau Dachflächenfenster);
Verpflichtung des Eigentümers des Sonderrechtsanteils Nr. 6, im Dachstock den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen bezüglich Abtrennung eines Teils des Treppenhauskorridors (Entfernung Holztüre).
B. Mit Klage vom 12. Mai 1999 verlangte X. die Aufhebung der Beschlüsse vom 14. April 1999. Mit Widerklage vom 30. September 1999 verlangte die Stockwerkeigentümergemeinschaft, X. sei zu befehlen, den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen.
Mit Urteil vom 27. Februar 2002 hiess das Bezirksgericht Horgen die Klage insoweit gut, als mit dem Beschluss die Nutzungsänderung der Nebenräume abgelehnt worden war, und es verpflichtete X. zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes betreffend Mauerdurchbrüche, Verschiebung der Begrenzungsmauern, Dachflächenfenster und Holztüre.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die Klage in seinem Urteil vom 13. Januar 2004 vollständig ab und befahl X. in Gutheissung der Widerklage, innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils folgende baulichen Massnahmen rückgängig zu machen:
Mauerdurchbrüche zwischen der 2-Zimmer-Wohnung und der Waschküche sowie zwischen der Waschküche und dem Estrich;
Verschieben der Begrenzungsmauer im Bereich Waschküche/Treppenhaus/Korridor;
Einbau der Nasszelle im Estrich;
Einbau der Dachfenster im Estrich;
Einbau der Holztüre im Treppenhauskorridor.
C. Gegen den Entscheid des Obergerichts hat X. Berufung erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils, um Gutheissung der Klage und um Abweisung der Widerklage, eventualiter um Anweisung der kantonalen Instanzen, ein Beweisverfahren durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen. In ihrer Berufungsantwort vom 16. April 2004 hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger macht vorab geltend, das Obergericht habe mit seinem Entscheid Art. 712a Abs. 2 und Art. 712b ZGB verletzt.
1.1 Der Kläger geht bei seinen Ausführungen davon aus, dass die durchbrochenen und versetzten Wände in seinem Sonderrecht standen.
Das Obergericht hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass auf dem als integrierender Bestandteil der Begründungsurkunde bezeichneten Plan F die Wände zwischen Wohnung, Waschküche und Estrich im Unterschied zu denjenigen innerhalb der Wohnung unkoloriert sind. Sodann hat es in diesem Zusammenhang die Begründungsurkunde erwähnt, in der festgehalten wird: "Die zu Sondereigentum im Sinne von Art. 712a Abs. 1 und Art. 712b ZGB ausgeschiedenen Räume sind in dieser Urkunde und damit übereinstimmend mit den Plänen B, C, D, E, F, mit einer Anteilsnummer und verschiedenen Farben gekennzeichnet. Die gemeinschaftlichen Räumlichkeiten und Gebäudeteile sind nicht nummeriert und in den Plänen nicht koloriert."
Wie das Obergericht richtig gefolgert hat, lässt dies keinen anderen Schluss zu, als dass die durchbrochenen bzw. versetzten Wände zwischen der Wohnung und den zugehörigen Nebenräumen im gemeinschaftlichen Eigentum standen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen können in der Begründungserklärung beliebige Teile zu gemeinschaftlichem Eigentum erklärt werden (vgl. Art. 712b Abs. 3 ZGB), und entgegen der Behauptung des Klägers ist die getroffene Lösung auch nicht unvernünftig: Alle sechs Stockwerkeinheiten bestehen aus einer Wohnung und Nebenräumen. Während die Mauern innerhalb der Wohnungen in der Regel zu Sonderrecht ausgeschieden sein müssen, andernfalls der Stockeigentümer von der Befugnis, seine Räume baulich frei auszugestalten, keinen Gebrauch machen könnte, muss dies für die Mauern, welche die Wohneinheit von den ihr dienenden Nebenräumen trennt, nicht der Fall sein, sind jene doch sonderrechtsfähig, ohne dass sie direkt mit der Haupteinheit verbunden sein müssen (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 66 zu Art. 712b ZGB; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich 2001, N. 88). Offensichtlich sollte mit der gemäss Begründungsakt festgelegten Aufteilung die Stockwerkeinheit Nr. 6, bei der die Nebenräume im Unterschied zu den anderen Einheiten an die Wohnung angrenzen, keine spezielle Lösung getroffen und deshalb an den Mauern, welche die Wohnung und die Nebenräume umgeben, (ebenfalls) kein Sonderrecht begründet werden.
1.2 Der Kläger macht sodann geltend, er dürfe die ihm zu Sonderrecht zugewiesene Einheit beliebig nutzen und baulich ausgestalten.
Der Stockwerkeigentümer ist in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen, d.h. der zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume frei, darf jedoch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschweren oder gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen und Einrichtungen beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigen (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Obwohl diese Bestimmung einzig den Innenausbau betrifft (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 61 zu Art. 712a ZGB), glaubt der Kläger aus der doppelten Unterlassungspflicht ableiten zu können, eigenmächtige Eingriffe seien auch in gemeinsame Teile gestattet, wenn die anderen Stockwerkeigentümer dadurch keine Nachteile erlitten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden:
Bei den genannten Unterlassungspflichten handelt es sich um unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 72 zu Art. 712a ZGB). Daraus lässt sich nicht durch Umkehrschluss die Befugnis des Stockwerkeigentümers zu eigenmächtigen Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen herleiten, selbst wenn damit keine Beschädigungen oder Beeinträchtigungen verbunden sind. Dies wäre mit der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung in Bezug auf die gemeinschaftliche Teile betreffenden Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen nicht vereinbar. Diesbezüglich wird in Art. 712g Abs. 1 ZGB auf die Bestimmungen über das Miteigentum (Art. 647a-647e ZGB) verwiesen. Demnach bedürfen nützliche bauliche Massnahmen der Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt (Art. 647d Abs. 1 ZGB), und der Verschönerung und Bequemlichkeit dienende Massnahmen der Zustimmung aller Miteigentümer (Art. 647e Abs. 1 ZGB). Diese Bestimmungen machen keinerlei Vorbehalte zu Gunsten eigenmächtiger baulicher Massnahmen. Unbehilflich ist daher das Argument, die durch die baulichen Massnahmen erfolgte Vergrösserung der Wohnfläche lasse keine übermässigen Immissionen erwarten. Durfte aber der Kläger nicht eigenmächtig in die gemeinschaftlichen Bauteile eingreifen, besteht entgegen seiner Behauptung auch kein Raum für eine Abwägung zwischen den Interessen des bauenden und der anderen Stockwerkeigentümer.
In gleicher Weise verkennt der Kläger die Tragweite von Art. 712a Abs. 2 ZGB, wenn er glaubt, die übrigen Stockwerkeigentümer dürften ihm den Einbau von Dachfenstern nicht verwehren, weil sie als Eigentümer tiefer liegender Wohnungen das Dach gar nicht in dieser Weise nutzen könnten: Das Dach steht von Gesetzes wegen im gemeinschaftlichen Eigentum (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 15 zu Art. 712b ZGB) und Dachfenster prägen das äussere Erscheinungsbild der Liegenschaft, weshalb ein Stockwerkeigentümer solche baulichen Massnahmen von vornherein nicht eigenmächtig durchführen darf. Ebenso wenig verfängt die mit Bezug auf die Dachfenster vorgebrachte Argumentation, das Reglement erlaube die Benutzung des gemeinsamen Eigentums, soweit dies mit den Interessen der Gemeinschaft vereinbar sei: Die Benutzung schliesst vom Wortsinn her eine Veränderung der Sache bzw. einen Eingriff in die Substanz aus; das Reglement geht somit nicht weiter als Art. 712a ZGB.
1.3 Ist eine eigenmächtige bauliche Veränderung gemeinschaftlicher Teile unstatthaft, wird der Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Beweisführung über die Intensität des Eingriffs und zur Vornahme einer Interessenabwägung gegenstandslos.
2. Der Kläger macht weiter geltend, mit der Umfunktionierung des Estrichs und der Waschküche sei keine Zweckänderung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB verbunden; es sei aber ebenso verfehlt, von einer Nutzungsänderung zu sprechen, wie dies das Obergericht getan habe.
2.1 Soweit der Kläger festhält, die Umwandlung eines Estrichs oder einer Waschküche in Wohnraum berühre den Zweck einer Wohnbaute nicht, ist ihm zuzustimmen, vermag doch eine solche bauliche Massnahme weder den Charakter der Liegenschaft zu verändern noch die übrigen Stockwerkeigentümer im zweckgemässen Gebrauch ihrer Einheit zu hindern oder einzuschränken. Das Obergericht ist denn bei seiner Begründung auch nicht von einer Zweckänderung der Liegenschaft im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB, sondern von einer reglementswidrigen Nutzungsänderung der Nebenräume ausgegangen.
2.2 Im Einzelnen hat das Obergericht ausgeführt, im Begrün dungsakt und im Reglement werde unter ausdrücklichem Hinweis auf die für die Aufteilung massgebenden, einen integrierenden Bestandteil bildenden Grundrisspläne als Anteil Nr. 6 ein Sonderrecht an der 2-Zimmer-Wohnung mit Waschküchenabteil und Estrich im 3. Stock aufgeführt. Wenn im Begründungsakt und im Reglement die Räume ausdrücklich zu einer Sondernutzung als 2-Zimmer-Wohnung mit den Nebenräumen Waschküche und Estrich ausgeschieden seien, so habe sich der betroffene Eigentümer daran zu halten. Mit den vom Kläger vorgenommenen baulichen Massnahmen sei jedoch aus einer 2-Zimmer-Wohnung mit 68,4 m2 Wohnfläche eine zusammenhängende Wohneinheit von 136 m2 oder sogar 149 m2 entstanden. Die grössere und besser ausgebaute Wohnung sei auf eine erweiterte Nutzung durch mehr Personen ausgelegt, was zu tendenziell höheren Immissionen und einer tendenziell erhöhten Inanspruchnahme der Infrastruktur des Hauses (Heizung, Wasser, etc.) führe. Zwar könne der Verteilerschlüssel für die Kosten bzw. könnten die Wertquoten entsprechend angepasst werden; dies ändere aber nichts daran, dass die Nutzungserweiterung durch den Kläger einen massiven Eingriff in die durch den Begründungsakt und das Reglement geschaffene Ordnung und damit in die dort festgelegten Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümer bedeute.
2.3 Der Kläger unterstellt dem Obergericht sinngemäss, dass es damit im Ergebnis doch von einer Zweckänderung ausgehe. Dies trifft jedoch aus zwei Gründen nicht zu:
Zum einen kann das Reglement Nutzungsbeschränkungen vorsehen, soweit diese das Sonderrecht des Stockwerkeigentümers in seinem Wesensgehalt nicht aushöhlen (vgl. BGE 111 II 330). Als zulässige Nutzungsbeschränkungen gelten nach der Lehre etwa das Verbot, mit Geräuschen oder Gerüchen verbundene Tätigkeiten auszuüben, grössere Haustiere zu halten oder bestimmte Instrumente zu spielen, nicht aber ein allgemeines Verbot, Besuche zu empfangen (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 712a ZGB).
Zum andern kann sich eine Nutzungsbeschränkung aber auch daraus ergeben, dass bestimmte Räume ihrer Funktion nach in einem Subordinationsverhältnis zur Haupteinheit stehen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 66 zu Art. 712b ZGB; Rey, a.a.O., N. 88). Als der Hauptsache dienende Nebenräume werden sie nach der Verkehrsanschauung denn auch nicht als Zimmer oder zur Nettowohnfläche gezählt, und sie haben auf das Verhältnis der Wertquoten keinen oder nur einen ganz untergeordneten Einfluss. Dennoch unterliegen sie nicht anders als die Haupträume dem Zweck, dem die Liegenschaft oder die einzelne Stockwerkeinheit gewidmet ist. So bringt es beispielsweise der Wohnzweck mit sich, dass Dinge verstaut, Kleider gewaschen oder Fahrzeuge abgestellt werden müssen. Die entsprechenden Nebenräume (Keller bzw. Estrich, Waschküche, Garage) sind jedoch, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, reglementskonform zu gebrauchen; es geht nicht an, dass ein Stockwerkeigentümer, ohne einen entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft zu erwirken, eine Garage dauernd in ein Kinderzimmer oder einen Estrich in ein Wohnzimmer umfunktioniert, weil die Nebenräume damit ihrer dienenden Funktion enthoben würden.
2.4 Nichts kann der Kläger schliesslich aus BGE 111 II 330 für sich ableiten: Damals hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob die reglementarische Vorschrift, einen bestimmten Stockwerkeigentumsanteil nur als Museum und desgleichen nutzen zu dürfen, eine mit dem Bundesrecht zu vereinbarende Nutzungsbeschränkung sei, und zwar vor dem Hintergrund, dass die Liegenschaft als solche für Wohnzwecke bestimmt war und das Reglement die Führung einer ruhigen Büropraxis ausdrücklich zuliess. Das Bundesgericht erachtete die Nutzungsbeschränkung als unverhältnismässig und mit dem gesetzlichen Sonderrecht des Stockwerkeigentümers unvereinbar, und es schützte die Klage des Erwerbers des Stockwerkeigentumsanteils, der darin statt eines Museums eine Anwaltspraxis und einen Verlag zu betreiben beabsichtigte (E. 9 S. 342 oben).
In BGE 111 II 330 ging es um die Möglichkeit, einen Stockwerkeigentumsanteil überhaupt sinnvoll nutzen zu können. Im vorliegenden Fall kann jedoch keine Rede davon sein, dass der Kläger seine 2-Zimmer-Wohnung als das, was sie war, nämlich als 2-Zimmer-Wohnung, nicht sinnvoll hätte nutzen können. Dass hierfür eine Verdoppelung der Wohnfläche notwendig gewesen wäre, behauptet jedenfalls auch der Kläger nicht.
2.5 Verstösst die Umnutzung der Nebenräume gegen den Begründungsakt und das Reglement, kann sie nicht ohne entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft vorgenommen werden. Das angefochtene Urteil erweist sich auch insofern als bundesrechtskonform, als der Rückbau der - nicht in gemeinsame Bauteile eingreifenden - Nasszelle im Estrich angeordnet wird.
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Aménagement de ses locaux par un propriétaire d'étage (art. 712a et 712b CC); changement dans la destination de la chose (art. 648 al. 2 CC). La faculté pour le propriétaire d'étage d'aménager ses locaux ne s'étend qu'aux parties du bâtiment qui font l'objet de son droit exclusif; il ne peut être touché à des parties communes sans le consentement des autres propriétaires d'étages (consid. 1). La transformation de locaux de service, tels que grenier, cave ou garage, en pièces d'habitation ne constitue pas un changement de destination, mais bien un changement d'utilisation (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 450
A. X. ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 6 in einer Liegenschaft mit sechs Einheiten. Zu den Wohnungen Nrn. 1-5 gehört jeweils ein Waschküchenabteil im Hochparterre und ein Kellerabteil. Die Stockwerkeinheit Nr. 6 bestand gemäss Begründungsakt und dem Reglement aus 130/1000 Miteigentum am Grundstück mit Sonderrecht an der 2-Zimmer-Wohnung Nr. 6 im 3. Stock, an einem Waschküchenabteil und dem Estrich (Abstellraum) im 3. Stock sowie an einem Kellerabteil.
X. benutzte diese Stockwerkeinheit zunächst als Büro. Im Jahr 1986 gestaltete er den Estrich zu einem Wohnraum um und baute eine Nasszelle mit Dusche und WC ein; die Waschküche funktionierte er zu einer Küche um. Dabei durchbrach er die Mauern zwischen der 2-Zimmer-Wohnung und der Waschküche sowie zwischen der Waschküche und dem Estrich. Ferner brachte er im Treppenhausbereich eine zusätzliche Türe an und verschob die Ausziehleiter, die von einer Nische in bzw. neben der Waschküche unter das Dach führt, in Richtung Gangmitte. Schliesslich baute er zusätzlich zwei Dachflächenfenster im Estrich ein.
Die Baukommission ordnete im Jahr 1998, was die Nutzungsänderung und die Einrichtungen in der Waschküche betraf, die Rückführung in den ursprünglichen Zustand an und forderte X. auf, für die übrigen Änderungen (Mauerdurchbrüche, Dachflächenfenster) ein Bewilligungsgesuch einzureichen. Nach einer Änderung der Ausnützungsziffern im Rahmen einer Revision des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes (PBG/ZH) wurden die vom Kläger vorgenommenen Eingriffe durch die Baukommission im Jahr 1992 vollumfänglich bewilligt.
An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. April 1999 fassten die heutigen vier Eigentümer der insgesamt sechs Einheiten mit drei gegen die eine Stimme von X. folgende Beschlüsse:
Ablehnung der Beanspruchung der durch die PBG-Revision entstandenen erhöhten Ausnutzungsmöglichkeiten im Dachgeschoss durch den Eigentümer des Sonderrechtsanteils Nr. 6;
Ablehnung der Nutzungsänderung der Nebenräume Waschküche und Estrich im Sonderrechtsanteil Nr. 6 in Wohnräume;
Verpflichtung des Eigentümers des Sonderrechtsanteils Nr. 6, den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen bezüglich der baulichen Eingriffe ins Gemeinschaftseigentum (Mauerdurchbrüche, Verschiebung Begrenzungsmauern, Einbau Dachflächenfenster);
Verpflichtung des Eigentümers des Sonderrechtsanteils Nr. 6, im Dachstock den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen bezüglich Abtrennung eines Teils des Treppenhauskorridors (Entfernung Holztüre).
B. Mit Klage vom 12. Mai 1999 verlangte X. die Aufhebung der Beschlüsse vom 14. April 1999. Mit Widerklage vom 30. September 1999 verlangte die Stockwerkeigentümergemeinschaft, X. sei zu befehlen, den ursprünglichen Zustand gemäss Begründungsakt und Reglement wiederherzustellen.
Mit Urteil vom 27. Februar 2002 hiess das Bezirksgericht Horgen die Klage insoweit gut, als mit dem Beschluss die Nutzungsänderung der Nebenräume abgelehnt worden war, und es verpflichtete X. zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes betreffend Mauerdurchbrüche, Verschiebung der Begrenzungsmauern, Dachflächenfenster und Holztüre.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die Klage in seinem Urteil vom 13. Januar 2004 vollständig ab und befahl X. in Gutheissung der Widerklage, innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils folgende baulichen Massnahmen rückgängig zu machen:
Mauerdurchbrüche zwischen der 2-Zimmer-Wohnung und der Waschküche sowie zwischen der Waschküche und dem Estrich;
Verschieben der Begrenzungsmauer im Bereich Waschküche/Treppenhaus/Korridor;
Einbau der Nasszelle im Estrich;
Einbau der Dachfenster im Estrich;
Einbau der Holztüre im Treppenhauskorridor.
C. Gegen den Entscheid des Obergerichts hat X. Berufung erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils, um Gutheissung der Klage und um Abweisung der Widerklage, eventualiter um Anweisung der kantonalen Instanzen, ein Beweisverfahren durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen. In ihrer Berufungsantwort vom 16. April 2004 hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger macht vorab geltend, das Obergericht habe mit seinem Entscheid Art. 712a Abs. 2 und Art. 712b ZGB verletzt.
1.1 Der Kläger geht bei seinen Ausführungen davon aus, dass die durchbrochenen und versetzten Wände in seinem Sonderrecht standen.
Das Obergericht hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass auf dem als integrierender Bestandteil der Begründungsurkunde bezeichneten Plan F die Wände zwischen Wohnung, Waschküche und Estrich im Unterschied zu denjenigen innerhalb der Wohnung unkoloriert sind. Sodann hat es in diesem Zusammenhang die Begründungsurkunde erwähnt, in der festgehalten wird: "Die zu Sondereigentum im Sinne von Art. 712a Abs. 1 und Art. 712b ZGB ausgeschiedenen Räume sind in dieser Urkunde und damit übereinstimmend mit den Plänen B, C, D, E, F, mit einer Anteilsnummer und verschiedenen Farben gekennzeichnet. Die gemeinschaftlichen Räumlichkeiten und Gebäudeteile sind nicht nummeriert und in den Plänen nicht koloriert."
Wie das Obergericht richtig gefolgert hat, lässt dies keinen anderen Schluss zu, als dass die durchbrochenen bzw. versetzten Wände zwischen der Wohnung und den zugehörigen Nebenräumen im gemeinschaftlichen Eigentum standen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen können in der Begründungserklärung beliebige Teile zu gemeinschaftlichem Eigentum erklärt werden (vgl. Art. 712b Abs. 3 ZGB), und entgegen der Behauptung des Klägers ist die getroffene Lösung auch nicht unvernünftig: Alle sechs Stockwerkeinheiten bestehen aus einer Wohnung und Nebenräumen. Während die Mauern innerhalb der Wohnungen in der Regel zu Sonderrecht ausgeschieden sein müssen, andernfalls der Stockeigentümer von der Befugnis, seine Räume baulich frei auszugestalten, keinen Gebrauch machen könnte, muss dies für die Mauern, welche die Wohneinheit von den ihr dienenden Nebenräumen trennt, nicht der Fall sein, sind jene doch sonderrechtsfähig, ohne dass sie direkt mit der Haupteinheit verbunden sein müssen (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 66 zu Art. 712b ZGB; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich 2001, N. 88). Offensichtlich sollte mit der gemäss Begründungsakt festgelegten Aufteilung die Stockwerkeinheit Nr. 6, bei der die Nebenräume im Unterschied zu den anderen Einheiten an die Wohnung angrenzen, keine spezielle Lösung getroffen und deshalb an den Mauern, welche die Wohnung und die Nebenräume umgeben, (ebenfalls) kein Sonderrecht begründet werden.
1.2 Der Kläger macht sodann geltend, er dürfe die ihm zu Sonderrecht zugewiesene Einheit beliebig nutzen und baulich ausgestalten.
Der Stockwerkeigentümer ist in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen, d.h. der zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume frei, darf jedoch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschweren oder gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen und Einrichtungen beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigen (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Obwohl diese Bestimmung einzig den Innenausbau betrifft (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 61 zu Art. 712a ZGB), glaubt der Kläger aus der doppelten Unterlassungspflicht ableiten zu können, eigenmächtige Eingriffe seien auch in gemeinsame Teile gestattet, wenn die anderen Stockwerkeigentümer dadurch keine Nachteile erlitten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden:
Bei den genannten Unterlassungspflichten handelt es sich um unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 72 zu Art. 712a ZGB). Daraus lässt sich nicht durch Umkehrschluss die Befugnis des Stockwerkeigentümers zu eigenmächtigen Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen herleiten, selbst wenn damit keine Beschädigungen oder Beeinträchtigungen verbunden sind. Dies wäre mit der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung in Bezug auf die gemeinschaftliche Teile betreffenden Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen nicht vereinbar. Diesbezüglich wird in Art. 712g Abs. 1 ZGB auf die Bestimmungen über das Miteigentum (Art. 647a-647e ZGB) verwiesen. Demnach bedürfen nützliche bauliche Massnahmen der Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt (Art. 647d Abs. 1 ZGB), und der Verschönerung und Bequemlichkeit dienende Massnahmen der Zustimmung aller Miteigentümer (Art. 647e Abs. 1 ZGB). Diese Bestimmungen machen keinerlei Vorbehalte zu Gunsten eigenmächtiger baulicher Massnahmen. Unbehilflich ist daher das Argument, die durch die baulichen Massnahmen erfolgte Vergrösserung der Wohnfläche lasse keine übermässigen Immissionen erwarten. Durfte aber der Kläger nicht eigenmächtig in die gemeinschaftlichen Bauteile eingreifen, besteht entgegen seiner Behauptung auch kein Raum für eine Abwägung zwischen den Interessen des bauenden und der anderen Stockwerkeigentümer.
In gleicher Weise verkennt der Kläger die Tragweite von Art. 712a Abs. 2 ZGB, wenn er glaubt, die übrigen Stockwerkeigentümer dürften ihm den Einbau von Dachfenstern nicht verwehren, weil sie als Eigentümer tiefer liegender Wohnungen das Dach gar nicht in dieser Weise nutzen könnten: Das Dach steht von Gesetzes wegen im gemeinschaftlichen Eigentum (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 15 zu Art. 712b ZGB) und Dachfenster prägen das äussere Erscheinungsbild der Liegenschaft, weshalb ein Stockwerkeigentümer solche baulichen Massnahmen von vornherein nicht eigenmächtig durchführen darf. Ebenso wenig verfängt die mit Bezug auf die Dachfenster vorgebrachte Argumentation, das Reglement erlaube die Benutzung des gemeinsamen Eigentums, soweit dies mit den Interessen der Gemeinschaft vereinbar sei: Die Benutzung schliesst vom Wortsinn her eine Veränderung der Sache bzw. einen Eingriff in die Substanz aus; das Reglement geht somit nicht weiter als Art. 712a ZGB.
1.3 Ist eine eigenmächtige bauliche Veränderung gemeinschaftlicher Teile unstatthaft, wird der Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Beweisführung über die Intensität des Eingriffs und zur Vornahme einer Interessenabwägung gegenstandslos.
2. Der Kläger macht weiter geltend, mit der Umfunktionierung des Estrichs und der Waschküche sei keine Zweckänderung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB verbunden; es sei aber ebenso verfehlt, von einer Nutzungsänderung zu sprechen, wie dies das Obergericht getan habe.
2.1 Soweit der Kläger festhält, die Umwandlung eines Estrichs oder einer Waschküche in Wohnraum berühre den Zweck einer Wohnbaute nicht, ist ihm zuzustimmen, vermag doch eine solche bauliche Massnahme weder den Charakter der Liegenschaft zu verändern noch die übrigen Stockwerkeigentümer im zweckgemässen Gebrauch ihrer Einheit zu hindern oder einzuschränken. Das Obergericht ist denn bei seiner Begründung auch nicht von einer Zweckänderung der Liegenschaft im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB, sondern von einer reglementswidrigen Nutzungsänderung der Nebenräume ausgegangen.
2.2 Im Einzelnen hat das Obergericht ausgeführt, im Begrün dungsakt und im Reglement werde unter ausdrücklichem Hinweis auf die für die Aufteilung massgebenden, einen integrierenden Bestandteil bildenden Grundrisspläne als Anteil Nr. 6 ein Sonderrecht an der 2-Zimmer-Wohnung mit Waschküchenabteil und Estrich im 3. Stock aufgeführt. Wenn im Begründungsakt und im Reglement die Räume ausdrücklich zu einer Sondernutzung als 2-Zimmer-Wohnung mit den Nebenräumen Waschküche und Estrich ausgeschieden seien, so habe sich der betroffene Eigentümer daran zu halten. Mit den vom Kläger vorgenommenen baulichen Massnahmen sei jedoch aus einer 2-Zimmer-Wohnung mit 68,4 m2 Wohnfläche eine zusammenhängende Wohneinheit von 136 m2 oder sogar 149 m2 entstanden. Die grössere und besser ausgebaute Wohnung sei auf eine erweiterte Nutzung durch mehr Personen ausgelegt, was zu tendenziell höheren Immissionen und einer tendenziell erhöhten Inanspruchnahme der Infrastruktur des Hauses (Heizung, Wasser, etc.) führe. Zwar könne der Verteilerschlüssel für die Kosten bzw. könnten die Wertquoten entsprechend angepasst werden; dies ändere aber nichts daran, dass die Nutzungserweiterung durch den Kläger einen massiven Eingriff in die durch den Begründungsakt und das Reglement geschaffene Ordnung und damit in die dort festgelegten Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümer bedeute.
2.3 Der Kläger unterstellt dem Obergericht sinngemäss, dass es damit im Ergebnis doch von einer Zweckänderung ausgehe. Dies trifft jedoch aus zwei Gründen nicht zu:
Zum einen kann das Reglement Nutzungsbeschränkungen vorsehen, soweit diese das Sonderrecht des Stockwerkeigentümers in seinem Wesensgehalt nicht aushöhlen (vgl. BGE 111 II 330). Als zulässige Nutzungsbeschränkungen gelten nach der Lehre etwa das Verbot, mit Geräuschen oder Gerüchen verbundene Tätigkeiten auszuüben, grössere Haustiere zu halten oder bestimmte Instrumente zu spielen, nicht aber ein allgemeines Verbot, Besuche zu empfangen (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 712a ZGB).
Zum andern kann sich eine Nutzungsbeschränkung aber auch daraus ergeben, dass bestimmte Räume ihrer Funktion nach in einem Subordinationsverhältnis zur Haupteinheit stehen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 66 zu Art. 712b ZGB; Rey, a.a.O., N. 88). Als der Hauptsache dienende Nebenräume werden sie nach der Verkehrsanschauung denn auch nicht als Zimmer oder zur Nettowohnfläche gezählt, und sie haben auf das Verhältnis der Wertquoten keinen oder nur einen ganz untergeordneten Einfluss. Dennoch unterliegen sie nicht anders als die Haupträume dem Zweck, dem die Liegenschaft oder die einzelne Stockwerkeinheit gewidmet ist. So bringt es beispielsweise der Wohnzweck mit sich, dass Dinge verstaut, Kleider gewaschen oder Fahrzeuge abgestellt werden müssen. Die entsprechenden Nebenräume (Keller bzw. Estrich, Waschküche, Garage) sind jedoch, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, reglementskonform zu gebrauchen; es geht nicht an, dass ein Stockwerkeigentümer, ohne einen entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft zu erwirken, eine Garage dauernd in ein Kinderzimmer oder einen Estrich in ein Wohnzimmer umfunktioniert, weil die Nebenräume damit ihrer dienenden Funktion enthoben würden.
2.4 Nichts kann der Kläger schliesslich aus BGE 111 II 330 für sich ableiten: Damals hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob die reglementarische Vorschrift, einen bestimmten Stockwerkeigentumsanteil nur als Museum und desgleichen nutzen zu dürfen, eine mit dem Bundesrecht zu vereinbarende Nutzungsbeschränkung sei, und zwar vor dem Hintergrund, dass die Liegenschaft als solche für Wohnzwecke bestimmt war und das Reglement die Führung einer ruhigen Büropraxis ausdrücklich zuliess. Das Bundesgericht erachtete die Nutzungsbeschränkung als unverhältnismässig und mit dem gesetzlichen Sonderrecht des Stockwerkeigentümers unvereinbar, und es schützte die Klage des Erwerbers des Stockwerkeigentumsanteils, der darin statt eines Museums eine Anwaltspraxis und einen Verlag zu betreiben beabsichtigte (E. 9 S. 342 oben).
In BGE 111 II 330 ging es um die Möglichkeit, einen Stockwerkeigentumsanteil überhaupt sinnvoll nutzen zu können. Im vorliegenden Fall kann jedoch keine Rede davon sein, dass der Kläger seine 2-Zimmer-Wohnung als das, was sie war, nämlich als 2-Zimmer-Wohnung, nicht sinnvoll hätte nutzen können. Dass hierfür eine Verdoppelung der Wohnfläche notwendig gewesen wäre, behauptet jedenfalls auch der Kläger nicht.
2.5 Verstösst die Umnutzung der Nebenräume gegen den Begründungsakt und das Reglement, kann sie nicht ohne entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft vorgenommen werden. Das angefochtene Urteil erweist sich auch insofern als bundesrechtskonform, als der Rückbau der - nicht in gemeinsame Bauteile eingreifenden - Nasszelle im Estrich angeordnet wird.
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Sistemazione edile da parte di un comproprietario per piani (art. 712a e 712b CC); modifica della destinazione di una cosa (art. 648 cpv. 2 CC). La facoltà del comproprietario di sistemare i suoi locali presuppone che essi siano assoggettati al diritto esclusivo; l'ingerenza di propria autorità in parti comuni è inammissibile (consid. 1). La trasformazione di locali accessori quali solaio, cantina o autorimessa in locali di abitazione non costituisce un cambiamento di destinazione, ma di utilizzazione (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 458
Sachverhalt ab Seite 458
A.
A.a
Sous la raison sociale X., Y. et Z. constituent une société en nom collectif sise à Yverdon-les-Bains dont le but social est l'exploitation d'un garage et la vente de véhicules d'occasion.
En 1983, X. a acheté deux extincteurs à la maison A. La législation cantonale impose un contrôle de ces appareils tous les deux ans. Conformément à un accord oral passé avec X., A. a procédé à la vérification et à l'entretien de ceux-ci à quelques reprises, pour la dernière fois en 1990. Ultérieurement, le garage a déménagé. A. n'a pas été informée de la nouvelle adresse.
En 1992, B. SA, dont le siège est à Carouge, a repris les activités de A., y compris la cartothèque relative aux clients.
A.b
En mars 1995, le représentant de B. SA pour la région d'Yverdon-les-Bains a fortuitement retrouvé le garage X. Il a proposé à Y. et Z. de contrôler les extincteurs A., ce que les deux hommes ont déclaré refuser pour l'immédiat, car ils avaient acquis deux autres extincteurs de la marque C., qui venaient d'être révisés.
En octobre 1995, le représentant de B. SA a fait une nouvelle visite au garage. Avec l'accord des associés, il a procédé au démontage et au contrôle des appareils A. A cette occasion, il a constaté que la cartouche du gaz propulseur de l'un d'eux était sous-dimensionnée. N'ayant pas les pièces de rechange avec lui, il a indiqué qu'il repasserait la semaine suivante; dans l'intervalle, l'un des extincteurs serait normalement opérationnel, alors que l'autre fonctionnerait moins longuement en raison de la pression diminuée de la cartouche. Il a complètement remonté les deux engins.
A.c
Le 25 octobre 1995, un incendie s'est déclaré chez X. L'un des extincteurs A. n'a pas fonctionné. Le second a pu être utilisé, mais n'a expulsé qu'une faible quantité de poudre. Le garage a subi des dégâts pour plusieurs dizaines de milliers de francs.
Une enquête pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une expertise des extincteurs A. a été ordonnée. L'expert a rendu son rapport le 28 mars 1996.
Le 25 novembre 1996, Y. a fait notifier à B. SA un commandement de payer 200'000 fr.
Le 18 décembre 1996, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. Il a retenu que l'enquête n'avait pas permis d'établir la commission d'une infraction pénale par Y. ou un tiers, ni les raisons de la disparition de poudre dans les extincteurs.
B.
Le 24 septembre 2001, la société en nom collectif a assigné B. SA en paiement de 61'740 fr., avec intérêts à 5 % dès le 25 octobre 1995, représentant le dommage non pris en charge par
l'assurance-incendie. Par jugement du 15 mai 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action, qu'il a estimée prescrite.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision dans un arrêt du 12 décembre 2003.
C.
La société en nom collectif recourt en réforme au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendent à l'annulation de l'arrêt du 12 décembre 2003 et à l'admission de ses prétentions en dommages-intérêts.
B. SA invite le Tribunal fédéral à confirmer la décision attaquée.
La cour cantonale ne présente pas d'observations.
D.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public interjeté parallèlement par la demanderesse contre l'arrêt du 12 décembre 2003.
Le Tribunal fédéral a écarté le présent recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Déterminant la volonté réelle et commune des plaideurs (art. 18 CO;
ATF 129 II 118
consid. 2.5), la cour cantonale a retenu que les sociétés étaient liées par un contrat de nature ponctuelle portant sur la révision des extincteurs. En l'absence d'un élément de durée, il fallait qualifier cette convention de contrat d'entreprise au sens des art. 363 ss CO.
Cette qualification avait pour conséquence que la demanderesse était forclose à invoquer la garantie des défauts, car le délai de prescription d'un an applicable en matière de contrat d'entreprise était atteint au moment de l'ouverture de l'action, en septembre 2001. Ce délai avait en effet commencé à courir à partir de la remise des extincteurs prêts à l'emploi le 20 octobre 1995 et été interrompu valablement pour la dernière fois le 2 décembre 1996 dans le cadre de la poursuite introduite contre la défenderesse.
3.2
La demanderesse, qui conteste la qualification de contrat d'en treprise retenue par la cour cantonale, au motif qu'il n'y aurait pas d'ouvrage, fonde son argumentation sur un état de fait rectifié conformément à la thèse qu'elle a soutenue dans le cadre du recours de droit public. Ce dernier, sur lequel le Tribunal fédéral est d'abord entré en matière conformément à la règle générale de l'art. 57
al. 5 OJ, a toutefois été rejeté par arrêt de ce jour. Il convient donc de s'en tenir aux constatations de fait résultant de la décision cantonale dans l'examen du présent recours, notamment en ce qui concerne le contenu du contrat liant les plaideurs. Seules la qualification et la portée juridiques de ce que les parties ont voulu peuvent être revues par le Tribunal fédéral (art. 43, 63 al. 3 OJ).
4.
Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer.
Outre le paiement d'un prix, élément qui n'est nullement discuté en l'espèce, l'exécution d'un ouvrage constitue la prestation caractéristique du contrat d'entreprise. L'ouvrage se définit comme le résultat d'une activité. La nature de l'activité n'intervient pas dans la définition. Elle peut être intellectuelle ou physique, humaine ou mécanique, durable ou non, difficile ou non. Il est sans pertinence que l'entrepreneur doive ou non fournir des matériaux, qu'il soit ou non propriétaire de l'ouvrage jusqu'à sa livraison. En revanche, il est nécessaire, pour qu'il y ait ouvrage, que l'activité produise un résultat qui sera fourni au maître (CORBOZ, Contrat d'entreprise, Généralités, in FJS 458 p. 9). Depuis l'
ATF 109 II 34
- après un changement temporaire de jurisprudence - le Tribunal fédéral considère que l'ouvrage au sens des art. 363 ss CO peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle et consister, par exemple, dans l'organisation d'un spectacle (
ATF 127 III 328
consid. 2a et les arrêts cités).
L'ouvrage peut consister non seulement à créer une chose nouvelle, mais encore, le point n'est pas contesté, à transformer une chose existante, à l'agrandir, l'améliorer, la rénover, lui conférer des propriétés nouvelles (CORBOZ, op. cit., p. 9 et 11). Entrent également dans la notion d'"exécution d'ouvrage" les travaux de montage, de réparation, de nettoyage, de vérification (
ATF 116 II 454
;
ATF 113 II 421
consid. 1;
ATF 92 II 328
; GAUCH, Le contrat d'entreprise, n. 28 et 29).
La qualification du contrat s'opère en analysant les prestations conclues in concreto (CORBOZ, op. cit., p. 3, n. 8).
En l'occurrence, la cour cantonale a retenu que l'objet du contrat résidait dans le bon fonctionnement des extincteurs en cas d'incendie. Avec elle, on doit admettre que cela constitue une activité dont le résultat, objectivement mesurable, peut être garanti (CHAIX, Commentaire romand, n. 9 ad art. 363 CO; cf. aussi, a contrario, pour des
activités de contrôle de marchandise, arrêt 4C.141/1994 du 23 août 1994, consid. 2). En l'absence de tout élément de durée pouvant impliquer d'éventuels conseils sur les mesures à prendre pour la lutte contre l'incendie et l'entretien à long terme des extincteurs, on ne peut que confirmer la qualification juridique de contrat d'entreprise (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 3878 ss; GAUCH, op. cit., n. 323; cf. aussi CHAIX, op. cit., n. 24 ad art. 363 CO).
5.
Le contrat d'entreprise se distingue par le régime applicable à la garantie des défauts, singulièrement en ce qui concerne les délais de prescription, qui sont raccourcis par rapport aux dispositions générales, comme en matière de vente. La demanderesse ne dirige aucun grief à l'encontre de l'arrêt attaqué en ce qui concerne le délai applicable, le point de départ de celui-ci et son interruption dans l'hypothèse du rejet de son moyen tiré de l'absence de contrat d'entreprise. Il n'y a pas lieu de revenir sur ces points (art. 55 al. 1 let. c OJ).
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fr
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Vertrag, der die Wartung von Feuerlöschgeräten zum Gegenstand hat; Rechtsnatur: Wartungsvertrag oder Werkvertrag? Fehlt es an einer dauerhaften Vertragsbeziehung, welche allfällige Ratschläge zur Brandbekämpfung und die langfristige Wartung von Feuerlöschgeräten zum Gegenstand hat, ist der Vertrag bezüglich gelegentlicher Wartung solcher Geräte als Werkvertrag zu qualifizieren (E. 4). Auswirkungen auf die Verjährungsfristen für die Mängelrechte (E. 3 und 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 458
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Sachverhalt ab Seite 458
A.
A.a
Sous la raison sociale X., Y. et Z. constituent une société en nom collectif sise à Yverdon-les-Bains dont le but social est l'exploitation d'un garage et la vente de véhicules d'occasion.
En 1983, X. a acheté deux extincteurs à la maison A. La législation cantonale impose un contrôle de ces appareils tous les deux ans. Conformément à un accord oral passé avec X., A. a procédé à la vérification et à l'entretien de ceux-ci à quelques reprises, pour la dernière fois en 1990. Ultérieurement, le garage a déménagé. A. n'a pas été informée de la nouvelle adresse.
En 1992, B. SA, dont le siège est à Carouge, a repris les activités de A., y compris la cartothèque relative aux clients.
A.b
En mars 1995, le représentant de B. SA pour la région d'Yverdon-les-Bains a fortuitement retrouvé le garage X. Il a proposé à Y. et Z. de contrôler les extincteurs A., ce que les deux hommes ont déclaré refuser pour l'immédiat, car ils avaient acquis deux autres extincteurs de la marque C., qui venaient d'être révisés.
En octobre 1995, le représentant de B. SA a fait une nouvelle visite au garage. Avec l'accord des associés, il a procédé au démontage et au contrôle des appareils A. A cette occasion, il a constaté que la cartouche du gaz propulseur de l'un d'eux était sous-dimensionnée. N'ayant pas les pièces de rechange avec lui, il a indiqué qu'il repasserait la semaine suivante; dans l'intervalle, l'un des extincteurs serait normalement opérationnel, alors que l'autre fonctionnerait moins longuement en raison de la pression diminuée de la cartouche. Il a complètement remonté les deux engins.
A.c
Le 25 octobre 1995, un incendie s'est déclaré chez X. L'un des extincteurs A. n'a pas fonctionné. Le second a pu être utilisé, mais n'a expulsé qu'une faible quantité de poudre. Le garage a subi des dégâts pour plusieurs dizaines de milliers de francs.
Une enquête pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une expertise des extincteurs A. a été ordonnée. L'expert a rendu son rapport le 28 mars 1996.
Le 25 novembre 1996, Y. a fait notifier à B. SA un commandement de payer 200'000 fr.
Le 18 décembre 1996, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. Il a retenu que l'enquête n'avait pas permis d'établir la commission d'une infraction pénale par Y. ou un tiers, ni les raisons de la disparition de poudre dans les extincteurs.
B.
Le 24 septembre 2001, la société en nom collectif a assigné B. SA en paiement de 61'740 fr., avec intérêts à 5 % dès le 25 octobre 1995, représentant le dommage non pris en charge par
l'assurance-incendie. Par jugement du 15 mai 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action, qu'il a estimée prescrite.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision dans un arrêt du 12 décembre 2003.
C.
La société en nom collectif recourt en réforme au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendent à l'annulation de l'arrêt du 12 décembre 2003 et à l'admission de ses prétentions en dommages-intérêts.
B. SA invite le Tribunal fédéral à confirmer la décision attaquée.
La cour cantonale ne présente pas d'observations.
D.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public interjeté parallèlement par la demanderesse contre l'arrêt du 12 décembre 2003.
Le Tribunal fédéral a écarté le présent recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Déterminant la volonté réelle et commune des plaideurs (art. 18 CO;
ATF 129 II 118
consid. 2.5), la cour cantonale a retenu que les sociétés étaient liées par un contrat de nature ponctuelle portant sur la révision des extincteurs. En l'absence d'un élément de durée, il fallait qualifier cette convention de contrat d'entreprise au sens des art. 363 ss CO.
Cette qualification avait pour conséquence que la demanderesse était forclose à invoquer la garantie des défauts, car le délai de prescription d'un an applicable en matière de contrat d'entreprise était atteint au moment de l'ouverture de l'action, en septembre 2001. Ce délai avait en effet commencé à courir à partir de la remise des extincteurs prêts à l'emploi le 20 octobre 1995 et été interrompu valablement pour la dernière fois le 2 décembre 1996 dans le cadre de la poursuite introduite contre la défenderesse.
3.2
La demanderesse, qui conteste la qualification de contrat d'en treprise retenue par la cour cantonale, au motif qu'il n'y aurait pas d'ouvrage, fonde son argumentation sur un état de fait rectifié conformément à la thèse qu'elle a soutenue dans le cadre du recours de droit public. Ce dernier, sur lequel le Tribunal fédéral est d'abord entré en matière conformément à la règle générale de l'art. 57
al. 5 OJ, a toutefois été rejeté par arrêt de ce jour. Il convient donc de s'en tenir aux constatations de fait résultant de la décision cantonale dans l'examen du présent recours, notamment en ce qui concerne le contenu du contrat liant les plaideurs. Seules la qualification et la portée juridiques de ce que les parties ont voulu peuvent être revues par le Tribunal fédéral (art. 43, 63 al. 3 OJ).
4.
Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer.
Outre le paiement d'un prix, élément qui n'est nullement discuté en l'espèce, l'exécution d'un ouvrage constitue la prestation caractéristique du contrat d'entreprise. L'ouvrage se définit comme le résultat d'une activité. La nature de l'activité n'intervient pas dans la définition. Elle peut être intellectuelle ou physique, humaine ou mécanique, durable ou non, difficile ou non. Il est sans pertinence que l'entrepreneur doive ou non fournir des matériaux, qu'il soit ou non propriétaire de l'ouvrage jusqu'à sa livraison. En revanche, il est nécessaire, pour qu'il y ait ouvrage, que l'activité produise un résultat qui sera fourni au maître (CORBOZ, Contrat d'entreprise, Généralités, in FJS 458 p. 9). Depuis l'
ATF 109 II 34
- après un changement temporaire de jurisprudence - le Tribunal fédéral considère que l'ouvrage au sens des art. 363 ss CO peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle et consister, par exemple, dans l'organisation d'un spectacle (
ATF 127 III 328
consid. 2a et les arrêts cités).
L'ouvrage peut consister non seulement à créer une chose nouvelle, mais encore, le point n'est pas contesté, à transformer une chose existante, à l'agrandir, l'améliorer, la rénover, lui conférer des propriétés nouvelles (CORBOZ, op. cit., p. 9 et 11). Entrent également dans la notion d'"exécution d'ouvrage" les travaux de montage, de réparation, de nettoyage, de vérification (
ATF 116 II 454
;
ATF 113 II 421
consid. 1;
ATF 92 II 328
; GAUCH, Le contrat d'entreprise, n. 28 et 29).
La qualification du contrat s'opère en analysant les prestations conclues in concreto (CORBOZ, op. cit., p. 3, n. 8).
En l'occurrence, la cour cantonale a retenu que l'objet du contrat résidait dans le bon fonctionnement des extincteurs en cas d'incendie. Avec elle, on doit admettre que cela constitue une activité dont le résultat, objectivement mesurable, peut être garanti (CHAIX, Commentaire romand, n. 9 ad art. 363 CO; cf. aussi, a contrario, pour des
activités de contrôle de marchandise, arrêt 4C.141/1994 du 23 août 1994, consid. 2). En l'absence de tout élément de durée pouvant impliquer d'éventuels conseils sur les mesures à prendre pour la lutte contre l'incendie et l'entretien à long terme des extincteurs, on ne peut que confirmer la qualification juridique de contrat d'entreprise (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 3878 ss; GAUCH, op. cit., n. 323; cf. aussi CHAIX, op. cit., n. 24 ad art. 363 CO).
5.
Le contrat d'entreprise se distingue par le régime applicable à la garantie des défauts, singulièrement en ce qui concerne les délais de prescription, qui sont raccourcis par rapport aux dispositions générales, comme en matière de vente. La demanderesse ne dirige aucun grief à l'encontre de l'arrêt attaqué en ce qui concerne le délai applicable, le point de départ de celui-ci et son interruption dans l'hypothèse du rejet de son moyen tiré de l'absence de contrat d'entreprise. Il n'y a pas lieu de revenir sur ces points (art. 55 al. 1 let. c OJ).
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Contrat ayant pour objet la révision d'extincteurs; nature juridique: contrat d'entretien ou contrat d'entreprise? En l'absence de tout élément de durée pouvant impliquer d'éventuels conseils sur les mesures à prendre pour la lutte contre l'incendie et l'entretien à long terme des extincteurs, un contrat portant sur la révision ponctuelle de tels appareils doit être qualifié de contrat d'entreprise (consid. 4). Conséquences sur les délais de prescription applicables à la garantie des défauts (consid. 3 et 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 458
A.
A.a
Sous la raison sociale X., Y. et Z. constituent une société en nom collectif sise à Yverdon-les-Bains dont le but social est l'exploitation d'un garage et la vente de véhicules d'occasion.
En 1983, X. a acheté deux extincteurs à la maison A. La législation cantonale impose un contrôle de ces appareils tous les deux ans. Conformément à un accord oral passé avec X., A. a procédé à la vérification et à l'entretien de ceux-ci à quelques reprises, pour la dernière fois en 1990. Ultérieurement, le garage a déménagé. A. n'a pas été informée de la nouvelle adresse.
En 1992, B. SA, dont le siège est à Carouge, a repris les activités de A., y compris la cartothèque relative aux clients.
A.b
En mars 1995, le représentant de B. SA pour la région d'Yverdon-les-Bains a fortuitement retrouvé le garage X. Il a proposé à Y. et Z. de contrôler les extincteurs A., ce que les deux hommes ont déclaré refuser pour l'immédiat, car ils avaient acquis deux autres extincteurs de la marque C., qui venaient d'être révisés.
En octobre 1995, le représentant de B. SA a fait une nouvelle visite au garage. Avec l'accord des associés, il a procédé au démontage et au contrôle des appareils A. A cette occasion, il a constaté que la cartouche du gaz propulseur de l'un d'eux était sous-dimensionnée. N'ayant pas les pièces de rechange avec lui, il a indiqué qu'il repasserait la semaine suivante; dans l'intervalle, l'un des extincteurs serait normalement opérationnel, alors que l'autre fonctionnerait moins longuement en raison de la pression diminuée de la cartouche. Il a complètement remonté les deux engins.
A.c
Le 25 octobre 1995, un incendie s'est déclaré chez X. L'un des extincteurs A. n'a pas fonctionné. Le second a pu être utilisé, mais n'a expulsé qu'une faible quantité de poudre. Le garage a subi des dégâts pour plusieurs dizaines de milliers de francs.
Une enquête pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une expertise des extincteurs A. a été ordonnée. L'expert a rendu son rapport le 28 mars 1996.
Le 25 novembre 1996, Y. a fait notifier à B. SA un commandement de payer 200'000 fr.
Le 18 décembre 1996, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. Il a retenu que l'enquête n'avait pas permis d'établir la commission d'une infraction pénale par Y. ou un tiers, ni les raisons de la disparition de poudre dans les extincteurs.
B.
Le 24 septembre 2001, la société en nom collectif a assigné B. SA en paiement de 61'740 fr., avec intérêts à 5 % dès le 25 octobre 1995, représentant le dommage non pris en charge par
l'assurance-incendie. Par jugement du 15 mai 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action, qu'il a estimée prescrite.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision dans un arrêt du 12 décembre 2003.
C.
La société en nom collectif recourt en réforme au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendent à l'annulation de l'arrêt du 12 décembre 2003 et à l'admission de ses prétentions en dommages-intérêts.
B. SA invite le Tribunal fédéral à confirmer la décision attaquée.
La cour cantonale ne présente pas d'observations.
D.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public interjeté parallèlement par la demanderesse contre l'arrêt du 12 décembre 2003.
Le Tribunal fédéral a écarté le présent recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Déterminant la volonté réelle et commune des plaideurs (art. 18 CO;
ATF 129 II 118
consid. 2.5), la cour cantonale a retenu que les sociétés étaient liées par un contrat de nature ponctuelle portant sur la révision des extincteurs. En l'absence d'un élément de durée, il fallait qualifier cette convention de contrat d'entreprise au sens des art. 363 ss CO.
Cette qualification avait pour conséquence que la demanderesse était forclose à invoquer la garantie des défauts, car le délai de prescription d'un an applicable en matière de contrat d'entreprise était atteint au moment de l'ouverture de l'action, en septembre 2001. Ce délai avait en effet commencé à courir à partir de la remise des extincteurs prêts à l'emploi le 20 octobre 1995 et été interrompu valablement pour la dernière fois le 2 décembre 1996 dans le cadre de la poursuite introduite contre la défenderesse.
3.2
La demanderesse, qui conteste la qualification de contrat d'en treprise retenue par la cour cantonale, au motif qu'il n'y aurait pas d'ouvrage, fonde son argumentation sur un état de fait rectifié conformément à la thèse qu'elle a soutenue dans le cadre du recours de droit public. Ce dernier, sur lequel le Tribunal fédéral est d'abord entré en matière conformément à la règle générale de l'art. 57
al. 5 OJ, a toutefois été rejeté par arrêt de ce jour. Il convient donc de s'en tenir aux constatations de fait résultant de la décision cantonale dans l'examen du présent recours, notamment en ce qui concerne le contenu du contrat liant les plaideurs. Seules la qualification et la portée juridiques de ce que les parties ont voulu peuvent être revues par le Tribunal fédéral (art. 43, 63 al. 3 OJ).
4.
Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer.
Outre le paiement d'un prix, élément qui n'est nullement discuté en l'espèce, l'exécution d'un ouvrage constitue la prestation caractéristique du contrat d'entreprise. L'ouvrage se définit comme le résultat d'une activité. La nature de l'activité n'intervient pas dans la définition. Elle peut être intellectuelle ou physique, humaine ou mécanique, durable ou non, difficile ou non. Il est sans pertinence que l'entrepreneur doive ou non fournir des matériaux, qu'il soit ou non propriétaire de l'ouvrage jusqu'à sa livraison. En revanche, il est nécessaire, pour qu'il y ait ouvrage, que l'activité produise un résultat qui sera fourni au maître (CORBOZ, Contrat d'entreprise, Généralités, in FJS 458 p. 9). Depuis l'
ATF 109 II 34
- après un changement temporaire de jurisprudence - le Tribunal fédéral considère que l'ouvrage au sens des art. 363 ss CO peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle et consister, par exemple, dans l'organisation d'un spectacle (
ATF 127 III 328
consid. 2a et les arrêts cités).
L'ouvrage peut consister non seulement à créer une chose nouvelle, mais encore, le point n'est pas contesté, à transformer une chose existante, à l'agrandir, l'améliorer, la rénover, lui conférer des propriétés nouvelles (CORBOZ, op. cit., p. 9 et 11). Entrent également dans la notion d'"exécution d'ouvrage" les travaux de montage, de réparation, de nettoyage, de vérification (
ATF 116 II 454
;
ATF 113 II 421
consid. 1;
ATF 92 II 328
; GAUCH, Le contrat d'entreprise, n. 28 et 29).
La qualification du contrat s'opère en analysant les prestations conclues in concreto (CORBOZ, op. cit., p. 3, n. 8).
En l'occurrence, la cour cantonale a retenu que l'objet du contrat résidait dans le bon fonctionnement des extincteurs en cas d'incendie. Avec elle, on doit admettre que cela constitue une activité dont le résultat, objectivement mesurable, peut être garanti (CHAIX, Commentaire romand, n. 9 ad art. 363 CO; cf. aussi, a contrario, pour des
activités de contrôle de marchandise, arrêt 4C.141/1994 du 23 août 1994, consid. 2). En l'absence de tout élément de durée pouvant impliquer d'éventuels conseils sur les mesures à prendre pour la lutte contre l'incendie et l'entretien à long terme des extincteurs, on ne peut que confirmer la qualification juridique de contrat d'entreprise (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 3878 ss; GAUCH, op. cit., n. 323; cf. aussi CHAIX, op. cit., n. 24 ad art. 363 CO).
5.
Le contrat d'entreprise se distingue par le régime applicable à la garantie des défauts, singulièrement en ce qui concerne les délais de prescription, qui sont raccourcis par rapport aux dispositions générales, comme en matière de vente. La demanderesse ne dirige aucun grief à l'encontre de l'arrêt attaqué en ce qui concerne le délai applicable, le point de départ de celui-ci et son interruption dans l'hypothèse du rejet de son moyen tiré de l'absence de contrat d'entreprise. Il n'y a pas lieu de revenir sur ces points (art. 55 al. 1 let. c OJ).
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Contratto avente per oggetto la revisione di estintori; natura giuridica: contratto di manutenzione o d'appalto? In assenza di ogni elemento di durata, implicante ad esempio eventuali raccomandazioni sulle misure da adottare nel quadro della lotta contro gli incendi e la manutenzione a lungo termine degli estintori, un contratto che verte sulla revisione puntuale di tali apparecchi va qualificato come contratto d'appalto (consid. 4). Effetti sui termini di prescrizione applicabili alla garanzia per difetti (consid. 3 e 5).
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Sachverhalt ab Seite 463
C. est une société genevoise active notamment dans le commerce de matières premières, qui était en relation d'affaires depuis plusieurs années avec la banque B.
A partir de 1998, C. a connu des difficultés financières, mais B. n'en a eu connaissance qu'en juillet 1999. Jusqu'à cette année-là, les opérations commerciales menées par C. et financées par B. s'étaient déroulées régulièrement et la banque avait confiance en sa cliente.
B. accordait des financements à C. sous forme d'avances en blanc pour permettre à cette dernière d'acheter des métaux qu'elle revendait ensuite. Le paiement des marchandises s'effectuait en "open account": C. adressait à B. des instructions de paiement écrites, sans joindre les factures, de sorte que la banque ignorait l'identité des fournisseurs. Le prix des marchandises était versé par l'acheteur au moyen de lettres de crédit à paiement différé que B. confirmait en général et escomptait à C. avant l'échéance.
Le 22 janvier 1999, B. a, sur instruction de C., débité le compte de celle-ci de US$ 792'102.36 qu'elle a virés, sous forme d'avance en blanc non garantie, sur le compte d'une société tierce auprès d'une autre banque.
Le 22 février 1999, la banque A., dont le siège est à Dubaï, a émis une lettre de crédit irrévocable, sur requête de la société F., sise aux Emirats Arabes Unis, en faveur de C. pour un montant de US$ 851'700.
Cet accréditif irrévocable devait être confirmé par B. sur requête de A. Il était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de B. à Genève, à 180 jours dès la date de présentation des documents à la banque confirmante. Il se référait à 25'500 kg d'un alliage de plomb et d'argent qui devait être expédié à Dubaï depuis un port européen.
Le 24 février 1999, B. a notifié à C. la lettre de crédit en y ajoutant sa confirmation.
Le 26 février 1999, B. a reçu les documents. Après vérification, la banque les a considérés comme conformes aux conditions de l'accréditif et, le 2 mars 1999, elle les a transmis à A., signalant à la banque émettrice qu'elle demanderait le paiement de US$ 851'599.80 à l'échéance, le 30 août 1999.
Le 3 mars 1999, B. a crédité le compte de C. d'un montant de US$ 820'075, soit la contre-valeur des documents présentés dans le cadre de l'accréditif, sous déduction de commissions et de frais divers. Ce paiement anticipé sous forme d'escompte est venu rembourser l'avance en blanc consentie le 22 janvier 1999. Conformément à sa pratique, B. n'en a pas avisé la banque émettrice.
Le 9 mars 1999, sur la base des documents correspondant aux conditions de l'accréditif, A. a endossé les connaissements et les a remis à F., afin que cette dernière puisse disposer de la marchandise. En échange, F. a remis à A. des billets à ordre d'une valeur égale au montant de l'accréditif échéant au 30 août 1999. A. n'a pas indiqué à B. qu'elle s'était dessaisie des documents en faveur du donneur d'ordre.
Le 10 mars 1999, A. a informé B. qu'elle acceptait les documents et qu'elle payerait le montant dû selon l'accréditif à l'échéance.
Au début du mois de mai 1999, B. a eu connaissance de rumeurs de fraude perpétrée par F. et en a tout de suite informé C. A. a également été alertée à la mi-mai 1999.
A fin mai 1999, l'ICC-International Maritime Bureau, chargé d'enquêter notamment sur les cas de fraude maritime, a appris que le contenu réel du container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui avait été convenu. Elle en a informé A. le 27 mai 1999. Un second rapport de l'ICC du 15 juillet 1999 a confirmé que la fraude s'étendait également au contenu du deuxième container concerné par l'accréditif.
L'enquête a révélé que, dans les opérations commerciales financées par le biais de C., soit aucune marchandise n'était transportée, soit celle-ci avait une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. L'argent non affecté à l'achat des marchandises était détourné par F. Le préjudice global a été évalué à US$ 300 millions.
C. était la bénéficiaire de l'accréditif et apparaissait ainsi comme la venderesse. Il a toutefois été retenu que son rôle réel était difficile à cerner et que cette société agissait plutôt comme un intermédiaire financier. Elle n'avait, contrairement aux apparences, pas participé à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
La fraude étant avérée, A. et B. ont cherché en vain à trouver un compromis.
En août 1999, A. a déposé une plainte pénale à Genève contre les responsables de C. Elle a également requis des mesures provisionnelles urgentes en vue d'interdire à B. de lui réclamer à l'échéance le montant de l'accréditif. Celles-ci ont été rejetées.
A l'échéance du 30 août 1999, A. n'a pas payé à B. le montant de l'accréditif et n'a pas obtenu, pour sa part, le paiement des traites remises par F. le 9 mars 1999.
Le 5 novembre 1999, B. a déposé à Genève une demande en paiement à l'encontre de A., qui a été admise par le Tribunal de première instance, condamnant cette dernière à verser à B. US$ 851'579.80, plus intérêt. Cette sentence a été confirmée par la Cour de justice genevoise, dans un arrêt du 12 décembre 2003.
Contre cet arrêt, A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'arrêt entrepris, la défenderesse A. a émis, le 22 février 1999, une lettre de crédit irrévocable sur requête de F. en faveur de C., pour un montant de US$ 851'700. Cet accréditif était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de la demanderesse B. (la banque confirmante) à Genève, à 180 jours dès la date de la présentation des documents. A la fin du mois de février 1999, la demanderesse a confirmé le crédit documentaire et a vérifié les documents qui paraissaient conformes aux conditions de l'accréditif. Le 3 mars 1999, après avoir transmis les documents à la banque émettrice et lui avoir signalé qu'elle demanderait le paiement à l'échéance, la demanderesse a versé par anticipation le montant de l'accréditif à C., sous déduction d'un escompte et de commissions, sans en aviser la banque émettrice. Le 10 mars 1999, la défenderesse a informé la demanderesse qu'elle acceptait les documents jugés conformes et qu'elle paierait la somme due selon l'accréditif à l'échéance du 30 août 1999. Postérieurement au paiement anticipé, mais avant l'échéance, une fraude a été révélée.
Le litige oppose les deux banques parties à ce rapport d'accréditif et revient à déterminer si, dans les circonstances qui viennent d'être évoquées, la banque émettrice est ou non tenue de rembourser le montant du crédit documentaire à la banque confirmante.
3.2 La cour cantonale a admis les prétentions en paiement formées par la banque confirmante. Elle a en substance relevé qu'il ne lui appartenait pas de s'écarter de la jurisprudence suisse selon laquelle il était possible d'escompter un accréditif à paiement différé, de sorte qu'en payant de manière anticipée, la demanderesse n'avait pas violé ses obligations contractuelles. Dès l'acceptation des documents, par ailleurs correctement vérifiés, elle disposait ainsi d'une créance envers la défenderesse. Les conséquences de la fraude révélée entre le paiement anticipé et l'échéance de l'accréditif ont ensuite été examinées. Tout en retenant que C. savait que la vente financée était fictive, les juges ont souligné que la fraude était avant tout l'oeuvre du donneur d'ordre. Ils n'en ont toutefois rien déduit, estimant que seul un abus de droit de la part de la demanderesse permettrait à la défenderesse de refuser valablement le remboursement de l'accréditif, ce qui n'était pas le cas, puisqu'au moment de l'escompte, la fraude n'était pas encore révélée. L'arrêt attaqué souligne encore que, comme la défenderesse n'avait plus les documents à disposition, elle devait de toute manière rembourser la demanderesse.
3.3 Dans son recours en réforme, la défenderesse se plaint d'une violation des art. 397 al. 1, 398 al. 2 et 402 al. 1 CO. Elle soutient en résumé qu'en payant par anticipation, la banque confirmante ne s'est pas conformée au mandat la liant à la banque émettrice et qu'elle a créé une situation préjudiciable aux intérêts de sa mandante. De plus, comme la demanderesse peut réclamer au bénéficiaire la restitution de la somme versée, elle n'est pas légitimée à en exiger le remboursement auprès de la banque émettrice. Enfin, la défenderesse relève que la motivation liée à la non-remise des documents est totalement infondée.
3.4 Avant d'examiner les critiques soulevées dans le recours, il convient de vérifier le for et le droit applicable (cf. infra consid. 4), puis de définir les caractéristiques du crédit documentaire en cause et les relations juridiques entre les parties (cf. infra consid. 5).
4.
4.1 Le litige comporte des éléments d'extranéité, notamment en raison du fait que la défenderesse est un établissement bancaire dont le siège se trouve à Dubaï. Les parties n'ayant pas conclu de clause d'élection de for ni de droit et en l'absence de traité international entre la Suisse et les Emirats Arabes Unis, la LDIP est applicable (cf. art. 1 LDIP).
S'agissant d'une dette d'argent, il n'est à juste titre pas contesté que les tribunaux suisses sont compétents, le for du lieu d'exécution de la prestation se situant à Genève, au siège de la banque qui invoque la créance (cf. art. 113 LDIP; art. 74 al. 2 ch. 1 CO).
Le droit applicable, désigné selon la lex fori, est celui avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Dans un litige portant sur les relations entre une banque confirmante et une banque émettrice, on considère que c'est la banque confirmante qui fournit la prestation caractéristique (ATF 119 II 173 consid. 2, rappelé in ATF 121 III 436 consid. 4b/bb). La demanderesse ayant son siège à Genève, c'est donc bien le droit suisse qui est applicable, ce qui correspond du reste au droit sur lequel les parties se fondent.
4.2 Il y a également lieu de tenir compte des Règles et usances uniformes de la Chambre de commerce internationale, dans leur version de 1993 (ci-après: RUU 500). En effet, bien que l'arrêt attaqué ne précise pas si le crédit documentaire en cause renvoie aux RUU, ces règles trouvent de toute manière application dans les rapports d'accréditif entre deux banques (ATF 78 II 42 consid. 2; cf. en ce sens LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 327 n. 36; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 387).
5.
5.1 Dans le commerce international, l'accréditif ou crédit documentaire est un instrument de garantie de paiement qui tend à protéger les deux parties ayant conclu généralement une vente à distance (TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 2 ad Appendice aux art. 466-471 CO), en les assurant de l'exécution correcte du contrat (ATF 113 III 26 consid. 2a; KOLLER, Commentaire bâlois, n. 2 ad Anhang zum 18. Titel). Il fait intervenir des intermédiaires indépendants et solvables, les banques, qui jouent un rôle essentiel (DOHM, FJS n° 314 p. 3). Ainsi, l'acheteur se trouvant à l'étranger s'adresse à une banque située habituellement dans son pays (la banque émettrice) et la charge de verser au vendeur le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans le crédit documentaire (ATF 114 II 45 consid. 4b p. 49). La banque émettrice fait, pour sa part, en général appel à une banque correspondante se trouvant dans le pays du vendeur, afin qu'elle communique à celui-ci l'ouverture de l'accréditif, voire qu'elle le confirme (ATF 113 III 26 consid. 2a p. 30).
La relation d'accréditif entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se caractérise comme une combinaison entre un mandat (art. 394 ss CO) et une assignation (art. 466 ss CO; ATF 117 III 76 consid. 6a; ATF 114 II 45 consid. 4a p. 48). Lorsqu'il est fait appel à une seconde banque, le rapport entre les parties devient alors quadrangulaire (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève 1990, p. 15 s.; DOHM, FJS n° 314 p. 18). Si cette banque confirme l'accréditif, une relation identique à celle existant entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se noue entre cette dernière et la banque confirmante, qui s'engage de la même manière envers le bénéficiaire (SCHÖNLE, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs mit hinausgeschobener Zahlung, in Droit des obligations et droit bancaire, Genève 1995, p. 241 ss, 242). La banque confirmante est mandatée et assignée par la banque émettrice et sous-mandataire du donneur d'ordre, alors que le bénéficiaire (le vendeur) est deux fois assignataire (cf. ATF 114 II 45 consid. 4b p. 49). Les règles du mandat, en particulier l'art. 402 CO, sont donc applicables entre la banque émettrice et la banque confirmante (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 756). Ainsi, la banque confirmante qui paie au bénéficiaire un crédit documentaire pourra obtenir de la banque émettrice son remboursement sur la base de l'art. 402 al. 1 CO (GUGGENHEIM, op. cit., p. 385). En payant le bénéficiaire, la banque n'acquiert pas par subrogation la créance de ce dernier contre le donneur d'ordre (LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, 2e éd., Bâle 2000, p. 23 n. 76).
5.2 Le crédit documentaire irrévocable signifie que la banque émettrice s'engage fermement à exécuter l'accréditif en faveur du bénéficiaire, pour autant que les documents stipulés soient remis à la banque désignée ou à la banque émettrice et que les conditions du crédit soient respectées (art. 9a RUU 500). En l'absence d'indication, un crédit documentaire est présumé irrévocable (cf. art. 6c RUU 500; DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, thèse Genève 1999, p. 19).
5.3 On parle de crédit documentaire à paiement différé lorsque le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, ne correspond pas au moment du paiement (ATF 122 III 73 consid. 6a/aa p. 75 s.). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. ATF 100 II 145 consid. 4b p. 152). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant d'en verser le prix. Il a alors la faculté de revendre les biens avant l'échéance et sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (ATF 122 III 73 consid. 6a/aa p. 76 et les références citées).
6. Pour s'opposer à son obligation de rembourser le montant du crédit documentaire irrévocable à paiement différé à la banque confirmante, la défenderesse se prévaut d'une fraude. Il convient donc, dans un premier temps, d'examiner si cet élément aurait permis à la banque assignée de refuser le versement du montant de l'accréditif au bénéficiaire à l'échéance. Ce n'est en effet que dans cette hypothèse qu'il faudra se demander qui, de la banque émettrice ou de la banque confirmante, doit en supporter les conséquences.
6.1 Il découle des règles de l'assignation applicables au crédit documentaire (cf. supra consid. 5.1) que, dès l'acceptation sans réserve de l'assignation, la banque assignée est obligée d'effectuer le versement, sans pouvoir faire valoir des exceptions tirées du rapport de provision ou du rapport de valeur (art. 468 al. 1 CO; cf. ATF 127 III 553 consid. 2e/bb p. 557; ATF 124 III 253 consid. 3b p. 256). Il s'agit de la concrétisation du principe de l'abstraction, qui est une règle essentielle du crédit documentaire (DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 191; KOLLER, op. cit., n. 16 ad Anhang zum 18. Titel). Seule l'existence d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) permet à la banque assignée de ne pas fournir sa prestation (ATF 115 II 67 consid. 2b p. 71 s.; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 4C.344/2002 du 12 novembre 2003, consid. 5.1).
La jurisprudence se montre toutefois très restrictive et n'admet la faculté pour l'assigné de se prévaloir d'un abus de droit du fait d'un vice affectant le rapport de valeur que dans des cas particulièrement graves (arrêt du Tribunal fédéral 4C.172/2001 du 28 mars 2001, publié in PJA 2002 p. 464 ss, consid. 4b; en ce sens également ATF 100 II 145 consid. 4b p. 151). Il faut que l'illicéité ou la contrariété aux moeurs de la créance de base soit évidente; le vice doit être patent sur le plan juridique et sa démonstration doit pouvoir être apportée de façon immédiate en fait; le moment déterminant pour juger de la réalisation de ces conditions est celui où l'assignataire réclame l'exécution de l'assignation; on admet que l'assignataire abuse de son droit lorsqu'il sait ou doit savoir qu'il ne dispose d'aucun droit actuel ou futur en vertu du rapport de valeur, sur la base de preuves immédiatement disponibles (arrêt du 28 mars 2001 précité, publié in PJA 2002 p. 467 ss, consid. 4c; confirmé in arrêt du 12 novembre 2003 précité, consid. 5.1). Tel est en particulier le cas s'agissant d'un crédit documentaire en présence de machinations frauduleuses (ATF 100 II 145 consid. 4b p. 151), par exemple lorsqu'il est établi que la vente à la base de l'accréditif porte sur des marchandises inexistantes ou d'une valeur bien moindre que le montant que la banque s'est engagée à verser à l'assignataire (KOLLER, Bemerkungen, PJA 2002 p. 464 ss, 469; DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 113; DOHM, FJS n° 315 p. 15; SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 5e éd., Heidelberg 1999, p. 176).
6.2 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales qu'une fraude a été révélée après le paiement anticipé par la demanderesse et la vérification des documents par les banques, mais avant l'échéance de l'accréditif. L'enquête menée par l'ICC a permis d'établir, fin mai 1999, que le contenu réel du premier container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui était convenu et, dans un rapport du 15 juillet 1999, l'ICC a confirmé qu'il en allait de même s'agissant du deuxième container concerné par l'accréditif. Ces opérations s'inséraient dans le cadre d'autres fraudes similaires, dans lesquelles la marchandise à transporter était inexistante ou d'une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. C. apparaissait formellement en qualité d'expéditrice et de venderesse, se faisant rembourser par F. l'avance consentie par le biais d'une vente fictive, payée par un accréditif à paiement différé d'ordre de cette dernière. Il a toutefois été constaté que son rôle réel était difficile à cerner et que C. semblait plutôt agir comme intermédiaire financier. Elle ne participait pas à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
Il découle de ces éléments qu'avant l'échéance de l'accréditif, l'enquête de l'ICC a permis d'établir que les livraisons financées par le crédit documentaire ne correspondaient pas à ce qui était convenu. Il a également été constaté que C. était au courant du caractère fictif de la vente, de sorte que, même si l'opération a été initiée par F., le bénéficiaire était également impliqué (cf. sur ce type de fraude: DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 113). La demanderesse ne peut donc être suivie lorsqu'elle affirme que l'on est en présence d'une fraude émanant du seul donneur d'ordre. En outre, il importe peu qu'aucun jugement condamnatoire n'ait été prononcé avant le 30 août 1999, dès lors qu'il suffit que la manoeuvre frauduleuse apparaisse évidente à ce moment, ce qui est le cas en l'occurrence. Le montage litigieux s'inscrit du reste dans le cadre d'une opération de grande envergure, citée comme un exemple caractéristique de fraude dans l'accréditif à paiement différé (cf. DE GOTTRAU, Crédit documentaire et garantie bancaire: fraude dans l'accréditif à paiement différé et choix des parties citées dans les mesures provisionnelles, in Journée 2001 de droit bancaire et financier, Berne 2002, p. 65 ss, 67). Conformément à la jurisprudence précitée, la banque assignée aurait donc pu valablement opposer l'exception d'abus de droit à C. pour refuser le paiement de l'accréditif, si elle s'était exécutée à l'échéance du 30 août 1999.
7. Dans ce contexte, il faut s'interroger sur les conséquences d'une telle fraude quant à l'obligation de la banque émettrice de rembourser à l'échéance la banque confirmante.
7.1 Cette question, qualifiée de délicate et controversée par la doctrine (cf. notamment DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 67), suppose tout d'abord de déterminer si l'on peut reprocher à la banque confirmante d'avoir violé ses obligations découlant du crédit documentaire en versant le montant de l'accréditif au bénéficiaire avant l'échéance sous forme d'un escompte, ce qu'affirme la défenderesse. Si tel devait être le cas, cette dernière pourrait, en application de l'art. 398 al. 2 CO, refuser de payer à l'échéance en invoquant la fraude subséquente avérée.
7.1.1 Dans un arrêt datant de 1974, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la problématique du paiement anticipé d'un accréditif à paiement différé, alors que cet instrument n'était pas encore réglé dans les RUU (cf. ATF 100 II 145 consid. 3c). Il a indiqué que, comme le crédit documentaire à paiement différé ne sert qu'à procurer du crédit au donneur d'ordre et à le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait, la banque émettrice peut, sauf convention contraire et si l'assignataire le souhaite, s'acquitter de son obligation de paiement avant l'échéance, conformément à l'art. 81 CO. Ce faisant la banque ne viole pas l'art. 397 CO qui lui impose de suivre précisément les instructions du donneur d'ordre (ATF 100 II 145 consid. 4c p. 151).
7.1.2 La défenderesse soutient que cette jurisprudence n'est plus applicable compte tenu des nouvelles dispositions figurant dans les RUU, qui traitent désormais du crédit documentaire à paiement différé.
L'art. 9a/ii des RUU 500 indique qu'en présence d'un crédit irrévocable à paiement différé, la banque émettrice doit, pour autant que les documents stipulés aient été remis et que les conditions du crédit soient respectées, payer à la date ou aux dates d'échéance déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit. Si une banque confirmante intervient, l'art. 9b/ii RUU 500 précise que la confirmation d'un crédit irrévocable constitue un engagement ferme de la banque confirmante s'ajoutant à celui de la banque émettrice, de sorte que, si le crédit est réalisable par paiement différé, celle-ci doit également payer à la date ou aux dates d'échéances déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit.
Certains auteurs en déduisent qu'un paiement anticipé n'est pas compatible avec l'accréditif à paiement différé tel que décrit à l'art. 9 RUU 500 (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, Paris 1992, p. 246; LOMBARDINI, Droit bancaire, op. cit., p. 323 n. 22; du même auteur, Droit et pratique, op. cit., p. 26 n. 85). Cette position ne ressort toutefois pas clairement du texte de l'art. 9 RUU 500, de sorte que rien ne permet d'affirmer que la banque assignée violerait les RUU en versant le montant du crédit documentaire à paiement différé au bénéficiaire avant l'échéance (cf. en ce sens: DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 77 s.). Sous l'angle du droit suisse, il n'y a donc aucune raison de s'écarter de la position soutenue par la Cour de céans dans l'arrêt de 1974, selon laquelle les règles du crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque assignée, en application de l'art. 81 al. 1 CO, paie de manière anticipée le montant de l'accréditif à paiement différé (ATF 100 II 145). Cet avis est du reste partagé par la doctrine majoritaire (cf. notamment GUGGENHEIM, op. cit., p. 402 s.; STAUDER, Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, in Liber Amicorum A. Schnitzer, Genève 1979, p. 433 ss, 451; DOHM, FJS n° 315 p. 13; position différente, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.) et correspond à l'usage bancaire suisse et étranger (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 77; ENGEL, op. cit., p. 758).
Par conséquent, à moins que les parties l'aient expressément exclu (cf. art. 397 al. 1 CO), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, il y a lieu de considérer que la banque assignée ne viole pas les art. 394 ss CO ou les RUU 500 lorsqu'elle s'acquitte du crédit documentaire avant l'échéance.
7.2 Il faut encore se demander si le donneur d'ordre ou la banque émettrice peut tout de même se prévaloir d'une fraude révélée postérieurement au paiement par anticipation pour refuser de rembourser la banque assignée à l'échéance.
7.2.1 Le Tribunal fédéral n'a pas directement abordé la question. Dans l' ATF 100 II 145 précité, la Cour de céans, après avoir admis le principe du paiement anticipé, a certes confirmé un jugement cantonal rejetant l'action des donneurs d'ordre (acheteurs) qui invoquaient une fraude pour essayer de récupérer les avoirs qu'ils avaient mis en gage auprès de la banque, mais sans motiver précisément sa position.
7.2.2 La doctrine est partagée sur le sujet.
Pour les auteurs minoritaires qui soutiennent qu'en payant de manière anticipée, la banque commet une irrégularité (cf. supra consid. 7.1.2), il est logique que celle-ci ne puisse exiger d'être remboursée à l'échéance si un cas de fraude survient (cf. en ce sens, CAPRIOLI, op. cit., p. 246; TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.).
Parmi les tenants de la théorie majoritaire, selon laquelle le paiement anticipé est compatible avec l'institution du crédit documentaire à paiement différé, plusieurs courants se dégagent. Les uns, invoquant l' ATF 100 II 145, considèrent que, dès lors que la fraude n'est pas encore connue au moment du paiement anticipé, le donneur d'ordre ou la banque émettrice ne peut invoquer l'art. 2 al. 2 CC pour s'exonérer de ses obligations de payer à l'échéance, même si une fraude manifeste a été découverte postérieurement (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 89; DOHM, FJS n° 315 p. 13; STAUDER, op. cit., p. 450 s.; VASSEUR, Note in Recueil Dalloz/Sirey 1987 p. 399 ss, n. 14). En effet, une fois les documents remis et le paiement effectué, même de manière anticipée, les engagements irrévocables et inconditionnels de la banque émettrice ou, le cas échéant, confirmante se figent (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 80 s.). D'autres auteurs estiment qu'en escomptant l'accréditif, la banque assignée prend un engagement distinct du crédit documentaire. En octroyant un prêt indépendant, elle agit à ses risques et périls de sorte que, si une machination frauduleuse permettant de s'opposer au paiement de l'accréditif est révélée avant l'échéance, c'est à la banque qui a accordé le crédit d'en supporter les conséquences (SCHÜTZE, op. cit., p. 56; ESCHMANN, Der einstweilige Rechtsschutz des Akkreditiv-Auftraggebers in Deutschland, England und der Schweiz, Neuwied 1994, p. 14; SCHÖNLE, op. cit., p. 256 s.; aussi en ce sens: TEVINI DU Pasquier, Commentaire, op. cit., n. 15 s. ad Appendice aux art. 404-471 CO). Enfin, une partie de la doctrine parvient également à cette dernière conclusion, mais sans utiliser la construction juridique découlant du prêt. Elle considère que, lorsqu'elle escompte un accréditif, la banque assignée prive le donneur d'ordre de la possibilité d'invoquer un abus de droit pour s'opposer au paiement si une fraude est révélée postérieurement au versement anticipé, mais avant l'échéance prévue dans le crédit documentaire. C'est donc à la banque qui a payé de manière anticipée d'en assumer le risque (NIELSEN, Neue Richtlinien für Dokumenten-Akkreditive, Heidelberg 1994, n. 37 ad art. 9 RUU; BÜHLER, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 100).
7.2.3 Les solutions adoptées par la jurisprudence étrangère sont révélatrices de la diversité des conceptions doctrinales qui viennent d'être évoquées.
Ainsi, en Italie, il résulte d'une décision du Tribunal de Bologne du 15 mai 1981 que la banque confirmante est en droit de payer avant l'échéance en escomptant le crédit, après avoir constaté la régularité formelle des documents. Si tel est le cas, alors elle peut prétendre à être remboursée à l'échéance (sur cette jurisprudence, cf. DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 73 s.; du même auteur, thèse, op. cit., p. 285 s.), ce qui laisse entendre qu'une fraude serait sans incidence.
En Allemagne, le Bundesgerichtshof considère que le paiement d'un accréditif avant l'échéance correspond à un prêt accordé par la banque au bénéficiaire et celle-ci doit en assumer les risques (arrêt du 16 mars 1987 II ZR 127/86, publié in NJW 1987 p. 2578). Il convient toutefois de préciser que cette jurisprudence se rapporte à une banque notificatrice, seulement chargée de payer pour la banque émettrice et non d'une banque confirmante (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.28/1997 du 15 décembre 1997, publié in SJ 1998 p. 388, consid. 2b/bb; DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 73).
En France, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 7 avril 1987 confirmant un arrêt de la Cour d'appel de Paris (Recueil Dalloz/Sirey 1987, Jurisprudence p. 399), a admis que la banque confirmante qui paie avant l'échéance peut se voir opposer l'exception de fraude, car la réalisation du crédit documentaire à paiement différé se situe au moment de l'échéance convenue (cf. CAPRIOLI, op. cit., p. 264 s.; DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 74; critique, VASSEUR, op. cit., n. 9 ss).
Enfin, la jurisprudence anglaise a adopté une position se rapprochant des tribunaux français. Elle soutient également que la pratique bien établie du paiement anticipé du crédit réalisable par paiement différé est admissible, mais que la créance du bénéficiaire envers la banque confirmante n'intervient qu'à l'échéance convenue. La banque confirmante qui prend la décision seule de payer par anticipation le bénéficiaire doit supporter le risque de découverte d'une fraude avant l'échéance (arrêt de la High Court of Justice de Londres du 9 juin 1999, résumé in Revue de Droit Bancaire et Financier 2000/1 p. 22; DOISE, Contrats internationaux, Lamy tome 7, Paris 1999, n. 700). Cette décision a été confirmée par la Court of Appeal le 25 février 2000 (cas n° QBCMF 1999/0673/A3; cf. à ce sujet DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 74 s.).
7.3 Il ressort de ce survol doctrinal et jurisprudentiel que la position soutenue dans l' ATF 100 II 145, selon laquelle la banque assignée ne viole pas ses obligations contractuelles en versant au bénéficiaire le montant du crédit documentaire à paiement différé avant l'échéance, est en l'état actuel largement admise. Même si les constructions juridiques proposées divergent, une tendance nette se dessine également, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence étrangère, pour reconnaître que la banque qui agit de la sorte doit en supporter elle-même les risques, notamment si un cas de fraude est révélé après le paiement anticipé, mais avant l'échéance de l'accréditif.
7.4 Cette conception paraît convaincante. En effet, l'accréditif irrévocable à paiement différé prévoit, par définition, un délai entre la présentation des documents et le paiement. A moins que les parties ne l'aient expressément exclu, les relations juridiques régissant le crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque émettrice ou, le cas échéant, la banque confirmante verse par anticipation le montant de l'accréditif au bénéficiaire. Si un tel procédé est admissible, il ne saurait en revanche permettre à la banque qui a payé avant l'échéance de modifier unilatéralement et à son avantage les termes de l'accréditif à paiement différé, alors que, comme le rappelle l'art. 9d/i RUU 500, une fois ouvert, le crédit documentaire irrévocable ne peut être modifié sans l'accord de toutes les parties. Dans l'hypothèse où l'on refuserait au donneur d'ordre ou à la banque émettrice en cas de rapport quadrangulaire (cf. supra consid. 5.1) la possibilité de se prévaloir d'une fraude découverte postérieurement au paiement anticipé pour s'opposer au remboursement de la banque confirmante assignée à l'échéance, on laisserait cette dernière se prémunir unilatéralement contre un tel risque. Il lui suffirait d'escompter l'accréditif le plus rapidement possible après l'acceptation des documents, pour éviter toute objection liée à une fraude découverte postérieurement. Par conséquent, si elle reste libre de payer par anticipation un accréditif irrévocable à paiement différé sans en aviser la banque émettrice, la banque confirmante qui procède de la sorte doit assumer les risques d'une fraude révélée postérieurement à l'escompte accordé, mais avant l'échéance du crédit documentaire.
L'objection liée au caractère abstrait du crédit documentaire invoquée par la cour cantonale et la demanderesse ne résiste pas à l'examen. S'il est vrai que le crédit documentaire à paiement différé n'a pas pour but de permettre au donneur d'ordre de vérifier l'état de la marchandise dans le délai de paiement ou de le protéger contre une fraude éventuelle (ATF 100 II 145 consid. 4b), sous peine de faire perdre à l'accréditif sa fonction de garantie de paiement (GUGGENHEIM, op. cit., p. 401), il n'en demeure pas moins que l'exception tirée de l'art. 2 al. 2 CC en cas de fraude constitue précisément une situation exceptionnelle dans laquelle il est admis que l'on puisse s'écarter de l'abstraction documentaire. En faisant supporter les risques du paiement anticipé à la banque qui procède à l'escompte, on n'accorde pas à la banque émettrice ou au donneur d'ordre davantage de droits que ceux dont ils auraient disposé si le crédit documentaire avait été payé à l'échéance.
8. Il reste à examiner si la cour cantonale pouvait se fonder sur l'art. 14e RUU 500 pour condamner la défenderesse à rembourser à la demanderesse le montant de l'accréditif malgré la fraude, au motif que la banque émettrice n'était plus en mesure de restituer à la banque confirmante les documents en cause.
L'art. 14e RUU 500 impose tant à la banque émettrice qu'à la banque confirmante un certain formalisme relatif au refus des documents (DOISE, op. cit., n. 669). Il vise le cas où la banque n'entend pas accepter les documents (cf. NIELSEN, op. cit., n. 102 ad art. 14 RUU) et prévoit qu'elle doit alors les refuser et les rendre intacts à celui qui les a présentés ou les tenir à sa disposition. Si elle a fait usage d'une autre manière de ces documents et ne peut ainsi les restituer ou les tenir à disposition, la banque sera réputée avoir accepté les documents sans réserve (DOHM, FJS n° 314 p. 16).
Comme le relève pertinemment la défenderesse, l'art. 14e RUU 500 ne concerne que la procédure liée à l'acceptation des documents. Or, en cas de fraude découverte postérieurement, les documents qui avaient l'apparence de la conformité ont, par définition, été acceptés. Cette disposition ne saurait donc empêcher la banque qui s'aperçoit par la suite qu'elle a été trompée de se prévaloir d'une fraude, pour la seule raison qu'après avoir accepté sans réserve des documents conformes en apparence aux conditions de l'accréditif, elle en a disposé. La cour cantonale ne pouvait donc donner suite aux prétentions de la demanderesse en faisant abstraction de la fraude, sous prétexte que la défenderesse ne s'était pas conformée aux exigences formelles de l'art. 14e RUU 500.
9. Dans ces circonstances, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, ce qui implique le rejet des conclusions en paiement prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse.
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Unwiderrufliches Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung; Betrug; Auszahlung vor dem Verfalltag; Art. 14e der "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" der Internationalen Handelskammer (ERA 500). Streit zwischen der ausstellenden und der bestätigenden Bank, die ein unwiderrufliches Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung vor dem Verfalltag ausbezahlt hat (E. 3). Gerichtsstand und anwendbares Recht (E. 4). Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (E. 5). Möglichkeit der angewiesenen Bank, sich auf Betrug zu berufen, um die Zahlung zu verweigern (E. 6). Die bestätigende Bank, die dem Begünstigten den Betrag eines unwiderrufliches Akkreditivs mit aufgeschobener Zahlung auf eigene Initiative vor dem Verfalltag ausbezahlt, hat die Folgen eines nach der Auszahlung, aber vor dem Verfall entdeckten Betruges zu tragen (E. 7). Art. 14e ERA 500 betrifft den Fall, in dem die Bank die Dokumente nicht akzeptiert, so dass die bestätigende Bank sich gegenüber der ausstellenden Bank im Fall eines nach dem Akzept der scheinbar akkreditiv-konformen Dokumente festgestellten Betrugs nicht darauf berufen kann (E. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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C. est une société genevoise active notamment dans le commerce de matières premières, qui était en relation d'affaires depuis plusieurs années avec la banque B.
A partir de 1998, C. a connu des difficultés financières, mais B. n'en a eu connaissance qu'en juillet 1999. Jusqu'à cette année-là, les opérations commerciales menées par C. et financées par B. s'étaient déroulées régulièrement et la banque avait confiance en sa cliente.
B. accordait des financements à C. sous forme d'avances en blanc pour permettre à cette dernière d'acheter des métaux qu'elle revendait ensuite. Le paiement des marchandises s'effectuait en "open account": C. adressait à B. des instructions de paiement écrites, sans joindre les factures, de sorte que la banque ignorait l'identité des fournisseurs. Le prix des marchandises était versé par l'acheteur au moyen de lettres de crédit à paiement différé que B. confirmait en général et escomptait à C. avant l'échéance.
Le 22 janvier 1999, B. a, sur instruction de C., débité le compte de celle-ci de US$ 792'102.36 qu'elle a virés, sous forme d'avance en blanc non garantie, sur le compte d'une société tierce auprès d'une autre banque.
Le 22 février 1999, la banque A., dont le siège est à Dubaï, a émis une lettre de crédit irrévocable, sur requête de la société F., sise aux Emirats Arabes Unis, en faveur de C. pour un montant de US$ 851'700.
Cet accréditif irrévocable devait être confirmé par B. sur requête de A. Il était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de B. à Genève, à 180 jours dès la date de présentation des documents à la banque confirmante. Il se référait à 25'500 kg d'un alliage de plomb et d'argent qui devait être expédié à Dubaï depuis un port européen.
Le 24 février 1999, B. a notifié à C. la lettre de crédit en y ajoutant sa confirmation.
Le 26 février 1999, B. a reçu les documents. Après vérification, la banque les a considérés comme conformes aux conditions de l'accréditif et, le 2 mars 1999, elle les a transmis à A., signalant à la banque émettrice qu'elle demanderait le paiement de US$ 851'599.80 à l'échéance, le 30 août 1999.
Le 3 mars 1999, B. a crédité le compte de C. d'un montant de US$ 820'075, soit la contre-valeur des documents présentés dans le cadre de l'accréditif, sous déduction de commissions et de frais divers. Ce paiement anticipé sous forme d'escompte est venu rembourser l'avance en blanc consentie le 22 janvier 1999. Conformément à sa pratique, B. n'en a pas avisé la banque émettrice.
Le 9 mars 1999, sur la base des documents correspondant aux conditions de l'accréditif, A. a endossé les connaissements et les a remis à F., afin que cette dernière puisse disposer de la marchandise. En échange, F. a remis à A. des billets à ordre d'une valeur égale au montant de l'accréditif échéant au 30 août 1999. A. n'a pas indiqué à B. qu'elle s'était dessaisie des documents en faveur du donneur d'ordre.
Le 10 mars 1999, A. a informé B. qu'elle acceptait les documents et qu'elle payerait le montant dû selon l'accréditif à l'échéance.
Au début du mois de mai 1999, B. a eu connaissance de rumeurs de fraude perpétrée par F. et en a tout de suite informé C. A. a également été alertée à la mi-mai 1999.
A fin mai 1999, l'ICC-International Maritime Bureau, chargé d'enquêter notamment sur les cas de fraude maritime, a appris que le contenu réel du container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui avait été convenu. Elle en a informé A. le 27 mai 1999. Un second rapport de l'ICC du 15 juillet 1999 a confirmé que la fraude s'étendait également au contenu du deuxième container concerné par l'accréditif.
L'enquête a révélé que, dans les opérations commerciales financées par le biais de C., soit aucune marchandise n'était transportée, soit celle-ci avait une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. L'argent non affecté à l'achat des marchandises était détourné par F. Le préjudice global a été évalué à US$ 300 millions.
C. était la bénéficiaire de l'accréditif et apparaissait ainsi comme la venderesse. Il a toutefois été retenu que son rôle réel était difficile à cerner et que cette société agissait plutôt comme un intermédiaire financier. Elle n'avait, contrairement aux apparences, pas participé à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
La fraude étant avérée, A. et B. ont cherché en vain à trouver un compromis.
En août 1999, A. a déposé une plainte pénale à Genève contre les responsables de C. Elle a également requis des mesures provisionnelles urgentes en vue d'interdire à B. de lui réclamer à l'échéance le montant de l'accréditif. Celles-ci ont été rejetées.
A l'échéance du 30 août 1999, A. n'a pas payé à B. le montant de l'accréditif et n'a pas obtenu, pour sa part, le paiement des traites remises par F. le 9 mars 1999.
Le 5 novembre 1999, B. a déposé à Genève une demande en paiement à l'encontre de A., qui a été admise par le Tribunal de première instance, condamnant cette dernière à verser à B. US$ 851'579.80, plus intérêt. Cette sentence a été confirmée par la Cour de justice genevoise, dans un arrêt du 12 décembre 2003.
Contre cet arrêt, A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'arrêt entrepris, la défenderesse A. a émis, le 22 février 1999, une lettre de crédit irrévocable sur requête de F. en faveur de C., pour un montant de US$ 851'700. Cet accréditif était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de la demanderesse B. (la banque confirmante) à Genève, à 180 jours dès la date de la présentation des documents. A la fin du mois de février 1999, la demanderesse a confirmé le crédit documentaire et a vérifié les documents qui paraissaient conformes aux conditions de l'accréditif. Le 3 mars 1999, après avoir transmis les documents à la banque émettrice et lui avoir signalé qu'elle demanderait le paiement à l'échéance, la demanderesse a versé par anticipation le montant de l'accréditif à C., sous déduction d'un escompte et de commissions, sans en aviser la banque émettrice. Le 10 mars 1999, la défenderesse a informé la demanderesse qu'elle acceptait les documents jugés conformes et qu'elle paierait la somme due selon l'accréditif à l'échéance du 30 août 1999. Postérieurement au paiement anticipé, mais avant l'échéance, une fraude a été révélée.
Le litige oppose les deux banques parties à ce rapport d'accréditif et revient à déterminer si, dans les circonstances qui viennent d'être évoquées, la banque émettrice est ou non tenue de rembourser le montant du crédit documentaire à la banque confirmante.
3.2 La cour cantonale a admis les prétentions en paiement formées par la banque confirmante. Elle a en substance relevé qu'il ne lui appartenait pas de s'écarter de la jurisprudence suisse selon laquelle il était possible d'escompter un accréditif à paiement différé, de sorte qu'en payant de manière anticipée, la demanderesse n'avait pas violé ses obligations contractuelles. Dès l'acceptation des documents, par ailleurs correctement vérifiés, elle disposait ainsi d'une créance envers la défenderesse. Les conséquences de la fraude révélée entre le paiement anticipé et l'échéance de l'accréditif ont ensuite été examinées. Tout en retenant que C. savait que la vente financée était fictive, les juges ont souligné que la fraude était avant tout l'oeuvre du donneur d'ordre. Ils n'en ont toutefois rien déduit, estimant que seul un abus de droit de la part de la demanderesse permettrait à la défenderesse de refuser valablement le remboursement de l'accréditif, ce qui n'était pas le cas, puisqu'au moment de l'escompte, la fraude n'était pas encore révélée. L'arrêt attaqué souligne encore que, comme la défenderesse n'avait plus les documents à disposition, elle devait de toute manière rembourser la demanderesse.
3.3 Dans son recours en réforme, la défenderesse se plaint d'une violation des art. 397 al. 1, 398 al. 2 et 402 al. 1 CO. Elle soutient en résumé qu'en payant par anticipation, la banque confirmante ne s'est pas conformée au mandat la liant à la banque émettrice et qu'elle a créé une situation préjudiciable aux intérêts de sa mandante. De plus, comme la demanderesse peut réclamer au bénéficiaire la restitution de la somme versée, elle n'est pas légitimée à en exiger le remboursement auprès de la banque émettrice. Enfin, la défenderesse relève que la motivation liée à la non-remise des documents est totalement infondée.
3.4 Avant d'examiner les critiques soulevées dans le recours, il convient de vérifier le for et le droit applicable (cf. infra consid. 4), puis de définir les caractéristiques du crédit documentaire en cause et les relations juridiques entre les parties (cf. infra consid. 5).
4.
4.1 Le litige comporte des éléments d'extranéité, notamment en raison du fait que la défenderesse est un établissement bancaire dont le siège se trouve à Dubaï. Les parties n'ayant pas conclu de clause d'élection de for ni de droit et en l'absence de traité international entre la Suisse et les Emirats Arabes Unis, la LDIP est applicable (cf. art. 1 LDIP).
S'agissant d'une dette d'argent, il n'est à juste titre pas contesté que les tribunaux suisses sont compétents, le for du lieu d'exécution de la prestation se situant à Genève, au siège de la banque qui invoque la créance (cf. art. 113 LDIP; art. 74 al. 2 ch. 1 CO).
Le droit applicable, désigné selon la lex fori, est celui avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Dans un litige portant sur les relations entre une banque confirmante et une banque émettrice, on considère que c'est la banque confirmante qui fournit la prestation caractéristique (ATF 119 II 173 consid. 2, rappelé in ATF 121 III 436 consid. 4b/bb). La demanderesse ayant son siège à Genève, c'est donc bien le droit suisse qui est applicable, ce qui correspond du reste au droit sur lequel les parties se fondent.
4.2 Il y a également lieu de tenir compte des Règles et usances uniformes de la Chambre de commerce internationale, dans leur version de 1993 (ci-après: RUU 500). En effet, bien que l'arrêt attaqué ne précise pas si le crédit documentaire en cause renvoie aux RUU, ces règles trouvent de toute manière application dans les rapports d'accréditif entre deux banques (ATF 78 II 42 consid. 2; cf. en ce sens LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 327 n. 36; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 387).
5.
5.1 Dans le commerce international, l'accréditif ou crédit documentaire est un instrument de garantie de paiement qui tend à protéger les deux parties ayant conclu généralement une vente à distance (TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 2 ad Appendice aux art. 466-471 CO), en les assurant de l'exécution correcte du contrat (ATF 113 III 26 consid. 2a; KOLLER, Commentaire bâlois, n. 2 ad Anhang zum 18. Titel). Il fait intervenir des intermédiaires indépendants et solvables, les banques, qui jouent un rôle essentiel (DOHM, FJS n° 314 p. 3). Ainsi, l'acheteur se trouvant à l'étranger s'adresse à une banque située habituellement dans son pays (la banque émettrice) et la charge de verser au vendeur le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans le crédit documentaire (ATF 114 II 45 consid. 4b p. 49). La banque émettrice fait, pour sa part, en général appel à une banque correspondante se trouvant dans le pays du vendeur, afin qu'elle communique à celui-ci l'ouverture de l'accréditif, voire qu'elle le confirme (ATF 113 III 26 consid. 2a p. 30).
La relation d'accréditif entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se caractérise comme une combinaison entre un mandat (art. 394 ss CO) et une assignation (art. 466 ss CO; ATF 117 III 76 consid. 6a; ATF 114 II 45 consid. 4a p. 48). Lorsqu'il est fait appel à une seconde banque, le rapport entre les parties devient alors quadrangulaire (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève 1990, p. 15 s.; DOHM, FJS n° 314 p. 18). Si cette banque confirme l'accréditif, une relation identique à celle existant entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se noue entre cette dernière et la banque confirmante, qui s'engage de la même manière envers le bénéficiaire (SCHÖNLE, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs mit hinausgeschobener Zahlung, in Droit des obligations et droit bancaire, Genève 1995, p. 241 ss, 242). La banque confirmante est mandatée et assignée par la banque émettrice et sous-mandataire du donneur d'ordre, alors que le bénéficiaire (le vendeur) est deux fois assignataire (cf. ATF 114 II 45 consid. 4b p. 49). Les règles du mandat, en particulier l'art. 402 CO, sont donc applicables entre la banque émettrice et la banque confirmante (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 756). Ainsi, la banque confirmante qui paie au bénéficiaire un crédit documentaire pourra obtenir de la banque émettrice son remboursement sur la base de l'art. 402 al. 1 CO (GUGGENHEIM, op. cit., p. 385). En payant le bénéficiaire, la banque n'acquiert pas par subrogation la créance de ce dernier contre le donneur d'ordre (LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, 2e éd., Bâle 2000, p. 23 n. 76).
5.2 Le crédit documentaire irrévocable signifie que la banque émettrice s'engage fermement à exécuter l'accréditif en faveur du bénéficiaire, pour autant que les documents stipulés soient remis à la banque désignée ou à la banque émettrice et que les conditions du crédit soient respectées (art. 9a RUU 500). En l'absence d'indication, un crédit documentaire est présumé irrévocable (cf. art. 6c RUU 500; DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, thèse Genève 1999, p. 19).
5.3 On parle de crédit documentaire à paiement différé lorsque le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, ne correspond pas au moment du paiement (ATF 122 III 73 consid. 6a/aa p. 75 s.). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. ATF 100 II 145 consid. 4b p. 152). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant d'en verser le prix. Il a alors la faculté de revendre les biens avant l'échéance et sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (ATF 122 III 73 consid. 6a/aa p. 76 et les références citées).
6. Pour s'opposer à son obligation de rembourser le montant du crédit documentaire irrévocable à paiement différé à la banque confirmante, la défenderesse se prévaut d'une fraude. Il convient donc, dans un premier temps, d'examiner si cet élément aurait permis à la banque assignée de refuser le versement du montant de l'accréditif au bénéficiaire à l'échéance. Ce n'est en effet que dans cette hypothèse qu'il faudra se demander qui, de la banque émettrice ou de la banque confirmante, doit en supporter les conséquences.
6.1 Il découle des règles de l'assignation applicables au crédit documentaire (cf. supra consid. 5.1) que, dès l'acceptation sans réserve de l'assignation, la banque assignée est obligée d'effectuer le versement, sans pouvoir faire valoir des exceptions tirées du rapport de provision ou du rapport de valeur (art. 468 al. 1 CO; cf. ATF 127 III 553 consid. 2e/bb p. 557; ATF 124 III 253 consid. 3b p. 256). Il s'agit de la concrétisation du principe de l'abstraction, qui est une règle essentielle du crédit documentaire (DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 191; KOLLER, op. cit., n. 16 ad Anhang zum 18. Titel). Seule l'existence d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) permet à la banque assignée de ne pas fournir sa prestation (ATF 115 II 67 consid. 2b p. 71 s.; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 4C.344/2002 du 12 novembre 2003, consid. 5.1).
La jurisprudence se montre toutefois très restrictive et n'admet la faculté pour l'assigné de se prévaloir d'un abus de droit du fait d'un vice affectant le rapport de valeur que dans des cas particulièrement graves (arrêt du Tribunal fédéral 4C.172/2001 du 28 mars 2001, publié in PJA 2002 p. 464 ss, consid. 4b; en ce sens également ATF 100 II 145 consid. 4b p. 151). Il faut que l'illicéité ou la contrariété aux moeurs de la créance de base soit évidente; le vice doit être patent sur le plan juridique et sa démonstration doit pouvoir être apportée de façon immédiate en fait; le moment déterminant pour juger de la réalisation de ces conditions est celui où l'assignataire réclame l'exécution de l'assignation; on admet que l'assignataire abuse de son droit lorsqu'il sait ou doit savoir qu'il ne dispose d'aucun droit actuel ou futur en vertu du rapport de valeur, sur la base de preuves immédiatement disponibles (arrêt du 28 mars 2001 précité, publié in PJA 2002 p. 467 ss, consid. 4c; confirmé in arrêt du 12 novembre 2003 précité, consid. 5.1). Tel est en particulier le cas s'agissant d'un crédit documentaire en présence de machinations frauduleuses (ATF 100 II 145 consid. 4b p. 151), par exemple lorsqu'il est établi que la vente à la base de l'accréditif porte sur des marchandises inexistantes ou d'une valeur bien moindre que le montant que la banque s'est engagée à verser à l'assignataire (KOLLER, Bemerkungen, PJA 2002 p. 464 ss, 469; DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 113; DOHM, FJS n° 315 p. 15; SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 5e éd., Heidelberg 1999, p. 176).
6.2 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales qu'une fraude a été révélée après le paiement anticipé par la demanderesse et la vérification des documents par les banques, mais avant l'échéance de l'accréditif. L'enquête menée par l'ICC a permis d'établir, fin mai 1999, que le contenu réel du premier container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui était convenu et, dans un rapport du 15 juillet 1999, l'ICC a confirmé qu'il en allait de même s'agissant du deuxième container concerné par l'accréditif. Ces opérations s'inséraient dans le cadre d'autres fraudes similaires, dans lesquelles la marchandise à transporter était inexistante ou d'une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. C. apparaissait formellement en qualité d'expéditrice et de venderesse, se faisant rembourser par F. l'avance consentie par le biais d'une vente fictive, payée par un accréditif à paiement différé d'ordre de cette dernière. Il a toutefois été constaté que son rôle réel était difficile à cerner et que C. semblait plutôt agir comme intermédiaire financier. Elle ne participait pas à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
Il découle de ces éléments qu'avant l'échéance de l'accréditif, l'enquête de l'ICC a permis d'établir que les livraisons financées par le crédit documentaire ne correspondaient pas à ce qui était convenu. Il a également été constaté que C. était au courant du caractère fictif de la vente, de sorte que, même si l'opération a été initiée par F., le bénéficiaire était également impliqué (cf. sur ce type de fraude: DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 113). La demanderesse ne peut donc être suivie lorsqu'elle affirme que l'on est en présence d'une fraude émanant du seul donneur d'ordre. En outre, il importe peu qu'aucun jugement condamnatoire n'ait été prononcé avant le 30 août 1999, dès lors qu'il suffit que la manoeuvre frauduleuse apparaisse évidente à ce moment, ce qui est le cas en l'occurrence. Le montage litigieux s'inscrit du reste dans le cadre d'une opération de grande envergure, citée comme un exemple caractéristique de fraude dans l'accréditif à paiement différé (cf. DE GOTTRAU, Crédit documentaire et garantie bancaire: fraude dans l'accréditif à paiement différé et choix des parties citées dans les mesures provisionnelles, in Journée 2001 de droit bancaire et financier, Berne 2002, p. 65 ss, 67). Conformément à la jurisprudence précitée, la banque assignée aurait donc pu valablement opposer l'exception d'abus de droit à C. pour refuser le paiement de l'accréditif, si elle s'était exécutée à l'échéance du 30 août 1999.
7. Dans ce contexte, il faut s'interroger sur les conséquences d'une telle fraude quant à l'obligation de la banque émettrice de rembourser à l'échéance la banque confirmante.
7.1 Cette question, qualifiée de délicate et controversée par la doctrine (cf. notamment DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 67), suppose tout d'abord de déterminer si l'on peut reprocher à la banque confirmante d'avoir violé ses obligations découlant du crédit documentaire en versant le montant de l'accréditif au bénéficiaire avant l'échéance sous forme d'un escompte, ce qu'affirme la défenderesse. Si tel devait être le cas, cette dernière pourrait, en application de l'art. 398 al. 2 CO, refuser de payer à l'échéance en invoquant la fraude subséquente avérée.
7.1.1 Dans un arrêt datant de 1974, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la problématique du paiement anticipé d'un accréditif à paiement différé, alors que cet instrument n'était pas encore réglé dans les RUU (cf. ATF 100 II 145 consid. 3c). Il a indiqué que, comme le crédit documentaire à paiement différé ne sert qu'à procurer du crédit au donneur d'ordre et à le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait, la banque émettrice peut, sauf convention contraire et si l'assignataire le souhaite, s'acquitter de son obligation de paiement avant l'échéance, conformément à l'art. 81 CO. Ce faisant la banque ne viole pas l'art. 397 CO qui lui impose de suivre précisément les instructions du donneur d'ordre (ATF 100 II 145 consid. 4c p. 151).
7.1.2 La défenderesse soutient que cette jurisprudence n'est plus applicable compte tenu des nouvelles dispositions figurant dans les RUU, qui traitent désormais du crédit documentaire à paiement différé.
L'art. 9a/ii des RUU 500 indique qu'en présence d'un crédit irrévocable à paiement différé, la banque émettrice doit, pour autant que les documents stipulés aient été remis et que les conditions du crédit soient respectées, payer à la date ou aux dates d'échéance déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit. Si une banque confirmante intervient, l'art. 9b/ii RUU 500 précise que la confirmation d'un crédit irrévocable constitue un engagement ferme de la banque confirmante s'ajoutant à celui de la banque émettrice, de sorte que, si le crédit est réalisable par paiement différé, celle-ci doit également payer à la date ou aux dates d'échéances déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit.
Certains auteurs en déduisent qu'un paiement anticipé n'est pas compatible avec l'accréditif à paiement différé tel que décrit à l'art. 9 RUU 500 (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, Paris 1992, p. 246; LOMBARDINI, Droit bancaire, op. cit., p. 323 n. 22; du même auteur, Droit et pratique, op. cit., p. 26 n. 85). Cette position ne ressort toutefois pas clairement du texte de l'art. 9 RUU 500, de sorte que rien ne permet d'affirmer que la banque assignée violerait les RUU en versant le montant du crédit documentaire à paiement différé au bénéficiaire avant l'échéance (cf. en ce sens: DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 77 s.). Sous l'angle du droit suisse, il n'y a donc aucune raison de s'écarter de la position soutenue par la Cour de céans dans l'arrêt de 1974, selon laquelle les règles du crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque assignée, en application de l'art. 81 al. 1 CO, paie de manière anticipée le montant de l'accréditif à paiement différé (ATF 100 II 145). Cet avis est du reste partagé par la doctrine majoritaire (cf. notamment GUGGENHEIM, op. cit., p. 402 s.; STAUDER, Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, in Liber Amicorum A. Schnitzer, Genève 1979, p. 433 ss, 451; DOHM, FJS n° 315 p. 13; position différente, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.) et correspond à l'usage bancaire suisse et étranger (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 77; ENGEL, op. cit., p. 758).
Par conséquent, à moins que les parties l'aient expressément exclu (cf. art. 397 al. 1 CO), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, il y a lieu de considérer que la banque assignée ne viole pas les art. 394 ss CO ou les RUU 500 lorsqu'elle s'acquitte du crédit documentaire avant l'échéance.
7.2 Il faut encore se demander si le donneur d'ordre ou la banque émettrice peut tout de même se prévaloir d'une fraude révélée postérieurement au paiement par anticipation pour refuser de rembourser la banque assignée à l'échéance.
7.2.1 Le Tribunal fédéral n'a pas directement abordé la question. Dans l' ATF 100 II 145 précité, la Cour de céans, après avoir admis le principe du paiement anticipé, a certes confirmé un jugement cantonal rejetant l'action des donneurs d'ordre (acheteurs) qui invoquaient une fraude pour essayer de récupérer les avoirs qu'ils avaient mis en gage auprès de la banque, mais sans motiver précisément sa position.
7.2.2 La doctrine est partagée sur le sujet.
Pour les auteurs minoritaires qui soutiennent qu'en payant de manière anticipée, la banque commet une irrégularité (cf. supra consid. 7.1.2), il est logique que celle-ci ne puisse exiger d'être remboursée à l'échéance si un cas de fraude survient (cf. en ce sens, CAPRIOLI, op. cit., p. 246; TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.).
Parmi les tenants de la théorie majoritaire, selon laquelle le paiement anticipé est compatible avec l'institution du crédit documentaire à paiement différé, plusieurs courants se dégagent. Les uns, invoquant l' ATF 100 II 145, considèrent que, dès lors que la fraude n'est pas encore connue au moment du paiement anticipé, le donneur d'ordre ou la banque émettrice ne peut invoquer l'art. 2 al. 2 CC pour s'exonérer de ses obligations de payer à l'échéance, même si une fraude manifeste a été découverte postérieurement (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 89; DOHM, FJS n° 315 p. 13; STAUDER, op. cit., p. 450 s.; VASSEUR, Note in Recueil Dalloz/Sirey 1987 p. 399 ss, n. 14). En effet, une fois les documents remis et le paiement effectué, même de manière anticipée, les engagements irrévocables et inconditionnels de la banque émettrice ou, le cas échéant, confirmante se figent (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 80 s.). D'autres auteurs estiment qu'en escomptant l'accréditif, la banque assignée prend un engagement distinct du crédit documentaire. En octroyant un prêt indépendant, elle agit à ses risques et périls de sorte que, si une machination frauduleuse permettant de s'opposer au paiement de l'accréditif est révélée avant l'échéance, c'est à la banque qui a accordé le crédit d'en supporter les conséquences (SCHÜTZE, op. cit., p. 56; ESCHMANN, Der einstweilige Rechtsschutz des Akkreditiv-Auftraggebers in Deutschland, England und der Schweiz, Neuwied 1994, p. 14; SCHÖNLE, op. cit., p. 256 s.; aussi en ce sens: TEVINI DU Pasquier, Commentaire, op. cit., n. 15 s. ad Appendice aux art. 404-471 CO). Enfin, une partie de la doctrine parvient également à cette dernière conclusion, mais sans utiliser la construction juridique découlant du prêt. Elle considère que, lorsqu'elle escompte un accréditif, la banque assignée prive le donneur d'ordre de la possibilité d'invoquer un abus de droit pour s'opposer au paiement si une fraude est révélée postérieurement au versement anticipé, mais avant l'échéance prévue dans le crédit documentaire. C'est donc à la banque qui a payé de manière anticipée d'en assumer le risque (NIELSEN, Neue Richtlinien für Dokumenten-Akkreditive, Heidelberg 1994, n. 37 ad art. 9 RUU; BÜHLER, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 100).
7.2.3 Les solutions adoptées par la jurisprudence étrangère sont révélatrices de la diversité des conceptions doctrinales qui viennent d'être évoquées.
Ainsi, en Italie, il résulte d'une décision du Tribunal de Bologne du 15 mai 1981 que la banque confirmante est en droit de payer avant l'échéance en escomptant le crédit, après avoir constaté la régularité formelle des documents. Si tel est le cas, alors elle peut prétendre à être remboursée à l'échéance (sur cette jurisprudence, cf. DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 73 s.; du même auteur, thèse, op. cit., p. 285 s.), ce qui laisse entendre qu'une fraude serait sans incidence.
En Allemagne, le Bundesgerichtshof considère que le paiement d'un accréditif avant l'échéance correspond à un prêt accordé par la banque au bénéficiaire et celle-ci doit en assumer les risques (arrêt du 16 mars 1987 II ZR 127/86, publié in NJW 1987 p. 2578). Il convient toutefois de préciser que cette jurisprudence se rapporte à une banque notificatrice, seulement chargée de payer pour la banque émettrice et non d'une banque confirmante (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.28/1997 du 15 décembre 1997, publié in SJ 1998 p. 388, consid. 2b/bb; DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 73).
En France, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 7 avril 1987 confirmant un arrêt de la Cour d'appel de Paris (Recueil Dalloz/Sirey 1987, Jurisprudence p. 399), a admis que la banque confirmante qui paie avant l'échéance peut se voir opposer l'exception de fraude, car la réalisation du crédit documentaire à paiement différé se situe au moment de l'échéance convenue (cf. CAPRIOLI, op. cit., p. 264 s.; DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 74; critique, VASSEUR, op. cit., n. 9 ss).
Enfin, la jurisprudence anglaise a adopté une position se rapprochant des tribunaux français. Elle soutient également que la pratique bien établie du paiement anticipé du crédit réalisable par paiement différé est admissible, mais que la créance du bénéficiaire envers la banque confirmante n'intervient qu'à l'échéance convenue. La banque confirmante qui prend la décision seule de payer par anticipation le bénéficiaire doit supporter le risque de découverte d'une fraude avant l'échéance (arrêt de la High Court of Justice de Londres du 9 juin 1999, résumé in Revue de Droit Bancaire et Financier 2000/1 p. 22; DOISE, Contrats internationaux, Lamy tome 7, Paris 1999, n. 700). Cette décision a été confirmée par la Court of Appeal le 25 février 2000 (cas n° QBCMF 1999/0673/A3; cf. à ce sujet DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 74 s.).
7.3 Il ressort de ce survol doctrinal et jurisprudentiel que la position soutenue dans l' ATF 100 II 145, selon laquelle la banque assignée ne viole pas ses obligations contractuelles en versant au bénéficiaire le montant du crédit documentaire à paiement différé avant l'échéance, est en l'état actuel largement admise. Même si les constructions juridiques proposées divergent, une tendance nette se dessine également, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence étrangère, pour reconnaître que la banque qui agit de la sorte doit en supporter elle-même les risques, notamment si un cas de fraude est révélé après le paiement anticipé, mais avant l'échéance de l'accréditif.
7.4 Cette conception paraît convaincante. En effet, l'accréditif irrévocable à paiement différé prévoit, par définition, un délai entre la présentation des documents et le paiement. A moins que les parties ne l'aient expressément exclu, les relations juridiques régissant le crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque émettrice ou, le cas échéant, la banque confirmante verse par anticipation le montant de l'accréditif au bénéficiaire. Si un tel procédé est admissible, il ne saurait en revanche permettre à la banque qui a payé avant l'échéance de modifier unilatéralement et à son avantage les termes de l'accréditif à paiement différé, alors que, comme le rappelle l'art. 9d/i RUU 500, une fois ouvert, le crédit documentaire irrévocable ne peut être modifié sans l'accord de toutes les parties. Dans l'hypothèse où l'on refuserait au donneur d'ordre ou à la banque émettrice en cas de rapport quadrangulaire (cf. supra consid. 5.1) la possibilité de se prévaloir d'une fraude découverte postérieurement au paiement anticipé pour s'opposer au remboursement de la banque confirmante assignée à l'échéance, on laisserait cette dernière se prémunir unilatéralement contre un tel risque. Il lui suffirait d'escompter l'accréditif le plus rapidement possible après l'acceptation des documents, pour éviter toute objection liée à une fraude découverte postérieurement. Par conséquent, si elle reste libre de payer par anticipation un accréditif irrévocable à paiement différé sans en aviser la banque émettrice, la banque confirmante qui procède de la sorte doit assumer les risques d'une fraude révélée postérieurement à l'escompte accordé, mais avant l'échéance du crédit documentaire.
L'objection liée au caractère abstrait du crédit documentaire invoquée par la cour cantonale et la demanderesse ne résiste pas à l'examen. S'il est vrai que le crédit documentaire à paiement différé n'a pas pour but de permettre au donneur d'ordre de vérifier l'état de la marchandise dans le délai de paiement ou de le protéger contre une fraude éventuelle (ATF 100 II 145 consid. 4b), sous peine de faire perdre à l'accréditif sa fonction de garantie de paiement (GUGGENHEIM, op. cit., p. 401), il n'en demeure pas moins que l'exception tirée de l'art. 2 al. 2 CC en cas de fraude constitue précisément une situation exceptionnelle dans laquelle il est admis que l'on puisse s'écarter de l'abstraction documentaire. En faisant supporter les risques du paiement anticipé à la banque qui procède à l'escompte, on n'accorde pas à la banque émettrice ou au donneur d'ordre davantage de droits que ceux dont ils auraient disposé si le crédit documentaire avait été payé à l'échéance.
8. Il reste à examiner si la cour cantonale pouvait se fonder sur l'art. 14e RUU 500 pour condamner la défenderesse à rembourser à la demanderesse le montant de l'accréditif malgré la fraude, au motif que la banque émettrice n'était plus en mesure de restituer à la banque confirmante les documents en cause.
L'art. 14e RUU 500 impose tant à la banque émettrice qu'à la banque confirmante un certain formalisme relatif au refus des documents (DOISE, op. cit., n. 669). Il vise le cas où la banque n'entend pas accepter les documents (cf. NIELSEN, op. cit., n. 102 ad art. 14 RUU) et prévoit qu'elle doit alors les refuser et les rendre intacts à celui qui les a présentés ou les tenir à sa disposition. Si elle a fait usage d'une autre manière de ces documents et ne peut ainsi les restituer ou les tenir à disposition, la banque sera réputée avoir accepté les documents sans réserve (DOHM, FJS n° 314 p. 16).
Comme le relève pertinemment la défenderesse, l'art. 14e RUU 500 ne concerne que la procédure liée à l'acceptation des documents. Or, en cas de fraude découverte postérieurement, les documents qui avaient l'apparence de la conformité ont, par définition, été acceptés. Cette disposition ne saurait donc empêcher la banque qui s'aperçoit par la suite qu'elle a été trompée de se prévaloir d'une fraude, pour la seule raison qu'après avoir accepté sans réserve des documents conformes en apparence aux conditions de l'accréditif, elle en a disposé. La cour cantonale ne pouvait donc donner suite aux prétentions de la demanderesse en faisant abstraction de la fraude, sous prétexte que la défenderesse ne s'était pas conformée aux exigences formelles de l'art. 14e RUU 500.
9. Dans ces circonstances, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, ce qui implique le rejet des conclusions en paiement prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse.
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Accréditif irrévocable à paiement différé; fraude; paiement anticipé; art. 14e RUU 500. Litige entre la banque émettrice et la banque confirmante qui a payé avant l'échéance un accréditif irrévocable à paiement différé (consid. 3). For et droit applicable (consid. 4). Relations juridiques entre les parties (consid. 5). Possibilité pour la banque assignée d'invoquer une fraude pour s'opposer au paiement (consid. 6). La banque confirmante qui, de sa propre initiative, verse de manière anticipée le montant d'un accréditif irrévocable à paiement différé au bénéficiaire doit supporter les conséquences d'une fraude découverte postérieurement au paiement anticipé, mais avant l'échéance (consid. 7). L'art. 14e RUU 500 concerne le cas où la banque n'entend pas accepter les documents, de sorte que la banque confirmante ne peut s'en prévaloir à l'encontre de la banque émettrice en cas de fraude révélée après l'acceptation des documents apparemment conformes à l'accréditif (consid. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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C. est une société genevoise active notamment dans le commerce de matières premières, qui était en relation d'affaires depuis plusieurs années avec la banque B.
A partir de 1998, C. a connu des difficultés financières, mais B. n'en a eu connaissance qu'en juillet 1999. Jusqu'à cette année-là, les opérations commerciales menées par C. et financées par B. s'étaient déroulées régulièrement et la banque avait confiance en sa cliente.
B. accordait des financements à C. sous forme d'avances en blanc pour permettre à cette dernière d'acheter des métaux qu'elle revendait ensuite. Le paiement des marchandises s'effectuait en "open account": C. adressait à B. des instructions de paiement écrites, sans joindre les factures, de sorte que la banque ignorait l'identité des fournisseurs. Le prix des marchandises était versé par l'acheteur au moyen de lettres de crédit à paiement différé que B. confirmait en général et escomptait à C. avant l'échéance.
Le 22 janvier 1999, B. a, sur instruction de C., débité le compte de celle-ci de US$ 792'102.36 qu'elle a virés, sous forme d'avance en blanc non garantie, sur le compte d'une société tierce auprès d'une autre banque.
Le 22 février 1999, la banque A., dont le siège est à Dubaï, a émis une lettre de crédit irrévocable, sur requête de la société F., sise aux Emirats Arabes Unis, en faveur de C. pour un montant de US$ 851'700.
Cet accréditif irrévocable devait être confirmé par B. sur requête de A. Il était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de B. à Genève, à 180 jours dès la date de présentation des documents à la banque confirmante. Il se référait à 25'500 kg d'un alliage de plomb et d'argent qui devait être expédié à Dubaï depuis un port européen.
Le 24 février 1999, B. a notifié à C. la lettre de crédit en y ajoutant sa confirmation.
Le 26 février 1999, B. a reçu les documents. Après vérification, la banque les a considérés comme conformes aux conditions de l'accréditif et, le 2 mars 1999, elle les a transmis à A., signalant à la banque émettrice qu'elle demanderait le paiement de US$ 851'599.80 à l'échéance, le 30 août 1999.
Le 3 mars 1999, B. a crédité le compte de C. d'un montant de US$ 820'075, soit la contre-valeur des documents présentés dans le cadre de l'accréditif, sous déduction de commissions et de frais divers. Ce paiement anticipé sous forme d'escompte est venu rembourser l'avance en blanc consentie le 22 janvier 1999. Conformément à sa pratique, B. n'en a pas avisé la banque émettrice.
Le 9 mars 1999, sur la base des documents correspondant aux conditions de l'accréditif, A. a endossé les connaissements et les a remis à F., afin que cette dernière puisse disposer de la marchandise. En échange, F. a remis à A. des billets à ordre d'une valeur égale au montant de l'accréditif échéant au 30 août 1999. A. n'a pas indiqué à B. qu'elle s'était dessaisie des documents en faveur du donneur d'ordre.
Le 10 mars 1999, A. a informé B. qu'elle acceptait les documents et qu'elle payerait le montant dû selon l'accréditif à l'échéance.
Au début du mois de mai 1999, B. a eu connaissance de rumeurs de fraude perpétrée par F. et en a tout de suite informé C. A. a également été alertée à la mi-mai 1999.
A fin mai 1999, l'ICC-International Maritime Bureau, chargé d'enquêter notamment sur les cas de fraude maritime, a appris que le contenu réel du container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui avait été convenu. Elle en a informé A. le 27 mai 1999. Un second rapport de l'ICC du 15 juillet 1999 a confirmé que la fraude s'étendait également au contenu du deuxième container concerné par l'accréditif.
L'enquête a révélé que, dans les opérations commerciales financées par le biais de C., soit aucune marchandise n'était transportée, soit celle-ci avait une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. L'argent non affecté à l'achat des marchandises était détourné par F. Le préjudice global a été évalué à US$ 300 millions.
C. était la bénéficiaire de l'accréditif et apparaissait ainsi comme la venderesse. Il a toutefois été retenu que son rôle réel était difficile à cerner et que cette société agissait plutôt comme un intermédiaire financier. Elle n'avait, contrairement aux apparences, pas participé à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
La fraude étant avérée, A. et B. ont cherché en vain à trouver un compromis.
En août 1999, A. a déposé une plainte pénale à Genève contre les responsables de C. Elle a également requis des mesures provisionnelles urgentes en vue d'interdire à B. de lui réclamer à l'échéance le montant de l'accréditif. Celles-ci ont été rejetées.
A l'échéance du 30 août 1999, A. n'a pas payé à B. le montant de l'accréditif et n'a pas obtenu, pour sa part, le paiement des traites remises par F. le 9 mars 1999.
Le 5 novembre 1999, B. a déposé à Genève une demande en paiement à l'encontre de A., qui a été admise par le Tribunal de première instance, condamnant cette dernière à verser à B. US$ 851'579.80, plus intérêt. Cette sentence a été confirmée par la Cour de justice genevoise, dans un arrêt du 12 décembre 2003.
Contre cet arrêt, A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'arrêt entrepris, la défenderesse A. a émis, le 22 février 1999, une lettre de crédit irrévocable sur requête de F. en faveur de C., pour un montant de US$ 851'700. Cet accréditif était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de la demanderesse B. (la banque confirmante) à Genève, à 180 jours dès la date de la présentation des documents. A la fin du mois de février 1999, la demanderesse a confirmé le crédit documentaire et a vérifié les documents qui paraissaient conformes aux conditions de l'accréditif. Le 3 mars 1999, après avoir transmis les documents à la banque émettrice et lui avoir signalé qu'elle demanderait le paiement à l'échéance, la demanderesse a versé par anticipation le montant de l'accréditif à C., sous déduction d'un escompte et de commissions, sans en aviser la banque émettrice. Le 10 mars 1999, la défenderesse a informé la demanderesse qu'elle acceptait les documents jugés conformes et qu'elle paierait la somme due selon l'accréditif à l'échéance du 30 août 1999. Postérieurement au paiement anticipé, mais avant l'échéance, une fraude a été révélée.
Le litige oppose les deux banques parties à ce rapport d'accréditif et revient à déterminer si, dans les circonstances qui viennent d'être évoquées, la banque émettrice est ou non tenue de rembourser le montant du crédit documentaire à la banque confirmante.
3.2 La cour cantonale a admis les prétentions en paiement formées par la banque confirmante. Elle a en substance relevé qu'il ne lui appartenait pas de s'écarter de la jurisprudence suisse selon laquelle il était possible d'escompter un accréditif à paiement différé, de sorte qu'en payant de manière anticipée, la demanderesse n'avait pas violé ses obligations contractuelles. Dès l'acceptation des documents, par ailleurs correctement vérifiés, elle disposait ainsi d'une créance envers la défenderesse. Les conséquences de la fraude révélée entre le paiement anticipé et l'échéance de l'accréditif ont ensuite été examinées. Tout en retenant que C. savait que la vente financée était fictive, les juges ont souligné que la fraude était avant tout l'oeuvre du donneur d'ordre. Ils n'en ont toutefois rien déduit, estimant que seul un abus de droit de la part de la demanderesse permettrait à la défenderesse de refuser valablement le remboursement de l'accréditif, ce qui n'était pas le cas, puisqu'au moment de l'escompte, la fraude n'était pas encore révélée. L'arrêt attaqué souligne encore que, comme la défenderesse n'avait plus les documents à disposition, elle devait de toute manière rembourser la demanderesse.
3.3 Dans son recours en réforme, la défenderesse se plaint d'une violation des art. 397 al. 1, 398 al. 2 et 402 al. 1 CO. Elle soutient en résumé qu'en payant par anticipation, la banque confirmante ne s'est pas conformée au mandat la liant à la banque émettrice et qu'elle a créé une situation préjudiciable aux intérêts de sa mandante. De plus, comme la demanderesse peut réclamer au bénéficiaire la restitution de la somme versée, elle n'est pas légitimée à en exiger le remboursement auprès de la banque émettrice. Enfin, la défenderesse relève que la motivation liée à la non-remise des documents est totalement infondée.
3.4 Avant d'examiner les critiques soulevées dans le recours, il convient de vérifier le for et le droit applicable (cf. infra consid. 4), puis de définir les caractéristiques du crédit documentaire en cause et les relations juridiques entre les parties (cf. infra consid. 5).
4.
4.1 Le litige comporte des éléments d'extranéité, notamment en raison du fait que la défenderesse est un établissement bancaire dont le siège se trouve à Dubaï. Les parties n'ayant pas conclu de clause d'élection de for ni de droit et en l'absence de traité international entre la Suisse et les Emirats Arabes Unis, la LDIP est applicable (cf. art. 1 LDIP).
S'agissant d'une dette d'argent, il n'est à juste titre pas contesté que les tribunaux suisses sont compétents, le for du lieu d'exécution de la prestation se situant à Genève, au siège de la banque qui invoque la créance (cf. art. 113 LDIP; art. 74 al. 2 ch. 1 CO).
Le droit applicable, désigné selon la lex fori, est celui avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Dans un litige portant sur les relations entre une banque confirmante et une banque émettrice, on considère que c'est la banque confirmante qui fournit la prestation caractéristique (ATF 119 II 173 consid. 2, rappelé in ATF 121 III 436 consid. 4b/bb). La demanderesse ayant son siège à Genève, c'est donc bien le droit suisse qui est applicable, ce qui correspond du reste au droit sur lequel les parties se fondent.
4.2 Il y a également lieu de tenir compte des Règles et usances uniformes de la Chambre de commerce internationale, dans leur version de 1993 (ci-après: RUU 500). En effet, bien que l'arrêt attaqué ne précise pas si le crédit documentaire en cause renvoie aux RUU, ces règles trouvent de toute manière application dans les rapports d'accréditif entre deux banques (ATF 78 II 42 consid. 2; cf. en ce sens LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 327 n. 36; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 387).
5.
5.1 Dans le commerce international, l'accréditif ou crédit documentaire est un instrument de garantie de paiement qui tend à protéger les deux parties ayant conclu généralement une vente à distance (TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 2 ad Appendice aux art. 466-471 CO), en les assurant de l'exécution correcte du contrat (ATF 113 III 26 consid. 2a; KOLLER, Commentaire bâlois, n. 2 ad Anhang zum 18. Titel). Il fait intervenir des intermédiaires indépendants et solvables, les banques, qui jouent un rôle essentiel (DOHM, FJS n° 314 p. 3). Ainsi, l'acheteur se trouvant à l'étranger s'adresse à une banque située habituellement dans son pays (la banque émettrice) et la charge de verser au vendeur le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans le crédit documentaire (ATF 114 II 45 consid. 4b p. 49). La banque émettrice fait, pour sa part, en général appel à une banque correspondante se trouvant dans le pays du vendeur, afin qu'elle communique à celui-ci l'ouverture de l'accréditif, voire qu'elle le confirme (ATF 113 III 26 consid. 2a p. 30).
La relation d'accréditif entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se caractérise comme une combinaison entre un mandat (art. 394 ss CO) et une assignation (art. 466 ss CO; ATF 117 III 76 consid. 6a; ATF 114 II 45 consid. 4a p. 48). Lorsqu'il est fait appel à une seconde banque, le rapport entre les parties devient alors quadrangulaire (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève 1990, p. 15 s.; DOHM, FJS n° 314 p. 18). Si cette banque confirme l'accréditif, une relation identique à celle existant entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se noue entre cette dernière et la banque confirmante, qui s'engage de la même manière envers le bénéficiaire (SCHÖNLE, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs mit hinausgeschobener Zahlung, in Droit des obligations et droit bancaire, Genève 1995, p. 241 ss, 242). La banque confirmante est mandatée et assignée par la banque émettrice et sous-mandataire du donneur d'ordre, alors que le bénéficiaire (le vendeur) est deux fois assignataire (cf. ATF 114 II 45 consid. 4b p. 49). Les règles du mandat, en particulier l'art. 402 CO, sont donc applicables entre la banque émettrice et la banque confirmante (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 756). Ainsi, la banque confirmante qui paie au bénéficiaire un crédit documentaire pourra obtenir de la banque émettrice son remboursement sur la base de l'art. 402 al. 1 CO (GUGGENHEIM, op. cit., p. 385). En payant le bénéficiaire, la banque n'acquiert pas par subrogation la créance de ce dernier contre le donneur d'ordre (LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, 2e éd., Bâle 2000, p. 23 n. 76).
5.2 Le crédit documentaire irrévocable signifie que la banque émettrice s'engage fermement à exécuter l'accréditif en faveur du bénéficiaire, pour autant que les documents stipulés soient remis à la banque désignée ou à la banque émettrice et que les conditions du crédit soient respectées (art. 9a RUU 500). En l'absence d'indication, un crédit documentaire est présumé irrévocable (cf. art. 6c RUU 500; DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, thèse Genève 1999, p. 19).
5.3 On parle de crédit documentaire à paiement différé lorsque le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, ne correspond pas au moment du paiement (ATF 122 III 73 consid. 6a/aa p. 75 s.). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. ATF 100 II 145 consid. 4b p. 152). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant d'en verser le prix. Il a alors la faculté de revendre les biens avant l'échéance et sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (ATF 122 III 73 consid. 6a/aa p. 76 et les références citées).
6. Pour s'opposer à son obligation de rembourser le montant du crédit documentaire irrévocable à paiement différé à la banque confirmante, la défenderesse se prévaut d'une fraude. Il convient donc, dans un premier temps, d'examiner si cet élément aurait permis à la banque assignée de refuser le versement du montant de l'accréditif au bénéficiaire à l'échéance. Ce n'est en effet que dans cette hypothèse qu'il faudra se demander qui, de la banque émettrice ou de la banque confirmante, doit en supporter les conséquences.
6.1 Il découle des règles de l'assignation applicables au crédit documentaire (cf. supra consid. 5.1) que, dès l'acceptation sans réserve de l'assignation, la banque assignée est obligée d'effectuer le versement, sans pouvoir faire valoir des exceptions tirées du rapport de provision ou du rapport de valeur (art. 468 al. 1 CO; cf. ATF 127 III 553 consid. 2e/bb p. 557; ATF 124 III 253 consid. 3b p. 256). Il s'agit de la concrétisation du principe de l'abstraction, qui est une règle essentielle du crédit documentaire (DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 191; KOLLER, op. cit., n. 16 ad Anhang zum 18. Titel). Seule l'existence d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) permet à la banque assignée de ne pas fournir sa prestation (ATF 115 II 67 consid. 2b p. 71 s.; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 4C.344/2002 du 12 novembre 2003, consid. 5.1).
La jurisprudence se montre toutefois très restrictive et n'admet la faculté pour l'assigné de se prévaloir d'un abus de droit du fait d'un vice affectant le rapport de valeur que dans des cas particulièrement graves (arrêt du Tribunal fédéral 4C.172/2001 du 28 mars 2001, publié in PJA 2002 p. 464 ss, consid. 4b; en ce sens également ATF 100 II 145 consid. 4b p. 151). Il faut que l'illicéité ou la contrariété aux moeurs de la créance de base soit évidente; le vice doit être patent sur le plan juridique et sa démonstration doit pouvoir être apportée de façon immédiate en fait; le moment déterminant pour juger de la réalisation de ces conditions est celui où l'assignataire réclame l'exécution de l'assignation; on admet que l'assignataire abuse de son droit lorsqu'il sait ou doit savoir qu'il ne dispose d'aucun droit actuel ou futur en vertu du rapport de valeur, sur la base de preuves immédiatement disponibles (arrêt du 28 mars 2001 précité, publié in PJA 2002 p. 467 ss, consid. 4c; confirmé in arrêt du 12 novembre 2003 précité, consid. 5.1). Tel est en particulier le cas s'agissant d'un crédit documentaire en présence de machinations frauduleuses (ATF 100 II 145 consid. 4b p. 151), par exemple lorsqu'il est établi que la vente à la base de l'accréditif porte sur des marchandises inexistantes ou d'une valeur bien moindre que le montant que la banque s'est engagée à verser à l'assignataire (KOLLER, Bemerkungen, PJA 2002 p. 464 ss, 469; DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 113; DOHM, FJS n° 315 p. 15; SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 5e éd., Heidelberg 1999, p. 176).
6.2 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales qu'une fraude a été révélée après le paiement anticipé par la demanderesse et la vérification des documents par les banques, mais avant l'échéance de l'accréditif. L'enquête menée par l'ICC a permis d'établir, fin mai 1999, que le contenu réel du premier container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui était convenu et, dans un rapport du 15 juillet 1999, l'ICC a confirmé qu'il en allait de même s'agissant du deuxième container concerné par l'accréditif. Ces opérations s'inséraient dans le cadre d'autres fraudes similaires, dans lesquelles la marchandise à transporter était inexistante ou d'une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. C. apparaissait formellement en qualité d'expéditrice et de venderesse, se faisant rembourser par F. l'avance consentie par le biais d'une vente fictive, payée par un accréditif à paiement différé d'ordre de cette dernière. Il a toutefois été constaté que son rôle réel était difficile à cerner et que C. semblait plutôt agir comme intermédiaire financier. Elle ne participait pas à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
Il découle de ces éléments qu'avant l'échéance de l'accréditif, l'enquête de l'ICC a permis d'établir que les livraisons financées par le crédit documentaire ne correspondaient pas à ce qui était convenu. Il a également été constaté que C. était au courant du caractère fictif de la vente, de sorte que, même si l'opération a été initiée par F., le bénéficiaire était également impliqué (cf. sur ce type de fraude: DE GOTTRAU, thèse, op. cit., p. 113). La demanderesse ne peut donc être suivie lorsqu'elle affirme que l'on est en présence d'une fraude émanant du seul donneur d'ordre. En outre, il importe peu qu'aucun jugement condamnatoire n'ait été prononcé avant le 30 août 1999, dès lors qu'il suffit que la manoeuvre frauduleuse apparaisse évidente à ce moment, ce qui est le cas en l'occurrence. Le montage litigieux s'inscrit du reste dans le cadre d'une opération de grande envergure, citée comme un exemple caractéristique de fraude dans l'accréditif à paiement différé (cf. DE GOTTRAU, Crédit documentaire et garantie bancaire: fraude dans l'accréditif à paiement différé et choix des parties citées dans les mesures provisionnelles, in Journée 2001 de droit bancaire et financier, Berne 2002, p. 65 ss, 67). Conformément à la jurisprudence précitée, la banque assignée aurait donc pu valablement opposer l'exception d'abus de droit à C. pour refuser le paiement de l'accréditif, si elle s'était exécutée à l'échéance du 30 août 1999.
7. Dans ce contexte, il faut s'interroger sur les conséquences d'une telle fraude quant à l'obligation de la banque émettrice de rembourser à l'échéance la banque confirmante.
7.1 Cette question, qualifiée de délicate et controversée par la doctrine (cf. notamment DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 67), suppose tout d'abord de déterminer si l'on peut reprocher à la banque confirmante d'avoir violé ses obligations découlant du crédit documentaire en versant le montant de l'accréditif au bénéficiaire avant l'échéance sous forme d'un escompte, ce qu'affirme la défenderesse. Si tel devait être le cas, cette dernière pourrait, en application de l'art. 398 al. 2 CO, refuser de payer à l'échéance en invoquant la fraude subséquente avérée.
7.1.1 Dans un arrêt datant de 1974, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la problématique du paiement anticipé d'un accréditif à paiement différé, alors que cet instrument n'était pas encore réglé dans les RUU (cf. ATF 100 II 145 consid. 3c). Il a indiqué que, comme le crédit documentaire à paiement différé ne sert qu'à procurer du crédit au donneur d'ordre et à le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait, la banque émettrice peut, sauf convention contraire et si l'assignataire le souhaite, s'acquitter de son obligation de paiement avant l'échéance, conformément à l'art. 81 CO. Ce faisant la banque ne viole pas l'art. 397 CO qui lui impose de suivre précisément les instructions du donneur d'ordre (ATF 100 II 145 consid. 4c p. 151).
7.1.2 La défenderesse soutient que cette jurisprudence n'est plus applicable compte tenu des nouvelles dispositions figurant dans les RUU, qui traitent désormais du crédit documentaire à paiement différé.
L'art. 9a/ii des RUU 500 indique qu'en présence d'un crédit irrévocable à paiement différé, la banque émettrice doit, pour autant que les documents stipulés aient été remis et que les conditions du crédit soient respectées, payer à la date ou aux dates d'échéance déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit. Si une banque confirmante intervient, l'art. 9b/ii RUU 500 précise que la confirmation d'un crédit irrévocable constitue un engagement ferme de la banque confirmante s'ajoutant à celui de la banque émettrice, de sorte que, si le crédit est réalisable par paiement différé, celle-ci doit également payer à la date ou aux dates d'échéances déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit.
Certains auteurs en déduisent qu'un paiement anticipé n'est pas compatible avec l'accréditif à paiement différé tel que décrit à l'art. 9 RUU 500 (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, Paris 1992, p. 246; LOMBARDINI, Droit bancaire, op. cit., p. 323 n. 22; du même auteur, Droit et pratique, op. cit., p. 26 n. 85). Cette position ne ressort toutefois pas clairement du texte de l'art. 9 RUU 500, de sorte que rien ne permet d'affirmer que la banque assignée violerait les RUU en versant le montant du crédit documentaire à paiement différé au bénéficiaire avant l'échéance (cf. en ce sens: DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 77 s.). Sous l'angle du droit suisse, il n'y a donc aucune raison de s'écarter de la position soutenue par la Cour de céans dans l'arrêt de 1974, selon laquelle les règles du crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque assignée, en application de l'art. 81 al. 1 CO, paie de manière anticipée le montant de l'accréditif à paiement différé (ATF 100 II 145). Cet avis est du reste partagé par la doctrine majoritaire (cf. notamment GUGGENHEIM, op. cit., p. 402 s.; STAUDER, Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, in Liber Amicorum A. Schnitzer, Genève 1979, p. 433 ss, 451; DOHM, FJS n° 315 p. 13; position différente, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.) et correspond à l'usage bancaire suisse et étranger (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 77; ENGEL, op. cit., p. 758).
Par conséquent, à moins que les parties l'aient expressément exclu (cf. art. 397 al. 1 CO), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, il y a lieu de considérer que la banque assignée ne viole pas les art. 394 ss CO ou les RUU 500 lorsqu'elle s'acquitte du crédit documentaire avant l'échéance.
7.2 Il faut encore se demander si le donneur d'ordre ou la banque émettrice peut tout de même se prévaloir d'une fraude révélée postérieurement au paiement par anticipation pour refuser de rembourser la banque assignée à l'échéance.
7.2.1 Le Tribunal fédéral n'a pas directement abordé la question. Dans l' ATF 100 II 145 précité, la Cour de céans, après avoir admis le principe du paiement anticipé, a certes confirmé un jugement cantonal rejetant l'action des donneurs d'ordre (acheteurs) qui invoquaient une fraude pour essayer de récupérer les avoirs qu'ils avaient mis en gage auprès de la banque, mais sans motiver précisément sa position.
7.2.2 La doctrine est partagée sur le sujet.
Pour les auteurs minoritaires qui soutiennent qu'en payant de manière anticipée, la banque commet une irrégularité (cf. supra consid. 7.1.2), il est logique que celle-ci ne puisse exiger d'être remboursée à l'échéance si un cas de fraude survient (cf. en ce sens, CAPRIOLI, op. cit., p. 246; TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.).
Parmi les tenants de la théorie majoritaire, selon laquelle le paiement anticipé est compatible avec l'institution du crédit documentaire à paiement différé, plusieurs courants se dégagent. Les uns, invoquant l' ATF 100 II 145, considèrent que, dès lors que la fraude n'est pas encore connue au moment du paiement anticipé, le donneur d'ordre ou la banque émettrice ne peut invoquer l'art. 2 al. 2 CC pour s'exonérer de ses obligations de payer à l'échéance, même si une fraude manifeste a été découverte postérieurement (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 89; DOHM, FJS n° 315 p. 13; STAUDER, op. cit., p. 450 s.; VASSEUR, Note in Recueil Dalloz/Sirey 1987 p. 399 ss, n. 14). En effet, une fois les documents remis et le paiement effectué, même de manière anticipée, les engagements irrévocables et inconditionnels de la banque émettrice ou, le cas échéant, confirmante se figent (DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 80 s.). D'autres auteurs estiment qu'en escomptant l'accréditif, la banque assignée prend un engagement distinct du crédit documentaire. En octroyant un prêt indépendant, elle agit à ses risques et périls de sorte que, si une machination frauduleuse permettant de s'opposer au paiement de l'accréditif est révélée avant l'échéance, c'est à la banque qui a accordé le crédit d'en supporter les conséquences (SCHÜTZE, op. cit., p. 56; ESCHMANN, Der einstweilige Rechtsschutz des Akkreditiv-Auftraggebers in Deutschland, England und der Schweiz, Neuwied 1994, p. 14; SCHÖNLE, op. cit., p. 256 s.; aussi en ce sens: TEVINI DU Pasquier, Commentaire, op. cit., n. 15 s. ad Appendice aux art. 404-471 CO). Enfin, une partie de la doctrine parvient également à cette dernière conclusion, mais sans utiliser la construction juridique découlant du prêt. Elle considère que, lorsqu'elle escompte un accréditif, la banque assignée prive le donneur d'ordre de la possibilité d'invoquer un abus de droit pour s'opposer au paiement si une fraude est révélée postérieurement au versement anticipé, mais avant l'échéance prévue dans le crédit documentaire. C'est donc à la banque qui a payé de manière anticipée d'en assumer le risque (NIELSEN, Neue Richtlinien für Dokumenten-Akkreditive, Heidelberg 1994, n. 37 ad art. 9 RUU; BÜHLER, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 100).
7.2.3 Les solutions adoptées par la jurisprudence étrangère sont révélatrices de la diversité des conceptions doctrinales qui viennent d'être évoquées.
Ainsi, en Italie, il résulte d'une décision du Tribunal de Bologne du 15 mai 1981 que la banque confirmante est en droit de payer avant l'échéance en escomptant le crédit, après avoir constaté la régularité formelle des documents. Si tel est le cas, alors elle peut prétendre à être remboursée à l'échéance (sur cette jurisprudence, cf. DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 73 s.; du même auteur, thèse, op. cit., p. 285 s.), ce qui laisse entendre qu'une fraude serait sans incidence.
En Allemagne, le Bundesgerichtshof considère que le paiement d'un accréditif avant l'échéance correspond à un prêt accordé par la banque au bénéficiaire et celle-ci doit en assumer les risques (arrêt du 16 mars 1987 II ZR 127/86, publié in NJW 1987 p. 2578). Il convient toutefois de préciser que cette jurisprudence se rapporte à une banque notificatrice, seulement chargée de payer pour la banque émettrice et non d'une banque confirmante (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.28/1997 du 15 décembre 1997, publié in SJ 1998 p. 388, consid. 2b/bb; DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 73).
En France, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 7 avril 1987 confirmant un arrêt de la Cour d'appel de Paris (Recueil Dalloz/Sirey 1987, Jurisprudence p. 399), a admis que la banque confirmante qui paie avant l'échéance peut se voir opposer l'exception de fraude, car la réalisation du crédit documentaire à paiement différé se situe au moment de l'échéance convenue (cf. CAPRIOLI, op. cit., p. 264 s.; DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 74; critique, VASSEUR, op. cit., n. 9 ss).
Enfin, la jurisprudence anglaise a adopté une position se rapprochant des tribunaux français. Elle soutient également que la pratique bien établie du paiement anticipé du crédit réalisable par paiement différé est admissible, mais que la créance du bénéficiaire envers la banque confirmante n'intervient qu'à l'échéance convenue. La banque confirmante qui prend la décision seule de payer par anticipation le bénéficiaire doit supporter le risque de découverte d'une fraude avant l'échéance (arrêt de la High Court of Justice de Londres du 9 juin 1999, résumé in Revue de Droit Bancaire et Financier 2000/1 p. 22; DOISE, Contrats internationaux, Lamy tome 7, Paris 1999, n. 700). Cette décision a été confirmée par la Court of Appeal le 25 février 2000 (cas n° QBCMF 1999/0673/A3; cf. à ce sujet DE GOTTRAU, Crédit documentaire, op. cit., p. 74 s.).
7.3 Il ressort de ce survol doctrinal et jurisprudentiel que la position soutenue dans l' ATF 100 II 145, selon laquelle la banque assignée ne viole pas ses obligations contractuelles en versant au bénéficiaire le montant du crédit documentaire à paiement différé avant l'échéance, est en l'état actuel largement admise. Même si les constructions juridiques proposées divergent, une tendance nette se dessine également, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence étrangère, pour reconnaître que la banque qui agit de la sorte doit en supporter elle-même les risques, notamment si un cas de fraude est révélé après le paiement anticipé, mais avant l'échéance de l'accréditif.
7.4 Cette conception paraît convaincante. En effet, l'accréditif irrévocable à paiement différé prévoit, par définition, un délai entre la présentation des documents et le paiement. A moins que les parties ne l'aient expressément exclu, les relations juridiques régissant le crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque émettrice ou, le cas échéant, la banque confirmante verse par anticipation le montant de l'accréditif au bénéficiaire. Si un tel procédé est admissible, il ne saurait en revanche permettre à la banque qui a payé avant l'échéance de modifier unilatéralement et à son avantage les termes de l'accréditif à paiement différé, alors que, comme le rappelle l'art. 9d/i RUU 500, une fois ouvert, le crédit documentaire irrévocable ne peut être modifié sans l'accord de toutes les parties. Dans l'hypothèse où l'on refuserait au donneur d'ordre ou à la banque émettrice en cas de rapport quadrangulaire (cf. supra consid. 5.1) la possibilité de se prévaloir d'une fraude découverte postérieurement au paiement anticipé pour s'opposer au remboursement de la banque confirmante assignée à l'échéance, on laisserait cette dernière se prémunir unilatéralement contre un tel risque. Il lui suffirait d'escompter l'accréditif le plus rapidement possible après l'acceptation des documents, pour éviter toute objection liée à une fraude découverte postérieurement. Par conséquent, si elle reste libre de payer par anticipation un accréditif irrévocable à paiement différé sans en aviser la banque émettrice, la banque confirmante qui procède de la sorte doit assumer les risques d'une fraude révélée postérieurement à l'escompte accordé, mais avant l'échéance du crédit documentaire.
L'objection liée au caractère abstrait du crédit documentaire invoquée par la cour cantonale et la demanderesse ne résiste pas à l'examen. S'il est vrai que le crédit documentaire à paiement différé n'a pas pour but de permettre au donneur d'ordre de vérifier l'état de la marchandise dans le délai de paiement ou de le protéger contre une fraude éventuelle (ATF 100 II 145 consid. 4b), sous peine de faire perdre à l'accréditif sa fonction de garantie de paiement (GUGGENHEIM, op. cit., p. 401), il n'en demeure pas moins que l'exception tirée de l'art. 2 al. 2 CC en cas de fraude constitue précisément une situation exceptionnelle dans laquelle il est admis que l'on puisse s'écarter de l'abstraction documentaire. En faisant supporter les risques du paiement anticipé à la banque qui procède à l'escompte, on n'accorde pas à la banque émettrice ou au donneur d'ordre davantage de droits que ceux dont ils auraient disposé si le crédit documentaire avait été payé à l'échéance.
8. Il reste à examiner si la cour cantonale pouvait se fonder sur l'art. 14e RUU 500 pour condamner la défenderesse à rembourser à la demanderesse le montant de l'accréditif malgré la fraude, au motif que la banque émettrice n'était plus en mesure de restituer à la banque confirmante les documents en cause.
L'art. 14e RUU 500 impose tant à la banque émettrice qu'à la banque confirmante un certain formalisme relatif au refus des documents (DOISE, op. cit., n. 669). Il vise le cas où la banque n'entend pas accepter les documents (cf. NIELSEN, op. cit., n. 102 ad art. 14 RUU) et prévoit qu'elle doit alors les refuser et les rendre intacts à celui qui les a présentés ou les tenir à sa disposition. Si elle a fait usage d'une autre manière de ces documents et ne peut ainsi les restituer ou les tenir à disposition, la banque sera réputée avoir accepté les documents sans réserve (DOHM, FJS n° 314 p. 16).
Comme le relève pertinemment la défenderesse, l'art. 14e RUU 500 ne concerne que la procédure liée à l'acceptation des documents. Or, en cas de fraude découverte postérieurement, les documents qui avaient l'apparence de la conformité ont, par définition, été acceptés. Cette disposition ne saurait donc empêcher la banque qui s'aperçoit par la suite qu'elle a été trompée de se prévaloir d'une fraude, pour la seule raison qu'après avoir accepté sans réserve des documents conformes en apparence aux conditions de l'accréditif, elle en a disposé. La cour cantonale ne pouvait donc donner suite aux prétentions de la demanderesse en faisant abstraction de la fraude, sous prétexte que la défenderesse ne s'était pas conformée aux exigences formelles de l'art. 14e RUU 500.
9. Dans ces circonstances, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, ce qui implique le rejet des conclusions en paiement prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse.
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Credito documentario irrevocabile a pagamento differito; frode; pagamento anticipato; art. 14e NUU 500 (Norme ed Usi Uniformi relativi ai crediti documentari, pubblicazione n. 500 del 1993 della Camera di Commercio Internazionale). Controversia fra la banca emittente e la banca confermante, la quale ha pagato prima della scadenza un credito documentario irrevocabile a pagamento differito (consid. 3). Foro e diritto applicabile (consid. 4). Relazioni giuridiche fra le parti (consid. 5). Possibilità, per la banca assegnata, d'invocare una frode per rifiutare il pagamento (consid. 6). La banca confermante che, di sua iniziativa, versa anticipatamente al beneficiario l'importo di un credito documentario irrevocabile a pagamento differito è tenuta a sopportare le conseguenze di una frode scoperta dopo il pagamento ma prima della scadenza (consid. 7). L'art. 14e NUU 500 concerne il caso in cui la banca non intenda accettare i documenti, di modo che la banca confermante non può prevalersene nei confronti della banca emittente in caso di una frode venuta alla luce dopo l'accettazione di documenti apparentemente conformi all'accreditivo (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 479
A. Die Lernstudio Zürich AG (nachstehend: Klägerin) wurde 1970 gegründet. Sie hält Zweigniederlassungen in Winterthur, Chur und Basel und ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke LERNSTUDIO, die 1994 für Dienstleistungen der Klasse 41 und 42 mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" eingetragen wurde. 1996 liess die Klägerin den Domainnamen www.lernstudio.ch registrieren. Anton Jungen (nachstehend: Beklagter) führt seit 1999 eine Einzelfirma welche im Handelsregister mit der Firma "Kick Lernstudio für Mathematik Schule für Ergänzungsunterricht Anton Jungen" eingetragen ist. In der Werbung verwendet der Beklagte unter anderem die Bezeichnung "Kick Lernstudio" und "Lernstudio Kick". Seit September 2000 führt der Beklagte den Domainnamen www.kicklernstudio.ch.
B. Mit Klage vom 19. September 2001 beantragte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich, dem Beklagten sei jeweils unter Androhung der Strafe im Unterlassungsfall zu verbieten, die Bezeichnung Lernstudio im Geschäftsverkehr, namentlich als Bestandteil einer Firmenbezeichnung, zu verwenden, und er sei zu verurteilen, die Bezeichnung Lernstudio innerhalb von 30 Tagen im Handelsregister löschen zu lassen. In der Replik verlangte die Klägerin zudem, der Beklagte sei unter Strafandrohung zur Löschung des Domainnamens www.kicklernstudio.ch zu verurteilen. Das Handelsgericht liess die Ergänzung des Rechtsbegehrens zu und wies die Klage mit Urteil vom 19. Mai 2003 ab.
C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die Klägerin sowohl eine eidgenössische Berufung als auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Letztere hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Dezember 2003 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Handelsgericht führte aus, die Marke der Klägerin sei zwar mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" eingetragen worden. Da jedoch das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) im Eintragungsverfahren die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung genügen lasse, obliege es der Klägerin, im Zivilverfahren den vollen Beweis für die vom Beklagten bestrittene Verkehrsdurchsetzung zu führen.
3.2 Die Klägerin rügt, diese Annahme verletze bundesrechtliche Beweislastregeln. Das Handelsgericht habe ausser Acht gelassen, dass die Marke LERNSTUDIO vom IGE auf Grund nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung in das öffentliche Markenregister eingetragen worden sei, weshalb gemäss Art. 9 ZGB die Richtigkeit dieser Eintragung vermutet werde und sie lediglich durch den Beweis der Unrichtigkeit umgestossen werden könne. Demnach habe der Beklagte die fehlende Verkehrsdurchsetzung beweisen müssen. Diese Beweislastverteilung entspreche auch Art. 8 ZGB, weil der Beklagte eine rechtsvernichtende Tatsache, bzw. den Untergang eines Rechts behaupte.
3.3 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat die Partei, welche Ansprüche geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Die Verkehrsdurchsetzung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens ist für den Markenschutz rechtsbegründend, da dieser sonst nicht entstehen kann (Art. 2 lit. a Markenschutzgesetz [MSchG; SR 232.11]). Somit hat gemäss Art. 8 ZGB der Inhaber einer Marke mit einem zum Gemeingut gehörenden Zeichen dessen Verkehrsdurchsetzung zu beweisen, soweit keine abweichende gesetzliche Beweislastvorschrift vorgeht. Zu diesen Vorschriften gehört Art. 9 Abs. 1 ZGB, der vorsieht, dass öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Die Tragweite der Vermutung der Richtigkeit von Eintragungen in öffentlichen Registern hängt davon ab, welche Tatsachen sie bezeugen. Dabei ist zu beachten, dass das IGE bei der Anmeldung von Marken mit gemeinfreien Zeichen als administrative Beweiserleichterung die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung genügen lässt (vgl. BGE 130 III 328 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Vermerk "durchgesetzte Marke" bezeugt daher bloss, dass das IGE die Verkehrsdurchsetzung des Freizeichens bei der Anmeldung als Marke als glaubhaft erachtet hat. Im Zivilprozess genügt jedoch die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung nicht, weshalb diese vom Markeninhaber zu beweisen ist, wenn der Verletzungsbeklagte die Einrede der Schutzunfähigkeit einer aus gemeinfreien Zeichen bestehenden Marke erhebt (LUCAS DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 42 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG-Kommentar, N. 188 zu Art. 2 MSchG).
3.4 Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht die Beweislast richtig verteilt, wenn es annahm, die Klägerin habe die vom Beklagten bestrittene Verkehrsdurchsetzung des gemeinfreien Zeichens LERNSTUDIO als Marke zu beweisen.
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Art. 8 und 9 ZGB, Art. 2 lit. a MSchG; Beweislast bezüglich der Verkehrsdurchsetzung einer Marke, welche im Markenregister mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" eingetragen ist. Ein gemeinfreies Zeichen wird im Markenregister bereits auf Grund der Glaubhaftmachung seiner Verkehrsdurchsetzung als "durchgesetzte Marke" eingetragen. Ein solcher Eintrag begründet daher keine Vermutung im Sinne von Art. 9 ZGB für die Verkehrsdurchsetzung. Diese ist im Zivilprozess nach Art. 8 ZGB vom Inhaber der Marke zu beweisen, der daraus Rechte ableitet (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 479
A. Die Lernstudio Zürich AG (nachstehend: Klägerin) wurde 1970 gegründet. Sie hält Zweigniederlassungen in Winterthur, Chur und Basel und ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke LERNSTUDIO, die 1994 für Dienstleistungen der Klasse 41 und 42 mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" eingetragen wurde. 1996 liess die Klägerin den Domainnamen www.lernstudio.ch registrieren. Anton Jungen (nachstehend: Beklagter) führt seit 1999 eine Einzelfirma welche im Handelsregister mit der Firma "Kick Lernstudio für Mathematik Schule für Ergänzungsunterricht Anton Jungen" eingetragen ist. In der Werbung verwendet der Beklagte unter anderem die Bezeichnung "Kick Lernstudio" und "Lernstudio Kick". Seit September 2000 führt der Beklagte den Domainnamen www.kicklernstudio.ch.
B. Mit Klage vom 19. September 2001 beantragte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich, dem Beklagten sei jeweils unter Androhung der Strafe im Unterlassungsfall zu verbieten, die Bezeichnung Lernstudio im Geschäftsverkehr, namentlich als Bestandteil einer Firmenbezeichnung, zu verwenden, und er sei zu verurteilen, die Bezeichnung Lernstudio innerhalb von 30 Tagen im Handelsregister löschen zu lassen. In der Replik verlangte die Klägerin zudem, der Beklagte sei unter Strafandrohung zur Löschung des Domainnamens www.kicklernstudio.ch zu verurteilen. Das Handelsgericht liess die Ergänzung des Rechtsbegehrens zu und wies die Klage mit Urteil vom 19. Mai 2003 ab.
C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die Klägerin sowohl eine eidgenössische Berufung als auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Letztere hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Dezember 2003 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Handelsgericht führte aus, die Marke der Klägerin sei zwar mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" eingetragen worden. Da jedoch das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) im Eintragungsverfahren die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung genügen lasse, obliege es der Klägerin, im Zivilverfahren den vollen Beweis für die vom Beklagten bestrittene Verkehrsdurchsetzung zu führen.
3.2 Die Klägerin rügt, diese Annahme verletze bundesrechtliche Beweislastregeln. Das Handelsgericht habe ausser Acht gelassen, dass die Marke LERNSTUDIO vom IGE auf Grund nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung in das öffentliche Markenregister eingetragen worden sei, weshalb gemäss Art. 9 ZGB die Richtigkeit dieser Eintragung vermutet werde und sie lediglich durch den Beweis der Unrichtigkeit umgestossen werden könne. Demnach habe der Beklagte die fehlende Verkehrsdurchsetzung beweisen müssen. Diese Beweislastverteilung entspreche auch Art. 8 ZGB, weil der Beklagte eine rechtsvernichtende Tatsache, bzw. den Untergang eines Rechts behaupte.
3.3 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat die Partei, welche Ansprüche geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Die Verkehrsdurchsetzung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens ist für den Markenschutz rechtsbegründend, da dieser sonst nicht entstehen kann (Art. 2 lit. a Markenschutzgesetz [MSchG; SR 232.11]). Somit hat gemäss Art. 8 ZGB der Inhaber einer Marke mit einem zum Gemeingut gehörenden Zeichen dessen Verkehrsdurchsetzung zu beweisen, soweit keine abweichende gesetzliche Beweislastvorschrift vorgeht. Zu diesen Vorschriften gehört Art. 9 Abs. 1 ZGB, der vorsieht, dass öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Die Tragweite der Vermutung der Richtigkeit von Eintragungen in öffentlichen Registern hängt davon ab, welche Tatsachen sie bezeugen. Dabei ist zu beachten, dass das IGE bei der Anmeldung von Marken mit gemeinfreien Zeichen als administrative Beweiserleichterung die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung genügen lässt (vgl. BGE 130 III 328 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Vermerk "durchgesetzte Marke" bezeugt daher bloss, dass das IGE die Verkehrsdurchsetzung des Freizeichens bei der Anmeldung als Marke als glaubhaft erachtet hat. Im Zivilprozess genügt jedoch die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung nicht, weshalb diese vom Markeninhaber zu beweisen ist, wenn der Verletzungsbeklagte die Einrede der Schutzunfähigkeit einer aus gemeinfreien Zeichen bestehenden Marke erhebt (LUCAS DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 42 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG-Kommentar, N. 188 zu Art. 2 MSchG).
3.4 Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht die Beweislast richtig verteilt, wenn es annahm, die Klägerin habe die vom Beklagten bestrittene Verkehrsdurchsetzung des gemeinfreien Zeichens LERNSTUDIO als Marke zu beweisen.
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Art. 8 et 9 CC, art. 2 let. a LPM; signe qui s'est imposé comme marque; fardeau de la preuve lorsqu'une marque est inscrite dans le registre des marques avec la mention "marque qui s'est imposée dans le commerce". Un signe appartenant au domaine public est inscrit dans le registre des marques comme "marque qui s'est imposée dans le commerce" dès que cette qualité apparaît vraisemblable. Une telle inscription ne constitue pas une présomption, au sens de l'art. 9 CC, que la marque s'est imposée au public; dans un procès civil, ce point doit être prouvé, conformément à l'art. 8 CC, par celui qui entend déduire des droits de la marque (consid. 3).
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A. Die Lernstudio Zürich AG (nachstehend: Klägerin) wurde 1970 gegründet. Sie hält Zweigniederlassungen in Winterthur, Chur und Basel und ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke LERNSTUDIO, die 1994 für Dienstleistungen der Klasse 41 und 42 mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" eingetragen wurde. 1996 liess die Klägerin den Domainnamen www.lernstudio.ch registrieren. Anton Jungen (nachstehend: Beklagter) führt seit 1999 eine Einzelfirma welche im Handelsregister mit der Firma "Kick Lernstudio für Mathematik Schule für Ergänzungsunterricht Anton Jungen" eingetragen ist. In der Werbung verwendet der Beklagte unter anderem die Bezeichnung "Kick Lernstudio" und "Lernstudio Kick". Seit September 2000 führt der Beklagte den Domainnamen www.kicklernstudio.ch.
B. Mit Klage vom 19. September 2001 beantragte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich, dem Beklagten sei jeweils unter Androhung der Strafe im Unterlassungsfall zu verbieten, die Bezeichnung Lernstudio im Geschäftsverkehr, namentlich als Bestandteil einer Firmenbezeichnung, zu verwenden, und er sei zu verurteilen, die Bezeichnung Lernstudio innerhalb von 30 Tagen im Handelsregister löschen zu lassen. In der Replik verlangte die Klägerin zudem, der Beklagte sei unter Strafandrohung zur Löschung des Domainnamens www.kicklernstudio.ch zu verurteilen. Das Handelsgericht liess die Ergänzung des Rechtsbegehrens zu und wies die Klage mit Urteil vom 19. Mai 2003 ab.
C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die Klägerin sowohl eine eidgenössische Berufung als auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Letztere hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Dezember 2003 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Handelsgericht führte aus, die Marke der Klägerin sei zwar mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" eingetragen worden. Da jedoch das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) im Eintragungsverfahren die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung genügen lasse, obliege es der Klägerin, im Zivilverfahren den vollen Beweis für die vom Beklagten bestrittene Verkehrsdurchsetzung zu führen.
3.2 Die Klägerin rügt, diese Annahme verletze bundesrechtliche Beweislastregeln. Das Handelsgericht habe ausser Acht gelassen, dass die Marke LERNSTUDIO vom IGE auf Grund nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung in das öffentliche Markenregister eingetragen worden sei, weshalb gemäss Art. 9 ZGB die Richtigkeit dieser Eintragung vermutet werde und sie lediglich durch den Beweis der Unrichtigkeit umgestossen werden könne. Demnach habe der Beklagte die fehlende Verkehrsdurchsetzung beweisen müssen. Diese Beweislastverteilung entspreche auch Art. 8 ZGB, weil der Beklagte eine rechtsvernichtende Tatsache, bzw. den Untergang eines Rechts behaupte.
3.3 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat die Partei, welche Ansprüche geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Die Verkehrsdurchsetzung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens ist für den Markenschutz rechtsbegründend, da dieser sonst nicht entstehen kann (Art. 2 lit. a Markenschutzgesetz [MSchG; SR 232.11]). Somit hat gemäss Art. 8 ZGB der Inhaber einer Marke mit einem zum Gemeingut gehörenden Zeichen dessen Verkehrsdurchsetzung zu beweisen, soweit keine abweichende gesetzliche Beweislastvorschrift vorgeht. Zu diesen Vorschriften gehört Art. 9 Abs. 1 ZGB, der vorsieht, dass öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Die Tragweite der Vermutung der Richtigkeit von Eintragungen in öffentlichen Registern hängt davon ab, welche Tatsachen sie bezeugen. Dabei ist zu beachten, dass das IGE bei der Anmeldung von Marken mit gemeinfreien Zeichen als administrative Beweiserleichterung die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung genügen lässt (vgl. BGE 130 III 328 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Vermerk "durchgesetzte Marke" bezeugt daher bloss, dass das IGE die Verkehrsdurchsetzung des Freizeichens bei der Anmeldung als Marke als glaubhaft erachtet hat. Im Zivilprozess genügt jedoch die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung nicht, weshalb diese vom Markeninhaber zu beweisen ist, wenn der Verletzungsbeklagte die Einrede der Schutzunfähigkeit einer aus gemeinfreien Zeichen bestehenden Marke erhebt (LUCAS DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 42 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG-Kommentar, N. 188 zu Art. 2 MSchG).
3.4 Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht die Beweislast richtig verteilt, wenn es annahm, die Klägerin habe die vom Beklagten bestrittene Verkehrsdurchsetzung des gemeinfreien Zeichens LERNSTUDIO als Marke zu beweisen.
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Art. 8 e 9 CC, art. 2 lett. a LPM; onere probatorio circa il fatto che un segno iscritto nel registro dei marchi con l'annotazione "marchio impostosi nel commercio" si è effettivamente imposto quale marchio. Affinché un segno di dominio pubblico venga iscritto nel registro dei marchi quale "marchio impostosi nel commercio" basta che quest'eventualità sia resa verosimile. Una simile iscrizione non è pertanto suscettibile di dar luogo ad una presunzione - ai sensi dell'art. 9 CC - a favore del fatto che il segno si è imposto quale marchio; nel quadro di un procedimento civile questa circostanza deve venir dimostrata dal titolare del marchio che intende dedurne dei diritti, così come previsto dall'art. 8 CC (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 482
A.
A.a Le 3 septembre 1998, Y. SA (ci-après: la créancière) a requis une poursuite en réalisation de gage immobilier à l'encontre de Z. sur la base d'une cédule hypothécaire désignant ce dernier comme codébiteur solidaire et grevant des lots PPE constitués sur la parcelle de la société X.
Le commandement de payer a été notifié le 8 octobre 1998 à cette société, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble, qui y a fait opposition, et le 12 du même mois au débiteur, qui n'y a pas fait opposition. L'opposition de la propriétaire a été levée provisoirement le 30 novembre de la même année. Le 12 mai 1999, la créancière a requis la vente des lots objet du gage.
A.b Le 28 mai 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de la société propriétaire du gage, de sorte que la vente aux enchères des lots PPE, prévue pour le 30 mai 2002 dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage, a dû être annulée. Le 10 juillet 2003, le tribunal a toutefois prononcé la suspension de la faillite en question faute d'actif (art. 230 al. 1 LP). Cette décision a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 23 juillet 2003 avec mention d'un délai au 4 août 2003 pour faire l'avance des frais d'une liquidation, par 4'500 fr. (art. 230 al. 2 LP).
Le 28 juillet 2003, l'Office des faillites de Genève a informé la créancière de la suspension de ladite faillite et lui a indiqué qu'elle avait le choix entre soit demander l'ouverture de la faillite en mode sommaire en effectuant l'avance de frais susmentionnée avant le 4 août 2003, soit demander l'application de l'art. 230a LP, soit faire réaliser son gage par l'office des poursuites en application de l'art. 230 al. 4 LP.
A.c Le 30 juillet 2003, l'administration fiscale cantonale, au bénéfice d'une hypothèque légale non inscrite pour l'impôt immobilier privilégié, a demandé l'application de l'art. 230a al. 2 LP. L'office des faillites en a informé la créancière le 14 août 2003, en lui signalant qu'il continuerait dès lors à traiter le dossier. La créancière lui a répondu que l'art. 230a al. 2 à 4 LP ne s'appliquait pas, mais qu'elle ne s'opposait pas à la réalisation du gage immobilier par l'office des faillites pour autant que cette réalisation se fasse dans les meilleurs délais.
Par publication parue dans la Feuille d'avis officielle (FAO) du 27 août 2003, l'office des faillites a invité les créanciers de la faillie à produire jusqu'au 1er octobre 2003.
A.d Sur requête de l'office des faillites du 11 août 2003, le tribunal de première instance a, par jugement du 1er septembre 2003, prononcé la clôture de la faillite de la société propriétaire du gage. La radiation de cette dernière a été publiée dans la FOSC du 18 septembre 2003, mais l'inscription y relative a été annulée au motif qu'elle avait été opérée à tort, selon publication parue dans la FOSC du 7 octobre 2003.
Le 9 septembre 2003, la créancière a demandé à l'office des poursuites de réactiver sa poursuite en réalisation de gage conformément à l'art. 230 al. 4 LP et de fixer la date des enchères. Elle a également tenté d'obtenir que l'administration fiscale cantonale accepte une vente du gage par l'office des poursuites dans le cadre de ladite poursuite. Le 7 octobre 2003, l'office des faillites a considéré que la procédure de l'art. 230a LP demandée par l'administration fiscale cantonale était prioritaire.
B. La créancière a porté plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance en lui demandant d'annuler la décision de l'office des faillites du 7 octobre 2003, d'ordonner l'annulation, aux frais de celui-ci, de l'appel aux créanciers paru dans la FAO du 27 août 2003 et d'ordonner à l'office des poursuites de réactiver la procédure en réalisation de gage immobilier.
Par décision du 12 février 2004, notifiée le 16 du même mois, la Commission cantonale de surveillance a admis la plainte et donc fait droit aux conclusions de la créancière.
C. Par acte du 26 février 2004, l'office des faillites et la faillie, représentée par ce dernier, ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre la décision de la Commission cantonale de surveillance. Ils l'ont requis d'annuler cette décision, d'inviter l'office des faillites à réaliser le gage immobilier en cause et de débouter les parties de toutes autres conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision attaquée et dit que le gage immobilier propriété de la société X. en liquidation devait être réalisé par l'office des faillites conformément à l'art. 230a al. 2 LP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le problème soulevé dans le recours est celui du concours de deux requêtes de réalisation de gage consécutive à une suspension de faillite faute d'actif, l'une fondée sur l'art. 230 al. 4 LP (reviviscence d'une poursuite éteinte par l'ouverture de la faillite en vertu de l'art. 206 LP), l'autre sur l'art. 230a al. 2 LP (requête d'un créancier gagiste). Plus précisément, la question posée est celle de savoir laquelle des deux requêtes a la priorité sur l'autre.
2.1 Selon l'art. 230 al. 4 LP, les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci. Cette règle s'applique à tous les genres et tous les modes de poursuite, les procédures renaissant dans l'état où elles étaient lorsque la faillite a été ouverte (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 55 ad art. 230 LP). Ainsi, lorsque les enchères fixées dans une poursuite en réalisation de gage immobilier ont été révoquées, comme en l'espèce, en raison de la faillite du propriétaire de l'immeuble, elles peuvent être fixées à nouveau après que la liquidation de la faillite a été suspendue faute d'actif et clôturée (ATF 120 III 141 et les arrêts cités).
Par suspension de la faillite au sens de l'art. 230 al. 4 LP, il faut entendre la publication de l'inscription de la suspension et de la clôture faute d'actif dans la FOSC par les soins de l'Office fédéral du registre du commerce (art. 65 et 66 al. 2 ORC [RS 221.411]; art. 931 et 939 al. 3 CO; GILLIÉRON, op. cit., n. 53 ad art. 230 LP). En effet, bien que la faillite soit clôturée ipso facto à l'expiration du délai de dix jours prévu par l'art. 230 al. 2 LP - l'ordonnance de clôture rendue par le juge (art. 268 al. 2 LP) étant de nature déclaratoire (FRANÇOIS VOUILLOZ, La suspension de la faillite faute d'actif, in BlSchK 2001 p. 43 et n. 8 avec les références) -, il n'apparaît pas opportun de fixer à ce moment la reviviscence des poursuites éteintes par l'ouverture de la faillite; cela parce que l'on ne sait pas alors si la liquidation de la faillite selon le mode sommaire ne va pas être opérée (art. 230 al. 2 LP) et qu'il ne faut pas inciter des poursuivants à requérir la continuation de poursuites qui ont recommencé à vivre mais qui ne peuvent pas être continuées si des droits patrimoniaux du failli, affectés au désintéressement des créanciers qui seront colloqués, doivent être réalisés par l'administration de la faillite (GILLIÉRON, ibid.).
2.2 Aux termes de l'art. 230a al. 2 LP, lorsque la masse d'une personne morale en faillite comprend des valeurs grevées de droits de gage et que la faillite a été suspendue faute d'actif, chaque créancier gagiste peut néanmoins exiger de l'office la réalisation de son gage. Cette procédure de liquidation spécifique doit toujours être ouverte d'office. En effet, dès qu'il a connaissance de l'existence de gages, l'office des faillites impartit un délai, généralement de dix à vingt jours, aux créanciers gagistes pour leur permettre d'exiger la réalisation de leurs gages (art. 230a al. 2 2e phrase LP; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven, in PJA 1999 p. 42 let. C; VOUILLOZ, loc. cit., p. 47 let. A; URS LUSTENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 ad art. 230a LP).
Déjà compétent lors de la suspension de la faillite, l'office des faillites reste compétent pour cette liquidation spécifique (LORANDI, loc. cit., p. 42 let. B; VOUILLOZ, loc. cit.; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Bâle 2000, p. 60; LUSTENBERGER, loc. cit.).
Cette liquidation spécifique se déroule en cascade, soit: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (art. 230a al. 2 LP); à défaut, cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (art. 230a al. 4 LP). Aussi longtemps qu'ils n'ont pas renoncé à la réalisation de leur gage, les créanciers gagistes doivent choisir comme le prescrit l'art. 230a al. 2 LP; s'ils ne réagissent pas, l'office offre la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'art. 230a LP, étant précisé que le créancier gagiste qui laisse expirer le délai fixé par l'office perd uniquement son droit de demander la réalisation du gage au sens de l'art. 230a LP, son droit de gage subsistant quelle que soit la suite donnée à la procédure (LORANDI, loc. cit., p. 41 et 42/43 let. C; VOUILLOZ, loc. cit., p. 52 et 54).
2.3 Il résulte donc de ce qui précède que la suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale ne signifie pas nécessairement la fin de la procédure; elle représente plutôt le passage obligé précédant une liquidation spécifique (VOUILLOZ, loc. cit., p. 46), régie par les règles de la faillite, plus précisément par celles de la procédure sommaire de l'art. 231 LP (LORANDI, loc. cit., p. 43 let. D; VOUILLOZ, loc. cit., p. 55; GASSER, op. cit., p. 61; LUSTENBERGER, loc. cit.), la réalisation de gage prévue à l'art. 230a al. 2 LP constituant ainsi une exécution spéciale menée dans le cadre d'une exécution générale (faillite) (LORANDI, loc. cit., p. 42 let. A; VOUILLOZ, loc. cit., p. 53 let. B et 55; GASSER, op. cit., p. 52).
3. Dans sa requête de clôture de la faillite du 11 août 2003, l'office des faillites s'est contenté de relever que les créanciers n'avaient pas requis la liquidation de la faillite et n'avaient pas effectué l'avance des frais dans le délai qu'il avait imparti (art. 230 al. 2 LP). Il n'a pas mentionné la demande de l'administration fiscale cantonale du 30 juillet 2003, tendant à l'application de l'art. 230a al. 2 LP, ni même le fait qu'il avait offert à la créancière la possibilité, entre autres, de demander elle-même l'application de l'art. 230a LP. Pour rendre son jugement du 1er septembre 2003 conformément à l'art. 268 al. 2 LP, le tribunal de première instance devait disposer de tous les actes (art. 92 al. 1 OAOF [RS 281.32]), en particulier de la demande précitée d'application de l'art. 230a al. 2 LP. Au vu du dossier, il ne pouvait manquer de constater en tout cas que la masse en faillite comprenait des "valeurs grevées de droit de gage" (art. 230a al. 2 LP) devant donner lieu à l'ouverture, d'office, de la procédure en cascades prévue par l'art. 230a al. 2 à 4 LP. La procédure de liquidation n'ayant alors pas encore pris fin (cf. consid. 2.2 et 2.3), le tribunal de première instance ne pouvait en prononcer la clôture (cf. MATTHIAS STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art. 268 LP).
Si les autorités de surveillance ne sont évidemment pas habilitées à corriger ou annuler les décisions prises par la voie judiciaire (ATF 120 III 1), il leur incombe en revanche de tenir compte de leur irrégularité ou nullité éventuelle, qu'elles peuvent constater à titre préjudiciel, et de tirer les conséquences qui s'imposent pour la poursuite concernée (ATF 102 III 133 consid. 3 p. 137; ATF 101 III 1 consid. 3 p. 7/8 et les arrêts cités). Attendu que la procédure de liquidation en cause se poursuivait et ne pouvait être clôturée en l'état, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de première instance, la poursuite en réalisation de gage immobilier éteinte par la faillite n'avait pas encore pu renaître en vertu de l'art. 230 al. 4 LP (cf. consid. 2.1). C'est dès lors à juste titre que l'office des faillites a considéré qu'il devait continuer à traiter le dossier et que la procédure de l'art. 230a LP, dont l'application avait été expressément requise par une créancière gagiste, était prioritaire.
Dans la mesure où il est recevable (consid. 1), le recours doit par conséquent être admis.
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Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven; Konkurrenz zwischen einem auf Art. 230 Abs. 4 SchKG gestützten Begehren um Wiederaufnahme einer wegen der Konkurseröffnung aufgehobenen Betreibung auf Pfandverwertung und einem Begehren um Verwertung des Pfandes gemäss Art. 230a Abs. 2 SchKG. Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach Einstellung des Konkurses wieder auf, d.h. nach der Veröffentlichung des Eintrages der Einstellung und des Schlusses des Konkursverfahrens mangels Aktiven im SHAB (E. 2.1).
Die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven einer juristischen Person bedeutet nicht notwendigerweise das Ende des Verfahrens, wenn die Masse mit Pfandrechten belastete Vermögenswerte umfasst; in diesem Fall bleibt das Konkursamt zuständig, um die Spezialliquidation nach den aufeinander folgenden Regeln von Art. 230a Abs. 2-4 SchKG von Amtes wegen zu eröffnen und durchzuführen (E. 2.2 und 2.3).
Wenn ein Pfandgläubiger die Verwertung seines Pfandes gemäss Art. 230a Abs. 2 SchKG verlangt, darf der Konkurs nicht geschlossen werden (Art. 268 Abs. 2 SchKG) und kann die durch den Konkurs aufgehobene Betreibung auf Pfandverwertung noch nicht wiederaufleben; daher geht bei dieser Ausgangslage das Verfahren nach Art. 230a Abs. 2 SchKG demjenigen nach Art. 230 Abs. 4 SchKG vor (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 482
A.
A.a Le 3 septembre 1998, Y. SA (ci-après: la créancière) a requis une poursuite en réalisation de gage immobilier à l'encontre de Z. sur la base d'une cédule hypothécaire désignant ce dernier comme codébiteur solidaire et grevant des lots PPE constitués sur la parcelle de la société X.
Le commandement de payer a été notifié le 8 octobre 1998 à cette société, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble, qui y a fait opposition, et le 12 du même mois au débiteur, qui n'y a pas fait opposition. L'opposition de la propriétaire a été levée provisoirement le 30 novembre de la même année. Le 12 mai 1999, la créancière a requis la vente des lots objet du gage.
A.b Le 28 mai 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de la société propriétaire du gage, de sorte que la vente aux enchères des lots PPE, prévue pour le 30 mai 2002 dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage, a dû être annulée. Le 10 juillet 2003, le tribunal a toutefois prononcé la suspension de la faillite en question faute d'actif (art. 230 al. 1 LP). Cette décision a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 23 juillet 2003 avec mention d'un délai au 4 août 2003 pour faire l'avance des frais d'une liquidation, par 4'500 fr. (art. 230 al. 2 LP).
Le 28 juillet 2003, l'Office des faillites de Genève a informé la créancière de la suspension de ladite faillite et lui a indiqué qu'elle avait le choix entre soit demander l'ouverture de la faillite en mode sommaire en effectuant l'avance de frais susmentionnée avant le 4 août 2003, soit demander l'application de l'art. 230a LP, soit faire réaliser son gage par l'office des poursuites en application de l'art. 230 al. 4 LP.
A.c Le 30 juillet 2003, l'administration fiscale cantonale, au bénéfice d'une hypothèque légale non inscrite pour l'impôt immobilier privilégié, a demandé l'application de l'art. 230a al. 2 LP. L'office des faillites en a informé la créancière le 14 août 2003, en lui signalant qu'il continuerait dès lors à traiter le dossier. La créancière lui a répondu que l'art. 230a al. 2 à 4 LP ne s'appliquait pas, mais qu'elle ne s'opposait pas à la réalisation du gage immobilier par l'office des faillites pour autant que cette réalisation se fasse dans les meilleurs délais.
Par publication parue dans la Feuille d'avis officielle (FAO) du 27 août 2003, l'office des faillites a invité les créanciers de la faillie à produire jusqu'au 1er octobre 2003.
A.d Sur requête de l'office des faillites du 11 août 2003, le tribunal de première instance a, par jugement du 1er septembre 2003, prononcé la clôture de la faillite de la société propriétaire du gage. La radiation de cette dernière a été publiée dans la FOSC du 18 septembre 2003, mais l'inscription y relative a été annulée au motif qu'elle avait été opérée à tort, selon publication parue dans la FOSC du 7 octobre 2003.
Le 9 septembre 2003, la créancière a demandé à l'office des poursuites de réactiver sa poursuite en réalisation de gage conformément à l'art. 230 al. 4 LP et de fixer la date des enchères. Elle a également tenté d'obtenir que l'administration fiscale cantonale accepte une vente du gage par l'office des poursuites dans le cadre de ladite poursuite. Le 7 octobre 2003, l'office des faillites a considéré que la procédure de l'art. 230a LP demandée par l'administration fiscale cantonale était prioritaire.
B. La créancière a porté plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance en lui demandant d'annuler la décision de l'office des faillites du 7 octobre 2003, d'ordonner l'annulation, aux frais de celui-ci, de l'appel aux créanciers paru dans la FAO du 27 août 2003 et d'ordonner à l'office des poursuites de réactiver la procédure en réalisation de gage immobilier.
Par décision du 12 février 2004, notifiée le 16 du même mois, la Commission cantonale de surveillance a admis la plainte et donc fait droit aux conclusions de la créancière.
C. Par acte du 26 février 2004, l'office des faillites et la faillie, représentée par ce dernier, ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre la décision de la Commission cantonale de surveillance. Ils l'ont requis d'annuler cette décision, d'inviter l'office des faillites à réaliser le gage immobilier en cause et de débouter les parties de toutes autres conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision attaquée et dit que le gage immobilier propriété de la société X. en liquidation devait être réalisé par l'office des faillites conformément à l'art. 230a al. 2 LP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le problème soulevé dans le recours est celui du concours de deux requêtes de réalisation de gage consécutive à une suspension de faillite faute d'actif, l'une fondée sur l'art. 230 al. 4 LP (reviviscence d'une poursuite éteinte par l'ouverture de la faillite en vertu de l'art. 206 LP), l'autre sur l'art. 230a al. 2 LP (requête d'un créancier gagiste). Plus précisément, la question posée est celle de savoir laquelle des deux requêtes a la priorité sur l'autre.
2.1 Selon l'art. 230 al. 4 LP, les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci. Cette règle s'applique à tous les genres et tous les modes de poursuite, les procédures renaissant dans l'état où elles étaient lorsque la faillite a été ouverte (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 55 ad art. 230 LP). Ainsi, lorsque les enchères fixées dans une poursuite en réalisation de gage immobilier ont été révoquées, comme en l'espèce, en raison de la faillite du propriétaire de l'immeuble, elles peuvent être fixées à nouveau après que la liquidation de la faillite a été suspendue faute d'actif et clôturée (ATF 120 III 141 et les arrêts cités).
Par suspension de la faillite au sens de l'art. 230 al. 4 LP, il faut entendre la publication de l'inscription de la suspension et de la clôture faute d'actif dans la FOSC par les soins de l'Office fédéral du registre du commerce (art. 65 et 66 al. 2 ORC [RS 221.411]; art. 931 et 939 al. 3 CO; GILLIÉRON, op. cit., n. 53 ad art. 230 LP). En effet, bien que la faillite soit clôturée ipso facto à l'expiration du délai de dix jours prévu par l'art. 230 al. 2 LP - l'ordonnance de clôture rendue par le juge (art. 268 al. 2 LP) étant de nature déclaratoire (FRANÇOIS VOUILLOZ, La suspension de la faillite faute d'actif, in BlSchK 2001 p. 43 et n. 8 avec les références) -, il n'apparaît pas opportun de fixer à ce moment la reviviscence des poursuites éteintes par l'ouverture de la faillite; cela parce que l'on ne sait pas alors si la liquidation de la faillite selon le mode sommaire ne va pas être opérée (art. 230 al. 2 LP) et qu'il ne faut pas inciter des poursuivants à requérir la continuation de poursuites qui ont recommencé à vivre mais qui ne peuvent pas être continuées si des droits patrimoniaux du failli, affectés au désintéressement des créanciers qui seront colloqués, doivent être réalisés par l'administration de la faillite (GILLIÉRON, ibid.).
2.2 Aux termes de l'art. 230a al. 2 LP, lorsque la masse d'une personne morale en faillite comprend des valeurs grevées de droits de gage et que la faillite a été suspendue faute d'actif, chaque créancier gagiste peut néanmoins exiger de l'office la réalisation de son gage. Cette procédure de liquidation spécifique doit toujours être ouverte d'office. En effet, dès qu'il a connaissance de l'existence de gages, l'office des faillites impartit un délai, généralement de dix à vingt jours, aux créanciers gagistes pour leur permettre d'exiger la réalisation de leurs gages (art. 230a al. 2 2e phrase LP; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven, in PJA 1999 p. 42 let. C; VOUILLOZ, loc. cit., p. 47 let. A; URS LUSTENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 ad art. 230a LP).
Déjà compétent lors de la suspension de la faillite, l'office des faillites reste compétent pour cette liquidation spécifique (LORANDI, loc. cit., p. 42 let. B; VOUILLOZ, loc. cit.; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Bâle 2000, p. 60; LUSTENBERGER, loc. cit.).
Cette liquidation spécifique se déroule en cascade, soit: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (art. 230a al. 2 LP); à défaut, cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (art. 230a al. 4 LP). Aussi longtemps qu'ils n'ont pas renoncé à la réalisation de leur gage, les créanciers gagistes doivent choisir comme le prescrit l'art. 230a al. 2 LP; s'ils ne réagissent pas, l'office offre la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'art. 230a LP, étant précisé que le créancier gagiste qui laisse expirer le délai fixé par l'office perd uniquement son droit de demander la réalisation du gage au sens de l'art. 230a LP, son droit de gage subsistant quelle que soit la suite donnée à la procédure (LORANDI, loc. cit., p. 41 et 42/43 let. C; VOUILLOZ, loc. cit., p. 52 et 54).
2.3 Il résulte donc de ce qui précède que la suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale ne signifie pas nécessairement la fin de la procédure; elle représente plutôt le passage obligé précédant une liquidation spécifique (VOUILLOZ, loc. cit., p. 46), régie par les règles de la faillite, plus précisément par celles de la procédure sommaire de l'art. 231 LP (LORANDI, loc. cit., p. 43 let. D; VOUILLOZ, loc. cit., p. 55; GASSER, op. cit., p. 61; LUSTENBERGER, loc. cit.), la réalisation de gage prévue à l'art. 230a al. 2 LP constituant ainsi une exécution spéciale menée dans le cadre d'une exécution générale (faillite) (LORANDI, loc. cit., p. 42 let. A; VOUILLOZ, loc. cit., p. 53 let. B et 55; GASSER, op. cit., p. 52).
3. Dans sa requête de clôture de la faillite du 11 août 2003, l'office des faillites s'est contenté de relever que les créanciers n'avaient pas requis la liquidation de la faillite et n'avaient pas effectué l'avance des frais dans le délai qu'il avait imparti (art. 230 al. 2 LP). Il n'a pas mentionné la demande de l'administration fiscale cantonale du 30 juillet 2003, tendant à l'application de l'art. 230a al. 2 LP, ni même le fait qu'il avait offert à la créancière la possibilité, entre autres, de demander elle-même l'application de l'art. 230a LP. Pour rendre son jugement du 1er septembre 2003 conformément à l'art. 268 al. 2 LP, le tribunal de première instance devait disposer de tous les actes (art. 92 al. 1 OAOF [RS 281.32]), en particulier de la demande précitée d'application de l'art. 230a al. 2 LP. Au vu du dossier, il ne pouvait manquer de constater en tout cas que la masse en faillite comprenait des "valeurs grevées de droit de gage" (art. 230a al. 2 LP) devant donner lieu à l'ouverture, d'office, de la procédure en cascades prévue par l'art. 230a al. 2 à 4 LP. La procédure de liquidation n'ayant alors pas encore pris fin (cf. consid. 2.2 et 2.3), le tribunal de première instance ne pouvait en prononcer la clôture (cf. MATTHIAS STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art. 268 LP).
Si les autorités de surveillance ne sont évidemment pas habilitées à corriger ou annuler les décisions prises par la voie judiciaire (ATF 120 III 1), il leur incombe en revanche de tenir compte de leur irrégularité ou nullité éventuelle, qu'elles peuvent constater à titre préjudiciel, et de tirer les conséquences qui s'imposent pour la poursuite concernée (ATF 102 III 133 consid. 3 p. 137; ATF 101 III 1 consid. 3 p. 7/8 et les arrêts cités). Attendu que la procédure de liquidation en cause se poursuivait et ne pouvait être clôturée en l'état, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de première instance, la poursuite en réalisation de gage immobilier éteinte par la faillite n'avait pas encore pu renaître en vertu de l'art. 230 al. 4 LP (cf. consid. 2.1). C'est dès lors à juste titre que l'office des faillites a considéré qu'il devait continuer à traiter le dossier et que la procédure de l'art. 230a LP, dont l'application avait été expressément requise par une créancière gagiste, était prioritaire.
Dans la mesure où il est recevable (consid. 1), le recours doit par conséquent être admis.
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Suspension de la faillite faute d'actif; concours entre une requête, fondée sur l'art. 230 al. 4 LP, de réactivation d'une poursuite en réalisation de gage éteinte par l'ouverture de la faillite et une requête de réalisation de gage selon l'art. 230a al. 2 LP. Les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci, c'est-à-dire après la publication de l'inscription de la suspension et de la clôture faute d'actif dans la FOSC (consid. 2.1).
La suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale ne signifie pas nécessairement la fin de la procédure si la masse comprend des valeurs grevées de droits de gage; dans ce cas, l'office des faillites reste compétent pour ouvrir d'office et gérer la liquidation spécifique en cascade prévue par l'art. 230a al. 2-4 LP (consid. 2.2 et 2.3).
Si un créancier gagiste requiert la réalisation de son gage conformément à l'art. 230a al. 2 LP, la faillite ne doit pas être clôturée (art. 268 al. 2 LP) et la poursuite en réalisation de gage éteinte par la faillite ne peut pas encore renaître; d'où la priorité, dans cette hypothèse, de la procédure de l'art. 230a al. 2 LP par rapport à celle de l'art. 230 al. 4 LP (consid. 3).
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A.
A.a Le 3 septembre 1998, Y. SA (ci-après: la créancière) a requis une poursuite en réalisation de gage immobilier à l'encontre de Z. sur la base d'une cédule hypothécaire désignant ce dernier comme codébiteur solidaire et grevant des lots PPE constitués sur la parcelle de la société X.
Le commandement de payer a été notifié le 8 octobre 1998 à cette société, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble, qui y a fait opposition, et le 12 du même mois au débiteur, qui n'y a pas fait opposition. L'opposition de la propriétaire a été levée provisoirement le 30 novembre de la même année. Le 12 mai 1999, la créancière a requis la vente des lots objet du gage.
A.b Le 28 mai 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de la société propriétaire du gage, de sorte que la vente aux enchères des lots PPE, prévue pour le 30 mai 2002 dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage, a dû être annulée. Le 10 juillet 2003, le tribunal a toutefois prononcé la suspension de la faillite en question faute d'actif (art. 230 al. 1 LP). Cette décision a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 23 juillet 2003 avec mention d'un délai au 4 août 2003 pour faire l'avance des frais d'une liquidation, par 4'500 fr. (art. 230 al. 2 LP).
Le 28 juillet 2003, l'Office des faillites de Genève a informé la créancière de la suspension de ladite faillite et lui a indiqué qu'elle avait le choix entre soit demander l'ouverture de la faillite en mode sommaire en effectuant l'avance de frais susmentionnée avant le 4 août 2003, soit demander l'application de l'art. 230a LP, soit faire réaliser son gage par l'office des poursuites en application de l'art. 230 al. 4 LP.
A.c Le 30 juillet 2003, l'administration fiscale cantonale, au bénéfice d'une hypothèque légale non inscrite pour l'impôt immobilier privilégié, a demandé l'application de l'art. 230a al. 2 LP. L'office des faillites en a informé la créancière le 14 août 2003, en lui signalant qu'il continuerait dès lors à traiter le dossier. La créancière lui a répondu que l'art. 230a al. 2 à 4 LP ne s'appliquait pas, mais qu'elle ne s'opposait pas à la réalisation du gage immobilier par l'office des faillites pour autant que cette réalisation se fasse dans les meilleurs délais.
Par publication parue dans la Feuille d'avis officielle (FAO) du 27 août 2003, l'office des faillites a invité les créanciers de la faillie à produire jusqu'au 1er octobre 2003.
A.d Sur requête de l'office des faillites du 11 août 2003, le tribunal de première instance a, par jugement du 1er septembre 2003, prononcé la clôture de la faillite de la société propriétaire du gage. La radiation de cette dernière a été publiée dans la FOSC du 18 septembre 2003, mais l'inscription y relative a été annulée au motif qu'elle avait été opérée à tort, selon publication parue dans la FOSC du 7 octobre 2003.
Le 9 septembre 2003, la créancière a demandé à l'office des poursuites de réactiver sa poursuite en réalisation de gage conformément à l'art. 230 al. 4 LP et de fixer la date des enchères. Elle a également tenté d'obtenir que l'administration fiscale cantonale accepte une vente du gage par l'office des poursuites dans le cadre de ladite poursuite. Le 7 octobre 2003, l'office des faillites a considéré que la procédure de l'art. 230a LP demandée par l'administration fiscale cantonale était prioritaire.
B. La créancière a porté plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance en lui demandant d'annuler la décision de l'office des faillites du 7 octobre 2003, d'ordonner l'annulation, aux frais de celui-ci, de l'appel aux créanciers paru dans la FAO du 27 août 2003 et d'ordonner à l'office des poursuites de réactiver la procédure en réalisation de gage immobilier.
Par décision du 12 février 2004, notifiée le 16 du même mois, la Commission cantonale de surveillance a admis la plainte et donc fait droit aux conclusions de la créancière.
C. Par acte du 26 février 2004, l'office des faillites et la faillie, représentée par ce dernier, ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre la décision de la Commission cantonale de surveillance. Ils l'ont requis d'annuler cette décision, d'inviter l'office des faillites à réaliser le gage immobilier en cause et de débouter les parties de toutes autres conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision attaquée et dit que le gage immobilier propriété de la société X. en liquidation devait être réalisé par l'office des faillites conformément à l'art. 230a al. 2 LP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le problème soulevé dans le recours est celui du concours de deux requêtes de réalisation de gage consécutive à une suspension de faillite faute d'actif, l'une fondée sur l'art. 230 al. 4 LP (reviviscence d'une poursuite éteinte par l'ouverture de la faillite en vertu de l'art. 206 LP), l'autre sur l'art. 230a al. 2 LP (requête d'un créancier gagiste). Plus précisément, la question posée est celle de savoir laquelle des deux requêtes a la priorité sur l'autre.
2.1 Selon l'art. 230 al. 4 LP, les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci. Cette règle s'applique à tous les genres et tous les modes de poursuite, les procédures renaissant dans l'état où elles étaient lorsque la faillite a été ouverte (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 55 ad art. 230 LP). Ainsi, lorsque les enchères fixées dans une poursuite en réalisation de gage immobilier ont été révoquées, comme en l'espèce, en raison de la faillite du propriétaire de l'immeuble, elles peuvent être fixées à nouveau après que la liquidation de la faillite a été suspendue faute d'actif et clôturée (ATF 120 III 141 et les arrêts cités).
Par suspension de la faillite au sens de l'art. 230 al. 4 LP, il faut entendre la publication de l'inscription de la suspension et de la clôture faute d'actif dans la FOSC par les soins de l'Office fédéral du registre du commerce (art. 65 et 66 al. 2 ORC [RS 221.411]; art. 931 et 939 al. 3 CO; GILLIÉRON, op. cit., n. 53 ad art. 230 LP). En effet, bien que la faillite soit clôturée ipso facto à l'expiration du délai de dix jours prévu par l'art. 230 al. 2 LP - l'ordonnance de clôture rendue par le juge (art. 268 al. 2 LP) étant de nature déclaratoire (FRANÇOIS VOUILLOZ, La suspension de la faillite faute d'actif, in BlSchK 2001 p. 43 et n. 8 avec les références) -, il n'apparaît pas opportun de fixer à ce moment la reviviscence des poursuites éteintes par l'ouverture de la faillite; cela parce que l'on ne sait pas alors si la liquidation de la faillite selon le mode sommaire ne va pas être opérée (art. 230 al. 2 LP) et qu'il ne faut pas inciter des poursuivants à requérir la continuation de poursuites qui ont recommencé à vivre mais qui ne peuvent pas être continuées si des droits patrimoniaux du failli, affectés au désintéressement des créanciers qui seront colloqués, doivent être réalisés par l'administration de la faillite (GILLIÉRON, ibid.).
2.2 Aux termes de l'art. 230a al. 2 LP, lorsque la masse d'une personne morale en faillite comprend des valeurs grevées de droits de gage et que la faillite a été suspendue faute d'actif, chaque créancier gagiste peut néanmoins exiger de l'office la réalisation de son gage. Cette procédure de liquidation spécifique doit toujours être ouverte d'office. En effet, dès qu'il a connaissance de l'existence de gages, l'office des faillites impartit un délai, généralement de dix à vingt jours, aux créanciers gagistes pour leur permettre d'exiger la réalisation de leurs gages (art. 230a al. 2 2e phrase LP; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven, in PJA 1999 p. 42 let. C; VOUILLOZ, loc. cit., p. 47 let. A; URS LUSTENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 ad art. 230a LP).
Déjà compétent lors de la suspension de la faillite, l'office des faillites reste compétent pour cette liquidation spécifique (LORANDI, loc. cit., p. 42 let. B; VOUILLOZ, loc. cit.; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Bâle 2000, p. 60; LUSTENBERGER, loc. cit.).
Cette liquidation spécifique se déroule en cascade, soit: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (art. 230a al. 2 LP); à défaut, cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (art. 230a al. 4 LP). Aussi longtemps qu'ils n'ont pas renoncé à la réalisation de leur gage, les créanciers gagistes doivent choisir comme le prescrit l'art. 230a al. 2 LP; s'ils ne réagissent pas, l'office offre la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'art. 230a LP, étant précisé que le créancier gagiste qui laisse expirer le délai fixé par l'office perd uniquement son droit de demander la réalisation du gage au sens de l'art. 230a LP, son droit de gage subsistant quelle que soit la suite donnée à la procédure (LORANDI, loc. cit., p. 41 et 42/43 let. C; VOUILLOZ, loc. cit., p. 52 et 54).
2.3 Il résulte donc de ce qui précède que la suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale ne signifie pas nécessairement la fin de la procédure; elle représente plutôt le passage obligé précédant une liquidation spécifique (VOUILLOZ, loc. cit., p. 46), régie par les règles de la faillite, plus précisément par celles de la procédure sommaire de l'art. 231 LP (LORANDI, loc. cit., p. 43 let. D; VOUILLOZ, loc. cit., p. 55; GASSER, op. cit., p. 61; LUSTENBERGER, loc. cit.), la réalisation de gage prévue à l'art. 230a al. 2 LP constituant ainsi une exécution spéciale menée dans le cadre d'une exécution générale (faillite) (LORANDI, loc. cit., p. 42 let. A; VOUILLOZ, loc. cit., p. 53 let. B et 55; GASSER, op. cit., p. 52).
3. Dans sa requête de clôture de la faillite du 11 août 2003, l'office des faillites s'est contenté de relever que les créanciers n'avaient pas requis la liquidation de la faillite et n'avaient pas effectué l'avance des frais dans le délai qu'il avait imparti (art. 230 al. 2 LP). Il n'a pas mentionné la demande de l'administration fiscale cantonale du 30 juillet 2003, tendant à l'application de l'art. 230a al. 2 LP, ni même le fait qu'il avait offert à la créancière la possibilité, entre autres, de demander elle-même l'application de l'art. 230a LP. Pour rendre son jugement du 1er septembre 2003 conformément à l'art. 268 al. 2 LP, le tribunal de première instance devait disposer de tous les actes (art. 92 al. 1 OAOF [RS 281.32]), en particulier de la demande précitée d'application de l'art. 230a al. 2 LP. Au vu du dossier, il ne pouvait manquer de constater en tout cas que la masse en faillite comprenait des "valeurs grevées de droit de gage" (art. 230a al. 2 LP) devant donner lieu à l'ouverture, d'office, de la procédure en cascades prévue par l'art. 230a al. 2 à 4 LP. La procédure de liquidation n'ayant alors pas encore pris fin (cf. consid. 2.2 et 2.3), le tribunal de première instance ne pouvait en prononcer la clôture (cf. MATTHIAS STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art. 268 LP).
Si les autorités de surveillance ne sont évidemment pas habilitées à corriger ou annuler les décisions prises par la voie judiciaire (ATF 120 III 1), il leur incombe en revanche de tenir compte de leur irrégularité ou nullité éventuelle, qu'elles peuvent constater à titre préjudiciel, et de tirer les conséquences qui s'imposent pour la poursuite concernée (ATF 102 III 133 consid. 3 p. 137; ATF 101 III 1 consid. 3 p. 7/8 et les arrêts cités). Attendu que la procédure de liquidation en cause se poursuivait et ne pouvait être clôturée en l'état, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de première instance, la poursuite en réalisation de gage immobilier éteinte par la faillite n'avait pas encore pu renaître en vertu de l'art. 230 al. 4 LP (cf. consid. 2.1). C'est dès lors à juste titre que l'office des faillites a considéré qu'il devait continuer à traiter le dossier et que la procédure de l'art. 230a LP, dont l'application avait été expressément requise par une créancière gagiste, était prioritaire.
Dans la mesure où il est recevable (consid. 1), le recours doit par conséquent être admis.
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Sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi; concorso fra una richiesta, fondata sull'art. 230 cpv. 4 LEF, di riattivazione di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno cessata a causa della dichiarazione di fallimento e una richiesta di realizzazione del pegno ai sensi dell'art. 230a cpv. 2 LEF. Le esecuzioni promosse prima della dichiarazione di fallimento riprendono il loro corso dopo la sospensione di quest'ultimo e cioè dopo la pubblicazione nel FUSC dell'iscrizione della sospensione e della chiusura del fallimento per mancanza di attivi (consid. 2.1).
La sospensione per mancanza di attivi del fallimento di una persona giuridica non significa necessariamente la fine della procedura se la massa include beni gravati da diritti di pegno; in questo caso, l'ufficio fallimenti rimane competente per aprire d'ufficio e gestire la liquidazione specifica a cascata prevista dall'art. 230a cpv. 2-4 LEF (consid. 2.2 e 2.3).
Se un creditore pignoratizio domanda la realizzazione del suo pegno conformemente all'art. 230a cpv. 2 LEF, il fallimento non dev'essere chiuso (art. 268 cpv. 2 LEF) e l'esecuzione in via di realizzazione del pegno cessata a causa della dichiarazione di fallimento non può ancora riprendere il suo corso; da qui la priorità, in questa ipotesi, della procedura dell'art. 230a cpv. 2 LEF su quella dell'art. 230 cpv. 4 LEF (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 490
A. Mit Urteil vom 26. September 2002 des Kreisgerichts Kranj, Slowenien, wurde die Ehe von Z. und Y. geschieden. Seit dem 18. Oktober 2002 ist die von Y. gegen den in Slowenien wohnhaften Z. beim Bezirksgericht Baden angehobene Klage auf Ergänzung des slowenischen Scheidungsurteils und auf Zusprechung von Unterhalt hängig. Am 22. November 2002 beantragte Y. die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Hauptverfahrens.
B. Mit Präliminarentscheid vom 8. September 2003 des Gerichtspräsidenten 3 von Baden wurde Z. für die Dauer des Hauptprozesses verpflichtet, Y. einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'488.- (vom 22. November 2002 bis 31. Dezember 2002) bzw. Fr. 1'446.- (ab 1. Januar 2003) zu bezahlen. Gleichzeitig wurde die in der Schweiz domizilierte Pensionskasse X. angewiesen, von der Z. zustehenden Altersrente monatlich Fr. 1'446.- direkt an Y. zu überweisen. Auf Beschwerde hin erhöhte das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 24. Februar 2004 die Unterhaltsbeiträge auf Fr. 1'744.- (vom 22. November 2002 bis 31. Juli 2003) bzw. Fr. 1'501.- (ab 1. August 2003) und den von der Pensionskasse direkt zu überweisenden Betrag auf Fr. 1'501.-. Dabei erklärte das Obergericht für das Unterhaltsrecht das slowenische Recht und für das Recht der Schuldneranweisung das schweizerische Recht als massgeblich.
C. Z. führt mit Eingabe vom 19. März 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht nimmt die Nichtigkeitsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist diese ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde zielt einzig auf die vom Obergericht bestätigte Anweisung an die Pensionskasse des Beschwerdeführers, den der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsanspruch direkt an diese zu leisten. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Nichtigkeitsgründe nach Art. 68 Abs. 1 lit. b und c OG und rügt, entgegen der Auffassung des Obergerichts sei auf die Schuldneranweisung nicht schweizerisches Recht, sondern wie auf das Unterhaltsrecht ebenfalls slowenisches Recht anwendbar.
1.2 Gemäss BGE 110 II 9 gilt die richterliche Anweisung gemäss ZGB an den Schuldner des Unterhaltspflichtigen als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis, so dass mangels Vorliegen einer Zivilsache sowohl die Berufung (Art. 43 ff. OG) als auch die Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) ausgeschlossen sind (BGE 110 II 9 E. 2 S. 14; vgl. Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, SJ 1991 S. 457, E. 4c).
1.3 Die Meinungen über die Rechtsnatur der Schuldneranweisung gehen in der Literatur allerdings auseinander. Während ein Teil der Lehre die Praxis gemäss BGE 110 II 9 bestätigt (DESCHENAUX/ STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 296 Rz. 705; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 177 ZGB), bezeichnen andere Autoren die Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB (bzw. Art. 132 ZGB sowie Art. 291 ZGB) als ein besonderes familienrechtliches Institut des ZGB zur erleichterten Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen, welche als Zivilsache zu behandeln sei (HAUSHEER/GEISER/REUSSER, Berner Kommentar, N. 18 und 19 zu Art. 177 ZGB; SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., 2002, N. 3 zu Art. 177 ZGB; SANDOZ, L'avis aux créanciers des art. 171 [177 nCC] et 291 CC est-il une mesure d'exécution forcée?, BlSchK 1988 S. 86/87; VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1984, ZBJV 122/1986 S. 498 Ziff. 5; BREITSCHMID, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., 2002, N. 5 zu Art. 291 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 291 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 13 und 25 zu Art. 132 ZGB). Im Urteil 5C.105/2000 vom 9. Juni 2000 (E. 2) sind die Standpunkte der Lehre dargestellt worden, wobei sich damals mit Blick auf das Ergebnis eine Auseinandersetzung erübrigt hatte. Während im Urteil 5P.276/2001 vom 1. November 2001 (E. 1a) die Praxis gemäss BGE 110 II 9 ohne weitere Ausführungen bestätigt wurde, ist in anderen Urteilen (5P.193/2003 vom 23. Juli 2003, E. 1.2; 5P.205/2003 vom 11. September 2003, E. 1.1; 5P.210/2003 vom 11. September 2003, E. 1) die Frage der Rechtsnatur unter Hinweis auf die Kritik in der Literatur offen gelassen worden. Die Auffassung, dass es sich bei der Anweisung um eine zivilrechtliche Massnahme und eine Zivilsache im Sinne des OG handelt, ist wohl vertretbar. Doch rechtfertigt sich namentlich auch mit Blick auf die Rechtssicherheit keine Praxisänderung, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist.
1.4 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Eingabe keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (vgl. Art. 84 Abs. 1 lit. a OG), sondern macht insbesondere eine Verletzung des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; nachstehend: UStÜ) geltend. Im vorliegenden Fall erscheint daher gerechtfertigt, die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG entgegenzunehmen (vgl. BGE 126 III 534 E. 1a S. 536), wobei das Bundesgericht insoweit freie Kognition hat (vgl. BGE 125 III 451 E. 3b S. 455).
2. Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, auf die vorsorgliche Regelung des Unterhalts im Rahmen des Verfahrens zur Ergänzung des slowenischen Scheidungsurteils sei gestützt auf Art. 8 UStÜ das slowenische Recht anwendbar. Hingegen hat es für die Frage der Anweisung an den Schuldner des Beschwerdeführers nicht das UStÜ, sondern gestützt auf Art. 62 Abs. 2 IPRG das schweizerische Recht als massgebend und die Voraussetzungen für die entsprechende richterliche Anordnung nach Art. 137 i.V.m. Art. 177 ZGB als erfüllt erachtet.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht angenommen, dass ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt. Dass die eherechtliche Anweisung als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis nach BGE 110 II 9 keine Zivilsache im Sinne des OG ist, schliesst die Anwendbarkeit des IPRG nicht aus (vgl. BGE 118 Ia 118). Die gesetzliche Grundlage der durch das besondere Rechtsverhältnis der Ehegatten gerechtfertigten Schuldneranweisung findet sich im Rahmen der Scheidung in den Art. 132 Abs. 1 und Art. 137 Abs. 2 ZGB (SUTTER/ FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 5 und 30 zu Art. 137 ZGB). Da der vorliegende Sachverhalt mehrere Rechtsordnungen berührt, also nicht klar ist, dass das ZGB als einzig mögliche Rechtsgrundlage für die rechtliche Beurteilung der Massnahme in Frage kommt, sind die Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts massgebend (SIEHR, Das internationale Privatrecht der Schweiz, S. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass das Obergericht im hängigen Prozess um Ergänzung des slowenischen Ehescheidungsurteils nicht zuständig sei, vorsorgliche Massnahmen einschliesslich der Schuldneranweisung zu treffen. Ebenso wenig stellt er in Frage, dass für das anwendbare Recht, das auf die Nebenwirkungen einer im Ausland geschiedenen Ehe anwendbar ist, die im IPRG vorbehaltenen staatsvertraglichen Regelungen gelten (Art. 1 Abs. 2, Art. 64 Abs. 2, Art. 62 Abs. 3 IPRG) und für die Unterhaltspflichten zwischen geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 8 UStÜ das auf die Ehescheidung angewendete Recht massgebend ist (vgl. SIEHR, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 4 zu Art. 64 IPRG; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., 2004, N. 29 zu Art. 62 IPRG). Der Beschwerdeführer wendet sich im Wesentlichen gegen die Auffassung des Obergerichts, dass die Schuldneranweisung nicht vom Anwendungsbereich des nach dem Art. 8 UStÜ massgebenden Unterhaltsstatuts erfasst sei. Er macht unter Hinweis auf Art. 10 UStÜ geltend, auch die Schuldneranweisung richte sich nach dem Unterhaltsstatut, so dass slowenisches Recht auch für die Frage der Schuldneranweisung massgebend sei.
2.3 Nach Art. 10 UStÜ bestimmt das auf eine Unterhaltspflicht anzuwendende Recht insbesondere, ob, in welchem Ausmass und von wem der Berechtigte Unterhalt verlangen kann (Ziff. 1), wer zur Einleitung des Unterhaltsverfahrens berechtigt ist und welche Fristen für die Einleitung gelten (Ziff. 2), und das Ausmass der Erstattungspflicht im Falle des Unterhaltsvorschusses durch öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtungen (Ziff. 3). Diese Bestimmung nennt besonders wichtige Gegenstände, die jedenfalls unterhaltsrechtlich zu qualifizieren sind (VON STAUDINGER/MANKOWSKI, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR, Berlin 2003, N. 315 in Anhang I zu Art. 18 EGBGB). Über diese Aufzählung hinaus unterliegen dem Unterhaltsstatut alle Fragen im Zusammenhang mit der Erfüllung der Forderung (wie Gegenrechte, Einreden, materielle Verteidigungsmittel des Schuldners, Verzicht, Erlass und Abfindung sowie die Verrechnung mit der Unterhaltsforderung) sowie - bei Nichterfüllung der Forderung - die allgemeinen Rechtsfolgen wie Verzug, Ansprüche für Verzugszinsen und Schadenersatz (VON STAUDINGER/MANKOWSKI, a.a.O., N. 317 ff. und 379 ff. in Anhang I zu Art. 18 EGBGB, N. 40 in Anhang II zu Art. 18 EGBGB). Dies liegt im Zweck von Art. 10 UStÜ, vorab zu präzisieren, dass das anwendbare Recht die Existenz, Höhe und Modalitäten der Unterhaltsforderung bestimmen soll (VERWILGHEN, Rapport de la Commission spéciale, in: Actes et documents de la Douzième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, Bd. IV, Den Haag 1975, S. 124 Rz. 75 f.). Hingegen unterstehen besondere ehe- und familienrechtliche Sanktionen bzw. Rechtsfolgen, welche bei Nichterfüllung der Unterhaltspflicht vorgesehen sind, grundsätzlich nicht dem Statut der Unterhaltsforderung (FRANÇOIS HERZFELDER, Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel, Paris 1985, S. 116).
2.4 Die Anweisung nach Art. 177 ZGB setzt voraus, dass der Unterhaltsschuldner die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Familie, aus welchen Gründen auch immer, nicht erfüllt (SCHWANDER, a.a.O., N. 10 zu Art. 177 ZGB). Sie hat insoweit den Charakter einer familienrechtlichen Sanktion und untersteht - ob man sie nun als Vollstreckungsmassnahme sui generis oder als besonderes familienrechtliches Institut zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen versteht - daher nicht dem Statut der Unterhaltsforderung. Zum gleichen Ergebnis kommen die Lehrmeinungen, welche die Schuldneranweisung nicht an das Unterhaltsstatut, sondern an das allgemeine Ehewirkungsstatut gemäss Art. 48 IPRG anknüpfen (SCHWANDER, a.a.O., N. 17 zu Art. 177 ZGB; BUCHER, Droit international privé, Bd. II, S. 156 Rz. 425; a.M. WEBER, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkung, AJP 2002 S. 241: Anknüpfung an das Statut der Legalzession gemäss Art. 146 Abs. 1 IPRG). Wenn vor diesem Hintergrund das Obergericht die anbegehrte Anweisung nicht unterhaltsrechtlich qualifiziert und daher nicht dem Unterhaltsstatut unterstellt hat, ist keine Verletzung des Staatsvertrages ersichtlich. Ob das Obergericht hingegen die autonomen Kollisionsregeln richtig angewendet hat, wenn es die Schuldneranweisung als vorsorgliche Massnahme nach Art. 62 Abs. 2 IPRG dem schweizerischen Recht unterstellt hat, oder ob die Schuldneranweisung - entsprechend den Regeln des internationalen Vollstreckungsrechts - sogar ein zwingender Rechtssatz mit auf die Schweiz beschränktem Anwendungsbereich darstellt (vgl. HAUSHEER/GEISER/REUSSER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB), ist im vorliegenden Fall nicht zu erörtern. Der Beschwerdeführer rügt nicht, inwiefern die Anwendung des schweizerischen Rechts und damit der angefochtene Entscheid willkürlich (Art. 9 BV) sein soll. Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
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Anweisung an die Schuldner im internationalen Verhältnis (Art. 137 Abs. 2 i.V.m. Art. 177 ZGB; Art. 10 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973). Die Anweisung an die Schuldner stellt keine Zivilsache im Sinne von Art. 68 OG dar, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen und einzig die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG zulässig ist (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
Die Anweisung an die Schuldner stellt eine besondere familienrechtliche Sanktion bei Nichterfüllung der Unterhaltspflicht dar und untersteht daher nicht dem Statut der Unterhaltsforderung (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 490
A. Mit Urteil vom 26. September 2002 des Kreisgerichts Kranj, Slowenien, wurde die Ehe von Z. und Y. geschieden. Seit dem 18. Oktober 2002 ist die von Y. gegen den in Slowenien wohnhaften Z. beim Bezirksgericht Baden angehobene Klage auf Ergänzung des slowenischen Scheidungsurteils und auf Zusprechung von Unterhalt hängig. Am 22. November 2002 beantragte Y. die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Hauptverfahrens.
B. Mit Präliminarentscheid vom 8. September 2003 des Gerichtspräsidenten 3 von Baden wurde Z. für die Dauer des Hauptprozesses verpflichtet, Y. einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'488.- (vom 22. November 2002 bis 31. Dezember 2002) bzw. Fr. 1'446.- (ab 1. Januar 2003) zu bezahlen. Gleichzeitig wurde die in der Schweiz domizilierte Pensionskasse X. angewiesen, von der Z. zustehenden Altersrente monatlich Fr. 1'446.- direkt an Y. zu überweisen. Auf Beschwerde hin erhöhte das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 24. Februar 2004 die Unterhaltsbeiträge auf Fr. 1'744.- (vom 22. November 2002 bis 31. Juli 2003) bzw. Fr. 1'501.- (ab 1. August 2003) und den von der Pensionskasse direkt zu überweisenden Betrag auf Fr. 1'501.-. Dabei erklärte das Obergericht für das Unterhaltsrecht das slowenische Recht und für das Recht der Schuldneranweisung das schweizerische Recht als massgeblich.
C. Z. führt mit Eingabe vom 19. März 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht nimmt die Nichtigkeitsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist diese ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde zielt einzig auf die vom Obergericht bestätigte Anweisung an die Pensionskasse des Beschwerdeführers, den der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsanspruch direkt an diese zu leisten. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Nichtigkeitsgründe nach Art. 68 Abs. 1 lit. b und c OG und rügt, entgegen der Auffassung des Obergerichts sei auf die Schuldneranweisung nicht schweizerisches Recht, sondern wie auf das Unterhaltsrecht ebenfalls slowenisches Recht anwendbar.
1.2 Gemäss BGE 110 II 9 gilt die richterliche Anweisung gemäss ZGB an den Schuldner des Unterhaltspflichtigen als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis, so dass mangels Vorliegen einer Zivilsache sowohl die Berufung (Art. 43 ff. OG) als auch die Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) ausgeschlossen sind (BGE 110 II 9 E. 2 S. 14; vgl. Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, SJ 1991 S. 457, E. 4c).
1.3 Die Meinungen über die Rechtsnatur der Schuldneranweisung gehen in der Literatur allerdings auseinander. Während ein Teil der Lehre die Praxis gemäss BGE 110 II 9 bestätigt (DESCHENAUX/ STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 296 Rz. 705; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 177 ZGB), bezeichnen andere Autoren die Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB (bzw. Art. 132 ZGB sowie Art. 291 ZGB) als ein besonderes familienrechtliches Institut des ZGB zur erleichterten Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen, welche als Zivilsache zu behandeln sei (HAUSHEER/GEISER/REUSSER, Berner Kommentar, N. 18 und 19 zu Art. 177 ZGB; SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., 2002, N. 3 zu Art. 177 ZGB; SANDOZ, L'avis aux créanciers des art. 171 [177 nCC] et 291 CC est-il une mesure d'exécution forcée?, BlSchK 1988 S. 86/87; VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1984, ZBJV 122/1986 S. 498 Ziff. 5; BREITSCHMID, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., 2002, N. 5 zu Art. 291 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 291 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 13 und 25 zu Art. 132 ZGB). Im Urteil 5C.105/2000 vom 9. Juni 2000 (E. 2) sind die Standpunkte der Lehre dargestellt worden, wobei sich damals mit Blick auf das Ergebnis eine Auseinandersetzung erübrigt hatte. Während im Urteil 5P.276/2001 vom 1. November 2001 (E. 1a) die Praxis gemäss BGE 110 II 9 ohne weitere Ausführungen bestätigt wurde, ist in anderen Urteilen (5P.193/2003 vom 23. Juli 2003, E. 1.2; 5P.205/2003 vom 11. September 2003, E. 1.1; 5P.210/2003 vom 11. September 2003, E. 1) die Frage der Rechtsnatur unter Hinweis auf die Kritik in der Literatur offen gelassen worden. Die Auffassung, dass es sich bei der Anweisung um eine zivilrechtliche Massnahme und eine Zivilsache im Sinne des OG handelt, ist wohl vertretbar. Doch rechtfertigt sich namentlich auch mit Blick auf die Rechtssicherheit keine Praxisänderung, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist.
1.4 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Eingabe keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (vgl. Art. 84 Abs. 1 lit. a OG), sondern macht insbesondere eine Verletzung des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; nachstehend: UStÜ) geltend. Im vorliegenden Fall erscheint daher gerechtfertigt, die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG entgegenzunehmen (vgl. BGE 126 III 534 E. 1a S. 536), wobei das Bundesgericht insoweit freie Kognition hat (vgl. BGE 125 III 451 E. 3b S. 455).
2. Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, auf die vorsorgliche Regelung des Unterhalts im Rahmen des Verfahrens zur Ergänzung des slowenischen Scheidungsurteils sei gestützt auf Art. 8 UStÜ das slowenische Recht anwendbar. Hingegen hat es für die Frage der Anweisung an den Schuldner des Beschwerdeführers nicht das UStÜ, sondern gestützt auf Art. 62 Abs. 2 IPRG das schweizerische Recht als massgebend und die Voraussetzungen für die entsprechende richterliche Anordnung nach Art. 137 i.V.m. Art. 177 ZGB als erfüllt erachtet.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht angenommen, dass ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt. Dass die eherechtliche Anweisung als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis nach BGE 110 II 9 keine Zivilsache im Sinne des OG ist, schliesst die Anwendbarkeit des IPRG nicht aus (vgl. BGE 118 Ia 118). Die gesetzliche Grundlage der durch das besondere Rechtsverhältnis der Ehegatten gerechtfertigten Schuldneranweisung findet sich im Rahmen der Scheidung in den Art. 132 Abs. 1 und Art. 137 Abs. 2 ZGB (SUTTER/ FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 5 und 30 zu Art. 137 ZGB). Da der vorliegende Sachverhalt mehrere Rechtsordnungen berührt, also nicht klar ist, dass das ZGB als einzig mögliche Rechtsgrundlage für die rechtliche Beurteilung der Massnahme in Frage kommt, sind die Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts massgebend (SIEHR, Das internationale Privatrecht der Schweiz, S. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass das Obergericht im hängigen Prozess um Ergänzung des slowenischen Ehescheidungsurteils nicht zuständig sei, vorsorgliche Massnahmen einschliesslich der Schuldneranweisung zu treffen. Ebenso wenig stellt er in Frage, dass für das anwendbare Recht, das auf die Nebenwirkungen einer im Ausland geschiedenen Ehe anwendbar ist, die im IPRG vorbehaltenen staatsvertraglichen Regelungen gelten (Art. 1 Abs. 2, Art. 64 Abs. 2, Art. 62 Abs. 3 IPRG) und für die Unterhaltspflichten zwischen geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 8 UStÜ das auf die Ehescheidung angewendete Recht massgebend ist (vgl. SIEHR, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 4 zu Art. 64 IPRG; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., 2004, N. 29 zu Art. 62 IPRG). Der Beschwerdeführer wendet sich im Wesentlichen gegen die Auffassung des Obergerichts, dass die Schuldneranweisung nicht vom Anwendungsbereich des nach dem Art. 8 UStÜ massgebenden Unterhaltsstatuts erfasst sei. Er macht unter Hinweis auf Art. 10 UStÜ geltend, auch die Schuldneranweisung richte sich nach dem Unterhaltsstatut, so dass slowenisches Recht auch für die Frage der Schuldneranweisung massgebend sei.
2.3 Nach Art. 10 UStÜ bestimmt das auf eine Unterhaltspflicht anzuwendende Recht insbesondere, ob, in welchem Ausmass und von wem der Berechtigte Unterhalt verlangen kann (Ziff. 1), wer zur Einleitung des Unterhaltsverfahrens berechtigt ist und welche Fristen für die Einleitung gelten (Ziff. 2), und das Ausmass der Erstattungspflicht im Falle des Unterhaltsvorschusses durch öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtungen (Ziff. 3). Diese Bestimmung nennt besonders wichtige Gegenstände, die jedenfalls unterhaltsrechtlich zu qualifizieren sind (VON STAUDINGER/MANKOWSKI, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR, Berlin 2003, N. 315 in Anhang I zu Art. 18 EGBGB). Über diese Aufzählung hinaus unterliegen dem Unterhaltsstatut alle Fragen im Zusammenhang mit der Erfüllung der Forderung (wie Gegenrechte, Einreden, materielle Verteidigungsmittel des Schuldners, Verzicht, Erlass und Abfindung sowie die Verrechnung mit der Unterhaltsforderung) sowie - bei Nichterfüllung der Forderung - die allgemeinen Rechtsfolgen wie Verzug, Ansprüche für Verzugszinsen und Schadenersatz (VON STAUDINGER/MANKOWSKI, a.a.O., N. 317 ff. und 379 ff. in Anhang I zu Art. 18 EGBGB, N. 40 in Anhang II zu Art. 18 EGBGB). Dies liegt im Zweck von Art. 10 UStÜ, vorab zu präzisieren, dass das anwendbare Recht die Existenz, Höhe und Modalitäten der Unterhaltsforderung bestimmen soll (VERWILGHEN, Rapport de la Commission spéciale, in: Actes et documents de la Douzième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, Bd. IV, Den Haag 1975, S. 124 Rz. 75 f.). Hingegen unterstehen besondere ehe- und familienrechtliche Sanktionen bzw. Rechtsfolgen, welche bei Nichterfüllung der Unterhaltspflicht vorgesehen sind, grundsätzlich nicht dem Statut der Unterhaltsforderung (FRANÇOIS HERZFELDER, Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel, Paris 1985, S. 116).
2.4 Die Anweisung nach Art. 177 ZGB setzt voraus, dass der Unterhaltsschuldner die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Familie, aus welchen Gründen auch immer, nicht erfüllt (SCHWANDER, a.a.O., N. 10 zu Art. 177 ZGB). Sie hat insoweit den Charakter einer familienrechtlichen Sanktion und untersteht - ob man sie nun als Vollstreckungsmassnahme sui generis oder als besonderes familienrechtliches Institut zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen versteht - daher nicht dem Statut der Unterhaltsforderung. Zum gleichen Ergebnis kommen die Lehrmeinungen, welche die Schuldneranweisung nicht an das Unterhaltsstatut, sondern an das allgemeine Ehewirkungsstatut gemäss Art. 48 IPRG anknüpfen (SCHWANDER, a.a.O., N. 17 zu Art. 177 ZGB; BUCHER, Droit international privé, Bd. II, S. 156 Rz. 425; a.M. WEBER, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkung, AJP 2002 S. 241: Anknüpfung an das Statut der Legalzession gemäss Art. 146 Abs. 1 IPRG). Wenn vor diesem Hintergrund das Obergericht die anbegehrte Anweisung nicht unterhaltsrechtlich qualifiziert und daher nicht dem Unterhaltsstatut unterstellt hat, ist keine Verletzung des Staatsvertrages ersichtlich. Ob das Obergericht hingegen die autonomen Kollisionsregeln richtig angewendet hat, wenn es die Schuldneranweisung als vorsorgliche Massnahme nach Art. 62 Abs. 2 IPRG dem schweizerischen Recht unterstellt hat, oder ob die Schuldneranweisung - entsprechend den Regeln des internationalen Vollstreckungsrechts - sogar ein zwingender Rechtssatz mit auf die Schweiz beschränktem Anwendungsbereich darstellt (vgl. HAUSHEER/GEISER/REUSSER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB), ist im vorliegenden Fall nicht zu erörtern. Der Beschwerdeführer rügt nicht, inwiefern die Anwendung des schweizerischen Rechts und damit der angefochtene Entscheid willkürlich (Art. 9 BV) sein soll. Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
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Avis aux débiteurs dans les rapports internationaux (art. 137 al. 2 en relation avec l'art. 177 CC; art. 10 de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires du 2 octobre 1973). La décision relative à l'avis aux débiteurs ne tranche pas une affaire civile au sens de l'art. 68 OJ, de sorte qu'elle ne peut faire l'objet d'un recours en nullité, mais uniquement d'un recours de droit public selon les art. 84 ss OJ (confirmation de la jurisprudence; consid. 1).
L'avis aux débiteurs constitue une sanction particulière du droit de la famille en raison de l'inexécution de l'obligation d'entretien et, partant, ne relève pas du statut de la créance alimentaire (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 490
A. Mit Urteil vom 26. September 2002 des Kreisgerichts Kranj, Slowenien, wurde die Ehe von Z. und Y. geschieden. Seit dem 18. Oktober 2002 ist die von Y. gegen den in Slowenien wohnhaften Z. beim Bezirksgericht Baden angehobene Klage auf Ergänzung des slowenischen Scheidungsurteils und auf Zusprechung von Unterhalt hängig. Am 22. November 2002 beantragte Y. die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Hauptverfahrens.
B. Mit Präliminarentscheid vom 8. September 2003 des Gerichtspräsidenten 3 von Baden wurde Z. für die Dauer des Hauptprozesses verpflichtet, Y. einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'488.- (vom 22. November 2002 bis 31. Dezember 2002) bzw. Fr. 1'446.- (ab 1. Januar 2003) zu bezahlen. Gleichzeitig wurde die in der Schweiz domizilierte Pensionskasse X. angewiesen, von der Z. zustehenden Altersrente monatlich Fr. 1'446.- direkt an Y. zu überweisen. Auf Beschwerde hin erhöhte das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 24. Februar 2004 die Unterhaltsbeiträge auf Fr. 1'744.- (vom 22. November 2002 bis 31. Juli 2003) bzw. Fr. 1'501.- (ab 1. August 2003) und den von der Pensionskasse direkt zu überweisenden Betrag auf Fr. 1'501.-. Dabei erklärte das Obergericht für das Unterhaltsrecht das slowenische Recht und für das Recht der Schuldneranweisung das schweizerische Recht als massgeblich.
C. Z. führt mit Eingabe vom 19. März 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht nimmt die Nichtigkeitsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist diese ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde zielt einzig auf die vom Obergericht bestätigte Anweisung an die Pensionskasse des Beschwerdeführers, den der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsanspruch direkt an diese zu leisten. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Nichtigkeitsgründe nach Art. 68 Abs. 1 lit. b und c OG und rügt, entgegen der Auffassung des Obergerichts sei auf die Schuldneranweisung nicht schweizerisches Recht, sondern wie auf das Unterhaltsrecht ebenfalls slowenisches Recht anwendbar.
1.2 Gemäss BGE 110 II 9 gilt die richterliche Anweisung gemäss ZGB an den Schuldner des Unterhaltspflichtigen als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis, so dass mangels Vorliegen einer Zivilsache sowohl die Berufung (Art. 43 ff. OG) als auch die Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) ausgeschlossen sind (BGE 110 II 9 E. 2 S. 14; vgl. Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, SJ 1991 S. 457, E. 4c).
1.3 Die Meinungen über die Rechtsnatur der Schuldneranweisung gehen in der Literatur allerdings auseinander. Während ein Teil der Lehre die Praxis gemäss BGE 110 II 9 bestätigt (DESCHENAUX/ STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 296 Rz. 705; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 177 ZGB), bezeichnen andere Autoren die Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB (bzw. Art. 132 ZGB sowie Art. 291 ZGB) als ein besonderes familienrechtliches Institut des ZGB zur erleichterten Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen, welche als Zivilsache zu behandeln sei (HAUSHEER/GEISER/REUSSER, Berner Kommentar, N. 18 und 19 zu Art. 177 ZGB; SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., 2002, N. 3 zu Art. 177 ZGB; SANDOZ, L'avis aux créanciers des art. 171 [177 nCC] et 291 CC est-il une mesure d'exécution forcée?, BlSchK 1988 S. 86/87; VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1984, ZBJV 122/1986 S. 498 Ziff. 5; BREITSCHMID, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., 2002, N. 5 zu Art. 291 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 291 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 13 und 25 zu Art. 132 ZGB). Im Urteil 5C.105/2000 vom 9. Juni 2000 (E. 2) sind die Standpunkte der Lehre dargestellt worden, wobei sich damals mit Blick auf das Ergebnis eine Auseinandersetzung erübrigt hatte. Während im Urteil 5P.276/2001 vom 1. November 2001 (E. 1a) die Praxis gemäss BGE 110 II 9 ohne weitere Ausführungen bestätigt wurde, ist in anderen Urteilen (5P.193/2003 vom 23. Juli 2003, E. 1.2; 5P.205/2003 vom 11. September 2003, E. 1.1; 5P.210/2003 vom 11. September 2003, E. 1) die Frage der Rechtsnatur unter Hinweis auf die Kritik in der Literatur offen gelassen worden. Die Auffassung, dass es sich bei der Anweisung um eine zivilrechtliche Massnahme und eine Zivilsache im Sinne des OG handelt, ist wohl vertretbar. Doch rechtfertigt sich namentlich auch mit Blick auf die Rechtssicherheit keine Praxisänderung, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist.
1.4 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Eingabe keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (vgl. Art. 84 Abs. 1 lit. a OG), sondern macht insbesondere eine Verletzung des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; nachstehend: UStÜ) geltend. Im vorliegenden Fall erscheint daher gerechtfertigt, die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG entgegenzunehmen (vgl. BGE 126 III 534 E. 1a S. 536), wobei das Bundesgericht insoweit freie Kognition hat (vgl. BGE 125 III 451 E. 3b S. 455).
2. Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, auf die vorsorgliche Regelung des Unterhalts im Rahmen des Verfahrens zur Ergänzung des slowenischen Scheidungsurteils sei gestützt auf Art. 8 UStÜ das slowenische Recht anwendbar. Hingegen hat es für die Frage der Anweisung an den Schuldner des Beschwerdeführers nicht das UStÜ, sondern gestützt auf Art. 62 Abs. 2 IPRG das schweizerische Recht als massgebend und die Voraussetzungen für die entsprechende richterliche Anordnung nach Art. 137 i.V.m. Art. 177 ZGB als erfüllt erachtet.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht angenommen, dass ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt. Dass die eherechtliche Anweisung als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis nach BGE 110 II 9 keine Zivilsache im Sinne des OG ist, schliesst die Anwendbarkeit des IPRG nicht aus (vgl. BGE 118 Ia 118). Die gesetzliche Grundlage der durch das besondere Rechtsverhältnis der Ehegatten gerechtfertigten Schuldneranweisung findet sich im Rahmen der Scheidung in den Art. 132 Abs. 1 und Art. 137 Abs. 2 ZGB (SUTTER/ FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 5 und 30 zu Art. 137 ZGB). Da der vorliegende Sachverhalt mehrere Rechtsordnungen berührt, also nicht klar ist, dass das ZGB als einzig mögliche Rechtsgrundlage für die rechtliche Beurteilung der Massnahme in Frage kommt, sind die Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts massgebend (SIEHR, Das internationale Privatrecht der Schweiz, S. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass das Obergericht im hängigen Prozess um Ergänzung des slowenischen Ehescheidungsurteils nicht zuständig sei, vorsorgliche Massnahmen einschliesslich der Schuldneranweisung zu treffen. Ebenso wenig stellt er in Frage, dass für das anwendbare Recht, das auf die Nebenwirkungen einer im Ausland geschiedenen Ehe anwendbar ist, die im IPRG vorbehaltenen staatsvertraglichen Regelungen gelten (Art. 1 Abs. 2, Art. 64 Abs. 2, Art. 62 Abs. 3 IPRG) und für die Unterhaltspflichten zwischen geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 8 UStÜ das auf die Ehescheidung angewendete Recht massgebend ist (vgl. SIEHR, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 4 zu Art. 64 IPRG; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., 2004, N. 29 zu Art. 62 IPRG). Der Beschwerdeführer wendet sich im Wesentlichen gegen die Auffassung des Obergerichts, dass die Schuldneranweisung nicht vom Anwendungsbereich des nach dem Art. 8 UStÜ massgebenden Unterhaltsstatuts erfasst sei. Er macht unter Hinweis auf Art. 10 UStÜ geltend, auch die Schuldneranweisung richte sich nach dem Unterhaltsstatut, so dass slowenisches Recht auch für die Frage der Schuldneranweisung massgebend sei.
2.3 Nach Art. 10 UStÜ bestimmt das auf eine Unterhaltspflicht anzuwendende Recht insbesondere, ob, in welchem Ausmass und von wem der Berechtigte Unterhalt verlangen kann (Ziff. 1), wer zur Einleitung des Unterhaltsverfahrens berechtigt ist und welche Fristen für die Einleitung gelten (Ziff. 2), und das Ausmass der Erstattungspflicht im Falle des Unterhaltsvorschusses durch öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtungen (Ziff. 3). Diese Bestimmung nennt besonders wichtige Gegenstände, die jedenfalls unterhaltsrechtlich zu qualifizieren sind (VON STAUDINGER/MANKOWSKI, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR, Berlin 2003, N. 315 in Anhang I zu Art. 18 EGBGB). Über diese Aufzählung hinaus unterliegen dem Unterhaltsstatut alle Fragen im Zusammenhang mit der Erfüllung der Forderung (wie Gegenrechte, Einreden, materielle Verteidigungsmittel des Schuldners, Verzicht, Erlass und Abfindung sowie die Verrechnung mit der Unterhaltsforderung) sowie - bei Nichterfüllung der Forderung - die allgemeinen Rechtsfolgen wie Verzug, Ansprüche für Verzugszinsen und Schadenersatz (VON STAUDINGER/MANKOWSKI, a.a.O., N. 317 ff. und 379 ff. in Anhang I zu Art. 18 EGBGB, N. 40 in Anhang II zu Art. 18 EGBGB). Dies liegt im Zweck von Art. 10 UStÜ, vorab zu präzisieren, dass das anwendbare Recht die Existenz, Höhe und Modalitäten der Unterhaltsforderung bestimmen soll (VERWILGHEN, Rapport de la Commission spéciale, in: Actes et documents de la Douzième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, Bd. IV, Den Haag 1975, S. 124 Rz. 75 f.). Hingegen unterstehen besondere ehe- und familienrechtliche Sanktionen bzw. Rechtsfolgen, welche bei Nichterfüllung der Unterhaltspflicht vorgesehen sind, grundsätzlich nicht dem Statut der Unterhaltsforderung (FRANÇOIS HERZFELDER, Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel, Paris 1985, S. 116).
2.4 Die Anweisung nach Art. 177 ZGB setzt voraus, dass der Unterhaltsschuldner die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Familie, aus welchen Gründen auch immer, nicht erfüllt (SCHWANDER, a.a.O., N. 10 zu Art. 177 ZGB). Sie hat insoweit den Charakter einer familienrechtlichen Sanktion und untersteht - ob man sie nun als Vollstreckungsmassnahme sui generis oder als besonderes familienrechtliches Institut zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen versteht - daher nicht dem Statut der Unterhaltsforderung. Zum gleichen Ergebnis kommen die Lehrmeinungen, welche die Schuldneranweisung nicht an das Unterhaltsstatut, sondern an das allgemeine Ehewirkungsstatut gemäss Art. 48 IPRG anknüpfen (SCHWANDER, a.a.O., N. 17 zu Art. 177 ZGB; BUCHER, Droit international privé, Bd. II, S. 156 Rz. 425; a.M. WEBER, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkung, AJP 2002 S. 241: Anknüpfung an das Statut der Legalzession gemäss Art. 146 Abs. 1 IPRG). Wenn vor diesem Hintergrund das Obergericht die anbegehrte Anweisung nicht unterhaltsrechtlich qualifiziert und daher nicht dem Unterhaltsstatut unterstellt hat, ist keine Verletzung des Staatsvertrages ersichtlich. Ob das Obergericht hingegen die autonomen Kollisionsregeln richtig angewendet hat, wenn es die Schuldneranweisung als vorsorgliche Massnahme nach Art. 62 Abs. 2 IPRG dem schweizerischen Recht unterstellt hat, oder ob die Schuldneranweisung - entsprechend den Regeln des internationalen Vollstreckungsrechts - sogar ein zwingender Rechtssatz mit auf die Schweiz beschränktem Anwendungsbereich darstellt (vgl. HAUSHEER/GEISER/REUSSER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB), ist im vorliegenden Fall nicht zu erörtern. Der Beschwerdeführer rügt nicht, inwiefern die Anwendung des schweizerischen Rechts und damit der angefochtene Entscheid willkürlich (Art. 9 BV) sein soll. Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
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Diffida ai debitori nei rapporti internazionali (art. 137 cpv. 2 in relazione con l'art. 177 CC; art. 10 della Convenzione dell'Aia sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari del 2 ottobre 1973). La diffida ai debitori non costituisce un procedimento civile nel senso dell'art. 68 OG, motivo per cui il ricorso per nullità è escluso ed è unicamente ammissibile il ricorso di diritto pubblico giusta gli art. 84 segg. OG (conferma della giurisprudenza; consid. 1).
La diffida ai debitori costituisce una particolare sanzione del diritto di famiglia nel caso di non adempimento dell'obbligo di mantenimento e non soggiace quindi allo statuto della pretesa di mantenimento (consid. 2).
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130 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
Die Klägerin hat mit der Beklagten eine Zusatzversicherung für die Risiken Tod oder Invalidität durch Unfall abgeschlossen. Die versicherte Invaliditätssumme bei Unfall beträgt Fr. 400'000.-.
Am 20. Juni 1993 verunfallte die Klägerin in Spanien als Insassin des von ihrem Freund gelenkten Fahrzeuges.
Im Hinblick auf die Verhandlungen über den Invaliditätsgrad und die auszurichtende Versicherungssumme beauftragte die Beklagte Prof. B., Spezialarzt Chirurgie FMH, mit der Untersuchung der Klägerin. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 4. September 1996 a) neuropsychologische Störungen im Sinne eines psychoorganischen Defizits mit Konzentrationsschwäche, Störungen der Merkfähigkeit und Vergesslichkeit, b) eine mittelstarke Beeinträchtigung der Kaufähigkeit, c) eine leichte Geschmacksstörung sowie d) geringe organische Restbeschwerden, eine kaum störende geringe Funktionseinbusse der linken Schulter und subjektiv störende, objektiv deutlich behindernde Narbenbildung am Gesäss und Oberschenkel fest. Auf Grund der Gliederskala von Art. 11 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten und unter Beizug der Tabelle der SUVA über Integritätsschäden bewertete er das psychoorganische Defizit mit 25%, die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit mit 5-10%, die Geschmacksstörung mit 5%, die Funktionseinbusse im Bereich des Schultergelenks mit 0% sowie die Beeinträchtigung durch Narbenbildungen mit 5%.
Gestützt auf dieses Gutachten schlug die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung von Fr. 180'000.- bei einem Invaliditätsgrad von 35% vor. Dabei nicht berücksichtigt sei der Invaliditätsgrad von 5% betreffend Narbenbildung, da hier noch das Resultat der Behandlung der rekonstruktiven Chirurgie abgewartet werde. Die Klägerin schlug bei grundsätzlichem Einverständnis vor, für die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit im Sinn einer Mittellösung von einem Invaliditätsgrad von 7% auszugehen, was die Beklagte akzeptierte. In der Folge schlossen die Parteien am 28. Oktober 1996, ausgehend von einer Invalidität von 37% und in Anwendung der Entschädigungstabelle der beklagtischen AVB, eine Entschädigungsvereinbarung über Fr. 196'000.-.
Erwägungen
Zu einem späteren Zeitpunkt liess sich die Klägerin neu untersuchen. Das Gutachten vom 4. Mai 1998 der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich geht aus neurologischer Sicht von einem Integritätsschaden bei leichten bis mittelschweren Hirnfunktionsstörungen von 35% aus, unter Addition von je 5% für die Beeinträchtigung der Kaufunktion und des Geschmacksinns. Das Gutachten von Dr. C., Spezialarzt FMH für chirurgische Orthopädie, vom 11. Dezember 1998 stellt sodann diverse orthopädische Beeinträchtigungen fest, und zwar 25% als Folge der Wirbelsäulen- und 10% als Folge der Beckenfraktur, 5% wegen der Narbenbildung sowie 5-10% des Gesamtwertes des linken Armes für dessen Beeinträchtigung, Letzteres gemäss Klägerin ausmachend 3.5-7%.
Gestützt auf diese beiden Gutachten und damit insgesamt ausgehend von einer medizinisch-theoretischen Invalidität zwischen 88.5% und 92% bzw. gemittelt von 90%, verlangte die Klägerin mit Klage vom 14. Juni 1999 die Feststellung, dass die Entschädigungsvereinbarung vom 28. Oktober 1993 infolge Grundlagenirrtums ungültig sei, sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 584'000.- (Differenz zwischen Fr. 780'000.- und den geleisteten Fr. 196'000.-).
Mit Urteilen vom 16. September 2002, resp. 30. Mai 2003 wiesen das Amtsgericht Luzern-Stadt, I. Abteilung, und das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin am 7. Juli 2003 Berufung eingereicht mit den Anträgen auf Feststellung der Ungültigkeit der Entschädigungsvereinbarung wegen Grundlagenirrtums sowie auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 584'000.-, eventualiter von Fr. 512'000.-.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR).
1.2 Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (BGE 105 II 273 E. 3a S. 277; BGE 111 II 349 E. 1 S. 350; BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f.). Auf den aussergerichtlichen Vergleich sind die Regeln über die Willensmängel anwendbar (BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226), sofern sie nicht seiner besonderen Natur widersprechen (BGE 111 II 349 E. 1 S. 350). Als nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR relevante Sachverhalte kommen folglich nur solche Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind (BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226). Betrifft der Irrtum demgegenüber einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte (sog. caput controversum), so ist die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen; andernfalls würden eben diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich geschlossen haben (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 359 zu Art. 23/ 24 OR).
1.3 Im medizinischen Bereich können sich feststehende Sachverhalte im erwähnten Sinn aus einem Gutachten ergeben, wenn eine Partei für die andere erkennbar oder beide Parteien gemeinsam von der Richtigkeit der darin enthaltenen Befunde ausgegangen sind (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., N. 939). Erweist sich das Gutachten im Nachhinein als falsch und hätten die Parteien in Kenntnis des richtigen Befundes den Vergleich nicht geschlossen, weil das Gutachten sowohl subjektiv als auch objektiv eine notwendige Grundlage des Vertrages war, können sie sich auf Grundlagenirrtum berufen. Bezweckte der Vergleich hingegen, eine aus unsicheren Befunden im Gutachten oder eine wegen divergierender Gutachten entstandene Ungewissheit zu beseitigen, können sich die Parteien nicht gestützt auf spätere, zu anderen Schlussfolgerungen gelangende Gutachten berufen (vgl. BGE 101 II 17 E. 1c S. 19 f.).
2.
2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, beruft sich die Klägerin nicht auf neue Beeinträchtigungen. Es geht folglich nicht um die so genannten Spätschäden und deren Vorhersehbarkeit sowie um die Folgefrage, ob deren Abgeltung bei einer Saldoklausel ausgeschlossen ist (verneinend BGE 68 II 186 E. 1 S. 189; 100 II 42 E. 1 S. 45; vgl. demgegenüber HÜNERWADEL, Der aussergerichtliche Vergleich, Diss. St. Gallen 1989, S. 101, Fn. 492, mit weiteren Hinweisen). Dem Streitgegenstand liegt mit anderen Worten nicht eine von der Klägerin behauptete gutachterliche Fehl prognose, sondern Fehl diagnose zu Grunde.
Konkret ist strittig, ob die Parteien, ausgehend von der Richtigkeit des Gutachtens B. und in der Überzeugung, es seien keine organi schen Beschwerden zurückgeblieben, einem Grundlagenirrtum erlegen sind (Position der Klägerin) oder ob sie sämtliche Beschwerden bedacht und durch gegenseitige Zugeständnisse vergleichsweise geregelt haben, so dass diese in ihrer Gesamtheit das caput controversum bilden und deshalb die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen ist (mit den Vorinstanzen im Ergebnis übereinstimmende Position der Beklagten).
Demgegenüber stellt die Beklagte nicht in Frage, dass die Entschädigungsvereinbarung vom 28. Oktober 1996 auf der Grundlage des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens B. geschlossen worden ist. Das Gutachten ist denn in der Vereinbarung auch ausdrücklich erwähnt und die Parteien haben darüber Korrespondenz geführt. Des Weiteren war für die Parteien klar, dass die Entschädigungssumme auf Grund der Tabelle in den AVB der Beklagten zu berechnen ist.
2.2 Die Parteien haben lediglich hinsichtlich der im Gutachten (als einzige) nicht mit einem fixen Prozentsatz bewerteten Beeinträchtigung der Kaufähigkeit Vergleichsverhandlungen im eigentlichen Sinn geführt und sich diesbezüglich auf einen Mittelwert geeinigt.
Als caput controversum müssen jedoch auch das psychoorganische Defizit und die Geschmacksstörung gelten: Es liegt in der Natur von Schätzungen, dass diese nicht mathematisch exakt sind. Dies zeigt sich beispielhaft am psychoorganischen Defizit, das sowohl im Gutachten B. als auch in demjenigen der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich auf Grund der Tabelle 8 der SUVA betreffend Integritätsentschädigung gemäss UVG (SR 832.20) bewertet worden ist. Leichte Störungen werden nach dieser Tabelle mit 20%, leichte bis mittelschwere mit 35% und mittelschwere Störungen mit 50% erfasst. Dies lässt darauf schliessen, dass Prof. B. das fragliche Defizit zwar etwas mehr als "leicht", aber doch näher bei "leicht" als bei "leicht bis mittelschwer" eingestuft hat (im Gutachten umschrieben mit: "vorwiegend leichte bis höchstens mittelschwere Funktionsstörung"), während die Gutachter des Universitätsspitals Zürich die Störung als "leicht bis mittelschwer" betrachtet haben. Im Übrigen zeigt auch die Beschreibung der Geschmacksstörung ("dürfte eine 5%ige IE gerechtfertigt sein") exemplarisch, dass die Prozentangaben im Gutachten B. als Schätzwerte zu betrachten sind.
Selbst wenn eine Versicherung und der Geschädigte gutachterliche Schätzwerte ohne Modifikation übernehmen, bilden diese mit Blick auf eine Entschädigungsvereinbarung caput controversum, beseitigen doch die Parteien vergleichsweise die der Schätzung definitionsgemäss anhaftende Unsicherheit. Ein Grundlagenirrtum ist deshalb jedenfalls so lange ausgeschlossen, als die gutachterlichen Folgerungen - wie dies vorliegend für das psychoorganische Defizit sowie die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit und des Geschmackssinns unstreitig der Fall ist - im Streubereich fachmännisch vorgenommener Schätzungen liegen.
2.3 Anders verhält es sich mit Bezug auf die von der Klägerin behaupteten orthopädischen Defizite: Explizit nicht von der Entschädigungsvereinbarung erfasst ist zunächst einmal die Narbenbildung; die Parteien haben diesbezüglich (Punkt 5 des Gutachtens B.) einen Vorbehalt aufgenommen, da sie zuerst das Resultat der Behandlung der rekonstruktiven Chirurgie abwarten wollten.
Sodann attestiert das orthopädische Gutachten C. der Klägerin eine Invalidität von total 35% als Folge der Wirbelsäulen- und Beckenfraktur sowie eine solche von 5-10% des Gesamtwertes des linken Armes für dessen Beeinträchtigung. Demgegenüber hat das Gutachten B. festgehalten, die geringgradige Funktionseinbusse im Bereich des Schultergelenks links lasse keine messbare entschädigungspflichtige Wertung zu, während die Wirbelsäulen- und Beckenfraktur nicht einmal erwähnt bzw. bemerkt worden ist, auf Grund der Röntgenbilder seien sämtliche Frakturen in guter Stellung konsolidiert.
In diesem Zusammenhang mag zwar erstaunen, dass die Klägerin, die nunmehr organische Beschwerden von rund 40% behauptet, den Befund im Gutachten B. und insbesondere den Umstand, dass die Defizite im Bereich der Wirbelsäule und des Beckens dort überhaupt nicht erwähnt sind, kritiklos hingenommen hat. Entgegen den sinngemässen Ausführungen der Vorinstanz berührt indes Unsorgfalt bei Vertragsschluss den Grundlagenirrtum nicht; vielmehr kann sich auch der fahrlässig Irrende auf Grundlagenirrtum berufen (BGE 117 II 218 E. 3b S. 223 f.; SCHMIDLIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 26 OR), freilich mit der Folge, dass er gegebenenfalls nach Massgabe von Art. 26 OR schadenersatzpflichtig wird.
Offensichtlich sind die Parteien von der Richtigkeit der Bestandesaufnahme im Gutachten B. ausgegangen und waren insbesondere der übereinstimmenden Meinung, dass trotz der bekannten Frakturen aus orthopädischer Sicht kein Integritätsschaden zurückgeblie ben sei. Bestand diesbezüglich zwischen den Parteien weder eine Unsicherheit noch irgendein Streit und deshalb auch kein Anlass zu dessen Beilegung oder überhaupt zu gegenseitiger Annäherung, lässt sich nicht sagen, sie hätten mit Bezug auf allfällige orthopädische Defizite einen Vergleich geschlossen, dessen charakteristisches Merkmal die Streitbeilegung durch gegenseitige Zugeständnisse ist. Das Vorgehen der Parteien lässt sodann keinen anderen Schluss zu, als dass sie die Feststellungen im Gutachten (in Verbindung mit der Entschädigungstabelle in den AVB der Beklagten) subjektiv und objektiv als notwendige Grundlage der Entschädigungsvereinbarung betrachtet haben. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist deshalb auszuschliessen, dass die Parteien - oder jedenfalls die Klägerin für die Beklagte erkennbar - eine Vereinbarung auf der Basis von Fr. 196'000.- abgeschlossen hätten, wenn das Gutachten B. einen rund doppelt so hohen Invaliditätsgrad ergeben hätte, umso mehr als ein solcher Invaliditätswert auf Grund der progressiv ausgestalteten Entschädigungstabelle zu einer überproportional höheren Entschädigung führen würde.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Parteien einem Grundlagenirrtum erlegen wären, wenn tatsächlich eine erhebliche orthopädische Invalidität vorliegen sollte. Die Beklagte hat jedoch das Resultat der neuen Gutachten angezweifelt und hält dasjenige von Prof. B. nach wie vor für richtig. Sodann hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Klägerin lediglich die Parteistandpunkte wiedergegeben, ohne eigene Sachverhaltsfeststellungen zu treffen. Dies musste sie auch nicht, da sie die Möglichkeit der Klägerin, sich auf Grundlagenirrtum zu berufen, von vornherein verneint hat.
Bei dieser Sachlage ist es dem Bundesgericht nicht möglich, die vorliegende Streitsache materiell zu beurteilen. Das Obergericht wird abzuklären haben, ob die sich auf die neuen Gutachten stützenden Behauptungen der Klägerin zutreffen oder nicht. Hierfür wird es gegebenenfalls ein gerichtliches Gutachten in Auftrag geben müssen, wie dies von der Klägerin im kantonalen Verfahren offenbar auch verlangt worden ist. Die in diesem Zusammenhang gemachte oberinstanzliche Erwägung, mit einem gerichtlichen Gutachten lasse sich weder die Neuheit der Beschwerden noch die Kausalität mit dem Unfall im Jahr 1993 beweisen, geht an der Sache vorbei: Wohl bestreitet die Beklagte den nunmehr geltend gemachten Grad der Invalidität bzw. das Vorliegen bleibender ortho pädischer Beeinträchtigungen. Hingegen hat sie (zu Recht) nie bestritten, dass die Befunde bei der Klägerin, in welcher Höhe sie auch immer bewertet werden mögen, auf den Autounfall in Spanien zurückzuführen sind; entsprechend bedarf es hierüber keiner Beweisführung, zumal auch keine Anhaltspunkte für andere Invaliditätsursachen ersichtlich sind.
3.
3.1 Zu klären bleibt, ob bei Bejahung eines Grundlagenirrtums hinsichtlich der orthopädischen Schäden die Entschädigungsvereinbarung insgesamt oder nur teilweise dahinfallen würde und ob das Obergericht deshalb über sämtliche Beschwerden der Klägerin oder nur für den orthopädischen Bereich ein Beweisverfahren durchzuführen hat.
Hierfür ist zunächst die Frage zu beantworten, ob das Obligationenrecht überhaupt eine Teilanfechtung kennt (dazu E. 3.2). Für den Fall der rechtlichen Zulässigkeit ist sodann die tatsächliche Möglichkeit einer Teilanfechtung zu prüfen. Weil allein der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag und nicht der diesem zu Grunde liegende Sachverhalt Objekt der Anfechtung ist, muss dazu die Entschädigungsvereinbarung als solche teilbar sein (dazu E. 3.3).
Das genannte Prüfungsprogramm ist deshalb erforderlich, weil sich die Beklagte bei rechtlicher Zulässigkeit und tatsächlicher Möglichkeit einer Teilanfechtung nicht das Dahinfallen der gesamten Vereinbarung und das erneute Aufrollen sämtlicher Sachverhaltsfragen gefallen lassen müsste: Auch wenn sie sich nicht explizit zur Teilanfechtung äussert, ist diese Beschränkung in maiore minus von ihrem Antrag auf Abweisung der Klage umfasst.
3.2 Das Gesetz regelt in Art. 20 Abs. 2 OR den Fall der Teilnichtigkeit, während die Teilanfechtung in Art. 23 und 31 OR unerwähnt bleibt. Die neuere Lehre und Rechtsprechung haben sich jedoch für eine analoge Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR auf die Vertragsanfechtung ausgesprochen (erstmals BGE 78 II 216 E. 5 S. 217 f.; nunmehr BGE 107 II 419 E. 3a S. 423 f.; BGE 123 III 292 E. 2 S. 294 ff.; anders noch BGE 47 II 314 E. 1 S. 316).
Die Teilanfechtung eines Vertrages wegen Grundlagenirrtums setzt voraus, dass sein Inhalt in subjektiver wie objektiver Hinsicht teilbar ist, so dass der verbleibende Teil noch immer ein sinnvolles Vertragsganzes bildet, das für sich selbst bestehen kann. Subjektiv teilbar bedeutet, dass der irrige Sachverhalt nur als Vertragsteil n e ben anderen conditio sine qua non des Vertragsabschlusses war. Objektiv teilbar bedeutet, dass diese Teile auch nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als für sich bestehend angesehen werden dürfen (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 156 zu Art. 23/24 OR).
3.3 Auf den ersten Blick könnte die progressiv ausgestaltete Entschädigungstabelle gegen eine Teilanfechtung sprechen, weil eine Erhöhung des Invaliditätsgrades zu einer ungleich höheren Entschädigung führt. Dies macht denn die Klägerin sinngemäss auch geltend. Indes waren die Entschädigungstabelle und deren Anwendbarkeit nie caput controversum : Zwischen den Parteien war zu keinem Zeitpunkt strittig, dass auf den durch Gutachten festgestellten bzw. den sich aus gegenseitigen Zugeständnissen schlussendlich ergebenden Invaliditätswert der entsprechende Faktor der Tabelle anzuwenden sei. Für die Beteiligten war somit von vornherein klar, dass beispielsweise ein doppelter Invaliditätsgrad zu mehr als der doppelten Entschädigung führen würde, und für jeden weiteren Invaliditätsanteil lässt sich auf den Franken genau die zusätzlich geschuldete Summe berechnen. In diesem Sinn ist nicht nur der der Vereinbarung zu Grunde liegende Sachverhalt, sondern auch der Inhalt der Entschädigungsvereinbarung teilbar.
Ebenso wenig steht der Teilbarkeit des Vertragsinhaltes das Faktum entgegen, dass sich physische und psychische Beeinträchtigungen allenfalls gegenseitig beeinflussen können (in diesem Sinn macht die Beklagte in der Berufungsantwort geltend, die Invaliditätswerte des neurologischen und des orthopädischen Gutachtens dürften nicht einfach unbesehen addiert werden, weil Letzteres stark auf die subjektiven Angaben der unter psychischen Beeinträchtigungen leidenden Klägerin abstelle): Auch ein allfälliges interdisziplinäres Gutachten müsste für jedes einzelne neurologische und organische Defizit einen prozentmässigen Invaliditätsgrad bezogen auf die gesamte körperliche Integrität festlegen, weshalb es ohne weiteres möglich wäre, die (gegenüber dem Gutachten B. höheren oder tieferen) neurologischen Werte ausser Acht zu lassen und einzig die allfälligen orthopädischen Beeinträchtigungen zu übernehmen. Im Übrigen dürfte es ohnehin genügen, das Gutachten C. mit Abklärungen zu verifizieren, die unter Einbezug der bereits festgelegten neurologischen Werte auf orthopädische Fragen beschränkt sind.
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de
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Anfechtung einer Entschädigungsvereinbarung. Eine Entschädigungsvereinbarung kann nicht angefochten werden, wenn der Irrtum einen Punkt betrifft, der umstritten war und durch Vergleich beseitigt werden sollte (caput controversum). Sind die Parteien gestützt auf ein Gutachten von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, kann ein Grundlagenirrtum vorliegen. Die Teilanfechtung eines Vertrages ist möglich, wenn sein Inhalt subjektiv und objektiv teilbar ist, so dass der verbleibende Teil noch immer ein sinnvolles Vertragsganzes bildet.
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,042
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130 III 49
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130 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
Die Klägerin hat mit der Beklagten eine Zusatzversicherung für die Risiken Tod oder Invalidität durch Unfall abgeschlossen. Die versicherte Invaliditätssumme bei Unfall beträgt Fr. 400'000.-.
Am 20. Juni 1993 verunfallte die Klägerin in Spanien als Insassin des von ihrem Freund gelenkten Fahrzeuges.
Im Hinblick auf die Verhandlungen über den Invaliditätsgrad und die auszurichtende Versicherungssumme beauftragte die Beklagte Prof. B., Spezialarzt Chirurgie FMH, mit der Untersuchung der Klägerin. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 4. September 1996 a) neuropsychologische Störungen im Sinne eines psychoorganischen Defizits mit Konzentrationsschwäche, Störungen der Merkfähigkeit und Vergesslichkeit, b) eine mittelstarke Beeinträchtigung der Kaufähigkeit, c) eine leichte Geschmacksstörung sowie d) geringe organische Restbeschwerden, eine kaum störende geringe Funktionseinbusse der linken Schulter und subjektiv störende, objektiv deutlich behindernde Narbenbildung am Gesäss und Oberschenkel fest. Auf Grund der Gliederskala von Art. 11 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten und unter Beizug der Tabelle der SUVA über Integritätsschäden bewertete er das psychoorganische Defizit mit 25%, die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit mit 5-10%, die Geschmacksstörung mit 5%, die Funktionseinbusse im Bereich des Schultergelenks mit 0% sowie die Beeinträchtigung durch Narbenbildungen mit 5%.
Gestützt auf dieses Gutachten schlug die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung von Fr. 180'000.- bei einem Invaliditätsgrad von 35% vor. Dabei nicht berücksichtigt sei der Invaliditätsgrad von 5% betreffend Narbenbildung, da hier noch das Resultat der Behandlung der rekonstruktiven Chirurgie abgewartet werde. Die Klägerin schlug bei grundsätzlichem Einverständnis vor, für die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit im Sinn einer Mittellösung von einem Invaliditätsgrad von 7% auszugehen, was die Beklagte akzeptierte. In der Folge schlossen die Parteien am 28. Oktober 1996, ausgehend von einer Invalidität von 37% und in Anwendung der Entschädigungstabelle der beklagtischen AVB, eine Entschädigungsvereinbarung über Fr. 196'000.-.
Erwägungen
Zu einem späteren Zeitpunkt liess sich die Klägerin neu untersuchen. Das Gutachten vom 4. Mai 1998 der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich geht aus neurologischer Sicht von einem Integritätsschaden bei leichten bis mittelschweren Hirnfunktionsstörungen von 35% aus, unter Addition von je 5% für die Beeinträchtigung der Kaufunktion und des Geschmacksinns. Das Gutachten von Dr. C., Spezialarzt FMH für chirurgische Orthopädie, vom 11. Dezember 1998 stellt sodann diverse orthopädische Beeinträchtigungen fest, und zwar 25% als Folge der Wirbelsäulen- und 10% als Folge der Beckenfraktur, 5% wegen der Narbenbildung sowie 5-10% des Gesamtwertes des linken Armes für dessen Beeinträchtigung, Letzteres gemäss Klägerin ausmachend 3.5-7%.
Gestützt auf diese beiden Gutachten und damit insgesamt ausgehend von einer medizinisch-theoretischen Invalidität zwischen 88.5% und 92% bzw. gemittelt von 90%, verlangte die Klägerin mit Klage vom 14. Juni 1999 die Feststellung, dass die Entschädigungsvereinbarung vom 28. Oktober 1993 infolge Grundlagenirrtums ungültig sei, sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 584'000.- (Differenz zwischen Fr. 780'000.- und den geleisteten Fr. 196'000.-).
Mit Urteilen vom 16. September 2002, resp. 30. Mai 2003 wiesen das Amtsgericht Luzern-Stadt, I. Abteilung, und das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin am 7. Juli 2003 Berufung eingereicht mit den Anträgen auf Feststellung der Ungültigkeit der Entschädigungsvereinbarung wegen Grundlagenirrtums sowie auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 584'000.-, eventualiter von Fr. 512'000.-.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR).
1.2 Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (BGE 105 II 273 E. 3a S. 277; BGE 111 II 349 E. 1 S. 350; BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f.). Auf den aussergerichtlichen Vergleich sind die Regeln über die Willensmängel anwendbar (BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226), sofern sie nicht seiner besonderen Natur widersprechen (BGE 111 II 349 E. 1 S. 350). Als nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR relevante Sachverhalte kommen folglich nur solche Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind (BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226). Betrifft der Irrtum demgegenüber einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte (sog. caput controversum), so ist die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen; andernfalls würden eben diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich geschlossen haben (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 359 zu Art. 23/ 24 OR).
1.3 Im medizinischen Bereich können sich feststehende Sachverhalte im erwähnten Sinn aus einem Gutachten ergeben, wenn eine Partei für die andere erkennbar oder beide Parteien gemeinsam von der Richtigkeit der darin enthaltenen Befunde ausgegangen sind (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., N. 939). Erweist sich das Gutachten im Nachhinein als falsch und hätten die Parteien in Kenntnis des richtigen Befundes den Vergleich nicht geschlossen, weil das Gutachten sowohl subjektiv als auch objektiv eine notwendige Grundlage des Vertrages war, können sie sich auf Grundlagenirrtum berufen. Bezweckte der Vergleich hingegen, eine aus unsicheren Befunden im Gutachten oder eine wegen divergierender Gutachten entstandene Ungewissheit zu beseitigen, können sich die Parteien nicht gestützt auf spätere, zu anderen Schlussfolgerungen gelangende Gutachten berufen (vgl. BGE 101 II 17 E. 1c S. 19 f.).
2.
2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, beruft sich die Klägerin nicht auf neue Beeinträchtigungen. Es geht folglich nicht um die so genannten Spätschäden und deren Vorhersehbarkeit sowie um die Folgefrage, ob deren Abgeltung bei einer Saldoklausel ausgeschlossen ist (verneinend BGE 68 II 186 E. 1 S. 189; 100 II 42 E. 1 S. 45; vgl. demgegenüber HÜNERWADEL, Der aussergerichtliche Vergleich, Diss. St. Gallen 1989, S. 101, Fn. 492, mit weiteren Hinweisen). Dem Streitgegenstand liegt mit anderen Worten nicht eine von der Klägerin behauptete gutachterliche Fehl prognose, sondern Fehl diagnose zu Grunde.
Konkret ist strittig, ob die Parteien, ausgehend von der Richtigkeit des Gutachtens B. und in der Überzeugung, es seien keine organi schen Beschwerden zurückgeblieben, einem Grundlagenirrtum erlegen sind (Position der Klägerin) oder ob sie sämtliche Beschwerden bedacht und durch gegenseitige Zugeständnisse vergleichsweise geregelt haben, so dass diese in ihrer Gesamtheit das caput controversum bilden und deshalb die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen ist (mit den Vorinstanzen im Ergebnis übereinstimmende Position der Beklagten).
Demgegenüber stellt die Beklagte nicht in Frage, dass die Entschädigungsvereinbarung vom 28. Oktober 1996 auf der Grundlage des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens B. geschlossen worden ist. Das Gutachten ist denn in der Vereinbarung auch ausdrücklich erwähnt und die Parteien haben darüber Korrespondenz geführt. Des Weiteren war für die Parteien klar, dass die Entschädigungssumme auf Grund der Tabelle in den AVB der Beklagten zu berechnen ist.
2.2 Die Parteien haben lediglich hinsichtlich der im Gutachten (als einzige) nicht mit einem fixen Prozentsatz bewerteten Beeinträchtigung der Kaufähigkeit Vergleichsverhandlungen im eigentlichen Sinn geführt und sich diesbezüglich auf einen Mittelwert geeinigt.
Als caput controversum müssen jedoch auch das psychoorganische Defizit und die Geschmacksstörung gelten: Es liegt in der Natur von Schätzungen, dass diese nicht mathematisch exakt sind. Dies zeigt sich beispielhaft am psychoorganischen Defizit, das sowohl im Gutachten B. als auch in demjenigen der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich auf Grund der Tabelle 8 der SUVA betreffend Integritätsentschädigung gemäss UVG (SR 832.20) bewertet worden ist. Leichte Störungen werden nach dieser Tabelle mit 20%, leichte bis mittelschwere mit 35% und mittelschwere Störungen mit 50% erfasst. Dies lässt darauf schliessen, dass Prof. B. das fragliche Defizit zwar etwas mehr als "leicht", aber doch näher bei "leicht" als bei "leicht bis mittelschwer" eingestuft hat (im Gutachten umschrieben mit: "vorwiegend leichte bis höchstens mittelschwere Funktionsstörung"), während die Gutachter des Universitätsspitals Zürich die Störung als "leicht bis mittelschwer" betrachtet haben. Im Übrigen zeigt auch die Beschreibung der Geschmacksstörung ("dürfte eine 5%ige IE gerechtfertigt sein") exemplarisch, dass die Prozentangaben im Gutachten B. als Schätzwerte zu betrachten sind.
Selbst wenn eine Versicherung und der Geschädigte gutachterliche Schätzwerte ohne Modifikation übernehmen, bilden diese mit Blick auf eine Entschädigungsvereinbarung caput controversum, beseitigen doch die Parteien vergleichsweise die der Schätzung definitionsgemäss anhaftende Unsicherheit. Ein Grundlagenirrtum ist deshalb jedenfalls so lange ausgeschlossen, als die gutachterlichen Folgerungen - wie dies vorliegend für das psychoorganische Defizit sowie die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit und des Geschmackssinns unstreitig der Fall ist - im Streubereich fachmännisch vorgenommener Schätzungen liegen.
2.3 Anders verhält es sich mit Bezug auf die von der Klägerin behaupteten orthopädischen Defizite: Explizit nicht von der Entschädigungsvereinbarung erfasst ist zunächst einmal die Narbenbildung; die Parteien haben diesbezüglich (Punkt 5 des Gutachtens B.) einen Vorbehalt aufgenommen, da sie zuerst das Resultat der Behandlung der rekonstruktiven Chirurgie abwarten wollten.
Sodann attestiert das orthopädische Gutachten C. der Klägerin eine Invalidität von total 35% als Folge der Wirbelsäulen- und Beckenfraktur sowie eine solche von 5-10% des Gesamtwertes des linken Armes für dessen Beeinträchtigung. Demgegenüber hat das Gutachten B. festgehalten, die geringgradige Funktionseinbusse im Bereich des Schultergelenks links lasse keine messbare entschädigungspflichtige Wertung zu, während die Wirbelsäulen- und Beckenfraktur nicht einmal erwähnt bzw. bemerkt worden ist, auf Grund der Röntgenbilder seien sämtliche Frakturen in guter Stellung konsolidiert.
In diesem Zusammenhang mag zwar erstaunen, dass die Klägerin, die nunmehr organische Beschwerden von rund 40% behauptet, den Befund im Gutachten B. und insbesondere den Umstand, dass die Defizite im Bereich der Wirbelsäule und des Beckens dort überhaupt nicht erwähnt sind, kritiklos hingenommen hat. Entgegen den sinngemässen Ausführungen der Vorinstanz berührt indes Unsorgfalt bei Vertragsschluss den Grundlagenirrtum nicht; vielmehr kann sich auch der fahrlässig Irrende auf Grundlagenirrtum berufen (BGE 117 II 218 E. 3b S. 223 f.; SCHMIDLIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 26 OR), freilich mit der Folge, dass er gegebenenfalls nach Massgabe von Art. 26 OR schadenersatzpflichtig wird.
Offensichtlich sind die Parteien von der Richtigkeit der Bestandesaufnahme im Gutachten B. ausgegangen und waren insbesondere der übereinstimmenden Meinung, dass trotz der bekannten Frakturen aus orthopädischer Sicht kein Integritätsschaden zurückgeblie ben sei. Bestand diesbezüglich zwischen den Parteien weder eine Unsicherheit noch irgendein Streit und deshalb auch kein Anlass zu dessen Beilegung oder überhaupt zu gegenseitiger Annäherung, lässt sich nicht sagen, sie hätten mit Bezug auf allfällige orthopädische Defizite einen Vergleich geschlossen, dessen charakteristisches Merkmal die Streitbeilegung durch gegenseitige Zugeständnisse ist. Das Vorgehen der Parteien lässt sodann keinen anderen Schluss zu, als dass sie die Feststellungen im Gutachten (in Verbindung mit der Entschädigungstabelle in den AVB der Beklagten) subjektiv und objektiv als notwendige Grundlage der Entschädigungsvereinbarung betrachtet haben. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist deshalb auszuschliessen, dass die Parteien - oder jedenfalls die Klägerin für die Beklagte erkennbar - eine Vereinbarung auf der Basis von Fr. 196'000.- abgeschlossen hätten, wenn das Gutachten B. einen rund doppelt so hohen Invaliditätsgrad ergeben hätte, umso mehr als ein solcher Invaliditätswert auf Grund der progressiv ausgestalteten Entschädigungstabelle zu einer überproportional höheren Entschädigung führen würde.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Parteien einem Grundlagenirrtum erlegen wären, wenn tatsächlich eine erhebliche orthopädische Invalidität vorliegen sollte. Die Beklagte hat jedoch das Resultat der neuen Gutachten angezweifelt und hält dasjenige von Prof. B. nach wie vor für richtig. Sodann hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Klägerin lediglich die Parteistandpunkte wiedergegeben, ohne eigene Sachverhaltsfeststellungen zu treffen. Dies musste sie auch nicht, da sie die Möglichkeit der Klägerin, sich auf Grundlagenirrtum zu berufen, von vornherein verneint hat.
Bei dieser Sachlage ist es dem Bundesgericht nicht möglich, die vorliegende Streitsache materiell zu beurteilen. Das Obergericht wird abzuklären haben, ob die sich auf die neuen Gutachten stützenden Behauptungen der Klägerin zutreffen oder nicht. Hierfür wird es gegebenenfalls ein gerichtliches Gutachten in Auftrag geben müssen, wie dies von der Klägerin im kantonalen Verfahren offenbar auch verlangt worden ist. Die in diesem Zusammenhang gemachte oberinstanzliche Erwägung, mit einem gerichtlichen Gutachten lasse sich weder die Neuheit der Beschwerden noch die Kausalität mit dem Unfall im Jahr 1993 beweisen, geht an der Sache vorbei: Wohl bestreitet die Beklagte den nunmehr geltend gemachten Grad der Invalidität bzw. das Vorliegen bleibender ortho pädischer Beeinträchtigungen. Hingegen hat sie (zu Recht) nie bestritten, dass die Befunde bei der Klägerin, in welcher Höhe sie auch immer bewertet werden mögen, auf den Autounfall in Spanien zurückzuführen sind; entsprechend bedarf es hierüber keiner Beweisführung, zumal auch keine Anhaltspunkte für andere Invaliditätsursachen ersichtlich sind.
3.
3.1 Zu klären bleibt, ob bei Bejahung eines Grundlagenirrtums hinsichtlich der orthopädischen Schäden die Entschädigungsvereinbarung insgesamt oder nur teilweise dahinfallen würde und ob das Obergericht deshalb über sämtliche Beschwerden der Klägerin oder nur für den orthopädischen Bereich ein Beweisverfahren durchzuführen hat.
Hierfür ist zunächst die Frage zu beantworten, ob das Obligationenrecht überhaupt eine Teilanfechtung kennt (dazu E. 3.2). Für den Fall der rechtlichen Zulässigkeit ist sodann die tatsächliche Möglichkeit einer Teilanfechtung zu prüfen. Weil allein der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag und nicht der diesem zu Grunde liegende Sachverhalt Objekt der Anfechtung ist, muss dazu die Entschädigungsvereinbarung als solche teilbar sein (dazu E. 3.3).
Das genannte Prüfungsprogramm ist deshalb erforderlich, weil sich die Beklagte bei rechtlicher Zulässigkeit und tatsächlicher Möglichkeit einer Teilanfechtung nicht das Dahinfallen der gesamten Vereinbarung und das erneute Aufrollen sämtlicher Sachverhaltsfragen gefallen lassen müsste: Auch wenn sie sich nicht explizit zur Teilanfechtung äussert, ist diese Beschränkung in maiore minus von ihrem Antrag auf Abweisung der Klage umfasst.
3.2 Das Gesetz regelt in Art. 20 Abs. 2 OR den Fall der Teilnichtigkeit, während die Teilanfechtung in Art. 23 und 31 OR unerwähnt bleibt. Die neuere Lehre und Rechtsprechung haben sich jedoch für eine analoge Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR auf die Vertragsanfechtung ausgesprochen (erstmals BGE 78 II 216 E. 5 S. 217 f.; nunmehr BGE 107 II 419 E. 3a S. 423 f.; BGE 123 III 292 E. 2 S. 294 ff.; anders noch BGE 47 II 314 E. 1 S. 316).
Die Teilanfechtung eines Vertrages wegen Grundlagenirrtums setzt voraus, dass sein Inhalt in subjektiver wie objektiver Hinsicht teilbar ist, so dass der verbleibende Teil noch immer ein sinnvolles Vertragsganzes bildet, das für sich selbst bestehen kann. Subjektiv teilbar bedeutet, dass der irrige Sachverhalt nur als Vertragsteil n e ben anderen conditio sine qua non des Vertragsabschlusses war. Objektiv teilbar bedeutet, dass diese Teile auch nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als für sich bestehend angesehen werden dürfen (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 156 zu Art. 23/24 OR).
3.3 Auf den ersten Blick könnte die progressiv ausgestaltete Entschädigungstabelle gegen eine Teilanfechtung sprechen, weil eine Erhöhung des Invaliditätsgrades zu einer ungleich höheren Entschädigung führt. Dies macht denn die Klägerin sinngemäss auch geltend. Indes waren die Entschädigungstabelle und deren Anwendbarkeit nie caput controversum : Zwischen den Parteien war zu keinem Zeitpunkt strittig, dass auf den durch Gutachten festgestellten bzw. den sich aus gegenseitigen Zugeständnissen schlussendlich ergebenden Invaliditätswert der entsprechende Faktor der Tabelle anzuwenden sei. Für die Beteiligten war somit von vornherein klar, dass beispielsweise ein doppelter Invaliditätsgrad zu mehr als der doppelten Entschädigung führen würde, und für jeden weiteren Invaliditätsanteil lässt sich auf den Franken genau die zusätzlich geschuldete Summe berechnen. In diesem Sinn ist nicht nur der der Vereinbarung zu Grunde liegende Sachverhalt, sondern auch der Inhalt der Entschädigungsvereinbarung teilbar.
Ebenso wenig steht der Teilbarkeit des Vertragsinhaltes das Faktum entgegen, dass sich physische und psychische Beeinträchtigungen allenfalls gegenseitig beeinflussen können (in diesem Sinn macht die Beklagte in der Berufungsantwort geltend, die Invaliditätswerte des neurologischen und des orthopädischen Gutachtens dürften nicht einfach unbesehen addiert werden, weil Letzteres stark auf die subjektiven Angaben der unter psychischen Beeinträchtigungen leidenden Klägerin abstelle): Auch ein allfälliges interdisziplinäres Gutachten müsste für jedes einzelne neurologische und organische Defizit einen prozentmässigen Invaliditätsgrad bezogen auf die gesamte körperliche Integrität festlegen, weshalb es ohne weiteres möglich wäre, die (gegenüber dem Gutachten B. höheren oder tieferen) neurologischen Werte ausser Acht zu lassen und einzig die allfälligen orthopädischen Beeinträchtigungen zu übernehmen. Im Übrigen dürfte es ohnehin genügen, das Gutachten C. mit Abklärungen zu verifizieren, die unter Einbezug der bereits festgelegten neurologischen Werte auf orthopädische Fragen beschränkt sind.
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Invalidation d'une convention d'indemnisation. Une convention d'indemnisation ne peut pas être invalidée, lorsque l'erreur porte sur un point qui était contesté et devait être réglé par transaction (caput controversum). Si, se fondant sur une expertise, les parties ont tenu compte d'un faux état de fait, il peut y avoir une erreur essentielle. Une invalidation partielle du contrat est possible, si le contenu de celui-ci est subjectivement et objectivement divisible, de telle sorte que la partie qui subsiste constitue en elle-même un contrat qui a un sens.
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Sachverhalt ab Seite 49
Die Klägerin hat mit der Beklagten eine Zusatzversicherung für die Risiken Tod oder Invalidität durch Unfall abgeschlossen. Die versicherte Invaliditätssumme bei Unfall beträgt Fr. 400'000.-.
Am 20. Juni 1993 verunfallte die Klägerin in Spanien als Insassin des von ihrem Freund gelenkten Fahrzeuges.
Im Hinblick auf die Verhandlungen über den Invaliditätsgrad und die auszurichtende Versicherungssumme beauftragte die Beklagte Prof. B., Spezialarzt Chirurgie FMH, mit der Untersuchung der Klägerin. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 4. September 1996 a) neuropsychologische Störungen im Sinne eines psychoorganischen Defizits mit Konzentrationsschwäche, Störungen der Merkfähigkeit und Vergesslichkeit, b) eine mittelstarke Beeinträchtigung der Kaufähigkeit, c) eine leichte Geschmacksstörung sowie d) geringe organische Restbeschwerden, eine kaum störende geringe Funktionseinbusse der linken Schulter und subjektiv störende, objektiv deutlich behindernde Narbenbildung am Gesäss und Oberschenkel fest. Auf Grund der Gliederskala von Art. 11 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten und unter Beizug der Tabelle der SUVA über Integritätsschäden bewertete er das psychoorganische Defizit mit 25%, die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit mit 5-10%, die Geschmacksstörung mit 5%, die Funktionseinbusse im Bereich des Schultergelenks mit 0% sowie die Beeinträchtigung durch Narbenbildungen mit 5%.
Gestützt auf dieses Gutachten schlug die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung von Fr. 180'000.- bei einem Invaliditätsgrad von 35% vor. Dabei nicht berücksichtigt sei der Invaliditätsgrad von 5% betreffend Narbenbildung, da hier noch das Resultat der Behandlung der rekonstruktiven Chirurgie abgewartet werde. Die Klägerin schlug bei grundsätzlichem Einverständnis vor, für die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit im Sinn einer Mittellösung von einem Invaliditätsgrad von 7% auszugehen, was die Beklagte akzeptierte. In der Folge schlossen die Parteien am 28. Oktober 1996, ausgehend von einer Invalidität von 37% und in Anwendung der Entschädigungstabelle der beklagtischen AVB, eine Entschädigungsvereinbarung über Fr. 196'000.-.
Erwägungen
Zu einem späteren Zeitpunkt liess sich die Klägerin neu untersuchen. Das Gutachten vom 4. Mai 1998 der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich geht aus neurologischer Sicht von einem Integritätsschaden bei leichten bis mittelschweren Hirnfunktionsstörungen von 35% aus, unter Addition von je 5% für die Beeinträchtigung der Kaufunktion und des Geschmacksinns. Das Gutachten von Dr. C., Spezialarzt FMH für chirurgische Orthopädie, vom 11. Dezember 1998 stellt sodann diverse orthopädische Beeinträchtigungen fest, und zwar 25% als Folge der Wirbelsäulen- und 10% als Folge der Beckenfraktur, 5% wegen der Narbenbildung sowie 5-10% des Gesamtwertes des linken Armes für dessen Beeinträchtigung, Letzteres gemäss Klägerin ausmachend 3.5-7%.
Gestützt auf diese beiden Gutachten und damit insgesamt ausgehend von einer medizinisch-theoretischen Invalidität zwischen 88.5% und 92% bzw. gemittelt von 90%, verlangte die Klägerin mit Klage vom 14. Juni 1999 die Feststellung, dass die Entschädigungsvereinbarung vom 28. Oktober 1993 infolge Grundlagenirrtums ungültig sei, sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 584'000.- (Differenz zwischen Fr. 780'000.- und den geleisteten Fr. 196'000.-).
Mit Urteilen vom 16. September 2002, resp. 30. Mai 2003 wiesen das Amtsgericht Luzern-Stadt, I. Abteilung, und das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin am 7. Juli 2003 Berufung eingereicht mit den Anträgen auf Feststellung der Ungültigkeit der Entschädigungsvereinbarung wegen Grundlagenirrtums sowie auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 584'000.-, eventualiter von Fr. 512'000.-.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR).
1.2 Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (BGE 105 II 273 E. 3a S. 277; BGE 111 II 349 E. 1 S. 350; BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f.). Auf den aussergerichtlichen Vergleich sind die Regeln über die Willensmängel anwendbar (BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226), sofern sie nicht seiner besonderen Natur widersprechen (BGE 111 II 349 E. 1 S. 350). Als nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR relevante Sachverhalte kommen folglich nur solche Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind (BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226). Betrifft der Irrtum demgegenüber einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte (sog. caput controversum), so ist die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen; andernfalls würden eben diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich geschlossen haben (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 359 zu Art. 23/ 24 OR).
1.3 Im medizinischen Bereich können sich feststehende Sachverhalte im erwähnten Sinn aus einem Gutachten ergeben, wenn eine Partei für die andere erkennbar oder beide Parteien gemeinsam von der Richtigkeit der darin enthaltenen Befunde ausgegangen sind (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., N. 939). Erweist sich das Gutachten im Nachhinein als falsch und hätten die Parteien in Kenntnis des richtigen Befundes den Vergleich nicht geschlossen, weil das Gutachten sowohl subjektiv als auch objektiv eine notwendige Grundlage des Vertrages war, können sie sich auf Grundlagenirrtum berufen. Bezweckte der Vergleich hingegen, eine aus unsicheren Befunden im Gutachten oder eine wegen divergierender Gutachten entstandene Ungewissheit zu beseitigen, können sich die Parteien nicht gestützt auf spätere, zu anderen Schlussfolgerungen gelangende Gutachten berufen (vgl. BGE 101 II 17 E. 1c S. 19 f.).
2.
2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, beruft sich die Klägerin nicht auf neue Beeinträchtigungen. Es geht folglich nicht um die so genannten Spätschäden und deren Vorhersehbarkeit sowie um die Folgefrage, ob deren Abgeltung bei einer Saldoklausel ausgeschlossen ist (verneinend BGE 68 II 186 E. 1 S. 189; 100 II 42 E. 1 S. 45; vgl. demgegenüber HÜNERWADEL, Der aussergerichtliche Vergleich, Diss. St. Gallen 1989, S. 101, Fn. 492, mit weiteren Hinweisen). Dem Streitgegenstand liegt mit anderen Worten nicht eine von der Klägerin behauptete gutachterliche Fehl prognose, sondern Fehl diagnose zu Grunde.
Konkret ist strittig, ob die Parteien, ausgehend von der Richtigkeit des Gutachtens B. und in der Überzeugung, es seien keine organi schen Beschwerden zurückgeblieben, einem Grundlagenirrtum erlegen sind (Position der Klägerin) oder ob sie sämtliche Beschwerden bedacht und durch gegenseitige Zugeständnisse vergleichsweise geregelt haben, so dass diese in ihrer Gesamtheit das caput controversum bilden und deshalb die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen ist (mit den Vorinstanzen im Ergebnis übereinstimmende Position der Beklagten).
Demgegenüber stellt die Beklagte nicht in Frage, dass die Entschädigungsvereinbarung vom 28. Oktober 1996 auf der Grundlage des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens B. geschlossen worden ist. Das Gutachten ist denn in der Vereinbarung auch ausdrücklich erwähnt und die Parteien haben darüber Korrespondenz geführt. Des Weiteren war für die Parteien klar, dass die Entschädigungssumme auf Grund der Tabelle in den AVB der Beklagten zu berechnen ist.
2.2 Die Parteien haben lediglich hinsichtlich der im Gutachten (als einzige) nicht mit einem fixen Prozentsatz bewerteten Beeinträchtigung der Kaufähigkeit Vergleichsverhandlungen im eigentlichen Sinn geführt und sich diesbezüglich auf einen Mittelwert geeinigt.
Als caput controversum müssen jedoch auch das psychoorganische Defizit und die Geschmacksstörung gelten: Es liegt in der Natur von Schätzungen, dass diese nicht mathematisch exakt sind. Dies zeigt sich beispielhaft am psychoorganischen Defizit, das sowohl im Gutachten B. als auch in demjenigen der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich auf Grund der Tabelle 8 der SUVA betreffend Integritätsentschädigung gemäss UVG (SR 832.20) bewertet worden ist. Leichte Störungen werden nach dieser Tabelle mit 20%, leichte bis mittelschwere mit 35% und mittelschwere Störungen mit 50% erfasst. Dies lässt darauf schliessen, dass Prof. B. das fragliche Defizit zwar etwas mehr als "leicht", aber doch näher bei "leicht" als bei "leicht bis mittelschwer" eingestuft hat (im Gutachten umschrieben mit: "vorwiegend leichte bis höchstens mittelschwere Funktionsstörung"), während die Gutachter des Universitätsspitals Zürich die Störung als "leicht bis mittelschwer" betrachtet haben. Im Übrigen zeigt auch die Beschreibung der Geschmacksstörung ("dürfte eine 5%ige IE gerechtfertigt sein") exemplarisch, dass die Prozentangaben im Gutachten B. als Schätzwerte zu betrachten sind.
Selbst wenn eine Versicherung und der Geschädigte gutachterliche Schätzwerte ohne Modifikation übernehmen, bilden diese mit Blick auf eine Entschädigungsvereinbarung caput controversum, beseitigen doch die Parteien vergleichsweise die der Schätzung definitionsgemäss anhaftende Unsicherheit. Ein Grundlagenirrtum ist deshalb jedenfalls so lange ausgeschlossen, als die gutachterlichen Folgerungen - wie dies vorliegend für das psychoorganische Defizit sowie die Beeinträchtigung der Kaufähigkeit und des Geschmackssinns unstreitig der Fall ist - im Streubereich fachmännisch vorgenommener Schätzungen liegen.
2.3 Anders verhält es sich mit Bezug auf die von der Klägerin behaupteten orthopädischen Defizite: Explizit nicht von der Entschädigungsvereinbarung erfasst ist zunächst einmal die Narbenbildung; die Parteien haben diesbezüglich (Punkt 5 des Gutachtens B.) einen Vorbehalt aufgenommen, da sie zuerst das Resultat der Behandlung der rekonstruktiven Chirurgie abwarten wollten.
Sodann attestiert das orthopädische Gutachten C. der Klägerin eine Invalidität von total 35% als Folge der Wirbelsäulen- und Beckenfraktur sowie eine solche von 5-10% des Gesamtwertes des linken Armes für dessen Beeinträchtigung. Demgegenüber hat das Gutachten B. festgehalten, die geringgradige Funktionseinbusse im Bereich des Schultergelenks links lasse keine messbare entschädigungspflichtige Wertung zu, während die Wirbelsäulen- und Beckenfraktur nicht einmal erwähnt bzw. bemerkt worden ist, auf Grund der Röntgenbilder seien sämtliche Frakturen in guter Stellung konsolidiert.
In diesem Zusammenhang mag zwar erstaunen, dass die Klägerin, die nunmehr organische Beschwerden von rund 40% behauptet, den Befund im Gutachten B. und insbesondere den Umstand, dass die Defizite im Bereich der Wirbelsäule und des Beckens dort überhaupt nicht erwähnt sind, kritiklos hingenommen hat. Entgegen den sinngemässen Ausführungen der Vorinstanz berührt indes Unsorgfalt bei Vertragsschluss den Grundlagenirrtum nicht; vielmehr kann sich auch der fahrlässig Irrende auf Grundlagenirrtum berufen (BGE 117 II 218 E. 3b S. 223 f.; SCHMIDLIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 26 OR), freilich mit der Folge, dass er gegebenenfalls nach Massgabe von Art. 26 OR schadenersatzpflichtig wird.
Offensichtlich sind die Parteien von der Richtigkeit der Bestandesaufnahme im Gutachten B. ausgegangen und waren insbesondere der übereinstimmenden Meinung, dass trotz der bekannten Frakturen aus orthopädischer Sicht kein Integritätsschaden zurückgeblie ben sei. Bestand diesbezüglich zwischen den Parteien weder eine Unsicherheit noch irgendein Streit und deshalb auch kein Anlass zu dessen Beilegung oder überhaupt zu gegenseitiger Annäherung, lässt sich nicht sagen, sie hätten mit Bezug auf allfällige orthopädische Defizite einen Vergleich geschlossen, dessen charakteristisches Merkmal die Streitbeilegung durch gegenseitige Zugeständnisse ist. Das Vorgehen der Parteien lässt sodann keinen anderen Schluss zu, als dass sie die Feststellungen im Gutachten (in Verbindung mit der Entschädigungstabelle in den AVB der Beklagten) subjektiv und objektiv als notwendige Grundlage der Entschädigungsvereinbarung betrachtet haben. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist deshalb auszuschliessen, dass die Parteien - oder jedenfalls die Klägerin für die Beklagte erkennbar - eine Vereinbarung auf der Basis von Fr. 196'000.- abgeschlossen hätten, wenn das Gutachten B. einen rund doppelt so hohen Invaliditätsgrad ergeben hätte, umso mehr als ein solcher Invaliditätswert auf Grund der progressiv ausgestalteten Entschädigungstabelle zu einer überproportional höheren Entschädigung führen würde.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Parteien einem Grundlagenirrtum erlegen wären, wenn tatsächlich eine erhebliche orthopädische Invalidität vorliegen sollte. Die Beklagte hat jedoch das Resultat der neuen Gutachten angezweifelt und hält dasjenige von Prof. B. nach wie vor für richtig. Sodann hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Klägerin lediglich die Parteistandpunkte wiedergegeben, ohne eigene Sachverhaltsfeststellungen zu treffen. Dies musste sie auch nicht, da sie die Möglichkeit der Klägerin, sich auf Grundlagenirrtum zu berufen, von vornherein verneint hat.
Bei dieser Sachlage ist es dem Bundesgericht nicht möglich, die vorliegende Streitsache materiell zu beurteilen. Das Obergericht wird abzuklären haben, ob die sich auf die neuen Gutachten stützenden Behauptungen der Klägerin zutreffen oder nicht. Hierfür wird es gegebenenfalls ein gerichtliches Gutachten in Auftrag geben müssen, wie dies von der Klägerin im kantonalen Verfahren offenbar auch verlangt worden ist. Die in diesem Zusammenhang gemachte oberinstanzliche Erwägung, mit einem gerichtlichen Gutachten lasse sich weder die Neuheit der Beschwerden noch die Kausalität mit dem Unfall im Jahr 1993 beweisen, geht an der Sache vorbei: Wohl bestreitet die Beklagte den nunmehr geltend gemachten Grad der Invalidität bzw. das Vorliegen bleibender ortho pädischer Beeinträchtigungen. Hingegen hat sie (zu Recht) nie bestritten, dass die Befunde bei der Klägerin, in welcher Höhe sie auch immer bewertet werden mögen, auf den Autounfall in Spanien zurückzuführen sind; entsprechend bedarf es hierüber keiner Beweisführung, zumal auch keine Anhaltspunkte für andere Invaliditätsursachen ersichtlich sind.
3.
3.1 Zu klären bleibt, ob bei Bejahung eines Grundlagenirrtums hinsichtlich der orthopädischen Schäden die Entschädigungsvereinbarung insgesamt oder nur teilweise dahinfallen würde und ob das Obergericht deshalb über sämtliche Beschwerden der Klägerin oder nur für den orthopädischen Bereich ein Beweisverfahren durchzuführen hat.
Hierfür ist zunächst die Frage zu beantworten, ob das Obligationenrecht überhaupt eine Teilanfechtung kennt (dazu E. 3.2). Für den Fall der rechtlichen Zulässigkeit ist sodann die tatsächliche Möglichkeit einer Teilanfechtung zu prüfen. Weil allein der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag und nicht der diesem zu Grunde liegende Sachverhalt Objekt der Anfechtung ist, muss dazu die Entschädigungsvereinbarung als solche teilbar sein (dazu E. 3.3).
Das genannte Prüfungsprogramm ist deshalb erforderlich, weil sich die Beklagte bei rechtlicher Zulässigkeit und tatsächlicher Möglichkeit einer Teilanfechtung nicht das Dahinfallen der gesamten Vereinbarung und das erneute Aufrollen sämtlicher Sachverhaltsfragen gefallen lassen müsste: Auch wenn sie sich nicht explizit zur Teilanfechtung äussert, ist diese Beschränkung in maiore minus von ihrem Antrag auf Abweisung der Klage umfasst.
3.2 Das Gesetz regelt in Art. 20 Abs. 2 OR den Fall der Teilnichtigkeit, während die Teilanfechtung in Art. 23 und 31 OR unerwähnt bleibt. Die neuere Lehre und Rechtsprechung haben sich jedoch für eine analoge Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR auf die Vertragsanfechtung ausgesprochen (erstmals BGE 78 II 216 E. 5 S. 217 f.; nunmehr BGE 107 II 419 E. 3a S. 423 f.; BGE 123 III 292 E. 2 S. 294 ff.; anders noch BGE 47 II 314 E. 1 S. 316).
Die Teilanfechtung eines Vertrages wegen Grundlagenirrtums setzt voraus, dass sein Inhalt in subjektiver wie objektiver Hinsicht teilbar ist, so dass der verbleibende Teil noch immer ein sinnvolles Vertragsganzes bildet, das für sich selbst bestehen kann. Subjektiv teilbar bedeutet, dass der irrige Sachverhalt nur als Vertragsteil n e ben anderen conditio sine qua non des Vertragsabschlusses war. Objektiv teilbar bedeutet, dass diese Teile auch nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als für sich bestehend angesehen werden dürfen (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 156 zu Art. 23/24 OR).
3.3 Auf den ersten Blick könnte die progressiv ausgestaltete Entschädigungstabelle gegen eine Teilanfechtung sprechen, weil eine Erhöhung des Invaliditätsgrades zu einer ungleich höheren Entschädigung führt. Dies macht denn die Klägerin sinngemäss auch geltend. Indes waren die Entschädigungstabelle und deren Anwendbarkeit nie caput controversum : Zwischen den Parteien war zu keinem Zeitpunkt strittig, dass auf den durch Gutachten festgestellten bzw. den sich aus gegenseitigen Zugeständnissen schlussendlich ergebenden Invaliditätswert der entsprechende Faktor der Tabelle anzuwenden sei. Für die Beteiligten war somit von vornherein klar, dass beispielsweise ein doppelter Invaliditätsgrad zu mehr als der doppelten Entschädigung führen würde, und für jeden weiteren Invaliditätsanteil lässt sich auf den Franken genau die zusätzlich geschuldete Summe berechnen. In diesem Sinn ist nicht nur der der Vereinbarung zu Grunde liegende Sachverhalt, sondern auch der Inhalt der Entschädigungsvereinbarung teilbar.
Ebenso wenig steht der Teilbarkeit des Vertragsinhaltes das Faktum entgegen, dass sich physische und psychische Beeinträchtigungen allenfalls gegenseitig beeinflussen können (in diesem Sinn macht die Beklagte in der Berufungsantwort geltend, die Invaliditätswerte des neurologischen und des orthopädischen Gutachtens dürften nicht einfach unbesehen addiert werden, weil Letzteres stark auf die subjektiven Angaben der unter psychischen Beeinträchtigungen leidenden Klägerin abstelle): Auch ein allfälliges interdisziplinäres Gutachten müsste für jedes einzelne neurologische und organische Defizit einen prozentmässigen Invaliditätsgrad bezogen auf die gesamte körperliche Integrität festlegen, weshalb es ohne weiteres möglich wäre, die (gegenüber dem Gutachten B. höheren oder tieferen) neurologischen Werte ausser Acht zu lassen und einzig die allfälligen orthopädischen Beeinträchtigungen zu übernehmen. Im Übrigen dürfte es ohnehin genügen, das Gutachten C. mit Abklärungen zu verifizieren, die unter Einbezug der bereits festgelegten neurologischen Werte auf orthopädische Fragen beschränkt sind.
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Impugnazione di una convenzione d'indennizzo. Una convenzione d'indennizzo non può essere impugnata, quando l'errore concerne un punto che era controverso e che avrebbe dovuto essere risolto con la convenzione (caput controversum). Se le parti sono partite, basandosi su una perizia, da una fattispecie errata, può sussistere un errore essenziale. Un'impugnazione parziale del contratto è possibile, se il suo contenuto è soggettivamente e oggettivamente divisibile in maniera che la parte rimanente costituisca ancora un contratto completo con un senso.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 496
A. A. (Kläger) arbeitete seit dem 1. Dezember 1992 bei der Rechtsvorgängerin der X. Bank AG. Schon bald wurde er zum Prokuristen befördert, im Jahre 1995 zum Leiter der Abteilung "Investment Research" und im Januar 1996 zum Vizedirektor. Sein Jahresgehalt betrug anfänglich Fr. 75'000.-, im Jahre 1994 Fr. 90'000.- und ab 1996 Fr. 150'000.-. Mit Aufhebungsvertrag vom 25. März 1998 wurde das Arbeitsverhältnis per 31. März 1998 beendet.
B. Die X. Bank AG wurde zu 100 % von der X. Holding AG (Beklagte) gehalten. Mit dieser Gesellschaft schloss der Kläger während seiner Anstellung bei der X. Bank AG folgende Verträge ab:
Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995, mit welchem die Beklagte dem Kläger 100 Optionen zum Kauf von 100 Inhaberaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- zu einem Preis von Fr. 1'000.- je Option verkaufte;
Kaufvertrag vom 6./8. Juni 1995, mit welchem der Kläger von der Beklagten 25 Inhaberaktien der Beklagten zu je Fr. 4'200.-, insgesamt für Fr. 105'000.-, kaufte;
Beteiligungsvertrag vom 15. November 1995, mit welchem der Kläger von der Beklagten 500 Optionen zum Kauf von 500 Inhaberaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- zu einem Preis von Fr. 500.- je Option, insgesamt für Fr. 250'000.-, kaufte;
Optionsvertrag vom 30. Juli 1997, mit welchem der Kläger von der Beklagten 700 Optionen zum Kauf von 700 Namenaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 10.- zu einem Preis von Fr. 150.- je Option, insgesamt für Fr. 105'000.-, kaufte.
Am 25. März 1998, dem Tag, an welchem der Aufhebungsvertrag mit der X. Bank AG geschlossen wurde, übte der Kläger sein Optionsrecht aus dem Beteiligungsvertrag vom 15. November 1995 aus. Er kaufte die 500 Aktien auf der Basis des Ausübungspreises von Fr. 5'900.-, die er gleichentags zusammen mit den weiteren 25 von ihm gehaltenen Inhaberaktien der Beklagten für je Fr. 31'276.-, nach Abzug der eidgenössischen Umsatzabgabe für insgesamt Fr. 16'407'585.75 verkaufte. Sein Nettogewinn aus diesem Geschäft betrug rund Fr. 13'100'000.-.
C. Über die Frage der Ausübungsrechte aus dem Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995 und aus dem Optionsvertrag vom 30. Juli 1997 gerieten die Parteien in Streit. Beide Verträge sind als so genannte "europäische Optionen" ausgestaltet. Das bedeutet, dass sie - im Gegensatz zu "amerikanisch" ausgestalteten Optionen - nicht bis zu einem bestimmten Datum, sondern lediglich an einem bestimmten Verfalltag ausgeübt werden können, die mit Vertrag vom 29. Mai 1995 erworbenen Optionen am 31. Mai 2000 und die am 30. Juli 1997 erworbenen am 30. Juli 2002. Der erstgenannte Vertrag war ursprünglich amerikanisch ausgestaltet und wurde am 4. Dezember 1995 auf europäisch abgeändert (Ziffer 4 des Vertrages vom 29. Mai 1995). Ebenfalls je unter Ziffer 4 wird in beiden Verträgen für die Ausübung der Optionen vorausgesetzt, dass der Berechtigte am Verfalltag in einem ungekündigten Arbeits- oder Auftragsverhältnis mit einer Gesellschaft der X. Gruppe steht, es sei denn, der Berechtigte sei vor dem Verfalltag aus gesundheitlichen Gründen aus der X. Gruppe ausgeschieden.
D. Am 21. Juni 1999 belangte der Kläger die Beklagte vor Bezirksgericht Höfe auf Zahlung von Fr. 3'766'600.- nebst 5 % Zins seit dem 31. März 1998. Eventualiter sei festzustellen, dass seine Rechte gegen die Beklagte aus dem Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995 und dem Optionsvertrag vom 30. Juli 1997 auf die entsprechenden Verfalltage vollumfänglich ausgeübt werden können. Gleichzeitig verkündete er der X. Bank AG den Streit. Den Eventualantrag modifizierte der Kläger mit Eingabe vom 19. Oktober 2000 dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihm 100 Inhaberaktien an der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- gegen Bezahlung des Ausübungspreises von Fr. 4'690.- pro Inhaberaktie zu liefern. Das Feststellungsbegehren betreffend den Optionsvertrag vom 30. Juni 1997 liess der Kläger unverändert.
Mit seinem Hauptbegehren verlangte der Kläger eine angemessene Entschädigung dafür, dass er zufolge vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses die für insgesamt Fr. 205'000.- erworbenen Optionsrechte in der Höhe des inneren Werts der Optionen im Zeitpunkt seines Austritts aus der X. Bank AG nicht mehr ausüben könne.
E. Das Bezirksgericht Höfe verpflichtete die Beklagte am 14. August 2001, dem Kläger Fr. 100'000.- zuzüglich 5 % Zins seit 1. April 1999 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Mit Urteil vom 21. Oktober 2003 wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz die Berufung des Klägers ab, hiess die Berufung der Beklagten gut und wies die Klage ab.
F. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 205'000.- nebst 5 % Zins auf Fr. 100'000.- seit dem 29. Mai 1995 und 5 % Zins auf Fr. 105'000.- seit dem 30. Juli 1997 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und demzufolge auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die streitigen Klauseln seien rechts- und sittenwidrig im Sinne von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR. Die stipulierte Bedingung für die Ausübung der Optionsrechte, der Bestand eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Berechtigten und einer der X. Gesellschaften, führe zu ungleichen Kündigungsfristen in jenem Arbeitsverhältnis, auf welches in den Verträgen Bezug genommen werde. Aus wirtschaftlichen Gründen sei der Arbeitnehmer faktisch auf mehrere Jahre gebunden, wogegen für die Beklagte geradezu ein Anreiz bestehe, auf die von ihr kontrollierte Arbeitgeberin des Berechtigten hinzuwirken, damit diese das Arbeitsverhältnis vorzeitig beende. Darin liege eine Umgehung von Art. 335a OR, mithin eine Rechts- und Sittenwidrigkeit (Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR), was die Vorinstanz missachtet und dadurch gegen die genannte zwingende Bestimmung verstossen habe.
Nach Auffassung des Klägers ist die Vorinstanz ferner zu Unrecht nicht darauf eingegangen, dass die in Ziffer 4 der beiden Verträge aufgenommene Regelung gegen das so genannte "Truck-Verbot" verstosse, weil der Kläger die Beteiligungsrechte, welche systemimmanent mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft gewesen seien, nicht etwa unentgeltlich erhalten habe, sondern von der Beklagten käuflich habe erwerben müssen. Die Auslegung von Ziffer 4 der Beteiligungsverträge durch die Vorinstanz habe zudem das Recht des Klägers auf Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des zwingenden Art. 337 Abs. 1 OR eingeschränkt, was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen.
4.
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte, welche mit dem Kläger die Beteiligungsverträge geschlossen hat, nicht die Arbeitgeberin des Klägers war, sondern deren Muttergesellschaft, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob. Andererseits ist den Verträgen die Besonderheit eigen, dass die übertragenen Optionen an das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Tochtergesellschaft der Beklagten gekoppelt und durch dessen Bestand bedingt sind. Damit charakterisieren sie sich als Verträge zur Mitarbeiterbeteiligung (plan d'intéressement, stock option plan), indem sie dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnen, sich am Erfolg des Unternehmens bzw. der Unternehmensgruppe, zu welcher die Arbeitgeberin gehört, zu beteiligen. Dabei trägt der Arbeitnehmer auch das Risiko einer Wertverminderung (MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, Rz. 174). Die Statuten können die Einräumung von Optionen an einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmern zum Bezug (call options) oder zur Veräusserung (put options) einer bestimmten Anzahl von Aktien der Arbeit gebenden oder einer dieser nahe stehenden Gesellschaft zu im Voraus festgelegten Bedingungen (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 3 OR) während einer bestimmten Frist vorsehen. Die zur Ausübung der Optionen erforderlichen Aktien können - für die Gesellschaft kostenneutral - im Verfahren der bedingten Kapitalerhöhung nach Art. 653 OR unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktionäre (Art. 652b Abs. 2 OR) bereitgestellt werden (PETER R. ISLER/GAUDENZ G. ZINDEL, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 f. zu Art. 653 OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 450; BGE 121 III 219 E. 5 S. 239 ff. betreffend BK Vision AG). Mit der Mitarbeiterbeteiligung werden mehrere Zwecke verfolgt: Erhöhung der Attraktivität der Gesellschaft als Arbeitgeberin für hoch qualifizierte Arbeitskräfte; Motivation der Mitarbeitenden, indem diese von dem durch sie geschaffenen Wert profitieren können; Bindung des Kaders an die Gesellschaft, jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Ausübung der Option; Gleichschaltung der Ziele der Angestellten, der Aktionäre und des Managements (ANDREAS VON Planta, Les plans d'intéressement - Aspects du droit commercial, in: Grégoire Bovet [Hrsg.], Les plans d'intéressement - Stock Option Plans, Lausanne 2001, S. 43; HANS-JOACHIM JAEGER, Economic Aspects of Granting Employee Stock Options in Switzerland, in: Bovet [Hrsg.], a.a.O., S. 13; ANDREAS RISI, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen - der Bericht der gemischten Arbeitsgruppe, in: IFF Forum für Steuerrecht 2002, S. 214; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 45; BEAT WALTI, Mitarbeiterbeteiligung, Diss. Zürich 1997, S. 17 ff.). Die Ausgestaltung im Einzelnen ist weitgehend den Gesellschaften überlassen und wird von den jeweils vorrangig verfolgten Zwecken geleitet. So kann die Option entgeltlich, vergünstigt oder unentgeltlich eingeräumt werden, bis zu einem bestimmten Verfalltag (American style option) oder nur an einem bestimmten Verfalltag (European style option) zur Ausübung berechtigen oder die Laufzeit kann mit einer Sperrfrist versehen sein. Das Aufleben des Rechts zum Bezug (gegebenenfalls zum Verkauf) der Aktien wird gemeinhin als "vesting" bezeichnet (VON PLANTA, a.a.O., S. 47; HELBLING, a.a.O., S. 162).
4.2
4.2.1 Endet das Arbeitsverhältnis vor dem vereinbarten Datum für die Ausübung, kann die Option entschädigungslos verfallen (HELBLING, a.a.O., S. 15 f. und 161 f.). Daraus können sich aus arbeitsrechtlicher Sicht Probleme ergeben, namentlich dann, wenn die Aktien oder Optionen gratis oder unter dem Marktwert abgegeben wurden und Lohnbestandteil bilden (RÉMY WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 626). In dieser Hinsicht kommt es nicht darauf an, wie das in Frage stehende Mitarbeiterbeteiligungsmodell gestaltet ist, ob die Mitarbeitenden an der Arbeitgebergesellschaft selbst, an einer mit dieser im gleichen Konzern verbundenen anderen, an einer eigens für die Beteiligung geschaffenen oder an der Muttergesellschaft beteiligt wurden. Steht die Arbeitgeberin wie vorliegend zu 100 % im Besitz einer Holding, bleibt für eine Beteiligung an dieser selbst kein Raum und drängt sich ein Modell unter Vergabe von Anrechten an der börsenkotierten Holding auf (vgl. zum Ganzen HELBLING, a.a.O., S. 253 ff.). Dass auch bei einer derartigen Konstellation die zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts (Art. 361 f. OR) nicht unterlaufen werden dürfen, versteht sich von selbst. Wenn die Vorinstanz erklärt, im Verhältnis zur Beklagten, der Muttergesellschaft der Arbeitgeberin, kämen arbeitsrechtliche Bestimmungen von vornherein nicht zur Anwendung, erscheint dies angesichts des engen Bezugs zwischen den Optionsverträgen und dem Arbeitsverhältnis in dieser apodiktischen Formulierung zwar fragwürdig, unter den konkreten Umständen im Ergebnis jedoch zutreffend, wie nachstehend zu zeigen ist.
4.2.2 Wie WYLER, a.a.O., S. 629 f., zutreffend anführt, entfällt der Arbeitnehmerschutz, wenn der Arbeitnehmer beim Erwerb der Mitarbeiterbeteiligung vornehmlich als Anleger handelt, der das mit der Anlage verbundene Risiko in der Erwartung eines hohen Kapitalgewinns aus freien Stücken akzeptiert. Das kann auch der Fall sein, wenn sich die Beteiligung bei einem hoch dotierten Kader oder Angestellten als Bonus und damit als Gegenleistung für seine Tätigkeit darstellt. Diesfalls gelten die Bestimmungen der Beteiligungsvereinbarung ohne Rücksicht auf zwingende Vorschriften des Arbeitsrechts. Ob die Beteiligung sich als Bestandteil des Arbeitsvertrages oder als davon losgelöste Investition ausnimmt, ist stets aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei erscheint insbesondere wesentlich, ob Beteiligungen bzw. Optionen Lohnbestandteil bilden, was sich aus verschiedenen Indizien ergeben kann.
4.2.3 Der Kläger hat die streitigen Optionen käuflich erworben und dafür einen Preis bezahlt, den er selbst nicht als besonders vorteilhaft ausgibt. Vielmehr ging er mit den Investitionen in die Optionen ein unternehmerisches Risiko ein, weil er die erfolgreiche Zukunft der Beklagten vor Augen hatte, wie er im kantonalen Verfahren dargelegt hat. Die zugeteilten Optionen stellen somit keinen Lohnbestandteil dar, was gegen die Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften spricht. Hinzu kommt, dass der Kläger bei Abschluss des Beteiligungsvertrages vom 29. Mai 1995 bereits vom Prokuristen zum Leiter der Abteilung "Investment Research" befördert worden war und ein Jahresgehalt von Fr. 90'000.- bezog, bei Abschluss des Optionsvertrages vom 30. Juli 1997 im Alter von dreissig Jahren ein solches von Fr. 150'000.-, was der Stellung eines gut bezahlten höheren Angestellten entspricht. Sodann ist davon auszugehen, dass der Abschluss der Verträge seinem freien Willen entsprang. Aufgrund seiner Kenntnisse als Investitionsfachmann erwartete er einen hohen Gewinn unter Begrenzung des maximalen Verlustes auf den eingesetzten Kaufpreis. Die für die Optionen geleisteten Zahlungen charakterisieren sich damit klar als auf einem Anlageentscheid beruhende Investition, die dem Kläger aufgrund seiner Anstellung bei einer dem beklagtischen Konzern angehörenden Gesellschaft ermöglicht wurde. Dem Kläger bleibt aus den dargelegten Gründen insoweit die Anrufung der zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften und der aus deren Verletzung abgeleiteten Sittenwidrigkeit verwehrt.
4.2.4 Mit Bezug auf den Einwand des Klägers, die streitige Klausel in den Verträgen beraube ihn wegen der negativen wirtschaftlichen Konsequenzen seines Rechts auf Kündigung aus wichtigem Grund (Art. 337 Abs. 1 OR), ist anzufügen, dass dem Kläger unbenommen bliebe, für seinen wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Schaden von seiner früheren Arbeitgeberin vollen Ersatz zu fordern, sollte diese durch eine schuldhafte Vertragsverletzung den Kündigungsgrund gesetzt haben (Art. 337b Abs. 1 OR). Gegebenenfalls stünde ihm eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen zu (Art. 337b Abs. 2 OR). Jedenfalls hätte die Liquidation des Schadens im Verhältnis zur Arbeitgeberin, die den Schaden verursacht hat, zu erfolgen, und nicht im Verhältnis zur übergeordneten Konzerngesellschaft. Im vorliegenden Verfahren sind daher die vom Kläger ausführlich dargestellten Gründe dessen Austritts aus der X. Bank AG nicht rechtserheblich. Für einen Durchgriff auf die Muttergesellschaft, wie er dem Kläger in diesem Zusammenhang vorschwebt, bleibt kein Raum, ist dazu doch mehr erforderlich als der blosse Umstand, dass B. sowohl bei der Beklagten als auch bei der X. Bank AG Organstellung zukommt. Dass eine Berufung der Beklagten auf die rechtliche Selbständigkeit der X. Bank AG in dieser Hinsicht missbräuchlich wäre, zeigt der Kläger nicht auf und ist nicht ersichtlich (PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 62 Rz. 51 f.; ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Basel 1997, S. 171 ff.; vgl. auch THOMAS GEISER/KAI-PETER UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, in: ZBJV 139/2003 S. 789 ff.). Deshalb haftet die Beklagte auch nicht für allfällige Verletzungen der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin des Klägers nach Art. 328 OR.
Ebenso wenig kann vor diesem Hintergrund im Ernst davon die Rede sein, die umstrittene Regelung habe zu einer sittenwidrigen Konventionalstrafe geführt. Nicht zu prüfen - da ohne Bezug zum vorliegenden Fall - ist schliesslich die vom Kläger aufgeworfene Frage, welche Regelung Platz greifen müsste, sofern die X. Bank AG dem Beklagten grundlos gekündigt hätte.
5. Der Kläger leitet die behauptete Sittenwidrigkeit der streitigen Klauseln auch aus Art. 27 Abs. 2 ZGB ab, welcher vor rechtsgeschäftlichen Bindungen schützt, die gegen das in Art. 19 Abs. 2 OR enthaltene Recht der Persönlichkeit verstossen (CLAIRE HUGUENIN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 8 f. zu Art. 27 ZGB; ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, N. 208 zu Art. 19-20 OR). Zur Begründung weist der Kläger einzig darauf hin, dass die Optionen erst fünf Jahre nach deren Erwerb ausübbar waren. Wie dargelegt (E. 4.1 hiervor) besteht einer der mit der Abgabe von Mitarbeiteroptionen verfolgten Zwecke gerade darin, das Arbeitsverhältnis auf eine gewisse Dauer zu stabilisieren. Den Mitarbeitenden verschaffen zeitlich limitierte Verfügungssperren zudem steuerliche Vorteile. In der Lehre wird denn auch erst bei Verfügungssperren von mehr als zwei bis fünf Jahren von "goldenen Fesseln" der Mitarbeiter gesprochen (WALTI, a.a.O., S. 83, mit Hinweisen). Nach der Art. 334 Abs. 3 OR zugrunde liegenden Wertung verletzt erst ein auf mehr als zehn Jahre abgeschlossener Arbeitsvertrag die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 27 ZGB (MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 334 OR). Von der in begründeter Erwartung eines hohen Gewinns freiwillig auf fünf Jahre eingegangenen Bindung des Klägers lässt sich demnach nicht sagen, sie überschreite jedes zulässige Mass, zumal der Kläger aus mehrjähriger Erfahrung die Perspektiven eines fünfjährigen Verbleibens bei der X. Bank AG abzuschätzen in der Lage war (allgemein zu den Beurteilungskriterien vgl. HUGUENIN, a.a.O., N. 10 und 15 zu Art. 27 ZGB, mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen die guten Sitten (Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR) ist nicht gegeben.
6. Nach dem diesbezüglich unangefochtenen erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, führt eine Auslegung von Ziffer 4 der Verträge nach dem Vertrauensprinzip zum Ergebnis, dass die Optionen entschädigungslos verfallen, wenn der Kläger vor dem Verfalltag aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Ausnahmen sind nur bei gesundheitlichen Problemen oder im Todesfall vorgesehen. Diese Regelung hat sich nach dem Gesagten weder als gesetzes- noch als sittenwidrig erwiesen und ist umzusetzen. Da der Kläger unstreitig vor den in den Verträgen festgesetzten Verfalltagen aus der X. Gruppe ausgeschieden war, hat er seine Optionsrechte verwirkt. Die gegenüber der Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche sind unbegründet. Die Berufung ist unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers abzuweisen (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Verträge der Mitarbeiterbeteiligung; Mitarbeiteroption; Arbeitnehmerschutz; Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR; Art. 27 Abs. 2 ZGB. Durch Verträge der Mitarbeiterbeteiligung dürfen die zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts nicht unterlaufen werden. Der Arbeitnehmerschutz entfällt, wenn der Arbeitnehmer beim Erwerb der Mitarbeiterbeteiligung als Anleger handelt, der das mit der Anlage verbundene Risiko aus freien Stücken akzeptiert. Ob die Beteiligung sich als Bestandteil des Arbeitsvertrags oder als davon losgelöste Investition ausnimmt, ist aufgrund der Verhältnisse im Einzelfall zu beurteilen. Anwendung der zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts im vorliegenden Fall verneint (E. 3 und 4).
Sittenwidrigkeit eines Mitarbeiterbeteiligungsvertrags, wonach Optionen erst fünf Jahre nach deren Erwerb ausgeübt werden können, verneint (E. 5).
Verwirkung der Optionsrechte bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor dem vertraglich vereinbarten Verfalltag zur Ausübung der Optionen (E. 6).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,045
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130 III 495
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130 III 495
Sachverhalt ab Seite 496
A. A. (Kläger) arbeitete seit dem 1. Dezember 1992 bei der Rechtsvorgängerin der X. Bank AG. Schon bald wurde er zum Prokuristen befördert, im Jahre 1995 zum Leiter der Abteilung "Investment Research" und im Januar 1996 zum Vizedirektor. Sein Jahresgehalt betrug anfänglich Fr. 75'000.-, im Jahre 1994 Fr. 90'000.- und ab 1996 Fr. 150'000.-. Mit Aufhebungsvertrag vom 25. März 1998 wurde das Arbeitsverhältnis per 31. März 1998 beendet.
B. Die X. Bank AG wurde zu 100 % von der X. Holding AG (Beklagte) gehalten. Mit dieser Gesellschaft schloss der Kläger während seiner Anstellung bei der X. Bank AG folgende Verträge ab:
Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995, mit welchem die Beklagte dem Kläger 100 Optionen zum Kauf von 100 Inhaberaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- zu einem Preis von Fr. 1'000.- je Option verkaufte;
Kaufvertrag vom 6./8. Juni 1995, mit welchem der Kläger von der Beklagten 25 Inhaberaktien der Beklagten zu je Fr. 4'200.-, insgesamt für Fr. 105'000.-, kaufte;
Beteiligungsvertrag vom 15. November 1995, mit welchem der Kläger von der Beklagten 500 Optionen zum Kauf von 500 Inhaberaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- zu einem Preis von Fr. 500.- je Option, insgesamt für Fr. 250'000.-, kaufte;
Optionsvertrag vom 30. Juli 1997, mit welchem der Kläger von der Beklagten 700 Optionen zum Kauf von 700 Namenaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 10.- zu einem Preis von Fr. 150.- je Option, insgesamt für Fr. 105'000.-, kaufte.
Am 25. März 1998, dem Tag, an welchem der Aufhebungsvertrag mit der X. Bank AG geschlossen wurde, übte der Kläger sein Optionsrecht aus dem Beteiligungsvertrag vom 15. November 1995 aus. Er kaufte die 500 Aktien auf der Basis des Ausübungspreises von Fr. 5'900.-, die er gleichentags zusammen mit den weiteren 25 von ihm gehaltenen Inhaberaktien der Beklagten für je Fr. 31'276.-, nach Abzug der eidgenössischen Umsatzabgabe für insgesamt Fr. 16'407'585.75 verkaufte. Sein Nettogewinn aus diesem Geschäft betrug rund Fr. 13'100'000.-.
C. Über die Frage der Ausübungsrechte aus dem Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995 und aus dem Optionsvertrag vom 30. Juli 1997 gerieten die Parteien in Streit. Beide Verträge sind als so genannte "europäische Optionen" ausgestaltet. Das bedeutet, dass sie - im Gegensatz zu "amerikanisch" ausgestalteten Optionen - nicht bis zu einem bestimmten Datum, sondern lediglich an einem bestimmten Verfalltag ausgeübt werden können, die mit Vertrag vom 29. Mai 1995 erworbenen Optionen am 31. Mai 2000 und die am 30. Juli 1997 erworbenen am 30. Juli 2002. Der erstgenannte Vertrag war ursprünglich amerikanisch ausgestaltet und wurde am 4. Dezember 1995 auf europäisch abgeändert (Ziffer 4 des Vertrages vom 29. Mai 1995). Ebenfalls je unter Ziffer 4 wird in beiden Verträgen für die Ausübung der Optionen vorausgesetzt, dass der Berechtigte am Verfalltag in einem ungekündigten Arbeits- oder Auftragsverhältnis mit einer Gesellschaft der X. Gruppe steht, es sei denn, der Berechtigte sei vor dem Verfalltag aus gesundheitlichen Gründen aus der X. Gruppe ausgeschieden.
D. Am 21. Juni 1999 belangte der Kläger die Beklagte vor Bezirksgericht Höfe auf Zahlung von Fr. 3'766'600.- nebst 5 % Zins seit dem 31. März 1998. Eventualiter sei festzustellen, dass seine Rechte gegen die Beklagte aus dem Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995 und dem Optionsvertrag vom 30. Juli 1997 auf die entsprechenden Verfalltage vollumfänglich ausgeübt werden können. Gleichzeitig verkündete er der X. Bank AG den Streit. Den Eventualantrag modifizierte der Kläger mit Eingabe vom 19. Oktober 2000 dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihm 100 Inhaberaktien an der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- gegen Bezahlung des Ausübungspreises von Fr. 4'690.- pro Inhaberaktie zu liefern. Das Feststellungsbegehren betreffend den Optionsvertrag vom 30. Juni 1997 liess der Kläger unverändert.
Mit seinem Hauptbegehren verlangte der Kläger eine angemessene Entschädigung dafür, dass er zufolge vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses die für insgesamt Fr. 205'000.- erworbenen Optionsrechte in der Höhe des inneren Werts der Optionen im Zeitpunkt seines Austritts aus der X. Bank AG nicht mehr ausüben könne.
E. Das Bezirksgericht Höfe verpflichtete die Beklagte am 14. August 2001, dem Kläger Fr. 100'000.- zuzüglich 5 % Zins seit 1. April 1999 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Mit Urteil vom 21. Oktober 2003 wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz die Berufung des Klägers ab, hiess die Berufung der Beklagten gut und wies die Klage ab.
F. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 205'000.- nebst 5 % Zins auf Fr. 100'000.- seit dem 29. Mai 1995 und 5 % Zins auf Fr. 105'000.- seit dem 30. Juli 1997 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und demzufolge auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die streitigen Klauseln seien rechts- und sittenwidrig im Sinne von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR. Die stipulierte Bedingung für die Ausübung der Optionsrechte, der Bestand eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Berechtigten und einer der X. Gesellschaften, führe zu ungleichen Kündigungsfristen in jenem Arbeitsverhältnis, auf welches in den Verträgen Bezug genommen werde. Aus wirtschaftlichen Gründen sei der Arbeitnehmer faktisch auf mehrere Jahre gebunden, wogegen für die Beklagte geradezu ein Anreiz bestehe, auf die von ihr kontrollierte Arbeitgeberin des Berechtigten hinzuwirken, damit diese das Arbeitsverhältnis vorzeitig beende. Darin liege eine Umgehung von Art. 335a OR, mithin eine Rechts- und Sittenwidrigkeit (Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR), was die Vorinstanz missachtet und dadurch gegen die genannte zwingende Bestimmung verstossen habe.
Nach Auffassung des Klägers ist die Vorinstanz ferner zu Unrecht nicht darauf eingegangen, dass die in Ziffer 4 der beiden Verträge aufgenommene Regelung gegen das so genannte "Truck-Verbot" verstosse, weil der Kläger die Beteiligungsrechte, welche systemimmanent mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft gewesen seien, nicht etwa unentgeltlich erhalten habe, sondern von der Beklagten käuflich habe erwerben müssen. Die Auslegung von Ziffer 4 der Beteiligungsverträge durch die Vorinstanz habe zudem das Recht des Klägers auf Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des zwingenden Art. 337 Abs. 1 OR eingeschränkt, was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen.
4.
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte, welche mit dem Kläger die Beteiligungsverträge geschlossen hat, nicht die Arbeitgeberin des Klägers war, sondern deren Muttergesellschaft, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob. Andererseits ist den Verträgen die Besonderheit eigen, dass die übertragenen Optionen an das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Tochtergesellschaft der Beklagten gekoppelt und durch dessen Bestand bedingt sind. Damit charakterisieren sie sich als Verträge zur Mitarbeiterbeteiligung (plan d'intéressement, stock option plan), indem sie dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnen, sich am Erfolg des Unternehmens bzw. der Unternehmensgruppe, zu welcher die Arbeitgeberin gehört, zu beteiligen. Dabei trägt der Arbeitnehmer auch das Risiko einer Wertverminderung (MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, Rz. 174). Die Statuten können die Einräumung von Optionen an einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmern zum Bezug (call options) oder zur Veräusserung (put options) einer bestimmten Anzahl von Aktien der Arbeit gebenden oder einer dieser nahe stehenden Gesellschaft zu im Voraus festgelegten Bedingungen (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 3 OR) während einer bestimmten Frist vorsehen. Die zur Ausübung der Optionen erforderlichen Aktien können - für die Gesellschaft kostenneutral - im Verfahren der bedingten Kapitalerhöhung nach Art. 653 OR unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktionäre (Art. 652b Abs. 2 OR) bereitgestellt werden (PETER R. ISLER/GAUDENZ G. ZINDEL, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 f. zu Art. 653 OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 450; BGE 121 III 219 E. 5 S. 239 ff. betreffend BK Vision AG). Mit der Mitarbeiterbeteiligung werden mehrere Zwecke verfolgt: Erhöhung der Attraktivität der Gesellschaft als Arbeitgeberin für hoch qualifizierte Arbeitskräfte; Motivation der Mitarbeitenden, indem diese von dem durch sie geschaffenen Wert profitieren können; Bindung des Kaders an die Gesellschaft, jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Ausübung der Option; Gleichschaltung der Ziele der Angestellten, der Aktionäre und des Managements (ANDREAS VON Planta, Les plans d'intéressement - Aspects du droit commercial, in: Grégoire Bovet [Hrsg.], Les plans d'intéressement - Stock Option Plans, Lausanne 2001, S. 43; HANS-JOACHIM JAEGER, Economic Aspects of Granting Employee Stock Options in Switzerland, in: Bovet [Hrsg.], a.a.O., S. 13; ANDREAS RISI, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen - der Bericht der gemischten Arbeitsgruppe, in: IFF Forum für Steuerrecht 2002, S. 214; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 45; BEAT WALTI, Mitarbeiterbeteiligung, Diss. Zürich 1997, S. 17 ff.). Die Ausgestaltung im Einzelnen ist weitgehend den Gesellschaften überlassen und wird von den jeweils vorrangig verfolgten Zwecken geleitet. So kann die Option entgeltlich, vergünstigt oder unentgeltlich eingeräumt werden, bis zu einem bestimmten Verfalltag (American style option) oder nur an einem bestimmten Verfalltag (European style option) zur Ausübung berechtigen oder die Laufzeit kann mit einer Sperrfrist versehen sein. Das Aufleben des Rechts zum Bezug (gegebenenfalls zum Verkauf) der Aktien wird gemeinhin als "vesting" bezeichnet (VON PLANTA, a.a.O., S. 47; HELBLING, a.a.O., S. 162).
4.2
4.2.1 Endet das Arbeitsverhältnis vor dem vereinbarten Datum für die Ausübung, kann die Option entschädigungslos verfallen (HELBLING, a.a.O., S. 15 f. und 161 f.). Daraus können sich aus arbeitsrechtlicher Sicht Probleme ergeben, namentlich dann, wenn die Aktien oder Optionen gratis oder unter dem Marktwert abgegeben wurden und Lohnbestandteil bilden (RÉMY WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 626). In dieser Hinsicht kommt es nicht darauf an, wie das in Frage stehende Mitarbeiterbeteiligungsmodell gestaltet ist, ob die Mitarbeitenden an der Arbeitgebergesellschaft selbst, an einer mit dieser im gleichen Konzern verbundenen anderen, an einer eigens für die Beteiligung geschaffenen oder an der Muttergesellschaft beteiligt wurden. Steht die Arbeitgeberin wie vorliegend zu 100 % im Besitz einer Holding, bleibt für eine Beteiligung an dieser selbst kein Raum und drängt sich ein Modell unter Vergabe von Anrechten an der börsenkotierten Holding auf (vgl. zum Ganzen HELBLING, a.a.O., S. 253 ff.). Dass auch bei einer derartigen Konstellation die zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts (Art. 361 f. OR) nicht unterlaufen werden dürfen, versteht sich von selbst. Wenn die Vorinstanz erklärt, im Verhältnis zur Beklagten, der Muttergesellschaft der Arbeitgeberin, kämen arbeitsrechtliche Bestimmungen von vornherein nicht zur Anwendung, erscheint dies angesichts des engen Bezugs zwischen den Optionsverträgen und dem Arbeitsverhältnis in dieser apodiktischen Formulierung zwar fragwürdig, unter den konkreten Umständen im Ergebnis jedoch zutreffend, wie nachstehend zu zeigen ist.
4.2.2 Wie WYLER, a.a.O., S. 629 f., zutreffend anführt, entfällt der Arbeitnehmerschutz, wenn der Arbeitnehmer beim Erwerb der Mitarbeiterbeteiligung vornehmlich als Anleger handelt, der das mit der Anlage verbundene Risiko in der Erwartung eines hohen Kapitalgewinns aus freien Stücken akzeptiert. Das kann auch der Fall sein, wenn sich die Beteiligung bei einem hoch dotierten Kader oder Angestellten als Bonus und damit als Gegenleistung für seine Tätigkeit darstellt. Diesfalls gelten die Bestimmungen der Beteiligungsvereinbarung ohne Rücksicht auf zwingende Vorschriften des Arbeitsrechts. Ob die Beteiligung sich als Bestandteil des Arbeitsvertrages oder als davon losgelöste Investition ausnimmt, ist stets aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei erscheint insbesondere wesentlich, ob Beteiligungen bzw. Optionen Lohnbestandteil bilden, was sich aus verschiedenen Indizien ergeben kann.
4.2.3 Der Kläger hat die streitigen Optionen käuflich erworben und dafür einen Preis bezahlt, den er selbst nicht als besonders vorteilhaft ausgibt. Vielmehr ging er mit den Investitionen in die Optionen ein unternehmerisches Risiko ein, weil er die erfolgreiche Zukunft der Beklagten vor Augen hatte, wie er im kantonalen Verfahren dargelegt hat. Die zugeteilten Optionen stellen somit keinen Lohnbestandteil dar, was gegen die Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften spricht. Hinzu kommt, dass der Kläger bei Abschluss des Beteiligungsvertrages vom 29. Mai 1995 bereits vom Prokuristen zum Leiter der Abteilung "Investment Research" befördert worden war und ein Jahresgehalt von Fr. 90'000.- bezog, bei Abschluss des Optionsvertrages vom 30. Juli 1997 im Alter von dreissig Jahren ein solches von Fr. 150'000.-, was der Stellung eines gut bezahlten höheren Angestellten entspricht. Sodann ist davon auszugehen, dass der Abschluss der Verträge seinem freien Willen entsprang. Aufgrund seiner Kenntnisse als Investitionsfachmann erwartete er einen hohen Gewinn unter Begrenzung des maximalen Verlustes auf den eingesetzten Kaufpreis. Die für die Optionen geleisteten Zahlungen charakterisieren sich damit klar als auf einem Anlageentscheid beruhende Investition, die dem Kläger aufgrund seiner Anstellung bei einer dem beklagtischen Konzern angehörenden Gesellschaft ermöglicht wurde. Dem Kläger bleibt aus den dargelegten Gründen insoweit die Anrufung der zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften und der aus deren Verletzung abgeleiteten Sittenwidrigkeit verwehrt.
4.2.4 Mit Bezug auf den Einwand des Klägers, die streitige Klausel in den Verträgen beraube ihn wegen der negativen wirtschaftlichen Konsequenzen seines Rechts auf Kündigung aus wichtigem Grund (Art. 337 Abs. 1 OR), ist anzufügen, dass dem Kläger unbenommen bliebe, für seinen wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Schaden von seiner früheren Arbeitgeberin vollen Ersatz zu fordern, sollte diese durch eine schuldhafte Vertragsverletzung den Kündigungsgrund gesetzt haben (Art. 337b Abs. 1 OR). Gegebenenfalls stünde ihm eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen zu (Art. 337b Abs. 2 OR). Jedenfalls hätte die Liquidation des Schadens im Verhältnis zur Arbeitgeberin, die den Schaden verursacht hat, zu erfolgen, und nicht im Verhältnis zur übergeordneten Konzerngesellschaft. Im vorliegenden Verfahren sind daher die vom Kläger ausführlich dargestellten Gründe dessen Austritts aus der X. Bank AG nicht rechtserheblich. Für einen Durchgriff auf die Muttergesellschaft, wie er dem Kläger in diesem Zusammenhang vorschwebt, bleibt kein Raum, ist dazu doch mehr erforderlich als der blosse Umstand, dass B. sowohl bei der Beklagten als auch bei der X. Bank AG Organstellung zukommt. Dass eine Berufung der Beklagten auf die rechtliche Selbständigkeit der X. Bank AG in dieser Hinsicht missbräuchlich wäre, zeigt der Kläger nicht auf und ist nicht ersichtlich (PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 62 Rz. 51 f.; ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Basel 1997, S. 171 ff.; vgl. auch THOMAS GEISER/KAI-PETER UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, in: ZBJV 139/2003 S. 789 ff.). Deshalb haftet die Beklagte auch nicht für allfällige Verletzungen der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin des Klägers nach Art. 328 OR.
Ebenso wenig kann vor diesem Hintergrund im Ernst davon die Rede sein, die umstrittene Regelung habe zu einer sittenwidrigen Konventionalstrafe geführt. Nicht zu prüfen - da ohne Bezug zum vorliegenden Fall - ist schliesslich die vom Kläger aufgeworfene Frage, welche Regelung Platz greifen müsste, sofern die X. Bank AG dem Beklagten grundlos gekündigt hätte.
5. Der Kläger leitet die behauptete Sittenwidrigkeit der streitigen Klauseln auch aus Art. 27 Abs. 2 ZGB ab, welcher vor rechtsgeschäftlichen Bindungen schützt, die gegen das in Art. 19 Abs. 2 OR enthaltene Recht der Persönlichkeit verstossen (CLAIRE HUGUENIN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 8 f. zu Art. 27 ZGB; ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, N. 208 zu Art. 19-20 OR). Zur Begründung weist der Kläger einzig darauf hin, dass die Optionen erst fünf Jahre nach deren Erwerb ausübbar waren. Wie dargelegt (E. 4.1 hiervor) besteht einer der mit der Abgabe von Mitarbeiteroptionen verfolgten Zwecke gerade darin, das Arbeitsverhältnis auf eine gewisse Dauer zu stabilisieren. Den Mitarbeitenden verschaffen zeitlich limitierte Verfügungssperren zudem steuerliche Vorteile. In der Lehre wird denn auch erst bei Verfügungssperren von mehr als zwei bis fünf Jahren von "goldenen Fesseln" der Mitarbeiter gesprochen (WALTI, a.a.O., S. 83, mit Hinweisen). Nach der Art. 334 Abs. 3 OR zugrunde liegenden Wertung verletzt erst ein auf mehr als zehn Jahre abgeschlossener Arbeitsvertrag die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 27 ZGB (MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 334 OR). Von der in begründeter Erwartung eines hohen Gewinns freiwillig auf fünf Jahre eingegangenen Bindung des Klägers lässt sich demnach nicht sagen, sie überschreite jedes zulässige Mass, zumal der Kläger aus mehrjähriger Erfahrung die Perspektiven eines fünfjährigen Verbleibens bei der X. Bank AG abzuschätzen in der Lage war (allgemein zu den Beurteilungskriterien vgl. HUGUENIN, a.a.O., N. 10 und 15 zu Art. 27 ZGB, mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen die guten Sitten (Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR) ist nicht gegeben.
6. Nach dem diesbezüglich unangefochtenen erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, führt eine Auslegung von Ziffer 4 der Verträge nach dem Vertrauensprinzip zum Ergebnis, dass die Optionen entschädigungslos verfallen, wenn der Kläger vor dem Verfalltag aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Ausnahmen sind nur bei gesundheitlichen Problemen oder im Todesfall vorgesehen. Diese Regelung hat sich nach dem Gesagten weder als gesetzes- noch als sittenwidrig erwiesen und ist umzusetzen. Da der Kläger unstreitig vor den in den Verträgen festgesetzten Verfalltagen aus der X. Gruppe ausgeschieden war, hat er seine Optionsrechte verwirkt. Die gegenüber der Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche sind unbegründet. Die Berufung ist unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers abzuweisen (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Plans d'intéressement; option de collaborateur; protection du travailleur; art. 19 al. 2 et art. 20 al. 1 CO; art. 27 al. 2 CC. Les plans d'intéressement ne doivent pas éluder les dispositions impératives du droit du travail. La protection du travailleur tombe lorsque l'employé agit, en acquérant une participation de collaborateur, comme un investisseur qui accepte de son plein gré le risque lié au placement. Savoir si la participation se présente comme une partie intégrante du contrat de travail, ou comme un investissement distinct de celui-ci, se juge selon les circonstances du cas particulier. Application des dispositions impératives du droit du travail niée en l'espèce (consid. 3 et 4).
Un plan d'intéressement selon lequel des options ne peuvent être exercées que cinq ans après leur acquisition n'est pas contraire aux moeurs (consid. 5).
Péremption des droits d'option en cas de résiliation des rapports de travail avant l'échéance contractuellement convenue pour l'exercice des options (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 496
A. A. (Kläger) arbeitete seit dem 1. Dezember 1992 bei der Rechtsvorgängerin der X. Bank AG. Schon bald wurde er zum Prokuristen befördert, im Jahre 1995 zum Leiter der Abteilung "Investment Research" und im Januar 1996 zum Vizedirektor. Sein Jahresgehalt betrug anfänglich Fr. 75'000.-, im Jahre 1994 Fr. 90'000.- und ab 1996 Fr. 150'000.-. Mit Aufhebungsvertrag vom 25. März 1998 wurde das Arbeitsverhältnis per 31. März 1998 beendet.
B. Die X. Bank AG wurde zu 100 % von der X. Holding AG (Beklagte) gehalten. Mit dieser Gesellschaft schloss der Kläger während seiner Anstellung bei der X. Bank AG folgende Verträge ab:
Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995, mit welchem die Beklagte dem Kläger 100 Optionen zum Kauf von 100 Inhaberaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- zu einem Preis von Fr. 1'000.- je Option verkaufte;
Kaufvertrag vom 6./8. Juni 1995, mit welchem der Kläger von der Beklagten 25 Inhaberaktien der Beklagten zu je Fr. 4'200.-, insgesamt für Fr. 105'000.-, kaufte;
Beteiligungsvertrag vom 15. November 1995, mit welchem der Kläger von der Beklagten 500 Optionen zum Kauf von 500 Inhaberaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- zu einem Preis von Fr. 500.- je Option, insgesamt für Fr. 250'000.-, kaufte;
Optionsvertrag vom 30. Juli 1997, mit welchem der Kläger von der Beklagten 700 Optionen zum Kauf von 700 Namenaktien der Beklagten im Nennwert von je Fr. 10.- zu einem Preis von Fr. 150.- je Option, insgesamt für Fr. 105'000.-, kaufte.
Am 25. März 1998, dem Tag, an welchem der Aufhebungsvertrag mit der X. Bank AG geschlossen wurde, übte der Kläger sein Optionsrecht aus dem Beteiligungsvertrag vom 15. November 1995 aus. Er kaufte die 500 Aktien auf der Basis des Ausübungspreises von Fr. 5'900.-, die er gleichentags zusammen mit den weiteren 25 von ihm gehaltenen Inhaberaktien der Beklagten für je Fr. 31'276.-, nach Abzug der eidgenössischen Umsatzabgabe für insgesamt Fr. 16'407'585.75 verkaufte. Sein Nettogewinn aus diesem Geschäft betrug rund Fr. 13'100'000.-.
C. Über die Frage der Ausübungsrechte aus dem Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995 und aus dem Optionsvertrag vom 30. Juli 1997 gerieten die Parteien in Streit. Beide Verträge sind als so genannte "europäische Optionen" ausgestaltet. Das bedeutet, dass sie - im Gegensatz zu "amerikanisch" ausgestalteten Optionen - nicht bis zu einem bestimmten Datum, sondern lediglich an einem bestimmten Verfalltag ausgeübt werden können, die mit Vertrag vom 29. Mai 1995 erworbenen Optionen am 31. Mai 2000 und die am 30. Juli 1997 erworbenen am 30. Juli 2002. Der erstgenannte Vertrag war ursprünglich amerikanisch ausgestaltet und wurde am 4. Dezember 1995 auf europäisch abgeändert (Ziffer 4 des Vertrages vom 29. Mai 1995). Ebenfalls je unter Ziffer 4 wird in beiden Verträgen für die Ausübung der Optionen vorausgesetzt, dass der Berechtigte am Verfalltag in einem ungekündigten Arbeits- oder Auftragsverhältnis mit einer Gesellschaft der X. Gruppe steht, es sei denn, der Berechtigte sei vor dem Verfalltag aus gesundheitlichen Gründen aus der X. Gruppe ausgeschieden.
D. Am 21. Juni 1999 belangte der Kläger die Beklagte vor Bezirksgericht Höfe auf Zahlung von Fr. 3'766'600.- nebst 5 % Zins seit dem 31. März 1998. Eventualiter sei festzustellen, dass seine Rechte gegen die Beklagte aus dem Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 1995 und dem Optionsvertrag vom 30. Juli 1997 auf die entsprechenden Verfalltage vollumfänglich ausgeübt werden können. Gleichzeitig verkündete er der X. Bank AG den Streit. Den Eventualantrag modifizierte der Kläger mit Eingabe vom 19. Oktober 2000 dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihm 100 Inhaberaktien an der Beklagten im Nennwert von je Fr. 50.- gegen Bezahlung des Ausübungspreises von Fr. 4'690.- pro Inhaberaktie zu liefern. Das Feststellungsbegehren betreffend den Optionsvertrag vom 30. Juni 1997 liess der Kläger unverändert.
Mit seinem Hauptbegehren verlangte der Kläger eine angemessene Entschädigung dafür, dass er zufolge vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses die für insgesamt Fr. 205'000.- erworbenen Optionsrechte in der Höhe des inneren Werts der Optionen im Zeitpunkt seines Austritts aus der X. Bank AG nicht mehr ausüben könne.
E. Das Bezirksgericht Höfe verpflichtete die Beklagte am 14. August 2001, dem Kläger Fr. 100'000.- zuzüglich 5 % Zins seit 1. April 1999 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Mit Urteil vom 21. Oktober 2003 wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz die Berufung des Klägers ab, hiess die Berufung der Beklagten gut und wies die Klage ab.
F. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 205'000.- nebst 5 % Zins auf Fr. 100'000.- seit dem 29. Mai 1995 und 5 % Zins auf Fr. 105'000.- seit dem 30. Juli 1997 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und demzufolge auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die streitigen Klauseln seien rechts- und sittenwidrig im Sinne von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR. Die stipulierte Bedingung für die Ausübung der Optionsrechte, der Bestand eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Berechtigten und einer der X. Gesellschaften, führe zu ungleichen Kündigungsfristen in jenem Arbeitsverhältnis, auf welches in den Verträgen Bezug genommen werde. Aus wirtschaftlichen Gründen sei der Arbeitnehmer faktisch auf mehrere Jahre gebunden, wogegen für die Beklagte geradezu ein Anreiz bestehe, auf die von ihr kontrollierte Arbeitgeberin des Berechtigten hinzuwirken, damit diese das Arbeitsverhältnis vorzeitig beende. Darin liege eine Umgehung von Art. 335a OR, mithin eine Rechts- und Sittenwidrigkeit (Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR), was die Vorinstanz missachtet und dadurch gegen die genannte zwingende Bestimmung verstossen habe.
Nach Auffassung des Klägers ist die Vorinstanz ferner zu Unrecht nicht darauf eingegangen, dass die in Ziffer 4 der beiden Verträge aufgenommene Regelung gegen das so genannte "Truck-Verbot" verstosse, weil der Kläger die Beteiligungsrechte, welche systemimmanent mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft gewesen seien, nicht etwa unentgeltlich erhalten habe, sondern von der Beklagten käuflich habe erwerben müssen. Die Auslegung von Ziffer 4 der Beteiligungsverträge durch die Vorinstanz habe zudem das Recht des Klägers auf Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des zwingenden Art. 337 Abs. 1 OR eingeschränkt, was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen.
4.
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte, welche mit dem Kläger die Beteiligungsverträge geschlossen hat, nicht die Arbeitgeberin des Klägers war, sondern deren Muttergesellschaft, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob. Andererseits ist den Verträgen die Besonderheit eigen, dass die übertragenen Optionen an das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Tochtergesellschaft der Beklagten gekoppelt und durch dessen Bestand bedingt sind. Damit charakterisieren sie sich als Verträge zur Mitarbeiterbeteiligung (plan d'intéressement, stock option plan), indem sie dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnen, sich am Erfolg des Unternehmens bzw. der Unternehmensgruppe, zu welcher die Arbeitgeberin gehört, zu beteiligen. Dabei trägt der Arbeitnehmer auch das Risiko einer Wertverminderung (MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, Rz. 174). Die Statuten können die Einräumung von Optionen an einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmern zum Bezug (call options) oder zur Veräusserung (put options) einer bestimmten Anzahl von Aktien der Arbeit gebenden oder einer dieser nahe stehenden Gesellschaft zu im Voraus festgelegten Bedingungen (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 3 OR) während einer bestimmten Frist vorsehen. Die zur Ausübung der Optionen erforderlichen Aktien können - für die Gesellschaft kostenneutral - im Verfahren der bedingten Kapitalerhöhung nach Art. 653 OR unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktionäre (Art. 652b Abs. 2 OR) bereitgestellt werden (PETER R. ISLER/GAUDENZ G. ZINDEL, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 f. zu Art. 653 OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 450; BGE 121 III 219 E. 5 S. 239 ff. betreffend BK Vision AG). Mit der Mitarbeiterbeteiligung werden mehrere Zwecke verfolgt: Erhöhung der Attraktivität der Gesellschaft als Arbeitgeberin für hoch qualifizierte Arbeitskräfte; Motivation der Mitarbeitenden, indem diese von dem durch sie geschaffenen Wert profitieren können; Bindung des Kaders an die Gesellschaft, jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Ausübung der Option; Gleichschaltung der Ziele der Angestellten, der Aktionäre und des Managements (ANDREAS VON Planta, Les plans d'intéressement - Aspects du droit commercial, in: Grégoire Bovet [Hrsg.], Les plans d'intéressement - Stock Option Plans, Lausanne 2001, S. 43; HANS-JOACHIM JAEGER, Economic Aspects of Granting Employee Stock Options in Switzerland, in: Bovet [Hrsg.], a.a.O., S. 13; ANDREAS RISI, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen - der Bericht der gemischten Arbeitsgruppe, in: IFF Forum für Steuerrecht 2002, S. 214; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 45; BEAT WALTI, Mitarbeiterbeteiligung, Diss. Zürich 1997, S. 17 ff.). Die Ausgestaltung im Einzelnen ist weitgehend den Gesellschaften überlassen und wird von den jeweils vorrangig verfolgten Zwecken geleitet. So kann die Option entgeltlich, vergünstigt oder unentgeltlich eingeräumt werden, bis zu einem bestimmten Verfalltag (American style option) oder nur an einem bestimmten Verfalltag (European style option) zur Ausübung berechtigen oder die Laufzeit kann mit einer Sperrfrist versehen sein. Das Aufleben des Rechts zum Bezug (gegebenenfalls zum Verkauf) der Aktien wird gemeinhin als "vesting" bezeichnet (VON PLANTA, a.a.O., S. 47; HELBLING, a.a.O., S. 162).
4.2
4.2.1 Endet das Arbeitsverhältnis vor dem vereinbarten Datum für die Ausübung, kann die Option entschädigungslos verfallen (HELBLING, a.a.O., S. 15 f. und 161 f.). Daraus können sich aus arbeitsrechtlicher Sicht Probleme ergeben, namentlich dann, wenn die Aktien oder Optionen gratis oder unter dem Marktwert abgegeben wurden und Lohnbestandteil bilden (RÉMY WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 626). In dieser Hinsicht kommt es nicht darauf an, wie das in Frage stehende Mitarbeiterbeteiligungsmodell gestaltet ist, ob die Mitarbeitenden an der Arbeitgebergesellschaft selbst, an einer mit dieser im gleichen Konzern verbundenen anderen, an einer eigens für die Beteiligung geschaffenen oder an der Muttergesellschaft beteiligt wurden. Steht die Arbeitgeberin wie vorliegend zu 100 % im Besitz einer Holding, bleibt für eine Beteiligung an dieser selbst kein Raum und drängt sich ein Modell unter Vergabe von Anrechten an der börsenkotierten Holding auf (vgl. zum Ganzen HELBLING, a.a.O., S. 253 ff.). Dass auch bei einer derartigen Konstellation die zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts (Art. 361 f. OR) nicht unterlaufen werden dürfen, versteht sich von selbst. Wenn die Vorinstanz erklärt, im Verhältnis zur Beklagten, der Muttergesellschaft der Arbeitgeberin, kämen arbeitsrechtliche Bestimmungen von vornherein nicht zur Anwendung, erscheint dies angesichts des engen Bezugs zwischen den Optionsverträgen und dem Arbeitsverhältnis in dieser apodiktischen Formulierung zwar fragwürdig, unter den konkreten Umständen im Ergebnis jedoch zutreffend, wie nachstehend zu zeigen ist.
4.2.2 Wie WYLER, a.a.O., S. 629 f., zutreffend anführt, entfällt der Arbeitnehmerschutz, wenn der Arbeitnehmer beim Erwerb der Mitarbeiterbeteiligung vornehmlich als Anleger handelt, der das mit der Anlage verbundene Risiko in der Erwartung eines hohen Kapitalgewinns aus freien Stücken akzeptiert. Das kann auch der Fall sein, wenn sich die Beteiligung bei einem hoch dotierten Kader oder Angestellten als Bonus und damit als Gegenleistung für seine Tätigkeit darstellt. Diesfalls gelten die Bestimmungen der Beteiligungsvereinbarung ohne Rücksicht auf zwingende Vorschriften des Arbeitsrechts. Ob die Beteiligung sich als Bestandteil des Arbeitsvertrages oder als davon losgelöste Investition ausnimmt, ist stets aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei erscheint insbesondere wesentlich, ob Beteiligungen bzw. Optionen Lohnbestandteil bilden, was sich aus verschiedenen Indizien ergeben kann.
4.2.3 Der Kläger hat die streitigen Optionen käuflich erworben und dafür einen Preis bezahlt, den er selbst nicht als besonders vorteilhaft ausgibt. Vielmehr ging er mit den Investitionen in die Optionen ein unternehmerisches Risiko ein, weil er die erfolgreiche Zukunft der Beklagten vor Augen hatte, wie er im kantonalen Verfahren dargelegt hat. Die zugeteilten Optionen stellen somit keinen Lohnbestandteil dar, was gegen die Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften spricht. Hinzu kommt, dass der Kläger bei Abschluss des Beteiligungsvertrages vom 29. Mai 1995 bereits vom Prokuristen zum Leiter der Abteilung "Investment Research" befördert worden war und ein Jahresgehalt von Fr. 90'000.- bezog, bei Abschluss des Optionsvertrages vom 30. Juli 1997 im Alter von dreissig Jahren ein solches von Fr. 150'000.-, was der Stellung eines gut bezahlten höheren Angestellten entspricht. Sodann ist davon auszugehen, dass der Abschluss der Verträge seinem freien Willen entsprang. Aufgrund seiner Kenntnisse als Investitionsfachmann erwartete er einen hohen Gewinn unter Begrenzung des maximalen Verlustes auf den eingesetzten Kaufpreis. Die für die Optionen geleisteten Zahlungen charakterisieren sich damit klar als auf einem Anlageentscheid beruhende Investition, die dem Kläger aufgrund seiner Anstellung bei einer dem beklagtischen Konzern angehörenden Gesellschaft ermöglicht wurde. Dem Kläger bleibt aus den dargelegten Gründen insoweit die Anrufung der zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften und der aus deren Verletzung abgeleiteten Sittenwidrigkeit verwehrt.
4.2.4 Mit Bezug auf den Einwand des Klägers, die streitige Klausel in den Verträgen beraube ihn wegen der negativen wirtschaftlichen Konsequenzen seines Rechts auf Kündigung aus wichtigem Grund (Art. 337 Abs. 1 OR), ist anzufügen, dass dem Kläger unbenommen bliebe, für seinen wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Schaden von seiner früheren Arbeitgeberin vollen Ersatz zu fordern, sollte diese durch eine schuldhafte Vertragsverletzung den Kündigungsgrund gesetzt haben (Art. 337b Abs. 1 OR). Gegebenenfalls stünde ihm eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen zu (Art. 337b Abs. 2 OR). Jedenfalls hätte die Liquidation des Schadens im Verhältnis zur Arbeitgeberin, die den Schaden verursacht hat, zu erfolgen, und nicht im Verhältnis zur übergeordneten Konzerngesellschaft. Im vorliegenden Verfahren sind daher die vom Kläger ausführlich dargestellten Gründe dessen Austritts aus der X. Bank AG nicht rechtserheblich. Für einen Durchgriff auf die Muttergesellschaft, wie er dem Kläger in diesem Zusammenhang vorschwebt, bleibt kein Raum, ist dazu doch mehr erforderlich als der blosse Umstand, dass B. sowohl bei der Beklagten als auch bei der X. Bank AG Organstellung zukommt. Dass eine Berufung der Beklagten auf die rechtliche Selbständigkeit der X. Bank AG in dieser Hinsicht missbräuchlich wäre, zeigt der Kläger nicht auf und ist nicht ersichtlich (PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 62 Rz. 51 f.; ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Basel 1997, S. 171 ff.; vgl. auch THOMAS GEISER/KAI-PETER UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, in: ZBJV 139/2003 S. 789 ff.). Deshalb haftet die Beklagte auch nicht für allfällige Verletzungen der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin des Klägers nach Art. 328 OR.
Ebenso wenig kann vor diesem Hintergrund im Ernst davon die Rede sein, die umstrittene Regelung habe zu einer sittenwidrigen Konventionalstrafe geführt. Nicht zu prüfen - da ohne Bezug zum vorliegenden Fall - ist schliesslich die vom Kläger aufgeworfene Frage, welche Regelung Platz greifen müsste, sofern die X. Bank AG dem Beklagten grundlos gekündigt hätte.
5. Der Kläger leitet die behauptete Sittenwidrigkeit der streitigen Klauseln auch aus Art. 27 Abs. 2 ZGB ab, welcher vor rechtsgeschäftlichen Bindungen schützt, die gegen das in Art. 19 Abs. 2 OR enthaltene Recht der Persönlichkeit verstossen (CLAIRE HUGUENIN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 8 f. zu Art. 27 ZGB; ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, N. 208 zu Art. 19-20 OR). Zur Begründung weist der Kläger einzig darauf hin, dass die Optionen erst fünf Jahre nach deren Erwerb ausübbar waren. Wie dargelegt (E. 4.1 hiervor) besteht einer der mit der Abgabe von Mitarbeiteroptionen verfolgten Zwecke gerade darin, das Arbeitsverhältnis auf eine gewisse Dauer zu stabilisieren. Den Mitarbeitenden verschaffen zeitlich limitierte Verfügungssperren zudem steuerliche Vorteile. In der Lehre wird denn auch erst bei Verfügungssperren von mehr als zwei bis fünf Jahren von "goldenen Fesseln" der Mitarbeiter gesprochen (WALTI, a.a.O., S. 83, mit Hinweisen). Nach der Art. 334 Abs. 3 OR zugrunde liegenden Wertung verletzt erst ein auf mehr als zehn Jahre abgeschlossener Arbeitsvertrag die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 27 ZGB (MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 334 OR). Von der in begründeter Erwartung eines hohen Gewinns freiwillig auf fünf Jahre eingegangenen Bindung des Klägers lässt sich demnach nicht sagen, sie überschreite jedes zulässige Mass, zumal der Kläger aus mehrjähriger Erfahrung die Perspektiven eines fünfjährigen Verbleibens bei der X. Bank AG abzuschätzen in der Lage war (allgemein zu den Beurteilungskriterien vgl. HUGUENIN, a.a.O., N. 10 und 15 zu Art. 27 ZGB, mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen die guten Sitten (Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR) ist nicht gegeben.
6. Nach dem diesbezüglich unangefochtenen erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, führt eine Auslegung von Ziffer 4 der Verträge nach dem Vertrauensprinzip zum Ergebnis, dass die Optionen entschädigungslos verfallen, wenn der Kläger vor dem Verfalltag aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Ausnahmen sind nur bei gesundheitlichen Problemen oder im Todesfall vorgesehen. Diese Regelung hat sich nach dem Gesagten weder als gesetzes- noch als sittenwidrig erwiesen und ist umzusetzen. Da der Kläger unstreitig vor den in den Verträgen festgesetzten Verfalltagen aus der X. Gruppe ausgeschieden war, hat er seine Optionsrechte verwirkt. Die gegenüber der Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche sind unbegründet. Die Berufung ist unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers abzuweisen (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Stock option plans; opzioni per i collaboratori; protezione dei lavoratori; art. 19 cpv. 2 e art. 20 cpv. 1 CO; art. 27 cpv. 2 CC. I piani concernenti la distribuzione, ai collaboratori, di opzioni su azioni della società (stock option plans) non possono eludere le norme imperative del diritto del lavoro. La protezione del lavoratore viene a cadere quando, nell'ambito dell'acquisizione della partecipazione, egli agisce alla stregua di un investitore, che accetta consapevolmente il rischio connesso all'investimento. La questione di sapere se la partecipazione configura una parte integrante del contratto di lavoro oppure un investimento distinto va giudicata sulla base delle circostanze del caso specifico. In concreto, l'applicazione delle disposizioni imperative del diritto del lavoro è stata negata (consid. 3 e 4).
Uno stock option plan che prevede la possibilità di esercitare le opzioni solamente cinque anni dopo il loro acquisto non è contrario ai buoni costumi (consid. 5).
Perenzione dei diritti d'opzione qualora il rapporto di lavoro venga sciolto prima della scadenza pattuita contrattualmente per l'esercizio delle opzioni (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 505
Depuis 1973, X. loue une partie d'un bâtiment qu'elle destine aux activités de son école.
Le 5 avril 1991, Y. a reconduit le bail dont bénéficiait X. Il a été retenu que, dès cette date au moins, la bailleresse savait que la climatisation des locaux loués était défectueuse.
A partir d'octobre 1991, X. a écrit à plusieurs reprises et à toutes les périodes de l'année à Y. pour se plaindre du dysfonctionnement de la climatisation.
Le 8 avril 1997, elle a fourni à la bailleresse un inventaire dont il ressort que les défauts de la climatisation touchaient le 24.49 % de la surface louée, que des désagréments causés par l'inadaptation des températures étaient perceptibles au maximum huit mois par an, alors que les nuisances sonores et la mauvaise qualité de l'air en raison de poussière dans les filtres étaient ressenties régulièrement, à toute période de l'année.
Les mises en demeure de la locataire tendant à faire réparer la climatisation étant demeurées sans suite, X. a saisi, le 2 octobre 1997, la Commission cantonale de conciliation en réclamant à la bailleresse la restitution de 20 % des loyers payés pendant la période d'octobre 1992 à novembre 1997. Le 24 décembre 1997, elle a introduit, devant la même autorité, une demande tendant à la réduction du loyer pour le futur, jusqu'à la réparation des défauts.
Durant l'été 1998, Y. a fait procéder à la réfection complète de l'installation.
La conciliation ayant échoué, X. a ouvert, le 14 avril 1999, une action à l'encontre de Y. auprès du Tribunal de district tendant à obtenir de la bailleresse la restitution d'une partie des loyers versés d'octobre 1992 à novembre 1997 et une réduction de loyer de décembre 1997 jusqu'en septembre 1998.
Le Tribunal de district a admis partiellement la demande, condamnant Y. à restituer à X. 319'328 fr. pour les loyers versés jusqu'en novembre 1997 et à payer 75'345 fr. à titre de réduction de loyer dès décembre 1997. L'appel principal de Y. à l'encontre du jugement de première instance a été partiellement admis par le Tribunal cantonal valaisan. Par arrêt du 5 novembre 2003, celui-ci a condamné Y. à payer à X. 42'068 fr. en restitution d'une partie des loyers versés de janvier à novembre 1997 et 74'612 fr. correspondant à une réduction de loyer de décembre 1997 jusqu'à l'achèvement des travaux.
Le recours en réforme interjeté par X. (la demanderesse) contre l'arrêt du 5 novembre 2003 a été partiellement admis par le Tribunal fédéral, alors que le recours joint déposé par Y. (la défenderesse) a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il ressort de l'art. 259d CO qu'en présence d'un défaut qui entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu'à l'élimination de celui-ci. Il en découle que, dans le cas où le bailleur connaissait l'existence du défaut avant que le locataire ne déclare exiger une réduction de loyer, ce dernier pourra à la fois réclamer la restitution d'une partie des loyers déjà versés et la réduction des loyers pour le futur, jusqu'à l'élimination du défaut (ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse St-Gall 1992, p. 184 s.; HIGI, Commentaire zurichois, n. 25 s. ad art. 259d CO; LACHAT, Le bail à loyer, 2e éd., Lausanne 1997, p. 170) en consignant, au besoin, les loyers à échoir conformément à l'art. 259g CO (cf. SVIT-Kommentar Mietrecht II, 2e éd., Zurich 1998, n. 27 et 29 ad art. 259d CO).
Les parties n'ont à juste titre pas remis en cause l'existence d'un défaut lié à la climatisation défectueuse des lieux de nature à justifier une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO (cf. sur la notion de défaut, notamment: HIGI, op. cit., n. 27 ss ad art. 258 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, p. 271 ss n. 1868 ss). Ce point ne sera donc pas revu dans la présente procédure (art. 55 al. 1 let. c OJ).
La plupart des critiques invoquées dans les deux recours se focalisent sur les prétentions de la locataire en restitution des loyers déjà versés. La réduction des loyers à partir de décembre 1997 n'est remise en cause que dans la mesure où la défenderesse conteste la quotité de la réduction retenue. Cette question sera donc examinée en premier lieu.
4. Selon la défenderesse, le taux de réduction du loyer de 16 % admis par le jugement attaqué serait excessivement élevé. A son avis, un taux oscillant entre 3.33 % et 4.16 % apparaîtrait comme proportionné.
4.1 La réduction de loyer que peut exiger le locataire en application de l'art. 259d CO doit être proportionnelle au défaut et se détermine par rapport à la valeur de l'objet sans défaut. Elle vise à rétablir l'équilibre des prestations entre les parties (ATF 126 III 388 consid. 11c p. 394). En principe, il convient de procéder selon la méthode dite relative ou proportionnelle, telle qu'elle est pratiquée dans le contrat de vente: la valeur objective de la chose avec défaut est comparée à sa valeur objective sans défaut, le loyer étant ensuite réduit dans la même proportion. Cependant, le calcul proportionnel n'est pas toujours aisé, notamment lorsque, comme en l'espèce, le défaut est de moyenne importance. Il est alors admis qu'une appréciation en équité, par référence à l'expérience générale de la vie, au bon sens et à la casuistique, n'est pas contraire au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4C.527/1996 du 29 mai 1997, publié in SJ 1997 p. 661, consid. 4a et les références citées, confirmé récemment in arrêt 4C.97/2003 du 28 octobre 2003, consid. 3.5). Chaque fois qu'une autorité cantonale procède en équité (art. 4 CC), le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure; il n'intervient que si celle-ci a abusé de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés, si la décision rendue aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 129 III 380 consid. 2, ATF 129 III 715 consid. 4.4; ATF 128 III 428 consid. 4).
4.2 En l'espèce, pour confirmer le taux de 16 % retenu par les premiers juges, la cour cantonale s'est fondée sur les réductions prononcées par la pratique en cas de ventilation ou de chauffage défectueux et qui oscillent entre 25 % et 10 %. Par ailleurs, elle a pris en compte les exigences élevées que la demanderesse pouvait faire valoir quant à la climatisation des locaux dans lesquels elle exploitait son école, car l'environnement bruyant de l'immeuble en cause empêchait d'ouvrir les fenêtres pour aérer les locaux, tout en conservant des conditions adéquates pour donner des cours. Elle a également retenu que seul un quart (24.49 %) de la surface totale était affecté par les problèmes de température et que, si l'usage des locaux était entravé, il n'avait pas été invoqué de mise en danger de la santé des utilisateurs ou de perte de clientèle de la part de la locataire.
Compte tenu de ces éléments, on ne voit pas que le résultat auquel est parvenu la cour cantonale soit inéquitable et que la réduction prononcée soit hors de proportion avec le défaut. Il est vrai qu'en appliquant de manière purement mathématique les réductions retenues par la pratique, les juges seraient parvenus à un taux de réduction plus bas, compte tenu du fait que les problèmes de température affectaient un quart des locaux, qui plus est, comme le relève la défenderesse, durant seulement 8 mois par an. La bailleresse perd toutefois de vue qu'il a également été constaté que les nuisances sonores et la mauvaise qualité de l'air due à la présence de poussière dans les filtres étaient ressenties régulièrement et à n'importe quelles périodes de l'année. De plus, il faut garder à l'esprit que les locaux en cause sont utilisés comme école et qu'une climatisation défectueuse constitue un inconvénient grave lorsque de nombreuses personnes doivent rester confinées dans une salle pendant une assez longue durée. Si l'on tient compte de l'ensemble de ces circonstances, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en admettant un taux de réduction de 16 %.
5. S'agissant de la restitution des loyers versés en trop, la défenderesse commence par soulever, à l'appui de son recours joint, deux griefs qui apparaissent d'emblée dépourvus de tout fondement.
5.1 Elle soutient tout d'abord qu'en admettant la faculté pour la locataire d'obtenir la restitution des loyers versés antérieurement à sa réclamation, la cour cantonale a méconnu le principe de non-rétroactivité des droits formateurs. Un tel raisonnement tombe à faux, car il va à l'encontre du texte même de l'art. 259d CO, qui prévoit le droit à une réduction de loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut. D'ailleurs, s'il est vrai qu'une partie de la doctrine soutient que la déclaration par laquelle le locataire exige du bailleur une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO consiste en l'exercice d'un droit formateur (cf. en ce sens HIGI, op. cit., n. 21 ss ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 162 ss; contra: WEBER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 259d CO), tous les auteurs, et même les tenants de la théorie du droit formateur, s'accordent à dire que cette déclaration déploie des effets rétroactifs, au moment où le bailleur a eu connaissance du défaut (HIGI, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 184 s.; WEBER, op. cit., n. 4 ad art. 259d CO; LACHAT, Commentaire romand, n. 3 ad art. 259d CO; du même auteur, Le bail à loyer, op. cit., p. 170; SVIT-Kommentar, op. cit., n. 10 ad art. 259d CO).
5.2 La défenderesse ne peut davantage être suivie lorsque, invoquant une violation de l'art. 2 al. 2 CC, elle affirme que la demanderesse aurait commis un abus de droit en exigeant la réduction du loyer plus de six ans après avoir eu connaissance du défaut, alors que, durant cette période, elle avait payé ponctuellement son loyer. Si l'on peut exiger du locataire qui exerce les droits découlant de la garantie des défauts qu'il se comporte conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 CC; cf. TERCIER, op. cit., p. 273 n. 1881; CORBOZ, Les défauts de la chose louée, SJ 1979 p. 129 ss, 134), on ne voit manifestement pas que la demanderesse ait adopté un comportement passif qui pourrait être interprété comme une renonciation tacite à invoquer le défaut (cf. ATF 104 II 270 consid. 2 p. 274). Au contraire, il ressort des constatations cantonales que, depuis octobre 1991, la locataire s'est régulièrement plainte, à toutes les périodes de l'année, des dysfonctionnements de la climatisation. On peut ajouter qu'il confine à la témérité pour un bailleur d'oser reprocher au locataire un comportement abusif lié au fait qu'il a payé son loyer de manière ponctuelle.
6. Les autres critiques formulées dans les deux recours à propos des prétentions en restitution des loyers supposent de s'interroger au préalable sur la nature juridique de cette créance.
6.1 Les actions en restitution peuvent reposer sur un contrat, un acte illicite ou sur l'enrichissement illégitime (cf. ATF 114 II 152 consid. 2c/aa), ce qui n'est pas sans influencer leur délai de prescription. Celui-ci sera régi soit par les art. 127 ss CO applicables aux contrats, soit par l'art. 60 CO si l'action repose sur un acte illicite, soit, enfin, par l'art. 67 CO si elle revêt les caractéristiques de l'enrichissement illégitime. En l'occurrence, aucun acte illicite n'entre en ligne de compte, de sorte que le choix se limite au fondement contractuel ou relevant de l'enrichissement illégitime.
Selon la doctrine dominante et la jurisprudence, l'existence d'une prétention de nature contractuelle exclut qu'une telle prétention découle de l'enrichissement illégitime; si une prestation est fournie en vertu d'un contrat valable, celui-ci en constituera la cause juridique, de sorte que le destinataire de cette prestation ne peut être enrichi de manière illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3b p. 121 s. et les références citées).
Par ailleurs, il se dégage une tendance générale, parmi les auteurs récents et la pratique, à fonder plutôt les prétentions sur un contrat que sur l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c p. 122), ce qui tend à réduire le champ d'application du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c in fine).
6.2 Il faut encore préciser que, lors de la détermination de sa nature juridique, chaque prétention doit être envisagée séparément et ce n'est pas parce que les parties sont liées par un contrat que toutes les prétentions qu'elles peuvent faire valoir l'une envers l'autre revêtent, de ce seul fait, un caractère contractuel. Ainsi, celui qui a effectué une prestation supérieure à ce qu'il devait sur la base de ses engagements contractuels ne peut réclamer la différence qu'en vertu du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 127 III 421 consid. 3c/bb p. 426, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.212/2002 du 19 novembre 2002, consid. 4.2). En droit du bail, tel est le cas lorsque le locataire réclame la restitution du loyer payé en trop en invoquant la nullité de l'avis de majoration et, par voie de conséquence, de la hausse de loyer. Son action n'est alors pas de nature contractuelle, mais repose sur l'enrichissement illégitime (ATF 113 II 187 consid. 1a), de sorte qu'elle se prescrit par un an en vertu de l'art. 67 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 4b; cf. PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 7 ad art. 128 CO; en ce sens également ATF 126 III 119 consid. 3e p. 123).
L'analyse qui va suivre ne portera que sur la nature juridique des prétentions en restitution de loyers au sens de l'art. 259d CO et ne saurait valoir pour toutes les actions en restitution que pourrait faire valoir le locataire envers le bailleur. Compte tenu du caractère subsidiaire des règles de l'enrichissement illégitime, il faut commencer par se demander si ces prétentions sont de nature contractuelle.
6.3 L'art. 259d CO figure parmi les dispositions énumérant les droits du locataire. Le texte de cette disposition prévoit que le locataire "peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer". En réclamant une réduction de loyer en cas de défaut, le locataire fait donc clairement valoir une prérogative que lui confère le droit du bail. En outre, la prétention en restitution des loyers versés en raison d'un défaut au sens de l'art. 259d CO découle directement de la violation, par le bailleur, de ses obligations contractuelles (art. 256 al. 1 CO), et a pour but de rétablir un équilibre entre le loyer et l'état de la chose louée (cf. ATF 126 III 388 consid. 11c p. 394; HIGI, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 181; DAVID, Rechte und Pflichten der Parteien bei Mängel der Mietsache, Das neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 47 ss, 75). Un nouveau loyer tenant compte du défaut est alors fixé, ce qui démontre également les liens existant entre les prétentions découlant de l'art. 259d CO et le contrat de bail (cf. WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; SVIT-Kommentar, op. cit., n. 30 ad art. 259d CO). Enfin, le législateur a établi le point de départ des prétentions du locataire en fonction de la connaissance du défaut par le bailleur, soit en tenant compte de la position de l'autre cocontractant. Ces éléments font apparaître qu'en réclamant la restitution des loyers versés en trop, le locataire exerce une action de nature contractuelle, ce qui exclut qu'elle puisse se fonder sur l'enrichissement illégitime .
Cette conclusion est corroborée par le fait que, tant que le montant de la réduction de loyer liée au défaut n'est pas fixé, d'accord entre les parties ou par le juge, le locataire est dans l'incertitude quant à la quotité de la réduction. Pour lui éviter le risque d'une résiliation pour demeure, la doctrine lui conseille de continuer de s'acquitter de l'intégralité du loyer (WEBER, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; LACHAT, Le bail à loyer, op. cit., p. 171). Ce faisant, le locataire ne paie pas par erreur, pas plus qu'il ne paie une dette sans cause; il se contente de verser le loyer dû sur la base du contrat (cf. art. 257 CO), en attendant de connaître le montant de la réduction, ce qui lui permettra de chiffrer ses prétentions en restitution.
6.4 Un parallèle peut être tiré avec le cas du versement, sur la base d'un accord entre les parties, d'acomptes en vue d'un décompte et à propos duquel il a été admis que l'action en restitution des acomptes perçus en trop était de nature contractuelle (ATF 126 III 119 consid. 3d p. 122; pour les acomptes de chauffage, WEBER, op. cit., n. 8 ad art. 257a CO). Une analogie existe également avec le droit à la restitution des prestations déjà opérées en cas de résolution d'un contrat (art. 109 al. 1 CO), dont la nature contractuelle a également été reconnue par la jurisprudence (cf. ATF 114 II 152 consid. 2c/bb et 2d p. 158 s.).
6.5 La doctrine tend également à qualifier de contractuelle l'action en restitution du loyer versé en trop fondée sur l'art. 259d CO. Certes, une partie des auteurs en droit du bail considère, à l'instar du jugement entrepris, que la créance en restitution dont dispose le locataire en raison d'un défaut de l'objet loué repose sur les dispositions concernant l'enrichissement illégitime (HIGI, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 180 note 83; GUINAND, Le paiement du loyer et les défauts de la chose louée, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 2; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 153; TERCIER, op. cit., p. 276 n. 1907). Il ne faudrait cependant pas y voir une affirmation de principe, car, excepté HIGI, les auteurs cités n'analysent pas la question de manière approfondie. Certains n'abordent ce point qu'en relation avec le délai de prescription et se contentent d'une simple assertion, sans raisonnement ni démonstration. Guinand s'est, pour sa part, prononcé sous l'empire de l'ancien droit du bail. Quant à LACHAT, il ne prend plus position dans ses contributions récentes. En revanche, deux auteurs se sont récemment penchés de façon détaillée sur la nature juridique de telles prétentions et sont parvenus à la conclusion que le droit pour le locataire d'obtenir la restitution des loyers versés en trop en cas de défaut était de nature obligationnelle (WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; ADDORISIO DE FEO, Fälligkeit und Verjährungsfristen im Mietrecht, mp 2001 p. 163 ss, 184; en ce sens également, jurisprudence cantonale in mp 2000 p. 78 ss, 80).
On peut encore relever que l'action en restitution des loyers versés en trop au sens de l'art. 259d CO repose sur un mécanisme qui n'est pas propre au droit du bail, mais qui se rencontre aussi dans la vente et dans le contrat d'entreprise. A l'instar du locataire, l'acheteur et le maître de l'ouvrage peuvent, en cas de défaut, obtenir une réduction du prix convenu, pour rétablir un nouvel équilibre entre les prestations, ce qui leur permet, s'ils se sont déjà exécutés, d'exiger la restitution du montant versé en trop (cf. art. 205 al. 1 CO; cf. ATF 116 II 305 consid. 7; GAUCH, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, n. 1617; GIGER, Commentaire bernois, n. 16 ad art. 205 CO). Or, s'agissant de ces deux contrats, des auteurs récents qualifient également les prétentions en restitution liées à un défaut de contractuelles (GAUCH, op. cit., n. 1618; VENTURI, Commentaire romand, n. 14 in fine ad art. 205 CO).
6.6 En définitive, le caractère contractuel des prétentions en restitution fondées sur l'art. 259d CO ressort des éléments propres à cette action (cf. supra consid. 6.3) et s'insère dans la tendance qui se dégage de la jurisprudence actuelle (cf. supra consid. 6.4) et de la doctrine récente, tant en droit du bail qu'en matière de vente ou de contrat d'entreprise (cf. supra consid. 6.5).
7. La défenderesse soutient que la cour cantonale aurait dû rejeter les prétentions en restitution de la locataire en faisant application de l'art. 63 al. 1 CO.
Compte tenu de la nature contractuelle de l'action, l'art. 63 al. 1 CO ne pouvait être opposé à la locataire. Cette disposition suppose, entre autres conditions, que l'obligation n'existe pas au moment du paiement (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 590). Or, comme on l'a vu, tant que le principe d'une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO et, le cas échéant, son montant ne sont pas fixés par les parties ou par le juge, le locataire reste tenu au paiement du loyer établi contractuellement. La jurisprudence citée par la défenderesse dans laquelle l'art. 63 al. 1 CO a été appliqué n'est du reste pas transposable au cas d'espèce, car les loyers dont le locataire demandait la restitution avaient été versé s sur la base d'une cause nulle (cf. ATF 106 Ib 412 consid. 1b p. 414; ATF 93 II 97 consid. 2c p. 106 s.), de sorte que les prétentions invoquées reposaient sur l'enrichissement illégitime (ATF 113 II 187 consid. 1a; cf. supra consid. 6.2 in fine), contrairement au cas d'espèce.
8. La demanderesse reproche pour l'essentiel à la cour cantonale d'avoir soumis ses prétentions en restitution au délai de prescription d'un an de l'art. 67 CO.
8.1 Cette critique s'avère parfaitement fondée, car une action en restitution de nature contractuelle doit être assujettie aux règles sur la prescription découlant des art. 127 ss CO, ce qui exclut l'application subsidiaire du délai prévu dans le cadre de l'enrichissement illégitime (cf. supra consid. 6.1).
Le jugement attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il considère, sur la base de l'art. 67 al. 1 CO, que les prétentions de la locataire en restitution des loyers échus avant le 2 octobre 1996 sont prescrites.
8.2 Les loyers étant des prestations périodiques, ils sont soumis au délai de prescription quinquennal de l'art. 128 ch. 1 CO (WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO). Conformément à l'art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. Si l'exigibilité de la créance est subordonnée à un avertissement, la prescription court dès le jour pour lequel cet avertissement pouvait être donné (art. 130 al. 2 CO).
Selon le système prévu par l'art. 259d CO, le locataire peut en principe choisir le moment auquel il exige du bailleur la réduction de loyer. Ses prétentions tendant à la restitution des loyers versés en trop, lorsque le bailleur avait déjà connaissance du défaut, deviennent donc exigibles au moment où il réclame au bailleur la réduction de loyer liée au défaut. Cette déclaration (qui correspond en l'espèce au dépôt de la demande en conciliation du 2 octobre 1997) constitue la date déterminante pour établir l'étendue de sa créance en restitution et, comme on vient de le voir, elle ne peut porter que sur les loyers qui ne sont pas déjà atteints par le délai de prescription de cinq ans de l'art. 128 ch. 1 CO.
8.3 La locataire obtient donc gain de cause sur le principe. Toutefois, dans la mesure où elle inclut dans ses conclusions en restitution les loyers d'octobre à décembre 1992, elle fait valoir des prétentions prescrites. Comme l'a relevé la cour cantonale, les loyers des mois d'octobre à décembre étaient payables pour la fin du mois de septembre, de sorte que seuls les loyers dont la locataire devait s'acquitter depuis octobre 1992, ce qui correspond aux loyers à partir de janvier 1993, entrent dans le cadre du délai de prescription quinquennal de l'art. 128 ch. 1 CO. Le montant à restituer à la locataire sera ainsi calculé sur la base des loyers de la période allant de janvier 1993 à novembre 1997 et non de janvier 1997 à novembre 1997 comme retenu dans le jugement entrepris. Selon les constatations cantonales, les loyers se sont élevés à 258'800 fr. pour 1993, à 345'200 fr. pour 1994, à 374'800 fr. pour 1995 et à 384'200 fr. pour 1996, soit au total à 1'363'000 fr. Ce montant sera ainsi ajouté aux loyers de janvier à novembre 1997 pris en compte par la cour cantonale pour établir les prétentions en restitution de la demanderesse.
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fr
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Art. 259d OR; Mangel der Mietsache; Herabsetzungsquote; Rechtsnatur des Rückerstattungsanpruchs; Verjährung. Kennt der Vermieter den Mangel bevor der Mieter die Herabsetzung verlangt, so kann der Mieter nicht nur die Herabsetzung des Mietzinses für die Zukunft verlangen, sondern auch die Rückerstattung eines Teils des bereits geleisteten Mietzinses (E. 3).
Gesichtspunkte, die bei der Berechnung der Herabsetzungsquote bei Mängeln der Mietsache heranzuziehen sind (E. 4).
Einfluss des Prinzips der Nichtrückwirkung von Gestaltungsrechten und von Art. 2 Abs. 2 ZGB auf eine auf Art. 259d OR gestützte Klage (E. 5).
Die aufgrund eines Mangels der Mietsache erhobene Rückerstattungsforderung ist vertraglicher Natur (E. 6).
Art. 63 Abs. 1 OR ist auf den Rückerstattungsanspruch nach Art. 259d OR nicht anwendbar (E. 7).
Die Verjährung der Rückerstattungsansprüche gemäss Art. 259d OR bestimmt sich nach Art. 128 OR und nicht nach Art. 67 Abs. 1 OR (E. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 505
Depuis 1973, X. loue une partie d'un bâtiment qu'elle destine aux activités de son école.
Le 5 avril 1991, Y. a reconduit le bail dont bénéficiait X. Il a été retenu que, dès cette date au moins, la bailleresse savait que la climatisation des locaux loués était défectueuse.
A partir d'octobre 1991, X. a écrit à plusieurs reprises et à toutes les périodes de l'année à Y. pour se plaindre du dysfonctionnement de la climatisation.
Le 8 avril 1997, elle a fourni à la bailleresse un inventaire dont il ressort que les défauts de la climatisation touchaient le 24.49 % de la surface louée, que des désagréments causés par l'inadaptation des températures étaient perceptibles au maximum huit mois par an, alors que les nuisances sonores et la mauvaise qualité de l'air en raison de poussière dans les filtres étaient ressenties régulièrement, à toute période de l'année.
Les mises en demeure de la locataire tendant à faire réparer la climatisation étant demeurées sans suite, X. a saisi, le 2 octobre 1997, la Commission cantonale de conciliation en réclamant à la bailleresse la restitution de 20 % des loyers payés pendant la période d'octobre 1992 à novembre 1997. Le 24 décembre 1997, elle a introduit, devant la même autorité, une demande tendant à la réduction du loyer pour le futur, jusqu'à la réparation des défauts.
Durant l'été 1998, Y. a fait procéder à la réfection complète de l'installation.
La conciliation ayant échoué, X. a ouvert, le 14 avril 1999, une action à l'encontre de Y. auprès du Tribunal de district tendant à obtenir de la bailleresse la restitution d'une partie des loyers versés d'octobre 1992 à novembre 1997 et une réduction de loyer de décembre 1997 jusqu'en septembre 1998.
Le Tribunal de district a admis partiellement la demande, condamnant Y. à restituer à X. 319'328 fr. pour les loyers versés jusqu'en novembre 1997 et à payer 75'345 fr. à titre de réduction de loyer dès décembre 1997. L'appel principal de Y. à l'encontre du jugement de première instance a été partiellement admis par le Tribunal cantonal valaisan. Par arrêt du 5 novembre 2003, celui-ci a condamné Y. à payer à X. 42'068 fr. en restitution d'une partie des loyers versés de janvier à novembre 1997 et 74'612 fr. correspondant à une réduction de loyer de décembre 1997 jusqu'à l'achèvement des travaux.
Le recours en réforme interjeté par X. (la demanderesse) contre l'arrêt du 5 novembre 2003 a été partiellement admis par le Tribunal fédéral, alors que le recours joint déposé par Y. (la défenderesse) a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il ressort de l'art. 259d CO qu'en présence d'un défaut qui entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu'à l'élimination de celui-ci. Il en découle que, dans le cas où le bailleur connaissait l'existence du défaut avant que le locataire ne déclare exiger une réduction de loyer, ce dernier pourra à la fois réclamer la restitution d'une partie des loyers déjà versés et la réduction des loyers pour le futur, jusqu'à l'élimination du défaut (ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse St-Gall 1992, p. 184 s.; HIGI, Commentaire zurichois, n. 25 s. ad art. 259d CO; LACHAT, Le bail à loyer, 2e éd., Lausanne 1997, p. 170) en consignant, au besoin, les loyers à échoir conformément à l'art. 259g CO (cf. SVIT-Kommentar Mietrecht II, 2e éd., Zurich 1998, n. 27 et 29 ad art. 259d CO).
Les parties n'ont à juste titre pas remis en cause l'existence d'un défaut lié à la climatisation défectueuse des lieux de nature à justifier une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO (cf. sur la notion de défaut, notamment: HIGI, op. cit., n. 27 ss ad art. 258 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, p. 271 ss n. 1868 ss). Ce point ne sera donc pas revu dans la présente procédure (art. 55 al. 1 let. c OJ).
La plupart des critiques invoquées dans les deux recours se focalisent sur les prétentions de la locataire en restitution des loyers déjà versés. La réduction des loyers à partir de décembre 1997 n'est remise en cause que dans la mesure où la défenderesse conteste la quotité de la réduction retenue. Cette question sera donc examinée en premier lieu.
4. Selon la défenderesse, le taux de réduction du loyer de 16 % admis par le jugement attaqué serait excessivement élevé. A son avis, un taux oscillant entre 3.33 % et 4.16 % apparaîtrait comme proportionné.
4.1 La réduction de loyer que peut exiger le locataire en application de l'art. 259d CO doit être proportionnelle au défaut et se détermine par rapport à la valeur de l'objet sans défaut. Elle vise à rétablir l'équilibre des prestations entre les parties (ATF 126 III 388 consid. 11c p. 394). En principe, il convient de procéder selon la méthode dite relative ou proportionnelle, telle qu'elle est pratiquée dans le contrat de vente: la valeur objective de la chose avec défaut est comparée à sa valeur objective sans défaut, le loyer étant ensuite réduit dans la même proportion. Cependant, le calcul proportionnel n'est pas toujours aisé, notamment lorsque, comme en l'espèce, le défaut est de moyenne importance. Il est alors admis qu'une appréciation en équité, par référence à l'expérience générale de la vie, au bon sens et à la casuistique, n'est pas contraire au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4C.527/1996 du 29 mai 1997, publié in SJ 1997 p. 661, consid. 4a et les références citées, confirmé récemment in arrêt 4C.97/2003 du 28 octobre 2003, consid. 3.5). Chaque fois qu'une autorité cantonale procède en équité (art. 4 CC), le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure; il n'intervient que si celle-ci a abusé de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés, si la décision rendue aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 129 III 380 consid. 2, ATF 129 III 715 consid. 4.4; ATF 128 III 428 consid. 4).
4.2 En l'espèce, pour confirmer le taux de 16 % retenu par les premiers juges, la cour cantonale s'est fondée sur les réductions prononcées par la pratique en cas de ventilation ou de chauffage défectueux et qui oscillent entre 25 % et 10 %. Par ailleurs, elle a pris en compte les exigences élevées que la demanderesse pouvait faire valoir quant à la climatisation des locaux dans lesquels elle exploitait son école, car l'environnement bruyant de l'immeuble en cause empêchait d'ouvrir les fenêtres pour aérer les locaux, tout en conservant des conditions adéquates pour donner des cours. Elle a également retenu que seul un quart (24.49 %) de la surface totale était affecté par les problèmes de température et que, si l'usage des locaux était entravé, il n'avait pas été invoqué de mise en danger de la santé des utilisateurs ou de perte de clientèle de la part de la locataire.
Compte tenu de ces éléments, on ne voit pas que le résultat auquel est parvenu la cour cantonale soit inéquitable et que la réduction prononcée soit hors de proportion avec le défaut. Il est vrai qu'en appliquant de manière purement mathématique les réductions retenues par la pratique, les juges seraient parvenus à un taux de réduction plus bas, compte tenu du fait que les problèmes de température affectaient un quart des locaux, qui plus est, comme le relève la défenderesse, durant seulement 8 mois par an. La bailleresse perd toutefois de vue qu'il a également été constaté que les nuisances sonores et la mauvaise qualité de l'air due à la présence de poussière dans les filtres étaient ressenties régulièrement et à n'importe quelles périodes de l'année. De plus, il faut garder à l'esprit que les locaux en cause sont utilisés comme école et qu'une climatisation défectueuse constitue un inconvénient grave lorsque de nombreuses personnes doivent rester confinées dans une salle pendant une assez longue durée. Si l'on tient compte de l'ensemble de ces circonstances, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en admettant un taux de réduction de 16 %.
5. S'agissant de la restitution des loyers versés en trop, la défenderesse commence par soulever, à l'appui de son recours joint, deux griefs qui apparaissent d'emblée dépourvus de tout fondement.
5.1 Elle soutient tout d'abord qu'en admettant la faculté pour la locataire d'obtenir la restitution des loyers versés antérieurement à sa réclamation, la cour cantonale a méconnu le principe de non-rétroactivité des droits formateurs. Un tel raisonnement tombe à faux, car il va à l'encontre du texte même de l'art. 259d CO, qui prévoit le droit à une réduction de loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut. D'ailleurs, s'il est vrai qu'une partie de la doctrine soutient que la déclaration par laquelle le locataire exige du bailleur une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO consiste en l'exercice d'un droit formateur (cf. en ce sens HIGI, op. cit., n. 21 ss ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 162 ss; contra: WEBER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 259d CO), tous les auteurs, et même les tenants de la théorie du droit formateur, s'accordent à dire que cette déclaration déploie des effets rétroactifs, au moment où le bailleur a eu connaissance du défaut (HIGI, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 184 s.; WEBER, op. cit., n. 4 ad art. 259d CO; LACHAT, Commentaire romand, n. 3 ad art. 259d CO; du même auteur, Le bail à loyer, op. cit., p. 170; SVIT-Kommentar, op. cit., n. 10 ad art. 259d CO).
5.2 La défenderesse ne peut davantage être suivie lorsque, invoquant une violation de l'art. 2 al. 2 CC, elle affirme que la demanderesse aurait commis un abus de droit en exigeant la réduction du loyer plus de six ans après avoir eu connaissance du défaut, alors que, durant cette période, elle avait payé ponctuellement son loyer. Si l'on peut exiger du locataire qui exerce les droits découlant de la garantie des défauts qu'il se comporte conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 CC; cf. TERCIER, op. cit., p. 273 n. 1881; CORBOZ, Les défauts de la chose louée, SJ 1979 p. 129 ss, 134), on ne voit manifestement pas que la demanderesse ait adopté un comportement passif qui pourrait être interprété comme une renonciation tacite à invoquer le défaut (cf. ATF 104 II 270 consid. 2 p. 274). Au contraire, il ressort des constatations cantonales que, depuis octobre 1991, la locataire s'est régulièrement plainte, à toutes les périodes de l'année, des dysfonctionnements de la climatisation. On peut ajouter qu'il confine à la témérité pour un bailleur d'oser reprocher au locataire un comportement abusif lié au fait qu'il a payé son loyer de manière ponctuelle.
6. Les autres critiques formulées dans les deux recours à propos des prétentions en restitution des loyers supposent de s'interroger au préalable sur la nature juridique de cette créance.
6.1 Les actions en restitution peuvent reposer sur un contrat, un acte illicite ou sur l'enrichissement illégitime (cf. ATF 114 II 152 consid. 2c/aa), ce qui n'est pas sans influencer leur délai de prescription. Celui-ci sera régi soit par les art. 127 ss CO applicables aux contrats, soit par l'art. 60 CO si l'action repose sur un acte illicite, soit, enfin, par l'art. 67 CO si elle revêt les caractéristiques de l'enrichissement illégitime. En l'occurrence, aucun acte illicite n'entre en ligne de compte, de sorte que le choix se limite au fondement contractuel ou relevant de l'enrichissement illégitime.
Selon la doctrine dominante et la jurisprudence, l'existence d'une prétention de nature contractuelle exclut qu'une telle prétention découle de l'enrichissement illégitime; si une prestation est fournie en vertu d'un contrat valable, celui-ci en constituera la cause juridique, de sorte que le destinataire de cette prestation ne peut être enrichi de manière illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3b p. 121 s. et les références citées).
Par ailleurs, il se dégage une tendance générale, parmi les auteurs récents et la pratique, à fonder plutôt les prétentions sur un contrat que sur l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c p. 122), ce qui tend à réduire le champ d'application du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c in fine).
6.2 Il faut encore préciser que, lors de la détermination de sa nature juridique, chaque prétention doit être envisagée séparément et ce n'est pas parce que les parties sont liées par un contrat que toutes les prétentions qu'elles peuvent faire valoir l'une envers l'autre revêtent, de ce seul fait, un caractère contractuel. Ainsi, celui qui a effectué une prestation supérieure à ce qu'il devait sur la base de ses engagements contractuels ne peut réclamer la différence qu'en vertu du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 127 III 421 consid. 3c/bb p. 426, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.212/2002 du 19 novembre 2002, consid. 4.2). En droit du bail, tel est le cas lorsque le locataire réclame la restitution du loyer payé en trop en invoquant la nullité de l'avis de majoration et, par voie de conséquence, de la hausse de loyer. Son action n'est alors pas de nature contractuelle, mais repose sur l'enrichissement illégitime (ATF 113 II 187 consid. 1a), de sorte qu'elle se prescrit par un an en vertu de l'art. 67 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 4b; cf. PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 7 ad art. 128 CO; en ce sens également ATF 126 III 119 consid. 3e p. 123).
L'analyse qui va suivre ne portera que sur la nature juridique des prétentions en restitution de loyers au sens de l'art. 259d CO et ne saurait valoir pour toutes les actions en restitution que pourrait faire valoir le locataire envers le bailleur. Compte tenu du caractère subsidiaire des règles de l'enrichissement illégitime, il faut commencer par se demander si ces prétentions sont de nature contractuelle.
6.3 L'art. 259d CO figure parmi les dispositions énumérant les droits du locataire. Le texte de cette disposition prévoit que le locataire "peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer". En réclamant une réduction de loyer en cas de défaut, le locataire fait donc clairement valoir une prérogative que lui confère le droit du bail. En outre, la prétention en restitution des loyers versés en raison d'un défaut au sens de l'art. 259d CO découle directement de la violation, par le bailleur, de ses obligations contractuelles (art. 256 al. 1 CO), et a pour but de rétablir un équilibre entre le loyer et l'état de la chose louée (cf. ATF 126 III 388 consid. 11c p. 394; HIGI, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 181; DAVID, Rechte und Pflichten der Parteien bei Mängel der Mietsache, Das neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 47 ss, 75). Un nouveau loyer tenant compte du défaut est alors fixé, ce qui démontre également les liens existant entre les prétentions découlant de l'art. 259d CO et le contrat de bail (cf. WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; SVIT-Kommentar, op. cit., n. 30 ad art. 259d CO). Enfin, le législateur a établi le point de départ des prétentions du locataire en fonction de la connaissance du défaut par le bailleur, soit en tenant compte de la position de l'autre cocontractant. Ces éléments font apparaître qu'en réclamant la restitution des loyers versés en trop, le locataire exerce une action de nature contractuelle, ce qui exclut qu'elle puisse se fonder sur l'enrichissement illégitime .
Cette conclusion est corroborée par le fait que, tant que le montant de la réduction de loyer liée au défaut n'est pas fixé, d'accord entre les parties ou par le juge, le locataire est dans l'incertitude quant à la quotité de la réduction. Pour lui éviter le risque d'une résiliation pour demeure, la doctrine lui conseille de continuer de s'acquitter de l'intégralité du loyer (WEBER, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; LACHAT, Le bail à loyer, op. cit., p. 171). Ce faisant, le locataire ne paie pas par erreur, pas plus qu'il ne paie une dette sans cause; il se contente de verser le loyer dû sur la base du contrat (cf. art. 257 CO), en attendant de connaître le montant de la réduction, ce qui lui permettra de chiffrer ses prétentions en restitution.
6.4 Un parallèle peut être tiré avec le cas du versement, sur la base d'un accord entre les parties, d'acomptes en vue d'un décompte et à propos duquel il a été admis que l'action en restitution des acomptes perçus en trop était de nature contractuelle (ATF 126 III 119 consid. 3d p. 122; pour les acomptes de chauffage, WEBER, op. cit., n. 8 ad art. 257a CO). Une analogie existe également avec le droit à la restitution des prestations déjà opérées en cas de résolution d'un contrat (art. 109 al. 1 CO), dont la nature contractuelle a également été reconnue par la jurisprudence (cf. ATF 114 II 152 consid. 2c/bb et 2d p. 158 s.).
6.5 La doctrine tend également à qualifier de contractuelle l'action en restitution du loyer versé en trop fondée sur l'art. 259d CO. Certes, une partie des auteurs en droit du bail considère, à l'instar du jugement entrepris, que la créance en restitution dont dispose le locataire en raison d'un défaut de l'objet loué repose sur les dispositions concernant l'enrichissement illégitime (HIGI, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 180 note 83; GUINAND, Le paiement du loyer et les défauts de la chose louée, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 2; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 153; TERCIER, op. cit., p. 276 n. 1907). Il ne faudrait cependant pas y voir une affirmation de principe, car, excepté HIGI, les auteurs cités n'analysent pas la question de manière approfondie. Certains n'abordent ce point qu'en relation avec le délai de prescription et se contentent d'une simple assertion, sans raisonnement ni démonstration. Guinand s'est, pour sa part, prononcé sous l'empire de l'ancien droit du bail. Quant à LACHAT, il ne prend plus position dans ses contributions récentes. En revanche, deux auteurs se sont récemment penchés de façon détaillée sur la nature juridique de telles prétentions et sont parvenus à la conclusion que le droit pour le locataire d'obtenir la restitution des loyers versés en trop en cas de défaut était de nature obligationnelle (WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; ADDORISIO DE FEO, Fälligkeit und Verjährungsfristen im Mietrecht, mp 2001 p. 163 ss, 184; en ce sens également, jurisprudence cantonale in mp 2000 p. 78 ss, 80).
On peut encore relever que l'action en restitution des loyers versés en trop au sens de l'art. 259d CO repose sur un mécanisme qui n'est pas propre au droit du bail, mais qui se rencontre aussi dans la vente et dans le contrat d'entreprise. A l'instar du locataire, l'acheteur et le maître de l'ouvrage peuvent, en cas de défaut, obtenir une réduction du prix convenu, pour rétablir un nouvel équilibre entre les prestations, ce qui leur permet, s'ils se sont déjà exécutés, d'exiger la restitution du montant versé en trop (cf. art. 205 al. 1 CO; cf. ATF 116 II 305 consid. 7; GAUCH, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, n. 1617; GIGER, Commentaire bernois, n. 16 ad art. 205 CO). Or, s'agissant de ces deux contrats, des auteurs récents qualifient également les prétentions en restitution liées à un défaut de contractuelles (GAUCH, op. cit., n. 1618; VENTURI, Commentaire romand, n. 14 in fine ad art. 205 CO).
6.6 En définitive, le caractère contractuel des prétentions en restitution fondées sur l'art. 259d CO ressort des éléments propres à cette action (cf. supra consid. 6.3) et s'insère dans la tendance qui se dégage de la jurisprudence actuelle (cf. supra consid. 6.4) et de la doctrine récente, tant en droit du bail qu'en matière de vente ou de contrat d'entreprise (cf. supra consid. 6.5).
7. La défenderesse soutient que la cour cantonale aurait dû rejeter les prétentions en restitution de la locataire en faisant application de l'art. 63 al. 1 CO.
Compte tenu de la nature contractuelle de l'action, l'art. 63 al. 1 CO ne pouvait être opposé à la locataire. Cette disposition suppose, entre autres conditions, que l'obligation n'existe pas au moment du paiement (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 590). Or, comme on l'a vu, tant que le principe d'une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO et, le cas échéant, son montant ne sont pas fixés par les parties ou par le juge, le locataire reste tenu au paiement du loyer établi contractuellement. La jurisprudence citée par la défenderesse dans laquelle l'art. 63 al. 1 CO a été appliqué n'est du reste pas transposable au cas d'espèce, car les loyers dont le locataire demandait la restitution avaient été versé s sur la base d'une cause nulle (cf. ATF 106 Ib 412 consid. 1b p. 414; ATF 93 II 97 consid. 2c p. 106 s.), de sorte que les prétentions invoquées reposaient sur l'enrichissement illégitime (ATF 113 II 187 consid. 1a; cf. supra consid. 6.2 in fine), contrairement au cas d'espèce.
8. La demanderesse reproche pour l'essentiel à la cour cantonale d'avoir soumis ses prétentions en restitution au délai de prescription d'un an de l'art. 67 CO.
8.1 Cette critique s'avère parfaitement fondée, car une action en restitution de nature contractuelle doit être assujettie aux règles sur la prescription découlant des art. 127 ss CO, ce qui exclut l'application subsidiaire du délai prévu dans le cadre de l'enrichissement illégitime (cf. supra consid. 6.1).
Le jugement attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il considère, sur la base de l'art. 67 al. 1 CO, que les prétentions de la locataire en restitution des loyers échus avant le 2 octobre 1996 sont prescrites.
8.2 Les loyers étant des prestations périodiques, ils sont soumis au délai de prescription quinquennal de l'art. 128 ch. 1 CO (WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO). Conformément à l'art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. Si l'exigibilité de la créance est subordonnée à un avertissement, la prescription court dès le jour pour lequel cet avertissement pouvait être donné (art. 130 al. 2 CO).
Selon le système prévu par l'art. 259d CO, le locataire peut en principe choisir le moment auquel il exige du bailleur la réduction de loyer. Ses prétentions tendant à la restitution des loyers versés en trop, lorsque le bailleur avait déjà connaissance du défaut, deviennent donc exigibles au moment où il réclame au bailleur la réduction de loyer liée au défaut. Cette déclaration (qui correspond en l'espèce au dépôt de la demande en conciliation du 2 octobre 1997) constitue la date déterminante pour établir l'étendue de sa créance en restitution et, comme on vient de le voir, elle ne peut porter que sur les loyers qui ne sont pas déjà atteints par le délai de prescription de cinq ans de l'art. 128 ch. 1 CO.
8.3 La locataire obtient donc gain de cause sur le principe. Toutefois, dans la mesure où elle inclut dans ses conclusions en restitution les loyers d'octobre à décembre 1992, elle fait valoir des prétentions prescrites. Comme l'a relevé la cour cantonale, les loyers des mois d'octobre à décembre étaient payables pour la fin du mois de septembre, de sorte que seuls les loyers dont la locataire devait s'acquitter depuis octobre 1992, ce qui correspond aux loyers à partir de janvier 1993, entrent dans le cadre du délai de prescription quinquennal de l'art. 128 ch. 1 CO. Le montant à restituer à la locataire sera ainsi calculé sur la base des loyers de la période allant de janvier 1993 à novembre 1997 et non de janvier 1997 à novembre 1997 comme retenu dans le jugement entrepris. Selon les constatations cantonales, les loyers se sont élevés à 258'800 fr. pour 1993, à 345'200 fr. pour 1994, à 374'800 fr. pour 1995 et à 384'200 fr. pour 1996, soit au total à 1'363'000 fr. Ce montant sera ainsi ajouté aux loyers de janvier à novembre 1997 pris en compte par la cour cantonale pour établir les prétentions en restitution de la demanderesse.
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Art. 259d CO; défaut de la chose louée; taux de réduction; nature juridique de la créance en restitution; prescription. Lorsque le bailleur connaît le défaut avant que le locataire ne déclare exiger une réduction, ce dernier peut réclamer non seulement la réduction des loyers pour le futur, mais aussi la restitution d'une partie des loyers déjà versés (consid. 3).
Critères permettant de calculer la quotité de la réduction de loyer en cas de défaut (consid. 4).
Incidence du principe de la non-rétroactivité des droits formateurs et de l'art. 2 al. 2 CC sur une action découlant de l'art. 259d CO (consid. 5).
La créance en restitution du loyer fondée sur un défaut de la chose louée est de nature contractuelle (consid. 6).
L'art. 63 al. 1 CO n'est pas applicable à la créance en restitution fondée sur l'art. 259d CO (consid. 7).
La prescription des prétentions en restitution de l'art. 259d CO est régie par l'art. 128 CO et non par l'art. 67 al. 1 CO (consid. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 504
Sachverhalt ab Seite 505
Depuis 1973, X. loue une partie d'un bâtiment qu'elle destine aux activités de son école.
Le 5 avril 1991, Y. a reconduit le bail dont bénéficiait X. Il a été retenu que, dès cette date au moins, la bailleresse savait que la climatisation des locaux loués était défectueuse.
A partir d'octobre 1991, X. a écrit à plusieurs reprises et à toutes les périodes de l'année à Y. pour se plaindre du dysfonctionnement de la climatisation.
Le 8 avril 1997, elle a fourni à la bailleresse un inventaire dont il ressort que les défauts de la climatisation touchaient le 24.49 % de la surface louée, que des désagréments causés par l'inadaptation des températures étaient perceptibles au maximum huit mois par an, alors que les nuisances sonores et la mauvaise qualité de l'air en raison de poussière dans les filtres étaient ressenties régulièrement, à toute période de l'année.
Les mises en demeure de la locataire tendant à faire réparer la climatisation étant demeurées sans suite, X. a saisi, le 2 octobre 1997, la Commission cantonale de conciliation en réclamant à la bailleresse la restitution de 20 % des loyers payés pendant la période d'octobre 1992 à novembre 1997. Le 24 décembre 1997, elle a introduit, devant la même autorité, une demande tendant à la réduction du loyer pour le futur, jusqu'à la réparation des défauts.
Durant l'été 1998, Y. a fait procéder à la réfection complète de l'installation.
La conciliation ayant échoué, X. a ouvert, le 14 avril 1999, une action à l'encontre de Y. auprès du Tribunal de district tendant à obtenir de la bailleresse la restitution d'une partie des loyers versés d'octobre 1992 à novembre 1997 et une réduction de loyer de décembre 1997 jusqu'en septembre 1998.
Le Tribunal de district a admis partiellement la demande, condamnant Y. à restituer à X. 319'328 fr. pour les loyers versés jusqu'en novembre 1997 et à payer 75'345 fr. à titre de réduction de loyer dès décembre 1997. L'appel principal de Y. à l'encontre du jugement de première instance a été partiellement admis par le Tribunal cantonal valaisan. Par arrêt du 5 novembre 2003, celui-ci a condamné Y. à payer à X. 42'068 fr. en restitution d'une partie des loyers versés de janvier à novembre 1997 et 74'612 fr. correspondant à une réduction de loyer de décembre 1997 jusqu'à l'achèvement des travaux.
Le recours en réforme interjeté par X. (la demanderesse) contre l'arrêt du 5 novembre 2003 a été partiellement admis par le Tribunal fédéral, alors que le recours joint déposé par Y. (la défenderesse) a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il ressort de l'art. 259d CO qu'en présence d'un défaut qui entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu'à l'élimination de celui-ci. Il en découle que, dans le cas où le bailleur connaissait l'existence du défaut avant que le locataire ne déclare exiger une réduction de loyer, ce dernier pourra à la fois réclamer la restitution d'une partie des loyers déjà versés et la réduction des loyers pour le futur, jusqu'à l'élimination du défaut (ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse St-Gall 1992, p. 184 s.; HIGI, Commentaire zurichois, n. 25 s. ad art. 259d CO; LACHAT, Le bail à loyer, 2e éd., Lausanne 1997, p. 170) en consignant, au besoin, les loyers à échoir conformément à l'art. 259g CO (cf. SVIT-Kommentar Mietrecht II, 2e éd., Zurich 1998, n. 27 et 29 ad art. 259d CO).
Les parties n'ont à juste titre pas remis en cause l'existence d'un défaut lié à la climatisation défectueuse des lieux de nature à justifier une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO (cf. sur la notion de défaut, notamment: HIGI, op. cit., n. 27 ss ad art. 258 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, p. 271 ss n. 1868 ss). Ce point ne sera donc pas revu dans la présente procédure (art. 55 al. 1 let. c OJ).
La plupart des critiques invoquées dans les deux recours se focalisent sur les prétentions de la locataire en restitution des loyers déjà versés. La réduction des loyers à partir de décembre 1997 n'est remise en cause que dans la mesure où la défenderesse conteste la quotité de la réduction retenue. Cette question sera donc examinée en premier lieu.
4. Selon la défenderesse, le taux de réduction du loyer de 16 % admis par le jugement attaqué serait excessivement élevé. A son avis, un taux oscillant entre 3.33 % et 4.16 % apparaîtrait comme proportionné.
4.1 La réduction de loyer que peut exiger le locataire en application de l'art. 259d CO doit être proportionnelle au défaut et se détermine par rapport à la valeur de l'objet sans défaut. Elle vise à rétablir l'équilibre des prestations entre les parties (ATF 126 III 388 consid. 11c p. 394). En principe, il convient de procéder selon la méthode dite relative ou proportionnelle, telle qu'elle est pratiquée dans le contrat de vente: la valeur objective de la chose avec défaut est comparée à sa valeur objective sans défaut, le loyer étant ensuite réduit dans la même proportion. Cependant, le calcul proportionnel n'est pas toujours aisé, notamment lorsque, comme en l'espèce, le défaut est de moyenne importance. Il est alors admis qu'une appréciation en équité, par référence à l'expérience générale de la vie, au bon sens et à la casuistique, n'est pas contraire au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4C.527/1996 du 29 mai 1997, publié in SJ 1997 p. 661, consid. 4a et les références citées, confirmé récemment in arrêt 4C.97/2003 du 28 octobre 2003, consid. 3.5). Chaque fois qu'une autorité cantonale procède en équité (art. 4 CC), le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure; il n'intervient que si celle-ci a abusé de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés, si la décision rendue aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 129 III 380 consid. 2, ATF 129 III 715 consid. 4.4; ATF 128 III 428 consid. 4).
4.2 En l'espèce, pour confirmer le taux de 16 % retenu par les premiers juges, la cour cantonale s'est fondée sur les réductions prononcées par la pratique en cas de ventilation ou de chauffage défectueux et qui oscillent entre 25 % et 10 %. Par ailleurs, elle a pris en compte les exigences élevées que la demanderesse pouvait faire valoir quant à la climatisation des locaux dans lesquels elle exploitait son école, car l'environnement bruyant de l'immeuble en cause empêchait d'ouvrir les fenêtres pour aérer les locaux, tout en conservant des conditions adéquates pour donner des cours. Elle a également retenu que seul un quart (24.49 %) de la surface totale était affecté par les problèmes de température et que, si l'usage des locaux était entravé, il n'avait pas été invoqué de mise en danger de la santé des utilisateurs ou de perte de clientèle de la part de la locataire.
Compte tenu de ces éléments, on ne voit pas que le résultat auquel est parvenu la cour cantonale soit inéquitable et que la réduction prononcée soit hors de proportion avec le défaut. Il est vrai qu'en appliquant de manière purement mathématique les réductions retenues par la pratique, les juges seraient parvenus à un taux de réduction plus bas, compte tenu du fait que les problèmes de température affectaient un quart des locaux, qui plus est, comme le relève la défenderesse, durant seulement 8 mois par an. La bailleresse perd toutefois de vue qu'il a également été constaté que les nuisances sonores et la mauvaise qualité de l'air due à la présence de poussière dans les filtres étaient ressenties régulièrement et à n'importe quelles périodes de l'année. De plus, il faut garder à l'esprit que les locaux en cause sont utilisés comme école et qu'une climatisation défectueuse constitue un inconvénient grave lorsque de nombreuses personnes doivent rester confinées dans une salle pendant une assez longue durée. Si l'on tient compte de l'ensemble de ces circonstances, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en admettant un taux de réduction de 16 %.
5. S'agissant de la restitution des loyers versés en trop, la défenderesse commence par soulever, à l'appui de son recours joint, deux griefs qui apparaissent d'emblée dépourvus de tout fondement.
5.1 Elle soutient tout d'abord qu'en admettant la faculté pour la locataire d'obtenir la restitution des loyers versés antérieurement à sa réclamation, la cour cantonale a méconnu le principe de non-rétroactivité des droits formateurs. Un tel raisonnement tombe à faux, car il va à l'encontre du texte même de l'art. 259d CO, qui prévoit le droit à une réduction de loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut. D'ailleurs, s'il est vrai qu'une partie de la doctrine soutient que la déclaration par laquelle le locataire exige du bailleur une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO consiste en l'exercice d'un droit formateur (cf. en ce sens HIGI, op. cit., n. 21 ss ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 162 ss; contra: WEBER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 259d CO), tous les auteurs, et même les tenants de la théorie du droit formateur, s'accordent à dire que cette déclaration déploie des effets rétroactifs, au moment où le bailleur a eu connaissance du défaut (HIGI, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 184 s.; WEBER, op. cit., n. 4 ad art. 259d CO; LACHAT, Commentaire romand, n. 3 ad art. 259d CO; du même auteur, Le bail à loyer, op. cit., p. 170; SVIT-Kommentar, op. cit., n. 10 ad art. 259d CO).
5.2 La défenderesse ne peut davantage être suivie lorsque, invoquant une violation de l'art. 2 al. 2 CC, elle affirme que la demanderesse aurait commis un abus de droit en exigeant la réduction du loyer plus de six ans après avoir eu connaissance du défaut, alors que, durant cette période, elle avait payé ponctuellement son loyer. Si l'on peut exiger du locataire qui exerce les droits découlant de la garantie des défauts qu'il se comporte conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 CC; cf. TERCIER, op. cit., p. 273 n. 1881; CORBOZ, Les défauts de la chose louée, SJ 1979 p. 129 ss, 134), on ne voit manifestement pas que la demanderesse ait adopté un comportement passif qui pourrait être interprété comme une renonciation tacite à invoquer le défaut (cf. ATF 104 II 270 consid. 2 p. 274). Au contraire, il ressort des constatations cantonales que, depuis octobre 1991, la locataire s'est régulièrement plainte, à toutes les périodes de l'année, des dysfonctionnements de la climatisation. On peut ajouter qu'il confine à la témérité pour un bailleur d'oser reprocher au locataire un comportement abusif lié au fait qu'il a payé son loyer de manière ponctuelle.
6. Les autres critiques formulées dans les deux recours à propos des prétentions en restitution des loyers supposent de s'interroger au préalable sur la nature juridique de cette créance.
6.1 Les actions en restitution peuvent reposer sur un contrat, un acte illicite ou sur l'enrichissement illégitime (cf. ATF 114 II 152 consid. 2c/aa), ce qui n'est pas sans influencer leur délai de prescription. Celui-ci sera régi soit par les art. 127 ss CO applicables aux contrats, soit par l'art. 60 CO si l'action repose sur un acte illicite, soit, enfin, par l'art. 67 CO si elle revêt les caractéristiques de l'enrichissement illégitime. En l'occurrence, aucun acte illicite n'entre en ligne de compte, de sorte que le choix se limite au fondement contractuel ou relevant de l'enrichissement illégitime.
Selon la doctrine dominante et la jurisprudence, l'existence d'une prétention de nature contractuelle exclut qu'une telle prétention découle de l'enrichissement illégitime; si une prestation est fournie en vertu d'un contrat valable, celui-ci en constituera la cause juridique, de sorte que le destinataire de cette prestation ne peut être enrichi de manière illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3b p. 121 s. et les références citées).
Par ailleurs, il se dégage une tendance générale, parmi les auteurs récents et la pratique, à fonder plutôt les prétentions sur un contrat que sur l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c p. 122), ce qui tend à réduire le champ d'application du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c in fine).
6.2 Il faut encore préciser que, lors de la détermination de sa nature juridique, chaque prétention doit être envisagée séparément et ce n'est pas parce que les parties sont liées par un contrat que toutes les prétentions qu'elles peuvent faire valoir l'une envers l'autre revêtent, de ce seul fait, un caractère contractuel. Ainsi, celui qui a effectué une prestation supérieure à ce qu'il devait sur la base de ses engagements contractuels ne peut réclamer la différence qu'en vertu du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 127 III 421 consid. 3c/bb p. 426, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.212/2002 du 19 novembre 2002, consid. 4.2). En droit du bail, tel est le cas lorsque le locataire réclame la restitution du loyer payé en trop en invoquant la nullité de l'avis de majoration et, par voie de conséquence, de la hausse de loyer. Son action n'est alors pas de nature contractuelle, mais repose sur l'enrichissement illégitime (ATF 113 II 187 consid. 1a), de sorte qu'elle se prescrit par un an en vertu de l'art. 67 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 4b; cf. PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 7 ad art. 128 CO; en ce sens également ATF 126 III 119 consid. 3e p. 123).
L'analyse qui va suivre ne portera que sur la nature juridique des prétentions en restitution de loyers au sens de l'art. 259d CO et ne saurait valoir pour toutes les actions en restitution que pourrait faire valoir le locataire envers le bailleur. Compte tenu du caractère subsidiaire des règles de l'enrichissement illégitime, il faut commencer par se demander si ces prétentions sont de nature contractuelle.
6.3 L'art. 259d CO figure parmi les dispositions énumérant les droits du locataire. Le texte de cette disposition prévoit que le locataire "peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer". En réclamant une réduction de loyer en cas de défaut, le locataire fait donc clairement valoir une prérogative que lui confère le droit du bail. En outre, la prétention en restitution des loyers versés en raison d'un défaut au sens de l'art. 259d CO découle directement de la violation, par le bailleur, de ses obligations contractuelles (art. 256 al. 1 CO), et a pour but de rétablir un équilibre entre le loyer et l'état de la chose louée (cf. ATF 126 III 388 consid. 11c p. 394; HIGI, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 181; DAVID, Rechte und Pflichten der Parteien bei Mängel der Mietsache, Das neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 47 ss, 75). Un nouveau loyer tenant compte du défaut est alors fixé, ce qui démontre également les liens existant entre les prétentions découlant de l'art. 259d CO et le contrat de bail (cf. WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; SVIT-Kommentar, op. cit., n. 30 ad art. 259d CO). Enfin, le législateur a établi le point de départ des prétentions du locataire en fonction de la connaissance du défaut par le bailleur, soit en tenant compte de la position de l'autre cocontractant. Ces éléments font apparaître qu'en réclamant la restitution des loyers versés en trop, le locataire exerce une action de nature contractuelle, ce qui exclut qu'elle puisse se fonder sur l'enrichissement illégitime .
Cette conclusion est corroborée par le fait que, tant que le montant de la réduction de loyer liée au défaut n'est pas fixé, d'accord entre les parties ou par le juge, le locataire est dans l'incertitude quant à la quotité de la réduction. Pour lui éviter le risque d'une résiliation pour demeure, la doctrine lui conseille de continuer de s'acquitter de l'intégralité du loyer (WEBER, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; LACHAT, Le bail à loyer, op. cit., p. 171). Ce faisant, le locataire ne paie pas par erreur, pas plus qu'il ne paie une dette sans cause; il se contente de verser le loyer dû sur la base du contrat (cf. art. 257 CO), en attendant de connaître le montant de la réduction, ce qui lui permettra de chiffrer ses prétentions en restitution.
6.4 Un parallèle peut être tiré avec le cas du versement, sur la base d'un accord entre les parties, d'acomptes en vue d'un décompte et à propos duquel il a été admis que l'action en restitution des acomptes perçus en trop était de nature contractuelle (ATF 126 III 119 consid. 3d p. 122; pour les acomptes de chauffage, WEBER, op. cit., n. 8 ad art. 257a CO). Une analogie existe également avec le droit à la restitution des prestations déjà opérées en cas de résolution d'un contrat (art. 109 al. 1 CO), dont la nature contractuelle a également été reconnue par la jurisprudence (cf. ATF 114 II 152 consid. 2c/bb et 2d p. 158 s.).
6.5 La doctrine tend également à qualifier de contractuelle l'action en restitution du loyer versé en trop fondée sur l'art. 259d CO. Certes, une partie des auteurs en droit du bail considère, à l'instar du jugement entrepris, que la créance en restitution dont dispose le locataire en raison d'un défaut de l'objet loué repose sur les dispositions concernant l'enrichissement illégitime (HIGI, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; ZÜST, op. cit., p. 180 note 83; GUINAND, Le paiement du loyer et les défauts de la chose louée, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 2; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 153; TERCIER, op. cit., p. 276 n. 1907). Il ne faudrait cependant pas y voir une affirmation de principe, car, excepté HIGI, les auteurs cités n'analysent pas la question de manière approfondie. Certains n'abordent ce point qu'en relation avec le délai de prescription et se contentent d'une simple assertion, sans raisonnement ni démonstration. Guinand s'est, pour sa part, prononcé sous l'empire de l'ancien droit du bail. Quant à LACHAT, il ne prend plus position dans ses contributions récentes. En revanche, deux auteurs se sont récemment penchés de façon détaillée sur la nature juridique de telles prétentions et sont parvenus à la conclusion que le droit pour le locataire d'obtenir la restitution des loyers versés en trop en cas de défaut était de nature obligationnelle (WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; ADDORISIO DE FEO, Fälligkeit und Verjährungsfristen im Mietrecht, mp 2001 p. 163 ss, 184; en ce sens également, jurisprudence cantonale in mp 2000 p. 78 ss, 80).
On peut encore relever que l'action en restitution des loyers versés en trop au sens de l'art. 259d CO repose sur un mécanisme qui n'est pas propre au droit du bail, mais qui se rencontre aussi dans la vente et dans le contrat d'entreprise. A l'instar du locataire, l'acheteur et le maître de l'ouvrage peuvent, en cas de défaut, obtenir une réduction du prix convenu, pour rétablir un nouvel équilibre entre les prestations, ce qui leur permet, s'ils se sont déjà exécutés, d'exiger la restitution du montant versé en trop (cf. art. 205 al. 1 CO; cf. ATF 116 II 305 consid. 7; GAUCH, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, n. 1617; GIGER, Commentaire bernois, n. 16 ad art. 205 CO). Or, s'agissant de ces deux contrats, des auteurs récents qualifient également les prétentions en restitution liées à un défaut de contractuelles (GAUCH, op. cit., n. 1618; VENTURI, Commentaire romand, n. 14 in fine ad art. 205 CO).
6.6 En définitive, le caractère contractuel des prétentions en restitution fondées sur l'art. 259d CO ressort des éléments propres à cette action (cf. supra consid. 6.3) et s'insère dans la tendance qui se dégage de la jurisprudence actuelle (cf. supra consid. 6.4) et de la doctrine récente, tant en droit du bail qu'en matière de vente ou de contrat d'entreprise (cf. supra consid. 6.5).
7. La défenderesse soutient que la cour cantonale aurait dû rejeter les prétentions en restitution de la locataire en faisant application de l'art. 63 al. 1 CO.
Compte tenu de la nature contractuelle de l'action, l'art. 63 al. 1 CO ne pouvait être opposé à la locataire. Cette disposition suppose, entre autres conditions, que l'obligation n'existe pas au moment du paiement (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 590). Or, comme on l'a vu, tant que le principe d'une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO et, le cas échéant, son montant ne sont pas fixés par les parties ou par le juge, le locataire reste tenu au paiement du loyer établi contractuellement. La jurisprudence citée par la défenderesse dans laquelle l'art. 63 al. 1 CO a été appliqué n'est du reste pas transposable au cas d'espèce, car les loyers dont le locataire demandait la restitution avaient été versé s sur la base d'une cause nulle (cf. ATF 106 Ib 412 consid. 1b p. 414; ATF 93 II 97 consid. 2c p. 106 s.), de sorte que les prétentions invoquées reposaient sur l'enrichissement illégitime (ATF 113 II 187 consid. 1a; cf. supra consid. 6.2 in fine), contrairement au cas d'espèce.
8. La demanderesse reproche pour l'essentiel à la cour cantonale d'avoir soumis ses prétentions en restitution au délai de prescription d'un an de l'art. 67 CO.
8.1 Cette critique s'avère parfaitement fondée, car une action en restitution de nature contractuelle doit être assujettie aux règles sur la prescription découlant des art. 127 ss CO, ce qui exclut l'application subsidiaire du délai prévu dans le cadre de l'enrichissement illégitime (cf. supra consid. 6.1).
Le jugement attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il considère, sur la base de l'art. 67 al. 1 CO, que les prétentions de la locataire en restitution des loyers échus avant le 2 octobre 1996 sont prescrites.
8.2 Les loyers étant des prestations périodiques, ils sont soumis au délai de prescription quinquennal de l'art. 128 ch. 1 CO (WEBER, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO). Conformément à l'art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. Si l'exigibilité de la créance est subordonnée à un avertissement, la prescription court dès le jour pour lequel cet avertissement pouvait être donné (art. 130 al. 2 CO).
Selon le système prévu par l'art. 259d CO, le locataire peut en principe choisir le moment auquel il exige du bailleur la réduction de loyer. Ses prétentions tendant à la restitution des loyers versés en trop, lorsque le bailleur avait déjà connaissance du défaut, deviennent donc exigibles au moment où il réclame au bailleur la réduction de loyer liée au défaut. Cette déclaration (qui correspond en l'espèce au dépôt de la demande en conciliation du 2 octobre 1997) constitue la date déterminante pour établir l'étendue de sa créance en restitution et, comme on vient de le voir, elle ne peut porter que sur les loyers qui ne sont pas déjà atteints par le délai de prescription de cinq ans de l'art. 128 ch. 1 CO.
8.3 La locataire obtient donc gain de cause sur le principe. Toutefois, dans la mesure où elle inclut dans ses conclusions en restitution les loyers d'octobre à décembre 1992, elle fait valoir des prétentions prescrites. Comme l'a relevé la cour cantonale, les loyers des mois d'octobre à décembre étaient payables pour la fin du mois de septembre, de sorte que seuls les loyers dont la locataire devait s'acquitter depuis octobre 1992, ce qui correspond aux loyers à partir de janvier 1993, entrent dans le cadre du délai de prescription quinquennal de l'art. 128 ch. 1 CO. Le montant à restituer à la locataire sera ainsi calculé sur la base des loyers de la période allant de janvier 1993 à novembre 1997 et non de janvier 1997 à novembre 1997 comme retenu dans le jugement entrepris. Selon les constatations cantonales, les loyers se sont élevés à 258'800 fr. pour 1993, à 345'200 fr. pour 1994, à 374'800 fr. pour 1995 et à 384'200 fr. pour 1996, soit au total à 1'363'000 fr. Ce montant sera ainsi ajouté aux loyers de janvier à novembre 1997 pris en compte par la cour cantonale pour établir les prétentions en restitution de la demanderesse.
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fr
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Art. 259d CO; difetto della cosa locata; tasso di riduzione; natura giuridica della pretesa di restituzione; prescrizione. Se il locatore sapeva del difetto prima della domanda di riduzione del conduttore, quest'ultimo può pretendere la riduzione delle pigioni future così come la restituzione di una parte di quelle già versate (consid. 3).
Criteri che permettono di calcolare la quota di riduzione della pigione in caso di difetto (consid. 4).
Incidenza del principio della non retroattività dei diritti formatori e dell'art. 2 cpv. 2 CC su di un'azione fondata sull'art. 259d CO (consid. 5).
La pretesa volta alla restituzione della pigione basata su un difetto della cosa locata è di natura contrattuale (consid. 6).
L'art. 63 cpv. 1 CO non è applicabile al credito fondato sull'art. 259d CO (consid. 7).
La prescrizione delle pretese di restituzione ex art. 259d CO è retta dall'art. 128 CO e non dall'art. 67 cpv. 1 CO (consid. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 515
Sachverhalt ab Seite 516
A. Z. und 115 weitere Kläger sind Gläubiger der W. AG und der V. AG, über die am 18. Juni 1997 bzw. am 3. Juli 1997 der Konkurs eröffnet wurde. Vom Konkursamt A. liessen sie sich Anfechtungsansprüche dieser beiden Firmen gegen X. und Y. (Beklagte) abtreten.
B. Am 14. Juni 1999 stellten die Kläger beim Friedensrichteramt B. ein Sühnebegehren. Der Vermittlungsversuch vom 27. Juli 1999 blieb erfolglos und der Friedensrichter stellte den Klägern einen Weisungsschein aus. Am 30. September 1999 reichten die Kläger beim Kantonsgericht Zug die Anfechtungsklage ein, mit der sie die Verurteilung der Beklagten 1 zu Fr. 195'022.71 und des Beklagten 2 zu Fr. 128'755.95 verlangten.
Mit Urteil vom 27. März 2003 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Klage gut und verurteilte die Beklagten zu den geforderten Beträgen. Das Obergericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 7. Oktober 2003.
C. Dagegen haben die Beklagten am 12. November 2003 Berufung erhoben mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Beklagten haben in ihrer Berufungsantwort vom 30. Dezember 2003 auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts wahrt die Anrufung eines Sühnebeamten bzw. Friedensrichters bundesrechtliche Klagefristen, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist vor den urteilenden Richter bringen muss (BGE 98 II 176 E. 11 S. 181). Indes kann die Sühneverhandlung selbstverständlich nur dann als Klageanhebung gelten, wenn nach kantonalem Recht vor der gerichtlichen Klage auch tatsächlich ein Sühnebeamter bzw. Friedensrichter angerufen werden muss oder kann (BGE 74 II 14 E. 1 S. 16; BGE 87 II 364 E. 1 S. 369). Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass vorliegend direkt beim Kantonsgericht hätte Klage erhoben werden müssen, und es hat folgerichtig befunden, der Sühnevorstand als fristwahrender kantonalrechtlicher Akt der Prozesseinleitung falle ausser Betracht.
4. In seiner weiteren Entscheidbegründung hat sich das Obergericht auf Art. 32 Abs. 2 SchKG abgestützt. Nach dieser Bestimmung ist eine durch das SchKG bestimmte Frist auch dann gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf eine unzuständige Behörde angerufen wird, weil diese zur unverzüglichen Überweisung der Eingabe an die zuständige Behörde verpflichtet ist.
Art. 32 Abs. 2 SchKG in der revidierten 1994er-Fassung knüpft an einen allgemeinen, im ganzen Verwaltungsrecht zum Tragen kommenden Rechtsgrundsatz (vgl. etwa Art. 21 Abs. 2 VwVG oder Art. 32 Abs. 4 und 5 OG) und an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum SchKG vor der 1994er-Revision an, wonach Betreibungsämter die bei ihnen eingereichten SchK-Beschwerden an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten hatten (ab Praxisänderung in BGE 100 III 8 E. 2 S. 10). Aufgrund der in Art. 32 Abs. 2 SchKG verwendeten allgemeinen Terminologie - "Eingaben" an "Behörden" - findet die Bestimmung nicht nur auf die Betreibungs- und Konkursämter im eigentlichen Sinn, sondern insbesondere auch auf alle anderen Zwangsvollstreckungsorgane wie Sachwalter, Liquidatoren und ausseramtliche Konkursverwalter Anwendung. Eine Weiterleitungspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG trifft sodann gewisse weitere staatliche Organe wie namentlich Grundbuch- und Handelsregisterämter. Keine solche Pflicht besteht hingegen bei Eingaben an völlig entlegene Behörden (beispielsweise Rechtsvorschlag beim Gewässerschutzamt), weil sonst die revidierte Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 SchKG trölerisch missbraucht und ad absurdum geführt werden könnte (GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in: ZBJV 132/1996 S. 635; NORDMANN, in: Kommentar zum SchKG, Bd. I, Basel 1998, N. 9 zu Art. 32 SchKG).
In Art. 32 Abs. 3 SchKG hat der Gesetzgeber in der 1994er-Revision eine spezielle Bestimmung aufgestellt für Klagen nach SchKG, die bei einem unzuständigen Gericht eingereicht werden: Ist eine solche Klage zurückgezogen oder durch den Richter zurückgewiesen worden, beginnt eine neue Klagefrist von gleicher Dauer. Diese Regelung ist Art. 139 OR nachempfunden und hat die alte Streitfrage, ob die betreffende OR-Bestimmung auch auf die Klagefristen des SchKG anzuwenden sei, gegenstandslos werden lassen (NORDMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 32 SchKG; WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: AJP 1996 S. 1380). Zu klären bleibt hingegen das Verhältnis der Absätze 2 und 3 von Art. 32 SchKG und dabei insbesondere die Frage, ob die in Abs. 2 statuierte Weiterleitungspflicht auch bei der unzuständigenorts eingereichten Klage nach SchKG durchschlägt.
Die Verwendung der weiten Begriffe "Eingabe" und "Behörde" in Art. 32 Abs. 2 SchKG könnte vorerst darauf schliessen lassen, dass auch die "Klage" an ein "Gericht" vom Anwendungsbereich dieser Norm erfasst sei. Einer solchen Auslegung steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber in Art. 32 Abs. 3 SchKG davon ausgeht, dass ein unzuständiges Gericht die Klage zurückweist. Damit würde sich die in Art. 32 Abs. 2 SchKG statuierte Weiterleitungspflicht nicht vertragen, schliessen sich doch Weiterleitung und Rückweisung gegenseitig aus. Nichts anderes ergibt sich aus den Materialien: In der Botschaft zur SchKG-Revision wird festgehalten, dass es bei Klagen keine Überweisung von Amtes wegen gibt (BBl 1991 III 45). Ebenso verneint die einhellige Lehre eine Weiterleitungspflicht für Klagen von Bundesrechts wegen (NORDMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 32 SchKG; WALTHER, a.a.O., S. 1380; GASSER, a.a.O., S. 635; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, Lausanne 1999, N. 34 zu Art. 32 SchKG).
Dass es sich beim Friedensrichter um ein Gericht handelt, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Institution des Friedensrichters als solche (vgl. § 1 GOG/ZG), aber auch dessen Kompetenzen im kantonalen Gerichtsorganisationsgesetz geregelt sind (vgl. § 2-4 GOG/ZG). Das Obergericht des Kantons Zug hat demnach mit seiner Erwägung, der Friedensrichter sei gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SchKG zur Weiterleitung der Klage an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen, Bundesrecht verletzt.
5. Es bleibt zu prüfen, ob Art. 32 Abs. 3 SchKG die Behandlung unzuständigenorts eingereichter Klagen abschliessend regelt oder ob das Bundesrecht Raum für eine Prozessüberweisung nach kantonalem Recht lässt. Ist die vom Bundesgesetzgeber getroffene Regelung abschliessend, wäre auf die Anfechtungsklage nicht einzutreten; ist hingegen der kantonale Gesetzgeber befugt, eine Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen, müsste das Obergericht die von ihm angesprochene, aber offen gelassene Frage prüfen, ob der Friedensrichter gestützt auf § 93 GOG/ZG zur Weiterleitung der Eingabe an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre.
In seiner frühen Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, nur die rechtzeitige Anrufung des örtlich und sachlich zuständigen Richters wahre bundesrechtliche Fristen; eine vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zur Anrufung des zuständigen Richters, verbunden mit der Fiktion, dass die Litispendenz aufrechterhalten bleibe, sei bundesrechtswidrig, weil sie auf eine Erstreckung der Klagefrist hinauslaufe (BGE 44 III 179 E. 2 S. 183). Diesen Standpunkt hat das Bundesgericht in BGE 75 III 73 E. 1 und 2 S. 76 f. modifiziert mit der Erwägung, auch eine mangelhafte oder bei einem unzuständigen Richter eingereichte Klage sei fristwahrend, wenn sie ohne Unterbruch der Rechtshängigkeit innert einer kantonalen Nachfrist korrekt wieder angebracht werde; aus Art. 139 OR könne jedoch keine bundesrechtliche Nachfrist für die Arrestprosequierungsklage abgeleitet werden (E. 4 S. 78 f.). Einen Schritt weiter ist das Bundesgericht in BGE 89 II 304 E. 6 S. 307 ff. gegangen, mit dem es erstmals Art. 139 OR als auf Verwirkungsfristen bzw. Klagebefristungen des Bundeszivilrechts analog anwendbar erklärt hat; ob diese Betrachtungsweise auch auf die befristeten Klagen des SchKG zutreffe, hat es allerdings noch offen gelassen (E. 6 S. 310 unten). Die analoge Anwendung von Art. 139 OR im Bereich der SchK-Klagen hat das Bundesgericht schliesslich für die Aberkennungsklage bejaht (BGE 109 III 49 E. 3c S. 52); ausserdem hat es befunden, die analoge Anwendung für die Arrestprosequierungsklage sei zumindest nicht willkürlich (BGE 108 III 41 E. 3b und c S. 43 f.; BGE 112 III 120 E. 4 S. 125 f.).
An diese Entwicklung hat der Gesetzgeber bei der 1994er-Revision des SchKG angeknüpft: Die Botschaft macht einerseits deutlich, dass Art. 32 Abs. 3 SchKG eine Notfrist nach dem Vorbild von Art. 139 OR statuiert, bringt andererseits aber klar zum Ausdruck, dass der Bundesgesetzgeber nicht in die kantonale Prozessrechtshoheit eingreifen wollte (BBl 1991 III 45). In der Lehre wird denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass eine Prozessüberweisung nach kantonalem Recht möglich bleibt (GILLIÉRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 32 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. I, Zürich 1997, N. 8 zu Art. 32 SchKG; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 47 und 110 oben; sinngemäss auch: WALTHER, a.a.O., S. 1380).
Art. 32 Abs. 3 SchKG geht demnach von der Regel aus, dass die Klage vom unzuständigen Gericht zurückgewiesen wird, belässt aber dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz, anstelle der Rückweisung eine richterliche Weiterleitungspflicht bzw. Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen mit der Folge, dass die Klage nach kantonalem Prozessrecht rechtshängig bleibt und die bundesrechtliche Klagefrist als gewahrt gilt (zur Prozessüberweisung allgemein: DUBS, Die Prozessüberweisung im zürcherischen Zivilprozessrecht, unter Berücksichtigung der Regelungen anderer Kantone und des Auslands, Diss. Zürich 1981; ferner: ILG, Heilung fehlerhafter Klageeinleitung, Diss. Zürich 1968; PRAPLAN, La réception en procédure valaisanne des procès commencés dans d'autres cantons, in: SJZ 80/1984 S. 277 ff.). Insofern wird das Obergericht zu klären haben, ob der Friedensrichter im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht zur Weiterleitung der Klage an das zuständige Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre.
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Art. 32 Abs. 2 und 3 SchKG; Rückweisung und Weiterleitung von Klagen wegen Unzuständigkeit. Von Bundesrechts wegen besteht für Klagen nach SchKG, die bei einem unzuständigen Gericht eingereicht worden sind, keine Weiterleitungspflicht (E. 4). Das kantonale Prozessrecht kann jedoch eine Prozessüberweisung von Amtes wegen vorsehen (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-515%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 515
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Sachverhalt ab Seite 516
A. Z. und 115 weitere Kläger sind Gläubiger der W. AG und der V. AG, über die am 18. Juni 1997 bzw. am 3. Juli 1997 der Konkurs eröffnet wurde. Vom Konkursamt A. liessen sie sich Anfechtungsansprüche dieser beiden Firmen gegen X. und Y. (Beklagte) abtreten.
B. Am 14. Juni 1999 stellten die Kläger beim Friedensrichteramt B. ein Sühnebegehren. Der Vermittlungsversuch vom 27. Juli 1999 blieb erfolglos und der Friedensrichter stellte den Klägern einen Weisungsschein aus. Am 30. September 1999 reichten die Kläger beim Kantonsgericht Zug die Anfechtungsklage ein, mit der sie die Verurteilung der Beklagten 1 zu Fr. 195'022.71 und des Beklagten 2 zu Fr. 128'755.95 verlangten.
Mit Urteil vom 27. März 2003 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Klage gut und verurteilte die Beklagten zu den geforderten Beträgen. Das Obergericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 7. Oktober 2003.
C. Dagegen haben die Beklagten am 12. November 2003 Berufung erhoben mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Beklagten haben in ihrer Berufungsantwort vom 30. Dezember 2003 auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts wahrt die Anrufung eines Sühnebeamten bzw. Friedensrichters bundesrechtliche Klagefristen, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist vor den urteilenden Richter bringen muss (BGE 98 II 176 E. 11 S. 181). Indes kann die Sühneverhandlung selbstverständlich nur dann als Klageanhebung gelten, wenn nach kantonalem Recht vor der gerichtlichen Klage auch tatsächlich ein Sühnebeamter bzw. Friedensrichter angerufen werden muss oder kann (BGE 74 II 14 E. 1 S. 16; BGE 87 II 364 E. 1 S. 369). Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass vorliegend direkt beim Kantonsgericht hätte Klage erhoben werden müssen, und es hat folgerichtig befunden, der Sühnevorstand als fristwahrender kantonalrechtlicher Akt der Prozesseinleitung falle ausser Betracht.
4. In seiner weiteren Entscheidbegründung hat sich das Obergericht auf Art. 32 Abs. 2 SchKG abgestützt. Nach dieser Bestimmung ist eine durch das SchKG bestimmte Frist auch dann gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf eine unzuständige Behörde angerufen wird, weil diese zur unverzüglichen Überweisung der Eingabe an die zuständige Behörde verpflichtet ist.
Art. 32 Abs. 2 SchKG in der revidierten 1994er-Fassung knüpft an einen allgemeinen, im ganzen Verwaltungsrecht zum Tragen kommenden Rechtsgrundsatz (vgl. etwa Art. 21 Abs. 2 VwVG oder Art. 32 Abs. 4 und 5 OG) und an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum SchKG vor der 1994er-Revision an, wonach Betreibungsämter die bei ihnen eingereichten SchK-Beschwerden an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten hatten (ab Praxisänderung in BGE 100 III 8 E. 2 S. 10). Aufgrund der in Art. 32 Abs. 2 SchKG verwendeten allgemeinen Terminologie - "Eingaben" an "Behörden" - findet die Bestimmung nicht nur auf die Betreibungs- und Konkursämter im eigentlichen Sinn, sondern insbesondere auch auf alle anderen Zwangsvollstreckungsorgane wie Sachwalter, Liquidatoren und ausseramtliche Konkursverwalter Anwendung. Eine Weiterleitungspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG trifft sodann gewisse weitere staatliche Organe wie namentlich Grundbuch- und Handelsregisterämter. Keine solche Pflicht besteht hingegen bei Eingaben an völlig entlegene Behörden (beispielsweise Rechtsvorschlag beim Gewässerschutzamt), weil sonst die revidierte Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 SchKG trölerisch missbraucht und ad absurdum geführt werden könnte (GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in: ZBJV 132/1996 S. 635; NORDMANN, in: Kommentar zum SchKG, Bd. I, Basel 1998, N. 9 zu Art. 32 SchKG).
In Art. 32 Abs. 3 SchKG hat der Gesetzgeber in der 1994er-Revision eine spezielle Bestimmung aufgestellt für Klagen nach SchKG, die bei einem unzuständigen Gericht eingereicht werden: Ist eine solche Klage zurückgezogen oder durch den Richter zurückgewiesen worden, beginnt eine neue Klagefrist von gleicher Dauer. Diese Regelung ist Art. 139 OR nachempfunden und hat die alte Streitfrage, ob die betreffende OR-Bestimmung auch auf die Klagefristen des SchKG anzuwenden sei, gegenstandslos werden lassen (NORDMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 32 SchKG; WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: AJP 1996 S. 1380). Zu klären bleibt hingegen das Verhältnis der Absätze 2 und 3 von Art. 32 SchKG und dabei insbesondere die Frage, ob die in Abs. 2 statuierte Weiterleitungspflicht auch bei der unzuständigenorts eingereichten Klage nach SchKG durchschlägt.
Die Verwendung der weiten Begriffe "Eingabe" und "Behörde" in Art. 32 Abs. 2 SchKG könnte vorerst darauf schliessen lassen, dass auch die "Klage" an ein "Gericht" vom Anwendungsbereich dieser Norm erfasst sei. Einer solchen Auslegung steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber in Art. 32 Abs. 3 SchKG davon ausgeht, dass ein unzuständiges Gericht die Klage zurückweist. Damit würde sich die in Art. 32 Abs. 2 SchKG statuierte Weiterleitungspflicht nicht vertragen, schliessen sich doch Weiterleitung und Rückweisung gegenseitig aus. Nichts anderes ergibt sich aus den Materialien: In der Botschaft zur SchKG-Revision wird festgehalten, dass es bei Klagen keine Überweisung von Amtes wegen gibt (BBl 1991 III 45). Ebenso verneint die einhellige Lehre eine Weiterleitungspflicht für Klagen von Bundesrechts wegen (NORDMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 32 SchKG; WALTHER, a.a.O., S. 1380; GASSER, a.a.O., S. 635; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, Lausanne 1999, N. 34 zu Art. 32 SchKG).
Dass es sich beim Friedensrichter um ein Gericht handelt, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Institution des Friedensrichters als solche (vgl. § 1 GOG/ZG), aber auch dessen Kompetenzen im kantonalen Gerichtsorganisationsgesetz geregelt sind (vgl. § 2-4 GOG/ZG). Das Obergericht des Kantons Zug hat demnach mit seiner Erwägung, der Friedensrichter sei gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SchKG zur Weiterleitung der Klage an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen, Bundesrecht verletzt.
5. Es bleibt zu prüfen, ob Art. 32 Abs. 3 SchKG die Behandlung unzuständigenorts eingereichter Klagen abschliessend regelt oder ob das Bundesrecht Raum für eine Prozessüberweisung nach kantonalem Recht lässt. Ist die vom Bundesgesetzgeber getroffene Regelung abschliessend, wäre auf die Anfechtungsklage nicht einzutreten; ist hingegen der kantonale Gesetzgeber befugt, eine Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen, müsste das Obergericht die von ihm angesprochene, aber offen gelassene Frage prüfen, ob der Friedensrichter gestützt auf § 93 GOG/ZG zur Weiterleitung der Eingabe an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre.
In seiner frühen Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, nur die rechtzeitige Anrufung des örtlich und sachlich zuständigen Richters wahre bundesrechtliche Fristen; eine vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zur Anrufung des zuständigen Richters, verbunden mit der Fiktion, dass die Litispendenz aufrechterhalten bleibe, sei bundesrechtswidrig, weil sie auf eine Erstreckung der Klagefrist hinauslaufe (BGE 44 III 179 E. 2 S. 183). Diesen Standpunkt hat das Bundesgericht in BGE 75 III 73 E. 1 und 2 S. 76 f. modifiziert mit der Erwägung, auch eine mangelhafte oder bei einem unzuständigen Richter eingereichte Klage sei fristwahrend, wenn sie ohne Unterbruch der Rechtshängigkeit innert einer kantonalen Nachfrist korrekt wieder angebracht werde; aus Art. 139 OR könne jedoch keine bundesrechtliche Nachfrist für die Arrestprosequierungsklage abgeleitet werden (E. 4 S. 78 f.). Einen Schritt weiter ist das Bundesgericht in BGE 89 II 304 E. 6 S. 307 ff. gegangen, mit dem es erstmals Art. 139 OR als auf Verwirkungsfristen bzw. Klagebefristungen des Bundeszivilrechts analog anwendbar erklärt hat; ob diese Betrachtungsweise auch auf die befristeten Klagen des SchKG zutreffe, hat es allerdings noch offen gelassen (E. 6 S. 310 unten). Die analoge Anwendung von Art. 139 OR im Bereich der SchK-Klagen hat das Bundesgericht schliesslich für die Aberkennungsklage bejaht (BGE 109 III 49 E. 3c S. 52); ausserdem hat es befunden, die analoge Anwendung für die Arrestprosequierungsklage sei zumindest nicht willkürlich (BGE 108 III 41 E. 3b und c S. 43 f.; BGE 112 III 120 E. 4 S. 125 f.).
An diese Entwicklung hat der Gesetzgeber bei der 1994er-Revision des SchKG angeknüpft: Die Botschaft macht einerseits deutlich, dass Art. 32 Abs. 3 SchKG eine Notfrist nach dem Vorbild von Art. 139 OR statuiert, bringt andererseits aber klar zum Ausdruck, dass der Bundesgesetzgeber nicht in die kantonale Prozessrechtshoheit eingreifen wollte (BBl 1991 III 45). In der Lehre wird denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass eine Prozessüberweisung nach kantonalem Recht möglich bleibt (GILLIÉRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 32 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. I, Zürich 1997, N. 8 zu Art. 32 SchKG; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 47 und 110 oben; sinngemäss auch: WALTHER, a.a.O., S. 1380).
Art. 32 Abs. 3 SchKG geht demnach von der Regel aus, dass die Klage vom unzuständigen Gericht zurückgewiesen wird, belässt aber dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz, anstelle der Rückweisung eine richterliche Weiterleitungspflicht bzw. Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen mit der Folge, dass die Klage nach kantonalem Prozessrecht rechtshängig bleibt und die bundesrechtliche Klagefrist als gewahrt gilt (zur Prozessüberweisung allgemein: DUBS, Die Prozessüberweisung im zürcherischen Zivilprozessrecht, unter Berücksichtigung der Regelungen anderer Kantone und des Auslands, Diss. Zürich 1981; ferner: ILG, Heilung fehlerhafter Klageeinleitung, Diss. Zürich 1968; PRAPLAN, La réception en procédure valaisanne des procès commencés dans d'autres cantons, in: SJZ 80/1984 S. 277 ff.). Insofern wird das Obergericht zu klären haben, ob der Friedensrichter im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht zur Weiterleitung der Klage an das zuständige Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre.
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Art. 32 al. 2 et 3 LP; irrecevabilité et transmission de l'action par suite d'incompétence. En vertu du droit fédéral, il n'existe pas d'obligation de transmettre à l'autorité compétente une action de la LP introduite devant une juridiction incompétente (consid. 4). Le droit de procédure cantonal peut cependant prescrire une transmission d'office de la cause (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-515%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 516
A. Z. und 115 weitere Kläger sind Gläubiger der W. AG und der V. AG, über die am 18. Juni 1997 bzw. am 3. Juli 1997 der Konkurs eröffnet wurde. Vom Konkursamt A. liessen sie sich Anfechtungsansprüche dieser beiden Firmen gegen X. und Y. (Beklagte) abtreten.
B. Am 14. Juni 1999 stellten die Kläger beim Friedensrichteramt B. ein Sühnebegehren. Der Vermittlungsversuch vom 27. Juli 1999 blieb erfolglos und der Friedensrichter stellte den Klägern einen Weisungsschein aus. Am 30. September 1999 reichten die Kläger beim Kantonsgericht Zug die Anfechtungsklage ein, mit der sie die Verurteilung der Beklagten 1 zu Fr. 195'022.71 und des Beklagten 2 zu Fr. 128'755.95 verlangten.
Mit Urteil vom 27. März 2003 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Klage gut und verurteilte die Beklagten zu den geforderten Beträgen. Das Obergericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 7. Oktober 2003.
C. Dagegen haben die Beklagten am 12. November 2003 Berufung erhoben mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Beklagten haben in ihrer Berufungsantwort vom 30. Dezember 2003 auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts wahrt die Anrufung eines Sühnebeamten bzw. Friedensrichters bundesrechtliche Klagefristen, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist vor den urteilenden Richter bringen muss (BGE 98 II 176 E. 11 S. 181). Indes kann die Sühneverhandlung selbstverständlich nur dann als Klageanhebung gelten, wenn nach kantonalem Recht vor der gerichtlichen Klage auch tatsächlich ein Sühnebeamter bzw. Friedensrichter angerufen werden muss oder kann (BGE 74 II 14 E. 1 S. 16; BGE 87 II 364 E. 1 S. 369). Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass vorliegend direkt beim Kantonsgericht hätte Klage erhoben werden müssen, und es hat folgerichtig befunden, der Sühnevorstand als fristwahrender kantonalrechtlicher Akt der Prozesseinleitung falle ausser Betracht.
4. In seiner weiteren Entscheidbegründung hat sich das Obergericht auf Art. 32 Abs. 2 SchKG abgestützt. Nach dieser Bestimmung ist eine durch das SchKG bestimmte Frist auch dann gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf eine unzuständige Behörde angerufen wird, weil diese zur unverzüglichen Überweisung der Eingabe an die zuständige Behörde verpflichtet ist.
Art. 32 Abs. 2 SchKG in der revidierten 1994er-Fassung knüpft an einen allgemeinen, im ganzen Verwaltungsrecht zum Tragen kommenden Rechtsgrundsatz (vgl. etwa Art. 21 Abs. 2 VwVG oder Art. 32 Abs. 4 und 5 OG) und an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum SchKG vor der 1994er-Revision an, wonach Betreibungsämter die bei ihnen eingereichten SchK-Beschwerden an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten hatten (ab Praxisänderung in BGE 100 III 8 E. 2 S. 10). Aufgrund der in Art. 32 Abs. 2 SchKG verwendeten allgemeinen Terminologie - "Eingaben" an "Behörden" - findet die Bestimmung nicht nur auf die Betreibungs- und Konkursämter im eigentlichen Sinn, sondern insbesondere auch auf alle anderen Zwangsvollstreckungsorgane wie Sachwalter, Liquidatoren und ausseramtliche Konkursverwalter Anwendung. Eine Weiterleitungspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG trifft sodann gewisse weitere staatliche Organe wie namentlich Grundbuch- und Handelsregisterämter. Keine solche Pflicht besteht hingegen bei Eingaben an völlig entlegene Behörden (beispielsweise Rechtsvorschlag beim Gewässerschutzamt), weil sonst die revidierte Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 SchKG trölerisch missbraucht und ad absurdum geführt werden könnte (GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in: ZBJV 132/1996 S. 635; NORDMANN, in: Kommentar zum SchKG, Bd. I, Basel 1998, N. 9 zu Art. 32 SchKG).
In Art. 32 Abs. 3 SchKG hat der Gesetzgeber in der 1994er-Revision eine spezielle Bestimmung aufgestellt für Klagen nach SchKG, die bei einem unzuständigen Gericht eingereicht werden: Ist eine solche Klage zurückgezogen oder durch den Richter zurückgewiesen worden, beginnt eine neue Klagefrist von gleicher Dauer. Diese Regelung ist Art. 139 OR nachempfunden und hat die alte Streitfrage, ob die betreffende OR-Bestimmung auch auf die Klagefristen des SchKG anzuwenden sei, gegenstandslos werden lassen (NORDMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 32 SchKG; WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: AJP 1996 S. 1380). Zu klären bleibt hingegen das Verhältnis der Absätze 2 und 3 von Art. 32 SchKG und dabei insbesondere die Frage, ob die in Abs. 2 statuierte Weiterleitungspflicht auch bei der unzuständigenorts eingereichten Klage nach SchKG durchschlägt.
Die Verwendung der weiten Begriffe "Eingabe" und "Behörde" in Art. 32 Abs. 2 SchKG könnte vorerst darauf schliessen lassen, dass auch die "Klage" an ein "Gericht" vom Anwendungsbereich dieser Norm erfasst sei. Einer solchen Auslegung steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber in Art. 32 Abs. 3 SchKG davon ausgeht, dass ein unzuständiges Gericht die Klage zurückweist. Damit würde sich die in Art. 32 Abs. 2 SchKG statuierte Weiterleitungspflicht nicht vertragen, schliessen sich doch Weiterleitung und Rückweisung gegenseitig aus. Nichts anderes ergibt sich aus den Materialien: In der Botschaft zur SchKG-Revision wird festgehalten, dass es bei Klagen keine Überweisung von Amtes wegen gibt (BBl 1991 III 45). Ebenso verneint die einhellige Lehre eine Weiterleitungspflicht für Klagen von Bundesrechts wegen (NORDMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 32 SchKG; WALTHER, a.a.O., S. 1380; GASSER, a.a.O., S. 635; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, Lausanne 1999, N. 34 zu Art. 32 SchKG).
Dass es sich beim Friedensrichter um ein Gericht handelt, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Institution des Friedensrichters als solche (vgl. § 1 GOG/ZG), aber auch dessen Kompetenzen im kantonalen Gerichtsorganisationsgesetz geregelt sind (vgl. § 2-4 GOG/ZG). Das Obergericht des Kantons Zug hat demnach mit seiner Erwägung, der Friedensrichter sei gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SchKG zur Weiterleitung der Klage an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen, Bundesrecht verletzt.
5. Es bleibt zu prüfen, ob Art. 32 Abs. 3 SchKG die Behandlung unzuständigenorts eingereichter Klagen abschliessend regelt oder ob das Bundesrecht Raum für eine Prozessüberweisung nach kantonalem Recht lässt. Ist die vom Bundesgesetzgeber getroffene Regelung abschliessend, wäre auf die Anfechtungsklage nicht einzutreten; ist hingegen der kantonale Gesetzgeber befugt, eine Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen, müsste das Obergericht die von ihm angesprochene, aber offen gelassene Frage prüfen, ob der Friedensrichter gestützt auf § 93 GOG/ZG zur Weiterleitung der Eingabe an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre.
In seiner frühen Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, nur die rechtzeitige Anrufung des örtlich und sachlich zuständigen Richters wahre bundesrechtliche Fristen; eine vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zur Anrufung des zuständigen Richters, verbunden mit der Fiktion, dass die Litispendenz aufrechterhalten bleibe, sei bundesrechtswidrig, weil sie auf eine Erstreckung der Klagefrist hinauslaufe (BGE 44 III 179 E. 2 S. 183). Diesen Standpunkt hat das Bundesgericht in BGE 75 III 73 E. 1 und 2 S. 76 f. modifiziert mit der Erwägung, auch eine mangelhafte oder bei einem unzuständigen Richter eingereichte Klage sei fristwahrend, wenn sie ohne Unterbruch der Rechtshängigkeit innert einer kantonalen Nachfrist korrekt wieder angebracht werde; aus Art. 139 OR könne jedoch keine bundesrechtliche Nachfrist für die Arrestprosequierungsklage abgeleitet werden (E. 4 S. 78 f.). Einen Schritt weiter ist das Bundesgericht in BGE 89 II 304 E. 6 S. 307 ff. gegangen, mit dem es erstmals Art. 139 OR als auf Verwirkungsfristen bzw. Klagebefristungen des Bundeszivilrechts analog anwendbar erklärt hat; ob diese Betrachtungsweise auch auf die befristeten Klagen des SchKG zutreffe, hat es allerdings noch offen gelassen (E. 6 S. 310 unten). Die analoge Anwendung von Art. 139 OR im Bereich der SchK-Klagen hat das Bundesgericht schliesslich für die Aberkennungsklage bejaht (BGE 109 III 49 E. 3c S. 52); ausserdem hat es befunden, die analoge Anwendung für die Arrestprosequierungsklage sei zumindest nicht willkürlich (BGE 108 III 41 E. 3b und c S. 43 f.; BGE 112 III 120 E. 4 S. 125 f.).
An diese Entwicklung hat der Gesetzgeber bei der 1994er-Revision des SchKG angeknüpft: Die Botschaft macht einerseits deutlich, dass Art. 32 Abs. 3 SchKG eine Notfrist nach dem Vorbild von Art. 139 OR statuiert, bringt andererseits aber klar zum Ausdruck, dass der Bundesgesetzgeber nicht in die kantonale Prozessrechtshoheit eingreifen wollte (BBl 1991 III 45). In der Lehre wird denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass eine Prozessüberweisung nach kantonalem Recht möglich bleibt (GILLIÉRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 32 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. I, Zürich 1997, N. 8 zu Art. 32 SchKG; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 47 und 110 oben; sinngemäss auch: WALTHER, a.a.O., S. 1380).
Art. 32 Abs. 3 SchKG geht demnach von der Regel aus, dass die Klage vom unzuständigen Gericht zurückgewiesen wird, belässt aber dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz, anstelle der Rückweisung eine richterliche Weiterleitungspflicht bzw. Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen mit der Folge, dass die Klage nach kantonalem Prozessrecht rechtshängig bleibt und die bundesrechtliche Klagefrist als gewahrt gilt (zur Prozessüberweisung allgemein: DUBS, Die Prozessüberweisung im zürcherischen Zivilprozessrecht, unter Berücksichtigung der Regelungen anderer Kantone und des Auslands, Diss. Zürich 1981; ferner: ILG, Heilung fehlerhafter Klageeinleitung, Diss. Zürich 1968; PRAPLAN, La réception en procédure valaisanne des procès commencés dans d'autres cantons, in: SJZ 80/1984 S. 277 ff.). Insofern wird das Obergericht zu klären haben, ob der Friedensrichter im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht zur Weiterleitung der Klage an das zuständige Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre.
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Art. 32 cpv. 2 e 3 LEF; reiezione in ordine e trasmissione di azioni giudiziarie per incompetenza. In virtù del diritto federale non sussiste alcun obbligo di trasmissione delle azioni previste dalla LEF inoltrate innanzi ad un tribunale incompetente (consid. 4). Il diritto cantonale può però prevedere un trasferimento d'ufficio del processo (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 521
A.
A.a Die Eidg. Steuerverwaltung betrieb die X. AG für Mehrwertsteuerforderungen in den Betreibungen Nr. 1 (Pfändung Nr. a), 2 (Pfändung Nr. b) und 3 (Pfändung Nr. c). Das Betreibungsamt Zürich 1 pfändete in diesen drei Betreibungen Kleidungsstücke der Schuldnerin. In den ersten beiden Pfändungen vom 22. August und 23. September 2002 wurden jeweils die gleichen Kleidungsstücke gepfändet. Bei der dritten Pfändung vom 11. und 31. März 2003 wurden ebenfalls diese Gegenstände, dazu aber noch weitere Kleidungsstücke gepfändet. Mit der dritten Pfändung nahm das Betreibungsamt sämtliche Pfändungsgegenstände in Gewahrsam, da die Schuldnerin die Abschlagszahlungen im Sinne von Art. 123 SchKG nicht mehr leistete. Bevor die Verwertung stattfinden konnte, wurde über die Schuldnerin am 22. Mai 2003 der Konkurs eröffnet.
A.b In der Folge stellte das Betreibungsamt der Eidg. Steuerverwaltung für Gebühren und Auslagen in den drei Betreibungen insgesamt Fr. 5'801.40 in Rechnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) als unterer Aufsichtsbehörde am 5. April 2004 abgewiesen.
Mit dem dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen eingereichten Rekurs beantragte die Gläubigerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie der betreffenden Kostenrechnungen des Betreibungsamtes. Weiter verlangte sie, es seien die Kosten in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- (total Fr. 2'816.05) festzusetzen. Diese Beträge entsprechen den von der Gläubigerin bereits bezahlten Kosten in den betreffenden Betreibungen. Mit Entscheid vom 3. Juni 2004 hiess das Obergericht den Rekurs teilweise gut und hob den angefochtenen Beschluss sowie die Kostenrechnungen und Verfügungen des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 26. Juni 2003 auf. Die von der Gläubigerin noch zu zahlenden Kostenanteile wurden neu wie folgt festgesetzt: Fr. 854.35 in der Betreibung Nr. 1; Fr. 1'057.80 in der Betreibung Nr. 2 und Fr. 2'844.65 in der Betreibung Nr. 3 (total Fr. 4'756.80).
B. Mit Eingabe vom 14. Juni 2004 hat die Eidg. Steuerverwaltung die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bun desgerichts weitergezogen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts Zürich vom 3. Juni 2004 und die Kostenverfügungen in den Betreibungen Nr. 1, 2 und 3 seien aufzuheben. Die Kosten seien in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- festzusetzen. Eventualiter sei das Verfahren betreffend die Frage des Ermessensmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Betreibungsamt habe in den vorliegenden Betreibungen/Pfändungen kostspielige Vorbereitungshandlungen in der Höhe von rund Fr. 10'000.- vorgenommen, ohne dafür einen Kostenvorschuss zu verlangen. Das Betreibungsamt habe das ihm zustehende Ermessen missbraucht. Die Vorinstanz sei nicht auf die Fragen eingegangen, ob das Betreibungsamt einen Kostenvorschuss hätte einverlangen müssen, und was die Folgen seien, wenn kein Vorschuss erhoben werde.
2.2 Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Schuldner hat die dem Gläubiger entstandenen Kosten grundsätzlich zu ersetzen (vgl. Art. 68 Abs. 1 erster Satz SchKG). Kommt es nicht zur Verwertung, so tritt die Überwälzung der Kosten auf den Schuldner nicht ein, so dass diese beim Gläubiger bleiben (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 15 N. 11, S. 184). Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es einen Kostenvorschuss einverlangt. Es hat hierzu die anfallenden Kosten zu schätzen (EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basel 1998, N. 14 zu Art. 68 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 26 zu Art. 68 SchKG, S. 1053; BGE 85 III 81 E. 3 S. 85/86). Der Gläubiger hat keinen Anspruch, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen.
Mit Beschwerde kann gerügt werden, dass bei der Ermessensausübung sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (Art. 19 Abs. 1 SchKG; BGE 128 III 337 E. 3a).
2.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil sind in den ersten beiden Pfändungen 922 und in der dritten Pfändung zusätzlich 3'899 Kleidungsstücke gepfändet worden. Dabei sind Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- angefallen, welche die Vorinstanz als Verwertungskosten denjenigen Gläubigern auferlegt hat, welche ein Verwertungsbegehren gestellt und sich damit zur Übernahme des entsprechenden Kostenrisikos entschieden haben (BGE 55 III 122 E. 2; 111 III 63 E. 2 S. 65). Weil in der dritten Pfändung Nr. c erheblich mehr Gegenstände gepfändet worden waren als in den ersten beiden Pfändungen zuvor, hat die Vorinstanz die angefallenen Zähl-, Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- zu einem Fünftel als Verwertungskosten den Gläubigern in den Pfändungsgruppen Nr. a und b sowie zu vier Fünfteln als Pfändungskosten den Gläubigern in der Pfändung Nr. c auferlegt.
2.4 Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte das Betreibungsamt davon absehen, einen Kostenvorschuss zu verlangen, wenn vorauszusehen war, dass die Verwertung ergebnislos verlaufen wird. Diese Praxis wurde jedoch aufgegeben, da sie zu Art. 68 SchKG im Widerspruch stand (BGE 37 I 344/345; GILLIÉRON, a.a.O., N. 28 zu Art. 68 SchKG, S. 1053/1054). Der Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, wird jedoch nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit, wenn zu erwarten ist, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können (BGE 111 III 63 E. 3 S. 66). Die Pflicht zur Leistung von Kostenvorschüssen stellt den Gläubiger vor die Frage, ob er diese weiteren Ausgaben wagen oder eine aussichtslos erscheinende Betreibung nicht lieber unterlassen soll (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 N. 13, S. 184). Die Kostenvorschusspflicht hat somit eine gewisse prohibitive Funktion. Ist vorauszusehen, dass die Kosten aussergewöhnlich hoch sein werden und nicht mehr im Verhältnis zur Forderung stehen, so soll das Betreibungsamt den Gläubiger vorerst darauf aufmerksam machen, bevor es, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen, die betreffende Handlung vornimmt (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., 1911, Bd. I, N. 4 zu Art. 68 SchKG, S. 356).
Wie die Beschwerdeführerin in Übereinstimmung mit den Pfändungsurkunden und dem angefochtenen Urteil ausführt, betrug der Schätzwert der gepfändeten Kleidungsstücke Fr. 108'366.-. Die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzten Forderungen belaufen sich auf Fr. 79'000.-, die der übrigen Gläubiger auf Fr. 20'369.-. Da die Schuldnerin die ihr am 11. November 2002 gewährten Abschlagszahlungen nicht mehr entrichtete, musste das Betreibungsamt gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorgehen und die bereits gepfändeten Aktiven am 31. März 2003 wegnehmen, was die zusätzlichen Zähl-, Sortier- und Transportkosten zur Folge hatte. Diese Wende trat plötzlich ein, und angesichts des namhaften Schätzwertes der gepfändeten Objekte für die laufenden Betreibungen durfte das Betreibungsamt ohne weiteres die voraussehbaren Kosten des Pfändungsvollzugs als zu den in Betreibung gesetzten Forderungen verhältnismässig würdigen; deshalb durfte es davon absehen, von der Beschwerdeführerin einen Vorschuss für die Kosten des Pfändungsvollzugs zu verlangen. Diese Schlussfolgerung kann nicht mit dem Einwand umgestossen werden, dem Betreibungsamt sei seit "März/April 2003" bekannt gewesen, dass der Schuldnerin der Konkurs angedroht worden sei. Ein dem Schuldner angedrohter Konkurs befreit das Betreibungsamt nicht, eine sich aufdrängende Pfändung gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorzunehmen.
2.5 Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Kostenanteile der Beschwerdeführerin nicht auf die Summe der von dieser bereits bezahlten Betreibungskosten festgesetzt hat.
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Art. 68 Abs. 1 SchKG; Leistung eines Kostenvorschusses. Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es einen Kostenvorschuss für eine Betreibungshandlung einverlangt. Der Gläubiger hat keinen Anspruch, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen (E. 2).
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A.
A.a Die Eidg. Steuerverwaltung betrieb die X. AG für Mehrwertsteuerforderungen in den Betreibungen Nr. 1 (Pfändung Nr. a), 2 (Pfändung Nr. b) und 3 (Pfändung Nr. c). Das Betreibungsamt Zürich 1 pfändete in diesen drei Betreibungen Kleidungsstücke der Schuldnerin. In den ersten beiden Pfändungen vom 22. August und 23. September 2002 wurden jeweils die gleichen Kleidungsstücke gepfändet. Bei der dritten Pfändung vom 11. und 31. März 2003 wurden ebenfalls diese Gegenstände, dazu aber noch weitere Kleidungsstücke gepfändet. Mit der dritten Pfändung nahm das Betreibungsamt sämtliche Pfändungsgegenstände in Gewahrsam, da die Schuldnerin die Abschlagszahlungen im Sinne von Art. 123 SchKG nicht mehr leistete. Bevor die Verwertung stattfinden konnte, wurde über die Schuldnerin am 22. Mai 2003 der Konkurs eröffnet.
A.b In der Folge stellte das Betreibungsamt der Eidg. Steuerverwaltung für Gebühren und Auslagen in den drei Betreibungen insgesamt Fr. 5'801.40 in Rechnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) als unterer Aufsichtsbehörde am 5. April 2004 abgewiesen.
Mit dem dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen eingereichten Rekurs beantragte die Gläubigerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie der betreffenden Kostenrechnungen des Betreibungsamtes. Weiter verlangte sie, es seien die Kosten in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- (total Fr. 2'816.05) festzusetzen. Diese Beträge entsprechen den von der Gläubigerin bereits bezahlten Kosten in den betreffenden Betreibungen. Mit Entscheid vom 3. Juni 2004 hiess das Obergericht den Rekurs teilweise gut und hob den angefochtenen Beschluss sowie die Kostenrechnungen und Verfügungen des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 26. Juni 2003 auf. Die von der Gläubigerin noch zu zahlenden Kostenanteile wurden neu wie folgt festgesetzt: Fr. 854.35 in der Betreibung Nr. 1; Fr. 1'057.80 in der Betreibung Nr. 2 und Fr. 2'844.65 in der Betreibung Nr. 3 (total Fr. 4'756.80).
B. Mit Eingabe vom 14. Juni 2004 hat die Eidg. Steuerverwaltung die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bun desgerichts weitergezogen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts Zürich vom 3. Juni 2004 und die Kostenverfügungen in den Betreibungen Nr. 1, 2 und 3 seien aufzuheben. Die Kosten seien in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- festzusetzen. Eventualiter sei das Verfahren betreffend die Frage des Ermessensmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Betreibungsamt habe in den vorliegenden Betreibungen/Pfändungen kostspielige Vorbereitungshandlungen in der Höhe von rund Fr. 10'000.- vorgenommen, ohne dafür einen Kostenvorschuss zu verlangen. Das Betreibungsamt habe das ihm zustehende Ermessen missbraucht. Die Vorinstanz sei nicht auf die Fragen eingegangen, ob das Betreibungsamt einen Kostenvorschuss hätte einverlangen müssen, und was die Folgen seien, wenn kein Vorschuss erhoben werde.
2.2 Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Schuldner hat die dem Gläubiger entstandenen Kosten grundsätzlich zu ersetzen (vgl. Art. 68 Abs. 1 erster Satz SchKG). Kommt es nicht zur Verwertung, so tritt die Überwälzung der Kosten auf den Schuldner nicht ein, so dass diese beim Gläubiger bleiben (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 15 N. 11, S. 184). Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es einen Kostenvorschuss einverlangt. Es hat hierzu die anfallenden Kosten zu schätzen (EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basel 1998, N. 14 zu Art. 68 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 26 zu Art. 68 SchKG, S. 1053; BGE 85 III 81 E. 3 S. 85/86). Der Gläubiger hat keinen Anspruch, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen.
Mit Beschwerde kann gerügt werden, dass bei der Ermessensausübung sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (Art. 19 Abs. 1 SchKG; BGE 128 III 337 E. 3a).
2.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil sind in den ersten beiden Pfändungen 922 und in der dritten Pfändung zusätzlich 3'899 Kleidungsstücke gepfändet worden. Dabei sind Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- angefallen, welche die Vorinstanz als Verwertungskosten denjenigen Gläubigern auferlegt hat, welche ein Verwertungsbegehren gestellt und sich damit zur Übernahme des entsprechenden Kostenrisikos entschieden haben (BGE 55 III 122 E. 2; 111 III 63 E. 2 S. 65). Weil in der dritten Pfändung Nr. c erheblich mehr Gegenstände gepfändet worden waren als in den ersten beiden Pfändungen zuvor, hat die Vorinstanz die angefallenen Zähl-, Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- zu einem Fünftel als Verwertungskosten den Gläubigern in den Pfändungsgruppen Nr. a und b sowie zu vier Fünfteln als Pfändungskosten den Gläubigern in der Pfändung Nr. c auferlegt.
2.4 Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte das Betreibungsamt davon absehen, einen Kostenvorschuss zu verlangen, wenn vorauszusehen war, dass die Verwertung ergebnislos verlaufen wird. Diese Praxis wurde jedoch aufgegeben, da sie zu Art. 68 SchKG im Widerspruch stand (BGE 37 I 344/345; GILLIÉRON, a.a.O., N. 28 zu Art. 68 SchKG, S. 1053/1054). Der Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, wird jedoch nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit, wenn zu erwarten ist, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können (BGE 111 III 63 E. 3 S. 66). Die Pflicht zur Leistung von Kostenvorschüssen stellt den Gläubiger vor die Frage, ob er diese weiteren Ausgaben wagen oder eine aussichtslos erscheinende Betreibung nicht lieber unterlassen soll (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 N. 13, S. 184). Die Kostenvorschusspflicht hat somit eine gewisse prohibitive Funktion. Ist vorauszusehen, dass die Kosten aussergewöhnlich hoch sein werden und nicht mehr im Verhältnis zur Forderung stehen, so soll das Betreibungsamt den Gläubiger vorerst darauf aufmerksam machen, bevor es, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen, die betreffende Handlung vornimmt (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., 1911, Bd. I, N. 4 zu Art. 68 SchKG, S. 356).
Wie die Beschwerdeführerin in Übereinstimmung mit den Pfändungsurkunden und dem angefochtenen Urteil ausführt, betrug der Schätzwert der gepfändeten Kleidungsstücke Fr. 108'366.-. Die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzten Forderungen belaufen sich auf Fr. 79'000.-, die der übrigen Gläubiger auf Fr. 20'369.-. Da die Schuldnerin die ihr am 11. November 2002 gewährten Abschlagszahlungen nicht mehr entrichtete, musste das Betreibungsamt gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorgehen und die bereits gepfändeten Aktiven am 31. März 2003 wegnehmen, was die zusätzlichen Zähl-, Sortier- und Transportkosten zur Folge hatte. Diese Wende trat plötzlich ein, und angesichts des namhaften Schätzwertes der gepfändeten Objekte für die laufenden Betreibungen durfte das Betreibungsamt ohne weiteres die voraussehbaren Kosten des Pfändungsvollzugs als zu den in Betreibung gesetzten Forderungen verhältnismässig würdigen; deshalb durfte es davon absehen, von der Beschwerdeführerin einen Vorschuss für die Kosten des Pfändungsvollzugs zu verlangen. Diese Schlussfolgerung kann nicht mit dem Einwand umgestossen werden, dem Betreibungsamt sei seit "März/April 2003" bekannt gewesen, dass der Schuldnerin der Konkurs angedroht worden sei. Ein dem Schuldner angedrohter Konkurs befreit das Betreibungsamt nicht, eine sich aufdrängende Pfändung gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorzunehmen.
2.5 Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Kostenanteile der Beschwerdeführerin nicht auf die Summe der von dieser bereits bezahlten Betreibungskosten festgesetzt hat.
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Art. 68 al. 1 LP; paiement d'une avance de frais. Il appartient à l'office d'apprécier conformément à son devoir le montant de l'avance de frais qu'il convient d'exiger pour une opération de poursuite. Le créancier n'a aucun droit à ce que les frais mis à sa charge le soient à hauteur uniquement des avances de frais (consid. 2).
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A.a Die Eidg. Steuerverwaltung betrieb die X. AG für Mehrwertsteuerforderungen in den Betreibungen Nr. 1 (Pfändung Nr. a), 2 (Pfändung Nr. b) und 3 (Pfändung Nr. c). Das Betreibungsamt Zürich 1 pfändete in diesen drei Betreibungen Kleidungsstücke der Schuldnerin. In den ersten beiden Pfändungen vom 22. August und 23. September 2002 wurden jeweils die gleichen Kleidungsstücke gepfändet. Bei der dritten Pfändung vom 11. und 31. März 2003 wurden ebenfalls diese Gegenstände, dazu aber noch weitere Kleidungsstücke gepfändet. Mit der dritten Pfändung nahm das Betreibungsamt sämtliche Pfändungsgegenstände in Gewahrsam, da die Schuldnerin die Abschlagszahlungen im Sinne von Art. 123 SchKG nicht mehr leistete. Bevor die Verwertung stattfinden konnte, wurde über die Schuldnerin am 22. Mai 2003 der Konkurs eröffnet.
A.b In der Folge stellte das Betreibungsamt der Eidg. Steuerverwaltung für Gebühren und Auslagen in den drei Betreibungen insgesamt Fr. 5'801.40 in Rechnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) als unterer Aufsichtsbehörde am 5. April 2004 abgewiesen.
Mit dem dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen eingereichten Rekurs beantragte die Gläubigerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie der betreffenden Kostenrechnungen des Betreibungsamtes. Weiter verlangte sie, es seien die Kosten in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- (total Fr. 2'816.05) festzusetzen. Diese Beträge entsprechen den von der Gläubigerin bereits bezahlten Kosten in den betreffenden Betreibungen. Mit Entscheid vom 3. Juni 2004 hiess das Obergericht den Rekurs teilweise gut und hob den angefochtenen Beschluss sowie die Kostenrechnungen und Verfügungen des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 26. Juni 2003 auf. Die von der Gläubigerin noch zu zahlenden Kostenanteile wurden neu wie folgt festgesetzt: Fr. 854.35 in der Betreibung Nr. 1; Fr. 1'057.80 in der Betreibung Nr. 2 und Fr. 2'844.65 in der Betreibung Nr. 3 (total Fr. 4'756.80).
B. Mit Eingabe vom 14. Juni 2004 hat die Eidg. Steuerverwaltung die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bun desgerichts weitergezogen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts Zürich vom 3. Juni 2004 und die Kostenverfügungen in den Betreibungen Nr. 1, 2 und 3 seien aufzuheben. Die Kosten seien in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- festzusetzen. Eventualiter sei das Verfahren betreffend die Frage des Ermessensmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
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2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Betreibungsamt habe in den vorliegenden Betreibungen/Pfändungen kostspielige Vorbereitungshandlungen in der Höhe von rund Fr. 10'000.- vorgenommen, ohne dafür einen Kostenvorschuss zu verlangen. Das Betreibungsamt habe das ihm zustehende Ermessen missbraucht. Die Vorinstanz sei nicht auf die Fragen eingegangen, ob das Betreibungsamt einen Kostenvorschuss hätte einverlangen müssen, und was die Folgen seien, wenn kein Vorschuss erhoben werde.
2.2 Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Schuldner hat die dem Gläubiger entstandenen Kosten grundsätzlich zu ersetzen (vgl. Art. 68 Abs. 1 erster Satz SchKG). Kommt es nicht zur Verwertung, so tritt die Überwälzung der Kosten auf den Schuldner nicht ein, so dass diese beim Gläubiger bleiben (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 15 N. 11, S. 184). Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es einen Kostenvorschuss einverlangt. Es hat hierzu die anfallenden Kosten zu schätzen (EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basel 1998, N. 14 zu Art. 68 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 26 zu Art. 68 SchKG, S. 1053; BGE 85 III 81 E. 3 S. 85/86). Der Gläubiger hat keinen Anspruch, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen.
Mit Beschwerde kann gerügt werden, dass bei der Ermessensausübung sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (Art. 19 Abs. 1 SchKG; BGE 128 III 337 E. 3a).
2.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil sind in den ersten beiden Pfändungen 922 und in der dritten Pfändung zusätzlich 3'899 Kleidungsstücke gepfändet worden. Dabei sind Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- angefallen, welche die Vorinstanz als Verwertungskosten denjenigen Gläubigern auferlegt hat, welche ein Verwertungsbegehren gestellt und sich damit zur Übernahme des entsprechenden Kostenrisikos entschieden haben (BGE 55 III 122 E. 2; 111 III 63 E. 2 S. 65). Weil in der dritten Pfändung Nr. c erheblich mehr Gegenstände gepfändet worden waren als in den ersten beiden Pfändungen zuvor, hat die Vorinstanz die angefallenen Zähl-, Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- zu einem Fünftel als Verwertungskosten den Gläubigern in den Pfändungsgruppen Nr. a und b sowie zu vier Fünfteln als Pfändungskosten den Gläubigern in der Pfändung Nr. c auferlegt.
2.4 Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte das Betreibungsamt davon absehen, einen Kostenvorschuss zu verlangen, wenn vorauszusehen war, dass die Verwertung ergebnislos verlaufen wird. Diese Praxis wurde jedoch aufgegeben, da sie zu Art. 68 SchKG im Widerspruch stand (BGE 37 I 344/345; GILLIÉRON, a.a.O., N. 28 zu Art. 68 SchKG, S. 1053/1054). Der Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, wird jedoch nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit, wenn zu erwarten ist, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können (BGE 111 III 63 E. 3 S. 66). Die Pflicht zur Leistung von Kostenvorschüssen stellt den Gläubiger vor die Frage, ob er diese weiteren Ausgaben wagen oder eine aussichtslos erscheinende Betreibung nicht lieber unterlassen soll (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 N. 13, S. 184). Die Kostenvorschusspflicht hat somit eine gewisse prohibitive Funktion. Ist vorauszusehen, dass die Kosten aussergewöhnlich hoch sein werden und nicht mehr im Verhältnis zur Forderung stehen, so soll das Betreibungsamt den Gläubiger vorerst darauf aufmerksam machen, bevor es, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen, die betreffende Handlung vornimmt (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., 1911, Bd. I, N. 4 zu Art. 68 SchKG, S. 356).
Wie die Beschwerdeführerin in Übereinstimmung mit den Pfändungsurkunden und dem angefochtenen Urteil ausführt, betrug der Schätzwert der gepfändeten Kleidungsstücke Fr. 108'366.-. Die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzten Forderungen belaufen sich auf Fr. 79'000.-, die der übrigen Gläubiger auf Fr. 20'369.-. Da die Schuldnerin die ihr am 11. November 2002 gewährten Abschlagszahlungen nicht mehr entrichtete, musste das Betreibungsamt gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorgehen und die bereits gepfändeten Aktiven am 31. März 2003 wegnehmen, was die zusätzlichen Zähl-, Sortier- und Transportkosten zur Folge hatte. Diese Wende trat plötzlich ein, und angesichts des namhaften Schätzwertes der gepfändeten Objekte für die laufenden Betreibungen durfte das Betreibungsamt ohne weiteres die voraussehbaren Kosten des Pfändungsvollzugs als zu den in Betreibung gesetzten Forderungen verhältnismässig würdigen; deshalb durfte es davon absehen, von der Beschwerdeführerin einen Vorschuss für die Kosten des Pfändungsvollzugs zu verlangen. Diese Schlussfolgerung kann nicht mit dem Einwand umgestossen werden, dem Betreibungsamt sei seit "März/April 2003" bekannt gewesen, dass der Schuldnerin der Konkurs angedroht worden sei. Ein dem Schuldner angedrohter Konkurs befreit das Betreibungsamt nicht, eine sich aufdrängende Pfändung gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorzunehmen.
2.5 Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Kostenanteile der Beschwerdeführerin nicht auf die Summe der von dieser bereits bezahlten Betreibungskosten festgesetzt hat.
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Art. 68 cpv. 1 LEF; pagamento di un anticipo spese. Compete all'Ufficiale di debitamente apprezzare l'importo da richiedere quale anticipo spese per un atto esecutivo. Il creditore non ha alcun diritto di pretendere che i costi posti a suo carico siano limitati all'anticipo spese (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 525
A.
A.a Am 13. Oktober 2003 verfügte die Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren (Billag AG) gemäss Art. 55 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) in Verbindung mit Art. 48 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (RTVV; SR 784.401), dass Z. für ausstehende Empfangsgebühren einen Betrag von Fr. 60.- schulde, und dass der Rechtsvorschlag in der gegen ihn laufenden Betreibung Nr. x des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Oberland, Dienststelle Thun, aufgehoben werde. Gestützt auf die rechtskräftige Verfügung verlangte die Billag AG am 6. Januar 2004 bei der Dienststelle Thun die Fortsetzung der Betreibung. In der Folge setzte die Dienststelle Thun dem Schuldner am 21. Januar 2004 gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist von 10 Tagen, um Einwendungen im Sinne von Art. 81 Abs. 2 SchKG zu erheben. Davon machte der Schuldner fristgerecht Gebrauch, worauf die Dienststelle Thun am 3. März 2004 das Fortsetzungsbegehren abwies.
A.b Dagegen reichte die Billag AG am 12. März 2004 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, sie handle als Behörde des Bundes. Somit liege auch kein "in einem anderen Kanton ergangener Entscheid" im Sinne von Art. 79 Abs. 2 SchKG vor, weshalb dem Betriebenen Einwände gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG versagt bleiben müssten. Mit Urteil vom 13. April 2004 wies die Aufsichtsbehörde das Rechtsmittel ab.
B. Die Billag AG hat mit Eingabe vom 28. April 2004 die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt, der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 13. April 2004 sei aufzuheben und diese bzw. das Betreibungsamt Berner Oberland, Dienststelle Thun, seien anzuweisen, die Betreibung Nr. x fortzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, als Bundesbehörden im Sinne des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts gälten namentlich: der Schweizerische Bundesrat, das Schweizerische Bundesgericht, das Eidgenössische Versicherungsgericht, die Departemente und die Bundeskanzlei, die Verwaltungseinheiten des Bundes, die Bundesbehörden, deren unmittelbare Aufsichtsbehörde der Bundesrat sei, und die Instanzen autonomer Anstalten und Betriebe sowie die Eidgenössischen Rekurs- und Schiedskommissionen (STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 104 zu Art. 80 SchKG). Keine Bundesbehörden seien demgegenüber private Organisationen, selbst wenn sie gestützt auf Bundesrecht entschieden und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erkläre (STAEHELIN, a.a.O., N. 105 zu Art. 80 und N. 24 zu Art. 81 SchKG). Werde eine derartige Verfügung von einer ausserkantonalen Instanz erlassen, so blieben die Einwendungen des Betriebenen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG erhalten.
Die Aufsichtsbehörde fährt fort, die Billag AG sei eine Swisscom-Tochtergesellschaft mit Sitz in Freiburg, welche als Aktiengesellschaft des privaten Rechts konstituiert sei. Sie biete so genannte Billing-Dienstleistungen (Rechnungsstellung, Inkasso und Datenbankverwaltung) an, wobei der Bund ihr grösster Auftraggeber sei. Das Know-how der Billag AG stehe aber auch privaten Unternehmen zur Verfügung (vgl. den Internetauftritt unter www.swisscom.com). Es handle sich deshalb bei ihr zweifellos um eine private Organisation und nicht etwa um eine Einheit der Bundeszentralverwaltung oder - wie früher noch die PTT - um eine autonome Anstalt. Dass ihr gewisse Sonderkompetenzen zustünden, namentlich das Recht, in Ausübung von Bundesrecht Verfügungen zu erlassen und diese vollstreckbar zu erklären (BGE 128 III 39 ff.), mache sie nach dem Gesagten aber nicht zu einer Bundesbehörde im Sinne von Art. 81 SchKG. Das Bundesgericht habe im Übrigen diese Frage wiederholt für Krankenkassen - denen ebenfalls bundesrechtliche Verfügungskompetenz zustehe - entschieden (letztmals BGE 128 III 246 ff.) und es sei nicht ersichtlich, weshalb für die privatrechtlich organisierte Billag AG etwas anderes gelten solle.
1.2
1.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, der Begriff "Verwaltungsbehörde des Bundes" (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) sei im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 2 VwVG zu verstehen, wie dies in der Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs festgehalten werde (BBl 1991 III 66). Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG gälten als Behörden "andere Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen". Dies treffe auch auf die Beschwerdeführerin zu. Die von der Vorinstanz zitierte Kommentarstelle von STAEHELIN (a.a.O., N. 105 zu Art. 80 SchKG) enthalte keinerlei Begründung und stehe überdies im Widerspruch zur Botschaft von 1991.
1.2.2 Auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN führen als Bundesbehörden im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG die gleichen an wie diejenigen im angefochtenen Entscheid (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. I, S. 354); GILLIÉRON führt die Bundesbehörden nicht einzeln auf (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 45 zu Art. 80 SchKG). Es fällt auf, dass die in den Kommentaren STAEHELIN (a.a.O.) und JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (a.a.O.) wiedergegebenen Bundesbehörden sich mit den in Art. 1 Abs. 2 lit. a-d VwVG genannten Bundesbehörden decken; dazu kommen das Schweizerische Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht. Nicht berücksichtigt werden von diesen Autoren die anderen Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Eine Begründung hierfür wird nicht angegeben. Die Beschwerdeführerin könnte, wie sie selbst geltend macht, einzig unter die in Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG genannten Behörden subsumiert werden. Es ist richtig, wie sie weiter ausführt, dass gemäss der Botschaft zur Revision des SchKG als Verwaltungsbehörden des Bundes die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 2 VwVG genannten Behörden zu verstehen sind (BBl 1991 III 66). Art. 80 und 81 SchKG gaben diesbezüglich in den eidgenössischen Räten keinerlei Anlass zur Diskussion (AB 1993 S 645 und 1993 N 19).
Es ist vorliegend nicht bestritten, dass der Beschwerdeführerin eine öffentlichrechtliche Aufgabe des Bundes übertragen worden ist. Sie hat sich bereits in der BGE 128 III 39 E. 3b S. 42 zu Grunde liegenden Beschwerde darauf berufen, sie sei eine Verwaltungsbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; dies war jedoch nicht zu entscheiden. Das Bundesgericht hat jedoch befunden, der Bundesrat habe die im RTVG enthaltene Gesetzesdelegation nicht überschritten, wenn er der schweizerischen Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren die Befugnis zum Erlass von Verfügungen zur Erhebung von Empfangsgebühren übertragen habe (E. 3 und 4).
1.2.3 Gemäss Art. 79 SchKG setzt das Betreibungsamt im Falle eines rechtskräftigen Anerkennungsentscheides, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Abs. 1) und der in einem anderen Kanton ergangen ist, dem Schuldner nach Eingang des Fortsetzungsbegehens eine Frist von 10 Tagen an, innert der er gegen den Entscheid die Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG erheben kann (Abs. 2). Eine Krankenkasse - als juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vom Eidg. Departement des Innern als Versicherer zugelassen (Art. 12 f. KVG [SR 832.10]) - ist keine Bundesbehörde, auch wenn sie gestützt auf Bundesrecht entscheidet und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erklärt (BGE 128 III 246 E. 2 S. 247/248). Die Rechtsprechung ging dabei - ohne dies näher zu begründen - davon aus, dass Krankenkassen und deren Verfügungen gleich wie die Rechtsmittelentscheide der kantonalen Verwaltungs- und Versicherungsgerichte den Kantonen zugehörten und erst das Urteil des eidgenössischen Versicherungsgerichts von einer Behörde des Bundes stamme (so ausdrücklich BGE 119 V 329 E. 5b S. 334). Die Rechtsprechung hat also bei der Anwendung von Art. 81 SchKG die Unterscheidung getroffen, ob der Rechtsmittelweg im Kanton oder im Bund beginnt. Art. 81 SchKG unterscheidet denn auch zwischen den Entscheiden des Bundes und des eigenen Kantons (Abs. 1), der anderen Kantone (Abs. 2) und fremden Staaten (Abs. 3) und sieht je unterschiedliche Verteidigungsmöglichkeiten vor. Da der Rechtsweg von Einsprachen gegen Verfügungen der Krankenkassen im Kanton beginnt und über die kantonalen Verwaltungsgerichte an das eidgenössische Versicherungsgericht führt (Art. 57 und 62 ATSG [SR 830.1]), stehen den Schuldnern die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG nur dann zu, wenn eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons der Betreibung mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag beseitigt (BGE 128 III 246 E. 2 S. 248).
Die Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren ist zuständig, eine erstinstanzliche Verfügung zu erlassen (Art. 48 Abs. 2 lit. c RTVV). Bei der Ausübung dieser Funktion verfügt die Beschwerdeführerin - ähnlich einer Abteilung der Bundesverwaltung - in Anwendung des VwVG erstinstanzlich für das ganze Gebiet der Schweiz. Diese Verfügung kann beim BAKOM angefochten werden (Art. 50 Abs. 3 RTVV). Letztinstanzlich ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig (BGE 128 III 39 E. 4b S. 44). Die Beschwerdeführerin ist somit vollumfänglich in das Verwaltungsverfahren des Bundes eingebettet und damit eine Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG. Das hat zur Folge, dass dem Schuldner die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG versagt bleiben.
1.2.4 Die Beschwerde ist somit nach dem Ausgeführten gutzuheissen und der Entscheid der Aufsichtsbehörde aufzuheben. Das Betreibungsamt ist anzuweisen, die Betreibung Nr. x fortzusetzen.
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Art. 81 Abs. 1 und 2 SchKG; Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; Fortsetzung der Betreibung aufgrund eines ausserkantonalen Anerkennungsentscheids. Die Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren erlässt für das ganze Gebiet der Schweiz in Anwendung des VwVG erstinstanzlich Verfügungen, welche beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) und letztinstanzlich beim Bundesgericht angefochten werden können. Sie ist vollumfänglich in das Verwaltungsverfahren des Bundes eingebettet und damit eine Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG und auch von Art. 81 Abs. 1 SchKG. Dem Schuldner bleiben deshalb die Einwendungen des Art. 81 Abs. 2 SchKG versagt (E. 1.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 525
A.
A.a Am 13. Oktober 2003 verfügte die Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren (Billag AG) gemäss Art. 55 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) in Verbindung mit Art. 48 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (RTVV; SR 784.401), dass Z. für ausstehende Empfangsgebühren einen Betrag von Fr. 60.- schulde, und dass der Rechtsvorschlag in der gegen ihn laufenden Betreibung Nr. x des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Oberland, Dienststelle Thun, aufgehoben werde. Gestützt auf die rechtskräftige Verfügung verlangte die Billag AG am 6. Januar 2004 bei der Dienststelle Thun die Fortsetzung der Betreibung. In der Folge setzte die Dienststelle Thun dem Schuldner am 21. Januar 2004 gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist von 10 Tagen, um Einwendungen im Sinne von Art. 81 Abs. 2 SchKG zu erheben. Davon machte der Schuldner fristgerecht Gebrauch, worauf die Dienststelle Thun am 3. März 2004 das Fortsetzungsbegehren abwies.
A.b Dagegen reichte die Billag AG am 12. März 2004 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, sie handle als Behörde des Bundes. Somit liege auch kein "in einem anderen Kanton ergangener Entscheid" im Sinne von Art. 79 Abs. 2 SchKG vor, weshalb dem Betriebenen Einwände gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG versagt bleiben müssten. Mit Urteil vom 13. April 2004 wies die Aufsichtsbehörde das Rechtsmittel ab.
B. Die Billag AG hat mit Eingabe vom 28. April 2004 die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt, der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 13. April 2004 sei aufzuheben und diese bzw. das Betreibungsamt Berner Oberland, Dienststelle Thun, seien anzuweisen, die Betreibung Nr. x fortzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, als Bundesbehörden im Sinne des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts gälten namentlich: der Schweizerische Bundesrat, das Schweizerische Bundesgericht, das Eidgenössische Versicherungsgericht, die Departemente und die Bundeskanzlei, die Verwaltungseinheiten des Bundes, die Bundesbehörden, deren unmittelbare Aufsichtsbehörde der Bundesrat sei, und die Instanzen autonomer Anstalten und Betriebe sowie die Eidgenössischen Rekurs- und Schiedskommissionen (STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 104 zu Art. 80 SchKG). Keine Bundesbehörden seien demgegenüber private Organisationen, selbst wenn sie gestützt auf Bundesrecht entschieden und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erkläre (STAEHELIN, a.a.O., N. 105 zu Art. 80 und N. 24 zu Art. 81 SchKG). Werde eine derartige Verfügung von einer ausserkantonalen Instanz erlassen, so blieben die Einwendungen des Betriebenen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG erhalten.
Die Aufsichtsbehörde fährt fort, die Billag AG sei eine Swisscom-Tochtergesellschaft mit Sitz in Freiburg, welche als Aktiengesellschaft des privaten Rechts konstituiert sei. Sie biete so genannte Billing-Dienstleistungen (Rechnungsstellung, Inkasso und Datenbankverwaltung) an, wobei der Bund ihr grösster Auftraggeber sei. Das Know-how der Billag AG stehe aber auch privaten Unternehmen zur Verfügung (vgl. den Internetauftritt unter www.swisscom.com). Es handle sich deshalb bei ihr zweifellos um eine private Organisation und nicht etwa um eine Einheit der Bundeszentralverwaltung oder - wie früher noch die PTT - um eine autonome Anstalt. Dass ihr gewisse Sonderkompetenzen zustünden, namentlich das Recht, in Ausübung von Bundesrecht Verfügungen zu erlassen und diese vollstreckbar zu erklären (BGE 128 III 39 ff.), mache sie nach dem Gesagten aber nicht zu einer Bundesbehörde im Sinne von Art. 81 SchKG. Das Bundesgericht habe im Übrigen diese Frage wiederholt für Krankenkassen - denen ebenfalls bundesrechtliche Verfügungskompetenz zustehe - entschieden (letztmals BGE 128 III 246 ff.) und es sei nicht ersichtlich, weshalb für die privatrechtlich organisierte Billag AG etwas anderes gelten solle.
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1.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, der Begriff "Verwaltungsbehörde des Bundes" (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) sei im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 2 VwVG zu verstehen, wie dies in der Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs festgehalten werde (BBl 1991 III 66). Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG gälten als Behörden "andere Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen". Dies treffe auch auf die Beschwerdeführerin zu. Die von der Vorinstanz zitierte Kommentarstelle von STAEHELIN (a.a.O., N. 105 zu Art. 80 SchKG) enthalte keinerlei Begründung und stehe überdies im Widerspruch zur Botschaft von 1991.
1.2.2 Auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN führen als Bundesbehörden im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG die gleichen an wie diejenigen im angefochtenen Entscheid (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. I, S. 354); GILLIÉRON führt die Bundesbehörden nicht einzeln auf (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 45 zu Art. 80 SchKG). Es fällt auf, dass die in den Kommentaren STAEHELIN (a.a.O.) und JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (a.a.O.) wiedergegebenen Bundesbehörden sich mit den in Art. 1 Abs. 2 lit. a-d VwVG genannten Bundesbehörden decken; dazu kommen das Schweizerische Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht. Nicht berücksichtigt werden von diesen Autoren die anderen Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Eine Begründung hierfür wird nicht angegeben. Die Beschwerdeführerin könnte, wie sie selbst geltend macht, einzig unter die in Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG genannten Behörden subsumiert werden. Es ist richtig, wie sie weiter ausführt, dass gemäss der Botschaft zur Revision des SchKG als Verwaltungsbehörden des Bundes die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 2 VwVG genannten Behörden zu verstehen sind (BBl 1991 III 66). Art. 80 und 81 SchKG gaben diesbezüglich in den eidgenössischen Räten keinerlei Anlass zur Diskussion (AB 1993 S 645 und 1993 N 19).
Es ist vorliegend nicht bestritten, dass der Beschwerdeführerin eine öffentlichrechtliche Aufgabe des Bundes übertragen worden ist. Sie hat sich bereits in der BGE 128 III 39 E. 3b S. 42 zu Grunde liegenden Beschwerde darauf berufen, sie sei eine Verwaltungsbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; dies war jedoch nicht zu entscheiden. Das Bundesgericht hat jedoch befunden, der Bundesrat habe die im RTVG enthaltene Gesetzesdelegation nicht überschritten, wenn er der schweizerischen Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren die Befugnis zum Erlass von Verfügungen zur Erhebung von Empfangsgebühren übertragen habe (E. 3 und 4).
1.2.3 Gemäss Art. 79 SchKG setzt das Betreibungsamt im Falle eines rechtskräftigen Anerkennungsentscheides, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Abs. 1) und der in einem anderen Kanton ergangen ist, dem Schuldner nach Eingang des Fortsetzungsbegehens eine Frist von 10 Tagen an, innert der er gegen den Entscheid die Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG erheben kann (Abs. 2). Eine Krankenkasse - als juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vom Eidg. Departement des Innern als Versicherer zugelassen (Art. 12 f. KVG [SR 832.10]) - ist keine Bundesbehörde, auch wenn sie gestützt auf Bundesrecht entscheidet und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erklärt (BGE 128 III 246 E. 2 S. 247/248). Die Rechtsprechung ging dabei - ohne dies näher zu begründen - davon aus, dass Krankenkassen und deren Verfügungen gleich wie die Rechtsmittelentscheide der kantonalen Verwaltungs- und Versicherungsgerichte den Kantonen zugehörten und erst das Urteil des eidgenössischen Versicherungsgerichts von einer Behörde des Bundes stamme (so ausdrücklich BGE 119 V 329 E. 5b S. 334). Die Rechtsprechung hat also bei der Anwendung von Art. 81 SchKG die Unterscheidung getroffen, ob der Rechtsmittelweg im Kanton oder im Bund beginnt. Art. 81 SchKG unterscheidet denn auch zwischen den Entscheiden des Bundes und des eigenen Kantons (Abs. 1), der anderen Kantone (Abs. 2) und fremden Staaten (Abs. 3) und sieht je unterschiedliche Verteidigungsmöglichkeiten vor. Da der Rechtsweg von Einsprachen gegen Verfügungen der Krankenkassen im Kanton beginnt und über die kantonalen Verwaltungsgerichte an das eidgenössische Versicherungsgericht führt (Art. 57 und 62 ATSG [SR 830.1]), stehen den Schuldnern die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG nur dann zu, wenn eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons der Betreibung mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag beseitigt (BGE 128 III 246 E. 2 S. 248).
Die Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren ist zuständig, eine erstinstanzliche Verfügung zu erlassen (Art. 48 Abs. 2 lit. c RTVV). Bei der Ausübung dieser Funktion verfügt die Beschwerdeführerin - ähnlich einer Abteilung der Bundesverwaltung - in Anwendung des VwVG erstinstanzlich für das ganze Gebiet der Schweiz. Diese Verfügung kann beim BAKOM angefochten werden (Art. 50 Abs. 3 RTVV). Letztinstanzlich ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig (BGE 128 III 39 E. 4b S. 44). Die Beschwerdeführerin ist somit vollumfänglich in das Verwaltungsverfahren des Bundes eingebettet und damit eine Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG. Das hat zur Folge, dass dem Schuldner die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG versagt bleiben.
1.2.4 Die Beschwerde ist somit nach dem Ausgeführten gutzuheissen und der Entscheid der Aufsichtsbehörde aufzuheben. Das Betreibungsamt ist anzuweisen, die Betreibung Nr. x fortzusetzen.
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Art. 81 al. 1 et 2 LP; art. 1 al. 2 let. e PA; continuation de la poursuite sur la base d'un jugement en reconnaissance de dette rendu dans un autre canton. L'organe suisse d'encaissement des redevances de réception des programmes de radio et de télévision rend en première instance et pour l'ensemble du territoire suisse, en application de la PA, des décisions susceptibles de recours à l'Office fédéral de la communication (OFCOM) et, en dernière instance, au Tribunal fédéral. Il est totalement impliqué dans la procédure administrative de la Confédération et constitue de ce fait une autorité fédérale au sens de l'art. 1 al. 2 let. e PA, de même qu'au sens de l'art. 81 al. 1 LP. Le débiteur ne peut donc pas faire valoir les objections de l'art. 81 al. 2 LP (consid. 1.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 525
A.
A.a Am 13. Oktober 2003 verfügte die Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren (Billag AG) gemäss Art. 55 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) in Verbindung mit Art. 48 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (RTVV; SR 784.401), dass Z. für ausstehende Empfangsgebühren einen Betrag von Fr. 60.- schulde, und dass der Rechtsvorschlag in der gegen ihn laufenden Betreibung Nr. x des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Oberland, Dienststelle Thun, aufgehoben werde. Gestützt auf die rechtskräftige Verfügung verlangte die Billag AG am 6. Januar 2004 bei der Dienststelle Thun die Fortsetzung der Betreibung. In der Folge setzte die Dienststelle Thun dem Schuldner am 21. Januar 2004 gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist von 10 Tagen, um Einwendungen im Sinne von Art. 81 Abs. 2 SchKG zu erheben. Davon machte der Schuldner fristgerecht Gebrauch, worauf die Dienststelle Thun am 3. März 2004 das Fortsetzungsbegehren abwies.
A.b Dagegen reichte die Billag AG am 12. März 2004 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, sie handle als Behörde des Bundes. Somit liege auch kein "in einem anderen Kanton ergangener Entscheid" im Sinne von Art. 79 Abs. 2 SchKG vor, weshalb dem Betriebenen Einwände gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG versagt bleiben müssten. Mit Urteil vom 13. April 2004 wies die Aufsichtsbehörde das Rechtsmittel ab.
B. Die Billag AG hat mit Eingabe vom 28. April 2004 die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt, der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 13. April 2004 sei aufzuheben und diese bzw. das Betreibungsamt Berner Oberland, Dienststelle Thun, seien anzuweisen, die Betreibung Nr. x fortzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, als Bundesbehörden im Sinne des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts gälten namentlich: der Schweizerische Bundesrat, das Schweizerische Bundesgericht, das Eidgenössische Versicherungsgericht, die Departemente und die Bundeskanzlei, die Verwaltungseinheiten des Bundes, die Bundesbehörden, deren unmittelbare Aufsichtsbehörde der Bundesrat sei, und die Instanzen autonomer Anstalten und Betriebe sowie die Eidgenössischen Rekurs- und Schiedskommissionen (STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 104 zu Art. 80 SchKG). Keine Bundesbehörden seien demgegenüber private Organisationen, selbst wenn sie gestützt auf Bundesrecht entschieden und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erkläre (STAEHELIN, a.a.O., N. 105 zu Art. 80 und N. 24 zu Art. 81 SchKG). Werde eine derartige Verfügung von einer ausserkantonalen Instanz erlassen, so blieben die Einwendungen des Betriebenen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG erhalten.
Die Aufsichtsbehörde fährt fort, die Billag AG sei eine Swisscom-Tochtergesellschaft mit Sitz in Freiburg, welche als Aktiengesellschaft des privaten Rechts konstituiert sei. Sie biete so genannte Billing-Dienstleistungen (Rechnungsstellung, Inkasso und Datenbankverwaltung) an, wobei der Bund ihr grösster Auftraggeber sei. Das Know-how der Billag AG stehe aber auch privaten Unternehmen zur Verfügung (vgl. den Internetauftritt unter www.swisscom.com). Es handle sich deshalb bei ihr zweifellos um eine private Organisation und nicht etwa um eine Einheit der Bundeszentralverwaltung oder - wie früher noch die PTT - um eine autonome Anstalt. Dass ihr gewisse Sonderkompetenzen zustünden, namentlich das Recht, in Ausübung von Bundesrecht Verfügungen zu erlassen und diese vollstreckbar zu erklären (BGE 128 III 39 ff.), mache sie nach dem Gesagten aber nicht zu einer Bundesbehörde im Sinne von Art. 81 SchKG. Das Bundesgericht habe im Übrigen diese Frage wiederholt für Krankenkassen - denen ebenfalls bundesrechtliche Verfügungskompetenz zustehe - entschieden (letztmals BGE 128 III 246 ff.) und es sei nicht ersichtlich, weshalb für die privatrechtlich organisierte Billag AG etwas anderes gelten solle.
1.2
1.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, der Begriff "Verwaltungsbehörde des Bundes" (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) sei im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 2 VwVG zu verstehen, wie dies in der Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs festgehalten werde (BBl 1991 III 66). Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG gälten als Behörden "andere Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen". Dies treffe auch auf die Beschwerdeführerin zu. Die von der Vorinstanz zitierte Kommentarstelle von STAEHELIN (a.a.O., N. 105 zu Art. 80 SchKG) enthalte keinerlei Begründung und stehe überdies im Widerspruch zur Botschaft von 1991.
1.2.2 Auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN führen als Bundesbehörden im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG die gleichen an wie diejenigen im angefochtenen Entscheid (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. I, S. 354); GILLIÉRON führt die Bundesbehörden nicht einzeln auf (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 45 zu Art. 80 SchKG). Es fällt auf, dass die in den Kommentaren STAEHELIN (a.a.O.) und JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (a.a.O.) wiedergegebenen Bundesbehörden sich mit den in Art. 1 Abs. 2 lit. a-d VwVG genannten Bundesbehörden decken; dazu kommen das Schweizerische Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht. Nicht berücksichtigt werden von diesen Autoren die anderen Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Eine Begründung hierfür wird nicht angegeben. Die Beschwerdeführerin könnte, wie sie selbst geltend macht, einzig unter die in Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG genannten Behörden subsumiert werden. Es ist richtig, wie sie weiter ausführt, dass gemäss der Botschaft zur Revision des SchKG als Verwaltungsbehörden des Bundes die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 2 VwVG genannten Behörden zu verstehen sind (BBl 1991 III 66). Art. 80 und 81 SchKG gaben diesbezüglich in den eidgenössischen Räten keinerlei Anlass zur Diskussion (AB 1993 S 645 und 1993 N 19).
Es ist vorliegend nicht bestritten, dass der Beschwerdeführerin eine öffentlichrechtliche Aufgabe des Bundes übertragen worden ist. Sie hat sich bereits in der BGE 128 III 39 E. 3b S. 42 zu Grunde liegenden Beschwerde darauf berufen, sie sei eine Verwaltungsbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; dies war jedoch nicht zu entscheiden. Das Bundesgericht hat jedoch befunden, der Bundesrat habe die im RTVG enthaltene Gesetzesdelegation nicht überschritten, wenn er der schweizerischen Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren die Befugnis zum Erlass von Verfügungen zur Erhebung von Empfangsgebühren übertragen habe (E. 3 und 4).
1.2.3 Gemäss Art. 79 SchKG setzt das Betreibungsamt im Falle eines rechtskräftigen Anerkennungsentscheides, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Abs. 1) und der in einem anderen Kanton ergangen ist, dem Schuldner nach Eingang des Fortsetzungsbegehens eine Frist von 10 Tagen an, innert der er gegen den Entscheid die Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG erheben kann (Abs. 2). Eine Krankenkasse - als juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vom Eidg. Departement des Innern als Versicherer zugelassen (Art. 12 f. KVG [SR 832.10]) - ist keine Bundesbehörde, auch wenn sie gestützt auf Bundesrecht entscheidet und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erklärt (BGE 128 III 246 E. 2 S. 247/248). Die Rechtsprechung ging dabei - ohne dies näher zu begründen - davon aus, dass Krankenkassen und deren Verfügungen gleich wie die Rechtsmittelentscheide der kantonalen Verwaltungs- und Versicherungsgerichte den Kantonen zugehörten und erst das Urteil des eidgenössischen Versicherungsgerichts von einer Behörde des Bundes stamme (so ausdrücklich BGE 119 V 329 E. 5b S. 334). Die Rechtsprechung hat also bei der Anwendung von Art. 81 SchKG die Unterscheidung getroffen, ob der Rechtsmittelweg im Kanton oder im Bund beginnt. Art. 81 SchKG unterscheidet denn auch zwischen den Entscheiden des Bundes und des eigenen Kantons (Abs. 1), der anderen Kantone (Abs. 2) und fremden Staaten (Abs. 3) und sieht je unterschiedliche Verteidigungsmöglichkeiten vor. Da der Rechtsweg von Einsprachen gegen Verfügungen der Krankenkassen im Kanton beginnt und über die kantonalen Verwaltungsgerichte an das eidgenössische Versicherungsgericht führt (Art. 57 und 62 ATSG [SR 830.1]), stehen den Schuldnern die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG nur dann zu, wenn eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons der Betreibung mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag beseitigt (BGE 128 III 246 E. 2 S. 248).
Die Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren ist zuständig, eine erstinstanzliche Verfügung zu erlassen (Art. 48 Abs. 2 lit. c RTVV). Bei der Ausübung dieser Funktion verfügt die Beschwerdeführerin - ähnlich einer Abteilung der Bundesverwaltung - in Anwendung des VwVG erstinstanzlich für das ganze Gebiet der Schweiz. Diese Verfügung kann beim BAKOM angefochten werden (Art. 50 Abs. 3 RTVV). Letztinstanzlich ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig (BGE 128 III 39 E. 4b S. 44). Die Beschwerdeführerin ist somit vollumfänglich in das Verwaltungsverfahren des Bundes eingebettet und damit eine Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG. Das hat zur Folge, dass dem Schuldner die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG versagt bleiben.
1.2.4 Die Beschwerde ist somit nach dem Ausgeführten gutzuheissen und der Entscheid der Aufsichtsbehörde aufzuheben. Das Betreibungsamt ist anzuweisen, die Betreibung Nr. x fortzusetzen.
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Art. 81 cpv. 1 e 2 LEF; art. 1 cpv. 2 lett. e PA; continuazione dell'esecuzione sulla base di una decisione di riconoscimento del debito pronunciata in un altro Cantone. L'Ufficio svizzero per la riscossione dei canoni radiotelevisivi emana per tutto il territorio svizzero in applicazione della PA decisioni di prima istanza, che possono essere impugnate all'Ufficio federale delle comunicazioni (UFCOM) e in ultima istanza innanzi al Tribunale federale. È completamente inserito nella procedura amministrativa della Confederazione ed è pertanto un'autorità federale nel senso sia dell'art. 1 cpv. 2 lett. e PA che dell'art. 81 cpv. 1 LEF. Per questo motivo il debitore non dispone delle eccezioni previste dall'art. 81 cpv. 2 LEF (consid. 1.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 531
A. Die Parteien heirateten im Januar 1994 und lebten in der Folge in Australien. Der Ehe entstammen die Kinder X., geb. 1996, und Y., geb. 1998. Seit April 2000 sind die Parteien getrennt.
Im Juni 2001 entführte A. die Kinder während eines in Australien hängigen Eheschutzverfahrens in die Schweiz, wo sie sich zunächst bei Verwandten in P./VS niederliess. Nachdem ihr Mann im November 2001 beim Bezirksgericht Goms ein Rückführungsgesuch gestellt hatte, zog sie mit den Kindern nach L./AG. Im Rahmen eines zweiten Rückführungsgesuchs verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau A. mit rechtskräftigem Urteil vom 21. Oktober 2002, die beiden Kinder innerhalb von 10 Tagen und in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz nach Australien zurückzuführen. Sie entzog sich jedoch der per Ende April 2003 organisierten Rückführung, indem sie mit den Kindern unmittelbar vor dem Rückflug während drei Monaten auf einer Alp untertauchte und ihren Aufenthaltsort anschliessend nach Zürich verlegte.
B. Am 22. Januar 2004 wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das von B. gestellte Gesuch um Vollstreckung des aargauischen Rückführungsentscheides ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, das Gesuch mit Beschluss vom 17. März 2004 gut und wies das Gemeindeammannamt Zürich 1 an, das Rückführungsurteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002 unverzüglich zu vollstrecken.
C. Gegen diesen Beschluss hat A. am 12. April 2004 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Ausserdem hat sie die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege verlangt.
Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2004 ist die aufschiebende Wirkung erteilt worden, jedoch verbunden mit der Anordnung, dass die kantonal verfügten Massnahmen (Platzierung der Kinder im Kinderheim O. bis zum rechtskräftigen Entscheid) in Kraft bleiben. In der Sache selbst sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001 in E. 4b/aa festgehalten, dass die Vollstreckung eines Rückführungsentscheides, der gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) gefällt worden ist, nicht von diesem Übereinkommen geregelt wird. Obwohl dieser Rechtsprechung Kritik erwachsen ist (namentlich BUCHER, in: AJP 2002 S. 471 ff., sowie in: SZIER 2002 S. 99 ff.; ders., L'enfant en droit international privé, Genève 2003, N. 502; ferner SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP 2002 S. 1338, Fn. 131), ist daran mangels einer ausdrücklichen Vollstreckungsregelung im Übereinkommen festzuhalten (vgl. REEB, L'enlèvement international d'enfants par un parent en Suisse, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 2002 S. 31; HAUSER/URWYLER, Kindesentführungen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, Schriften der Stiftung für die Weiterbildung Schweizerischer Richterinnen und Richter [SWR], Bd. 5, Bern 2004, S. 77; BOÉCHAT/RUSCA-CLERC, Enlèvement d'enfants, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, SWR, Bd. 5, Bern 2004, S. 105). Dies entspricht auch der herrschenden Lehre in Deutschland, wo sich die Vollstreckung des Rückführungsentscheides nach dem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit richtet (vgl. SIEHR, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 1998, N. 50 Anh. II zu Art. 19 EG BGB; BACH/ Gildenast, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, N. 176; VOMBERG/NEHLS, Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, München 2000, S. 52). Indes sind das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 11 HEntfÜ und das in Art. 12 Abs. 1 statuierte Gebot der sofortigen Rückgabe insofern auch im Vollstreckungsverfahren zu beachten, als die Zielsetzung des Übereinkommens nicht im Stadium der Vollstreckung unterlaufen werden darf. Nichts hindert im Übrigen die Kantone, in deren Kompetenz die Regelung der Vollstreckung fällt, bzw. die rechtsanwendenden kantonalen Instan zen, den materiellen Rückführungsentscheid mit einer eigentlichen Vollstreckungsklausel zu versehen (in diesem Sinn auch REEB, a.a.O., S. 32; SCHMID, a.a.O., S. 1338); das Rückführungsurteil bildet dann gleichzeitig den Vollstreckungstitel. Die Verbindung der materiellen Rückgabeanordnung mit einer entsprechenden Vollstreckungsanordnung wird namentlich in Deutschland praktiziert (VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 112; vgl. ferner KRÜGER, Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, in: Monatsschrift für deutsches Recht [MDR] 1998 S. 697) und ist den kantonalen Behörden insbesondere für diejenigen Fälle anzuempfehlen, in denen keine Mitwirkung der rückgabepflichtigen Partei zu erwarten ist bzw. eine Organisation der Rückführung durch das Bundesamt für Justiz als zentrale Behörde gemäss Art. 6 Abs. 1 HEntfÜ nicht möglich scheint.
Vorliegend sind die aargauischen Behörden zwar so vorgegangen, hat doch das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerdeführerin in seinem Urteil vom 21. Oktober 2002 unter Androhung des polizeilichen Vollzuges und der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall verpflichtet, die beiden Kinder innert 10 Tagen nach Australien zurückzuführen. Indes hat sich die Beschwerdeführerin dem Vollzug des Rückführungsurteils mit ihrem Untertauchen entzogen, und wegen des anschliessenden Kantonswechsels musste der Beschwerdegegner im Kanton Zürich ein neues Vollstreckungsverfahren einleiten. Weil es sich demnach beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, der die Vollstreckung des aargauischen Rückführungsentscheides anordnet, um ein reines Vollstreckungsurteil handelt, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als nicht Vollstreckungshindernisse geltend gemacht werden (dazu E. 2), sondern materiell eine falsche Anwendung des Übereinkommens gerügt wird.
2. Zulässig im Rahmen der Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) ist der Hinweis auf Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UNO-Kindesrechtskonvention [KRK; SR 0.107]), ist doch diese Konvention grundsätzlich auch im Vollstreckungsverfahren zu beachten. Allerdings missbilligt gerade die KRK in Art. 11 die Kindesentführung und fordert die Vertragsstaaten auf, den entsprechenden Übereinkommen beizutreten. Die KRK und das HEntfÜ verfolgen somit in Bezug auf die Rückführung widerrechtlich ins Ausland verbrachter Kinder die gleichen Ziele und insofern kann die Beschwerdeführerin aus der Konvention nichts für ihren Standpunkt ableiten. Insbesondere kann das in Art. 3 KRK er wähnte Kindeswohl im Vollstreckungsstadium nicht in dem Sinn oberste Leitmaxime sein, als der materielle Rückführungsentscheid als solcher in Frage gestellt oder gar die ganze Streitsache neu aufgerollt werden darf. Geprüft werden kann einzig, ob nach dem Rückführungsentscheid neue Tatsachen eingetreten sind, die dessen Vollstreckung im Lichte des HEntfÜ als unzumutbar erscheinen lassen. Weil im Vollstreckungsverfahren der Rückführungsentscheid nicht in Frage gestellt werden darf, können sodann - abgesehen von den Sonderfällen, dass das Kind in der Zwischenzeit das 16. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 4 HEntfÜ) oder im Ursprungsstaat eine vom früheren Rechtszustand abweichende Sorgerechtsentscheidung ergangen ist, welche die Rückgabe hinfällig werden lässt - einzig solche Umstände in Betracht fallen, die vorübergehender Natur sind; zu denken ist etwa an die Transportunfähigkeit des Kindes wegen schwerer Erkrankung oder an die Rückführung in ein Katastrophengebiet. Dagegen ist es unzulässig, im Vollstreckungsverfahren eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse geltend zu machen, wie dies insbesondere bei einer erneuten Diskussion des in Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ erwähnten Einlebens in der neuen Umgebung der Fall wäre. Insofern kann am Bundesgerichtsentscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001, mit dem im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens letztlich die Abänderung bzw. Aufhebung des Rückführungsentscheides sanktioniert worden ist, nicht festgehalten werden.
Bei der Vollstreckung von Rückführungsentscheiden dürfen (und müssen) schliesslich bis zu einem gewissen Grad auch generalpräventive Gedanken eine Rolle spielen, hängt doch die Autorität des Übereinkommens im Wesentlichen von der Frage ab, ob die gestützt darauf ergehenden Urteile überhaupt vollzogen werden können (vgl. Botschaft zur Ratifikation des HEntfÜ, BBl 1983 I 105; BUCHER, AJP 2002 S. 476; KUHN, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997 S. 1105). In diesem Zusammenhang darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich beim HEntfÜ um ein gegenseitiges Abkommen handelt, das die Schweiz als Signatarstaat nicht nur in die Pflicht nimmt, sondern in einer ungefähr gleichen Anzahl von Fällen auch die Rückschaffung widerrechtlich entführter Kinder in die Schweiz ermöglicht. Nicht hinnehmbar ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, dass der rückgabepflichtige Elternteil untertaucht oder sich durch steten Wohnsitzwechsel Selbstjustiz verschafft und die Rückführung des Kindes hintertreibt. Sodann darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Schaden, der dem Kind aus dem Verbringen über die Landesgrenzen erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der entführenden Person beruht und diese allein für alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur ihres Fehlverhaltens entstehen (vgl. KUHN, a.a.O., S. 1099). Deshalb kann sich auch nicht auf einen bestimmten Zustand oder eine Gefahr berufen, wer diesen bzw. diese selbst geschaffen hat (vgl. SIEHR, a.a.O., N. 61a).
3. Unbeachtlich sind damit die Vorbringen, der Vater habe sich zu wenig um die Kinder gekümmert, der Beschwerdeführerin drohe bei einer Rückkehr nach Australien ein Strafverfahren und die Kinder hätten in Australien Sprach- und Integrationsschwierigkeiten. Diese Aspekte sind im Sachurteil berücksichtigt worden und haben sich seither nicht verändert. Mit Bezug auf die behauptete Unzumutbarkeit würde sich aber selbst dann nichts anderes ergeben, wenn vorliegend materiell über die Rückführung und nicht über die Vollstreckung der entsprechenden Anordnung zu befinden wäre: Es versteht sich von selbst, dass bei einer Rückführung in das Ursprungsland anfängliche Sprach- und Integrationsschwierigkeiten auftreten; dies ist eine fast zwangsläufige Erscheinung, die vom HEntfÜ bewusst in Kauf genommen wird (Urteile des Bundesgerichts 5P.310/2002 vom 18. November 2002, E. 3.4 i.f., und 5P.71/2003 vom 27. März 2003, E. 2.4.3; in diesem Sinn auch der Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 1996, E. II.3, publ. in: IPrax 1997 S. 124). Ebenso wenig würde für sich genommen ein allfälliges Strafverfahren gegen den Entführer im Ursprungsstaat (Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 1997, E. 3d, publ. in: NJW 1997 S. 3302; KUHN, a.a.O., S. 1099; VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 43) oder die mögliche Trennung eines Kindes von der Mutter einen Ausschlussgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ darstellen (VON STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 683 und 684 Vorbem. zu Art. 19 EG BGB; KUHN, a.a.O., S. 1099; SCHMID, a.a.O., S. 1333; BACH/GILDENAST, a.a.O., N. 131).
Von vornherein keine Rolle spielt im Vollstreckungsverfahren das behauptete Einleben in der Schweiz (vgl. E. 2). Abgesehen davon steht die Behauptung im Widerspruch zu den Akten. Aus diesen ergibt sich vielmehr das Bild einer labilen, von steten Ortswechseln geprägten Situation der Kinder, die weder schulisch richtig integriert sind noch in einem stabilen Umfeld aufwachsen und deren einzige Bezugsperson die Mutter ist.
Kein Raum besteht auf Grund der gemachten Ausführungen schliesslich für die Anordnung des geforderten kinderpsychologischen Gutachtens, umso weniger als bereits im materiellen Rückführungsverfahren das Beschleunigungsgebot (Art. 11 HEntfÜ) sowie die Tatsache, dass im Rückführungsprozess nicht über die Zuteilung des Sorgerechts, sondern einzig über das widerrechtliche Verbringen des Kindes und allfällige Einwände gegen dessen Rückführung zu befinden ist, für den Regelfall eine Begutachtung des Kindes ausschliessen (VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 70; KUHN, a.a.O., S. 1105; SCHMID, a.a.O., S. 1333 und 1337, Fn. 124)
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Vollstreckung eines Rückführungsentscheides nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ; SR 0.211.230.02). Ein Rückführungsentscheid gemäss HEntfÜ wird nach kantonalem Zivilprozessrecht vollstreckt (E. 1). Im Vollstreckungsverfahren kann einzig geprüft werden, ob seit dem Rückführungsentscheid neue Tatsachen eingetreten sind, die vorübergehender Natur sind und dessen Vollstreckung als unzumutbar erscheinen lassen (E. 2). In diesem Sinn unbeachtliche Vorbringen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 531
A. Die Parteien heirateten im Januar 1994 und lebten in der Folge in Australien. Der Ehe entstammen die Kinder X., geb. 1996, und Y., geb. 1998. Seit April 2000 sind die Parteien getrennt.
Im Juni 2001 entführte A. die Kinder während eines in Australien hängigen Eheschutzverfahrens in die Schweiz, wo sie sich zunächst bei Verwandten in P./VS niederliess. Nachdem ihr Mann im November 2001 beim Bezirksgericht Goms ein Rückführungsgesuch gestellt hatte, zog sie mit den Kindern nach L./AG. Im Rahmen eines zweiten Rückführungsgesuchs verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau A. mit rechtskräftigem Urteil vom 21. Oktober 2002, die beiden Kinder innerhalb von 10 Tagen und in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz nach Australien zurückzuführen. Sie entzog sich jedoch der per Ende April 2003 organisierten Rückführung, indem sie mit den Kindern unmittelbar vor dem Rückflug während drei Monaten auf einer Alp untertauchte und ihren Aufenthaltsort anschliessend nach Zürich verlegte.
B. Am 22. Januar 2004 wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das von B. gestellte Gesuch um Vollstreckung des aargauischen Rückführungsentscheides ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, das Gesuch mit Beschluss vom 17. März 2004 gut und wies das Gemeindeammannamt Zürich 1 an, das Rückführungsurteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002 unverzüglich zu vollstrecken.
C. Gegen diesen Beschluss hat A. am 12. April 2004 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Ausserdem hat sie die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege verlangt.
Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2004 ist die aufschiebende Wirkung erteilt worden, jedoch verbunden mit der Anordnung, dass die kantonal verfügten Massnahmen (Platzierung der Kinder im Kinderheim O. bis zum rechtskräftigen Entscheid) in Kraft bleiben. In der Sache selbst sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001 in E. 4b/aa festgehalten, dass die Vollstreckung eines Rückführungsentscheides, der gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) gefällt worden ist, nicht von diesem Übereinkommen geregelt wird. Obwohl dieser Rechtsprechung Kritik erwachsen ist (namentlich BUCHER, in: AJP 2002 S. 471 ff., sowie in: SZIER 2002 S. 99 ff.; ders., L'enfant en droit international privé, Genève 2003, N. 502; ferner SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP 2002 S. 1338, Fn. 131), ist daran mangels einer ausdrücklichen Vollstreckungsregelung im Übereinkommen festzuhalten (vgl. REEB, L'enlèvement international d'enfants par un parent en Suisse, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 2002 S. 31; HAUSER/URWYLER, Kindesentführungen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, Schriften der Stiftung für die Weiterbildung Schweizerischer Richterinnen und Richter [SWR], Bd. 5, Bern 2004, S. 77; BOÉCHAT/RUSCA-CLERC, Enlèvement d'enfants, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, SWR, Bd. 5, Bern 2004, S. 105). Dies entspricht auch der herrschenden Lehre in Deutschland, wo sich die Vollstreckung des Rückführungsentscheides nach dem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit richtet (vgl. SIEHR, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 1998, N. 50 Anh. II zu Art. 19 EG BGB; BACH/ Gildenast, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, N. 176; VOMBERG/NEHLS, Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, München 2000, S. 52). Indes sind das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 11 HEntfÜ und das in Art. 12 Abs. 1 statuierte Gebot der sofortigen Rückgabe insofern auch im Vollstreckungsverfahren zu beachten, als die Zielsetzung des Übereinkommens nicht im Stadium der Vollstreckung unterlaufen werden darf. Nichts hindert im Übrigen die Kantone, in deren Kompetenz die Regelung der Vollstreckung fällt, bzw. die rechtsanwendenden kantonalen Instan zen, den materiellen Rückführungsentscheid mit einer eigentlichen Vollstreckungsklausel zu versehen (in diesem Sinn auch REEB, a.a.O., S. 32; SCHMID, a.a.O., S. 1338); das Rückführungsurteil bildet dann gleichzeitig den Vollstreckungstitel. Die Verbindung der materiellen Rückgabeanordnung mit einer entsprechenden Vollstreckungsanordnung wird namentlich in Deutschland praktiziert (VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 112; vgl. ferner KRÜGER, Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, in: Monatsschrift für deutsches Recht [MDR] 1998 S. 697) und ist den kantonalen Behörden insbesondere für diejenigen Fälle anzuempfehlen, in denen keine Mitwirkung der rückgabepflichtigen Partei zu erwarten ist bzw. eine Organisation der Rückführung durch das Bundesamt für Justiz als zentrale Behörde gemäss Art. 6 Abs. 1 HEntfÜ nicht möglich scheint.
Vorliegend sind die aargauischen Behörden zwar so vorgegangen, hat doch das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerdeführerin in seinem Urteil vom 21. Oktober 2002 unter Androhung des polizeilichen Vollzuges und der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall verpflichtet, die beiden Kinder innert 10 Tagen nach Australien zurückzuführen. Indes hat sich die Beschwerdeführerin dem Vollzug des Rückführungsurteils mit ihrem Untertauchen entzogen, und wegen des anschliessenden Kantonswechsels musste der Beschwerdegegner im Kanton Zürich ein neues Vollstreckungsverfahren einleiten. Weil es sich demnach beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, der die Vollstreckung des aargauischen Rückführungsentscheides anordnet, um ein reines Vollstreckungsurteil handelt, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als nicht Vollstreckungshindernisse geltend gemacht werden (dazu E. 2), sondern materiell eine falsche Anwendung des Übereinkommens gerügt wird.
2. Zulässig im Rahmen der Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) ist der Hinweis auf Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UNO-Kindesrechtskonvention [KRK; SR 0.107]), ist doch diese Konvention grundsätzlich auch im Vollstreckungsverfahren zu beachten. Allerdings missbilligt gerade die KRK in Art. 11 die Kindesentführung und fordert die Vertragsstaaten auf, den entsprechenden Übereinkommen beizutreten. Die KRK und das HEntfÜ verfolgen somit in Bezug auf die Rückführung widerrechtlich ins Ausland verbrachter Kinder die gleichen Ziele und insofern kann die Beschwerdeführerin aus der Konvention nichts für ihren Standpunkt ableiten. Insbesondere kann das in Art. 3 KRK er wähnte Kindeswohl im Vollstreckungsstadium nicht in dem Sinn oberste Leitmaxime sein, als der materielle Rückführungsentscheid als solcher in Frage gestellt oder gar die ganze Streitsache neu aufgerollt werden darf. Geprüft werden kann einzig, ob nach dem Rückführungsentscheid neue Tatsachen eingetreten sind, die dessen Vollstreckung im Lichte des HEntfÜ als unzumutbar erscheinen lassen. Weil im Vollstreckungsverfahren der Rückführungsentscheid nicht in Frage gestellt werden darf, können sodann - abgesehen von den Sonderfällen, dass das Kind in der Zwischenzeit das 16. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 4 HEntfÜ) oder im Ursprungsstaat eine vom früheren Rechtszustand abweichende Sorgerechtsentscheidung ergangen ist, welche die Rückgabe hinfällig werden lässt - einzig solche Umstände in Betracht fallen, die vorübergehender Natur sind; zu denken ist etwa an die Transportunfähigkeit des Kindes wegen schwerer Erkrankung oder an die Rückführung in ein Katastrophengebiet. Dagegen ist es unzulässig, im Vollstreckungsverfahren eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse geltend zu machen, wie dies insbesondere bei einer erneuten Diskussion des in Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ erwähnten Einlebens in der neuen Umgebung der Fall wäre. Insofern kann am Bundesgerichtsentscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001, mit dem im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens letztlich die Abänderung bzw. Aufhebung des Rückführungsentscheides sanktioniert worden ist, nicht festgehalten werden.
Bei der Vollstreckung von Rückführungsentscheiden dürfen (und müssen) schliesslich bis zu einem gewissen Grad auch generalpräventive Gedanken eine Rolle spielen, hängt doch die Autorität des Übereinkommens im Wesentlichen von der Frage ab, ob die gestützt darauf ergehenden Urteile überhaupt vollzogen werden können (vgl. Botschaft zur Ratifikation des HEntfÜ, BBl 1983 I 105; BUCHER, AJP 2002 S. 476; KUHN, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997 S. 1105). In diesem Zusammenhang darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich beim HEntfÜ um ein gegenseitiges Abkommen handelt, das die Schweiz als Signatarstaat nicht nur in die Pflicht nimmt, sondern in einer ungefähr gleichen Anzahl von Fällen auch die Rückschaffung widerrechtlich entführter Kinder in die Schweiz ermöglicht. Nicht hinnehmbar ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, dass der rückgabepflichtige Elternteil untertaucht oder sich durch steten Wohnsitzwechsel Selbstjustiz verschafft und die Rückführung des Kindes hintertreibt. Sodann darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Schaden, der dem Kind aus dem Verbringen über die Landesgrenzen erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der entführenden Person beruht und diese allein für alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur ihres Fehlverhaltens entstehen (vgl. KUHN, a.a.O., S. 1099). Deshalb kann sich auch nicht auf einen bestimmten Zustand oder eine Gefahr berufen, wer diesen bzw. diese selbst geschaffen hat (vgl. SIEHR, a.a.O., N. 61a).
3. Unbeachtlich sind damit die Vorbringen, der Vater habe sich zu wenig um die Kinder gekümmert, der Beschwerdeführerin drohe bei einer Rückkehr nach Australien ein Strafverfahren und die Kinder hätten in Australien Sprach- und Integrationsschwierigkeiten. Diese Aspekte sind im Sachurteil berücksichtigt worden und haben sich seither nicht verändert. Mit Bezug auf die behauptete Unzumutbarkeit würde sich aber selbst dann nichts anderes ergeben, wenn vorliegend materiell über die Rückführung und nicht über die Vollstreckung der entsprechenden Anordnung zu befinden wäre: Es versteht sich von selbst, dass bei einer Rückführung in das Ursprungsland anfängliche Sprach- und Integrationsschwierigkeiten auftreten; dies ist eine fast zwangsläufige Erscheinung, die vom HEntfÜ bewusst in Kauf genommen wird (Urteile des Bundesgerichts 5P.310/2002 vom 18. November 2002, E. 3.4 i.f., und 5P.71/2003 vom 27. März 2003, E. 2.4.3; in diesem Sinn auch der Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 1996, E. II.3, publ. in: IPrax 1997 S. 124). Ebenso wenig würde für sich genommen ein allfälliges Strafverfahren gegen den Entführer im Ursprungsstaat (Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 1997, E. 3d, publ. in: NJW 1997 S. 3302; KUHN, a.a.O., S. 1099; VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 43) oder die mögliche Trennung eines Kindes von der Mutter einen Ausschlussgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ darstellen (VON STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 683 und 684 Vorbem. zu Art. 19 EG BGB; KUHN, a.a.O., S. 1099; SCHMID, a.a.O., S. 1333; BACH/GILDENAST, a.a.O., N. 131).
Von vornherein keine Rolle spielt im Vollstreckungsverfahren das behauptete Einleben in der Schweiz (vgl. E. 2). Abgesehen davon steht die Behauptung im Widerspruch zu den Akten. Aus diesen ergibt sich vielmehr das Bild einer labilen, von steten Ortswechseln geprägten Situation der Kinder, die weder schulisch richtig integriert sind noch in einem stabilen Umfeld aufwachsen und deren einzige Bezugsperson die Mutter ist.
Kein Raum besteht auf Grund der gemachten Ausführungen schliesslich für die Anordnung des geforderten kinderpsychologischen Gutachtens, umso weniger als bereits im materiellen Rückführungsverfahren das Beschleunigungsgebot (Art. 11 HEntfÜ) sowie die Tatsache, dass im Rückführungsprozess nicht über die Zuteilung des Sorgerechts, sondern einzig über das widerrechtliche Verbringen des Kindes und allfällige Einwände gegen dessen Rückführung zu befinden ist, für den Regelfall eine Begutachtung des Kindes ausschliessen (VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 70; KUHN, a.a.O., S. 1105; SCHMID, a.a.O., S. 1333 und 1337, Fn. 124)
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Exécution d'une décision de retour selon la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02). Une décision de retour selon la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants est exécutée suivant le droit de procédure civile cantonal (consid. 1). Dans la procédure d'exécution, il peut seulement être examiné si de nouveaux faits de nature passagère se sont produits depuis la décision de retour, qui font apparaître l'exécution de celle-ci comme inadmissible (consid. 2). Dans ce sens, les arguments soulevés en l'espèce sont sans pertinence (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 531
A. Die Parteien heirateten im Januar 1994 und lebten in der Folge in Australien. Der Ehe entstammen die Kinder X., geb. 1996, und Y., geb. 1998. Seit April 2000 sind die Parteien getrennt.
Im Juni 2001 entführte A. die Kinder während eines in Australien hängigen Eheschutzverfahrens in die Schweiz, wo sie sich zunächst bei Verwandten in P./VS niederliess. Nachdem ihr Mann im November 2001 beim Bezirksgericht Goms ein Rückführungsgesuch gestellt hatte, zog sie mit den Kindern nach L./AG. Im Rahmen eines zweiten Rückführungsgesuchs verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau A. mit rechtskräftigem Urteil vom 21. Oktober 2002, die beiden Kinder innerhalb von 10 Tagen und in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz nach Australien zurückzuführen. Sie entzog sich jedoch der per Ende April 2003 organisierten Rückführung, indem sie mit den Kindern unmittelbar vor dem Rückflug während drei Monaten auf einer Alp untertauchte und ihren Aufenthaltsort anschliessend nach Zürich verlegte.
B. Am 22. Januar 2004 wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das von B. gestellte Gesuch um Vollstreckung des aargauischen Rückführungsentscheides ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, das Gesuch mit Beschluss vom 17. März 2004 gut und wies das Gemeindeammannamt Zürich 1 an, das Rückführungsurteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002 unverzüglich zu vollstrecken.
C. Gegen diesen Beschluss hat A. am 12. April 2004 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Ausserdem hat sie die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege verlangt.
Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2004 ist die aufschiebende Wirkung erteilt worden, jedoch verbunden mit der Anordnung, dass die kantonal verfügten Massnahmen (Platzierung der Kinder im Kinderheim O. bis zum rechtskräftigen Entscheid) in Kraft bleiben. In der Sache selbst sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001 in E. 4b/aa festgehalten, dass die Vollstreckung eines Rückführungsentscheides, der gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) gefällt worden ist, nicht von diesem Übereinkommen geregelt wird. Obwohl dieser Rechtsprechung Kritik erwachsen ist (namentlich BUCHER, in: AJP 2002 S. 471 ff., sowie in: SZIER 2002 S. 99 ff.; ders., L'enfant en droit international privé, Genève 2003, N. 502; ferner SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP 2002 S. 1338, Fn. 131), ist daran mangels einer ausdrücklichen Vollstreckungsregelung im Übereinkommen festzuhalten (vgl. REEB, L'enlèvement international d'enfants par un parent en Suisse, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 2002 S. 31; HAUSER/URWYLER, Kindesentführungen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, Schriften der Stiftung für die Weiterbildung Schweizerischer Richterinnen und Richter [SWR], Bd. 5, Bern 2004, S. 77; BOÉCHAT/RUSCA-CLERC, Enlèvement d'enfants, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, SWR, Bd. 5, Bern 2004, S. 105). Dies entspricht auch der herrschenden Lehre in Deutschland, wo sich die Vollstreckung des Rückführungsentscheides nach dem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit richtet (vgl. SIEHR, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 1998, N. 50 Anh. II zu Art. 19 EG BGB; BACH/ Gildenast, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, N. 176; VOMBERG/NEHLS, Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, München 2000, S. 52). Indes sind das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 11 HEntfÜ und das in Art. 12 Abs. 1 statuierte Gebot der sofortigen Rückgabe insofern auch im Vollstreckungsverfahren zu beachten, als die Zielsetzung des Übereinkommens nicht im Stadium der Vollstreckung unterlaufen werden darf. Nichts hindert im Übrigen die Kantone, in deren Kompetenz die Regelung der Vollstreckung fällt, bzw. die rechtsanwendenden kantonalen Instan zen, den materiellen Rückführungsentscheid mit einer eigentlichen Vollstreckungsklausel zu versehen (in diesem Sinn auch REEB, a.a.O., S. 32; SCHMID, a.a.O., S. 1338); das Rückführungsurteil bildet dann gleichzeitig den Vollstreckungstitel. Die Verbindung der materiellen Rückgabeanordnung mit einer entsprechenden Vollstreckungsanordnung wird namentlich in Deutschland praktiziert (VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 112; vgl. ferner KRÜGER, Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, in: Monatsschrift für deutsches Recht [MDR] 1998 S. 697) und ist den kantonalen Behörden insbesondere für diejenigen Fälle anzuempfehlen, in denen keine Mitwirkung der rückgabepflichtigen Partei zu erwarten ist bzw. eine Organisation der Rückführung durch das Bundesamt für Justiz als zentrale Behörde gemäss Art. 6 Abs. 1 HEntfÜ nicht möglich scheint.
Vorliegend sind die aargauischen Behörden zwar so vorgegangen, hat doch das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerdeführerin in seinem Urteil vom 21. Oktober 2002 unter Androhung des polizeilichen Vollzuges und der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall verpflichtet, die beiden Kinder innert 10 Tagen nach Australien zurückzuführen. Indes hat sich die Beschwerdeführerin dem Vollzug des Rückführungsurteils mit ihrem Untertauchen entzogen, und wegen des anschliessenden Kantonswechsels musste der Beschwerdegegner im Kanton Zürich ein neues Vollstreckungsverfahren einleiten. Weil es sich demnach beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, der die Vollstreckung des aargauischen Rückführungsentscheides anordnet, um ein reines Vollstreckungsurteil handelt, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als nicht Vollstreckungshindernisse geltend gemacht werden (dazu E. 2), sondern materiell eine falsche Anwendung des Übereinkommens gerügt wird.
2. Zulässig im Rahmen der Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) ist der Hinweis auf Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UNO-Kindesrechtskonvention [KRK; SR 0.107]), ist doch diese Konvention grundsätzlich auch im Vollstreckungsverfahren zu beachten. Allerdings missbilligt gerade die KRK in Art. 11 die Kindesentführung und fordert die Vertragsstaaten auf, den entsprechenden Übereinkommen beizutreten. Die KRK und das HEntfÜ verfolgen somit in Bezug auf die Rückführung widerrechtlich ins Ausland verbrachter Kinder die gleichen Ziele und insofern kann die Beschwerdeführerin aus der Konvention nichts für ihren Standpunkt ableiten. Insbesondere kann das in Art. 3 KRK er wähnte Kindeswohl im Vollstreckungsstadium nicht in dem Sinn oberste Leitmaxime sein, als der materielle Rückführungsentscheid als solcher in Frage gestellt oder gar die ganze Streitsache neu aufgerollt werden darf. Geprüft werden kann einzig, ob nach dem Rückführungsentscheid neue Tatsachen eingetreten sind, die dessen Vollstreckung im Lichte des HEntfÜ als unzumutbar erscheinen lassen. Weil im Vollstreckungsverfahren der Rückführungsentscheid nicht in Frage gestellt werden darf, können sodann - abgesehen von den Sonderfällen, dass das Kind in der Zwischenzeit das 16. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 4 HEntfÜ) oder im Ursprungsstaat eine vom früheren Rechtszustand abweichende Sorgerechtsentscheidung ergangen ist, welche die Rückgabe hinfällig werden lässt - einzig solche Umstände in Betracht fallen, die vorübergehender Natur sind; zu denken ist etwa an die Transportunfähigkeit des Kindes wegen schwerer Erkrankung oder an die Rückführung in ein Katastrophengebiet. Dagegen ist es unzulässig, im Vollstreckungsverfahren eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse geltend zu machen, wie dies insbesondere bei einer erneuten Diskussion des in Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ erwähnten Einlebens in der neuen Umgebung der Fall wäre. Insofern kann am Bundesgerichtsentscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001, mit dem im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens letztlich die Abänderung bzw. Aufhebung des Rückführungsentscheides sanktioniert worden ist, nicht festgehalten werden.
Bei der Vollstreckung von Rückführungsentscheiden dürfen (und müssen) schliesslich bis zu einem gewissen Grad auch generalpräventive Gedanken eine Rolle spielen, hängt doch die Autorität des Übereinkommens im Wesentlichen von der Frage ab, ob die gestützt darauf ergehenden Urteile überhaupt vollzogen werden können (vgl. Botschaft zur Ratifikation des HEntfÜ, BBl 1983 I 105; BUCHER, AJP 2002 S. 476; KUHN, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997 S. 1105). In diesem Zusammenhang darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich beim HEntfÜ um ein gegenseitiges Abkommen handelt, das die Schweiz als Signatarstaat nicht nur in die Pflicht nimmt, sondern in einer ungefähr gleichen Anzahl von Fällen auch die Rückschaffung widerrechtlich entführter Kinder in die Schweiz ermöglicht. Nicht hinnehmbar ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, dass der rückgabepflichtige Elternteil untertaucht oder sich durch steten Wohnsitzwechsel Selbstjustiz verschafft und die Rückführung des Kindes hintertreibt. Sodann darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Schaden, der dem Kind aus dem Verbringen über die Landesgrenzen erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der entführenden Person beruht und diese allein für alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur ihres Fehlverhaltens entstehen (vgl. KUHN, a.a.O., S. 1099). Deshalb kann sich auch nicht auf einen bestimmten Zustand oder eine Gefahr berufen, wer diesen bzw. diese selbst geschaffen hat (vgl. SIEHR, a.a.O., N. 61a).
3. Unbeachtlich sind damit die Vorbringen, der Vater habe sich zu wenig um die Kinder gekümmert, der Beschwerdeführerin drohe bei einer Rückkehr nach Australien ein Strafverfahren und die Kinder hätten in Australien Sprach- und Integrationsschwierigkeiten. Diese Aspekte sind im Sachurteil berücksichtigt worden und haben sich seither nicht verändert. Mit Bezug auf die behauptete Unzumutbarkeit würde sich aber selbst dann nichts anderes ergeben, wenn vorliegend materiell über die Rückführung und nicht über die Vollstreckung der entsprechenden Anordnung zu befinden wäre: Es versteht sich von selbst, dass bei einer Rückführung in das Ursprungsland anfängliche Sprach- und Integrationsschwierigkeiten auftreten; dies ist eine fast zwangsläufige Erscheinung, die vom HEntfÜ bewusst in Kauf genommen wird (Urteile des Bundesgerichts 5P.310/2002 vom 18. November 2002, E. 3.4 i.f., und 5P.71/2003 vom 27. März 2003, E. 2.4.3; in diesem Sinn auch der Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 1996, E. II.3, publ. in: IPrax 1997 S. 124). Ebenso wenig würde für sich genommen ein allfälliges Strafverfahren gegen den Entführer im Ursprungsstaat (Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 1997, E. 3d, publ. in: NJW 1997 S. 3302; KUHN, a.a.O., S. 1099; VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 43) oder die mögliche Trennung eines Kindes von der Mutter einen Ausschlussgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ darstellen (VON STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 683 und 684 Vorbem. zu Art. 19 EG BGB; KUHN, a.a.O., S. 1099; SCHMID, a.a.O., S. 1333; BACH/GILDENAST, a.a.O., N. 131).
Von vornherein keine Rolle spielt im Vollstreckungsverfahren das behauptete Einleben in der Schweiz (vgl. E. 2). Abgesehen davon steht die Behauptung im Widerspruch zu den Akten. Aus diesen ergibt sich vielmehr das Bild einer labilen, von steten Ortswechseln geprägten Situation der Kinder, die weder schulisch richtig integriert sind noch in einem stabilen Umfeld aufwachsen und deren einzige Bezugsperson die Mutter ist.
Kein Raum besteht auf Grund der gemachten Ausführungen schliesslich für die Anordnung des geforderten kinderpsychologischen Gutachtens, umso weniger als bereits im materiellen Rückführungsverfahren das Beschleunigungsgebot (Art. 11 HEntfÜ) sowie die Tatsache, dass im Rückführungsprozess nicht über die Zuteilung des Sorgerechts, sondern einzig über das widerrechtliche Verbringen des Kindes und allfällige Einwände gegen dessen Rückführung zu befinden ist, für den Regelfall eine Begutachtung des Kindes ausschliessen (VOMBERG/NEHLS, a.a.O., S. 70; KUHN, a.a.O., S. 1105; SCHMID, a.a.O., S. 1333 und 1337, Fn. 124)
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Esecuzione di una decisione che ordina il ritorno emanata in base alla Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori (RS 0.211.230.02). Una decisione che ordina il ritorno emanata in applicazione della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori viene eseguita in base al diritto processuale cantonale (consid. 1). Nella procedura di esecuzione può unicamente essere esaminato se dalla pronuncia della decisione che ordina il ritorno sono intervenuti fatti nuovi di natura provvisoria, che fanno apparire inesigibile l'esecuzione (consid. 2). In questo senso, gli argomenti sollevati sono senza pertinenza (consid. 3).
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130 III 537
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130 III 537
Sachverhalt ab Seite 538
B., geboren am 29. Mai 1945, floh im Jahre 1968 aus der damaligen Tschechoslowakei in die Schweiz. In ihrer Heimat hatte sie ein Hochschuldiplom als Ingenieurin in Agrarwissenschaften erlangt. An der Universität Zürich studierte sie Betriebswirtschaft und schloss mit dem Lizentiat in Ökonomie ab. Sie arbeitete als Bankangestellte und zuletzt im EDV-Bereich als Analytikerin und Programmiererin. Im August 1989 lernte B. den vier Jahre älteren K. kennen. Ab Weihnachten 1989 lebte sie mit ihm und seinen drei Kindern zusammen. Sie arbeitete in seiner Firma mit und besorgte den gemeinschaftlichen Haushalt. Am 6. Dezember 1991 heirateten B. und K. Wenig später - ca. 1992 - gab B. ihre Mitarbeit im Betrieb des Ehemannes auf. Die Ehe blieb kinderlos. Ab Herbst 1994 entfremdeten sich die Ehegatten zusehends. B. verbrachte mehrere Monate in ihrer früheren Heimat. Nach ihrer Rückkehr trennten sich die Ehegatten im Mai 1995. Am 29. August 1995 leitete K. (hiernach: Kläger) den Scheidungsprozess ein.
Für die Dauer des Scheidungsverfahrens mussten die Gerichte des Kantons Solothurn vorsorgliche Massnahmen treffen. Was den Unterhalt angeht, sprach das Obergericht der Ehefrau lediglich bedarfsdeckende Beiträge zu. Die monatlichen Unterhaltsbeiträge von anfänglich Fr. 3'800.- wurden den Bedarfsänderungen angepasst, rückwirkend auf 1. Dezember 2000 auf Fr. 3'000.- herabgesetzt und schliesslich ganz aufgehoben. Während des Scheidungsverfahrens wurde der Ehefrau rückwirkend ab 1. Dezember 1999 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, ausmachend ab 1. Juni 2003 Fr. 1'473.- pro Monat. Der Invaliditätsgrad beträgt 73 %. Das mit der Behinderung theoretisch noch zumutbare Erwerbseinkommen (Invalideneinkommen) wurde auf Fr. 1'831.- pro Monat beziffert.
Am 26. November 2002 wurde die Ehe in erster Instanz geschieden. Auf Appellation beider Parteien schied das Obergericht die Ehe. Es sprach der Ehefrau keine Unterhaltsbeiträge zu und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Ehefrau (hiernach: Beklagte), das obergerichtliche Urteil vom 24. November 2003 aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf eingetreten werden kann, und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB besteht Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ("einen angemessenen Beitrag"), wenn einem Ehegatten nicht zuzumuten ist, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt. Strittig ist, was unter dem "gebührenden Unterhalt" im konkreten Fall verstanden werden muss.
2.1 Das Obergericht hat den gebührenden Unterhalt ausgehend von dem im Massnahmenverfahren ermittelten monatlichen Bedarf der Beklagten von Fr. 3'016.- bestimmt, der mit einem anrechenbaren Monatseinkommen von rund Fr. 3'300.- mehr als gedeckt sei. Die Beklagte wendet ein, sie habe Anspruch auf Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshaltung, weil ihre Ehe lebensprägend gewesen sei. Aber selbst wenn für ihre Lebenshaltung an die vorehelichen Verhältnisse anzuknüpfen wäre, könnte der gebührende Unterhalt nicht einfach mit dem Bedarf gleichgesetzt werden. Dieser Bedarf sei zudem unrichtig bestimmt worden. Die Beklagte bemängelt eine ungenügende Begründung (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG) bzw. eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 64 OG) und ergänzt das obergerichtliche Urteil in tatsächlicher Hinsicht.
2.2 Dass das Obergericht den "gebührenden Unterhalt" im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB anhand der Lebenshaltung während der Trennungszeit bestimmt hat, kann nicht beanstandet werden. Mit ihren Ausführungen übersieht die Beklagte einen wesentlichen Punkt: Im Sinne einer Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen ist die Lebenshaltung des anspruchsberechtigten Ehegatten während der Trennungszeit massgebend, wenn die Ehegatten vor der Scheidung bereits über eine längere Zeit hinweg getrennt gelebt haben. Diesfalls findet eine Anknüpfung an eine eheliche oder voreheliche Lebenshaltung nicht statt. Darin sind sich Lehre und Rechtsprechung einig (BGE 129 III 7 E. 3.1.1 S. 9; Urteil 5C.230/2003 vom 17. Februar 2004, E. 4.2, je mit Hinweisen, z.B. auf GLOOR/SPYCHER, Basler Kommentar, 2002, N. 3, und SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 5, je zu Art. 125 ZGB).
2.3 Die Parteien leben nunmehr seit rund zehn Jahren getrennt und seit 1. September 1995 besteht eine gerichtliche Unterhaltsregelung. In Anbetracht dessen verletzt es kein Bundesrecht, dass das Obergericht auf die Lebenshaltung während dieser langandauernden Trennungszeit abgestellt hat. Was die Beklagte zu den verschiedenen Lebensverhältnissen ausführt und an Sachverhaltsergänzungen vorbringt, ist insoweit unerheblich.
2.4 Das Obergericht hat von Beginn an nur bedarfsdeckende Unterhaltsbeiträge zuerkannt und den Bedarf zuletzt auf einen monatlichen Betrag von Fr. 3'016.- beziffert. Im kantonalen Verfahren hat die Beklagte dagegen lediglich eingewendet, es müssten höhere Mietkosten berücksichtigt werden. Das Obergericht hat dem Einwand entgegengehalten, die Beklagte begründe die geltend gemachten höheren Mietkosten nicht ausreichend. Soweit die Beklagte das heute nachholt, ohne in diesem Punkt ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu erheben (Art. 63 f. OG), kann auf ihre Berufung nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG). Im Übrigen hat das Obergericht das ihm zustehenden Ermessen nicht verletzt mit der Annahme, dass die Mietkosten für die Beklagte als allein stehende Person Fr. 1'000.- nicht wesentlich überschreiten dürfen (Urteil 5C.6/2002 vom 11. Juni 2002, E. 4b/cc nicht publ. in BGE 128 III 257; VETTERLI, Über den praktischen Umgang mit Scheidungsrenten, AJP 1994 S. 929 ff., 934/935 bei Anm. 49).
2.5 Nach dem Gesagten muss von einem monatlichen Bedarf der Beklagten von Fr. 3'016.- ausgegangen werden. Diesen anhand der betreibungsrechtlichen Richtlinien bestimmten Betrag hat das Obergericht - entgegen der Darstellung der Beklagten - nicht dem gebührenden Unterhalt im Gesetzessinne gleichgesetzt. Der gebührende Unterhalt liegt gemäss obergerichtlichem Urteil vielmehr bei rund Fr. 3'300.- pro Monat. Die Beklagte wendet dagegen nicht ein, dass ihre Lebenshaltung während der Trennungszeit von rund zehn Jahren wesentlich höher gewesen wäre.
3. Einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag kann nur der Ehegatte fordern, der nicht in der Lage ist, für seinen im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer ange messenen Altersvorsorge selbst aufzukommen. Das Obergericht hat die Eigenversorgungskapazität der Beklagten bejaht und angenommen, es sei ihr die Aufnahme einer Teilzeitarbeit zumutbar. Die Beklagte bestreitet die Zumutbarkeit eigener Erwerbstätigkeit.
3.1 Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beklagte sei bei ihrer Trennung vom Kläger im Mai 1995 fünfzig Jahre alt gewesen, habe ihre Erwerbstätigkeit erst fünf Jahre zuvor aufgegeben und hätte als Informatikerin mit Hochschulabschluss seither ohne weiteres eine Teilzeitbeschäftigung finden können. Mit der IV-Rente von Fr. 1'473.- und einem zumutbaren Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 1'831.- vermöge sie den ihr gebührenden Unterhalt zu decken. Angesichts der zu erwartenden Verbesserung ihrer gesundheitlichen Situation nach der Scheidung dürfe der Beklagten ein noch höherer Verdienst angerechnet werden. Sie könne daher auch nach Auflösung der Ehe nicht nur ihren Lebensunterhalt bestreiten, sondern zusätzlich für das Alter noch einen angemessenen Betrag auf die Seite legen. Die Beklagte wendet sich gegen die bejahte Zumutbarkeit, während des Scheidungsverfahrens eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. In tatsächlicher Hinsicht bemängelt sie, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht abgeklärt worden sei. Sie verlangt diesbezüglich eine Vervollständigung des Sachverhalts.
3.2 Unter dem Titel "Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen" regeln die Art. 163 ff. ZGB den Unterhalt der Familie. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren behält der Unterhaltsanspruch seine Grundlage in diesen Gesetzesbestimmungen. Für entsprechende Massnahmen des Scheidungs- und des Eheschutzgerichts gelten daher im Grundsatz dieselben Regeln (statt vieler: HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 04.93 S. 227). Die ZGB-Revision von 1998/2000 hat daran nichts geändert. Im Unterschied zum bisherigen Recht (aArt. 145 Abs. 2 ZGB) erklärt Art. 137 Abs. 2 ZGB nunmehr ausdrücklich die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft für sinngemäss anwendbar (vgl. dazu Botschaft, BBl 1996 I 1, Ziff. 234.4 S. 137). Nach den grundsätzlich gleichen Kriterien ist somit zu prüfen, ob und in welchem Umfang dem Ehegatten, der durch das Getrenntleben der Pflicht zur Führung des gemeinsamen Haushalts enthoben ist, zugemutet werden darf, seine freigewordene Arbeitskraft anderweitig einzusetzen und eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen.
Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (HAUSHEER/REUSSER/ Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 19a zu Art. 176 ZGB, mit Hinweisen).
Im Scheidungsverfahren ist zusätzlich zu beachten, dass die vorsorglichen Massnahmen einen anderen Zweck verfolgen als die Eheschutzmassnahmen. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses wird eine Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufgabenteilung weder angestrebt noch ist sie wahrscheinlich. Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden und in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesgerichtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abgestellt werden (HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 04.98 S. 229; vgl. dazu BGE 128 III 65 E. 4a S. 67 und das die Parteien betreffende Urteil 5P.189/2002 vom 17. Juli 2002, E. 2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 836).
3.3 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hat die Beklagte ihre bezahlte Erwerbstätigkeit im Alter von vierundvierzig Jahren aufgegeben und ab 1989 bis ca. 1992 im Betrieb des Klägers mitgearbeitet. Nebst dieser zeitlich beschränkten Mitarbeit hat die Beklagte die Kinder des Klägers aus erster Ehe betreut und den gemeinsamen Haushalt besorgt. Die Trennung im Mai 1995 ist abrupt erfolgt. Bei ihrer Rückkehr von einem mehrmonatigen Aufenthalt in ihrer Heimat hat der Kläger, der inzwischen mit einer anderen Frau zusammenlebte, die Beklagte endgültig aus der ehelichen Wohnung gewiesen - bekundet durch Auswechseln der Türschlösser und entsprechende Mitteilung.
Auf Grund des geschilderten Sachverhalts muss von einer Ehe mit traditioneller Rollenverteilung ausgegangen werden. Mit Blick auf die verschiedenen vorsorglichen Massnahmen betreffend Unterhalt können die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten des Klägers als grundsätzlich gut bezeichnet werden, auch wenn sie im kantonalen Verfahren nicht restlos geklärt worden sind. Der Kläger ist jedenfalls in der Lage gewesen, die trennungsbedingten Mehrkosten allein zu tragen und der Beklagten bedarfsdeckende Beiträge von Fr. 3'800.- bzw. Fr. 3'000.- monatlich zu bezahlen. Haben die finanziellen Mittel zur Bezahlung der Kosten zweier Haushalte problemlos ausgereicht, hat für die Beklagte keine Pflicht bestanden, sofort ab der Trennung eine Arbeit aufzunehmen.
Die erwähnten Begleitumstände der Trennung im Mai 1995 machen deutlich, dass die Beklagte bereits ab jenem Zeitpunkt nicht mehr ernsthaft mit einer Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft rechnen durfte. Insoweit hat das Obergericht zu Recht die Grundsätze für den nachehelichen Scheidungsunterhalt in die Beurteilung miteinbezogen. Es hat dabei jedoch zu wenig gewürdigt, dass der Kläger selbst erst im Dezember 2000 die ersatzlose Aufhebung seiner Unterhaltspflicht während des Scheidungsverfahrens verlangt hatte. Bei dieser Verfahrenslage erscheint es als offensichtlich treuwidrig, von der Beklagten zu verlangen, sie hätte sich bereits ab Mai 1995 um ein eigenes Erwerbseinkommen bemühen können und müssen, wenn der Kläger dergleichen erstmals im Dezember 2000 gefordert hat. Bis zu diesem Zeitpunkt hat für die Beklagte weder ein Anlass noch die Pflicht bestanden, eine Teilzeitarbeit zu suchen und aufzunehmen.
3.4 Zu prüfen bleibt, ob es der Beklagten ab Dezember 2000 zumutbar gewesen wäre, eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Die Beurteilung kann anhand der in Art. 125 Abs. 2 ZGB genannten Kriterien (Ziff. 1-8) erfolgen, die insbesondere zu berücksichtigen sind beim Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten ist und gegebenenfalls in welcher Höhe und für wie lange. Für die Zumutbarkeit, wenigstens eine Teilzeitarbeit aufzunehmen, sprechen die eher kurze Dauer des ehelichen Zusammenlebens von rund fünf Jahren (Ziff. 2) und die Tatsache, dass keine Kinder (mehr) zu betreuen sind (Ziff. 6). Gegen die Zumutbarkeit sprechen indessen alle weiteren Kriterien. Die Ehegatten haben eine traditionelle Aufgabenteilung gewählt, wonach die Beklagte während der Ehe keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste und finanziell ausreichend vom Kläger unterhalten wurde (Ziff. 1 und 3). Die Beklagte ist heute beinahe sechzig Jahre alt, stand bereits im Dezember 2000 im fünfundfünfzigsten Altersjahr und ist seit Dezember 1999 psychisch angeschlagen, invalid mit einem Grad von 73 % und mindestens teilweise erwerbsunfähig (Ziff. 4). Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sind auf Seiten des Klägers offenbar eher gut, auf Seiten der Beklagten hingegen eher schlecht (Ziff. 5). Schliesslich hat die Beklagte seit rund elf Jahren nicht mehr in ihren angestammten Bereichen "Informatik" und "Banken" gearbeitet, wo nach allgemeiner Lebenserfahrung laufend Stellen abgebaut und ältere Mitarbeiter regelmässig frühpensioniert werden und trotz guter Grundschulung ohne ständige Fort- und Weiterbildung kein Auskommen mehr zu finden ist (Ziff. 7). Mit Bezug auf die Altersvorsorge kann die Beklagte lediglich mit einer kleinen Rente aus dem zu teilenden BVG-Guthaben des Klägers im Betrag von rund Fr. 45'000.- rechnen und wird voraussichtlich auch nicht viel mehr als eine einfache AHV-Rente erhalten (Ziff. 8). Die Abwägung all dieser Kriterien führt zum Schluss, dass der Beklagten eine Teilzeitarbeit nicht zugemutet und deshalb auch kein eigenes Erwerbseinkommen mit Wirkung ab Dezember 2000 angerechnet werden kann.
3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung der Beklagten gutgeheissen werden, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Unterhaltsbegehren richtet. Die Sache ist an das Obergericht zur Bestimmung des "angemessenen Beitrags" im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB zurückzuweisen. Auf die in diesem Zusammenhang vor Bundesgericht erhobenen Sachverhaltsrügen der Beklagten einzugehen, erübrigt sich bei diesem Ergebnis.
4. Unter Berufung auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils macht die Beklagte geltend, die güterrechtliche Auseinandersetzung hätte nicht "ad separatum" verwiesen werden dürfen. Da sie Anspruch auf nachehelichen Unterhalt habe, hätte nach diesem Grundsatz über Güterrecht und Unterhalt im gleichen Urteil entschieden werden müssen.
Gemäss Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB sind beim Entscheid, "ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange", Einkommen und Vermögen der Ehegatten zu berücksichtigen. Zum Vermögen zählt das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 57, und SUTTER/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 88, je zu Art. 125 ZGB). Auf Grund der Gesetzessystematik hat das Bundesgericht denn auch festgehalten, das Scheidungsgericht habe zuerst die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen (Art. 120 Abs. 1 ZGB), dann die Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge zu regeln (Art. 122-124 ZGB) und erst zuletzt über den nachehelichen Unterhalt zu entscheiden (Art. 125 ZGB), damit sämtliche Kriterien gemäss Art. 125 Abs. 2 ZGB - insbesondere die Ziff. 5 und 8 - berücksichtigt werden können (vgl. BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 9).
Da die Beklagte mangels ausreichender Eigenversorgungskapazität auf nachehelichen Unterhalt Anspruch erheben kann (E. 3 hiervor), missachtet die obergerichtliche Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung in ein separates Verfahren Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB. Der angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils spielt im Verhältnis von Güterrecht und Unterhalt insoweit keine selbstständige Rolle mehr bzw. ist mit der ZGB-Revision von 1998/2000 gesetzlich verankert worden. Die Sache ist in Gutheissung der Berufung an das Obergericht zurückzuweisen, damit es vor dem Entscheid über den nachehelichen Unterhalt die Parteien güterrechtlich auseinandersetzt.
5. Nach Auffassung der Beklagten gebietet der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, dass das Gericht im gleichen Urteil über die Scheidung und die Scheidungsfolgen entscheidet. Das Obergericht hat an der Richtigkeit dieser Auffassung gezweifelt, dann aber die Scheidung dennoch neu ausgesprochen. Vor Bundesgericht wiederholt die Beklagte ihren Eventualantrag, das obergerichtliche Urteil gesamthaft aufzuheben und die Sache zur gemeinsamen Entscheidung von Scheidungspunkt und sämtlichen Nebenfolgen bis in die erste Instanz zurückzuweisen.
5.1 Nach bisherigem Recht besagt der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, dass das mit der Scheidungsklage befasste Gericht auch für die Regelung aller sich aus der Scheidung ergebenden Nebenfolgen ausschliesslich zuständig ist und hierüber im gleichen Verfahren zu entscheiden hat. Es soll damit sichergestellt werden, dass alle im Zusammenhang mit einer Scheidung zu lösenden Fragen in einheitlicher Weise beurteilt werden und die bei getrennten Verfahren bestehende Gefahr widersprechender Entscheide vermieden wird - insbesondere was die Berücksichtigung eines Verschuldens im Scheidungspunkt (aArt. 142 Abs. 2 ZGB) einerseits und bei der Beurteilung der Leistungen bei Scheidung (aArt. 151 f. ZGB) andererseits betrifft (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 3 der Vorbem. zu aArt. 137 ff. ZGB, mit Hinweisen; BGE 123 III 433 E. 4b S. 437). In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb kantonale Urteile aufgehoben, mit denen das Rechtsmittelgericht die Scheidung aussprach, die Regelung der Nebenfolgen hingegen an seine Vorinstanz und damit (stillschweigend) in ein separates Verfahren verwies (BGE 113 II 97 E. 2 S. 99). In einem gewissen Spannungsverhältnis hat dazu die ständige Praxis gestanden, wonach es ausschliesslich Sache des kantonalen Rechts ist, ob für den Weiterzug erstinstanzlicher Urteile der Grundsatz der Teilrechtskraft gelten soll (BGE 128 III 121 E. 3a S. 122). Denn die Anerkennung der Teilrechtskraft bedeutet eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils und konnte die - unerwünschte - Folge haben, dass das Rechtsmittelgericht das Verschulden im Zusammenhang mit den vermögensrechtlichen Nebenfolgen der Scheidung abweichend von seiner Vorinstanz beurteilt, die über den Scheidungspunkt und die damit verbundene Schuldfrage zuvor rechtskräftig entschieden hat (vgl. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., Bern 1956/1985, N. 1 Abs. 4 zu Art. 333 ZPO/BE, S. 313, mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).
5.2 Der schon bisher kraft ungeschriebenen Bundesrechts geltende Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils ist auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 zu beachten (STECK, Basler Kommentar, 2002, N. 7 zu Art. 120 ZGB, mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung: Urteil 5C.136/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 3 nicht publ. in BGE 129 III 1; Urteil 5C.221/2001 vom 20. Februar 2002, E. 3a, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 86 S. 495 f. und SJ 2002 I S. 276 f.). Seine Tragweite hat sich allerdings verändert. Das geltende Scheidungsrecht hat den Grundsatz der Teilrechtskraft in Art. 148 Abs. 1 ZGB verankert. Es ist weitgehend verschuldensunabhängig ausgestaltet (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a S. 66/67 mit Hinweisen), so dass ein Koordinationsbedarf zwischen Scheidung einerseits und Scheidungsfolgen andererseits praktisch vollständig entfallen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Urteile wäre höchstens noch in den seltenen Ausnahmefällen denkbar, wo die Ehe aus schwerwiegenden Gründen im Sinne von Art. 115 ZGB geschieden und der Unterhalt aus denselben Gründen gemäss Art. 125 Abs. 3 ZGB versagt oder gekürzt wird. Diesbezüglich bleibt ein gewisser Koordinationsbedarf bestehen (vgl. FANKHAUSER, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 a.E. zu Art. 115 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 104 zu Art. 125 ZGB). Bei der vorliegenden Scheidung der Ehe nach Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist (Art. 114 ZGB) ist hingegen nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse noch daran bestehen könnte, in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Scheidungsurteils auch das Urteil im Scheidungspunkt aufzuheben, wenn über die Unterhaltsfrage in einer unteren Instanz neu entschieden werden muss.
5.3 Aus den dargelegten Gründen kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, soweit damit unter blossem Hinweis auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils im Scheidungspunkt verlangt wird.
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Art. 125 ZGB; gebührender Unterhalt; Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils. Haben die Ehegatten während rund zehn Jahren getrennt gelebt, ist für den gebührenden Unterhalt die Lebenshaltung während der Trennungszeit massgebend (E. 2).
Voraussetzungen, unter denen ein Ehegatte verpflichtet werden kann, während des Getrenntlebens eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen (E. 3).
Besteht Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, darf die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht vom Entscheid über den Unterhalt abgetrennt und in ein besonderes Verfahren verwiesen werden (E. 4).
Tragweite des Grundsatzes der Einheit des Scheidungsurteils im Verhältnis zwischen Scheidung einerseits und Scheidungsfolgen andererseits (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 537
Sachverhalt ab Seite 538
B., geboren am 29. Mai 1945, floh im Jahre 1968 aus der damaligen Tschechoslowakei in die Schweiz. In ihrer Heimat hatte sie ein Hochschuldiplom als Ingenieurin in Agrarwissenschaften erlangt. An der Universität Zürich studierte sie Betriebswirtschaft und schloss mit dem Lizentiat in Ökonomie ab. Sie arbeitete als Bankangestellte und zuletzt im EDV-Bereich als Analytikerin und Programmiererin. Im August 1989 lernte B. den vier Jahre älteren K. kennen. Ab Weihnachten 1989 lebte sie mit ihm und seinen drei Kindern zusammen. Sie arbeitete in seiner Firma mit und besorgte den gemeinschaftlichen Haushalt. Am 6. Dezember 1991 heirateten B. und K. Wenig später - ca. 1992 - gab B. ihre Mitarbeit im Betrieb des Ehemannes auf. Die Ehe blieb kinderlos. Ab Herbst 1994 entfremdeten sich die Ehegatten zusehends. B. verbrachte mehrere Monate in ihrer früheren Heimat. Nach ihrer Rückkehr trennten sich die Ehegatten im Mai 1995. Am 29. August 1995 leitete K. (hiernach: Kläger) den Scheidungsprozess ein.
Für die Dauer des Scheidungsverfahrens mussten die Gerichte des Kantons Solothurn vorsorgliche Massnahmen treffen. Was den Unterhalt angeht, sprach das Obergericht der Ehefrau lediglich bedarfsdeckende Beiträge zu. Die monatlichen Unterhaltsbeiträge von anfänglich Fr. 3'800.- wurden den Bedarfsänderungen angepasst, rückwirkend auf 1. Dezember 2000 auf Fr. 3'000.- herabgesetzt und schliesslich ganz aufgehoben. Während des Scheidungsverfahrens wurde der Ehefrau rückwirkend ab 1. Dezember 1999 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, ausmachend ab 1. Juni 2003 Fr. 1'473.- pro Monat. Der Invaliditätsgrad beträgt 73 %. Das mit der Behinderung theoretisch noch zumutbare Erwerbseinkommen (Invalideneinkommen) wurde auf Fr. 1'831.- pro Monat beziffert.
Am 26. November 2002 wurde die Ehe in erster Instanz geschieden. Auf Appellation beider Parteien schied das Obergericht die Ehe. Es sprach der Ehefrau keine Unterhaltsbeiträge zu und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Ehefrau (hiernach: Beklagte), das obergerichtliche Urteil vom 24. November 2003 aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf eingetreten werden kann, und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB besteht Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ("einen angemessenen Beitrag"), wenn einem Ehegatten nicht zuzumuten ist, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt. Strittig ist, was unter dem "gebührenden Unterhalt" im konkreten Fall verstanden werden muss.
2.1 Das Obergericht hat den gebührenden Unterhalt ausgehend von dem im Massnahmenverfahren ermittelten monatlichen Bedarf der Beklagten von Fr. 3'016.- bestimmt, der mit einem anrechenbaren Monatseinkommen von rund Fr. 3'300.- mehr als gedeckt sei. Die Beklagte wendet ein, sie habe Anspruch auf Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshaltung, weil ihre Ehe lebensprägend gewesen sei. Aber selbst wenn für ihre Lebenshaltung an die vorehelichen Verhältnisse anzuknüpfen wäre, könnte der gebührende Unterhalt nicht einfach mit dem Bedarf gleichgesetzt werden. Dieser Bedarf sei zudem unrichtig bestimmt worden. Die Beklagte bemängelt eine ungenügende Begründung (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG) bzw. eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 64 OG) und ergänzt das obergerichtliche Urteil in tatsächlicher Hinsicht.
2.2 Dass das Obergericht den "gebührenden Unterhalt" im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB anhand der Lebenshaltung während der Trennungszeit bestimmt hat, kann nicht beanstandet werden. Mit ihren Ausführungen übersieht die Beklagte einen wesentlichen Punkt: Im Sinne einer Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen ist die Lebenshaltung des anspruchsberechtigten Ehegatten während der Trennungszeit massgebend, wenn die Ehegatten vor der Scheidung bereits über eine längere Zeit hinweg getrennt gelebt haben. Diesfalls findet eine Anknüpfung an eine eheliche oder voreheliche Lebenshaltung nicht statt. Darin sind sich Lehre und Rechtsprechung einig (BGE 129 III 7 E. 3.1.1 S. 9; Urteil 5C.230/2003 vom 17. Februar 2004, E. 4.2, je mit Hinweisen, z.B. auf GLOOR/SPYCHER, Basler Kommentar, 2002, N. 3, und SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 5, je zu Art. 125 ZGB).
2.3 Die Parteien leben nunmehr seit rund zehn Jahren getrennt und seit 1. September 1995 besteht eine gerichtliche Unterhaltsregelung. In Anbetracht dessen verletzt es kein Bundesrecht, dass das Obergericht auf die Lebenshaltung während dieser langandauernden Trennungszeit abgestellt hat. Was die Beklagte zu den verschiedenen Lebensverhältnissen ausführt und an Sachverhaltsergänzungen vorbringt, ist insoweit unerheblich.
2.4 Das Obergericht hat von Beginn an nur bedarfsdeckende Unterhaltsbeiträge zuerkannt und den Bedarf zuletzt auf einen monatlichen Betrag von Fr. 3'016.- beziffert. Im kantonalen Verfahren hat die Beklagte dagegen lediglich eingewendet, es müssten höhere Mietkosten berücksichtigt werden. Das Obergericht hat dem Einwand entgegengehalten, die Beklagte begründe die geltend gemachten höheren Mietkosten nicht ausreichend. Soweit die Beklagte das heute nachholt, ohne in diesem Punkt ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu erheben (Art. 63 f. OG), kann auf ihre Berufung nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG). Im Übrigen hat das Obergericht das ihm zustehenden Ermessen nicht verletzt mit der Annahme, dass die Mietkosten für die Beklagte als allein stehende Person Fr. 1'000.- nicht wesentlich überschreiten dürfen (Urteil 5C.6/2002 vom 11. Juni 2002, E. 4b/cc nicht publ. in BGE 128 III 257; VETTERLI, Über den praktischen Umgang mit Scheidungsrenten, AJP 1994 S. 929 ff., 934/935 bei Anm. 49).
2.5 Nach dem Gesagten muss von einem monatlichen Bedarf der Beklagten von Fr. 3'016.- ausgegangen werden. Diesen anhand der betreibungsrechtlichen Richtlinien bestimmten Betrag hat das Obergericht - entgegen der Darstellung der Beklagten - nicht dem gebührenden Unterhalt im Gesetzessinne gleichgesetzt. Der gebührende Unterhalt liegt gemäss obergerichtlichem Urteil vielmehr bei rund Fr. 3'300.- pro Monat. Die Beklagte wendet dagegen nicht ein, dass ihre Lebenshaltung während der Trennungszeit von rund zehn Jahren wesentlich höher gewesen wäre.
3. Einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag kann nur der Ehegatte fordern, der nicht in der Lage ist, für seinen im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer ange messenen Altersvorsorge selbst aufzukommen. Das Obergericht hat die Eigenversorgungskapazität der Beklagten bejaht und angenommen, es sei ihr die Aufnahme einer Teilzeitarbeit zumutbar. Die Beklagte bestreitet die Zumutbarkeit eigener Erwerbstätigkeit.
3.1 Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beklagte sei bei ihrer Trennung vom Kläger im Mai 1995 fünfzig Jahre alt gewesen, habe ihre Erwerbstätigkeit erst fünf Jahre zuvor aufgegeben und hätte als Informatikerin mit Hochschulabschluss seither ohne weiteres eine Teilzeitbeschäftigung finden können. Mit der IV-Rente von Fr. 1'473.- und einem zumutbaren Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 1'831.- vermöge sie den ihr gebührenden Unterhalt zu decken. Angesichts der zu erwartenden Verbesserung ihrer gesundheitlichen Situation nach der Scheidung dürfe der Beklagten ein noch höherer Verdienst angerechnet werden. Sie könne daher auch nach Auflösung der Ehe nicht nur ihren Lebensunterhalt bestreiten, sondern zusätzlich für das Alter noch einen angemessenen Betrag auf die Seite legen. Die Beklagte wendet sich gegen die bejahte Zumutbarkeit, während des Scheidungsverfahrens eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. In tatsächlicher Hinsicht bemängelt sie, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht abgeklärt worden sei. Sie verlangt diesbezüglich eine Vervollständigung des Sachverhalts.
3.2 Unter dem Titel "Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen" regeln die Art. 163 ff. ZGB den Unterhalt der Familie. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren behält der Unterhaltsanspruch seine Grundlage in diesen Gesetzesbestimmungen. Für entsprechende Massnahmen des Scheidungs- und des Eheschutzgerichts gelten daher im Grundsatz dieselben Regeln (statt vieler: HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 04.93 S. 227). Die ZGB-Revision von 1998/2000 hat daran nichts geändert. Im Unterschied zum bisherigen Recht (aArt. 145 Abs. 2 ZGB) erklärt Art. 137 Abs. 2 ZGB nunmehr ausdrücklich die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft für sinngemäss anwendbar (vgl. dazu Botschaft, BBl 1996 I 1, Ziff. 234.4 S. 137). Nach den grundsätzlich gleichen Kriterien ist somit zu prüfen, ob und in welchem Umfang dem Ehegatten, der durch das Getrenntleben der Pflicht zur Führung des gemeinsamen Haushalts enthoben ist, zugemutet werden darf, seine freigewordene Arbeitskraft anderweitig einzusetzen und eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen.
Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (HAUSHEER/REUSSER/ Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 19a zu Art. 176 ZGB, mit Hinweisen).
Im Scheidungsverfahren ist zusätzlich zu beachten, dass die vorsorglichen Massnahmen einen anderen Zweck verfolgen als die Eheschutzmassnahmen. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses wird eine Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufgabenteilung weder angestrebt noch ist sie wahrscheinlich. Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden und in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesgerichtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abgestellt werden (HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 04.98 S. 229; vgl. dazu BGE 128 III 65 E. 4a S. 67 und das die Parteien betreffende Urteil 5P.189/2002 vom 17. Juli 2002, E. 2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 836).
3.3 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hat die Beklagte ihre bezahlte Erwerbstätigkeit im Alter von vierundvierzig Jahren aufgegeben und ab 1989 bis ca. 1992 im Betrieb des Klägers mitgearbeitet. Nebst dieser zeitlich beschränkten Mitarbeit hat die Beklagte die Kinder des Klägers aus erster Ehe betreut und den gemeinsamen Haushalt besorgt. Die Trennung im Mai 1995 ist abrupt erfolgt. Bei ihrer Rückkehr von einem mehrmonatigen Aufenthalt in ihrer Heimat hat der Kläger, der inzwischen mit einer anderen Frau zusammenlebte, die Beklagte endgültig aus der ehelichen Wohnung gewiesen - bekundet durch Auswechseln der Türschlösser und entsprechende Mitteilung.
Auf Grund des geschilderten Sachverhalts muss von einer Ehe mit traditioneller Rollenverteilung ausgegangen werden. Mit Blick auf die verschiedenen vorsorglichen Massnahmen betreffend Unterhalt können die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten des Klägers als grundsätzlich gut bezeichnet werden, auch wenn sie im kantonalen Verfahren nicht restlos geklärt worden sind. Der Kläger ist jedenfalls in der Lage gewesen, die trennungsbedingten Mehrkosten allein zu tragen und der Beklagten bedarfsdeckende Beiträge von Fr. 3'800.- bzw. Fr. 3'000.- monatlich zu bezahlen. Haben die finanziellen Mittel zur Bezahlung der Kosten zweier Haushalte problemlos ausgereicht, hat für die Beklagte keine Pflicht bestanden, sofort ab der Trennung eine Arbeit aufzunehmen.
Die erwähnten Begleitumstände der Trennung im Mai 1995 machen deutlich, dass die Beklagte bereits ab jenem Zeitpunkt nicht mehr ernsthaft mit einer Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft rechnen durfte. Insoweit hat das Obergericht zu Recht die Grundsätze für den nachehelichen Scheidungsunterhalt in die Beurteilung miteinbezogen. Es hat dabei jedoch zu wenig gewürdigt, dass der Kläger selbst erst im Dezember 2000 die ersatzlose Aufhebung seiner Unterhaltspflicht während des Scheidungsverfahrens verlangt hatte. Bei dieser Verfahrenslage erscheint es als offensichtlich treuwidrig, von der Beklagten zu verlangen, sie hätte sich bereits ab Mai 1995 um ein eigenes Erwerbseinkommen bemühen können und müssen, wenn der Kläger dergleichen erstmals im Dezember 2000 gefordert hat. Bis zu diesem Zeitpunkt hat für die Beklagte weder ein Anlass noch die Pflicht bestanden, eine Teilzeitarbeit zu suchen und aufzunehmen.
3.4 Zu prüfen bleibt, ob es der Beklagten ab Dezember 2000 zumutbar gewesen wäre, eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Die Beurteilung kann anhand der in Art. 125 Abs. 2 ZGB genannten Kriterien (Ziff. 1-8) erfolgen, die insbesondere zu berücksichtigen sind beim Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten ist und gegebenenfalls in welcher Höhe und für wie lange. Für die Zumutbarkeit, wenigstens eine Teilzeitarbeit aufzunehmen, sprechen die eher kurze Dauer des ehelichen Zusammenlebens von rund fünf Jahren (Ziff. 2) und die Tatsache, dass keine Kinder (mehr) zu betreuen sind (Ziff. 6). Gegen die Zumutbarkeit sprechen indessen alle weiteren Kriterien. Die Ehegatten haben eine traditionelle Aufgabenteilung gewählt, wonach die Beklagte während der Ehe keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste und finanziell ausreichend vom Kläger unterhalten wurde (Ziff. 1 und 3). Die Beklagte ist heute beinahe sechzig Jahre alt, stand bereits im Dezember 2000 im fünfundfünfzigsten Altersjahr und ist seit Dezember 1999 psychisch angeschlagen, invalid mit einem Grad von 73 % und mindestens teilweise erwerbsunfähig (Ziff. 4). Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sind auf Seiten des Klägers offenbar eher gut, auf Seiten der Beklagten hingegen eher schlecht (Ziff. 5). Schliesslich hat die Beklagte seit rund elf Jahren nicht mehr in ihren angestammten Bereichen "Informatik" und "Banken" gearbeitet, wo nach allgemeiner Lebenserfahrung laufend Stellen abgebaut und ältere Mitarbeiter regelmässig frühpensioniert werden und trotz guter Grundschulung ohne ständige Fort- und Weiterbildung kein Auskommen mehr zu finden ist (Ziff. 7). Mit Bezug auf die Altersvorsorge kann die Beklagte lediglich mit einer kleinen Rente aus dem zu teilenden BVG-Guthaben des Klägers im Betrag von rund Fr. 45'000.- rechnen und wird voraussichtlich auch nicht viel mehr als eine einfache AHV-Rente erhalten (Ziff. 8). Die Abwägung all dieser Kriterien führt zum Schluss, dass der Beklagten eine Teilzeitarbeit nicht zugemutet und deshalb auch kein eigenes Erwerbseinkommen mit Wirkung ab Dezember 2000 angerechnet werden kann.
3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung der Beklagten gutgeheissen werden, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Unterhaltsbegehren richtet. Die Sache ist an das Obergericht zur Bestimmung des "angemessenen Beitrags" im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB zurückzuweisen. Auf die in diesem Zusammenhang vor Bundesgericht erhobenen Sachverhaltsrügen der Beklagten einzugehen, erübrigt sich bei diesem Ergebnis.
4. Unter Berufung auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils macht die Beklagte geltend, die güterrechtliche Auseinandersetzung hätte nicht "ad separatum" verwiesen werden dürfen. Da sie Anspruch auf nachehelichen Unterhalt habe, hätte nach diesem Grundsatz über Güterrecht und Unterhalt im gleichen Urteil entschieden werden müssen.
Gemäss Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB sind beim Entscheid, "ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange", Einkommen und Vermögen der Ehegatten zu berücksichtigen. Zum Vermögen zählt das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 57, und SUTTER/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 88, je zu Art. 125 ZGB). Auf Grund der Gesetzessystematik hat das Bundesgericht denn auch festgehalten, das Scheidungsgericht habe zuerst die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen (Art. 120 Abs. 1 ZGB), dann die Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge zu regeln (Art. 122-124 ZGB) und erst zuletzt über den nachehelichen Unterhalt zu entscheiden (Art. 125 ZGB), damit sämtliche Kriterien gemäss Art. 125 Abs. 2 ZGB - insbesondere die Ziff. 5 und 8 - berücksichtigt werden können (vgl. BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 9).
Da die Beklagte mangels ausreichender Eigenversorgungskapazität auf nachehelichen Unterhalt Anspruch erheben kann (E. 3 hiervor), missachtet die obergerichtliche Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung in ein separates Verfahren Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB. Der angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils spielt im Verhältnis von Güterrecht und Unterhalt insoweit keine selbstständige Rolle mehr bzw. ist mit der ZGB-Revision von 1998/2000 gesetzlich verankert worden. Die Sache ist in Gutheissung der Berufung an das Obergericht zurückzuweisen, damit es vor dem Entscheid über den nachehelichen Unterhalt die Parteien güterrechtlich auseinandersetzt.
5. Nach Auffassung der Beklagten gebietet der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, dass das Gericht im gleichen Urteil über die Scheidung und die Scheidungsfolgen entscheidet. Das Obergericht hat an der Richtigkeit dieser Auffassung gezweifelt, dann aber die Scheidung dennoch neu ausgesprochen. Vor Bundesgericht wiederholt die Beklagte ihren Eventualantrag, das obergerichtliche Urteil gesamthaft aufzuheben und die Sache zur gemeinsamen Entscheidung von Scheidungspunkt und sämtlichen Nebenfolgen bis in die erste Instanz zurückzuweisen.
5.1 Nach bisherigem Recht besagt der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, dass das mit der Scheidungsklage befasste Gericht auch für die Regelung aller sich aus der Scheidung ergebenden Nebenfolgen ausschliesslich zuständig ist und hierüber im gleichen Verfahren zu entscheiden hat. Es soll damit sichergestellt werden, dass alle im Zusammenhang mit einer Scheidung zu lösenden Fragen in einheitlicher Weise beurteilt werden und die bei getrennten Verfahren bestehende Gefahr widersprechender Entscheide vermieden wird - insbesondere was die Berücksichtigung eines Verschuldens im Scheidungspunkt (aArt. 142 Abs. 2 ZGB) einerseits und bei der Beurteilung der Leistungen bei Scheidung (aArt. 151 f. ZGB) andererseits betrifft (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 3 der Vorbem. zu aArt. 137 ff. ZGB, mit Hinweisen; BGE 123 III 433 E. 4b S. 437). In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb kantonale Urteile aufgehoben, mit denen das Rechtsmittelgericht die Scheidung aussprach, die Regelung der Nebenfolgen hingegen an seine Vorinstanz und damit (stillschweigend) in ein separates Verfahren verwies (BGE 113 II 97 E. 2 S. 99). In einem gewissen Spannungsverhältnis hat dazu die ständige Praxis gestanden, wonach es ausschliesslich Sache des kantonalen Rechts ist, ob für den Weiterzug erstinstanzlicher Urteile der Grundsatz der Teilrechtskraft gelten soll (BGE 128 III 121 E. 3a S. 122). Denn die Anerkennung der Teilrechtskraft bedeutet eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils und konnte die - unerwünschte - Folge haben, dass das Rechtsmittelgericht das Verschulden im Zusammenhang mit den vermögensrechtlichen Nebenfolgen der Scheidung abweichend von seiner Vorinstanz beurteilt, die über den Scheidungspunkt und die damit verbundene Schuldfrage zuvor rechtskräftig entschieden hat (vgl. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., Bern 1956/1985, N. 1 Abs. 4 zu Art. 333 ZPO/BE, S. 313, mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).
5.2 Der schon bisher kraft ungeschriebenen Bundesrechts geltende Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils ist auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 zu beachten (STECK, Basler Kommentar, 2002, N. 7 zu Art. 120 ZGB, mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung: Urteil 5C.136/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 3 nicht publ. in BGE 129 III 1; Urteil 5C.221/2001 vom 20. Februar 2002, E. 3a, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 86 S. 495 f. und SJ 2002 I S. 276 f.). Seine Tragweite hat sich allerdings verändert. Das geltende Scheidungsrecht hat den Grundsatz der Teilrechtskraft in Art. 148 Abs. 1 ZGB verankert. Es ist weitgehend verschuldensunabhängig ausgestaltet (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a S. 66/67 mit Hinweisen), so dass ein Koordinationsbedarf zwischen Scheidung einerseits und Scheidungsfolgen andererseits praktisch vollständig entfallen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Urteile wäre höchstens noch in den seltenen Ausnahmefällen denkbar, wo die Ehe aus schwerwiegenden Gründen im Sinne von Art. 115 ZGB geschieden und der Unterhalt aus denselben Gründen gemäss Art. 125 Abs. 3 ZGB versagt oder gekürzt wird. Diesbezüglich bleibt ein gewisser Koordinationsbedarf bestehen (vgl. FANKHAUSER, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 a.E. zu Art. 115 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 104 zu Art. 125 ZGB). Bei der vorliegenden Scheidung der Ehe nach Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist (Art. 114 ZGB) ist hingegen nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse noch daran bestehen könnte, in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Scheidungsurteils auch das Urteil im Scheidungspunkt aufzuheben, wenn über die Unterhaltsfrage in einer unteren Instanz neu entschieden werden muss.
5.3 Aus den dargelegten Gründen kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, soweit damit unter blossem Hinweis auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils im Scheidungspunkt verlangt wird.
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de
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Art. 125 CC; entretien convenable; prise d'une activité lucrative; principe de l'unité du jugement de divorce. Lorsque les époux ont vécu séparés durant dix ans environ, le train de vie mené pendant la séparation est déterminant pour fixer l'entretien convenable (consid. 2).
Conditions auxquelles un époux peut être obligé de reprendre ou d'étendre son activité lucrative pendant la suspension de la vie commune (consid. 3).
S'il existe un droit à l'entretien après le divorce, la liquidation du régime matrimonial ne peut être disjointe de la décision concernant l'entretien et être renvoyée à une procédure séparée (consid. 4).
Portée du principe de l'unité du jugement de divorce dans le rapport entre le divorce d'une part et les conséquences du divorce d'autre part (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 537
Sachverhalt ab Seite 538
B., geboren am 29. Mai 1945, floh im Jahre 1968 aus der damaligen Tschechoslowakei in die Schweiz. In ihrer Heimat hatte sie ein Hochschuldiplom als Ingenieurin in Agrarwissenschaften erlangt. An der Universität Zürich studierte sie Betriebswirtschaft und schloss mit dem Lizentiat in Ökonomie ab. Sie arbeitete als Bankangestellte und zuletzt im EDV-Bereich als Analytikerin und Programmiererin. Im August 1989 lernte B. den vier Jahre älteren K. kennen. Ab Weihnachten 1989 lebte sie mit ihm und seinen drei Kindern zusammen. Sie arbeitete in seiner Firma mit und besorgte den gemeinschaftlichen Haushalt. Am 6. Dezember 1991 heirateten B. und K. Wenig später - ca. 1992 - gab B. ihre Mitarbeit im Betrieb des Ehemannes auf. Die Ehe blieb kinderlos. Ab Herbst 1994 entfremdeten sich die Ehegatten zusehends. B. verbrachte mehrere Monate in ihrer früheren Heimat. Nach ihrer Rückkehr trennten sich die Ehegatten im Mai 1995. Am 29. August 1995 leitete K. (hiernach: Kläger) den Scheidungsprozess ein.
Für die Dauer des Scheidungsverfahrens mussten die Gerichte des Kantons Solothurn vorsorgliche Massnahmen treffen. Was den Unterhalt angeht, sprach das Obergericht der Ehefrau lediglich bedarfsdeckende Beiträge zu. Die monatlichen Unterhaltsbeiträge von anfänglich Fr. 3'800.- wurden den Bedarfsänderungen angepasst, rückwirkend auf 1. Dezember 2000 auf Fr. 3'000.- herabgesetzt und schliesslich ganz aufgehoben. Während des Scheidungsverfahrens wurde der Ehefrau rückwirkend ab 1. Dezember 1999 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, ausmachend ab 1. Juni 2003 Fr. 1'473.- pro Monat. Der Invaliditätsgrad beträgt 73 %. Das mit der Behinderung theoretisch noch zumutbare Erwerbseinkommen (Invalideneinkommen) wurde auf Fr. 1'831.- pro Monat beziffert.
Am 26. November 2002 wurde die Ehe in erster Instanz geschieden. Auf Appellation beider Parteien schied das Obergericht die Ehe. Es sprach der Ehefrau keine Unterhaltsbeiträge zu und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Ehefrau (hiernach: Beklagte), das obergerichtliche Urteil vom 24. November 2003 aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf eingetreten werden kann, und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB besteht Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ("einen angemessenen Beitrag"), wenn einem Ehegatten nicht zuzumuten ist, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt. Strittig ist, was unter dem "gebührenden Unterhalt" im konkreten Fall verstanden werden muss.
2.1 Das Obergericht hat den gebührenden Unterhalt ausgehend von dem im Massnahmenverfahren ermittelten monatlichen Bedarf der Beklagten von Fr. 3'016.- bestimmt, der mit einem anrechenbaren Monatseinkommen von rund Fr. 3'300.- mehr als gedeckt sei. Die Beklagte wendet ein, sie habe Anspruch auf Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshaltung, weil ihre Ehe lebensprägend gewesen sei. Aber selbst wenn für ihre Lebenshaltung an die vorehelichen Verhältnisse anzuknüpfen wäre, könnte der gebührende Unterhalt nicht einfach mit dem Bedarf gleichgesetzt werden. Dieser Bedarf sei zudem unrichtig bestimmt worden. Die Beklagte bemängelt eine ungenügende Begründung (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG) bzw. eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 64 OG) und ergänzt das obergerichtliche Urteil in tatsächlicher Hinsicht.
2.2 Dass das Obergericht den "gebührenden Unterhalt" im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB anhand der Lebenshaltung während der Trennungszeit bestimmt hat, kann nicht beanstandet werden. Mit ihren Ausführungen übersieht die Beklagte einen wesentlichen Punkt: Im Sinne einer Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen ist die Lebenshaltung des anspruchsberechtigten Ehegatten während der Trennungszeit massgebend, wenn die Ehegatten vor der Scheidung bereits über eine längere Zeit hinweg getrennt gelebt haben. Diesfalls findet eine Anknüpfung an eine eheliche oder voreheliche Lebenshaltung nicht statt. Darin sind sich Lehre und Rechtsprechung einig (BGE 129 III 7 E. 3.1.1 S. 9; Urteil 5C.230/2003 vom 17. Februar 2004, E. 4.2, je mit Hinweisen, z.B. auf GLOOR/SPYCHER, Basler Kommentar, 2002, N. 3, und SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 5, je zu Art. 125 ZGB).
2.3 Die Parteien leben nunmehr seit rund zehn Jahren getrennt und seit 1. September 1995 besteht eine gerichtliche Unterhaltsregelung. In Anbetracht dessen verletzt es kein Bundesrecht, dass das Obergericht auf die Lebenshaltung während dieser langandauernden Trennungszeit abgestellt hat. Was die Beklagte zu den verschiedenen Lebensverhältnissen ausführt und an Sachverhaltsergänzungen vorbringt, ist insoweit unerheblich.
2.4 Das Obergericht hat von Beginn an nur bedarfsdeckende Unterhaltsbeiträge zuerkannt und den Bedarf zuletzt auf einen monatlichen Betrag von Fr. 3'016.- beziffert. Im kantonalen Verfahren hat die Beklagte dagegen lediglich eingewendet, es müssten höhere Mietkosten berücksichtigt werden. Das Obergericht hat dem Einwand entgegengehalten, die Beklagte begründe die geltend gemachten höheren Mietkosten nicht ausreichend. Soweit die Beklagte das heute nachholt, ohne in diesem Punkt ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu erheben (Art. 63 f. OG), kann auf ihre Berufung nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG). Im Übrigen hat das Obergericht das ihm zustehenden Ermessen nicht verletzt mit der Annahme, dass die Mietkosten für die Beklagte als allein stehende Person Fr. 1'000.- nicht wesentlich überschreiten dürfen (Urteil 5C.6/2002 vom 11. Juni 2002, E. 4b/cc nicht publ. in BGE 128 III 257; VETTERLI, Über den praktischen Umgang mit Scheidungsrenten, AJP 1994 S. 929 ff., 934/935 bei Anm. 49).
2.5 Nach dem Gesagten muss von einem monatlichen Bedarf der Beklagten von Fr. 3'016.- ausgegangen werden. Diesen anhand der betreibungsrechtlichen Richtlinien bestimmten Betrag hat das Obergericht - entgegen der Darstellung der Beklagten - nicht dem gebührenden Unterhalt im Gesetzessinne gleichgesetzt. Der gebührende Unterhalt liegt gemäss obergerichtlichem Urteil vielmehr bei rund Fr. 3'300.- pro Monat. Die Beklagte wendet dagegen nicht ein, dass ihre Lebenshaltung während der Trennungszeit von rund zehn Jahren wesentlich höher gewesen wäre.
3. Einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag kann nur der Ehegatte fordern, der nicht in der Lage ist, für seinen im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer ange messenen Altersvorsorge selbst aufzukommen. Das Obergericht hat die Eigenversorgungskapazität der Beklagten bejaht und angenommen, es sei ihr die Aufnahme einer Teilzeitarbeit zumutbar. Die Beklagte bestreitet die Zumutbarkeit eigener Erwerbstätigkeit.
3.1 Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beklagte sei bei ihrer Trennung vom Kläger im Mai 1995 fünfzig Jahre alt gewesen, habe ihre Erwerbstätigkeit erst fünf Jahre zuvor aufgegeben und hätte als Informatikerin mit Hochschulabschluss seither ohne weiteres eine Teilzeitbeschäftigung finden können. Mit der IV-Rente von Fr. 1'473.- und einem zumutbaren Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 1'831.- vermöge sie den ihr gebührenden Unterhalt zu decken. Angesichts der zu erwartenden Verbesserung ihrer gesundheitlichen Situation nach der Scheidung dürfe der Beklagten ein noch höherer Verdienst angerechnet werden. Sie könne daher auch nach Auflösung der Ehe nicht nur ihren Lebensunterhalt bestreiten, sondern zusätzlich für das Alter noch einen angemessenen Betrag auf die Seite legen. Die Beklagte wendet sich gegen die bejahte Zumutbarkeit, während des Scheidungsverfahrens eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. In tatsächlicher Hinsicht bemängelt sie, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht abgeklärt worden sei. Sie verlangt diesbezüglich eine Vervollständigung des Sachverhalts.
3.2 Unter dem Titel "Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen" regeln die Art. 163 ff. ZGB den Unterhalt der Familie. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren behält der Unterhaltsanspruch seine Grundlage in diesen Gesetzesbestimmungen. Für entsprechende Massnahmen des Scheidungs- und des Eheschutzgerichts gelten daher im Grundsatz dieselben Regeln (statt vieler: HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 04.93 S. 227). Die ZGB-Revision von 1998/2000 hat daran nichts geändert. Im Unterschied zum bisherigen Recht (aArt. 145 Abs. 2 ZGB) erklärt Art. 137 Abs. 2 ZGB nunmehr ausdrücklich die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft für sinngemäss anwendbar (vgl. dazu Botschaft, BBl 1996 I 1, Ziff. 234.4 S. 137). Nach den grundsätzlich gleichen Kriterien ist somit zu prüfen, ob und in welchem Umfang dem Ehegatten, der durch das Getrenntleben der Pflicht zur Führung des gemeinsamen Haushalts enthoben ist, zugemutet werden darf, seine freigewordene Arbeitskraft anderweitig einzusetzen und eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen.
Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (HAUSHEER/REUSSER/ Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 19a zu Art. 176 ZGB, mit Hinweisen).
Im Scheidungsverfahren ist zusätzlich zu beachten, dass die vorsorglichen Massnahmen einen anderen Zweck verfolgen als die Eheschutzmassnahmen. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses wird eine Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufgabenteilung weder angestrebt noch ist sie wahrscheinlich. Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden und in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesgerichtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abgestellt werden (HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 04.98 S. 229; vgl. dazu BGE 128 III 65 E. 4a S. 67 und das die Parteien betreffende Urteil 5P.189/2002 vom 17. Juli 2002, E. 2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 836).
3.3 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hat die Beklagte ihre bezahlte Erwerbstätigkeit im Alter von vierundvierzig Jahren aufgegeben und ab 1989 bis ca. 1992 im Betrieb des Klägers mitgearbeitet. Nebst dieser zeitlich beschränkten Mitarbeit hat die Beklagte die Kinder des Klägers aus erster Ehe betreut und den gemeinsamen Haushalt besorgt. Die Trennung im Mai 1995 ist abrupt erfolgt. Bei ihrer Rückkehr von einem mehrmonatigen Aufenthalt in ihrer Heimat hat der Kläger, der inzwischen mit einer anderen Frau zusammenlebte, die Beklagte endgültig aus der ehelichen Wohnung gewiesen - bekundet durch Auswechseln der Türschlösser und entsprechende Mitteilung.
Auf Grund des geschilderten Sachverhalts muss von einer Ehe mit traditioneller Rollenverteilung ausgegangen werden. Mit Blick auf die verschiedenen vorsorglichen Massnahmen betreffend Unterhalt können die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten des Klägers als grundsätzlich gut bezeichnet werden, auch wenn sie im kantonalen Verfahren nicht restlos geklärt worden sind. Der Kläger ist jedenfalls in der Lage gewesen, die trennungsbedingten Mehrkosten allein zu tragen und der Beklagten bedarfsdeckende Beiträge von Fr. 3'800.- bzw. Fr. 3'000.- monatlich zu bezahlen. Haben die finanziellen Mittel zur Bezahlung der Kosten zweier Haushalte problemlos ausgereicht, hat für die Beklagte keine Pflicht bestanden, sofort ab der Trennung eine Arbeit aufzunehmen.
Die erwähnten Begleitumstände der Trennung im Mai 1995 machen deutlich, dass die Beklagte bereits ab jenem Zeitpunkt nicht mehr ernsthaft mit einer Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft rechnen durfte. Insoweit hat das Obergericht zu Recht die Grundsätze für den nachehelichen Scheidungsunterhalt in die Beurteilung miteinbezogen. Es hat dabei jedoch zu wenig gewürdigt, dass der Kläger selbst erst im Dezember 2000 die ersatzlose Aufhebung seiner Unterhaltspflicht während des Scheidungsverfahrens verlangt hatte. Bei dieser Verfahrenslage erscheint es als offensichtlich treuwidrig, von der Beklagten zu verlangen, sie hätte sich bereits ab Mai 1995 um ein eigenes Erwerbseinkommen bemühen können und müssen, wenn der Kläger dergleichen erstmals im Dezember 2000 gefordert hat. Bis zu diesem Zeitpunkt hat für die Beklagte weder ein Anlass noch die Pflicht bestanden, eine Teilzeitarbeit zu suchen und aufzunehmen.
3.4 Zu prüfen bleibt, ob es der Beklagten ab Dezember 2000 zumutbar gewesen wäre, eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Die Beurteilung kann anhand der in Art. 125 Abs. 2 ZGB genannten Kriterien (Ziff. 1-8) erfolgen, die insbesondere zu berücksichtigen sind beim Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten ist und gegebenenfalls in welcher Höhe und für wie lange. Für die Zumutbarkeit, wenigstens eine Teilzeitarbeit aufzunehmen, sprechen die eher kurze Dauer des ehelichen Zusammenlebens von rund fünf Jahren (Ziff. 2) und die Tatsache, dass keine Kinder (mehr) zu betreuen sind (Ziff. 6). Gegen die Zumutbarkeit sprechen indessen alle weiteren Kriterien. Die Ehegatten haben eine traditionelle Aufgabenteilung gewählt, wonach die Beklagte während der Ehe keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste und finanziell ausreichend vom Kläger unterhalten wurde (Ziff. 1 und 3). Die Beklagte ist heute beinahe sechzig Jahre alt, stand bereits im Dezember 2000 im fünfundfünfzigsten Altersjahr und ist seit Dezember 1999 psychisch angeschlagen, invalid mit einem Grad von 73 % und mindestens teilweise erwerbsunfähig (Ziff. 4). Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sind auf Seiten des Klägers offenbar eher gut, auf Seiten der Beklagten hingegen eher schlecht (Ziff. 5). Schliesslich hat die Beklagte seit rund elf Jahren nicht mehr in ihren angestammten Bereichen "Informatik" und "Banken" gearbeitet, wo nach allgemeiner Lebenserfahrung laufend Stellen abgebaut und ältere Mitarbeiter regelmässig frühpensioniert werden und trotz guter Grundschulung ohne ständige Fort- und Weiterbildung kein Auskommen mehr zu finden ist (Ziff. 7). Mit Bezug auf die Altersvorsorge kann die Beklagte lediglich mit einer kleinen Rente aus dem zu teilenden BVG-Guthaben des Klägers im Betrag von rund Fr. 45'000.- rechnen und wird voraussichtlich auch nicht viel mehr als eine einfache AHV-Rente erhalten (Ziff. 8). Die Abwägung all dieser Kriterien führt zum Schluss, dass der Beklagten eine Teilzeitarbeit nicht zugemutet und deshalb auch kein eigenes Erwerbseinkommen mit Wirkung ab Dezember 2000 angerechnet werden kann.
3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung der Beklagten gutgeheissen werden, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Unterhaltsbegehren richtet. Die Sache ist an das Obergericht zur Bestimmung des "angemessenen Beitrags" im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB zurückzuweisen. Auf die in diesem Zusammenhang vor Bundesgericht erhobenen Sachverhaltsrügen der Beklagten einzugehen, erübrigt sich bei diesem Ergebnis.
4. Unter Berufung auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils macht die Beklagte geltend, die güterrechtliche Auseinandersetzung hätte nicht "ad separatum" verwiesen werden dürfen. Da sie Anspruch auf nachehelichen Unterhalt habe, hätte nach diesem Grundsatz über Güterrecht und Unterhalt im gleichen Urteil entschieden werden müssen.
Gemäss Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB sind beim Entscheid, "ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange", Einkommen und Vermögen der Ehegatten zu berücksichtigen. Zum Vermögen zählt das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 57, und SUTTER/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 88, je zu Art. 125 ZGB). Auf Grund der Gesetzessystematik hat das Bundesgericht denn auch festgehalten, das Scheidungsgericht habe zuerst die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen (Art. 120 Abs. 1 ZGB), dann die Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge zu regeln (Art. 122-124 ZGB) und erst zuletzt über den nachehelichen Unterhalt zu entscheiden (Art. 125 ZGB), damit sämtliche Kriterien gemäss Art. 125 Abs. 2 ZGB - insbesondere die Ziff. 5 und 8 - berücksichtigt werden können (vgl. BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 9).
Da die Beklagte mangels ausreichender Eigenversorgungskapazität auf nachehelichen Unterhalt Anspruch erheben kann (E. 3 hiervor), missachtet die obergerichtliche Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung in ein separates Verfahren Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB. Der angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils spielt im Verhältnis von Güterrecht und Unterhalt insoweit keine selbstständige Rolle mehr bzw. ist mit der ZGB-Revision von 1998/2000 gesetzlich verankert worden. Die Sache ist in Gutheissung der Berufung an das Obergericht zurückzuweisen, damit es vor dem Entscheid über den nachehelichen Unterhalt die Parteien güterrechtlich auseinandersetzt.
5. Nach Auffassung der Beklagten gebietet der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, dass das Gericht im gleichen Urteil über die Scheidung und die Scheidungsfolgen entscheidet. Das Obergericht hat an der Richtigkeit dieser Auffassung gezweifelt, dann aber die Scheidung dennoch neu ausgesprochen. Vor Bundesgericht wiederholt die Beklagte ihren Eventualantrag, das obergerichtliche Urteil gesamthaft aufzuheben und die Sache zur gemeinsamen Entscheidung von Scheidungspunkt und sämtlichen Nebenfolgen bis in die erste Instanz zurückzuweisen.
5.1 Nach bisherigem Recht besagt der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, dass das mit der Scheidungsklage befasste Gericht auch für die Regelung aller sich aus der Scheidung ergebenden Nebenfolgen ausschliesslich zuständig ist und hierüber im gleichen Verfahren zu entscheiden hat. Es soll damit sichergestellt werden, dass alle im Zusammenhang mit einer Scheidung zu lösenden Fragen in einheitlicher Weise beurteilt werden und die bei getrennten Verfahren bestehende Gefahr widersprechender Entscheide vermieden wird - insbesondere was die Berücksichtigung eines Verschuldens im Scheidungspunkt (aArt. 142 Abs. 2 ZGB) einerseits und bei der Beurteilung der Leistungen bei Scheidung (aArt. 151 f. ZGB) andererseits betrifft (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 3 der Vorbem. zu aArt. 137 ff. ZGB, mit Hinweisen; BGE 123 III 433 E. 4b S. 437). In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb kantonale Urteile aufgehoben, mit denen das Rechtsmittelgericht die Scheidung aussprach, die Regelung der Nebenfolgen hingegen an seine Vorinstanz und damit (stillschweigend) in ein separates Verfahren verwies (BGE 113 II 97 E. 2 S. 99). In einem gewissen Spannungsverhältnis hat dazu die ständige Praxis gestanden, wonach es ausschliesslich Sache des kantonalen Rechts ist, ob für den Weiterzug erstinstanzlicher Urteile der Grundsatz der Teilrechtskraft gelten soll (BGE 128 III 121 E. 3a S. 122). Denn die Anerkennung der Teilrechtskraft bedeutet eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils und konnte die - unerwünschte - Folge haben, dass das Rechtsmittelgericht das Verschulden im Zusammenhang mit den vermögensrechtlichen Nebenfolgen der Scheidung abweichend von seiner Vorinstanz beurteilt, die über den Scheidungspunkt und die damit verbundene Schuldfrage zuvor rechtskräftig entschieden hat (vgl. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., Bern 1956/1985, N. 1 Abs. 4 zu Art. 333 ZPO/BE, S. 313, mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).
5.2 Der schon bisher kraft ungeschriebenen Bundesrechts geltende Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils ist auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 zu beachten (STECK, Basler Kommentar, 2002, N. 7 zu Art. 120 ZGB, mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung: Urteil 5C.136/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 3 nicht publ. in BGE 129 III 1; Urteil 5C.221/2001 vom 20. Februar 2002, E. 3a, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 86 S. 495 f. und SJ 2002 I S. 276 f.). Seine Tragweite hat sich allerdings verändert. Das geltende Scheidungsrecht hat den Grundsatz der Teilrechtskraft in Art. 148 Abs. 1 ZGB verankert. Es ist weitgehend verschuldensunabhängig ausgestaltet (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a S. 66/67 mit Hinweisen), so dass ein Koordinationsbedarf zwischen Scheidung einerseits und Scheidungsfolgen andererseits praktisch vollständig entfallen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Urteile wäre höchstens noch in den seltenen Ausnahmefällen denkbar, wo die Ehe aus schwerwiegenden Gründen im Sinne von Art. 115 ZGB geschieden und der Unterhalt aus denselben Gründen gemäss Art. 125 Abs. 3 ZGB versagt oder gekürzt wird. Diesbezüglich bleibt ein gewisser Koordinationsbedarf bestehen (vgl. FANKHAUSER, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 a.E. zu Art. 115 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 104 zu Art. 125 ZGB). Bei der vorliegenden Scheidung der Ehe nach Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist (Art. 114 ZGB) ist hingegen nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse noch daran bestehen könnte, in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Scheidungsurteils auch das Urteil im Scheidungspunkt aufzuheben, wenn über die Unterhaltsfrage in einer unteren Instanz neu entschieden werden muss.
5.3 Aus den dargelegten Gründen kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, soweit damit unter blossem Hinweis auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils im Scheidungspunkt verlangt wird.
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Art. 125 CC; debito mantenimento; inizio di un'attività lucrativa; principio dell'unità della sentenza di divorzio. Se i coniugi hanno vissuto per circa 10 anni separati, determinante per il debito mantenimento è il tenore di vita avuto durante il periodo di separazione (consid. 2).
Presupposti per poter obbligare un coniuge ad iniziare od estendere un'attività lucrativa durante la separazione (consid. 3).
Se sussiste un diritto al mantenimento dopo il divorzio, la liquidazione del regime matrimoniale non può essere disgiunta dalla decisione sul mantenimento ed essere rinviata a una procedura speciale (consid. 4).
Portata del principio dell'unità della sentenza di divorzio nel rapporto fra il divorzio da un lato e le conseguenze del divorzio dall'altro (consid. 5).
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A. est décédée le 9 mai 1998, laissant pour héritiers légaux ses trois enfants: B., C. et D. Elle a rédigé plusieurs testaments: par testament du 11 octobre 1996, elle a, notamment, "donn[é] Fr. 150'000.- à X. (dette morale)"; par testament du 16 novembre 1997, elle a révoqué toutes dispositions antérieures et n'a pas réitéré ce legs. Les héritiers ont eu connaissance de ces deux actes le 10 juin 1998, puis en ont reçu communication écrite.
Le 20 octobre 1998, la banque a versé 150'000 fr. à X. pour le compte de la succession de feue A.; les héritiers en ont été avisés par l'exécuteur testamentaire le 24 mars 1999. Par la suite, divers testaments et codicilles, postérieurs aux dispositions pour cause de mort susmentionnées, ont été découverts; par testaments des 26 novembre 1997 et 17 janvier 1998, A. déclarait à nouveau annuler toutes dispositions antérieures, sans renouveler non plus le legs attribué à X. Ces dernières dispositions pour cause de mort ont été envoyées aux héritiers le 10 mai 2000 par le Greffe du Tribunal du district de Neuchâtel.
Par demande du 27 décembre 2000, Z., agissant en qualité de représentant officiel de la communauté héréditaire de A., a ouvert contre X. une action en restitution de la somme de 150'000 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 6 avril 2000. Le défendeur a excipé de la prescription.
Statuant sur ce "moyen préjudiciel" le 17 avril 2003, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a dit que l'action n'était pas prescrite.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par X., annulé la décision entreprise et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La seule question litigieuse en l'espèce est la prescription de l'action en restitution du legs introduite par le représentant de la communauté héréditaire contre le recourant. La juridiction cantonale a considéré que le délai de prescription a couru dès la communication aux héritiers, le 10 mai 2000, des derniers testaments de la défunte; le recourant fait valoir, au contraire, que ce délai a débuté dès la communication des premiers testaments, le 10 juin 1998.
2.1 Pour résoudre ce point, il faut déterminer préalablement la nature de l'action; sont décisifs, à cet égard, le contenu des conclusions et le fondement allégué (ATF 117 II 26 consid. 2a p. 28 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, l'intimé a conclu, en qualité de représentant de la communauté héréditaire (cf. art. 602 al. 3 CC), à ce que le recourant soit condamné à restituer la somme que l'exécuteur testamentaire lui a versée par suite d'une incapacité de discernement (maladie mentale), subsidiairement d'une erreur; aussi bien, a-t-il fait appel aux règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). L'autorité précédente s'est demandé si l'action ne devrait pas plutôt être qualifiée de pétition d'hérédité; elle a réservé son avis, car les deux actions qui entrent en ligne de compte sont soumises ici à des conditions identiques (art. 67 al. 1 CO et art. 600 al. 1 CC).
A teneur de l'art. 598 al. 1 CC, l'action en pétition d'hérédité appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des droits qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur. Dans le cas présent, l'intimé n'a pas réclamé, en se prévalant de sa vocation héréditaire (ATF 91 II 327 consid. 3 p. 331/332), la réintégration dans la masse successorale d'un bien qui était en possession du recourant lors de l'ouverture de la succession, mais la restitution d'une somme qui se trouvait déjà dans la succession, et que l'exécuteur testamentaire - lequel "possède" la succession (ATF 86 II 355 consid. 3 p. 359) - a versée à tort; dans ces conditions, l'action en pétition d'hérédité n'est pas donnée (cf. SOMM, Die Erbschaftsklage des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, thèse Bâle 1993, p. 28/29). En revanche, l'action en enrichissement illégitime est ouverte (art. 62 al. 2 CO); l'attribution est dépourvue de cause, car elle a été effectuée sur la base d'une disposition pour cause de mort que la testatrice a révoquée ultérieurement (condictio ob causam finitam; cf., pour la restitution d'acomptes, après réduction d'un legs: ATF 71 II 147 consid. 6 p. 153).
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Art. 598 ZGB und Art. 62 ff. OR; Klage auf Rückerstattung eines Vermächtnisses. Anwendungsgebiet der Erbschaftsklage und der Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung bezüglich der Rückerstattung eines Vermächtnisses, das dem Bedachten trotz einer diese Zuwendung widerrufenden testamentarischen Verfügung ausgeliefert worden ist (E. 2.1).
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A. est décédée le 9 mai 1998, laissant pour héritiers légaux ses trois enfants: B., C. et D. Elle a rédigé plusieurs testaments: par testament du 11 octobre 1996, elle a, notamment, "donn[é] Fr. 150'000.- à X. (dette morale)"; par testament du 16 novembre 1997, elle a révoqué toutes dispositions antérieures et n'a pas réitéré ce legs. Les héritiers ont eu connaissance de ces deux actes le 10 juin 1998, puis en ont reçu communication écrite.
Le 20 octobre 1998, la banque a versé 150'000 fr. à X. pour le compte de la succession de feue A.; les héritiers en ont été avisés par l'exécuteur testamentaire le 24 mars 1999. Par la suite, divers testaments et codicilles, postérieurs aux dispositions pour cause de mort susmentionnées, ont été découverts; par testaments des 26 novembre 1997 et 17 janvier 1998, A. déclarait à nouveau annuler toutes dispositions antérieures, sans renouveler non plus le legs attribué à X. Ces dernières dispositions pour cause de mort ont été envoyées aux héritiers le 10 mai 2000 par le Greffe du Tribunal du district de Neuchâtel.
Par demande du 27 décembre 2000, Z., agissant en qualité de représentant officiel de la communauté héréditaire de A., a ouvert contre X. une action en restitution de la somme de 150'000 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 6 avril 2000. Le défendeur a excipé de la prescription.
Statuant sur ce "moyen préjudiciel" le 17 avril 2003, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a dit que l'action n'était pas prescrite.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par X., annulé la décision entreprise et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La seule question litigieuse en l'espèce est la prescription de l'action en restitution du legs introduite par le représentant de la communauté héréditaire contre le recourant. La juridiction cantonale a considéré que le délai de prescription a couru dès la communication aux héritiers, le 10 mai 2000, des derniers testaments de la défunte; le recourant fait valoir, au contraire, que ce délai a débuté dès la communication des premiers testaments, le 10 juin 1998.
2.1 Pour résoudre ce point, il faut déterminer préalablement la nature de l'action; sont décisifs, à cet égard, le contenu des conclusions et le fondement allégué (ATF 117 II 26 consid. 2a p. 28 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, l'intimé a conclu, en qualité de représentant de la communauté héréditaire (cf. art. 602 al. 3 CC), à ce que le recourant soit condamné à restituer la somme que l'exécuteur testamentaire lui a versée par suite d'une incapacité de discernement (maladie mentale), subsidiairement d'une erreur; aussi bien, a-t-il fait appel aux règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). L'autorité précédente s'est demandé si l'action ne devrait pas plutôt être qualifiée de pétition d'hérédité; elle a réservé son avis, car les deux actions qui entrent en ligne de compte sont soumises ici à des conditions identiques (art. 67 al. 1 CO et art. 600 al. 1 CC).
A teneur de l'art. 598 al. 1 CC, l'action en pétition d'hérédité appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des droits qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur. Dans le cas présent, l'intimé n'a pas réclamé, en se prévalant de sa vocation héréditaire (ATF 91 II 327 consid. 3 p. 331/332), la réintégration dans la masse successorale d'un bien qui était en possession du recourant lors de l'ouverture de la succession, mais la restitution d'une somme qui se trouvait déjà dans la succession, et que l'exécuteur testamentaire - lequel "possède" la succession (ATF 86 II 355 consid. 3 p. 359) - a versée à tort; dans ces conditions, l'action en pétition d'hérédité n'est pas donnée (cf. SOMM, Die Erbschaftsklage des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, thèse Bâle 1993, p. 28/29). En revanche, l'action en enrichissement illégitime est ouverte (art. 62 al. 2 CO); l'attribution est dépourvue de cause, car elle a été effectuée sur la base d'une disposition pour cause de mort que la testatrice a révoquée ultérieurement (condictio ob causam finitam; cf., pour la restitution d'acomptes, après réduction d'un legs: ATF 71 II 147 consid. 6 p. 153).
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Art. 598 CC et art. 62 ss CO; action en restitution d'un legs. Champs d'application respectifs de l'action en pétition d'hérédité et de l'action en enrichissement illégitime quant à la restitution d'un legs délivré au bénéficiaire en dépit d'une disposition testamentaire révoquant cette attribution (consid. 2.1).
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A. est décédée le 9 mai 1998, laissant pour héritiers légaux ses trois enfants: B., C. et D. Elle a rédigé plusieurs testaments: par testament du 11 octobre 1996, elle a, notamment, "donn[é] Fr. 150'000.- à X. (dette morale)"; par testament du 16 novembre 1997, elle a révoqué toutes dispositions antérieures et n'a pas réitéré ce legs. Les héritiers ont eu connaissance de ces deux actes le 10 juin 1998, puis en ont reçu communication écrite.
Le 20 octobre 1998, la banque a versé 150'000 fr. à X. pour le compte de la succession de feue A.; les héritiers en ont été avisés par l'exécuteur testamentaire le 24 mars 1999. Par la suite, divers testaments et codicilles, postérieurs aux dispositions pour cause de mort susmentionnées, ont été découverts; par testaments des 26 novembre 1997 et 17 janvier 1998, A. déclarait à nouveau annuler toutes dispositions antérieures, sans renouveler non plus le legs attribué à X. Ces dernières dispositions pour cause de mort ont été envoyées aux héritiers le 10 mai 2000 par le Greffe du Tribunal du district de Neuchâtel.
Par demande du 27 décembre 2000, Z., agissant en qualité de représentant officiel de la communauté héréditaire de A., a ouvert contre X. une action en restitution de la somme de 150'000 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 6 avril 2000. Le défendeur a excipé de la prescription.
Statuant sur ce "moyen préjudiciel" le 17 avril 2003, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a dit que l'action n'était pas prescrite.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par X., annulé la décision entreprise et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La seule question litigieuse en l'espèce est la prescription de l'action en restitution du legs introduite par le représentant de la communauté héréditaire contre le recourant. La juridiction cantonale a considéré que le délai de prescription a couru dès la communication aux héritiers, le 10 mai 2000, des derniers testaments de la défunte; le recourant fait valoir, au contraire, que ce délai a débuté dès la communication des premiers testaments, le 10 juin 1998.
2.1 Pour résoudre ce point, il faut déterminer préalablement la nature de l'action; sont décisifs, à cet égard, le contenu des conclusions et le fondement allégué (ATF 117 II 26 consid. 2a p. 28 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, l'intimé a conclu, en qualité de représentant de la communauté héréditaire (cf. art. 602 al. 3 CC), à ce que le recourant soit condamné à restituer la somme que l'exécuteur testamentaire lui a versée par suite d'une incapacité de discernement (maladie mentale), subsidiairement d'une erreur; aussi bien, a-t-il fait appel aux règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). L'autorité précédente s'est demandé si l'action ne devrait pas plutôt être qualifiée de pétition d'hérédité; elle a réservé son avis, car les deux actions qui entrent en ligne de compte sont soumises ici à des conditions identiques (art. 67 al. 1 CO et art. 600 al. 1 CC).
A teneur de l'art. 598 al. 1 CC, l'action en pétition d'hérédité appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des droits qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur. Dans le cas présent, l'intimé n'a pas réclamé, en se prévalant de sa vocation héréditaire (ATF 91 II 327 consid. 3 p. 331/332), la réintégration dans la masse successorale d'un bien qui était en possession du recourant lors de l'ouverture de la succession, mais la restitution d'une somme qui se trouvait déjà dans la succession, et que l'exécuteur testamentaire - lequel "possède" la succession (ATF 86 II 355 consid. 3 p. 359) - a versée à tort; dans ces conditions, l'action en pétition d'hérédité n'est pas donnée (cf. SOMM, Die Erbschaftsklage des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, thèse Bâle 1993, p. 28/29). En revanche, l'action en enrichissement illégitime est ouverte (art. 62 al. 2 CO); l'attribution est dépourvue de cause, car elle a été effectuée sur la base d'une disposition pour cause de mort que la testatrice a révoquée ultérieurement (condictio ob causam finitam; cf., pour la restitution d'acomptes, après réduction d'un legs: ATF 71 II 147 consid. 6 p. 153).
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Art. 598 CC e art. 62 segg. CO; azione di restituzione di un legato. Rispettivi campi di applicazione della petizione d'eredità e dell'azione di indebito arricchimento con riferimento alla restituzione di un legato corrisposto al beneficato nonostante una disposizione testamentaria revocante tale liberalità (consid. 2.1).
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X., citoyen suisse né le 13 novembre 1948 et domicilié en Suisse lors de son décès, est décédé ab intestat en France le 5 octobre 1989. Il laisse pour héritiers légaux son épouse, dame X., et leur fils commun B., né le 14 décembre 1984, ainsi que sa fille dame Y., née le 10 février 1974 et issue d'un premier mariage.
En 1987, les époux X. ont acquis en main commune une maison en France, pour le prix de 200'000 fr., qu'ils ont financée à raison de 100'000 fr. par des biens propres de l'époux et à raison de 100'000 fr. par deux emprunts de 50'000 fr. chacun que le prénommé a contractés auprès de la Banque cantonale de Genève (BCGe), ces crédits étant garantis respectivement par un dossier de titres, et par un cautionnement solidaire et une police d'assurance. Le solde desdits emprunts s'élève à 91'158 francs.
Le 13 mars 2001, dame Y. a introduit une action en partage contre dame X. et B. devant le Tribunal de première instance de Genève.
Statuant le 12 décembre 2003, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, notamment, ordonné le partage des valeurs de la succession sises en Suisse, en a attribué la moitié à l'épouse et le quart à chaque enfant, et a condamné l'épouse, dans les rapports entre héritiers, à payer l'intégralité des dettes contractées par le défunt auprès de la BCGe.
L'autorité cantonale a considéré que les juridictions suisses n'étaient pas compétentes pour procéder au partage de l'immeuble, la France revendiquant une compétence exclusive à ce sujet. Elle a toutefois procédé à la liquidation du régime matrimonial et, à ce titre, à la répartition des dettes chirographaires souscrites par le défunt pour acheter la maison; elle les a mises à la charge de la femme, car cette dernière n'a pas payé, au moment de l'acquisition, sa part de l'immeuble en indivision (i.e. 1/2), ni rapporté la preuve d'une libéralité correspondante de son mari.
Une procédure tendant au partage des biens du défunt sis en France est actuellement pendante devant la juridiction française.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, qu'elle dirige exclusivement à l'encontre de dame Y., dame X. conteste la mise à sa charge des dettes bancaires précitées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La recourante a qualité pour recourir, dès lors qu'elle était partie à la procédure cantonale et qu'elle est lésée - tant formellement que matériellement - par la décision attaquée (sur cette exigence: ATF 120 II 5 consid. 2a p. 7/8 et les références citées; VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., § 13 n. 58 ss).
La question de savoir si l'héritier doit non seulement ouvrir action en partage contre tous ses cohéritiers, mais aussi les attraire tous devant l'autorité de recours - ici le Tribunal fédéral - lorsqu'il veut contester le jugement de partage ne ressortit pas à la qualité pour recourir - dont la sanction serait alors l'irrecevabilité (cf., par exemple, pour l'absence de procuration: ATF 119 Ib 56 consid. 1a p. 57/58) -, mais à la qualité pour défendre (arrêt 5C.20/1995 du 22 juin 1995, consid. 3).
2. Dans le cadre d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre (ATF 114 II 345 consid. 3d p. 348; ATF 108 II 216 consid. 1 p. 217), mais dans les limites des faits allégués et établis lorsque le litige est soumis à la maxime des débats (ATF 118 Ia 129 consid. 1 p. 130 et la jurisprudence citée).
2.1
2.1.1 L'action en partage (art. 604 CC) tend à ce que le juge ordonne le partage de la succession, auquel les défendeurs s'opposent, et/ou attribue sa part au demandeur (cf. ATF 101 II 41 consid. 4b p. 45; 69 II 357 consid. 7 p. 369 et consid. 10 p. 371); dans la mesure où elle vise à la distraction de la part du demandeur de la masse successorale et à la sortie de celui-ci de la communauté héréditaire, l'action revêt une nature formatrice (BRÜCKNER, Die erbrechtlichen Klagen, Zurich 1999, n. 134; ESCHER, Zürcher Kommentar, n. 5a ad art. 604 CC; PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, vol. IV, § 107 III, p. 778; SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, 2e éd., n. 2 ad art. 604 CC). Elle doit être intentée contre tous les cohéritiers (ATF 100 II 440 consid. 1 p. 441; ATF 90 II 1 consid. 1 p. 4), dès lors qu'elle aboutit à un jugement qui sortit ses effets à l'égard de tous les héritiers (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., n. 13 et 17 ad § 39 ZPO/ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 299 ss, spéc. 300 note 22) et que, en outre, elle touche au sort de biens dont les cohéritiers sont titulaires en commun avec le demandeur (art. 602 al. 2 CC; PIOTET, loc. cit.). Le juge devra, notamment, déterminer la masse à partager, fixer la part du demandeur et, le cas échéant, celles des défendeurs, et arrêter les modalités du partage (BRÜCKNER, op. cit., n. 145 ss); son jugement (formateur) remplacera le contrat de partage que les héritiers concluent normalement (art. 607 al. 2 et 634 al. 1 CC; BRÜCKNER, op. cit., n. 134; SCHAUFELBERGER, loc. cit.).
2.1.2 Ces principes sont valables en procédure de recours (GULDENER, op. cit., p. 493; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, n. 39 p. 59 in fine; par exemple: ATF 116 Ib 447 consid. 2 p. 449 ss [recours de droit administratif]), en particulier dans la procédure de recours en réforme au Tribunal fédéral (cf. arrêt 5C.20/1995, précité, consid. 2a). Tout héritier a la faculté de recourir, indépendamment de ses cohéritiers, pour défendre ses intérêts, car il a un droit propre au partage (cf. art. 604 al. 1 CC). En vertu du droit matériel, il doit cependant mettre en cause tous ses cohéritiers comme intimés, même si l'un ou plusieurs d'entre eux avaient procédé à ses côtés en instance cantonale; comme on l'a vu (cf. consid. 2.1.1), l'arrêt attaqué doit produire ses effets à l'égard de tous et concerne les biens qui appartiennent en commun à tous les héritiers. Partant, le recourant est tenu, sous peine de rejet du recours (cf. arrêt 5C.20/1995, précité, consid. 2, 3 et 5a), d'assigner tous ses cohéritiers devant le Tribunal fédéral, de manière à leur conférer la qualité de partie à l'instance de recours. Ce n'est qu'à titre exceptionnel, dans des causes relatives à l'état des personnes (" Statusklagen "), qui sont soumises à la maxime d'office, que la jurisprudence a admis qu'une partie puisse recourir contre un seul consort, mais que le jugement produise néanmoins ses effets à l'égard de tous les consorts nécessaires (cf. ATF 95 II 291 consid. 1 p. 294 et les arrêts cités).
2.1.3 Conformément à l'art. 55 al. 1 in principio OJ, l'acte de recours doit désigner la partie intimée. Le fait de ne pas mentionner un héritier comme intimé au recours n'est pas une simple désignation inexacte de la partie adverse, qui pourrait être rectifiée d'office (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.4 in fine ad art. 53 et n. 1.2.3 ad art. 55 OJ). La juridiction de réforme ne peut pas davantage intimer d'office un héritier qui n'a pas été mis en cause par le recourant; en effet, dans les litiges soumis - comme l'action en partage - à la maxime de disposition, l'arrêt cantonal entre en force à l'égard du ou des héritiers non intimés (art. 54 al. 2, 2e phrase, OJ; cf. POUDRET, op. cit., n. 2.2 ad art. 54 OJ). Pour le même motif, la cour de céans ne saurait, par application analogique de l'art. 24 al. 2 let. a PCF, appeler en cause l'intimé contre lequel le recours n'est pas dirigé (pour la consorité nécessaire en général, cf. MESSMER/IMBODEN, op. cit., n. 39 p. 59/60 et les références). Un éventuel recours joint de la partie intimée ne permettrait pas non plus de contraindre un héritier laissé hors de cause à participer à la procédure de recours, dès lors que la réforme ne peut être demandée par l'intimé qu'au détriment du recourant (art. 59 al. 2 OJ).
2.2 Alors que, en instance cantonale, l'épouse et le fils avaient formé un appel commun - le second ayant pris des conclusions propres -, seule la première a interjeté recours au Tribunal fédéral. Il ressort du préambule de son mémoire qu'elle ne dirige son recours que contre la fille du défunt. Contrairement à ce qu'exige l'art. 55 al. 1 OJ, elle n'a pas indiqué son propre fils dans le préambule, ni comme recourant, ni comme intimé; elle ne l'a pas non plus mentionné en l'une ou l'autre de ces qualités ni dans les conclusions, ni dans les motifs du recours, en sorte que la correction d'une inadvertance manifeste ne saurait entrer en ligne de compte. La recourante n'ayant pas assigné son fils comme intimé devant le Tribunal fédéral, l'arrêt cantonal est entré en force à son égard. La formulation toute générale des conclusions du recours, à teneur desquelles les dettes litigieuses "doivent être considérées comme des dettes du de cujus uniquement et, par conséquent, doivent être supportées par l'ensemble des héritiers", ne permet pas à la cour de céans de compléter le nombre des personnes intimées au recours, à savoir de pallier une erreur de droit matériel - concernant la qualité pour défendre - de la recourante. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté d'emblée de ce chef.
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Art. 604 ZGB; Art. 55 Abs. 1 OG; Anfechtung des Teilungsurteils, notwendige Streitgenossenschaft. Jeder Erbe ist berechtigt, das Urteil über die Erbteilung unabhängig von seinen Miterben anzufechten; jedoch muss er auf Grund des materiellen Zivilrechts alle vor der oberen Gerichtsbehörde - hier vor dem Bundesgericht - belangen, ansonsten das Rechtsmittel abgewiesen wird.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 550
X., citoyen suisse né le 13 novembre 1948 et domicilié en Suisse lors de son décès, est décédé ab intestat en France le 5 octobre 1989. Il laisse pour héritiers légaux son épouse, dame X., et leur fils commun B., né le 14 décembre 1984, ainsi que sa fille dame Y., née le 10 février 1974 et issue d'un premier mariage.
En 1987, les époux X. ont acquis en main commune une maison en France, pour le prix de 200'000 fr., qu'ils ont financée à raison de 100'000 fr. par des biens propres de l'époux et à raison de 100'000 fr. par deux emprunts de 50'000 fr. chacun que le prénommé a contractés auprès de la Banque cantonale de Genève (BCGe), ces crédits étant garantis respectivement par un dossier de titres, et par un cautionnement solidaire et une police d'assurance. Le solde desdits emprunts s'élève à 91'158 francs.
Le 13 mars 2001, dame Y. a introduit une action en partage contre dame X. et B. devant le Tribunal de première instance de Genève.
Statuant le 12 décembre 2003, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, notamment, ordonné le partage des valeurs de la succession sises en Suisse, en a attribué la moitié à l'épouse et le quart à chaque enfant, et a condamné l'épouse, dans les rapports entre héritiers, à payer l'intégralité des dettes contractées par le défunt auprès de la BCGe.
L'autorité cantonale a considéré que les juridictions suisses n'étaient pas compétentes pour procéder au partage de l'immeuble, la France revendiquant une compétence exclusive à ce sujet. Elle a toutefois procédé à la liquidation du régime matrimonial et, à ce titre, à la répartition des dettes chirographaires souscrites par le défunt pour acheter la maison; elle les a mises à la charge de la femme, car cette dernière n'a pas payé, au moment de l'acquisition, sa part de l'immeuble en indivision (i.e. 1/2), ni rapporté la preuve d'une libéralité correspondante de son mari.
Une procédure tendant au partage des biens du défunt sis en France est actuellement pendante devant la juridiction française.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, qu'elle dirige exclusivement à l'encontre de dame Y., dame X. conteste la mise à sa charge des dettes bancaires précitées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La recourante a qualité pour recourir, dès lors qu'elle était partie à la procédure cantonale et qu'elle est lésée - tant formellement que matériellement - par la décision attaquée (sur cette exigence: ATF 120 II 5 consid. 2a p. 7/8 et les références citées; VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., § 13 n. 58 ss).
La question de savoir si l'héritier doit non seulement ouvrir action en partage contre tous ses cohéritiers, mais aussi les attraire tous devant l'autorité de recours - ici le Tribunal fédéral - lorsqu'il veut contester le jugement de partage ne ressortit pas à la qualité pour recourir - dont la sanction serait alors l'irrecevabilité (cf., par exemple, pour l'absence de procuration: ATF 119 Ib 56 consid. 1a p. 57/58) -, mais à la qualité pour défendre (arrêt 5C.20/1995 du 22 juin 1995, consid. 3).
2. Dans le cadre d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre (ATF 114 II 345 consid. 3d p. 348; ATF 108 II 216 consid. 1 p. 217), mais dans les limites des faits allégués et établis lorsque le litige est soumis à la maxime des débats (ATF 118 Ia 129 consid. 1 p. 130 et la jurisprudence citée).
2.1
2.1.1 L'action en partage (art. 604 CC) tend à ce que le juge ordonne le partage de la succession, auquel les défendeurs s'opposent, et/ou attribue sa part au demandeur (cf. ATF 101 II 41 consid. 4b p. 45; 69 II 357 consid. 7 p. 369 et consid. 10 p. 371); dans la mesure où elle vise à la distraction de la part du demandeur de la masse successorale et à la sortie de celui-ci de la communauté héréditaire, l'action revêt une nature formatrice (BRÜCKNER, Die erbrechtlichen Klagen, Zurich 1999, n. 134; ESCHER, Zürcher Kommentar, n. 5a ad art. 604 CC; PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, vol. IV, § 107 III, p. 778; SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, 2e éd., n. 2 ad art. 604 CC). Elle doit être intentée contre tous les cohéritiers (ATF 100 II 440 consid. 1 p. 441; ATF 90 II 1 consid. 1 p. 4), dès lors qu'elle aboutit à un jugement qui sortit ses effets à l'égard de tous les héritiers (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., n. 13 et 17 ad § 39 ZPO/ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 299 ss, spéc. 300 note 22) et que, en outre, elle touche au sort de biens dont les cohéritiers sont titulaires en commun avec le demandeur (art. 602 al. 2 CC; PIOTET, loc. cit.). Le juge devra, notamment, déterminer la masse à partager, fixer la part du demandeur et, le cas échéant, celles des défendeurs, et arrêter les modalités du partage (BRÜCKNER, op. cit., n. 145 ss); son jugement (formateur) remplacera le contrat de partage que les héritiers concluent normalement (art. 607 al. 2 et 634 al. 1 CC; BRÜCKNER, op. cit., n. 134; SCHAUFELBERGER, loc. cit.).
2.1.2 Ces principes sont valables en procédure de recours (GULDENER, op. cit., p. 493; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, n. 39 p. 59 in fine; par exemple: ATF 116 Ib 447 consid. 2 p. 449 ss [recours de droit administratif]), en particulier dans la procédure de recours en réforme au Tribunal fédéral (cf. arrêt 5C.20/1995, précité, consid. 2a). Tout héritier a la faculté de recourir, indépendamment de ses cohéritiers, pour défendre ses intérêts, car il a un droit propre au partage (cf. art. 604 al. 1 CC). En vertu du droit matériel, il doit cependant mettre en cause tous ses cohéritiers comme intimés, même si l'un ou plusieurs d'entre eux avaient procédé à ses côtés en instance cantonale; comme on l'a vu (cf. consid. 2.1.1), l'arrêt attaqué doit produire ses effets à l'égard de tous et concerne les biens qui appartiennent en commun à tous les héritiers. Partant, le recourant est tenu, sous peine de rejet du recours (cf. arrêt 5C.20/1995, précité, consid. 2, 3 et 5a), d'assigner tous ses cohéritiers devant le Tribunal fédéral, de manière à leur conférer la qualité de partie à l'instance de recours. Ce n'est qu'à titre exceptionnel, dans des causes relatives à l'état des personnes (" Statusklagen "), qui sont soumises à la maxime d'office, que la jurisprudence a admis qu'une partie puisse recourir contre un seul consort, mais que le jugement produise néanmoins ses effets à l'égard de tous les consorts nécessaires (cf. ATF 95 II 291 consid. 1 p. 294 et les arrêts cités).
2.1.3 Conformément à l'art. 55 al. 1 in principio OJ, l'acte de recours doit désigner la partie intimée. Le fait de ne pas mentionner un héritier comme intimé au recours n'est pas une simple désignation inexacte de la partie adverse, qui pourrait être rectifiée d'office (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.4 in fine ad art. 53 et n. 1.2.3 ad art. 55 OJ). La juridiction de réforme ne peut pas davantage intimer d'office un héritier qui n'a pas été mis en cause par le recourant; en effet, dans les litiges soumis - comme l'action en partage - à la maxime de disposition, l'arrêt cantonal entre en force à l'égard du ou des héritiers non intimés (art. 54 al. 2, 2e phrase, OJ; cf. POUDRET, op. cit., n. 2.2 ad art. 54 OJ). Pour le même motif, la cour de céans ne saurait, par application analogique de l'art. 24 al. 2 let. a PCF, appeler en cause l'intimé contre lequel le recours n'est pas dirigé (pour la consorité nécessaire en général, cf. MESSMER/IMBODEN, op. cit., n. 39 p. 59/60 et les références). Un éventuel recours joint de la partie intimée ne permettrait pas non plus de contraindre un héritier laissé hors de cause à participer à la procédure de recours, dès lors que la réforme ne peut être demandée par l'intimé qu'au détriment du recourant (art. 59 al. 2 OJ).
2.2 Alors que, en instance cantonale, l'épouse et le fils avaient formé un appel commun - le second ayant pris des conclusions propres -, seule la première a interjeté recours au Tribunal fédéral. Il ressort du préambule de son mémoire qu'elle ne dirige son recours que contre la fille du défunt. Contrairement à ce qu'exige l'art. 55 al. 1 OJ, elle n'a pas indiqué son propre fils dans le préambule, ni comme recourant, ni comme intimé; elle ne l'a pas non plus mentionné en l'une ou l'autre de ces qualités ni dans les conclusions, ni dans les motifs du recours, en sorte que la correction d'une inadvertance manifeste ne saurait entrer en ligne de compte. La recourante n'ayant pas assigné son fils comme intimé devant le Tribunal fédéral, l'arrêt cantonal est entré en force à son égard. La formulation toute générale des conclusions du recours, à teneur desquelles les dettes litigieuses "doivent être considérées comme des dettes du de cujus uniquement et, par conséquent, doivent être supportées par l'ensemble des héritiers", ne permet pas à la cour de céans de compléter le nombre des personnes intimées au recours, à savoir de pallier une erreur de droit matériel - concernant la qualité pour défendre - de la recourante. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté d'emblée de ce chef.
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Art. 604 CC; art. 55 al. 1 OJ; recours contre le jugement de partage, consorité nécessaire. Tout héritier peut recourir contre un jugement de partage successoral indépendamment de ses cohéritiers; en vertu du droit civil matériel, il doit cependant les attraire tous devant la juridiction supérieure - en l'occurrence le Tribunal fédéral -, sous peine de rejet du recours.
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X., citoyen suisse né le 13 novembre 1948 et domicilié en Suisse lors de son décès, est décédé ab intestat en France le 5 octobre 1989. Il laisse pour héritiers légaux son épouse, dame X., et leur fils commun B., né le 14 décembre 1984, ainsi que sa fille dame Y., née le 10 février 1974 et issue d'un premier mariage.
En 1987, les époux X. ont acquis en main commune une maison en France, pour le prix de 200'000 fr., qu'ils ont financée à raison de 100'000 fr. par des biens propres de l'époux et à raison de 100'000 fr. par deux emprunts de 50'000 fr. chacun que le prénommé a contractés auprès de la Banque cantonale de Genève (BCGe), ces crédits étant garantis respectivement par un dossier de titres, et par un cautionnement solidaire et une police d'assurance. Le solde desdits emprunts s'élève à 91'158 francs.
Le 13 mars 2001, dame Y. a introduit une action en partage contre dame X. et B. devant le Tribunal de première instance de Genève.
Statuant le 12 décembre 2003, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, notamment, ordonné le partage des valeurs de la succession sises en Suisse, en a attribué la moitié à l'épouse et le quart à chaque enfant, et a condamné l'épouse, dans les rapports entre héritiers, à payer l'intégralité des dettes contractées par le défunt auprès de la BCGe.
L'autorité cantonale a considéré que les juridictions suisses n'étaient pas compétentes pour procéder au partage de l'immeuble, la France revendiquant une compétence exclusive à ce sujet. Elle a toutefois procédé à la liquidation du régime matrimonial et, à ce titre, à la répartition des dettes chirographaires souscrites par le défunt pour acheter la maison; elle les a mises à la charge de la femme, car cette dernière n'a pas payé, au moment de l'acquisition, sa part de l'immeuble en indivision (i.e. 1/2), ni rapporté la preuve d'une libéralité correspondante de son mari.
Une procédure tendant au partage des biens du défunt sis en France est actuellement pendante devant la juridiction française.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, qu'elle dirige exclusivement à l'encontre de dame Y., dame X. conteste la mise à sa charge des dettes bancaires précitées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La recourante a qualité pour recourir, dès lors qu'elle était partie à la procédure cantonale et qu'elle est lésée - tant formellement que matériellement - par la décision attaquée (sur cette exigence: ATF 120 II 5 consid. 2a p. 7/8 et les références citées; VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., § 13 n. 58 ss).
La question de savoir si l'héritier doit non seulement ouvrir action en partage contre tous ses cohéritiers, mais aussi les attraire tous devant l'autorité de recours - ici le Tribunal fédéral - lorsqu'il veut contester le jugement de partage ne ressortit pas à la qualité pour recourir - dont la sanction serait alors l'irrecevabilité (cf., par exemple, pour l'absence de procuration: ATF 119 Ib 56 consid. 1a p. 57/58) -, mais à la qualité pour défendre (arrêt 5C.20/1995 du 22 juin 1995, consid. 3).
2. Dans le cadre d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre (ATF 114 II 345 consid. 3d p. 348; ATF 108 II 216 consid. 1 p. 217), mais dans les limites des faits allégués et établis lorsque le litige est soumis à la maxime des débats (ATF 118 Ia 129 consid. 1 p. 130 et la jurisprudence citée).
2.1
2.1.1 L'action en partage (art. 604 CC) tend à ce que le juge ordonne le partage de la succession, auquel les défendeurs s'opposent, et/ou attribue sa part au demandeur (cf. ATF 101 II 41 consid. 4b p. 45; 69 II 357 consid. 7 p. 369 et consid. 10 p. 371); dans la mesure où elle vise à la distraction de la part du demandeur de la masse successorale et à la sortie de celui-ci de la communauté héréditaire, l'action revêt une nature formatrice (BRÜCKNER, Die erbrechtlichen Klagen, Zurich 1999, n. 134; ESCHER, Zürcher Kommentar, n. 5a ad art. 604 CC; PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, vol. IV, § 107 III, p. 778; SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, 2e éd., n. 2 ad art. 604 CC). Elle doit être intentée contre tous les cohéritiers (ATF 100 II 440 consid. 1 p. 441; ATF 90 II 1 consid. 1 p. 4), dès lors qu'elle aboutit à un jugement qui sortit ses effets à l'égard de tous les héritiers (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., n. 13 et 17 ad § 39 ZPO/ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 299 ss, spéc. 300 note 22) et que, en outre, elle touche au sort de biens dont les cohéritiers sont titulaires en commun avec le demandeur (art. 602 al. 2 CC; PIOTET, loc. cit.). Le juge devra, notamment, déterminer la masse à partager, fixer la part du demandeur et, le cas échéant, celles des défendeurs, et arrêter les modalités du partage (BRÜCKNER, op. cit., n. 145 ss); son jugement (formateur) remplacera le contrat de partage que les héritiers concluent normalement (art. 607 al. 2 et 634 al. 1 CC; BRÜCKNER, op. cit., n. 134; SCHAUFELBERGER, loc. cit.).
2.1.2 Ces principes sont valables en procédure de recours (GULDENER, op. cit., p. 493; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, n. 39 p. 59 in fine; par exemple: ATF 116 Ib 447 consid. 2 p. 449 ss [recours de droit administratif]), en particulier dans la procédure de recours en réforme au Tribunal fédéral (cf. arrêt 5C.20/1995, précité, consid. 2a). Tout héritier a la faculté de recourir, indépendamment de ses cohéritiers, pour défendre ses intérêts, car il a un droit propre au partage (cf. art. 604 al. 1 CC). En vertu du droit matériel, il doit cependant mettre en cause tous ses cohéritiers comme intimés, même si l'un ou plusieurs d'entre eux avaient procédé à ses côtés en instance cantonale; comme on l'a vu (cf. consid. 2.1.1), l'arrêt attaqué doit produire ses effets à l'égard de tous et concerne les biens qui appartiennent en commun à tous les héritiers. Partant, le recourant est tenu, sous peine de rejet du recours (cf. arrêt 5C.20/1995, précité, consid. 2, 3 et 5a), d'assigner tous ses cohéritiers devant le Tribunal fédéral, de manière à leur conférer la qualité de partie à l'instance de recours. Ce n'est qu'à titre exceptionnel, dans des causes relatives à l'état des personnes (" Statusklagen "), qui sont soumises à la maxime d'office, que la jurisprudence a admis qu'une partie puisse recourir contre un seul consort, mais que le jugement produise néanmoins ses effets à l'égard de tous les consorts nécessaires (cf. ATF 95 II 291 consid. 1 p. 294 et les arrêts cités).
2.1.3 Conformément à l'art. 55 al. 1 in principio OJ, l'acte de recours doit désigner la partie intimée. Le fait de ne pas mentionner un héritier comme intimé au recours n'est pas une simple désignation inexacte de la partie adverse, qui pourrait être rectifiée d'office (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.4 in fine ad art. 53 et n. 1.2.3 ad art. 55 OJ). La juridiction de réforme ne peut pas davantage intimer d'office un héritier qui n'a pas été mis en cause par le recourant; en effet, dans les litiges soumis - comme l'action en partage - à la maxime de disposition, l'arrêt cantonal entre en force à l'égard du ou des héritiers non intimés (art. 54 al. 2, 2e phrase, OJ; cf. POUDRET, op. cit., n. 2.2 ad art. 54 OJ). Pour le même motif, la cour de céans ne saurait, par application analogique de l'art. 24 al. 2 let. a PCF, appeler en cause l'intimé contre lequel le recours n'est pas dirigé (pour la consorité nécessaire en général, cf. MESSMER/IMBODEN, op. cit., n. 39 p. 59/60 et les références). Un éventuel recours joint de la partie intimée ne permettrait pas non plus de contraindre un héritier laissé hors de cause à participer à la procédure de recours, dès lors que la réforme ne peut être demandée par l'intimé qu'au détriment du recourant (art. 59 al. 2 OJ).
2.2 Alors que, en instance cantonale, l'épouse et le fils avaient formé un appel commun - le second ayant pris des conclusions propres -, seule la première a interjeté recours au Tribunal fédéral. Il ressort du préambule de son mémoire qu'elle ne dirige son recours que contre la fille du défunt. Contrairement à ce qu'exige l'art. 55 al. 1 OJ, elle n'a pas indiqué son propre fils dans le préambule, ni comme recourant, ni comme intimé; elle ne l'a pas non plus mentionné en l'une ou l'autre de ces qualités ni dans les conclusions, ni dans les motifs du recours, en sorte que la correction d'une inadvertance manifeste ne saurait entrer en ligne de compte. La recourante n'ayant pas assigné son fils comme intimé devant le Tribunal fédéral, l'arrêt cantonal est entré en force à son égard. La formulation toute générale des conclusions du recours, à teneur desquelles les dettes litigieuses "doivent être considérées comme des dettes du de cujus uniquement et, par conséquent, doivent être supportées par l'ensemble des héritiers", ne permet pas à la cour de céans de compléter le nombre des personnes intimées au recours, à savoir de pallier une erreur de droit matériel - concernant la qualité pour défendre - de la recourante. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté d'emblée de ce chef.
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Art. 604 CC; art. 55 cpv. 1 OG; ricorso contro il giudizio di divisione, litisconsorzio necessario. Ciascun erede può impugnare il giudizio sulla divisione dell'eredità indipendentemente dai suoi coeredi; in virtù del diritto civile materiale, deve tuttavia convenirli tutti dinanzi all'istanza superiore - in concreto il Tribunale federale -, pena la reiezione del ricorso.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 555
X. und Y. sind Gesamteigentümer der Grundstücke Nrn. 515, 2332 und 2366 (früher Teile des Grundstücks alt-Nr. 2112). Zu Gunsten dieser Liegenschaften ist im Grundbuch ein "Wegrecht" eingetragen, das auf den Grundstücken Nrn. 486 und 500 (früher Teile des Grundstücks alt-Nr. 3441) lastet. Eigentümerin der belasteten Grundstücke ist Z.
Das Wegrecht wurde zwischen I. und J. mit Dienstbarkeitsvertrag vom 22. Juli 1968 errichtet. Darin wurde dem Grundstück Nr. 2112 zu Lasten des Grundstücks Nr. 3441 ein "unbeschränktes Wegrecht" eingeräumt, bestehend "auf der Westseite des belasteten Grundstücks in einer Breite von 5 Metern wie im Mutationsplan Nr. 4620 eingezeichnet". Der erwähnte Mutationsplan enthält unter anderem den Vermerk "Wegrecht z.G. No. 2112 über Parz. a (d.h. Nr. 3441) entlang der eingetrag., lt. Bebauungsplan 1:2000 proj. Strasse". Die im Plan eingezeichnete Strasse führt von Süden nach Norden entlang der Westgrenze des berechtigten Grundstücks Nr. 2112 über das belastete Grundstück Nr. 3441 und mündet in die öffentliche Strasse ein, den T.-Weg.
Das Strassenprojekt wurde in der Folge nicht so realisiert wie im Bebauungsplan vorgesehen. Die im Jahre 1995 gebaute U.-Strasse verläuft von Süden her kommend dem westlichen Rand der Grundstücke Nrn. 2332, 2366 und 515 sowie bis ungefähr zur Hälfte dem westlichen Rand des Grundstücks Nr. 500 entlang und biegt dann rechtwinklig nach Westen ab, um anschliessend in einem rechten Winkel in den T.-Weg einzumünden.
Am 7. Mai 2001 klagte Z. auf Löschung des Wegrechts. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, das seinerzeit errichtete Wegrecht sei mit dem Bau der U.-Strasse obsolet geworden. Die Beklagten X. und Y. schlossen auf Abweisung der Klage und machten geltend, für ihre Grundstücke habe das bestehende Wegrecht, und zwar als Fahr- und Fusswegrecht, eindeutige Vorteile gegenüber der Erschliessung durch die U.-Strasse. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz hingegen gutgeheissen.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist streitig, ob die Vorinstanz Art. 736 ZGB richtig angewendet hat. Nach Art. 736 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat (Abs. 1). Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Abs. 2). Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück bzw. dem Interesse des Berechtigten versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand (BGE 107 II 331 E. 3 S. 334 f.; BGE 121 III 52 E. 2 S. 54; BGE 114 II 426 E. 2a S. 428, je mit Hinweisen). Dabei bestimmt sich die Interessenlage des Eigentümers des berechtigten Grundstücks nach objektiven Kriterien (BGE 121 III 52 E. 3a S. 55 mit Hinweisen).
3. Das Obergericht ist insgesamt davon ausgegangen, das Interesse der Beklagten an der Ausübung des Wegrechts decke sich nicht mit dem ursprünglichen Zweck, zu dem das Wegrecht errichtet worden sei. Das im Zeitpunkt seiner Errichtung massgebende Interesse am Wegrecht bestehe seit dem Bau der U.-Strasse nicht mehr. Zu einem anderen Zweck bzw. Interesse dürfe das Wegrecht aber nicht aufrechterhalten bleiben. Es sei deshalb im Grundbuch zu löschen.
3.1 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden (Art. 738 Abs. 2 ZGB), d.h. auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB). Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; zuletzt: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172 mit Hinweis).
Ordentlicher "Erwerbsgrund" im Sinne des Gesetzes ist der Dienstbarkeitsvertrag (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 86 zu Art. 738 ZGB). Seine Auslegung erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 6 zu Art. 738 ZGB). Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (allgemein: BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123; BGE 129 III 118 E. 2.5 S. 122; für Grunddienstbarkeiten zuletzt: BGE 128 III 265 E. 3a S. 267).
Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem - wie gesagt - auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind (BGE 108 II 542 E. 2 S. 545 f. unter Hinweis auf die Ansichten von LIVER, a.a.O., N. 94 f. zu Art. 738 ZGB, und PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, § 93/I S. 584). Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt. Diese Rechtslage bringen Lehre und Rechtsprechung teilweise nur verkürzt zum Ausdruck, wenn es heisst, der Dienstbarkeitsvertrag sei objektiviert bzw. nach Massgabe des Vertrauensprinzips auszulegen, wo sich nicht mehr die Begründungsparteien, sondern Dritte gegenüberstünden (z.B. Urteil 5C.269/2001 vom 6. März 2002, E. 4b nicht publ. in BGE 128 III 169; Urteil 5C.200/2000 vom 29. März 2001, E. 2c, publ. in: ZBGR 83/2002 S. 245; vgl. etwa SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2. Aufl., Zürich 2003, N. 1279 S. 276).
3.2 Der in erster Linie massgebende Grundbucheintrag "Wegrecht" ist nicht schlüssig für die Frage der Zweckbestimmung der Dienstbarkeit. Das Obergericht ist davon ausgegangen, im seinerzeitigen Mutationsplan werde für die Lage des Wegrechts auf eine "Parz. a entlang der eingetrag., lt. Bebauungsplan 1:2000 proj. Strasse" verwiesen. Mit diesem Hinweis komme das Motiv für die Begründung des Wegrechts deutlich zum Ausdruck. Es sei darum gegangen, eine Verbindung von den heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen an das öffentliche Strassennetz sicher zu stellen. Der abparzellierte südliche Teil hätte erschlossen werden sollen, zunächst mit einem Wegrecht und anschliessend mit der laut Bebauungsplan projektierten Strasse. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass damals die von den Beklagten angeführten Gründe - direkter, ungehinderter und sicherer Anschluss - eine Rolle gespielt hätten. Mit der Begründung des Wegrechts hätten die Parteien des seinerzeitigen Dienstbarkeitsvertrags somit einzig und allein bezweckt, den südlich gelegenen und heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen einen Anschluss an das öffentliche Strassennetz zu gewähren.
Gegenüber diesen Erwägungen des Obergerichts erheben die Beklagten Einwände, als ob es sich dabei um das Ergebnis einer objektivierten Vertragsauslegung handelt, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen kann. Gleichzeitig rügen die Beklagten die Verletzung der in Art. 8 ZGB enthaltenen Beweisvorschriften, wie wenn das Obergericht den wirklichen Willen der Parteien für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hätte (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 129 III 664 E. 3.1 S. 667). Ob ein kantonales Urteil im einen oder anderen Sinn zu verstehen ist, wird aus seiner Begründung oft nicht ohne weiteres klar. Die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage kann vorab bei der Vertragsauslegung schwierig sein (vgl. KLETT, Berufung, in: Seminar Bundesrechtsmittel SVA, Bd. 16, Bern 2002, S. 22; MÜNCH, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, N. 4.42 S. 135 und N. 4.50 S. 138). Was tatsächliche Feststellung ist, kann sich aus dem Gegensatz zur Rechtsfrage ergeben, lässt sich aber nicht losgelöst von der Art ihres Zustandekommens bestimmen. Nicht entscheidend ist, ob der Feststellung des Sachverhalts ein Beweisverfahren vorangegangen ist. Denn Tatfragen können auch ohne Beweiserhebung auf Grund von Indizien, eigenem Wissen des Gerichts oder allgemeiner Lebenserfahrung beantwortet werden (vgl. für Einzelheiten: MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 94-96 S. 128 ff., mit Hinweisen).
Das Obergericht hat - abgesehen von einem Augenschein - weder ein Beweisverfahren durchgeführt (z.B. Einvernahme der ursprünglichen Vertragsparteien oder des Nachführungsgeometers) noch Indizien genannt, auf die es seine Annahme stützt. Es hat das "Motiv" für die Begründung des Wegrechts einzig aus dem Mutationsplan erschlossen, der von den ursprünglichen Vertragsparteien unterzeichnet worden ist und integrierenden Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrags gebildet hat. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, das Obergericht habe nicht mehr positiv feststellen können, welche Motive für die Errichtung der Dienstbarkeit tatsächlich massgebend waren. Gestützt auf die Grundbuchbelege wird im obergerichtlichen Urteil vielmehr unterstellt, die Parteien hätten mit dem Wegrecht denjenigen Zweck verfolgt, der sich auf Grund der damaligen Verhältnisse aus den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 331 E. 3b S. 335 f.). Die Ermittlung, welchen Sinn und Zweck die Dienstbarkeit zum Zeitpunkt der Errichtung hatte, betrifft die objektivierte Vertragsauslegung auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks (BGE 115 II 434 E. 2b S. 436; Urteil 5C.217/1991 vom 26. Mai 1992, E. 2, publ. in: SJ 1992 S. 600/601 und ZBGR 77/1996 S. 51/52 mit Hinweisen). Sie kann im Berufungsverfahren frei überprüft werden.
3.3 In der Lehre, auf die sich das obergerichtliche Urteil stützt, wird dafürgehalten, ein Wegrecht sei zwecklos geworden und für den Eigentümer des herrschenden Grundstücks dann nicht mehr von Interesse, wenn der damit erfüllte Zweck inzwischen durch eine öffentliche Strasse gewährleistet werde (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 1309 S. 283; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2002, N. 2267 S. 384; vgl. auch LIVER, a.a.O., N. 18 und 61 zu Art. 736 ZGB).
Diese Aussage trifft vorbehaltlos zu, wenn die öffentliche Strasse entsprechend dem privaten Wegrecht gebaut wird, wie es im Dienstbarkeitsvertrag umschrieben und in den dazugehörigen Plänen eingezeichnet ist. Dann kann ohne weiteres gesagt werden, die öffentliche Strasse erfülle den Zweck, den bisher das Wegrecht gewährleistet habe. Weist die öffentliche Strasse dagegen einen anderen Inhalt oder Umfang auf als das Wegrecht, nimmt sie - wie hier - insbesondere einen anderen Verlauf als das Wegrecht oder wird sie in einer andern Breite erstellt, dann ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die öffentliche Strasse den mit dem Wegrecht gewährleisteten Zweck vollumfänglich erfüllt oder - anders gesagt - ob die bisherige private Wegverbindung nicht vorteilhafter ist als die neu erstellte öffentliche (vgl. etwa LEEMANN, a.a.O., N. 7 zu Art. 736 ZGB). Denn entscheidend ist, ob die Dienstbarkeit im konkreten Fall für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat bzw. ob der berechtigte Eigentümer weiterhin ein vernünftiges Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat (BGE 89 II 370 E. 3 und 4 S. 383 f.).
Die davon abweichende, gegenteilige Auffassung des Obergerichts könnte nur geteilt werden, wenn ein Wegrecht gleichsam den Charakter eines Notwegrechts hat, d.h. einem Grundeigentümer eingeräumt wird, der keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse hat (vgl. Art. 694 ZGB). Wäre dies anzunehmen, verlöre das vertraglich vereinbarte Wegrecht seine Existenzberechtigung, sobald die Notlage für das herrschende Grundstück durch den Anschluss an das öffentliche Wegnetz behoben ist (LIVER, a.a.O., N. 75 zu Art. 736 ZGB). Eine derartige Wegenot hat das Obergericht indessen nicht ausdrücklich festgestellt und fände zudem keine Grundlage in den örtlichen Gegebenheiten. Wie sich aus dem Mutationsplan ohne weiteres ersehen lässt und ergänzend festgestellt werden kann (Art. 64 Abs. 2 OG), hat das berechtigte Grundstück alt-Nr. 2112 nicht nur über das Wegrecht nach Norden eine Verbindung zum öffentlichen Verkehrsnetz, sondern grenzt im Süden an die Strassenparzelle alt-Nr. 2484, die ebenfalls zur öffentlichen Strasse führt, dem heutigen V.-Weg. Das Wegrecht ist im Mutationsplan denn auch als Teil der im Bebauungsplan projektierten Strasse eingezeichnet, die der gesamten Westgrenze des belasteten und des berechtigten Grundstücks entlang führt und anschliessend sowohl im Norden (über ein kurzes Stück des T.-Wegs) als auch im Süden (über ein kurzes Stück der Strassenparzelle alt-Nr. 2484 bzw. den V.-Weg) mit der R.-Strasse, der Hauptachse im fraglichen Quartier, verbunden ist. Eine Wegenot zu beseitigen, fällt damit als "Motiv" für die Begründung des Wegrechts ausser Betracht.
Gleichzeitig ist damit die obergerichtliche Auffassung widerlegt, das Wegrecht sei im Jahre 1968 nur deshalb auf der Westseite der betroffenen Grundstücke errichtet worden, weil das am einfachsten zu bewerkstelligen gewesen sei, indem keine weiteren Eigentümer hätten mit einbezogen werden müssen. Die Grundbuchbelege verdeutlichen vielmehr, dass das Trassee des Wegrechts seinerzeit an die Westgrenze des belasteten Grundstücks gelegt wurde, weil dort die projektierte Strasse als direkte Verbindung zur R.-Strasse vorgesehen war. Nicht bloss irgendeine Verbindung zur öffentlichen Strasse sollte das Wegrecht gewährleisten, sondern diejenige gemäss Bebauungsplan.
Entscheidend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist aus den dargelegten Gründen nicht der Umstand allein, dass die beklagtischen Grundstücke an das öffentliche Verkehrsnetz angeschlossen sind, sondern ob die Beklagten deswegen ein vernünftiges Interesse am Wegrecht, so wie es konkret vereinbart worden ist, verloren haben. Dabei können alle Interessen in die Waagschale geworfen werden, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung eine Rolle spielen konnten, ohne dass für jeden Vorteil oder Nachteil einzeln nachgewiesen werden müsste, dass er damals bereits tragend war. Insofern ist entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht massgebend, ob es für die geltend gemachten Interessen Anhaltspunkte gibt, dass sie bereits im Zeitpunkt der Dienstbarkeitserrichtung für die damaligen Berechtigten subjektiv eine Rolle gespielt haben, sondern entscheidend ist, dass sie bei objektiver Betrachtung damals vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (E. 3.1 und 3.2 soeben; vgl. LIVER, a.a.O., N. 57 zu Art. 736 ZGB; PIOTET, a.a.O., § 92/II S. 578). Das ist im Folgenden zu beurteilen.
4. In Anbetracht seiner Rechtsauffassung ist das Obergericht nur mehr kurz auf die von den Beklagten geltend gemachten Interessen an der Beibehaltung des Wegrechts eingegangen. Seine Feststellungen über die örtlichen Verhältnisse genügen aber zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob die beiden Verbindungen von den heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen an das öffentliche Strassennetz gleichwertig sind oder ob das private Wegrecht gegenüber der öffentlichen U.-Strasse für die Beklagten vorteilhafter ist.
Im obergerichtlichen Urteil wird nicht in Frage gestellt, dass auf dem T.-Weg zwischen der Einmündung der U.-Strasse und der Einmündung des Wegrechts kein Trottoir besteht, was gegenüber dem bestehenden Fusswegrecht einen Nachteil bedeutet. Ebenso wenig steht in Frage, dass das Wegrecht über die belasteten Grundstücke eben verläuft, während die U.-Strasse in Richtung T.-Weg ein Gefälle aufweist und Letzterer gegen die Einmündung des Wegrechts wiederum ansteigt. Die topographischen Verhältnisse sind insoweit nicht gleichwertig und lassen das private Wegrecht gegenüber der U.-Strasse, vor allem im Winter bei prekärer Fahrbahn, als die bessere Verbindung zum T.-Weg erscheinen. Schliesslich wird im obergerichtlichen Urteil auch nicht in Frage gestellt, dass die Beklagten über das Wegrecht eine kürzere Fusswegverbindung zum Ortsbus haben. Auch dieses Interesse dürfen die Beklagten in die Waagschale werfen, zumal das Obergericht zwar bezweifelt, aber nicht ausgeschlossen hat, dass der Ortsbus bereits im Zeitpunkt der Dienstbarkeitserrichtung bestanden hat.
Das Obergericht hat auch nicht verneint, dass der T.-Weg als Einbahnstrasse ausgestaltet ist, so dass zum Erreichen der beklagtischen Grundstücke von Norden her kommend ein Umweg von mehreren hundert Metern gefahren werden muss. Das Obergericht hat zwar darauf hingewiesen, dass dieser Umweg heute auch bei Benutzung des Wegrechts gefahren werden müsse, weil das Einbahnzeichen (verbotene Fahrtrichtung) unmittelbar nördlich der Einmündung des Wegrechts angebracht sei. Dieser Hinweis vermag das geltend gemachte Interesse gleichwohl nicht zu entkräften. Denn es ist offen, wie der Verkehrsfluss gestaltet werden wird, falls die Klägerin bei der vorgesehenen Überbauung ihres Terrains zu deren Erschliessung auf dem Trassee des Wegrechts eine Privatstrasse erstellt. Aus verkehrstechnischer Sicht müsste wohl davon ausgegangen werden, dass das heutige Signal "Einbahnstrasse" um einige Meter auf die südliche Seite der Einmündung gestellt würde, so dass der T.-Weg bis zur Privatstrasse beidseitig befahren werden könnte. Dies hätte - wie seinerzeit im Bebauungsplan vorgesehen - die direkte Verbindung mit der R.-Strasse als Hauptachse im Gegenverkehr zur Folge.
Schliesslich ist auch der Hinweis des Obergerichts unbehelflich, das Trassee des Wegrechts sei heute mit Rasen überwachsen und würde sich als Fahrweg gar nicht eignen. Das Interesse am Fahrweg dürfte erst verneint werden, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit zu rechnen wäre, dass die Dienstbarkeit in absehbarer Zeit wieder ausgeübt wird (vgl. BGE 89 II 370 E. 3 S. 383; BGE 81 II 189 E. 2 S. 194). Die Möglichkeit der Weiternutzung besteht unbestrittenermassen durchaus, wenn die Beklagten im vorliegenden Verfahren obsiegen. Diese haben die Absicht, das Wegrecht weiterhin auszuüben. Wenn nötig wäre es ihnen unbenommen, ihr Wegrecht gerichtlich durchzusetzen. Zudem sieht die Klägerin bei der Überbauung ihres Grundstücks offenbar eine Privatstrasse auf dem Trassee des Wegrechts vor, die auch von den Beklagten benutzt werden könnte.
Zusammenfassend besteht heute noch ein vernünftiges Interesse am Bestand sowohl des Fuss- als auch des Fahrwegrechts.
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Art. 736 Abs. 1 und Art. 738 ZGB; Ermittlung des Zwecks und Löschung eines Wegrechts. Die Erschliessung durch eine öffentliche Strasse rechtfertigt die Löschung eines bestehenden privaten Wegrechts dann, wenn die öffentliche Strasse den mit dem privaten Wegrecht gewährleisteten Zweck vollumfänglich erfüllt und die bisherige private Wegverbindung nicht vorteilhafter ist als die neu erstellte öffentliche. Eine Ausnahme besteht für Wegrechte, die nach dem Willen der Parteien den Charakter eines Notwegs haben (E. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 555
X. und Y. sind Gesamteigentümer der Grundstücke Nrn. 515, 2332 und 2366 (früher Teile des Grundstücks alt-Nr. 2112). Zu Gunsten dieser Liegenschaften ist im Grundbuch ein "Wegrecht" eingetragen, das auf den Grundstücken Nrn. 486 und 500 (früher Teile des Grundstücks alt-Nr. 3441) lastet. Eigentümerin der belasteten Grundstücke ist Z.
Das Wegrecht wurde zwischen I. und J. mit Dienstbarkeitsvertrag vom 22. Juli 1968 errichtet. Darin wurde dem Grundstück Nr. 2112 zu Lasten des Grundstücks Nr. 3441 ein "unbeschränktes Wegrecht" eingeräumt, bestehend "auf der Westseite des belasteten Grundstücks in einer Breite von 5 Metern wie im Mutationsplan Nr. 4620 eingezeichnet". Der erwähnte Mutationsplan enthält unter anderem den Vermerk "Wegrecht z.G. No. 2112 über Parz. a (d.h. Nr. 3441) entlang der eingetrag., lt. Bebauungsplan 1:2000 proj. Strasse". Die im Plan eingezeichnete Strasse führt von Süden nach Norden entlang der Westgrenze des berechtigten Grundstücks Nr. 2112 über das belastete Grundstück Nr. 3441 und mündet in die öffentliche Strasse ein, den T.-Weg.
Das Strassenprojekt wurde in der Folge nicht so realisiert wie im Bebauungsplan vorgesehen. Die im Jahre 1995 gebaute U.-Strasse verläuft von Süden her kommend dem westlichen Rand der Grundstücke Nrn. 2332, 2366 und 515 sowie bis ungefähr zur Hälfte dem westlichen Rand des Grundstücks Nr. 500 entlang und biegt dann rechtwinklig nach Westen ab, um anschliessend in einem rechten Winkel in den T.-Weg einzumünden.
Am 7. Mai 2001 klagte Z. auf Löschung des Wegrechts. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, das seinerzeit errichtete Wegrecht sei mit dem Bau der U.-Strasse obsolet geworden. Die Beklagten X. und Y. schlossen auf Abweisung der Klage und machten geltend, für ihre Grundstücke habe das bestehende Wegrecht, und zwar als Fahr- und Fusswegrecht, eindeutige Vorteile gegenüber der Erschliessung durch die U.-Strasse. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz hingegen gutgeheissen.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist streitig, ob die Vorinstanz Art. 736 ZGB richtig angewendet hat. Nach Art. 736 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat (Abs. 1). Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Abs. 2). Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück bzw. dem Interesse des Berechtigten versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand (BGE 107 II 331 E. 3 S. 334 f.; BGE 121 III 52 E. 2 S. 54; BGE 114 II 426 E. 2a S. 428, je mit Hinweisen). Dabei bestimmt sich die Interessenlage des Eigentümers des berechtigten Grundstücks nach objektiven Kriterien (BGE 121 III 52 E. 3a S. 55 mit Hinweisen).
3. Das Obergericht ist insgesamt davon ausgegangen, das Interesse der Beklagten an der Ausübung des Wegrechts decke sich nicht mit dem ursprünglichen Zweck, zu dem das Wegrecht errichtet worden sei. Das im Zeitpunkt seiner Errichtung massgebende Interesse am Wegrecht bestehe seit dem Bau der U.-Strasse nicht mehr. Zu einem anderen Zweck bzw. Interesse dürfe das Wegrecht aber nicht aufrechterhalten bleiben. Es sei deshalb im Grundbuch zu löschen.
3.1 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden (Art. 738 Abs. 2 ZGB), d.h. auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB). Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; zuletzt: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172 mit Hinweis).
Ordentlicher "Erwerbsgrund" im Sinne des Gesetzes ist der Dienstbarkeitsvertrag (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 86 zu Art. 738 ZGB). Seine Auslegung erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 6 zu Art. 738 ZGB). Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (allgemein: BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123; BGE 129 III 118 E. 2.5 S. 122; für Grunddienstbarkeiten zuletzt: BGE 128 III 265 E. 3a S. 267).
Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem - wie gesagt - auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind (BGE 108 II 542 E. 2 S. 545 f. unter Hinweis auf die Ansichten von LIVER, a.a.O., N. 94 f. zu Art. 738 ZGB, und PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, § 93/I S. 584). Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt. Diese Rechtslage bringen Lehre und Rechtsprechung teilweise nur verkürzt zum Ausdruck, wenn es heisst, der Dienstbarkeitsvertrag sei objektiviert bzw. nach Massgabe des Vertrauensprinzips auszulegen, wo sich nicht mehr die Begründungsparteien, sondern Dritte gegenüberstünden (z.B. Urteil 5C.269/2001 vom 6. März 2002, E. 4b nicht publ. in BGE 128 III 169; Urteil 5C.200/2000 vom 29. März 2001, E. 2c, publ. in: ZBGR 83/2002 S. 245; vgl. etwa SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2. Aufl., Zürich 2003, N. 1279 S. 276).
3.2 Der in erster Linie massgebende Grundbucheintrag "Wegrecht" ist nicht schlüssig für die Frage der Zweckbestimmung der Dienstbarkeit. Das Obergericht ist davon ausgegangen, im seinerzeitigen Mutationsplan werde für die Lage des Wegrechts auf eine "Parz. a entlang der eingetrag., lt. Bebauungsplan 1:2000 proj. Strasse" verwiesen. Mit diesem Hinweis komme das Motiv für die Begründung des Wegrechts deutlich zum Ausdruck. Es sei darum gegangen, eine Verbindung von den heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen an das öffentliche Strassennetz sicher zu stellen. Der abparzellierte südliche Teil hätte erschlossen werden sollen, zunächst mit einem Wegrecht und anschliessend mit der laut Bebauungsplan projektierten Strasse. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass damals die von den Beklagten angeführten Gründe - direkter, ungehinderter und sicherer Anschluss - eine Rolle gespielt hätten. Mit der Begründung des Wegrechts hätten die Parteien des seinerzeitigen Dienstbarkeitsvertrags somit einzig und allein bezweckt, den südlich gelegenen und heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen einen Anschluss an das öffentliche Strassennetz zu gewähren.
Gegenüber diesen Erwägungen des Obergerichts erheben die Beklagten Einwände, als ob es sich dabei um das Ergebnis einer objektivierten Vertragsauslegung handelt, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen kann. Gleichzeitig rügen die Beklagten die Verletzung der in Art. 8 ZGB enthaltenen Beweisvorschriften, wie wenn das Obergericht den wirklichen Willen der Parteien für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hätte (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 129 III 664 E. 3.1 S. 667). Ob ein kantonales Urteil im einen oder anderen Sinn zu verstehen ist, wird aus seiner Begründung oft nicht ohne weiteres klar. Die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage kann vorab bei der Vertragsauslegung schwierig sein (vgl. KLETT, Berufung, in: Seminar Bundesrechtsmittel SVA, Bd. 16, Bern 2002, S. 22; MÜNCH, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, N. 4.42 S. 135 und N. 4.50 S. 138). Was tatsächliche Feststellung ist, kann sich aus dem Gegensatz zur Rechtsfrage ergeben, lässt sich aber nicht losgelöst von der Art ihres Zustandekommens bestimmen. Nicht entscheidend ist, ob der Feststellung des Sachverhalts ein Beweisverfahren vorangegangen ist. Denn Tatfragen können auch ohne Beweiserhebung auf Grund von Indizien, eigenem Wissen des Gerichts oder allgemeiner Lebenserfahrung beantwortet werden (vgl. für Einzelheiten: MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 94-96 S. 128 ff., mit Hinweisen).
Das Obergericht hat - abgesehen von einem Augenschein - weder ein Beweisverfahren durchgeführt (z.B. Einvernahme der ursprünglichen Vertragsparteien oder des Nachführungsgeometers) noch Indizien genannt, auf die es seine Annahme stützt. Es hat das "Motiv" für die Begründung des Wegrechts einzig aus dem Mutationsplan erschlossen, der von den ursprünglichen Vertragsparteien unterzeichnet worden ist und integrierenden Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrags gebildet hat. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, das Obergericht habe nicht mehr positiv feststellen können, welche Motive für die Errichtung der Dienstbarkeit tatsächlich massgebend waren. Gestützt auf die Grundbuchbelege wird im obergerichtlichen Urteil vielmehr unterstellt, die Parteien hätten mit dem Wegrecht denjenigen Zweck verfolgt, der sich auf Grund der damaligen Verhältnisse aus den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 331 E. 3b S. 335 f.). Die Ermittlung, welchen Sinn und Zweck die Dienstbarkeit zum Zeitpunkt der Errichtung hatte, betrifft die objektivierte Vertragsauslegung auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks (BGE 115 II 434 E. 2b S. 436; Urteil 5C.217/1991 vom 26. Mai 1992, E. 2, publ. in: SJ 1992 S. 600/601 und ZBGR 77/1996 S. 51/52 mit Hinweisen). Sie kann im Berufungsverfahren frei überprüft werden.
3.3 In der Lehre, auf die sich das obergerichtliche Urteil stützt, wird dafürgehalten, ein Wegrecht sei zwecklos geworden und für den Eigentümer des herrschenden Grundstücks dann nicht mehr von Interesse, wenn der damit erfüllte Zweck inzwischen durch eine öffentliche Strasse gewährleistet werde (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 1309 S. 283; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2002, N. 2267 S. 384; vgl. auch LIVER, a.a.O., N. 18 und 61 zu Art. 736 ZGB).
Diese Aussage trifft vorbehaltlos zu, wenn die öffentliche Strasse entsprechend dem privaten Wegrecht gebaut wird, wie es im Dienstbarkeitsvertrag umschrieben und in den dazugehörigen Plänen eingezeichnet ist. Dann kann ohne weiteres gesagt werden, die öffentliche Strasse erfülle den Zweck, den bisher das Wegrecht gewährleistet habe. Weist die öffentliche Strasse dagegen einen anderen Inhalt oder Umfang auf als das Wegrecht, nimmt sie - wie hier - insbesondere einen anderen Verlauf als das Wegrecht oder wird sie in einer andern Breite erstellt, dann ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die öffentliche Strasse den mit dem Wegrecht gewährleisteten Zweck vollumfänglich erfüllt oder - anders gesagt - ob die bisherige private Wegverbindung nicht vorteilhafter ist als die neu erstellte öffentliche (vgl. etwa LEEMANN, a.a.O., N. 7 zu Art. 736 ZGB). Denn entscheidend ist, ob die Dienstbarkeit im konkreten Fall für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat bzw. ob der berechtigte Eigentümer weiterhin ein vernünftiges Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat (BGE 89 II 370 E. 3 und 4 S. 383 f.).
Die davon abweichende, gegenteilige Auffassung des Obergerichts könnte nur geteilt werden, wenn ein Wegrecht gleichsam den Charakter eines Notwegrechts hat, d.h. einem Grundeigentümer eingeräumt wird, der keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse hat (vgl. Art. 694 ZGB). Wäre dies anzunehmen, verlöre das vertraglich vereinbarte Wegrecht seine Existenzberechtigung, sobald die Notlage für das herrschende Grundstück durch den Anschluss an das öffentliche Wegnetz behoben ist (LIVER, a.a.O., N. 75 zu Art. 736 ZGB). Eine derartige Wegenot hat das Obergericht indessen nicht ausdrücklich festgestellt und fände zudem keine Grundlage in den örtlichen Gegebenheiten. Wie sich aus dem Mutationsplan ohne weiteres ersehen lässt und ergänzend festgestellt werden kann (Art. 64 Abs. 2 OG), hat das berechtigte Grundstück alt-Nr. 2112 nicht nur über das Wegrecht nach Norden eine Verbindung zum öffentlichen Verkehrsnetz, sondern grenzt im Süden an die Strassenparzelle alt-Nr. 2484, die ebenfalls zur öffentlichen Strasse führt, dem heutigen V.-Weg. Das Wegrecht ist im Mutationsplan denn auch als Teil der im Bebauungsplan projektierten Strasse eingezeichnet, die der gesamten Westgrenze des belasteten und des berechtigten Grundstücks entlang führt und anschliessend sowohl im Norden (über ein kurzes Stück des T.-Wegs) als auch im Süden (über ein kurzes Stück der Strassenparzelle alt-Nr. 2484 bzw. den V.-Weg) mit der R.-Strasse, der Hauptachse im fraglichen Quartier, verbunden ist. Eine Wegenot zu beseitigen, fällt damit als "Motiv" für die Begründung des Wegrechts ausser Betracht.
Gleichzeitig ist damit die obergerichtliche Auffassung widerlegt, das Wegrecht sei im Jahre 1968 nur deshalb auf der Westseite der betroffenen Grundstücke errichtet worden, weil das am einfachsten zu bewerkstelligen gewesen sei, indem keine weiteren Eigentümer hätten mit einbezogen werden müssen. Die Grundbuchbelege verdeutlichen vielmehr, dass das Trassee des Wegrechts seinerzeit an die Westgrenze des belasteten Grundstücks gelegt wurde, weil dort die projektierte Strasse als direkte Verbindung zur R.-Strasse vorgesehen war. Nicht bloss irgendeine Verbindung zur öffentlichen Strasse sollte das Wegrecht gewährleisten, sondern diejenige gemäss Bebauungsplan.
Entscheidend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist aus den dargelegten Gründen nicht der Umstand allein, dass die beklagtischen Grundstücke an das öffentliche Verkehrsnetz angeschlossen sind, sondern ob die Beklagten deswegen ein vernünftiges Interesse am Wegrecht, so wie es konkret vereinbart worden ist, verloren haben. Dabei können alle Interessen in die Waagschale geworfen werden, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung eine Rolle spielen konnten, ohne dass für jeden Vorteil oder Nachteil einzeln nachgewiesen werden müsste, dass er damals bereits tragend war. Insofern ist entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht massgebend, ob es für die geltend gemachten Interessen Anhaltspunkte gibt, dass sie bereits im Zeitpunkt der Dienstbarkeitserrichtung für die damaligen Berechtigten subjektiv eine Rolle gespielt haben, sondern entscheidend ist, dass sie bei objektiver Betrachtung damals vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (E. 3.1 und 3.2 soeben; vgl. LIVER, a.a.O., N. 57 zu Art. 736 ZGB; PIOTET, a.a.O., § 92/II S. 578). Das ist im Folgenden zu beurteilen.
4. In Anbetracht seiner Rechtsauffassung ist das Obergericht nur mehr kurz auf die von den Beklagten geltend gemachten Interessen an der Beibehaltung des Wegrechts eingegangen. Seine Feststellungen über die örtlichen Verhältnisse genügen aber zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob die beiden Verbindungen von den heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen an das öffentliche Strassennetz gleichwertig sind oder ob das private Wegrecht gegenüber der öffentlichen U.-Strasse für die Beklagten vorteilhafter ist.
Im obergerichtlichen Urteil wird nicht in Frage gestellt, dass auf dem T.-Weg zwischen der Einmündung der U.-Strasse und der Einmündung des Wegrechts kein Trottoir besteht, was gegenüber dem bestehenden Fusswegrecht einen Nachteil bedeutet. Ebenso wenig steht in Frage, dass das Wegrecht über die belasteten Grundstücke eben verläuft, während die U.-Strasse in Richtung T.-Weg ein Gefälle aufweist und Letzterer gegen die Einmündung des Wegrechts wiederum ansteigt. Die topographischen Verhältnisse sind insoweit nicht gleichwertig und lassen das private Wegrecht gegenüber der U.-Strasse, vor allem im Winter bei prekärer Fahrbahn, als die bessere Verbindung zum T.-Weg erscheinen. Schliesslich wird im obergerichtlichen Urteil auch nicht in Frage gestellt, dass die Beklagten über das Wegrecht eine kürzere Fusswegverbindung zum Ortsbus haben. Auch dieses Interesse dürfen die Beklagten in die Waagschale werfen, zumal das Obergericht zwar bezweifelt, aber nicht ausgeschlossen hat, dass der Ortsbus bereits im Zeitpunkt der Dienstbarkeitserrichtung bestanden hat.
Das Obergericht hat auch nicht verneint, dass der T.-Weg als Einbahnstrasse ausgestaltet ist, so dass zum Erreichen der beklagtischen Grundstücke von Norden her kommend ein Umweg von mehreren hundert Metern gefahren werden muss. Das Obergericht hat zwar darauf hingewiesen, dass dieser Umweg heute auch bei Benutzung des Wegrechts gefahren werden müsse, weil das Einbahnzeichen (verbotene Fahrtrichtung) unmittelbar nördlich der Einmündung des Wegrechts angebracht sei. Dieser Hinweis vermag das geltend gemachte Interesse gleichwohl nicht zu entkräften. Denn es ist offen, wie der Verkehrsfluss gestaltet werden wird, falls die Klägerin bei der vorgesehenen Überbauung ihres Terrains zu deren Erschliessung auf dem Trassee des Wegrechts eine Privatstrasse erstellt. Aus verkehrstechnischer Sicht müsste wohl davon ausgegangen werden, dass das heutige Signal "Einbahnstrasse" um einige Meter auf die südliche Seite der Einmündung gestellt würde, so dass der T.-Weg bis zur Privatstrasse beidseitig befahren werden könnte. Dies hätte - wie seinerzeit im Bebauungsplan vorgesehen - die direkte Verbindung mit der R.-Strasse als Hauptachse im Gegenverkehr zur Folge.
Schliesslich ist auch der Hinweis des Obergerichts unbehelflich, das Trassee des Wegrechts sei heute mit Rasen überwachsen und würde sich als Fahrweg gar nicht eignen. Das Interesse am Fahrweg dürfte erst verneint werden, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit zu rechnen wäre, dass die Dienstbarkeit in absehbarer Zeit wieder ausgeübt wird (vgl. BGE 89 II 370 E. 3 S. 383; BGE 81 II 189 E. 2 S. 194). Die Möglichkeit der Weiternutzung besteht unbestrittenermassen durchaus, wenn die Beklagten im vorliegenden Verfahren obsiegen. Diese haben die Absicht, das Wegrecht weiterhin auszuüben. Wenn nötig wäre es ihnen unbenommen, ihr Wegrecht gerichtlich durchzusetzen. Zudem sieht die Klägerin bei der Überbauung ihres Grundstücks offenbar eine Privatstrasse auf dem Trassee des Wegrechts vor, die auch von den Beklagten benutzt werden könnte.
Zusammenfassend besteht heute noch ein vernünftiges Interesse am Bestand sowohl des Fuss- als auch des Fahrwegrechts.
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de
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Art. 736 al. 1 et art. 738 CC; détermination du but et radiation d'un droit de passage. La desserte par une voie publique justifie la radiation d'un droit de passage privé existant, lorsque la voie publique remplit pleinement le but assuré par celui-ci et que l'ancienne voie de communication privée ne présente pas plus d'avantages que celle, publique, nouvellement établie. Font exception les droits de passage qui, selon la volonté des parties, ont le caractère d'un passage nécessaire (consid. 2-4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 554
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130 III 554
Sachverhalt ab Seite 555
X. und Y. sind Gesamteigentümer der Grundstücke Nrn. 515, 2332 und 2366 (früher Teile des Grundstücks alt-Nr. 2112). Zu Gunsten dieser Liegenschaften ist im Grundbuch ein "Wegrecht" eingetragen, das auf den Grundstücken Nrn. 486 und 500 (früher Teile des Grundstücks alt-Nr. 3441) lastet. Eigentümerin der belasteten Grundstücke ist Z.
Das Wegrecht wurde zwischen I. und J. mit Dienstbarkeitsvertrag vom 22. Juli 1968 errichtet. Darin wurde dem Grundstück Nr. 2112 zu Lasten des Grundstücks Nr. 3441 ein "unbeschränktes Wegrecht" eingeräumt, bestehend "auf der Westseite des belasteten Grundstücks in einer Breite von 5 Metern wie im Mutationsplan Nr. 4620 eingezeichnet". Der erwähnte Mutationsplan enthält unter anderem den Vermerk "Wegrecht z.G. No. 2112 über Parz. a (d.h. Nr. 3441) entlang der eingetrag., lt. Bebauungsplan 1:2000 proj. Strasse". Die im Plan eingezeichnete Strasse führt von Süden nach Norden entlang der Westgrenze des berechtigten Grundstücks Nr. 2112 über das belastete Grundstück Nr. 3441 und mündet in die öffentliche Strasse ein, den T.-Weg.
Das Strassenprojekt wurde in der Folge nicht so realisiert wie im Bebauungsplan vorgesehen. Die im Jahre 1995 gebaute U.-Strasse verläuft von Süden her kommend dem westlichen Rand der Grundstücke Nrn. 2332, 2366 und 515 sowie bis ungefähr zur Hälfte dem westlichen Rand des Grundstücks Nr. 500 entlang und biegt dann rechtwinklig nach Westen ab, um anschliessend in einem rechten Winkel in den T.-Weg einzumünden.
Am 7. Mai 2001 klagte Z. auf Löschung des Wegrechts. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, das seinerzeit errichtete Wegrecht sei mit dem Bau der U.-Strasse obsolet geworden. Die Beklagten X. und Y. schlossen auf Abweisung der Klage und machten geltend, für ihre Grundstücke habe das bestehende Wegrecht, und zwar als Fahr- und Fusswegrecht, eindeutige Vorteile gegenüber der Erschliessung durch die U.-Strasse. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz hingegen gutgeheissen.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist streitig, ob die Vorinstanz Art. 736 ZGB richtig angewendet hat. Nach Art. 736 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat (Abs. 1). Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Abs. 2). Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück bzw. dem Interesse des Berechtigten versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand (BGE 107 II 331 E. 3 S. 334 f.; BGE 121 III 52 E. 2 S. 54; BGE 114 II 426 E. 2a S. 428, je mit Hinweisen). Dabei bestimmt sich die Interessenlage des Eigentümers des berechtigten Grundstücks nach objektiven Kriterien (BGE 121 III 52 E. 3a S. 55 mit Hinweisen).
3. Das Obergericht ist insgesamt davon ausgegangen, das Interesse der Beklagten an der Ausübung des Wegrechts decke sich nicht mit dem ursprünglichen Zweck, zu dem das Wegrecht errichtet worden sei. Das im Zeitpunkt seiner Errichtung massgebende Interesse am Wegrecht bestehe seit dem Bau der U.-Strasse nicht mehr. Zu einem anderen Zweck bzw. Interesse dürfe das Wegrecht aber nicht aufrechterhalten bleiben. Es sei deshalb im Grundbuch zu löschen.
3.1 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden (Art. 738 Abs. 2 ZGB), d.h. auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB). Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; zuletzt: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172 mit Hinweis).
Ordentlicher "Erwerbsgrund" im Sinne des Gesetzes ist der Dienstbarkeitsvertrag (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 86 zu Art. 738 ZGB). Seine Auslegung erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 6 zu Art. 738 ZGB). Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (allgemein: BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123; BGE 129 III 118 E. 2.5 S. 122; für Grunddienstbarkeiten zuletzt: BGE 128 III 265 E. 3a S. 267).
Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem - wie gesagt - auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind (BGE 108 II 542 E. 2 S. 545 f. unter Hinweis auf die Ansichten von LIVER, a.a.O., N. 94 f. zu Art. 738 ZGB, und PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, § 93/I S. 584). Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt. Diese Rechtslage bringen Lehre und Rechtsprechung teilweise nur verkürzt zum Ausdruck, wenn es heisst, der Dienstbarkeitsvertrag sei objektiviert bzw. nach Massgabe des Vertrauensprinzips auszulegen, wo sich nicht mehr die Begründungsparteien, sondern Dritte gegenüberstünden (z.B. Urteil 5C.269/2001 vom 6. März 2002, E. 4b nicht publ. in BGE 128 III 169; Urteil 5C.200/2000 vom 29. März 2001, E. 2c, publ. in: ZBGR 83/2002 S. 245; vgl. etwa SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2. Aufl., Zürich 2003, N. 1279 S. 276).
3.2 Der in erster Linie massgebende Grundbucheintrag "Wegrecht" ist nicht schlüssig für die Frage der Zweckbestimmung der Dienstbarkeit. Das Obergericht ist davon ausgegangen, im seinerzeitigen Mutationsplan werde für die Lage des Wegrechts auf eine "Parz. a entlang der eingetrag., lt. Bebauungsplan 1:2000 proj. Strasse" verwiesen. Mit diesem Hinweis komme das Motiv für die Begründung des Wegrechts deutlich zum Ausdruck. Es sei darum gegangen, eine Verbindung von den heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen an das öffentliche Strassennetz sicher zu stellen. Der abparzellierte südliche Teil hätte erschlossen werden sollen, zunächst mit einem Wegrecht und anschliessend mit der laut Bebauungsplan projektierten Strasse. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass damals die von den Beklagten angeführten Gründe - direkter, ungehinderter und sicherer Anschluss - eine Rolle gespielt hätten. Mit der Begründung des Wegrechts hätten die Parteien des seinerzeitigen Dienstbarkeitsvertrags somit einzig und allein bezweckt, den südlich gelegenen und heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen einen Anschluss an das öffentliche Strassennetz zu gewähren.
Gegenüber diesen Erwägungen des Obergerichts erheben die Beklagten Einwände, als ob es sich dabei um das Ergebnis einer objektivierten Vertragsauslegung handelt, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen kann. Gleichzeitig rügen die Beklagten die Verletzung der in Art. 8 ZGB enthaltenen Beweisvorschriften, wie wenn das Obergericht den wirklichen Willen der Parteien für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hätte (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 129 III 664 E. 3.1 S. 667). Ob ein kantonales Urteil im einen oder anderen Sinn zu verstehen ist, wird aus seiner Begründung oft nicht ohne weiteres klar. Die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage kann vorab bei der Vertragsauslegung schwierig sein (vgl. KLETT, Berufung, in: Seminar Bundesrechtsmittel SVA, Bd. 16, Bern 2002, S. 22; MÜNCH, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, N. 4.42 S. 135 und N. 4.50 S. 138). Was tatsächliche Feststellung ist, kann sich aus dem Gegensatz zur Rechtsfrage ergeben, lässt sich aber nicht losgelöst von der Art ihres Zustandekommens bestimmen. Nicht entscheidend ist, ob der Feststellung des Sachverhalts ein Beweisverfahren vorangegangen ist. Denn Tatfragen können auch ohne Beweiserhebung auf Grund von Indizien, eigenem Wissen des Gerichts oder allgemeiner Lebenserfahrung beantwortet werden (vgl. für Einzelheiten: MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 94-96 S. 128 ff., mit Hinweisen).
Das Obergericht hat - abgesehen von einem Augenschein - weder ein Beweisverfahren durchgeführt (z.B. Einvernahme der ursprünglichen Vertragsparteien oder des Nachführungsgeometers) noch Indizien genannt, auf die es seine Annahme stützt. Es hat das "Motiv" für die Begründung des Wegrechts einzig aus dem Mutationsplan erschlossen, der von den ursprünglichen Vertragsparteien unterzeichnet worden ist und integrierenden Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrags gebildet hat. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, das Obergericht habe nicht mehr positiv feststellen können, welche Motive für die Errichtung der Dienstbarkeit tatsächlich massgebend waren. Gestützt auf die Grundbuchbelege wird im obergerichtlichen Urteil vielmehr unterstellt, die Parteien hätten mit dem Wegrecht denjenigen Zweck verfolgt, der sich auf Grund der damaligen Verhältnisse aus den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 331 E. 3b S. 335 f.). Die Ermittlung, welchen Sinn und Zweck die Dienstbarkeit zum Zeitpunkt der Errichtung hatte, betrifft die objektivierte Vertragsauslegung auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks (BGE 115 II 434 E. 2b S. 436; Urteil 5C.217/1991 vom 26. Mai 1992, E. 2, publ. in: SJ 1992 S. 600/601 und ZBGR 77/1996 S. 51/52 mit Hinweisen). Sie kann im Berufungsverfahren frei überprüft werden.
3.3 In der Lehre, auf die sich das obergerichtliche Urteil stützt, wird dafürgehalten, ein Wegrecht sei zwecklos geworden und für den Eigentümer des herrschenden Grundstücks dann nicht mehr von Interesse, wenn der damit erfüllte Zweck inzwischen durch eine öffentliche Strasse gewährleistet werde (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 1309 S. 283; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2002, N. 2267 S. 384; vgl. auch LIVER, a.a.O., N. 18 und 61 zu Art. 736 ZGB).
Diese Aussage trifft vorbehaltlos zu, wenn die öffentliche Strasse entsprechend dem privaten Wegrecht gebaut wird, wie es im Dienstbarkeitsvertrag umschrieben und in den dazugehörigen Plänen eingezeichnet ist. Dann kann ohne weiteres gesagt werden, die öffentliche Strasse erfülle den Zweck, den bisher das Wegrecht gewährleistet habe. Weist die öffentliche Strasse dagegen einen anderen Inhalt oder Umfang auf als das Wegrecht, nimmt sie - wie hier - insbesondere einen anderen Verlauf als das Wegrecht oder wird sie in einer andern Breite erstellt, dann ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die öffentliche Strasse den mit dem Wegrecht gewährleisteten Zweck vollumfänglich erfüllt oder - anders gesagt - ob die bisherige private Wegverbindung nicht vorteilhafter ist als die neu erstellte öffentliche (vgl. etwa LEEMANN, a.a.O., N. 7 zu Art. 736 ZGB). Denn entscheidend ist, ob die Dienstbarkeit im konkreten Fall für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat bzw. ob der berechtigte Eigentümer weiterhin ein vernünftiges Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat (BGE 89 II 370 E. 3 und 4 S. 383 f.).
Die davon abweichende, gegenteilige Auffassung des Obergerichts könnte nur geteilt werden, wenn ein Wegrecht gleichsam den Charakter eines Notwegrechts hat, d.h. einem Grundeigentümer eingeräumt wird, der keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse hat (vgl. Art. 694 ZGB). Wäre dies anzunehmen, verlöre das vertraglich vereinbarte Wegrecht seine Existenzberechtigung, sobald die Notlage für das herrschende Grundstück durch den Anschluss an das öffentliche Wegnetz behoben ist (LIVER, a.a.O., N. 75 zu Art. 736 ZGB). Eine derartige Wegenot hat das Obergericht indessen nicht ausdrücklich festgestellt und fände zudem keine Grundlage in den örtlichen Gegebenheiten. Wie sich aus dem Mutationsplan ohne weiteres ersehen lässt und ergänzend festgestellt werden kann (Art. 64 Abs. 2 OG), hat das berechtigte Grundstück alt-Nr. 2112 nicht nur über das Wegrecht nach Norden eine Verbindung zum öffentlichen Verkehrsnetz, sondern grenzt im Süden an die Strassenparzelle alt-Nr. 2484, die ebenfalls zur öffentlichen Strasse führt, dem heutigen V.-Weg. Das Wegrecht ist im Mutationsplan denn auch als Teil der im Bebauungsplan projektierten Strasse eingezeichnet, die der gesamten Westgrenze des belasteten und des berechtigten Grundstücks entlang führt und anschliessend sowohl im Norden (über ein kurzes Stück des T.-Wegs) als auch im Süden (über ein kurzes Stück der Strassenparzelle alt-Nr. 2484 bzw. den V.-Weg) mit der R.-Strasse, der Hauptachse im fraglichen Quartier, verbunden ist. Eine Wegenot zu beseitigen, fällt damit als "Motiv" für die Begründung des Wegrechts ausser Betracht.
Gleichzeitig ist damit die obergerichtliche Auffassung widerlegt, das Wegrecht sei im Jahre 1968 nur deshalb auf der Westseite der betroffenen Grundstücke errichtet worden, weil das am einfachsten zu bewerkstelligen gewesen sei, indem keine weiteren Eigentümer hätten mit einbezogen werden müssen. Die Grundbuchbelege verdeutlichen vielmehr, dass das Trassee des Wegrechts seinerzeit an die Westgrenze des belasteten Grundstücks gelegt wurde, weil dort die projektierte Strasse als direkte Verbindung zur R.-Strasse vorgesehen war. Nicht bloss irgendeine Verbindung zur öffentlichen Strasse sollte das Wegrecht gewährleisten, sondern diejenige gemäss Bebauungsplan.
Entscheidend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist aus den dargelegten Gründen nicht der Umstand allein, dass die beklagtischen Grundstücke an das öffentliche Verkehrsnetz angeschlossen sind, sondern ob die Beklagten deswegen ein vernünftiges Interesse am Wegrecht, so wie es konkret vereinbart worden ist, verloren haben. Dabei können alle Interessen in die Waagschale geworfen werden, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung eine Rolle spielen konnten, ohne dass für jeden Vorteil oder Nachteil einzeln nachgewiesen werden müsste, dass er damals bereits tragend war. Insofern ist entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht massgebend, ob es für die geltend gemachten Interessen Anhaltspunkte gibt, dass sie bereits im Zeitpunkt der Dienstbarkeitserrichtung für die damaligen Berechtigten subjektiv eine Rolle gespielt haben, sondern entscheidend ist, dass sie bei objektiver Betrachtung damals vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (E. 3.1 und 3.2 soeben; vgl. LIVER, a.a.O., N. 57 zu Art. 736 ZGB; PIOTET, a.a.O., § 92/II S. 578). Das ist im Folgenden zu beurteilen.
4. In Anbetracht seiner Rechtsauffassung ist das Obergericht nur mehr kurz auf die von den Beklagten geltend gemachten Interessen an der Beibehaltung des Wegrechts eingegangen. Seine Feststellungen über die örtlichen Verhältnisse genügen aber zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob die beiden Verbindungen von den heute im Eigentum der Beklagten stehenden Parzellen an das öffentliche Strassennetz gleichwertig sind oder ob das private Wegrecht gegenüber der öffentlichen U.-Strasse für die Beklagten vorteilhafter ist.
Im obergerichtlichen Urteil wird nicht in Frage gestellt, dass auf dem T.-Weg zwischen der Einmündung der U.-Strasse und der Einmündung des Wegrechts kein Trottoir besteht, was gegenüber dem bestehenden Fusswegrecht einen Nachteil bedeutet. Ebenso wenig steht in Frage, dass das Wegrecht über die belasteten Grundstücke eben verläuft, während die U.-Strasse in Richtung T.-Weg ein Gefälle aufweist und Letzterer gegen die Einmündung des Wegrechts wiederum ansteigt. Die topographischen Verhältnisse sind insoweit nicht gleichwertig und lassen das private Wegrecht gegenüber der U.-Strasse, vor allem im Winter bei prekärer Fahrbahn, als die bessere Verbindung zum T.-Weg erscheinen. Schliesslich wird im obergerichtlichen Urteil auch nicht in Frage gestellt, dass die Beklagten über das Wegrecht eine kürzere Fusswegverbindung zum Ortsbus haben. Auch dieses Interesse dürfen die Beklagten in die Waagschale werfen, zumal das Obergericht zwar bezweifelt, aber nicht ausgeschlossen hat, dass der Ortsbus bereits im Zeitpunkt der Dienstbarkeitserrichtung bestanden hat.
Das Obergericht hat auch nicht verneint, dass der T.-Weg als Einbahnstrasse ausgestaltet ist, so dass zum Erreichen der beklagtischen Grundstücke von Norden her kommend ein Umweg von mehreren hundert Metern gefahren werden muss. Das Obergericht hat zwar darauf hingewiesen, dass dieser Umweg heute auch bei Benutzung des Wegrechts gefahren werden müsse, weil das Einbahnzeichen (verbotene Fahrtrichtung) unmittelbar nördlich der Einmündung des Wegrechts angebracht sei. Dieser Hinweis vermag das geltend gemachte Interesse gleichwohl nicht zu entkräften. Denn es ist offen, wie der Verkehrsfluss gestaltet werden wird, falls die Klägerin bei der vorgesehenen Überbauung ihres Terrains zu deren Erschliessung auf dem Trassee des Wegrechts eine Privatstrasse erstellt. Aus verkehrstechnischer Sicht müsste wohl davon ausgegangen werden, dass das heutige Signal "Einbahnstrasse" um einige Meter auf die südliche Seite der Einmündung gestellt würde, so dass der T.-Weg bis zur Privatstrasse beidseitig befahren werden könnte. Dies hätte - wie seinerzeit im Bebauungsplan vorgesehen - die direkte Verbindung mit der R.-Strasse als Hauptachse im Gegenverkehr zur Folge.
Schliesslich ist auch der Hinweis des Obergerichts unbehelflich, das Trassee des Wegrechts sei heute mit Rasen überwachsen und würde sich als Fahrweg gar nicht eignen. Das Interesse am Fahrweg dürfte erst verneint werden, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit zu rechnen wäre, dass die Dienstbarkeit in absehbarer Zeit wieder ausgeübt wird (vgl. BGE 89 II 370 E. 3 S. 383; BGE 81 II 189 E. 2 S. 194). Die Möglichkeit der Weiternutzung besteht unbestrittenermassen durchaus, wenn die Beklagten im vorliegenden Verfahren obsiegen. Diese haben die Absicht, das Wegrecht weiterhin auszuüben. Wenn nötig wäre es ihnen unbenommen, ihr Wegrecht gerichtlich durchzusetzen. Zudem sieht die Klägerin bei der Überbauung ihres Grundstücks offenbar eine Privatstrasse auf dem Trassee des Wegrechts vor, die auch von den Beklagten benutzt werden könnte.
Zusammenfassend besteht heute noch ein vernünftiges Interesse am Bestand sowohl des Fuss- als auch des Fahrwegrechts.
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Art. 736 cpv. 1 e art. 738 CC; determinazione dello scopo e cancellazione di un diritto di passo. La realizzazione di un accesso stradale pubblico giustifica la cancellazione di un diritto di passo privato esistente, qualora la via pubblica garantisca totalmente lo scopo perseguito con il diritto di passo privato e il preesistente collegamento privato non appaia più vantaggioso di quello pubblico realizzato ex novo. Fanno eccezione i diritti di passo che, per volontà delle parti, hanno carattere di passo necessario (consid. 2-4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 564
A. Die Erben des G.X., R.X. und H.X. (Kläger), vermieteten der Garage A. AG (Beklagte) Räumlichkeiten im Erdgeschoss, im Keller und in der Hofunterkellerung der Liegenschaften B.strasse in Zürich zur Benützung als Autogarage, Autoreparaturwerkstätte, Auto-Einstellhalle und Büro. Das Mietverhältnis geht auf einen zwischen G.X. und der Rechtsvorgängerin der Beklagten per 1. Januar 1978 abgeschlossenen Mietvertrag zurück. Am 22. Juni 1999 verlangte die Beklagte eine Mietzinsherabsetzung, die sie mit dem gesunkenen Hypothekarzinsfuss begründete. Die Kläger entsprachen diesem Begehren per 1. April 2000. Am 25. Februar 1999 orientierten die Kläger die Beklagte über eine anstehende Renovation an der Liegenschaft B.strasse. Die der Beklagten dadurch entstandenen Unannehmlichkeiten und die deswegen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüche wurden in der Folge verschiedentlich mündlich und schriftlich thematisiert. Im Februar 2000 übermittelte die Beklagte den Klägern eine Liste sämtlicher umbaubedingter Störungen vom 26. Oktober 1999 bis zum 18. Februar 2000. Am 9. März 2000 trafen sich die Parteien zu einer Besprechung, über welche R.X. ein Protokoll erstellte. Danach vereinbarten die Parteien, dass die Kläger der Beklagten für die verschiedenen renovationsbedingten Störungen, Blockaden, Ausfälle und Umtriebe insgesamt Fr. 2'150.- bezahlen würde. Ausserdem kamen sie überein, dass die Beklagte die Reparatur der Schäden des Sturms Lothar in Auftrag geben würde und dass sie anschliessend die Entschädigung der Gebäudeversicherung im Betrag von maximal Fr. 10'500.- erhalten werde.
Der Betrag von Fr. 2'150.- wurde am 11. April 2000 beglichen. Wegen weiterer Betriebsbeeinträchtigungen aufgrund der Umbauten in der Zeit nach dem 9. März 2000 wurden im August 2000 im Einverständnis mit den Klägern Fr. 2'500.- von den Mietzinsen und Nebenkosten in Abzug gebracht.
B. Die Kläger kündigten das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 26. Oktober 2001 auf den 30. September 2002 wegen Nutzungsänderung im Rahmen geänderter Vermietungsstruktur. Hierauf stellte die Beklagte am 21. November 2001 der Schlichtungsbehörde den Antrag, die Kündigung für ungültig zu erklären, dem die Schlichtungsbehörde mit Beschluss vom 8. Februar 2002 entsprach. Das Eventualbegehren der Beklagten um eine längst mögliche Erstreckung des Mietverhältnisses wurde damit gegenstandslos. Das Mietgericht des Bezirks Zürich erklärte jedoch am 9. Oktober 2003 in Gutheissung der Klage die Kündigung vom 26. Oktober 2001 auf den 30. September 2002 für gültig, und es erstreckte das Mietverhältnis erstmals bis und mit 30. September 2004. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die hiegegen erhobene Berufung der Beklagten ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts mit Beschluss vom 19. Februar 2004.
C. Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, in Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses die Kündigung für ungültig zu erklären. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wie im kantonalen Verfahren ist vor Bundesgericht einzig streitig, ob die Kündigung innerhalb einer dreijährigen Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR erfolgte, weil der Mieter durch Schriftstücke nachwies, dass er sich ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens mit dem Vermieter über eine Forderung aus dem Mietverhältnis einigte (Art. 271a Abs. 2 OR). Die Beklagte will in erster Linie eine Änderung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Auslegung der genannten Bestimmungen bewirken. Als Eventualstandpunkt bringt sie vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht erkannt, eine Einigung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe nicht stattgefunden. Diese Rügen sind nachstehend zu behandeln.
2.
2.1 Als Einigung im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die herrschende Lehre stützt, nur eine einvernehmliche Streitbeilegung, mittels der eine unter den Parteien kontroverse Rechtsfrage abschliessend geklärt wird. Das ergibt sich bereits aus dem systematischen Zusammenhang der Norm, welche an Art. 271a Abs. 1 lit. e OR anknüpft. Diese Bestimmung soll dem Mieter während drei Jahren seit Abschluss eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens Schutz vor einer Rachekündigung seitens des Vermieters gewähren. Ein solches Verfahren setzt notwendigerweise voraus, dass unter den Parteien über Forderungen aus dem Mietverhältnis Uneinigkeit herrschte. Da Art. 271a Abs. 2 OR darauf zielt, dem Mieter denselben Schutz auch ohne Anhebung eines behördlichen Verfahrens zu gewähren, ist auch diese Norm nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass zwischen den Parteien vorgängig Differenzen bestanden haben. Für diese Auffassung sprechen ferner die Materialien, war doch bei den Beratungen im Parlament stets von Differenzen, Meinungsverschiedenheiten bzw. Streitigkeiten zwischen Mieter und Vermieter die Rede (Voten Koller, AB 1989 S 430 und 683, AB 1989 N 1879; Votum Bührer, AB 1989 S 430). Nicht von Art. 271a Abs. 2 OR erfasst werden daher Fälle, in denen es gar nicht erst zu einer Auseinandersetzung kommt, weil die eine oder andere Partei dem Begehren des Vertragspartners sogleich entspricht, z.B. wenn der Vermieter seine Forderung auf erstmalige Bestreitung durch den Mieter hin fallen lässt oder umgekehrt einer Forderung seines Mieters umgehend nachkommt. In welchem Masse der Vermieter nachgibt, ist dabei - abgesehen von eigentlichen Bagatellfällen, die keine Sperrfrist auszulösen vermögen (Urteil des Bundesgerichts 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, publ. in: mp 1995 S. 227 f.) - ebenso wenig ausschlaggebend wie im Falle von Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR. Sieht der Mieter seine Anliegen durch die erste Reaktion des Vermieters bereits hinreichend berücksichtigt, kann von der Beilegung eines Streites offensichtlich nicht die Rede sein. Die Auslösung einer dreijährigen Kündigungssperrfrist erscheint in solchen Fällen daher nicht gerechtfertigt (Urteile des Bundesgerichts 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 29 S. 172 f., 4C.400/1998 vom 23. März 1999, E. 3, publ. in: mp 1999 S. 196, und 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, publ. in: mp 1995 S. 227 f., mit Hinweisen auch auf die abweichenden Meinungen von ANITA THANEI, Ausgewählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht Nr. 4, Zürich 1996, S. 39 f., und CHRISTIAN CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen 1993, S. 262).
2.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre auf Zustimmung, jedenfalls, soweit ersichtlich, nicht auf Kritik gestossen (TISSOT, in: Droit du bail 8/1996 S. 35; FUTTERLIEB, in: MietRecht Aktuell 1999 S. 202; WEBER, Basler Kommentar, N. 27 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, Commentaire romand, N. 17 f. zu Art. 271a OR; GUHL/KOLLER/ SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 44, Rz. 186; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Bern 2003, S. 240; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2473; SOMMER, in: MietRecht Aktuell 1995 S. 42 f., je mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beklagten erwähnen auch LACHAT/STOLL/BRUNNER, dass bei einer Einigung ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens gleich wie bei einem gerichtlichen Vergleich ein gewisses gegenseitiges Nachgeben notwendig ist (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 548). Zwar führen sie in einer Fussnote dazu aus, nach dem Wortlaut des Gesetzes finde Art. 271a Abs. 2 OR Anwendung, wenn die Vermieterschaft ein schriftlich gestelltes Herabsetzungsgesuch der Mieterschaft akzeptiere (a.a.O., S. 548, Fn. 176). Weshalb aber ein derartiger Vorgang mit sofortiger Zustimmung des Vermieters bereits eine "Einigung" bedeuten soll, legen sie nicht dar und ist nicht ersichtlich. Für eine Neubeurteilung des Wortsinns in Abweichung vom Bundesgerichtsurteil 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b besteht unter diesem Gesichtswinkel kein Anlass.
2.3 Auch in der Sache dringt die mit der Berufung gegen die angeführte Rechtsprechung erhobene Kritik der Beklagten nicht durch. Soweit die Beklagte geltend macht, das Erfordernis des gegenseitigen Nachgebens finde weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze, übergeht sie die Erwägungen in den von ihr beanstandeten Urteilen, die, wie oben dargestellt (E. 2.1 hiervor), eben diese Fragen abhandeln. Es kann darauf verwiesen werden. Ferner verkennt die Beklagte die ratio legis von Art. 271a OR, indem sie sich sinngemäss darauf beruft, die Kündigungssperre habe Platz zu greifen, wenn der Vermieter nicht von sich aus die an sich angebrachte Mietzinsherabsetzung vornimmt. Die gesetzliche Regelung bezweckt nämlich nicht, dem Mieter die Geltendmachung seiner Rechte abzunehmen, sondern bloss, ihn davor zu bewahren, dass ihm vermieterseits rechtsmissbräuchlich gekündigt wird, insbesondere, weil er gegen den Willen des Vermieters auf der Durchsetzung berechtigter Forderungen beharrt hat (WEBER, a.a.O., N. 3 und 8 f. zu Art. 271/271a OR). Dass es sich inhaltlich beim aussergerichtlichen um etwas anderes als beim gerichtlichen Vergleich handeln soll, geht aus keinem der zitierten Entscheide hervor (zur Definition des aussergerichtlichen Vergleichs BGE 100 II 144 E. 1c; zum Begriff des gerichtlichen und aussergerichtlichen Vergleichs VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, 9. Kap., Rz. 52 f.). Die Ausführungen der Beklagten, wonach der Begriff der (aussergerichtlichen) Einigung gemäss Art. 271a Abs. 2 OR in gleichem Sinne wie nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR zu verstehen sei, fallen deshalb ins Leere. Fehl geht schliesslich der Einwand der Beklagten, bei der aufgrund der Praxis des Bundesgerichts bestehenden Rechtslage werde ein Mieter geradezu verleitet, entweder übersetzte Forderungen aus dem Mietverhältnis zu stellen oder den Richter anzurufen, ohne zuvor an den Vermieter zu gelangen, um in den Genuss der gesetzlichen Kündigungssperre zu gelangen. Bei beiden Verhaltensweisen würde sich die anschliessende Berufung auf die Sperrfrist wohl ihrerseits als rechtsmissbräuchlich erweisen und deswegen ihr Ziel verfehlen (Art. 271a Abs. 1 lit. a OR, e contrario; WEBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 271a OR; TERCIER, a.a.O., Rz. 2471). Die Beklagte führt mithin keinerlei stichhaltige Gründe für eine Änderung der Rechtsprechung ins Feld. Diese ist daher zu bestätigen.
3.
3.1 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) war die Frage der Entschädigung der Beklag ten wegen Beeinträchtigungen durch die Bautätigkeit im Grundsatz von Beginn an unstreitig. Die Vorinstanz beurteilte auch die Besprechung vom 9. März 2000, die zur Einigung über die Höhe der Entschädigung geführt hat, im Einklang mit dem Bezirksgericht nicht als lang andauernde kontroverse Auseinandersetzung und stellte fest, die geltend gemachten Störungen seien nicht strittig gewesen. Auch aus dem Umstand, dass über das Quantitativ der Entschädigung und über die Zusammensetzung der Teilbeträge anlässlich der Sitzung vom 9. März 2000 diskutiert wurde, hat nach Auffassung der Vorinstanz nicht zwingend zur Folge, dass deshalb als von einer durch Vergleich beigelegten Streitigkeit auszugehen ist. Nach Auffassung der Vorinstanz wäre andernfalls die Vermieterschaft faktisch gezwungen, jegliche mieterseitig gestellte Entschädigungsforderung unbesehen zu akzeptieren, um eine Kündigungssperre zu vermeiden.
3.2 Soweit die Beklagte in der Berufung vorbringt, sowohl die Abmachung vom 9. März 2000 als auch jene über die weitere Zahlung von Fr. 2'500.- sei erst nach einem längeren Hin und Her, nach hartem, zeitaufwändigem Ringen zustande gekommen, und behauptet, die Kläger seien noch vor Mietgericht der Meinung gewesen, eine freiwillige Leistung erbracht zu haben, kritisiert sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz und erweitert den verbindlich festgestellten Sachverhalt. Damit ist sie nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG).
3.3 Die Beklagte macht weiter geltend, im vorliegenden Falle hätten Diskussionen mit gegenseitigem Nachgeben stattgefunden. Die Vermieterschaft habe immer wieder genaue Zusammenstellungen der Beeinträchtigungen gefordert. Wegen des erheblichen Ermessensspielraums betreffend das Ausmass einer Mietzinssenkung wegen Umbauarbeiten entstünden hierüber meistens Diskussionen unter den Parteien. Wenn es zu einer Einigung komme, werde eine unklare Rechtslage beseitigt.
Mit diesen Ausführungen vermag die Beklagte keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen. Es gehört generell zu den Obliegenheiten eines Ansprechers, gegenüber dem Belangten die Tatsachen klar und detailliert darzulegen, aus denen er das geltend gemachte Recht ableitet. So verhält es sich insbesondere auch in Bezug auf Ansprüche eines Mieters bei laufendem Mietverhältnis, wenn der Vermieterschaft die zur Forderung Anlass bietenden Umstände nicht ohne Weiteres bekannt sein können. Bevor dem Belangten der Forderungsgrund substanziiert bekanntgegeben worden ist, kann sich richtig besehen die Frage, ob die Parteien von Anfang an oder erst nach gegenseitigem Nachgeben über den Bestand des Anspruchs einig waren, gar nicht stellen. Wenn die Kläger daher über die Anspruchsgrundlage bildenden Beeinträchtigungen der Beklagten ins Bild gesetzt werden wollten, um die Höhe der im Grundsatz bereits anerkannten Mietzinsherabsetzung beurteilen zu können, kann darin von vornherein kein Ringen um den angemessenen Betrag erblickt werden. Dass die Parteien auch, als die abzugeltenden Störungen im Gebrauch der Mietsache einmal feststanden, unterschiedliche Vorstellungen in quantitativer Hinsicht zu überwinden hatten, um zu einer Einigung zu gelangen, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform angenommen, der Abgeltung der baubedingten Unannehmlichkeiten durch die Kläger sei keine Streitbeilegung im Sinne der Rechtsprechung vorausgegangen.
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Mietvertrag, Anfechtbarkeit der Kündigung (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 und Abs. 2 OR). Als Einigung im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR gilt nur eine einvernehmliche Streitbeilegung, mittels der eine unter den Parteien kontroverse Rechtsfrage abschliessend geklärt wird. Fälle, in denen es zu einer Auseinandersetzung gar nicht erst kommt, weil die eine oder andere Partei dem Begehren des Vertragspartners sogleich entspricht, werden daher nicht von Art. 271a Abs. 2 OR erfasst. Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1 und 2).
Einigung im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR im vorliegenden Fall verneint. Wenn die Vermieter über die anspruchsbildenden Umstände ins Bild gesetzt werden wollen, um die Höhe der im Grundsatz anerkannten Mietzinsherabsetzung beurteilen zu können, kann darin keine Auseinandersetzung über den angemessenen Betrag erblickt werden (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 564
A. Die Erben des G.X., R.X. und H.X. (Kläger), vermieteten der Garage A. AG (Beklagte) Räumlichkeiten im Erdgeschoss, im Keller und in der Hofunterkellerung der Liegenschaften B.strasse in Zürich zur Benützung als Autogarage, Autoreparaturwerkstätte, Auto-Einstellhalle und Büro. Das Mietverhältnis geht auf einen zwischen G.X. und der Rechtsvorgängerin der Beklagten per 1. Januar 1978 abgeschlossenen Mietvertrag zurück. Am 22. Juni 1999 verlangte die Beklagte eine Mietzinsherabsetzung, die sie mit dem gesunkenen Hypothekarzinsfuss begründete. Die Kläger entsprachen diesem Begehren per 1. April 2000. Am 25. Februar 1999 orientierten die Kläger die Beklagte über eine anstehende Renovation an der Liegenschaft B.strasse. Die der Beklagten dadurch entstandenen Unannehmlichkeiten und die deswegen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüche wurden in der Folge verschiedentlich mündlich und schriftlich thematisiert. Im Februar 2000 übermittelte die Beklagte den Klägern eine Liste sämtlicher umbaubedingter Störungen vom 26. Oktober 1999 bis zum 18. Februar 2000. Am 9. März 2000 trafen sich die Parteien zu einer Besprechung, über welche R.X. ein Protokoll erstellte. Danach vereinbarten die Parteien, dass die Kläger der Beklagten für die verschiedenen renovationsbedingten Störungen, Blockaden, Ausfälle und Umtriebe insgesamt Fr. 2'150.- bezahlen würde. Ausserdem kamen sie überein, dass die Beklagte die Reparatur der Schäden des Sturms Lothar in Auftrag geben würde und dass sie anschliessend die Entschädigung der Gebäudeversicherung im Betrag von maximal Fr. 10'500.- erhalten werde.
Der Betrag von Fr. 2'150.- wurde am 11. April 2000 beglichen. Wegen weiterer Betriebsbeeinträchtigungen aufgrund der Umbauten in der Zeit nach dem 9. März 2000 wurden im August 2000 im Einverständnis mit den Klägern Fr. 2'500.- von den Mietzinsen und Nebenkosten in Abzug gebracht.
B. Die Kläger kündigten das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 26. Oktober 2001 auf den 30. September 2002 wegen Nutzungsänderung im Rahmen geänderter Vermietungsstruktur. Hierauf stellte die Beklagte am 21. November 2001 der Schlichtungsbehörde den Antrag, die Kündigung für ungültig zu erklären, dem die Schlichtungsbehörde mit Beschluss vom 8. Februar 2002 entsprach. Das Eventualbegehren der Beklagten um eine längst mögliche Erstreckung des Mietverhältnisses wurde damit gegenstandslos. Das Mietgericht des Bezirks Zürich erklärte jedoch am 9. Oktober 2003 in Gutheissung der Klage die Kündigung vom 26. Oktober 2001 auf den 30. September 2002 für gültig, und es erstreckte das Mietverhältnis erstmals bis und mit 30. September 2004. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die hiegegen erhobene Berufung der Beklagten ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts mit Beschluss vom 19. Februar 2004.
C. Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, in Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses die Kündigung für ungültig zu erklären. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wie im kantonalen Verfahren ist vor Bundesgericht einzig streitig, ob die Kündigung innerhalb einer dreijährigen Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR erfolgte, weil der Mieter durch Schriftstücke nachwies, dass er sich ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens mit dem Vermieter über eine Forderung aus dem Mietverhältnis einigte (Art. 271a Abs. 2 OR). Die Beklagte will in erster Linie eine Änderung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Auslegung der genannten Bestimmungen bewirken. Als Eventualstandpunkt bringt sie vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht erkannt, eine Einigung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe nicht stattgefunden. Diese Rügen sind nachstehend zu behandeln.
2.
2.1 Als Einigung im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die herrschende Lehre stützt, nur eine einvernehmliche Streitbeilegung, mittels der eine unter den Parteien kontroverse Rechtsfrage abschliessend geklärt wird. Das ergibt sich bereits aus dem systematischen Zusammenhang der Norm, welche an Art. 271a Abs. 1 lit. e OR anknüpft. Diese Bestimmung soll dem Mieter während drei Jahren seit Abschluss eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens Schutz vor einer Rachekündigung seitens des Vermieters gewähren. Ein solches Verfahren setzt notwendigerweise voraus, dass unter den Parteien über Forderungen aus dem Mietverhältnis Uneinigkeit herrschte. Da Art. 271a Abs. 2 OR darauf zielt, dem Mieter denselben Schutz auch ohne Anhebung eines behördlichen Verfahrens zu gewähren, ist auch diese Norm nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass zwischen den Parteien vorgängig Differenzen bestanden haben. Für diese Auffassung sprechen ferner die Materialien, war doch bei den Beratungen im Parlament stets von Differenzen, Meinungsverschiedenheiten bzw. Streitigkeiten zwischen Mieter und Vermieter die Rede (Voten Koller, AB 1989 S 430 und 683, AB 1989 N 1879; Votum Bührer, AB 1989 S 430). Nicht von Art. 271a Abs. 2 OR erfasst werden daher Fälle, in denen es gar nicht erst zu einer Auseinandersetzung kommt, weil die eine oder andere Partei dem Begehren des Vertragspartners sogleich entspricht, z.B. wenn der Vermieter seine Forderung auf erstmalige Bestreitung durch den Mieter hin fallen lässt oder umgekehrt einer Forderung seines Mieters umgehend nachkommt. In welchem Masse der Vermieter nachgibt, ist dabei - abgesehen von eigentlichen Bagatellfällen, die keine Sperrfrist auszulösen vermögen (Urteil des Bundesgerichts 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, publ. in: mp 1995 S. 227 f.) - ebenso wenig ausschlaggebend wie im Falle von Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR. Sieht der Mieter seine Anliegen durch die erste Reaktion des Vermieters bereits hinreichend berücksichtigt, kann von der Beilegung eines Streites offensichtlich nicht die Rede sein. Die Auslösung einer dreijährigen Kündigungssperrfrist erscheint in solchen Fällen daher nicht gerechtfertigt (Urteile des Bundesgerichts 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 29 S. 172 f., 4C.400/1998 vom 23. März 1999, E. 3, publ. in: mp 1999 S. 196, und 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, publ. in: mp 1995 S. 227 f., mit Hinweisen auch auf die abweichenden Meinungen von ANITA THANEI, Ausgewählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht Nr. 4, Zürich 1996, S. 39 f., und CHRISTIAN CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen 1993, S. 262).
2.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre auf Zustimmung, jedenfalls, soweit ersichtlich, nicht auf Kritik gestossen (TISSOT, in: Droit du bail 8/1996 S. 35; FUTTERLIEB, in: MietRecht Aktuell 1999 S. 202; WEBER, Basler Kommentar, N. 27 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, Commentaire romand, N. 17 f. zu Art. 271a OR; GUHL/KOLLER/ SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 44, Rz. 186; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Bern 2003, S. 240; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2473; SOMMER, in: MietRecht Aktuell 1995 S. 42 f., je mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beklagten erwähnen auch LACHAT/STOLL/BRUNNER, dass bei einer Einigung ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens gleich wie bei einem gerichtlichen Vergleich ein gewisses gegenseitiges Nachgeben notwendig ist (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 548). Zwar führen sie in einer Fussnote dazu aus, nach dem Wortlaut des Gesetzes finde Art. 271a Abs. 2 OR Anwendung, wenn die Vermieterschaft ein schriftlich gestelltes Herabsetzungsgesuch der Mieterschaft akzeptiere (a.a.O., S. 548, Fn. 176). Weshalb aber ein derartiger Vorgang mit sofortiger Zustimmung des Vermieters bereits eine "Einigung" bedeuten soll, legen sie nicht dar und ist nicht ersichtlich. Für eine Neubeurteilung des Wortsinns in Abweichung vom Bundesgerichtsurteil 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b besteht unter diesem Gesichtswinkel kein Anlass.
2.3 Auch in der Sache dringt die mit der Berufung gegen die angeführte Rechtsprechung erhobene Kritik der Beklagten nicht durch. Soweit die Beklagte geltend macht, das Erfordernis des gegenseitigen Nachgebens finde weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze, übergeht sie die Erwägungen in den von ihr beanstandeten Urteilen, die, wie oben dargestellt (E. 2.1 hiervor), eben diese Fragen abhandeln. Es kann darauf verwiesen werden. Ferner verkennt die Beklagte die ratio legis von Art. 271a OR, indem sie sich sinngemäss darauf beruft, die Kündigungssperre habe Platz zu greifen, wenn der Vermieter nicht von sich aus die an sich angebrachte Mietzinsherabsetzung vornimmt. Die gesetzliche Regelung bezweckt nämlich nicht, dem Mieter die Geltendmachung seiner Rechte abzunehmen, sondern bloss, ihn davor zu bewahren, dass ihm vermieterseits rechtsmissbräuchlich gekündigt wird, insbesondere, weil er gegen den Willen des Vermieters auf der Durchsetzung berechtigter Forderungen beharrt hat (WEBER, a.a.O., N. 3 und 8 f. zu Art. 271/271a OR). Dass es sich inhaltlich beim aussergerichtlichen um etwas anderes als beim gerichtlichen Vergleich handeln soll, geht aus keinem der zitierten Entscheide hervor (zur Definition des aussergerichtlichen Vergleichs BGE 100 II 144 E. 1c; zum Begriff des gerichtlichen und aussergerichtlichen Vergleichs VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, 9. Kap., Rz. 52 f.). Die Ausführungen der Beklagten, wonach der Begriff der (aussergerichtlichen) Einigung gemäss Art. 271a Abs. 2 OR in gleichem Sinne wie nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR zu verstehen sei, fallen deshalb ins Leere. Fehl geht schliesslich der Einwand der Beklagten, bei der aufgrund der Praxis des Bundesgerichts bestehenden Rechtslage werde ein Mieter geradezu verleitet, entweder übersetzte Forderungen aus dem Mietverhältnis zu stellen oder den Richter anzurufen, ohne zuvor an den Vermieter zu gelangen, um in den Genuss der gesetzlichen Kündigungssperre zu gelangen. Bei beiden Verhaltensweisen würde sich die anschliessende Berufung auf die Sperrfrist wohl ihrerseits als rechtsmissbräuchlich erweisen und deswegen ihr Ziel verfehlen (Art. 271a Abs. 1 lit. a OR, e contrario; WEBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 271a OR; TERCIER, a.a.O., Rz. 2471). Die Beklagte führt mithin keinerlei stichhaltige Gründe für eine Änderung der Rechtsprechung ins Feld. Diese ist daher zu bestätigen.
3.
3.1 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) war die Frage der Entschädigung der Beklag ten wegen Beeinträchtigungen durch die Bautätigkeit im Grundsatz von Beginn an unstreitig. Die Vorinstanz beurteilte auch die Besprechung vom 9. März 2000, die zur Einigung über die Höhe der Entschädigung geführt hat, im Einklang mit dem Bezirksgericht nicht als lang andauernde kontroverse Auseinandersetzung und stellte fest, die geltend gemachten Störungen seien nicht strittig gewesen. Auch aus dem Umstand, dass über das Quantitativ der Entschädigung und über die Zusammensetzung der Teilbeträge anlässlich der Sitzung vom 9. März 2000 diskutiert wurde, hat nach Auffassung der Vorinstanz nicht zwingend zur Folge, dass deshalb als von einer durch Vergleich beigelegten Streitigkeit auszugehen ist. Nach Auffassung der Vorinstanz wäre andernfalls die Vermieterschaft faktisch gezwungen, jegliche mieterseitig gestellte Entschädigungsforderung unbesehen zu akzeptieren, um eine Kündigungssperre zu vermeiden.
3.2 Soweit die Beklagte in der Berufung vorbringt, sowohl die Abmachung vom 9. März 2000 als auch jene über die weitere Zahlung von Fr. 2'500.- sei erst nach einem längeren Hin und Her, nach hartem, zeitaufwändigem Ringen zustande gekommen, und behauptet, die Kläger seien noch vor Mietgericht der Meinung gewesen, eine freiwillige Leistung erbracht zu haben, kritisiert sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz und erweitert den verbindlich festgestellten Sachverhalt. Damit ist sie nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG).
3.3 Die Beklagte macht weiter geltend, im vorliegenden Falle hätten Diskussionen mit gegenseitigem Nachgeben stattgefunden. Die Vermieterschaft habe immer wieder genaue Zusammenstellungen der Beeinträchtigungen gefordert. Wegen des erheblichen Ermessensspielraums betreffend das Ausmass einer Mietzinssenkung wegen Umbauarbeiten entstünden hierüber meistens Diskussionen unter den Parteien. Wenn es zu einer Einigung komme, werde eine unklare Rechtslage beseitigt.
Mit diesen Ausführungen vermag die Beklagte keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen. Es gehört generell zu den Obliegenheiten eines Ansprechers, gegenüber dem Belangten die Tatsachen klar und detailliert darzulegen, aus denen er das geltend gemachte Recht ableitet. So verhält es sich insbesondere auch in Bezug auf Ansprüche eines Mieters bei laufendem Mietverhältnis, wenn der Vermieterschaft die zur Forderung Anlass bietenden Umstände nicht ohne Weiteres bekannt sein können. Bevor dem Belangten der Forderungsgrund substanziiert bekanntgegeben worden ist, kann sich richtig besehen die Frage, ob die Parteien von Anfang an oder erst nach gegenseitigem Nachgeben über den Bestand des Anspruchs einig waren, gar nicht stellen. Wenn die Kläger daher über die Anspruchsgrundlage bildenden Beeinträchtigungen der Beklagten ins Bild gesetzt werden wollten, um die Höhe der im Grundsatz bereits anerkannten Mietzinsherabsetzung beurteilen zu können, kann darin von vornherein kein Ringen um den angemessenen Betrag erblickt werden. Dass die Parteien auch, als die abzugeltenden Störungen im Gebrauch der Mietsache einmal feststanden, unterschiedliche Vorstellungen in quantitativer Hinsicht zu überwinden hatten, um zu einer Einigung zu gelangen, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform angenommen, der Abgeltung der baubedingten Unannehmlichkeiten durch die Kläger sei keine Streitbeilegung im Sinne der Rechtsprechung vorausgegangen.
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Contrat de bail, annulabilité du congé (art. 271a al. 1 let. e ch. 4 et al. 2 CO). Une entente, au sens de l'art. 271a al. 2 CO, suppose que les parties liquident à l'amiable un différend en réglant définitivement une question de droit controversée. L'art. 271a al. 2 CO ne s'applique donc pas aux cas dans lesquels il n'y a pas de litige, parce que l'une ou l'autre des parties donne directement suite à la demande de son cocontractant. Confirmation de la jurisprudence (consid. 1 et 2).
Entente, au sens de l'art. 271a al. 2 CO, niée en l'espèce. Lorsque les bailleurs souhaitent obtenir des éclaircissements au sujet des circonstances pertinentes pour juger de l'ampleur d'une réduction de loyer, dont ils admettent le principe, on ne saurait en conclure qu'il existe un différend entre les parties relativement au montant de la réduction (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 564
A. Die Erben des G.X., R.X. und H.X. (Kläger), vermieteten der Garage A. AG (Beklagte) Räumlichkeiten im Erdgeschoss, im Keller und in der Hofunterkellerung der Liegenschaften B.strasse in Zürich zur Benützung als Autogarage, Autoreparaturwerkstätte, Auto-Einstellhalle und Büro. Das Mietverhältnis geht auf einen zwischen G.X. und der Rechtsvorgängerin der Beklagten per 1. Januar 1978 abgeschlossenen Mietvertrag zurück. Am 22. Juni 1999 verlangte die Beklagte eine Mietzinsherabsetzung, die sie mit dem gesunkenen Hypothekarzinsfuss begründete. Die Kläger entsprachen diesem Begehren per 1. April 2000. Am 25. Februar 1999 orientierten die Kläger die Beklagte über eine anstehende Renovation an der Liegenschaft B.strasse. Die der Beklagten dadurch entstandenen Unannehmlichkeiten und die deswegen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüche wurden in der Folge verschiedentlich mündlich und schriftlich thematisiert. Im Februar 2000 übermittelte die Beklagte den Klägern eine Liste sämtlicher umbaubedingter Störungen vom 26. Oktober 1999 bis zum 18. Februar 2000. Am 9. März 2000 trafen sich die Parteien zu einer Besprechung, über welche R.X. ein Protokoll erstellte. Danach vereinbarten die Parteien, dass die Kläger der Beklagten für die verschiedenen renovationsbedingten Störungen, Blockaden, Ausfälle und Umtriebe insgesamt Fr. 2'150.- bezahlen würde. Ausserdem kamen sie überein, dass die Beklagte die Reparatur der Schäden des Sturms Lothar in Auftrag geben würde und dass sie anschliessend die Entschädigung der Gebäudeversicherung im Betrag von maximal Fr. 10'500.- erhalten werde.
Der Betrag von Fr. 2'150.- wurde am 11. April 2000 beglichen. Wegen weiterer Betriebsbeeinträchtigungen aufgrund der Umbauten in der Zeit nach dem 9. März 2000 wurden im August 2000 im Einverständnis mit den Klägern Fr. 2'500.- von den Mietzinsen und Nebenkosten in Abzug gebracht.
B. Die Kläger kündigten das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 26. Oktober 2001 auf den 30. September 2002 wegen Nutzungsänderung im Rahmen geänderter Vermietungsstruktur. Hierauf stellte die Beklagte am 21. November 2001 der Schlichtungsbehörde den Antrag, die Kündigung für ungültig zu erklären, dem die Schlichtungsbehörde mit Beschluss vom 8. Februar 2002 entsprach. Das Eventualbegehren der Beklagten um eine längst mögliche Erstreckung des Mietverhältnisses wurde damit gegenstandslos. Das Mietgericht des Bezirks Zürich erklärte jedoch am 9. Oktober 2003 in Gutheissung der Klage die Kündigung vom 26. Oktober 2001 auf den 30. September 2002 für gültig, und es erstreckte das Mietverhältnis erstmals bis und mit 30. September 2004. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die hiegegen erhobene Berufung der Beklagten ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts mit Beschluss vom 19. Februar 2004.
C. Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, in Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses die Kündigung für ungültig zu erklären. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wie im kantonalen Verfahren ist vor Bundesgericht einzig streitig, ob die Kündigung innerhalb einer dreijährigen Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR erfolgte, weil der Mieter durch Schriftstücke nachwies, dass er sich ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens mit dem Vermieter über eine Forderung aus dem Mietverhältnis einigte (Art. 271a Abs. 2 OR). Die Beklagte will in erster Linie eine Änderung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Auslegung der genannten Bestimmungen bewirken. Als Eventualstandpunkt bringt sie vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht erkannt, eine Einigung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe nicht stattgefunden. Diese Rügen sind nachstehend zu behandeln.
2.
2.1 Als Einigung im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die herrschende Lehre stützt, nur eine einvernehmliche Streitbeilegung, mittels der eine unter den Parteien kontroverse Rechtsfrage abschliessend geklärt wird. Das ergibt sich bereits aus dem systematischen Zusammenhang der Norm, welche an Art. 271a Abs. 1 lit. e OR anknüpft. Diese Bestimmung soll dem Mieter während drei Jahren seit Abschluss eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens Schutz vor einer Rachekündigung seitens des Vermieters gewähren. Ein solches Verfahren setzt notwendigerweise voraus, dass unter den Parteien über Forderungen aus dem Mietverhältnis Uneinigkeit herrschte. Da Art. 271a Abs. 2 OR darauf zielt, dem Mieter denselben Schutz auch ohne Anhebung eines behördlichen Verfahrens zu gewähren, ist auch diese Norm nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass zwischen den Parteien vorgängig Differenzen bestanden haben. Für diese Auffassung sprechen ferner die Materialien, war doch bei den Beratungen im Parlament stets von Differenzen, Meinungsverschiedenheiten bzw. Streitigkeiten zwischen Mieter und Vermieter die Rede (Voten Koller, AB 1989 S 430 und 683, AB 1989 N 1879; Votum Bührer, AB 1989 S 430). Nicht von Art. 271a Abs. 2 OR erfasst werden daher Fälle, in denen es gar nicht erst zu einer Auseinandersetzung kommt, weil die eine oder andere Partei dem Begehren des Vertragspartners sogleich entspricht, z.B. wenn der Vermieter seine Forderung auf erstmalige Bestreitung durch den Mieter hin fallen lässt oder umgekehrt einer Forderung seines Mieters umgehend nachkommt. In welchem Masse der Vermieter nachgibt, ist dabei - abgesehen von eigentlichen Bagatellfällen, die keine Sperrfrist auszulösen vermögen (Urteil des Bundesgerichts 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, publ. in: mp 1995 S. 227 f.) - ebenso wenig ausschlaggebend wie im Falle von Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR. Sieht der Mieter seine Anliegen durch die erste Reaktion des Vermieters bereits hinreichend berücksichtigt, kann von der Beilegung eines Streites offensichtlich nicht die Rede sein. Die Auslösung einer dreijährigen Kündigungssperrfrist erscheint in solchen Fällen daher nicht gerechtfertigt (Urteile des Bundesgerichts 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 29 S. 172 f., 4C.400/1998 vom 23. März 1999, E. 3, publ. in: mp 1999 S. 196, und 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, publ. in: mp 1995 S. 227 f., mit Hinweisen auch auf die abweichenden Meinungen von ANITA THANEI, Ausgewählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht Nr. 4, Zürich 1996, S. 39 f., und CHRISTIAN CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen 1993, S. 262).
2.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre auf Zustimmung, jedenfalls, soweit ersichtlich, nicht auf Kritik gestossen (TISSOT, in: Droit du bail 8/1996 S. 35; FUTTERLIEB, in: MietRecht Aktuell 1999 S. 202; WEBER, Basler Kommentar, N. 27 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, Commentaire romand, N. 17 f. zu Art. 271a OR; GUHL/KOLLER/ SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 44, Rz. 186; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Bern 2003, S. 240; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2473; SOMMER, in: MietRecht Aktuell 1995 S. 42 f., je mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beklagten erwähnen auch LACHAT/STOLL/BRUNNER, dass bei einer Einigung ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens gleich wie bei einem gerichtlichen Vergleich ein gewisses gegenseitiges Nachgeben notwendig ist (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 548). Zwar führen sie in einer Fussnote dazu aus, nach dem Wortlaut des Gesetzes finde Art. 271a Abs. 2 OR Anwendung, wenn die Vermieterschaft ein schriftlich gestelltes Herabsetzungsgesuch der Mieterschaft akzeptiere (a.a.O., S. 548, Fn. 176). Weshalb aber ein derartiger Vorgang mit sofortiger Zustimmung des Vermieters bereits eine "Einigung" bedeuten soll, legen sie nicht dar und ist nicht ersichtlich. Für eine Neubeurteilung des Wortsinns in Abweichung vom Bundesgerichtsurteil 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b besteht unter diesem Gesichtswinkel kein Anlass.
2.3 Auch in der Sache dringt die mit der Berufung gegen die angeführte Rechtsprechung erhobene Kritik der Beklagten nicht durch. Soweit die Beklagte geltend macht, das Erfordernis des gegenseitigen Nachgebens finde weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze, übergeht sie die Erwägungen in den von ihr beanstandeten Urteilen, die, wie oben dargestellt (E. 2.1 hiervor), eben diese Fragen abhandeln. Es kann darauf verwiesen werden. Ferner verkennt die Beklagte die ratio legis von Art. 271a OR, indem sie sich sinngemäss darauf beruft, die Kündigungssperre habe Platz zu greifen, wenn der Vermieter nicht von sich aus die an sich angebrachte Mietzinsherabsetzung vornimmt. Die gesetzliche Regelung bezweckt nämlich nicht, dem Mieter die Geltendmachung seiner Rechte abzunehmen, sondern bloss, ihn davor zu bewahren, dass ihm vermieterseits rechtsmissbräuchlich gekündigt wird, insbesondere, weil er gegen den Willen des Vermieters auf der Durchsetzung berechtigter Forderungen beharrt hat (WEBER, a.a.O., N. 3 und 8 f. zu Art. 271/271a OR). Dass es sich inhaltlich beim aussergerichtlichen um etwas anderes als beim gerichtlichen Vergleich handeln soll, geht aus keinem der zitierten Entscheide hervor (zur Definition des aussergerichtlichen Vergleichs BGE 100 II 144 E. 1c; zum Begriff des gerichtlichen und aussergerichtlichen Vergleichs VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, 9. Kap., Rz. 52 f.). Die Ausführungen der Beklagten, wonach der Begriff der (aussergerichtlichen) Einigung gemäss Art. 271a Abs. 2 OR in gleichem Sinne wie nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR zu verstehen sei, fallen deshalb ins Leere. Fehl geht schliesslich der Einwand der Beklagten, bei der aufgrund der Praxis des Bundesgerichts bestehenden Rechtslage werde ein Mieter geradezu verleitet, entweder übersetzte Forderungen aus dem Mietverhältnis zu stellen oder den Richter anzurufen, ohne zuvor an den Vermieter zu gelangen, um in den Genuss der gesetzlichen Kündigungssperre zu gelangen. Bei beiden Verhaltensweisen würde sich die anschliessende Berufung auf die Sperrfrist wohl ihrerseits als rechtsmissbräuchlich erweisen und deswegen ihr Ziel verfehlen (Art. 271a Abs. 1 lit. a OR, e contrario; WEBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 271a OR; TERCIER, a.a.O., Rz. 2471). Die Beklagte führt mithin keinerlei stichhaltige Gründe für eine Änderung der Rechtsprechung ins Feld. Diese ist daher zu bestätigen.
3.
3.1 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) war die Frage der Entschädigung der Beklag ten wegen Beeinträchtigungen durch die Bautätigkeit im Grundsatz von Beginn an unstreitig. Die Vorinstanz beurteilte auch die Besprechung vom 9. März 2000, die zur Einigung über die Höhe der Entschädigung geführt hat, im Einklang mit dem Bezirksgericht nicht als lang andauernde kontroverse Auseinandersetzung und stellte fest, die geltend gemachten Störungen seien nicht strittig gewesen. Auch aus dem Umstand, dass über das Quantitativ der Entschädigung und über die Zusammensetzung der Teilbeträge anlässlich der Sitzung vom 9. März 2000 diskutiert wurde, hat nach Auffassung der Vorinstanz nicht zwingend zur Folge, dass deshalb als von einer durch Vergleich beigelegten Streitigkeit auszugehen ist. Nach Auffassung der Vorinstanz wäre andernfalls die Vermieterschaft faktisch gezwungen, jegliche mieterseitig gestellte Entschädigungsforderung unbesehen zu akzeptieren, um eine Kündigungssperre zu vermeiden.
3.2 Soweit die Beklagte in der Berufung vorbringt, sowohl die Abmachung vom 9. März 2000 als auch jene über die weitere Zahlung von Fr. 2'500.- sei erst nach einem längeren Hin und Her, nach hartem, zeitaufwändigem Ringen zustande gekommen, und behauptet, die Kläger seien noch vor Mietgericht der Meinung gewesen, eine freiwillige Leistung erbracht zu haben, kritisiert sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz und erweitert den verbindlich festgestellten Sachverhalt. Damit ist sie nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG).
3.3 Die Beklagte macht weiter geltend, im vorliegenden Falle hätten Diskussionen mit gegenseitigem Nachgeben stattgefunden. Die Vermieterschaft habe immer wieder genaue Zusammenstellungen der Beeinträchtigungen gefordert. Wegen des erheblichen Ermessensspielraums betreffend das Ausmass einer Mietzinssenkung wegen Umbauarbeiten entstünden hierüber meistens Diskussionen unter den Parteien. Wenn es zu einer Einigung komme, werde eine unklare Rechtslage beseitigt.
Mit diesen Ausführungen vermag die Beklagte keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen. Es gehört generell zu den Obliegenheiten eines Ansprechers, gegenüber dem Belangten die Tatsachen klar und detailliert darzulegen, aus denen er das geltend gemachte Recht ableitet. So verhält es sich insbesondere auch in Bezug auf Ansprüche eines Mieters bei laufendem Mietverhältnis, wenn der Vermieterschaft die zur Forderung Anlass bietenden Umstände nicht ohne Weiteres bekannt sein können. Bevor dem Belangten der Forderungsgrund substanziiert bekanntgegeben worden ist, kann sich richtig besehen die Frage, ob die Parteien von Anfang an oder erst nach gegenseitigem Nachgeben über den Bestand des Anspruchs einig waren, gar nicht stellen. Wenn die Kläger daher über die Anspruchsgrundlage bildenden Beeinträchtigungen der Beklagten ins Bild gesetzt werden wollten, um die Höhe der im Grundsatz bereits anerkannten Mietzinsherabsetzung beurteilen zu können, kann darin von vornherein kein Ringen um den angemessenen Betrag erblickt werden. Dass die Parteien auch, als die abzugeltenden Störungen im Gebrauch der Mietsache einmal feststanden, unterschiedliche Vorstellungen in quantitativer Hinsicht zu überwinden hatten, um zu einer Einigung zu gelangen, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform angenommen, der Abgeltung der baubedingten Unannehmlichkeiten durch die Kläger sei keine Streitbeilegung im Sinne der Rechtsprechung vorausgegangen.
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Contratto di locazione, contestabilità della disdetta (art. 271a cpv. 1 lett. e n. 4 e cpv. 2 CO). Un accordo ai sensi dell'art. 271a cpv. 2 CO presuppone che le parti liquidino la lite di comune intesa, regolando definitivamente una questione di diritto controversa. L'art. 271a cpv. 2 CO non si applica quindi ai casi in cui non si giunge ad una lite, perché una o l'altra parte ha immediatamente dato seguito alla domanda del suo cocontraente. Conferma della giurisprudenza (consid. 1 e 2).
Accordo ai sensi dell'art. 271a cpv. 2 CO negato nella fattispecie. Non può essere intravista una controversia sull'importo appropriato, qualora i locatori vogliano essere orientati sulle circostanze su cui viene fondata una domanda di riduzione della pigione, riconosciuta nel suo principio, per poterne giudicare l'ammontare (consid. 3).
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Regeste b
Art. 40 OG i.V.m. Art. 69 Abs. 2 BZP; Entschädigung der Nebenintervenientin. Die obsiegende Nebenintervenientin hat in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren (E. 6)
Sachverhalt ab Seite 572
A.
Die Y. AG ist Betreiberin der Sommerrodelbahn "Y.". Am 29. September 1996 kollidierte auf dieser Bahn im Bereich der Auslaufstrecke der Rodel der beiden Kinder S.A. und T.A. (damals zwölf und neun Jahre alt) von hinten mit demjenigen von X., die mit ihrem Sohn unterwegs war. Durch die Wucht des Aufpralls wurde X. und ihr Sohn aus dem Rodel heraus auf die Wiese geworfen. X. erlitt dabei eine Prellung des Schädels im Hinterkopfbereich sowie ein Schleudertrauma.
B.
Am 25. Juni 1999 reichte X. beim Bezirksgericht Schwyz Klage gegen die Y. AG ein und verlangte, diese sei zu verpflichten, ihr für den im Zeitraum vom 29. September 1996 bis 1. Juli 1999 angefallenen Haushaltsschaden und Erwerbsausfall Schadenersatz nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Die Y. AG beantragte die Abweisung der Klage und verkündete den Kindern S.A. und T.A. sowie der Z. GmbH & Co. KG (Herstellerin der Rodelanlage) den Streit. Die Z. GmbH & Co. KG trat daraufhin dem Prozess als Nebenintervenientin bei.
Das Bezirksgericht beschränkte in der Folge das Verfahren auf die Grundsatzfrage der Haftung und wies die Klage mit Urteil vom 13. Dezember 2000 ab. Dagegen erhob X. Berufung beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Dieses bestätigte am 2. Dezember 2003 das erstinstanzliche Urteil - mit Ausnahme der Kostenverteilung - vollumfänglich.
C.
X. führt eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, die Y. AG sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz nach richterlichem Ermessen zu bezahlen; eventuell sei festzustellen, dass die Y. AG für den Unfall vom 29. September 1996 hafte und die Sache zur Schätzung des Haushaltsschadens und Erwerbsausfalls an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Y. AG und die Z. GmbH & Co. KG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Eine gegen das nämliche Urteil des Kantonsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 7. Juni 2004 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 5P.67/2004).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin macht geltend, auf den vorliegenden Fall finde das Bundesgesetz vom 28. März 1905 über die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschifffahrtsunternehmungen und der Schweizerischen Post (EHG; SR 221.112.742; im Folgenden: Eisenbahnhaftpflichtgesetz) Anwendung. Ob diese Behauptung zutrifft, insbesondere ob die Beklagte Inhaberin einer Eisenbahnunternehmung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EHG ist, muss vorab geprüft werden.
2.1
Nach Art. 1 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) - welches als Auslegungshilfe hinzugezogen werden kann - sind Eisenbahnen Unternehmungen, die nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Beförderung von Personen und Gütern benützt werden können und deren Fahrzeuge auf oder an Schienen laufen. Nur erfasst von der Eisenbahngesetzgebung sind die dem
öffentlichen Verkehr
dienenden Eisenbahnen (Botschaft des Bundesrates zum Eisenbahngesetz, BBl 1956 I 235; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/3, 1991, § 27 N. 13).
2.2
Bei der hier zu beurteilenden Rodelbahn laufen die Rodel unstrittig nicht auf oder an Schienen, sondern bewegen sich auf Rollen in einem halbkreisförmigen Blechkanal. Die Klägerin bringt jedoch vor, auch innerhalb dieser Blechwanne sei eine Richtungsänderung nicht möglich, was einen Teil der spezifischen Betriebsgefahr der Eisenbahn ausmache.
Ob aus dieser Unmöglichkeit der Richtungsänderung auf das Vorliegen einer Eisenbahn geschlossen werden kann, ist zweifelhaft; diese Frage kann indes offen bleiben. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr, dass die Rodelbahn nicht dem öffentlichen Verkehr dient. Eine Rodelbahn ist am ehesten vergleichbar mit einer
Sportanlage wie eine (Winter-)Bobbahn oder einer Anlage in einem Vergnügungspark, welche nicht unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz fallen (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 17 u. 18; DESCHENAUX/ TERCIER, La responsabilité civile, 1982, § 16 N. 16). Hinzu kommt, dass auf der vorliegenden Bahn keine Personen befördert werden (CHRISTIAN KÜNG, Die Konzessionierung von Luftseilbahnen nach Bundesrecht, Diss. Bern 1988, S. 53; HANS-KASPAR STIFFLER, Die Haftung der Seilbahnunternehmungen für ausservertragliche Schädigung, Diss. Zürich 1959, S. 44), da die Benutzer den Rodel selber steuern bzw. zumindest selber abbremsen und beschleunigen. Es kann folglich festgehalten werden, dass die Beklagte nicht Inhaberin einer Eisenbahnunternehmung ist.
3.
Gemäss den Ausführungen der Klägerin ist mit der Rodelbahn über ein Förderband eine Aufzugsanlage verbunden, durch welche die Rodel mit den darauf sitzenden Benutzern wieder den Hang hinauf transportiert werden. Die Klägerin führt aus, diese Aufzugsanlage hätte in Anwendung der Verordnung vom 8. November 1978 über die Konzessionierung von Luftseilbahnen (LKV; SR 743.11) einer eidgenössischen Konzession bedurft. Eidgenössisch konzessionierte Unternehmungen seien nach Art. 5 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (PBG; SR 744.10) bezüglich der Haftung wiederum dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz unterstellt.
3.1
Die Vorinstanz hat sich mit der Frage der Konzessionspflicht nicht befasst und insbesondere die Aufzugsanlage der Beklagten nicht näher spezifiziert. Die Akten reichen in diesem Punkt nicht aus, damit das Bundesgericht den Sachverhalt gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG selber vervollständigen könnte. Da jedoch eine allfällige Konzessionspflicht für den vorliegenden Fall keine Rolle spielt (vgl. E. 3.2 nachfolgend), erübrigt sich eine Rückweisung an das Kantonsgericht.
Es ist im Übrigen anzumerken, dass die Aufzugsanlage, basierend auf der Beschreibung der Klägerin, wohl ohnehin am ehesten als Schlepplift ("Skilift") zu qualifizieren wäre. In der Literatur (vgl. insbesondere HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Schneesportrecht, 2002, S. 59) werden Schlepplifte definiert als Anlagen, bei welchen die Fahrgäste auf geeigneten Sportgeräten auf einer speziellen Schleppspur befördert werden. Ein solcher Schlepplift bedarf keiner eidgenössischen Konzession und ist dementsprechend auch
nicht dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz unterstellt (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 25; PATRIK BERGAMIN, Haftung des Bergbahnunternehmens bei Sommersport-Unfällen im Einzugsgebiet der Bahn, Diss. St. Gallen 2000, S. 80 f.).
3.2
Die Klägerin geht sinngemäss davon aus, dass, wenn für die Aufzugsanlage das Eisenbahnhaftpflichtgesetz anwendbar wäre, sich auch die Haftung für die Rodelbahn ("Abfahrt") nach diesem Spezialgesetz beurteilen würde. Diese Auffassung geht fehl: Nach Art. 1 Abs. 1 EHG haftet der Inhaber nur für Personenschäden, welche durch den Bau oder
Betrieb
der Unternehmung verursacht werden. Darunter versteht man nur den technischen Betrieb, nämlich die Einzeltätigkeiten, die der Beförderung oder der unmittelbaren Vorbereitung hiezu dienen (BGE 63 II 267 S. 269; 113 II 246 E. 8; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 90 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 2002, S. 249 f.; PATRIK BERGAMIN, a.a.O., S. 81 f.). Im vorliegenden Fall ist der Unfall aber nicht während der Fahrt mit der Aufzugsanlage oder beim An- bzw. Abhängen des Rodels geschehen, sondern bei der Abfahrt auf der Rodelbahn. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Beförderung ist damit nicht ersichtlich, so dass eine Haftung nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz von vornherein entfällt.
4.
Die Klägerin beruft sich weiter auf vertragliche und ausservertragliche Haftungsbestimmungen, insbesondere auf die Art. 41 ff., Art. 58 sowie Art. 97 ff. OR. Dabei stellt sich - unabhängig von der konkret anwendbaren Haftungsgrundlage - in erster Linie die Frage, ob die Rodelbahn der Beklagten den massgebenden Sicherheitsanforderungen genügt hat (
BGE 126 III 113
E. 2b S. 116). Das Vorliegen eines Bremsdefekts am Rodel der Kinder A. hat das Kantonsgericht in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 63 Abs. 2 OG) als nicht bewiesen erachtet.
4.1
Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht vor, Bundesrecht dadurch verletzt zu haben, als es einen zu wenig weitgehenden Massstab an die Sorgfaltspflicht der Beklagten und die Mängelfreiheit der Rodelbahn angelegt habe: Dieses gehe von einem Sicherheitsdispositiv aus, das von allen Bahnbenutzern eine vernünftige Fahrweise und korrekte Betätigung des Bremshebels voraussetze; jedoch müsse bei einer Freizeitanlage mit einer gewissen Unvernunft einiger Benutzer, insbesondere von Kindern, gerechnet werden. Im Einzelnen rügt die Klägerin vor allem ein mangelhaftes
Sicherheitsdispositiv am Bahnende (ungenügende Überwachung, fehlende automatische Bremsvorrichtung etc.) sowie die ungenügende passive Sicherheit der Rodel (keine Knautschzone, keine Rückenlehnen etc.).
4.2
Das Kantonsgericht hat vorab festgehalten, die Sommerrodelbahn der Beklagten sei übersichtlich, wenig steil und nicht sehr lang. Sie sei eine typische Familien- und Kinderrodelbahn. Weiter hat es ausgeführt, die generelle Hinweistafel über die Fahrweise am Start sowie die zahlreichen Warntafeln und Schilder zur Bremsaufforderung würden den Sicherheitsanforderungen genügen: Vor Kurven und vor dem Bahnende seien gut sichtbare Gefahren- und Bremshinweistafeln aufgestellt, welche in Wort und Bild zur Vorsicht und zum Bremsen auffordern würden. Die Anlageführung der Bahn und der gleichzeitige Hinweis auf das Bahnende würden dem Benutzer deutlich machen, dass das Bahnende nahe und damit der Rodel gebremst und auf das Ende hin gestoppt werden müsse.
4.3
Welche Sicherheitsvorkehren in einem bestimmten Zeitpunkt die zu beurteilende örtliche Situation erfordert hat, ist im Wesentlichen eine Frage des Ermessens des Sachrichters (
BGE 130 III 193
E. 2.3 S. 197). Ermessensentscheide kantonaler Instanzen überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn Umstände nicht in Betracht gezogen worden sind, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 126 III 223
E. 4a S. 227 f.;
BGE 127 III 351
E. 4a S. 354).
4.4
Die Klägerin macht nicht geltend, die Beschilderung der Anlage sei für Kinder im Alter von S.A. und T.A. nicht verständlich gewesen. Es ist zudem auch zu berücksichtigen, dass die Rodelbahn gemäss Beschreibung des Kantonsgerichts (vgl. E. 4.2) übersichtlich ist und die Anlageführung es erlaubt, einen vorangehenden Rodel rechtzeitig und in genügender Distanz zu erkennen. Daraus lässt sich ableiten, dass es bei minimaler Aufmerksamkeit, welche grundsätzlich von jedem Benutzer einer Anlage erwartet werden darf (
BGE 126 III 113
E. 2a/cc S. 116; Urteil des Bundesgerichts
4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 1b, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 46 S. 268 f.), möglich ist, die Rodelbahn zu befahren, ohne den Voranfahrenden zu gefährden. In diesem Zusammenhang ist - im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin - zudem durchaus von Bedeutung, dass die Bremse des Rodels gemäss Feststellung des Kantonsgerichts "ohne weiteres auch für Kinder leicht zu handhaben" ist. Es ist folglich nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht zusätzliche Sicherheitsmassnahmen, wie beispielsweise das Positionieren einer Überwachungsperson am Bahnende oder die Installation von Flattervorhängen, nicht als notwendig angesehen hat.
4.5
Unbehelflich ist zudem der Verweis der Klägerin auf die Inspektionsberichte der Kontrollstelle des interkantonalen Konkordats für Seilbahnen und Skilifte (IKSS). Bereits das Bezirksgericht hatte festgehalten, es sei nicht erstellt, welche Sicherheitskriterien bei den Inspektionen geprüft worden seien, und hat daher die Berichte vollständig ausser Acht gelassen; es hat diese also weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Beklagten gewertet. Im Übrigen ergibt sich aus den Berichten, dass sich die Beanstandungen der Kontrollstelle in erster Linie auf die Talstation der Aufzugsanlage und nicht auf die Auslaufstrecke der Rodelbahn, wo sich der Unfall ereignet hat, bezogen haben, und zudem in den letzten beiden überhaupt keine Beanstandungen mehr verzeichnet sind. Von einer Missachtung amtlich verordneter Sicherheitsmassnahmen kann damit nicht die Rede sein.
4.6
Bezüglich der von der Klägerin kritisierten passiven Sicherheit der Rodel hat das Kantonsgericht einerseits festgehalten, die Klägerin habe nicht geltend gemacht, dass im Zeitpunkt des Unfalls für Familienrodelanlagen vom passiven Sicherheitsstandard her sicherere Rodel auf dem Markt zur Verfügung gestanden hätten. Andererseits hat es den Vergleich zum Strassenverkehr gezogen und erwogen, die dort akzeptierten Risiken erschienen um ein Vielfaches höher, die Schutzvorrichtungen für Fahrzeuge (namentlich Motorräder und Fahrräder) im Vergleich zum Gefahrenpotential (Geschwindigkeit, hohe Massen, Gegenverkehr) ungleich kleiner als bei Rodeln auf einer Rodelbahn.
Dass das Kantonsgericht durch den Vergleich mit der Sicherheit im Strassenverkehr gegen Bundesrecht verstossen hat, rügt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Unbehelflich ist zudem der Verweis auf einen Rodel, welcher die von
ihr geforderten Sicherheitsmerkmale (Schalensitz, Stossabsorber, Rückenlehne etc.) aufweist. Dieser Rodel ist offenbar für einen anderen Typ Rodelbahn (geführt auf Rohren) konstruiert, so dass sich daraus für den Sicherheitsstandard der Bahn der Beklagten nichts ableiten lässt.
(...)
6.
Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG) und hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Die Nebenintervenientin, die ebenfalls die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt hat, obsiegt mit der Beklagten. Über die Berücksichtigung der Nebenpartei im Kosten- und Entschädigungspunkt befindet das Bundesgericht nach seinem Ermessen (Art. 40 OG i.V.m. Art. 69 Abs. 2 BZP;
BGE 105 II 289
E. 9 S. 296 f.;
BGE 109 II 144
E. 4 S. 152). Der Nebenintervention wie auch der Streitverkündung liegt ein Rechtsverhältnis zwischen der unterstützten Hauptpartei und der Nebenpartei zu Grunde, an welchem der Prozessgegner nicht beteiligt ist. Mit ihrer Teilnahme am Prozess nimmt die Nebenpartei Interessen wahr, die in diesem Rechtsverhältnis und nicht in einem Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Prozessgegner begründet sind. Es rechtfertigt sich daher grundsätzlich nicht, der Nebenpartei einen Anspruch gegenüber dem Prozessgegner auf Ersatz ihrer Parteikosten einzuräumen (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, S. 408). Das Bundesgericht spricht deshalb der Nebenpartei im Allgemeinen keine Parteientschädigung zu, es sei denn, es bestünden Gründe der Billigkeit. Solche Gründe sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und werden von der Nebenintervenientin auch nicht geltend gemacht. Ihr ist folglich keine Parteientschädigung zuzusprechen.
|
de
|
Regeste a
Art. 1 Abs. 1 EHG; Haftung aus dem Betrieb einer Rodelbahn; Sorgfaltspflicht. Die Betreiberin einer Sommerrodelbahn ist nicht Inhaberin einer Eisenbahnunternehmung (E. 2). Die Haftung für einen Unfall während der Abfahrt auf der Rodelbahn richtet sich nicht nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz (E. 3).
Im vorliegenden Fall ist eine Sorgfaltspflichtverletzung der Rodelbahnbetreiberin in Bezug auf einen Auffahrunfall zu verneinen (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,004
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-571%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
46,078
|
130 III 571
|
130 III 571
Regeste b
Art. 40 OG i.V.m. Art. 69 Abs. 2 BZP; Entschädigung der Nebenintervenientin. Die obsiegende Nebenintervenientin hat in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren (E. 6)
Sachverhalt ab Seite 572
A.
Die Y. AG ist Betreiberin der Sommerrodelbahn "Y.". Am 29. September 1996 kollidierte auf dieser Bahn im Bereich der Auslaufstrecke der Rodel der beiden Kinder S.A. und T.A. (damals zwölf und neun Jahre alt) von hinten mit demjenigen von X., die mit ihrem Sohn unterwegs war. Durch die Wucht des Aufpralls wurde X. und ihr Sohn aus dem Rodel heraus auf die Wiese geworfen. X. erlitt dabei eine Prellung des Schädels im Hinterkopfbereich sowie ein Schleudertrauma.
B.
Am 25. Juni 1999 reichte X. beim Bezirksgericht Schwyz Klage gegen die Y. AG ein und verlangte, diese sei zu verpflichten, ihr für den im Zeitraum vom 29. September 1996 bis 1. Juli 1999 angefallenen Haushaltsschaden und Erwerbsausfall Schadenersatz nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Die Y. AG beantragte die Abweisung der Klage und verkündete den Kindern S.A. und T.A. sowie der Z. GmbH & Co. KG (Herstellerin der Rodelanlage) den Streit. Die Z. GmbH & Co. KG trat daraufhin dem Prozess als Nebenintervenientin bei.
Das Bezirksgericht beschränkte in der Folge das Verfahren auf die Grundsatzfrage der Haftung und wies die Klage mit Urteil vom 13. Dezember 2000 ab. Dagegen erhob X. Berufung beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Dieses bestätigte am 2. Dezember 2003 das erstinstanzliche Urteil - mit Ausnahme der Kostenverteilung - vollumfänglich.
C.
X. führt eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, die Y. AG sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz nach richterlichem Ermessen zu bezahlen; eventuell sei festzustellen, dass die Y. AG für den Unfall vom 29. September 1996 hafte und die Sache zur Schätzung des Haushaltsschadens und Erwerbsausfalls an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Y. AG und die Z. GmbH & Co. KG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Eine gegen das nämliche Urteil des Kantonsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 7. Juni 2004 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 5P.67/2004).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin macht geltend, auf den vorliegenden Fall finde das Bundesgesetz vom 28. März 1905 über die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschifffahrtsunternehmungen und der Schweizerischen Post (EHG; SR 221.112.742; im Folgenden: Eisenbahnhaftpflichtgesetz) Anwendung. Ob diese Behauptung zutrifft, insbesondere ob die Beklagte Inhaberin einer Eisenbahnunternehmung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EHG ist, muss vorab geprüft werden.
2.1
Nach Art. 1 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) - welches als Auslegungshilfe hinzugezogen werden kann - sind Eisenbahnen Unternehmungen, die nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Beförderung von Personen und Gütern benützt werden können und deren Fahrzeuge auf oder an Schienen laufen. Nur erfasst von der Eisenbahngesetzgebung sind die dem
öffentlichen Verkehr
dienenden Eisenbahnen (Botschaft des Bundesrates zum Eisenbahngesetz, BBl 1956 I 235; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/3, 1991, § 27 N. 13).
2.2
Bei der hier zu beurteilenden Rodelbahn laufen die Rodel unstrittig nicht auf oder an Schienen, sondern bewegen sich auf Rollen in einem halbkreisförmigen Blechkanal. Die Klägerin bringt jedoch vor, auch innerhalb dieser Blechwanne sei eine Richtungsänderung nicht möglich, was einen Teil der spezifischen Betriebsgefahr der Eisenbahn ausmache.
Ob aus dieser Unmöglichkeit der Richtungsänderung auf das Vorliegen einer Eisenbahn geschlossen werden kann, ist zweifelhaft; diese Frage kann indes offen bleiben. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr, dass die Rodelbahn nicht dem öffentlichen Verkehr dient. Eine Rodelbahn ist am ehesten vergleichbar mit einer
Sportanlage wie eine (Winter-)Bobbahn oder einer Anlage in einem Vergnügungspark, welche nicht unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz fallen (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 17 u. 18; DESCHENAUX/ TERCIER, La responsabilité civile, 1982, § 16 N. 16). Hinzu kommt, dass auf der vorliegenden Bahn keine Personen befördert werden (CHRISTIAN KÜNG, Die Konzessionierung von Luftseilbahnen nach Bundesrecht, Diss. Bern 1988, S. 53; HANS-KASPAR STIFFLER, Die Haftung der Seilbahnunternehmungen für ausservertragliche Schädigung, Diss. Zürich 1959, S. 44), da die Benutzer den Rodel selber steuern bzw. zumindest selber abbremsen und beschleunigen. Es kann folglich festgehalten werden, dass die Beklagte nicht Inhaberin einer Eisenbahnunternehmung ist.
3.
Gemäss den Ausführungen der Klägerin ist mit der Rodelbahn über ein Förderband eine Aufzugsanlage verbunden, durch welche die Rodel mit den darauf sitzenden Benutzern wieder den Hang hinauf transportiert werden. Die Klägerin führt aus, diese Aufzugsanlage hätte in Anwendung der Verordnung vom 8. November 1978 über die Konzessionierung von Luftseilbahnen (LKV; SR 743.11) einer eidgenössischen Konzession bedurft. Eidgenössisch konzessionierte Unternehmungen seien nach Art. 5 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (PBG; SR 744.10) bezüglich der Haftung wiederum dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz unterstellt.
3.1
Die Vorinstanz hat sich mit der Frage der Konzessionspflicht nicht befasst und insbesondere die Aufzugsanlage der Beklagten nicht näher spezifiziert. Die Akten reichen in diesem Punkt nicht aus, damit das Bundesgericht den Sachverhalt gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG selber vervollständigen könnte. Da jedoch eine allfällige Konzessionspflicht für den vorliegenden Fall keine Rolle spielt (vgl. E. 3.2 nachfolgend), erübrigt sich eine Rückweisung an das Kantonsgericht.
Es ist im Übrigen anzumerken, dass die Aufzugsanlage, basierend auf der Beschreibung der Klägerin, wohl ohnehin am ehesten als Schlepplift ("Skilift") zu qualifizieren wäre. In der Literatur (vgl. insbesondere HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Schneesportrecht, 2002, S. 59) werden Schlepplifte definiert als Anlagen, bei welchen die Fahrgäste auf geeigneten Sportgeräten auf einer speziellen Schleppspur befördert werden. Ein solcher Schlepplift bedarf keiner eidgenössischen Konzession und ist dementsprechend auch
nicht dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz unterstellt (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 25; PATRIK BERGAMIN, Haftung des Bergbahnunternehmens bei Sommersport-Unfällen im Einzugsgebiet der Bahn, Diss. St. Gallen 2000, S. 80 f.).
3.2
Die Klägerin geht sinngemäss davon aus, dass, wenn für die Aufzugsanlage das Eisenbahnhaftpflichtgesetz anwendbar wäre, sich auch die Haftung für die Rodelbahn ("Abfahrt") nach diesem Spezialgesetz beurteilen würde. Diese Auffassung geht fehl: Nach Art. 1 Abs. 1 EHG haftet der Inhaber nur für Personenschäden, welche durch den Bau oder
Betrieb
der Unternehmung verursacht werden. Darunter versteht man nur den technischen Betrieb, nämlich die Einzeltätigkeiten, die der Beförderung oder der unmittelbaren Vorbereitung hiezu dienen (BGE 63 II 267 S. 269; 113 II 246 E. 8; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 90 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 2002, S. 249 f.; PATRIK BERGAMIN, a.a.O., S. 81 f.). Im vorliegenden Fall ist der Unfall aber nicht während der Fahrt mit der Aufzugsanlage oder beim An- bzw. Abhängen des Rodels geschehen, sondern bei der Abfahrt auf der Rodelbahn. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Beförderung ist damit nicht ersichtlich, so dass eine Haftung nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz von vornherein entfällt.
4.
Die Klägerin beruft sich weiter auf vertragliche und ausservertragliche Haftungsbestimmungen, insbesondere auf die Art. 41 ff., Art. 58 sowie Art. 97 ff. OR. Dabei stellt sich - unabhängig von der konkret anwendbaren Haftungsgrundlage - in erster Linie die Frage, ob die Rodelbahn der Beklagten den massgebenden Sicherheitsanforderungen genügt hat (
BGE 126 III 113
E. 2b S. 116). Das Vorliegen eines Bremsdefekts am Rodel der Kinder A. hat das Kantonsgericht in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 63 Abs. 2 OG) als nicht bewiesen erachtet.
4.1
Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht vor, Bundesrecht dadurch verletzt zu haben, als es einen zu wenig weitgehenden Massstab an die Sorgfaltspflicht der Beklagten und die Mängelfreiheit der Rodelbahn angelegt habe: Dieses gehe von einem Sicherheitsdispositiv aus, das von allen Bahnbenutzern eine vernünftige Fahrweise und korrekte Betätigung des Bremshebels voraussetze; jedoch müsse bei einer Freizeitanlage mit einer gewissen Unvernunft einiger Benutzer, insbesondere von Kindern, gerechnet werden. Im Einzelnen rügt die Klägerin vor allem ein mangelhaftes
Sicherheitsdispositiv am Bahnende (ungenügende Überwachung, fehlende automatische Bremsvorrichtung etc.) sowie die ungenügende passive Sicherheit der Rodel (keine Knautschzone, keine Rückenlehnen etc.).
4.2
Das Kantonsgericht hat vorab festgehalten, die Sommerrodelbahn der Beklagten sei übersichtlich, wenig steil und nicht sehr lang. Sie sei eine typische Familien- und Kinderrodelbahn. Weiter hat es ausgeführt, die generelle Hinweistafel über die Fahrweise am Start sowie die zahlreichen Warntafeln und Schilder zur Bremsaufforderung würden den Sicherheitsanforderungen genügen: Vor Kurven und vor dem Bahnende seien gut sichtbare Gefahren- und Bremshinweistafeln aufgestellt, welche in Wort und Bild zur Vorsicht und zum Bremsen auffordern würden. Die Anlageführung der Bahn und der gleichzeitige Hinweis auf das Bahnende würden dem Benutzer deutlich machen, dass das Bahnende nahe und damit der Rodel gebremst und auf das Ende hin gestoppt werden müsse.
4.3
Welche Sicherheitsvorkehren in einem bestimmten Zeitpunkt die zu beurteilende örtliche Situation erfordert hat, ist im Wesentlichen eine Frage des Ermessens des Sachrichters (
BGE 130 III 193
E. 2.3 S. 197). Ermessensentscheide kantonaler Instanzen überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn Umstände nicht in Betracht gezogen worden sind, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 126 III 223
E. 4a S. 227 f.;
BGE 127 III 351
E. 4a S. 354).
4.4
Die Klägerin macht nicht geltend, die Beschilderung der Anlage sei für Kinder im Alter von S.A. und T.A. nicht verständlich gewesen. Es ist zudem auch zu berücksichtigen, dass die Rodelbahn gemäss Beschreibung des Kantonsgerichts (vgl. E. 4.2) übersichtlich ist und die Anlageführung es erlaubt, einen vorangehenden Rodel rechtzeitig und in genügender Distanz zu erkennen. Daraus lässt sich ableiten, dass es bei minimaler Aufmerksamkeit, welche grundsätzlich von jedem Benutzer einer Anlage erwartet werden darf (
BGE 126 III 113
E. 2a/cc S. 116; Urteil des Bundesgerichts
4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 1b, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 46 S. 268 f.), möglich ist, die Rodelbahn zu befahren, ohne den Voranfahrenden zu gefährden. In diesem Zusammenhang ist - im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin - zudem durchaus von Bedeutung, dass die Bremse des Rodels gemäss Feststellung des Kantonsgerichts "ohne weiteres auch für Kinder leicht zu handhaben" ist. Es ist folglich nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht zusätzliche Sicherheitsmassnahmen, wie beispielsweise das Positionieren einer Überwachungsperson am Bahnende oder die Installation von Flattervorhängen, nicht als notwendig angesehen hat.
4.5
Unbehelflich ist zudem der Verweis der Klägerin auf die Inspektionsberichte der Kontrollstelle des interkantonalen Konkordats für Seilbahnen und Skilifte (IKSS). Bereits das Bezirksgericht hatte festgehalten, es sei nicht erstellt, welche Sicherheitskriterien bei den Inspektionen geprüft worden seien, und hat daher die Berichte vollständig ausser Acht gelassen; es hat diese also weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Beklagten gewertet. Im Übrigen ergibt sich aus den Berichten, dass sich die Beanstandungen der Kontrollstelle in erster Linie auf die Talstation der Aufzugsanlage und nicht auf die Auslaufstrecke der Rodelbahn, wo sich der Unfall ereignet hat, bezogen haben, und zudem in den letzten beiden überhaupt keine Beanstandungen mehr verzeichnet sind. Von einer Missachtung amtlich verordneter Sicherheitsmassnahmen kann damit nicht die Rede sein.
4.6
Bezüglich der von der Klägerin kritisierten passiven Sicherheit der Rodel hat das Kantonsgericht einerseits festgehalten, die Klägerin habe nicht geltend gemacht, dass im Zeitpunkt des Unfalls für Familienrodelanlagen vom passiven Sicherheitsstandard her sicherere Rodel auf dem Markt zur Verfügung gestanden hätten. Andererseits hat es den Vergleich zum Strassenverkehr gezogen und erwogen, die dort akzeptierten Risiken erschienen um ein Vielfaches höher, die Schutzvorrichtungen für Fahrzeuge (namentlich Motorräder und Fahrräder) im Vergleich zum Gefahrenpotential (Geschwindigkeit, hohe Massen, Gegenverkehr) ungleich kleiner als bei Rodeln auf einer Rodelbahn.
Dass das Kantonsgericht durch den Vergleich mit der Sicherheit im Strassenverkehr gegen Bundesrecht verstossen hat, rügt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Unbehelflich ist zudem der Verweis auf einen Rodel, welcher die von
ihr geforderten Sicherheitsmerkmale (Schalensitz, Stossabsorber, Rückenlehne etc.) aufweist. Dieser Rodel ist offenbar für einen anderen Typ Rodelbahn (geführt auf Rohren) konstruiert, so dass sich daraus für den Sicherheitsstandard der Bahn der Beklagten nichts ableiten lässt.
(...)
6.
Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG) und hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Die Nebenintervenientin, die ebenfalls die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt hat, obsiegt mit der Beklagten. Über die Berücksichtigung der Nebenpartei im Kosten- und Entschädigungspunkt befindet das Bundesgericht nach seinem Ermessen (Art. 40 OG i.V.m. Art. 69 Abs. 2 BZP;
BGE 105 II 289
E. 9 S. 296 f.;
BGE 109 II 144
E. 4 S. 152). Der Nebenintervention wie auch der Streitverkündung liegt ein Rechtsverhältnis zwischen der unterstützten Hauptpartei und der Nebenpartei zu Grunde, an welchem der Prozessgegner nicht beteiligt ist. Mit ihrer Teilnahme am Prozess nimmt die Nebenpartei Interessen wahr, die in diesem Rechtsverhältnis und nicht in einem Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Prozessgegner begründet sind. Es rechtfertigt sich daher grundsätzlich nicht, der Nebenpartei einen Anspruch gegenüber dem Prozessgegner auf Ersatz ihrer Parteikosten einzuräumen (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, S. 408). Das Bundesgericht spricht deshalb der Nebenpartei im Allgemeinen keine Parteientschädigung zu, es sei denn, es bestünden Gründe der Billigkeit. Solche Gründe sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und werden von der Nebenintervenientin auch nicht geltend gemacht. Ihr ist folglich keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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Art. 1 al. 1 LRespC; responsabilité civile d'une entreprise exploitant une piste de luges d'été; devoir de diligence. L'exploitation d'une installation de luges d'été ne peut pas être qualifiée d'entreprise de chemin de fer (consid. 2). Par conséquent, la loi sur la responsabilité civile des entreprises de chemins de fer et de bateaux à vapeur et de La Poste Suisse (LRespC) ne s'applique pas en cas d'accident sur une piste de luges d'été (consid. 3).
Dans le cas d'espèce, aucune violation du devoir de diligence de l'exploitant lors d'une collision entre deux luges (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-571%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 40 OG i.V.m. Art. 69 Abs. 2 BZP; Entschädigung der Nebenintervenientin. Die obsiegende Nebenintervenientin hat in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren (E. 6)
Sachverhalt ab Seite 572
A.
Die Y. AG ist Betreiberin der Sommerrodelbahn "Y.". Am 29. September 1996 kollidierte auf dieser Bahn im Bereich der Auslaufstrecke der Rodel der beiden Kinder S.A. und T.A. (damals zwölf und neun Jahre alt) von hinten mit demjenigen von X., die mit ihrem Sohn unterwegs war. Durch die Wucht des Aufpralls wurde X. und ihr Sohn aus dem Rodel heraus auf die Wiese geworfen. X. erlitt dabei eine Prellung des Schädels im Hinterkopfbereich sowie ein Schleudertrauma.
B.
Am 25. Juni 1999 reichte X. beim Bezirksgericht Schwyz Klage gegen die Y. AG ein und verlangte, diese sei zu verpflichten, ihr für den im Zeitraum vom 29. September 1996 bis 1. Juli 1999 angefallenen Haushaltsschaden und Erwerbsausfall Schadenersatz nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Die Y. AG beantragte die Abweisung der Klage und verkündete den Kindern S.A. und T.A. sowie der Z. GmbH & Co. KG (Herstellerin der Rodelanlage) den Streit. Die Z. GmbH & Co. KG trat daraufhin dem Prozess als Nebenintervenientin bei.
Das Bezirksgericht beschränkte in der Folge das Verfahren auf die Grundsatzfrage der Haftung und wies die Klage mit Urteil vom 13. Dezember 2000 ab. Dagegen erhob X. Berufung beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Dieses bestätigte am 2. Dezember 2003 das erstinstanzliche Urteil - mit Ausnahme der Kostenverteilung - vollumfänglich.
C.
X. führt eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, die Y. AG sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz nach richterlichem Ermessen zu bezahlen; eventuell sei festzustellen, dass die Y. AG für den Unfall vom 29. September 1996 hafte und die Sache zur Schätzung des Haushaltsschadens und Erwerbsausfalls an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Y. AG und die Z. GmbH & Co. KG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Eine gegen das nämliche Urteil des Kantonsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 7. Juni 2004 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 5P.67/2004).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin macht geltend, auf den vorliegenden Fall finde das Bundesgesetz vom 28. März 1905 über die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschifffahrtsunternehmungen und der Schweizerischen Post (EHG; SR 221.112.742; im Folgenden: Eisenbahnhaftpflichtgesetz) Anwendung. Ob diese Behauptung zutrifft, insbesondere ob die Beklagte Inhaberin einer Eisenbahnunternehmung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EHG ist, muss vorab geprüft werden.
2.1
Nach Art. 1 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) - welches als Auslegungshilfe hinzugezogen werden kann - sind Eisenbahnen Unternehmungen, die nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Beförderung von Personen und Gütern benützt werden können und deren Fahrzeuge auf oder an Schienen laufen. Nur erfasst von der Eisenbahngesetzgebung sind die dem
öffentlichen Verkehr
dienenden Eisenbahnen (Botschaft des Bundesrates zum Eisenbahngesetz, BBl 1956 I 235; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/3, 1991, § 27 N. 13).
2.2
Bei der hier zu beurteilenden Rodelbahn laufen die Rodel unstrittig nicht auf oder an Schienen, sondern bewegen sich auf Rollen in einem halbkreisförmigen Blechkanal. Die Klägerin bringt jedoch vor, auch innerhalb dieser Blechwanne sei eine Richtungsänderung nicht möglich, was einen Teil der spezifischen Betriebsgefahr der Eisenbahn ausmache.
Ob aus dieser Unmöglichkeit der Richtungsänderung auf das Vorliegen einer Eisenbahn geschlossen werden kann, ist zweifelhaft; diese Frage kann indes offen bleiben. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr, dass die Rodelbahn nicht dem öffentlichen Verkehr dient. Eine Rodelbahn ist am ehesten vergleichbar mit einer
Sportanlage wie eine (Winter-)Bobbahn oder einer Anlage in einem Vergnügungspark, welche nicht unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz fallen (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 17 u. 18; DESCHENAUX/ TERCIER, La responsabilité civile, 1982, § 16 N. 16). Hinzu kommt, dass auf der vorliegenden Bahn keine Personen befördert werden (CHRISTIAN KÜNG, Die Konzessionierung von Luftseilbahnen nach Bundesrecht, Diss. Bern 1988, S. 53; HANS-KASPAR STIFFLER, Die Haftung der Seilbahnunternehmungen für ausservertragliche Schädigung, Diss. Zürich 1959, S. 44), da die Benutzer den Rodel selber steuern bzw. zumindest selber abbremsen und beschleunigen. Es kann folglich festgehalten werden, dass die Beklagte nicht Inhaberin einer Eisenbahnunternehmung ist.
3.
Gemäss den Ausführungen der Klägerin ist mit der Rodelbahn über ein Förderband eine Aufzugsanlage verbunden, durch welche die Rodel mit den darauf sitzenden Benutzern wieder den Hang hinauf transportiert werden. Die Klägerin führt aus, diese Aufzugsanlage hätte in Anwendung der Verordnung vom 8. November 1978 über die Konzessionierung von Luftseilbahnen (LKV; SR 743.11) einer eidgenössischen Konzession bedurft. Eidgenössisch konzessionierte Unternehmungen seien nach Art. 5 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (PBG; SR 744.10) bezüglich der Haftung wiederum dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz unterstellt.
3.1
Die Vorinstanz hat sich mit der Frage der Konzessionspflicht nicht befasst und insbesondere die Aufzugsanlage der Beklagten nicht näher spezifiziert. Die Akten reichen in diesem Punkt nicht aus, damit das Bundesgericht den Sachverhalt gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG selber vervollständigen könnte. Da jedoch eine allfällige Konzessionspflicht für den vorliegenden Fall keine Rolle spielt (vgl. E. 3.2 nachfolgend), erübrigt sich eine Rückweisung an das Kantonsgericht.
Es ist im Übrigen anzumerken, dass die Aufzugsanlage, basierend auf der Beschreibung der Klägerin, wohl ohnehin am ehesten als Schlepplift ("Skilift") zu qualifizieren wäre. In der Literatur (vgl. insbesondere HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Schneesportrecht, 2002, S. 59) werden Schlepplifte definiert als Anlagen, bei welchen die Fahrgäste auf geeigneten Sportgeräten auf einer speziellen Schleppspur befördert werden. Ein solcher Schlepplift bedarf keiner eidgenössischen Konzession und ist dementsprechend auch
nicht dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz unterstellt (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 25; PATRIK BERGAMIN, Haftung des Bergbahnunternehmens bei Sommersport-Unfällen im Einzugsgebiet der Bahn, Diss. St. Gallen 2000, S. 80 f.).
3.2
Die Klägerin geht sinngemäss davon aus, dass, wenn für die Aufzugsanlage das Eisenbahnhaftpflichtgesetz anwendbar wäre, sich auch die Haftung für die Rodelbahn ("Abfahrt") nach diesem Spezialgesetz beurteilen würde. Diese Auffassung geht fehl: Nach Art. 1 Abs. 1 EHG haftet der Inhaber nur für Personenschäden, welche durch den Bau oder
Betrieb
der Unternehmung verursacht werden. Darunter versteht man nur den technischen Betrieb, nämlich die Einzeltätigkeiten, die der Beförderung oder der unmittelbaren Vorbereitung hiezu dienen (BGE 63 II 267 S. 269; 113 II 246 E. 8; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 27 N. 90 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 2002, S. 249 f.; PATRIK BERGAMIN, a.a.O., S. 81 f.). Im vorliegenden Fall ist der Unfall aber nicht während der Fahrt mit der Aufzugsanlage oder beim An- bzw. Abhängen des Rodels geschehen, sondern bei der Abfahrt auf der Rodelbahn. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Beförderung ist damit nicht ersichtlich, so dass eine Haftung nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz von vornherein entfällt.
4.
Die Klägerin beruft sich weiter auf vertragliche und ausservertragliche Haftungsbestimmungen, insbesondere auf die Art. 41 ff., Art. 58 sowie Art. 97 ff. OR. Dabei stellt sich - unabhängig von der konkret anwendbaren Haftungsgrundlage - in erster Linie die Frage, ob die Rodelbahn der Beklagten den massgebenden Sicherheitsanforderungen genügt hat (
BGE 126 III 113
E. 2b S. 116). Das Vorliegen eines Bremsdefekts am Rodel der Kinder A. hat das Kantonsgericht in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 63 Abs. 2 OG) als nicht bewiesen erachtet.
4.1
Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht vor, Bundesrecht dadurch verletzt zu haben, als es einen zu wenig weitgehenden Massstab an die Sorgfaltspflicht der Beklagten und die Mängelfreiheit der Rodelbahn angelegt habe: Dieses gehe von einem Sicherheitsdispositiv aus, das von allen Bahnbenutzern eine vernünftige Fahrweise und korrekte Betätigung des Bremshebels voraussetze; jedoch müsse bei einer Freizeitanlage mit einer gewissen Unvernunft einiger Benutzer, insbesondere von Kindern, gerechnet werden. Im Einzelnen rügt die Klägerin vor allem ein mangelhaftes
Sicherheitsdispositiv am Bahnende (ungenügende Überwachung, fehlende automatische Bremsvorrichtung etc.) sowie die ungenügende passive Sicherheit der Rodel (keine Knautschzone, keine Rückenlehnen etc.).
4.2
Das Kantonsgericht hat vorab festgehalten, die Sommerrodelbahn der Beklagten sei übersichtlich, wenig steil und nicht sehr lang. Sie sei eine typische Familien- und Kinderrodelbahn. Weiter hat es ausgeführt, die generelle Hinweistafel über die Fahrweise am Start sowie die zahlreichen Warntafeln und Schilder zur Bremsaufforderung würden den Sicherheitsanforderungen genügen: Vor Kurven und vor dem Bahnende seien gut sichtbare Gefahren- und Bremshinweistafeln aufgestellt, welche in Wort und Bild zur Vorsicht und zum Bremsen auffordern würden. Die Anlageführung der Bahn und der gleichzeitige Hinweis auf das Bahnende würden dem Benutzer deutlich machen, dass das Bahnende nahe und damit der Rodel gebremst und auf das Ende hin gestoppt werden müsse.
4.3
Welche Sicherheitsvorkehren in einem bestimmten Zeitpunkt die zu beurteilende örtliche Situation erfordert hat, ist im Wesentlichen eine Frage des Ermessens des Sachrichters (
BGE 130 III 193
E. 2.3 S. 197). Ermessensentscheide kantonaler Instanzen überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn Umstände nicht in Betracht gezogen worden sind, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 126 III 223
E. 4a S. 227 f.;
BGE 127 III 351
E. 4a S. 354).
4.4
Die Klägerin macht nicht geltend, die Beschilderung der Anlage sei für Kinder im Alter von S.A. und T.A. nicht verständlich gewesen. Es ist zudem auch zu berücksichtigen, dass die Rodelbahn gemäss Beschreibung des Kantonsgerichts (vgl. E. 4.2) übersichtlich ist und die Anlageführung es erlaubt, einen vorangehenden Rodel rechtzeitig und in genügender Distanz zu erkennen. Daraus lässt sich ableiten, dass es bei minimaler Aufmerksamkeit, welche grundsätzlich von jedem Benutzer einer Anlage erwartet werden darf (
BGE 126 III 113
E. 2a/cc S. 116; Urteil des Bundesgerichts
4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 1b, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 46 S. 268 f.), möglich ist, die Rodelbahn zu befahren, ohne den Voranfahrenden zu gefährden. In diesem Zusammenhang ist - im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin - zudem durchaus von Bedeutung, dass die Bremse des Rodels gemäss Feststellung des Kantonsgerichts "ohne weiteres auch für Kinder leicht zu handhaben" ist. Es ist folglich nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht zusätzliche Sicherheitsmassnahmen, wie beispielsweise das Positionieren einer Überwachungsperson am Bahnende oder die Installation von Flattervorhängen, nicht als notwendig angesehen hat.
4.5
Unbehelflich ist zudem der Verweis der Klägerin auf die Inspektionsberichte der Kontrollstelle des interkantonalen Konkordats für Seilbahnen und Skilifte (IKSS). Bereits das Bezirksgericht hatte festgehalten, es sei nicht erstellt, welche Sicherheitskriterien bei den Inspektionen geprüft worden seien, und hat daher die Berichte vollständig ausser Acht gelassen; es hat diese also weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Beklagten gewertet. Im Übrigen ergibt sich aus den Berichten, dass sich die Beanstandungen der Kontrollstelle in erster Linie auf die Talstation der Aufzugsanlage und nicht auf die Auslaufstrecke der Rodelbahn, wo sich der Unfall ereignet hat, bezogen haben, und zudem in den letzten beiden überhaupt keine Beanstandungen mehr verzeichnet sind. Von einer Missachtung amtlich verordneter Sicherheitsmassnahmen kann damit nicht die Rede sein.
4.6
Bezüglich der von der Klägerin kritisierten passiven Sicherheit der Rodel hat das Kantonsgericht einerseits festgehalten, die Klägerin habe nicht geltend gemacht, dass im Zeitpunkt des Unfalls für Familienrodelanlagen vom passiven Sicherheitsstandard her sicherere Rodel auf dem Markt zur Verfügung gestanden hätten. Andererseits hat es den Vergleich zum Strassenverkehr gezogen und erwogen, die dort akzeptierten Risiken erschienen um ein Vielfaches höher, die Schutzvorrichtungen für Fahrzeuge (namentlich Motorräder und Fahrräder) im Vergleich zum Gefahrenpotential (Geschwindigkeit, hohe Massen, Gegenverkehr) ungleich kleiner als bei Rodeln auf einer Rodelbahn.
Dass das Kantonsgericht durch den Vergleich mit der Sicherheit im Strassenverkehr gegen Bundesrecht verstossen hat, rügt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Unbehelflich ist zudem der Verweis auf einen Rodel, welcher die von
ihr geforderten Sicherheitsmerkmale (Schalensitz, Stossabsorber, Rückenlehne etc.) aufweist. Dieser Rodel ist offenbar für einen anderen Typ Rodelbahn (geführt auf Rohren) konstruiert, so dass sich daraus für den Sicherheitsstandard der Bahn der Beklagten nichts ableiten lässt.
(...)
6.
Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG) und hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Die Nebenintervenientin, die ebenfalls die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt hat, obsiegt mit der Beklagten. Über die Berücksichtigung der Nebenpartei im Kosten- und Entschädigungspunkt befindet das Bundesgericht nach seinem Ermessen (Art. 40 OG i.V.m. Art. 69 Abs. 2 BZP;
BGE 105 II 289
E. 9 S. 296 f.;
BGE 109 II 144
E. 4 S. 152). Der Nebenintervention wie auch der Streitverkündung liegt ein Rechtsverhältnis zwischen der unterstützten Hauptpartei und der Nebenpartei zu Grunde, an welchem der Prozessgegner nicht beteiligt ist. Mit ihrer Teilnahme am Prozess nimmt die Nebenpartei Interessen wahr, die in diesem Rechtsverhältnis und nicht in einem Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Prozessgegner begründet sind. Es rechtfertigt sich daher grundsätzlich nicht, der Nebenpartei einen Anspruch gegenüber dem Prozessgegner auf Ersatz ihrer Parteikosten einzuräumen (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, S. 408). Das Bundesgericht spricht deshalb der Nebenpartei im Allgemeinen keine Parteientschädigung zu, es sei denn, es bestünden Gründe der Billigkeit. Solche Gründe sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und werden von der Nebenintervenientin auch nicht geltend gemacht. Ihr ist folglich keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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Art. 1 cpv. 1 LRespC; responsabilità derivante dall'esercizio di una pista per slitte; obbligo di diligenza. La gestione di una pista estiva per slitte non può essere qualificata quale impresa della strada ferrata (consid. 2). La responsabilità per un incidente accaduto durante una discesa sulla pista per slitte non si determina in base alla legge sulla responsabilità delle imprese di strade ferrate (consid. 3).
Nel caso concreto dev'essere negata, con riferimento a un tamponamento, una violazione dell'obbligo di diligenza del gestore della pista per slitte (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 579
A. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Tessin und die Gemeinde Muralto erliessen durch das Ufficio esazione e condoni des Kantons am 21. Januar 2004 gegenüber X., Monaco, gestützt auf Sicherstellungsverfügungen drei Arrestbefehle (Nrn. 1, 2, 3) für Steuerforderungen im Umfang von insgesamt über 33 Mio. Franken. In den Arrestbefehlen wurden die Arrestgegenstände wie folgt bezeichnet:
"Bei der Bank Z., 7500 St. Moritz, alle Guthaben des Arrestschuldners; insbesondere Kontoguthaben, Wertschriften, Edelmetalle, Treuhanddepots, Safe-Inhalte, die auf den Namen des Schuldners oder auf den Namen von Frau Y., gestorben am 20.03.2003, lauten; wie auch jeden Wert, keinen ausgeschlossen, welcher entweder auf den Namen des Schuldners oder auf den Namen von Frau Y. eingetragen und/oder in dessen Eigentum ist oder bei dem der Schuldner oder Frau Y. als Wirtschaftsberechtigter sich erweist. Insbesondere das Konto A., das Konto n. 4 und das Konto n. 5. Alles soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zinsen und Kosten."
Das Betreibungsamt Oberengadin vollzog die Arreste am 22. Januar 2004 gemäss Arrestbefehlen und nannte als Arrestgegenstände - in wörtlicher Wiederholung der Angaben in den Arrestbefehlen - auch jeden Vermögenswert bei der Bank Z. in St. Moritz, bei dem sich "der Schuldner oder Frau Y. als [wirtschaftlich berechtigt] erweist". Hiergegen erhob die Bank Z. Beschwerde mit dem Begehren, die Arreste seien insoweit aufzuheben, als die Arrestlegung auf allfällige Vermögenswerte und Guthaben angeordnet worden sei, bei denen X. und/oder Y. als wirtschaftlich Berechtigte erscheinen.
B. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 16. März 2004 gut und hob den Arrestvollzug des Betreibungamtes insoweit auf, als er sich auf Vermögenswerte bei der Bank Z. in St. Moritz bezieht, welche nicht auf den Namen von X. oder Y. lauten, sondern diese lediglich daran wirtschaftlich Berechtigte sein sollen.
C. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Tessin und die Gemeinde Muralto haben den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. April 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bestätigung des Arrestvollzuges des Betreibungsamtes.
Die Aufsichtsbehörde schliesst ohne Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Bank Z. als Beschwerdegegnerin beantragt ebenfalls die Abweisung. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass die Formulierung in den Arrestbefehlen, wonach alle Werte des Schuldners bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz zu verarrestieren seien, bei denen sich erweise, dass X. oder Y. daran wirtschaftlich berechtigt seien, die Arrestgegenstände ungenügend spezifiziere und faktisch auf einen verpönten Sucharrest hinauslaufe. Weiter werde nirgends glaubhaft gemacht, dass die genannten Personen an Vermögenswerten, welche bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz lägen und auf den Namen Dritter lauteten, wirtschaftlich berechtigt seien. Der Arrestbefehl sei insoweit nichtig.
2.2 Strittig ist, ob die Aufsichtsbehörde den Arrestvollzug in Bezug auf die in den Arrestbefehlen verwendete Formulierung " [jeder Wert] ... bei dem [sich] der Schuldner oder Frau Y. als [wirtschaftlich berechtigt] erweist" aufheben durfte.
2.2.1 Die Aufsichtsbehörde bezieht sich mit ihrer Erwägung, dass die strittige Formulierung in den Arrestbefehlen die Arrestgegenstände ungenügend spezifiziere, auf den im Beschwerdeverfahren gerügten Umstand, dass im Arrestbefehl der Name derjenigen Person(en), die Vermögenswerte des Arrestschuldners ohne eigene wirtschaftliche Berechtigung hält (halten), nicht bezeichnet wird. Die Rechtsprechung leitet aus dem mit der SchKG-Revision eingeführten Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ab, dass zumindest die Namen derjenigen Dritten anzugeben sind, die lediglich formell Vermögenswerte, insbesondere Forderungen des Schuldners halten, damit der Arrest überhaupt durchführbar ist (BGE 126 III 95 E. 4a S. 97 mit Hinweis auf BGE 109 III 120 E. 6 S. 125; vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 36 a.E. zu Art. 274 SchKG). Im konkreten Fall fehlt in den Steuerarrestbefehlen - abgesehen von der Person Y. - zumindest die Namensangabe von Dritten, denen Vermögen des Arrestschuldners lediglich formell gehören soll. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die Arrestbefehle seien insoweit nicht durchführbar un d deren Vollzug aufzuheben (BGE 129 III 203 E. 2.3 S. 207), soweit Vermögenswerte, an denen X. und/oder Y. wirtschaftlich berechtigt seien, bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz zu verarrestieren seien.
2.2.2 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1999 (BlSchK 2000 S. 142) nichts zu ändern. Gegenstand des zitierten Urteils war ein anhand einzelner Bankkonten konkretisierter und zulässiger Gattungsarrest (vgl. dazu STOFFEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 29 zu Art. 272 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 51 Rz. 35 und 50), genauso wie er - abgesehen von der fraglichen Formulierung - unbestrittenermassen vorliegt. Wie hier waren nicht alle Bankkonti bekannt. Anders als hier sollten dort ausschliesslich Guthaben eines bestimmten Bankkunden verarrestiert werden. Deshalb lässt sich jenem Urteil nichts entnehmen, was das Erfordernis nach BGE 126 III 95 E. 4a S. 97 in Frage stellt, wonach zumindest die Namen der Dritten anzugeben sind, die lediglich formell Vermögenswerte des Arrestschuldners halten, um den Arrest überhaupt durchzuführen.
2.2.3 Die Beschwerdeführer versuchen ebenso vergeblich, aus BGE 129 III 239 etwas für sich abzuleiten. Wohl wird in diesem - ein Pfändungsverfahren betreffenden - Entscheid festgehalten, dass die Betreibungsbehörden gestützt auf Art. 91 Abs. 4 SchKG von einer Bank die Angabe der Vermögenswerte verlangen können, an welchen der Betriebene wirtschaftlich berechtigt ist (BGE 129 III 239 E. 3.2 E. 241). Die für die Pfändung statuierte Auskunftspflicht gilt sinngemäss auch für den Arrestvollzug (Art. 275 SchKG; vgl. BGE 125 III 391 E. 2b S. 393). Das bedeutet, dass die Beschwerdegegnerin über die im Arrestbefehl genannten Arrestgegenstände Auskunft geben muss, also auch über Gegenstände und Guthaben, an denen nominell ein Dritter, und nicht der Schuldner berechtigt erscheint (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 50 f. und 57 zu Art. 275 SchKG); umgekehrt darf der Betreibungsbeamte nicht Nachforschungen über nicht im Arrestbefehl genannte Vermögenswerte anstellen oder verlangen (REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 75 zu Art. 275 SchKG; MARKUS MÜLLER-CHEN, Die Auskunftspflicht Dritter beim Pfändungs- und Arrestvollzug, in: BlSchK 2000 S. 226). Im konkreten Fall kann demnach das Betreibungsamt ohne weiteres insbesondere über die in den Arrestbefehlen ausdrücklich aufgeführten Konten - unabhängig davon, wer daran formell berechtigt ist - Auskunft verlangen. Wenn aber in den Arrestbefehlen die Namensangabe von Dritten, denen - nicht genannte - Vermögenswerte des Arrestschuldners lediglich formell gehören, fehlt, und die Arrestbefehle insoweit nicht durchführbar sind (E. 2.2.1), darf der Betreibungsbeamte zum Arrestvollzug nicht selber Nachforschungen über entsprechende Dritte machen oder von der Beschwerdegegnerin weitere Auskünfte verlangen. Auch vor diesem Hintergrund ist das Ergebnis der Aufsichtsbehörde nicht zu beanstanden.
2.2.4 Die Aufsichtsbehörde hat - im Sinne einer Eventualerwägung - schliesslich festgehalten, es werde auch nirgends glaub haft gemacht, dass X. oder Y. an (weiteren) Vermögenswerten, welche bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz lägen und auf den Namen Dritter lauteten, wirtschaftlich berechtigt seien. Die Beschwerdeführer kritisieren die Auffassung der Vorinstanz mit Hinweis auf deren Überprüfungsbefugnis. Darüber zu entscheiden, ob dem Gläubiger die Glaubhaftmachung gelungen sei, dass gewisse Vermögenswerte entgegen dem formellen Anschein dem Arrestschuldner zustehen, ist in der Tat Sache des Arrestrichters (BGE 126 III 95 E. 4a a.E. S. 97), bzw. - falls nicht wie in Steuergesetzen ausgeschlossen - des Einspracherichters (BGE 129 III 203 E. 2.2 und 2.3 S. 206). Demnach hätte die Aufsichtsbehörde über entsprechende Vorbringen gar nicht entscheiden können, vielmehr bleibt in der alleinigen Befugnis der Beschwerdeführer als Arrestbehörde (Art. 170 DBG [SR 642.11]; Art. 78 StHG [SR 642.14]; Art. 249 LT/TI), selber im Arrestbefehl die Arrestgegenstände oder zumindest den Namen von Personen anzugeben, die lediglich formell Vermögenswerte, insbesondere Forderungen des Schuldners halten. Soweit die Beschwerdeführer diesem Erfordernis nicht nachgekommen sind, ist der Arrest nicht durchführbar, und die Vorbringen der Beschwerdeführer sind unbehelflich.
2.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit welchem der Vollzug der Arrestbefehle insoweit aufgehoben worden ist, als er sich auf Vermögenswerte bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz bezieht, welche nicht auf den Namen von X. oder Y. lauten, sondern diese lediglich daran wirtschaftlich Berechtigte sein sollen, insgesamt vor Bundesrecht standhält.
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Arrestvollzug (Art. 275 SchKG). Fehlt im Arrestbefehl die Angabe des Namens von Dritten, denen Vermögenswerte des Arrestschuldners lediglich formell gehören sollen, ist der Arrestbefehl insoweit nicht durchführbar (E. 2.1-2.2.2). Das Betreibungsamt darf über entsprechende Dritte nicht selber Nachforschungen machen oder Auskünfte verlangen (E. 2.2.3). Die Steuerbehörde muss als Arrestbehörde selber im Arrestbefehl die Namen von Dritten angeben, die lediglich formell Vermögenswerte des Schuldners halten (E. 2.2.4).
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Sachverhalt ab Seite 579
A. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Tessin und die Gemeinde Muralto erliessen durch das Ufficio esazione e condoni des Kantons am 21. Januar 2004 gegenüber X., Monaco, gestützt auf Sicherstellungsverfügungen drei Arrestbefehle (Nrn. 1, 2, 3) für Steuerforderungen im Umfang von insgesamt über 33 Mio. Franken. In den Arrestbefehlen wurden die Arrestgegenstände wie folgt bezeichnet:
"Bei der Bank Z., 7500 St. Moritz, alle Guthaben des Arrestschuldners; insbesondere Kontoguthaben, Wertschriften, Edelmetalle, Treuhanddepots, Safe-Inhalte, die auf den Namen des Schuldners oder auf den Namen von Frau Y., gestorben am 20.03.2003, lauten; wie auch jeden Wert, keinen ausgeschlossen, welcher entweder auf den Namen des Schuldners oder auf den Namen von Frau Y. eingetragen und/oder in dessen Eigentum ist oder bei dem der Schuldner oder Frau Y. als Wirtschaftsberechtigter sich erweist. Insbesondere das Konto A., das Konto n. 4 und das Konto n. 5. Alles soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zinsen und Kosten."
Das Betreibungsamt Oberengadin vollzog die Arreste am 22. Januar 2004 gemäss Arrestbefehlen und nannte als Arrestgegenstände - in wörtlicher Wiederholung der Angaben in den Arrestbefehlen - auch jeden Vermögenswert bei der Bank Z. in St. Moritz, bei dem sich "der Schuldner oder Frau Y. als [wirtschaftlich berechtigt] erweist". Hiergegen erhob die Bank Z. Beschwerde mit dem Begehren, die Arreste seien insoweit aufzuheben, als die Arrestlegung auf allfällige Vermögenswerte und Guthaben angeordnet worden sei, bei denen X. und/oder Y. als wirtschaftlich Berechtigte erscheinen.
B. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 16. März 2004 gut und hob den Arrestvollzug des Betreibungamtes insoweit auf, als er sich auf Vermögenswerte bei der Bank Z. in St. Moritz bezieht, welche nicht auf den Namen von X. oder Y. lauten, sondern diese lediglich daran wirtschaftlich Berechtigte sein sollen.
C. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Tessin und die Gemeinde Muralto haben den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. April 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bestätigung des Arrestvollzuges des Betreibungsamtes.
Die Aufsichtsbehörde schliesst ohne Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Bank Z. als Beschwerdegegnerin beantragt ebenfalls die Abweisung. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass die Formulierung in den Arrestbefehlen, wonach alle Werte des Schuldners bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz zu verarrestieren seien, bei denen sich erweise, dass X. oder Y. daran wirtschaftlich berechtigt seien, die Arrestgegenstände ungenügend spezifiziere und faktisch auf einen verpönten Sucharrest hinauslaufe. Weiter werde nirgends glaubhaft gemacht, dass die genannten Personen an Vermögenswerten, welche bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz lägen und auf den Namen Dritter lauteten, wirtschaftlich berechtigt seien. Der Arrestbefehl sei insoweit nichtig.
2.2 Strittig ist, ob die Aufsichtsbehörde den Arrestvollzug in Bezug auf die in den Arrestbefehlen verwendete Formulierung " [jeder Wert] ... bei dem [sich] der Schuldner oder Frau Y. als [wirtschaftlich berechtigt] erweist" aufheben durfte.
2.2.1 Die Aufsichtsbehörde bezieht sich mit ihrer Erwägung, dass die strittige Formulierung in den Arrestbefehlen die Arrestgegenstände ungenügend spezifiziere, auf den im Beschwerdeverfahren gerügten Umstand, dass im Arrestbefehl der Name derjenigen Person(en), die Vermögenswerte des Arrestschuldners ohne eigene wirtschaftliche Berechtigung hält (halten), nicht bezeichnet wird. Die Rechtsprechung leitet aus dem mit der SchKG-Revision eingeführten Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ab, dass zumindest die Namen derjenigen Dritten anzugeben sind, die lediglich formell Vermögenswerte, insbesondere Forderungen des Schuldners halten, damit der Arrest überhaupt durchführbar ist (BGE 126 III 95 E. 4a S. 97 mit Hinweis auf BGE 109 III 120 E. 6 S. 125; vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 36 a.E. zu Art. 274 SchKG). Im konkreten Fall fehlt in den Steuerarrestbefehlen - abgesehen von der Person Y. - zumindest die Namensangabe von Dritten, denen Vermögen des Arrestschuldners lediglich formell gehören soll. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die Arrestbefehle seien insoweit nicht durchführbar un d deren Vollzug aufzuheben (BGE 129 III 203 E. 2.3 S. 207), soweit Vermögenswerte, an denen X. und/oder Y. wirtschaftlich berechtigt seien, bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz zu verarrestieren seien.
2.2.2 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1999 (BlSchK 2000 S. 142) nichts zu ändern. Gegenstand des zitierten Urteils war ein anhand einzelner Bankkonten konkretisierter und zulässiger Gattungsarrest (vgl. dazu STOFFEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 29 zu Art. 272 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 51 Rz. 35 und 50), genauso wie er - abgesehen von der fraglichen Formulierung - unbestrittenermassen vorliegt. Wie hier waren nicht alle Bankkonti bekannt. Anders als hier sollten dort ausschliesslich Guthaben eines bestimmten Bankkunden verarrestiert werden. Deshalb lässt sich jenem Urteil nichts entnehmen, was das Erfordernis nach BGE 126 III 95 E. 4a S. 97 in Frage stellt, wonach zumindest die Namen der Dritten anzugeben sind, die lediglich formell Vermögenswerte des Arrestschuldners halten, um den Arrest überhaupt durchzuführen.
2.2.3 Die Beschwerdeführer versuchen ebenso vergeblich, aus BGE 129 III 239 etwas für sich abzuleiten. Wohl wird in diesem - ein Pfändungsverfahren betreffenden - Entscheid festgehalten, dass die Betreibungsbehörden gestützt auf Art. 91 Abs. 4 SchKG von einer Bank die Angabe der Vermögenswerte verlangen können, an welchen der Betriebene wirtschaftlich berechtigt ist (BGE 129 III 239 E. 3.2 E. 241). Die für die Pfändung statuierte Auskunftspflicht gilt sinngemäss auch für den Arrestvollzug (Art. 275 SchKG; vgl. BGE 125 III 391 E. 2b S. 393). Das bedeutet, dass die Beschwerdegegnerin über die im Arrestbefehl genannten Arrestgegenstände Auskunft geben muss, also auch über Gegenstände und Guthaben, an denen nominell ein Dritter, und nicht der Schuldner berechtigt erscheint (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 50 f. und 57 zu Art. 275 SchKG); umgekehrt darf der Betreibungsbeamte nicht Nachforschungen über nicht im Arrestbefehl genannte Vermögenswerte anstellen oder verlangen (REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 75 zu Art. 275 SchKG; MARKUS MÜLLER-CHEN, Die Auskunftspflicht Dritter beim Pfändungs- und Arrestvollzug, in: BlSchK 2000 S. 226). Im konkreten Fall kann demnach das Betreibungsamt ohne weiteres insbesondere über die in den Arrestbefehlen ausdrücklich aufgeführten Konten - unabhängig davon, wer daran formell berechtigt ist - Auskunft verlangen. Wenn aber in den Arrestbefehlen die Namensangabe von Dritten, denen - nicht genannte - Vermögenswerte des Arrestschuldners lediglich formell gehören, fehlt, und die Arrestbefehle insoweit nicht durchführbar sind (E. 2.2.1), darf der Betreibungsbeamte zum Arrestvollzug nicht selber Nachforschungen über entsprechende Dritte machen oder von der Beschwerdegegnerin weitere Auskünfte verlangen. Auch vor diesem Hintergrund ist das Ergebnis der Aufsichtsbehörde nicht zu beanstanden.
2.2.4 Die Aufsichtsbehörde hat - im Sinne einer Eventualerwägung - schliesslich festgehalten, es werde auch nirgends glaub haft gemacht, dass X. oder Y. an (weiteren) Vermögenswerten, welche bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz lägen und auf den Namen Dritter lauteten, wirtschaftlich berechtigt seien. Die Beschwerdeführer kritisieren die Auffassung der Vorinstanz mit Hinweis auf deren Überprüfungsbefugnis. Darüber zu entscheiden, ob dem Gläubiger die Glaubhaftmachung gelungen sei, dass gewisse Vermögenswerte entgegen dem formellen Anschein dem Arrestschuldner zustehen, ist in der Tat Sache des Arrestrichters (BGE 126 III 95 E. 4a a.E. S. 97), bzw. - falls nicht wie in Steuergesetzen ausgeschlossen - des Einspracherichters (BGE 129 III 203 E. 2.2 und 2.3 S. 206). Demnach hätte die Aufsichtsbehörde über entsprechende Vorbringen gar nicht entscheiden können, vielmehr bleibt in der alleinigen Befugnis der Beschwerdeführer als Arrestbehörde (Art. 170 DBG [SR 642.11]; Art. 78 StHG [SR 642.14]; Art. 249 LT/TI), selber im Arrestbefehl die Arrestgegenstände oder zumindest den Namen von Personen anzugeben, die lediglich formell Vermögenswerte, insbesondere Forderungen des Schuldners halten. Soweit die Beschwerdeführer diesem Erfordernis nicht nachgekommen sind, ist der Arrest nicht durchführbar, und die Vorbringen der Beschwerdeführer sind unbehelflich.
2.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit welchem der Vollzug der Arrestbefehle insoweit aufgehoben worden ist, als er sich auf Vermögenswerte bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz bezieht, welche nicht auf den Namen von X. oder Y. lauten, sondern diese lediglich daran wirtschaftlich Berechtigte sein sollen, insgesamt vor Bundesrecht standhält.
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Exécution du séquestre (art. 275 LP). Dans la mesure où elle n'indique pas les noms des tiers auxquels doivent appartenir à titre simplement formel des biens du débiteur, l'ordonnance de séquestre est inexécutable (consid. 2.1-2.2.2). L'office des poursuites n'a pas à faire lui-même des investigations ou exiger des renseignements sur les tiers concernés (consid. 2.2.3). L'autorité fiscale, en tant qu'autorité de séquestre, doit indiquer elle-même dans l'ordonnance de séquestre les noms des tiers qui détiennent à titre simplement formel des biens du débiteur (consid. 2.2.4).
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Sachverhalt ab Seite 579
A. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Tessin und die Gemeinde Muralto erliessen durch das Ufficio esazione e condoni des Kantons am 21. Januar 2004 gegenüber X., Monaco, gestützt auf Sicherstellungsverfügungen drei Arrestbefehle (Nrn. 1, 2, 3) für Steuerforderungen im Umfang von insgesamt über 33 Mio. Franken. In den Arrestbefehlen wurden die Arrestgegenstände wie folgt bezeichnet:
"Bei der Bank Z., 7500 St. Moritz, alle Guthaben des Arrestschuldners; insbesondere Kontoguthaben, Wertschriften, Edelmetalle, Treuhanddepots, Safe-Inhalte, die auf den Namen des Schuldners oder auf den Namen von Frau Y., gestorben am 20.03.2003, lauten; wie auch jeden Wert, keinen ausgeschlossen, welcher entweder auf den Namen des Schuldners oder auf den Namen von Frau Y. eingetragen und/oder in dessen Eigentum ist oder bei dem der Schuldner oder Frau Y. als Wirtschaftsberechtigter sich erweist. Insbesondere das Konto A., das Konto n. 4 und das Konto n. 5. Alles soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zinsen und Kosten."
Das Betreibungsamt Oberengadin vollzog die Arreste am 22. Januar 2004 gemäss Arrestbefehlen und nannte als Arrestgegenstände - in wörtlicher Wiederholung der Angaben in den Arrestbefehlen - auch jeden Vermögenswert bei der Bank Z. in St. Moritz, bei dem sich "der Schuldner oder Frau Y. als [wirtschaftlich berechtigt] erweist". Hiergegen erhob die Bank Z. Beschwerde mit dem Begehren, die Arreste seien insoweit aufzuheben, als die Arrestlegung auf allfällige Vermögenswerte und Guthaben angeordnet worden sei, bei denen X. und/oder Y. als wirtschaftlich Berechtigte erscheinen.
B. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 16. März 2004 gut und hob den Arrestvollzug des Betreibungamtes insoweit auf, als er sich auf Vermögenswerte bei der Bank Z. in St. Moritz bezieht, welche nicht auf den Namen von X. oder Y. lauten, sondern diese lediglich daran wirtschaftlich Berechtigte sein sollen.
C. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Tessin und die Gemeinde Muralto haben den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. April 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bestätigung des Arrestvollzuges des Betreibungsamtes.
Die Aufsichtsbehörde schliesst ohne Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Bank Z. als Beschwerdegegnerin beantragt ebenfalls die Abweisung. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass die Formulierung in den Arrestbefehlen, wonach alle Werte des Schuldners bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz zu verarrestieren seien, bei denen sich erweise, dass X. oder Y. daran wirtschaftlich berechtigt seien, die Arrestgegenstände ungenügend spezifiziere und faktisch auf einen verpönten Sucharrest hinauslaufe. Weiter werde nirgends glaubhaft gemacht, dass die genannten Personen an Vermögenswerten, welche bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz lägen und auf den Namen Dritter lauteten, wirtschaftlich berechtigt seien. Der Arrestbefehl sei insoweit nichtig.
2.2 Strittig ist, ob die Aufsichtsbehörde den Arrestvollzug in Bezug auf die in den Arrestbefehlen verwendete Formulierung " [jeder Wert] ... bei dem [sich] der Schuldner oder Frau Y. als [wirtschaftlich berechtigt] erweist" aufheben durfte.
2.2.1 Die Aufsichtsbehörde bezieht sich mit ihrer Erwägung, dass die strittige Formulierung in den Arrestbefehlen die Arrestgegenstände ungenügend spezifiziere, auf den im Beschwerdeverfahren gerügten Umstand, dass im Arrestbefehl der Name derjenigen Person(en), die Vermögenswerte des Arrestschuldners ohne eigene wirtschaftliche Berechtigung hält (halten), nicht bezeichnet wird. Die Rechtsprechung leitet aus dem mit der SchKG-Revision eingeführten Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ab, dass zumindest die Namen derjenigen Dritten anzugeben sind, die lediglich formell Vermögenswerte, insbesondere Forderungen des Schuldners halten, damit der Arrest überhaupt durchführbar ist (BGE 126 III 95 E. 4a S. 97 mit Hinweis auf BGE 109 III 120 E. 6 S. 125; vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 36 a.E. zu Art. 274 SchKG). Im konkreten Fall fehlt in den Steuerarrestbefehlen - abgesehen von der Person Y. - zumindest die Namensangabe von Dritten, denen Vermögen des Arrestschuldners lediglich formell gehören soll. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die Arrestbefehle seien insoweit nicht durchführbar un d deren Vollzug aufzuheben (BGE 129 III 203 E. 2.3 S. 207), soweit Vermögenswerte, an denen X. und/oder Y. wirtschaftlich berechtigt seien, bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz zu verarrestieren seien.
2.2.2 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1999 (BlSchK 2000 S. 142) nichts zu ändern. Gegenstand des zitierten Urteils war ein anhand einzelner Bankkonten konkretisierter und zulässiger Gattungsarrest (vgl. dazu STOFFEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 29 zu Art. 272 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 51 Rz. 35 und 50), genauso wie er - abgesehen von der fraglichen Formulierung - unbestrittenermassen vorliegt. Wie hier waren nicht alle Bankkonti bekannt. Anders als hier sollten dort ausschliesslich Guthaben eines bestimmten Bankkunden verarrestiert werden. Deshalb lässt sich jenem Urteil nichts entnehmen, was das Erfordernis nach BGE 126 III 95 E. 4a S. 97 in Frage stellt, wonach zumindest die Namen der Dritten anzugeben sind, die lediglich formell Vermögenswerte des Arrestschuldners halten, um den Arrest überhaupt durchzuführen.
2.2.3 Die Beschwerdeführer versuchen ebenso vergeblich, aus BGE 129 III 239 etwas für sich abzuleiten. Wohl wird in diesem - ein Pfändungsverfahren betreffenden - Entscheid festgehalten, dass die Betreibungsbehörden gestützt auf Art. 91 Abs. 4 SchKG von einer Bank die Angabe der Vermögenswerte verlangen können, an welchen der Betriebene wirtschaftlich berechtigt ist (BGE 129 III 239 E. 3.2 E. 241). Die für die Pfändung statuierte Auskunftspflicht gilt sinngemäss auch für den Arrestvollzug (Art. 275 SchKG; vgl. BGE 125 III 391 E. 2b S. 393). Das bedeutet, dass die Beschwerdegegnerin über die im Arrestbefehl genannten Arrestgegenstände Auskunft geben muss, also auch über Gegenstände und Guthaben, an denen nominell ein Dritter, und nicht der Schuldner berechtigt erscheint (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 50 f. und 57 zu Art. 275 SchKG); umgekehrt darf der Betreibungsbeamte nicht Nachforschungen über nicht im Arrestbefehl genannte Vermögenswerte anstellen oder verlangen (REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 75 zu Art. 275 SchKG; MARKUS MÜLLER-CHEN, Die Auskunftspflicht Dritter beim Pfändungs- und Arrestvollzug, in: BlSchK 2000 S. 226). Im konkreten Fall kann demnach das Betreibungsamt ohne weiteres insbesondere über die in den Arrestbefehlen ausdrücklich aufgeführten Konten - unabhängig davon, wer daran formell berechtigt ist - Auskunft verlangen. Wenn aber in den Arrestbefehlen die Namensangabe von Dritten, denen - nicht genannte - Vermögenswerte des Arrestschuldners lediglich formell gehören, fehlt, und die Arrestbefehle insoweit nicht durchführbar sind (E. 2.2.1), darf der Betreibungsbeamte zum Arrestvollzug nicht selber Nachforschungen über entsprechende Dritte machen oder von der Beschwerdegegnerin weitere Auskünfte verlangen. Auch vor diesem Hintergrund ist das Ergebnis der Aufsichtsbehörde nicht zu beanstanden.
2.2.4 Die Aufsichtsbehörde hat - im Sinne einer Eventualerwägung - schliesslich festgehalten, es werde auch nirgends glaub haft gemacht, dass X. oder Y. an (weiteren) Vermögenswerten, welche bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz lägen und auf den Namen Dritter lauteten, wirtschaftlich berechtigt seien. Die Beschwerdeführer kritisieren die Auffassung der Vorinstanz mit Hinweis auf deren Überprüfungsbefugnis. Darüber zu entscheiden, ob dem Gläubiger die Glaubhaftmachung gelungen sei, dass gewisse Vermögenswerte entgegen dem formellen Anschein dem Arrestschuldner zustehen, ist in der Tat Sache des Arrestrichters (BGE 126 III 95 E. 4a a.E. S. 97), bzw. - falls nicht wie in Steuergesetzen ausgeschlossen - des Einspracherichters (BGE 129 III 203 E. 2.2 und 2.3 S. 206). Demnach hätte die Aufsichtsbehörde über entsprechende Vorbringen gar nicht entscheiden können, vielmehr bleibt in der alleinigen Befugnis der Beschwerdeführer als Arrestbehörde (Art. 170 DBG [SR 642.11]; Art. 78 StHG [SR 642.14]; Art. 249 LT/TI), selber im Arrestbefehl die Arrestgegenstände oder zumindest den Namen von Personen anzugeben, die lediglich formell Vermögenswerte, insbesondere Forderungen des Schuldners halten. Soweit die Beschwerdeführer diesem Erfordernis nicht nachgekommen sind, ist der Arrest nicht durchführbar, und die Vorbringen der Beschwerdeführer sind unbehelflich.
2.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit welchem der Vollzug der Arrestbefehle insoweit aufgehoben worden ist, als er sich auf Vermögenswerte bei der Beschwerdegegnerin in St. Moritz bezieht, welche nicht auf den Namen von X. oder Y. lauten, sondern diese lediglich daran wirtschaftlich Berechtigte sein sollen, insgesamt vor Bundesrecht standhält.
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Esecuzione del sequestro (art. 275 LEF). Il decreto di sequestro è ineseguibile nella misura in cui non indica i nomi dei terzi ai quali i beni del debitore dovrebbero appartenere solo formalmente (consid. 2.1-2.2.2). L'Ufficio di esecuzione medesimo non può effettuare indagini o domandare informazioni su tali terzi (consid. 2.2.3). Quale autorità che ordina il sequestro, l'autorità fiscale deve indicare nel decreto di sequestro i nomi dei terzi che detengono solo formalmente i beni del debitore (consid. 2.2.4).
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Sachverhalt ab Seite 59
A. JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht (ci-après: JohnsonDiversey Europe) est une société dont le but est l'import-export, la fabrication, le traitement et le commerce de marchandises, principalement de produits de nettoyage. Elle dispose d'une succursale dans le canton de Thurgovie, inscrite au registre du commerce sous la désignation JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen.
B. Le 4 octobre 2002, JohnsonDiversey Europe a demandé, pour sa succursale JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen, l'inscription du nom commercial et de l'enseigne " JohnsonDiversey Schweiz " auprès du registre du commerce du canton de Thurgovie. Celui-ci a procédé à l'inscription requise et l'a transmise à l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: OFRC) pour approbation.
Le 15 octobre 2002, l'OFRC a refusé de donner son approbation et a avisé l'autorité cantonale qu'il suspendait électroniquement l'inscription.
Le 7 novembre 2002, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre l'annonce de suspension de l'OFRC du 15 octobre 2002. L'OFRC a conclu à l'irrecevabilité du recours.
Dans sa réplique devant le Tribunal fédéral, JohnsonDiversey Europe, tout en maintenant sa position selon laquelle l'acte du 15 octobre 2002 émanant de l'OFRC constituait une décision finale, a manifesté sa volonté d'obtenir de l'OFRC une décision formelle concernant l'inscription litigieuse au registre du commerce de Thurgovie.
Par décision du 28 mars 2003 adressée au mandataire de JohnsonDiversey Europe, l'OFRC a déclaré ne pas approuver l'inscription n° 3612 du journal du 14 octobre 2002 du registre du commerce de Thurgovie concernant JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen. L'Office a toutefois soumis sa décision à la condition que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours du 7 novembre 2002.
Par arrêt du 25 juin 2003 dont le dispositif a été notifié aux parties le 3 juillet 2003, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours déposé le 7 novembre 2002 par JohnsonDiversey Europe.
C. Le 1er septembre 2003, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral à l'encontre de la décision de l'OFRC du 28 mars 2003. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'inscription " JohnsonDiversey Schweiz, JohnsonDiversey Suisse, JohnsonDiversey Switzerland " soit ordonnée en tant que nom commercial et en tant qu'enseigne au registre du commerce de Thurgovie.
L'OFRC a proposé le rejet du recours, avec suite de frais.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En vertu de l'art. 114 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), le préposé au registre du commerce transmet à l'OFRC, au plus tard le jour qui suit l'inscription, une copie de celle-ci. Cet office examine les inscriptions et, s'il constate qu'elles sont conformes aux prescriptions, il en ordonne la publication (cf. art. 115 al. 1 ORC). S'il refuse d'approuver une inscription, il en informe sans délai le préposé intéressé et lui indique les motifs de son refus (art. 117 al. 1 ORC).
La décision attaquée fait suite à cette procédure et constitue la confirmation formelle et définitive du refus de l'OFRC d'approuver l'inscription au registre du commerce de la désignation " JohnsonDiversey Schweiz " en tant que nom commercial et enseigne se rapportant à la succursale de la recourante basée dans le canton de Thurgovie.
4.
4.1 A l'appui de son refus, l'OFRC relève en substance que l'utilisation de cette désignation risque de tromper les tiers sur la nature juridique de l'entreprise établie en Suisse, car ceux-ci pourraient légitimement croire que cette entité constitue un sujet de droit autonome capable de nouer des relations juridiques indépendantes, alors qu'en réalité il ne s'agit que d'une succursale, sans personnalité juridique.
4.2 La recourante soutient, pour sa part et en résumé, que les motifs avancés par l'autorité intimée sont injustifiés. De son point de vue, " JohnsonDiversey Schweiz " serait un nom commercial admissible selon la loi, les directives, ainsi que la pratique de l'OFRC, et il en irait a fortiori de même de son utilisation comme enseigne. En outre, la décision attaquée violerait le principe de la légalité et de la bonne foi, car elle serait en contradiction avec les directives et les règles édictées par l'OFRC lui-même.
5.
5.1 La recourante est une société étrangère qui dispose d'une succursale en Suisse. En vertu de l'art. 160 al. 1 LDIP, cette succursale est en principe régie par le droit suisse. On peut toutefois se demander si, en application de l'art. 155 let. d LDIP, le nom ou la raison sociale de la succursale suisse d'une société étrangère ne relève pas en définitive du droit de la société principale (cf. KÜNG/MEISTERHANS/ZENGER/BLÄSI/NUSSBAUM, Kommentar zur Handelsregisterverordnung, Handbuch für das Handelsregister, vol. VII, Zurich 2000, n. 6 ad art. 70 ORC; VISCHER, IPRG-Kommentar, Zurich 1993, n. 11 s. ad art. 160 LDIP; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., Bâle 2001, n. 1 s. ad art. 160 LDIP). Cette question peut demeurer indécise, car le litige se limite à l'inscription au registre du commerce suisse du nom commercial et de l'enseigne choisis pour la succursale de la recourante se trouvant en Suisse. Dans un tel cas de figure, c'est exclusivement en fonction des prescriptions impératives du droit public suisse régissant le registre du commerce qu'il convient de se prononcer sur l'inscription litigieuse (cf. ATF 113 II 280 consid. 3b p. 282; ATF 102 Ib 16 consid. 1, ATF 102 Ib 110 consid. 2; ATF 93 I 561 consid. 1).
5.2 Le nom commercial est une désignation spéciale qui s'attache à qualifier l'entreprise en tant que telle, sans lien avec le local affecté au commerce (KÜNG, Commentaire bernois, n. 296 ad art. 932 CO). L'enseigne commerciale se rapporte en revanche au local affecté au commerce (cf. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd., Berne 2004 [recte: 2003], p. 164 nos 21 et 23; OFRC, Guide à l'attention des autorités du registre du commerce concernant l'examen des raisons de commerce et des noms, Berne, janvier 1998, no 200 ss p. 37).
Il ressort du texte de l'art. 48 ORC que l'inscription au registre du commerce de ces deux désignations spéciales est facultative, ce qui signifie que l'intéressé est libre d'en demander l'inscription, mais qu'il est en droit de l'obtenir, lorsque les conditions en sont remplies (VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 127). Cette inscription n'a qu'une fonction de preuve (KÜNG, op. cit., n. 298 ad art. 932 CO); elle ne confère aucun droit à l'usage exclusif (art. 48 2e phrase ORC).
5.3 Les noms commerciaux et les enseignes ne doivent pas forcément correspondre à la raison de commerce (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 164 no 22; Guide de l'OFRC précité, nos 201 et 204 p. 37). Toutefois, leur contenu est soumis à des exigences semblables (cf. KÜNG, op. cit., n. 299 ad art. 932 CO; BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, thèse Zurich 1991, p. 84). Ainsi, l'art. 48 in fine ORC renvoie aux dispositions concernant la formation des raisons de commerce, notamment à l'art. 38 al. 1 ORC, qui prévoit que toutes les inscriptions au registre du commerce doivent être conformes à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à induire en erreur ou contraire à un intérêt public.
L'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses est en particulier violée lorsqu'un public moyen peut tirer des conclusions erronées quant au siège, à la nature de l'entreprise ou quant à son genre d'activité. Il importe peu qu'il existe une volonté de tromper ou que le responsable ait été conscient du risque d'erreur (ATF 123 III 220 consid. 4b p. 226 et les références citées). Ce risque ne doit pas être examiné de façon abstraite, mais en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2000 du 25 janvier 2001, publié in sic! 4/2001 p. 327, consid. 4a; ATF 117 II 192 consid. 4b/bb p. 197; ATF 112 II 59 consid. 1b p. 61; ATF 108 II 130 consid. 4).
L'examen de la conformité d'une inscription avec l'art. 38 ORC est une question d'appréciation. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'OFRC, mais n'intervient qu'en cas d'abus (cf. ATF 116 II 605 consid. 4a). Il vérifie donc seulement que l'autorité s'est laissée guider par des critères objectivement déterminants et qu'elle a fondé sa décision sur le droit et l'équité (ATF 112 II 59 consid. 2; ATF 104 Ib 264 consid. 2b p. 266; ATF 102 Ib 16 consid. 2b in fine).
Il convient ainsi d'examiner si, compte tenu des circonstances, l'OFRC a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant, sur la base de l'art. 38 al. 1 ORC, l'inscription au registre du commerce de la désignation " JohnsonDiversey Schweiz " en tant que nom commercial et enseigne de la succursale en Suisse de la recourante.
6.
6.1 La notion de succursale a des contours imprécis et il n'est pas facile pour un agent économique de s'assurer que l'établissement avec lequel il est en relation présente bien les caractéristiques d'une succursale (VIANIN, op. cit., p. 314). Cette difficulté est accrue lorsque le siège de l'entreprise auquel se rattache la succursale se trouve à l'étranger. En ce domaine, l'art. 952 CO impose des exigences particulières quant à la désignation de la raison de commerce des succursales (al. 1), qui sont renforcées lorsque le siège de l'entreprise est à l'étranger (al. 2). Cet alinéa, repris textuellement à l'art. 70 al. 2 ORC, prévoit que, dans cette hypothèse, la raison de la succursale indiquera en outre le siège de l'établissement principal, celui de la succursale et la désignation expresse de celle-ci avec sa qualité. En d'autres termes, l'inscription au registre du commerce de la succursale suisse d'une entreprise dont le siège principal se trouve à l'étranger doit indiquer, sans qu'il n'y ait d'ambiguïté, qu'il s'agit d'une succursale. Il n'est pas admissible d'utiliser des expressions qui laisseraient planer un doute (REBSAMEN, Das Handelsregister, 2e éd., Zurich 1999, no 1552 p. 355; en ce sens également: GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, no 1480).
6.2 L'emploi de désignations nationales et territoriales, anciennement prohibé, est libre depuis le 1er janvier 1998, pour autant que celles-ci soient conformes à la vérité, qu'elles ne revêtent pas un caractère trompeur et qu'elles soient compatibles avec l'intérêt public (ALTENPOHL, Commentaire bâlois, n. 24 ad art. 944 CO; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 178 s. no 88). Selon l'OFRC, des désignations géographiques peuvent être utilisées lorsqu'elles servent à individualiser les sociétés qui font partie d'un groupe, à condition qu'une telle désignation corresponde au rayon d'influence territoriale de la société membre du groupe, tel qu'il ressort du but de la société, ou que les sociétés membres du groupe ne portent pas la même raison de commerce (Guide de l'OFRC précité, no 54 ss p. 9 s.). Les filiales suisses d'un groupe de sociétés dont la maison-mère se trouve à l'étranger peuvent ainsi ajouter la désignation "Suisse" ou "Schweiz" à leur raison de commerce, en particulier pour délimiter leur rayon d'activité (cf. ALTENPOHL, op. cit., n. 25 ad art. 944 CO; KÜNG, op. cit., n. 167 ad art. 932 CO). En revanche, les instructions de l'OFRC ne peuvent être comprises comme s'appliquant également aux succursales, dont on a vu que les raisons doivent contenir les mentions obligatoires prévues à l'art. 952 al. 2 CO (cf. supra consid. 6.1). L'énumération de ces différentes catégories d'entreprises dans l'annuaire téléphonique démontre du reste que la mention "Suisse" ou "Schweiz" est caractéristique des filiales et non des succursales. On peut lire, par exemple, Crédit Agricole Indosuez (Suisse) S.A., Opel Suisse S.A., Campari Schweiz AG, IBM (Schweiz) AG pour désigner les filiales situées en Suisse de groupes de sociétés dont la maison-mère est à l'étranger, alors que les succursales en Suisse de sociétés étrangères se présentent ainsi: CityBank NA, New York, succursale de Genève, Banque Ippa & Associés Luxembourg, succursale de Lausanne, Agridec (Bruxelles), succursale de Genève, Tunnel Services Limited, succursale de Genève, etc.
Il en découle que le public suisse moyen risque d'être induit en erreur par l'utilisation du nom commercial " JohnsonDiversey Schweiz " pour désigner une succursale appartenant à une société étrangère. En effet, même si, en vertu de l'art. 47 ORC, la raison de commerce de la succursale, telle qu'inscrite au registre du commerce et qui comporte les mentions obligatoires prévues par l'art. 952 al. 2 CO, doit figurer de manière complète et inchangée sur les lettres, les bulletins de commande et les factures, ainsi que les communications des sociétés, l'utilisation complémentaire notamment du nom commercial et de l'enseigne est aussi admissible. La probabilité existe ainsi qu'un lecteur moyennement attentif ne retienne que la désignation la plus simple mise en évidence, en l'occurrence " JohnsonDiversey Schweiz ". Or, cette désignation peut, à tort, lui faire croire à l'existence d'une filiale suisse d'un groupe internatio nal de sociétés, alors qu'il ne s'agit que d'une succursale, soit d'une entité sans personnalité juridique.
Un tel risque de confusion n'est pas conforme à l'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses que le nom commercial doit également respecter (cf. supra consid. 5.3). L'entreprise doit ainsi faire en sorte que "l'étiquette qu'elle utilise pour se présenter corresponde à son contenu", car les tiers qui sont en contact avec une société doivent pouvoir en déduire sa structure et le type de responsabilité qui en découle (cf. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 172 no 55). Or, comme on vient de le voir, le nom commercial proposé par la recourante peut, pour le public moyen, faire penser à l'existence d'une autre forme juridique de société que celle en présence, ce qui est contraire aux principes de clarté et de véracité que doit respecter le registre du commerce (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 176 no 76; cf. HILTI, Firmenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 242).
Il résulte de ce qui précède que le refus de l'OFRC d'approuver l'inscription au registre du commerce du nom de la succursale suisse de la recourante repose sur des motifs objectifs liés au risque de confusion avec l'existence d'une filiale et n'apparaît pas contraire au droit ou à l'équité. Certes, il faut relever qu'il s'agit d'un cas limite, mais, comme il l'a été souligné (cf. supra consid. 5.3), l'OFRC jouit en cette matière d'un pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral n'a pas à se substituer à cette autorité, mais il doit se limiter à intervenir en cas d'abus. En l'occurrence, on ne discerne pas d'abus dans la manière dont l'OFRC a exercé son pouvoir d'appréciation en refusant l'inscription en cause, de sorte que la décision attaquée doit être confirmée en ce qui concerne le nom commercial.
6.3 L'enseigne étant soumise aux mêmes exigences que le nom commercial (cf. art. 48 al. 1 ORC), on ne peut, pour les mêmes motifs, faire grief à l'OFRC d'avoir aussi refusé l'inscription de la désignation proposée en qualité d'enseigne.
6.4 La décision de l'OFRC étant conforme aux dispositions légales applicables, les critiques de la recourante selon lesquelles la décision attaquée ne correspondrait ni aux directives ni à la pratique de l'autorité intimée ne sont pas pertinentes. Même si ces inscriptions avaient été accordées à tort, la recourante n'en tirerait d'ailleurs pas un droit à être à son tour traitée de manière illégale (cf. ATF 91 I 212 consid. 3c p. 217 s.). Au demeurant, comme on l'a vu, les directives de l'OFRC, en particulier les indications concernant les groupes de sociétés, visent les filiales suisses de sociétés dont la maison-mère se situe à l'étranger et non les succursales situées en Suisse d'entreprises étrangères (cf. supra consid. 6.2). En outre, les exemples tirés de la pratique de l'OFRC dont cherche à se prévaloir la recourante ne démontrent pas de contradiction dans la position de l'office, car les noms commerciaux de succursales cités ne contiennent pas de référence qui pourrait faire penser à l'existence d'une filiale en Suisse, plutôt que d'une succursale. II s'agit pourtant de l'élément déterminant qui justifie en l'espèce le refus de l'inscription des désignations spéciales proposées par la recourante.
6.5 Enfin, comme on ne discerne aucune violation de la loi ni de contradiction entre la décision attaquée et les directives, ainsi que la pratique de l'OFRC, les critiques de la recourante concernant la violation du principe de la légalité et de la bonne foi par l'autorité intimée sont privées de tout fondement.
Le recours doit par conséquent être rejeté.
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Art. 38 und 48 HRegV; Eintrag im Handelsregister; Schweizer Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens; Geschäftsbezeichnung und Enseigne. Beschwerde gegen den Entscheid des EHRA betreffend Bestätigung der Nichtgenehmigung eines Eintrags in das Handelsregister (E. 3).
Der Registereintrag der Geschäftsbezeichnung und der Enseigne einer Schweizer Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens muss die zwingenden Vorschriften des schweizerischen öffentlichen Rechts bezüglich des Handelsregisters einhalten (E. 5.1).
Merkmale der Geschäftsbezeichnung und der Enseigne im Sinne von Art. 48 HRegV (E. 5.2).
Tragweite des Verbotes unwahrer und täuschender Eintragungen gemäss Art. 38 Abs. 1 HRegV in Bezug auf Geschäftsbezeichnung und Enseigne (E. 5.2).
Prüfung der Täuschungsgefahr, die für das durchschnittliche Schweizer Publikum aus der Verwendung der Bezeichnung "Schweiz" in der Geschäftsbezeichnung und der Enseigne der Schweizer Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens entsteht. Durch die Nichtgenehmigung des verlangten Eintrags hat das EHRA sein Ermessen nicht missbraucht (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 59
A. JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht (ci-après: JohnsonDiversey Europe) est une société dont le but est l'import-export, la fabrication, le traitement et le commerce de marchandises, principalement de produits de nettoyage. Elle dispose d'une succursale dans le canton de Thurgovie, inscrite au registre du commerce sous la désignation JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen.
B. Le 4 octobre 2002, JohnsonDiversey Europe a demandé, pour sa succursale JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen, l'inscription du nom commercial et de l'enseigne " JohnsonDiversey Schweiz " auprès du registre du commerce du canton de Thurgovie. Celui-ci a procédé à l'inscription requise et l'a transmise à l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: OFRC) pour approbation.
Le 15 octobre 2002, l'OFRC a refusé de donner son approbation et a avisé l'autorité cantonale qu'il suspendait électroniquement l'inscription.
Le 7 novembre 2002, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre l'annonce de suspension de l'OFRC du 15 octobre 2002. L'OFRC a conclu à l'irrecevabilité du recours.
Dans sa réplique devant le Tribunal fédéral, JohnsonDiversey Europe, tout en maintenant sa position selon laquelle l'acte du 15 octobre 2002 émanant de l'OFRC constituait une décision finale, a manifesté sa volonté d'obtenir de l'OFRC une décision formelle concernant l'inscription litigieuse au registre du commerce de Thurgovie.
Par décision du 28 mars 2003 adressée au mandataire de JohnsonDiversey Europe, l'OFRC a déclaré ne pas approuver l'inscription n° 3612 du journal du 14 octobre 2002 du registre du commerce de Thurgovie concernant JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen. L'Office a toutefois soumis sa décision à la condition que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours du 7 novembre 2002.
Par arrêt du 25 juin 2003 dont le dispositif a été notifié aux parties le 3 juillet 2003, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours déposé le 7 novembre 2002 par JohnsonDiversey Europe.
C. Le 1er septembre 2003, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral à l'encontre de la décision de l'OFRC du 28 mars 2003. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'inscription " JohnsonDiversey Schweiz, JohnsonDiversey Suisse, JohnsonDiversey Switzerland " soit ordonnée en tant que nom commercial et en tant qu'enseigne au registre du commerce de Thurgovie.
L'OFRC a proposé le rejet du recours, avec suite de frais.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En vertu de l'art. 114 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), le préposé au registre du commerce transmet à l'OFRC, au plus tard le jour qui suit l'inscription, une copie de celle-ci. Cet office examine les inscriptions et, s'il constate qu'elles sont conformes aux prescriptions, il en ordonne la publication (cf. art. 115 al. 1 ORC). S'il refuse d'approuver une inscription, il en informe sans délai le préposé intéressé et lui indique les motifs de son refus (art. 117 al. 1 ORC).
La décision attaquée fait suite à cette procédure et constitue la confirmation formelle et définitive du refus de l'OFRC d'approuver l'inscription au registre du commerce de la désignation " JohnsonDiversey Schweiz " en tant que nom commercial et enseigne se rapportant à la succursale de la recourante basée dans le canton de Thurgovie.
4.
4.1 A l'appui de son refus, l'OFRC relève en substance que l'utilisation de cette désignation risque de tromper les tiers sur la nature juridique de l'entreprise établie en Suisse, car ceux-ci pourraient légitimement croire que cette entité constitue un sujet de droit autonome capable de nouer des relations juridiques indépendantes, alors qu'en réalité il ne s'agit que d'une succursale, sans personnalité juridique.
4.2 La recourante soutient, pour sa part et en résumé, que les motifs avancés par l'autorité intimée sont injustifiés. De son point de vue, " JohnsonDiversey Schweiz " serait un nom commercial admissible selon la loi, les directives, ainsi que la pratique de l'OFRC, et il en irait a fortiori de même de son utilisation comme enseigne. En outre, la décision attaquée violerait le principe de la légalité et de la bonne foi, car elle serait en contradiction avec les directives et les règles édictées par l'OFRC lui-même.
5.
5.1 La recourante est une société étrangère qui dispose d'une succursale en Suisse. En vertu de l'art. 160 al. 1 LDIP, cette succursale est en principe régie par le droit suisse. On peut toutefois se demander si, en application de l'art. 155 let. d LDIP, le nom ou la raison sociale de la succursale suisse d'une société étrangère ne relève pas en définitive du droit de la société principale (cf. KÜNG/MEISTERHANS/ZENGER/BLÄSI/NUSSBAUM, Kommentar zur Handelsregisterverordnung, Handbuch für das Handelsregister, vol. VII, Zurich 2000, n. 6 ad art. 70 ORC; VISCHER, IPRG-Kommentar, Zurich 1993, n. 11 s. ad art. 160 LDIP; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., Bâle 2001, n. 1 s. ad art. 160 LDIP). Cette question peut demeurer indécise, car le litige se limite à l'inscription au registre du commerce suisse du nom commercial et de l'enseigne choisis pour la succursale de la recourante se trouvant en Suisse. Dans un tel cas de figure, c'est exclusivement en fonction des prescriptions impératives du droit public suisse régissant le registre du commerce qu'il convient de se prononcer sur l'inscription litigieuse (cf. ATF 113 II 280 consid. 3b p. 282; ATF 102 Ib 16 consid. 1, ATF 102 Ib 110 consid. 2; ATF 93 I 561 consid. 1).
5.2 Le nom commercial est une désignation spéciale qui s'attache à qualifier l'entreprise en tant que telle, sans lien avec le local affecté au commerce (KÜNG, Commentaire bernois, n. 296 ad art. 932 CO). L'enseigne commerciale se rapporte en revanche au local affecté au commerce (cf. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd., Berne 2004 [recte: 2003], p. 164 nos 21 et 23; OFRC, Guide à l'attention des autorités du registre du commerce concernant l'examen des raisons de commerce et des noms, Berne, janvier 1998, no 200 ss p. 37).
Il ressort du texte de l'art. 48 ORC que l'inscription au registre du commerce de ces deux désignations spéciales est facultative, ce qui signifie que l'intéressé est libre d'en demander l'inscription, mais qu'il est en droit de l'obtenir, lorsque les conditions en sont remplies (VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 127). Cette inscription n'a qu'une fonction de preuve (KÜNG, op. cit., n. 298 ad art. 932 CO); elle ne confère aucun droit à l'usage exclusif (art. 48 2e phrase ORC).
5.3 Les noms commerciaux et les enseignes ne doivent pas forcément correspondre à la raison de commerce (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 164 no 22; Guide de l'OFRC précité, nos 201 et 204 p. 37). Toutefois, leur contenu est soumis à des exigences semblables (cf. KÜNG, op. cit., n. 299 ad art. 932 CO; BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, thèse Zurich 1991, p. 84). Ainsi, l'art. 48 in fine ORC renvoie aux dispositions concernant la formation des raisons de commerce, notamment à l'art. 38 al. 1 ORC, qui prévoit que toutes les inscriptions au registre du commerce doivent être conformes à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à induire en erreur ou contraire à un intérêt public.
L'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses est en particulier violée lorsqu'un public moyen peut tirer des conclusions erronées quant au siège, à la nature de l'entreprise ou quant à son genre d'activité. Il importe peu qu'il existe une volonté de tromper ou que le responsable ait été conscient du risque d'erreur (ATF 123 III 220 consid. 4b p. 226 et les références citées). Ce risque ne doit pas être examiné de façon abstraite, mais en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2000 du 25 janvier 2001, publié in sic! 4/2001 p. 327, consid. 4a; ATF 117 II 192 consid. 4b/bb p. 197; ATF 112 II 59 consid. 1b p. 61; ATF 108 II 130 consid. 4).
L'examen de la conformité d'une inscription avec l'art. 38 ORC est une question d'appréciation. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'OFRC, mais n'intervient qu'en cas d'abus (cf. ATF 116 II 605 consid. 4a). Il vérifie donc seulement que l'autorité s'est laissée guider par des critères objectivement déterminants et qu'elle a fondé sa décision sur le droit et l'équité (ATF 112 II 59 consid. 2; ATF 104 Ib 264 consid. 2b p. 266; ATF 102 Ib 16 consid. 2b in fine).
Il convient ainsi d'examiner si, compte tenu des circonstances, l'OFRC a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant, sur la base de l'art. 38 al. 1 ORC, l'inscription au registre du commerce de la désignation " JohnsonDiversey Schweiz " en tant que nom commercial et enseigne de la succursale en Suisse de la recourante.
6.
6.1 La notion de succursale a des contours imprécis et il n'est pas facile pour un agent économique de s'assurer que l'établissement avec lequel il est en relation présente bien les caractéristiques d'une succursale (VIANIN, op. cit., p. 314). Cette difficulté est accrue lorsque le siège de l'entreprise auquel se rattache la succursale se trouve à l'étranger. En ce domaine, l'art. 952 CO impose des exigences particulières quant à la désignation de la raison de commerce des succursales (al. 1), qui sont renforcées lorsque le siège de l'entreprise est à l'étranger (al. 2). Cet alinéa, repris textuellement à l'art. 70 al. 2 ORC, prévoit que, dans cette hypothèse, la raison de la succursale indiquera en outre le siège de l'établissement principal, celui de la succursale et la désignation expresse de celle-ci avec sa qualité. En d'autres termes, l'inscription au registre du commerce de la succursale suisse d'une entreprise dont le siège principal se trouve à l'étranger doit indiquer, sans qu'il n'y ait d'ambiguïté, qu'il s'agit d'une succursale. Il n'est pas admissible d'utiliser des expressions qui laisseraient planer un doute (REBSAMEN, Das Handelsregister, 2e éd., Zurich 1999, no 1552 p. 355; en ce sens également: GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, no 1480).
6.2 L'emploi de désignations nationales et territoriales, anciennement prohibé, est libre depuis le 1er janvier 1998, pour autant que celles-ci soient conformes à la vérité, qu'elles ne revêtent pas un caractère trompeur et qu'elles soient compatibles avec l'intérêt public (ALTENPOHL, Commentaire bâlois, n. 24 ad art. 944 CO; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 178 s. no 88). Selon l'OFRC, des désignations géographiques peuvent être utilisées lorsqu'elles servent à individualiser les sociétés qui font partie d'un groupe, à condition qu'une telle désignation corresponde au rayon d'influence territoriale de la société membre du groupe, tel qu'il ressort du but de la société, ou que les sociétés membres du groupe ne portent pas la même raison de commerce (Guide de l'OFRC précité, no 54 ss p. 9 s.). Les filiales suisses d'un groupe de sociétés dont la maison-mère se trouve à l'étranger peuvent ainsi ajouter la désignation "Suisse" ou "Schweiz" à leur raison de commerce, en particulier pour délimiter leur rayon d'activité (cf. ALTENPOHL, op. cit., n. 25 ad art. 944 CO; KÜNG, op. cit., n. 167 ad art. 932 CO). En revanche, les instructions de l'OFRC ne peuvent être comprises comme s'appliquant également aux succursales, dont on a vu que les raisons doivent contenir les mentions obligatoires prévues à l'art. 952 al. 2 CO (cf. supra consid. 6.1). L'énumération de ces différentes catégories d'entreprises dans l'annuaire téléphonique démontre du reste que la mention "Suisse" ou "Schweiz" est caractéristique des filiales et non des succursales. On peut lire, par exemple, Crédit Agricole Indosuez (Suisse) S.A., Opel Suisse S.A., Campari Schweiz AG, IBM (Schweiz) AG pour désigner les filiales situées en Suisse de groupes de sociétés dont la maison-mère est à l'étranger, alors que les succursales en Suisse de sociétés étrangères se présentent ainsi: CityBank NA, New York, succursale de Genève, Banque Ippa & Associés Luxembourg, succursale de Lausanne, Agridec (Bruxelles), succursale de Genève, Tunnel Services Limited, succursale de Genève, etc.
Il en découle que le public suisse moyen risque d'être induit en erreur par l'utilisation du nom commercial " JohnsonDiversey Schweiz " pour désigner une succursale appartenant à une société étrangère. En effet, même si, en vertu de l'art. 47 ORC, la raison de commerce de la succursale, telle qu'inscrite au registre du commerce et qui comporte les mentions obligatoires prévues par l'art. 952 al. 2 CO, doit figurer de manière complète et inchangée sur les lettres, les bulletins de commande et les factures, ainsi que les communications des sociétés, l'utilisation complémentaire notamment du nom commercial et de l'enseigne est aussi admissible. La probabilité existe ainsi qu'un lecteur moyennement attentif ne retienne que la désignation la plus simple mise en évidence, en l'occurrence " JohnsonDiversey Schweiz ". Or, cette désignation peut, à tort, lui faire croire à l'existence d'une filiale suisse d'un groupe internatio nal de sociétés, alors qu'il ne s'agit que d'une succursale, soit d'une entité sans personnalité juridique.
Un tel risque de confusion n'est pas conforme à l'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses que le nom commercial doit également respecter (cf. supra consid. 5.3). L'entreprise doit ainsi faire en sorte que "l'étiquette qu'elle utilise pour se présenter corresponde à son contenu", car les tiers qui sont en contact avec une société doivent pouvoir en déduire sa structure et le type de responsabilité qui en découle (cf. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 172 no 55). Or, comme on vient de le voir, le nom commercial proposé par la recourante peut, pour le public moyen, faire penser à l'existence d'une autre forme juridique de société que celle en présence, ce qui est contraire aux principes de clarté et de véracité que doit respecter le registre du commerce (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 176 no 76; cf. HILTI, Firmenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 242).
Il résulte de ce qui précède que le refus de l'OFRC d'approuver l'inscription au registre du commerce du nom de la succursale suisse de la recourante repose sur des motifs objectifs liés au risque de confusion avec l'existence d'une filiale et n'apparaît pas contraire au droit ou à l'équité. Certes, il faut relever qu'il s'agit d'un cas limite, mais, comme il l'a été souligné (cf. supra consid. 5.3), l'OFRC jouit en cette matière d'un pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral n'a pas à se substituer à cette autorité, mais il doit se limiter à intervenir en cas d'abus. En l'occurrence, on ne discerne pas d'abus dans la manière dont l'OFRC a exercé son pouvoir d'appréciation en refusant l'inscription en cause, de sorte que la décision attaquée doit être confirmée en ce qui concerne le nom commercial.
6.3 L'enseigne étant soumise aux mêmes exigences que le nom commercial (cf. art. 48 al. 1 ORC), on ne peut, pour les mêmes motifs, faire grief à l'OFRC d'avoir aussi refusé l'inscription de la désignation proposée en qualité d'enseigne.
6.4 La décision de l'OFRC étant conforme aux dispositions légales applicables, les critiques de la recourante selon lesquelles la décision attaquée ne correspondrait ni aux directives ni à la pratique de l'autorité intimée ne sont pas pertinentes. Même si ces inscriptions avaient été accordées à tort, la recourante n'en tirerait d'ailleurs pas un droit à être à son tour traitée de manière illégale (cf. ATF 91 I 212 consid. 3c p. 217 s.). Au demeurant, comme on l'a vu, les directives de l'OFRC, en particulier les indications concernant les groupes de sociétés, visent les filiales suisses de sociétés dont la maison-mère se situe à l'étranger et non les succursales situées en Suisse d'entreprises étrangères (cf. supra consid. 6.2). En outre, les exemples tirés de la pratique de l'OFRC dont cherche à se prévaloir la recourante ne démontrent pas de contradiction dans la position de l'office, car les noms commerciaux de succursales cités ne contiennent pas de référence qui pourrait faire penser à l'existence d'une filiale en Suisse, plutôt que d'une succursale. II s'agit pourtant de l'élément déterminant qui justifie en l'espèce le refus de l'inscription des désignations spéciales proposées par la recourante.
6.5 Enfin, comme on ne discerne aucune violation de la loi ni de contradiction entre la décision attaquée et les directives, ainsi que la pratique de l'OFRC, les critiques de la recourante concernant la violation du principe de la légalité et de la bonne foi par l'autorité intimée sont privées de tout fondement.
Le recours doit par conséquent être rejeté.
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Art. 38 et 48 ORC; inscription au registre du commerce; succursale en Suisse d'une entreprise étrangère; nom commercial et enseigne. Recours contre la confirmation du refus de l'OFRC d'approuver une inscription au registre du commerce (consid. 3).
L'inscription au registre du commerce du nom commercial et de l'enseigne d'une succursale en Suisse d'une entreprise étrangère doit respecter les prescriptions impératives du droit public suisse régissant le registre du commerce (consid. 5.1).
Caractéristiques du nom commercial et de l'enseigne au sens de l'art. 48 ORC (consid. 5.2).
Portée de l'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses découlant de l'art. 38 al. 1 ORC que le nom commercial et l'enseigne doivent respecter (consid. 5.2).
Examen du risque, pour le public suisse moyen, d'être induit en erreur par l'utilisation, dans le nom commercial et l'enseigne d'une succursale en Suisse d'une entreprise étrangère, de la mention "Schweiz". En refusant d'approuver l'inscription requise, l'OFRC n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation (consid. 6).
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A. JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht (ci-après: JohnsonDiversey Europe) est une société dont le but est l'import-export, la fabrication, le traitement et le commerce de marchandises, principalement de produits de nettoyage. Elle dispose d'une succursale dans le canton de Thurgovie, inscrite au registre du commerce sous la désignation JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen.
B. Le 4 octobre 2002, JohnsonDiversey Europe a demandé, pour sa succursale JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen, l'inscription du nom commercial et de l'enseigne " JohnsonDiversey Schweiz " auprès du registre du commerce du canton de Thurgovie. Celui-ci a procédé à l'inscription requise et l'a transmise à l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: OFRC) pour approbation.
Le 15 octobre 2002, l'OFRC a refusé de donner son approbation et a avisé l'autorité cantonale qu'il suspendait électroniquement l'inscription.
Le 7 novembre 2002, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre l'annonce de suspension de l'OFRC du 15 octobre 2002. L'OFRC a conclu à l'irrecevabilité du recours.
Dans sa réplique devant le Tribunal fédéral, JohnsonDiversey Europe, tout en maintenant sa position selon laquelle l'acte du 15 octobre 2002 émanant de l'OFRC constituait une décision finale, a manifesté sa volonté d'obtenir de l'OFRC une décision formelle concernant l'inscription litigieuse au registre du commerce de Thurgovie.
Par décision du 28 mars 2003 adressée au mandataire de JohnsonDiversey Europe, l'OFRC a déclaré ne pas approuver l'inscription n° 3612 du journal du 14 octobre 2002 du registre du commerce de Thurgovie concernant JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen. L'Office a toutefois soumis sa décision à la condition que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours du 7 novembre 2002.
Par arrêt du 25 juin 2003 dont le dispositif a été notifié aux parties le 3 juillet 2003, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours déposé le 7 novembre 2002 par JohnsonDiversey Europe.
C. Le 1er septembre 2003, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral à l'encontre de la décision de l'OFRC du 28 mars 2003. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'inscription " JohnsonDiversey Schweiz, JohnsonDiversey Suisse, JohnsonDiversey Switzerland " soit ordonnée en tant que nom commercial et en tant qu'enseigne au registre du commerce de Thurgovie.
L'OFRC a proposé le rejet du recours, avec suite de frais.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En vertu de l'art. 114 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), le préposé au registre du commerce transmet à l'OFRC, au plus tard le jour qui suit l'inscription, une copie de celle-ci. Cet office examine les inscriptions et, s'il constate qu'elles sont conformes aux prescriptions, il en ordonne la publication (cf. art. 115 al. 1 ORC). S'il refuse d'approuver une inscription, il en informe sans délai le préposé intéressé et lui indique les motifs de son refus (art. 117 al. 1 ORC).
La décision attaquée fait suite à cette procédure et constitue la confirmation formelle et définitive du refus de l'OFRC d'approuver l'inscription au registre du commerce de la désignation " JohnsonDiversey Schweiz " en tant que nom commercial et enseigne se rapportant à la succursale de la recourante basée dans le canton de Thurgovie.
4.
4.1 A l'appui de son refus, l'OFRC relève en substance que l'utilisation de cette désignation risque de tromper les tiers sur la nature juridique de l'entreprise établie en Suisse, car ceux-ci pourraient légitimement croire que cette entité constitue un sujet de droit autonome capable de nouer des relations juridiques indépendantes, alors qu'en réalité il ne s'agit que d'une succursale, sans personnalité juridique.
4.2 La recourante soutient, pour sa part et en résumé, que les motifs avancés par l'autorité intimée sont injustifiés. De son point de vue, " JohnsonDiversey Schweiz " serait un nom commercial admissible selon la loi, les directives, ainsi que la pratique de l'OFRC, et il en irait a fortiori de même de son utilisation comme enseigne. En outre, la décision attaquée violerait le principe de la légalité et de la bonne foi, car elle serait en contradiction avec les directives et les règles édictées par l'OFRC lui-même.
5.
5.1 La recourante est une société étrangère qui dispose d'une succursale en Suisse. En vertu de l'art. 160 al. 1 LDIP, cette succursale est en principe régie par le droit suisse. On peut toutefois se demander si, en application de l'art. 155 let. d LDIP, le nom ou la raison sociale de la succursale suisse d'une société étrangère ne relève pas en définitive du droit de la société principale (cf. KÜNG/MEISTERHANS/ZENGER/BLÄSI/NUSSBAUM, Kommentar zur Handelsregisterverordnung, Handbuch für das Handelsregister, vol. VII, Zurich 2000, n. 6 ad art. 70 ORC; VISCHER, IPRG-Kommentar, Zurich 1993, n. 11 s. ad art. 160 LDIP; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., Bâle 2001, n. 1 s. ad art. 160 LDIP). Cette question peut demeurer indécise, car le litige se limite à l'inscription au registre du commerce suisse du nom commercial et de l'enseigne choisis pour la succursale de la recourante se trouvant en Suisse. Dans un tel cas de figure, c'est exclusivement en fonction des prescriptions impératives du droit public suisse régissant le registre du commerce qu'il convient de se prononcer sur l'inscription litigieuse (cf. ATF 113 II 280 consid. 3b p. 282; ATF 102 Ib 16 consid. 1, ATF 102 Ib 110 consid. 2; ATF 93 I 561 consid. 1).
5.2 Le nom commercial est une désignation spéciale qui s'attache à qualifier l'entreprise en tant que telle, sans lien avec le local affecté au commerce (KÜNG, Commentaire bernois, n. 296 ad art. 932 CO). L'enseigne commerciale se rapporte en revanche au local affecté au commerce (cf. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd., Berne 2004 [recte: 2003], p. 164 nos 21 et 23; OFRC, Guide à l'attention des autorités du registre du commerce concernant l'examen des raisons de commerce et des noms, Berne, janvier 1998, no 200 ss p. 37).
Il ressort du texte de l'art. 48 ORC que l'inscription au registre du commerce de ces deux désignations spéciales est facultative, ce qui signifie que l'intéressé est libre d'en demander l'inscription, mais qu'il est en droit de l'obtenir, lorsque les conditions en sont remplies (VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 127). Cette inscription n'a qu'une fonction de preuve (KÜNG, op. cit., n. 298 ad art. 932 CO); elle ne confère aucun droit à l'usage exclusif (art. 48 2e phrase ORC).
5.3 Les noms commerciaux et les enseignes ne doivent pas forcément correspondre à la raison de commerce (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 164 no 22; Guide de l'OFRC précité, nos 201 et 204 p. 37). Toutefois, leur contenu est soumis à des exigences semblables (cf. KÜNG, op. cit., n. 299 ad art. 932 CO; BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, thèse Zurich 1991, p. 84). Ainsi, l'art. 48 in fine ORC renvoie aux dispositions concernant la formation des raisons de commerce, notamment à l'art. 38 al. 1 ORC, qui prévoit que toutes les inscriptions au registre du commerce doivent être conformes à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à induire en erreur ou contraire à un intérêt public.
L'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses est en particulier violée lorsqu'un public moyen peut tirer des conclusions erronées quant au siège, à la nature de l'entreprise ou quant à son genre d'activité. Il importe peu qu'il existe une volonté de tromper ou que le responsable ait été conscient du risque d'erreur (ATF 123 III 220 consid. 4b p. 226 et les références citées). Ce risque ne doit pas être examiné de façon abstraite, mais en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2000 du 25 janvier 2001, publié in sic! 4/2001 p. 327, consid. 4a; ATF 117 II 192 consid. 4b/bb p. 197; ATF 112 II 59 consid. 1b p. 61; ATF 108 II 130 consid. 4).
L'examen de la conformité d'une inscription avec l'art. 38 ORC est une question d'appréciation. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'OFRC, mais n'intervient qu'en cas d'abus (cf. ATF 116 II 605 consid. 4a). Il vérifie donc seulement que l'autorité s'est laissée guider par des critères objectivement déterminants et qu'elle a fondé sa décision sur le droit et l'équité (ATF 112 II 59 consid. 2; ATF 104 Ib 264 consid. 2b p. 266; ATF 102 Ib 16 consid. 2b in fine).
Il convient ainsi d'examiner si, compte tenu des circonstances, l'OFRC a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant, sur la base de l'art. 38 al. 1 ORC, l'inscription au registre du commerce de la désignation " JohnsonDiversey Schweiz " en tant que nom commercial et enseigne de la succursale en Suisse de la recourante.
6.
6.1 La notion de succursale a des contours imprécis et il n'est pas facile pour un agent économique de s'assurer que l'établissement avec lequel il est en relation présente bien les caractéristiques d'une succursale (VIANIN, op. cit., p. 314). Cette difficulté est accrue lorsque le siège de l'entreprise auquel se rattache la succursale se trouve à l'étranger. En ce domaine, l'art. 952 CO impose des exigences particulières quant à la désignation de la raison de commerce des succursales (al. 1), qui sont renforcées lorsque le siège de l'entreprise est à l'étranger (al. 2). Cet alinéa, repris textuellement à l'art. 70 al. 2 ORC, prévoit que, dans cette hypothèse, la raison de la succursale indiquera en outre le siège de l'établissement principal, celui de la succursale et la désignation expresse de celle-ci avec sa qualité. En d'autres termes, l'inscription au registre du commerce de la succursale suisse d'une entreprise dont le siège principal se trouve à l'étranger doit indiquer, sans qu'il n'y ait d'ambiguïté, qu'il s'agit d'une succursale. Il n'est pas admissible d'utiliser des expressions qui laisseraient planer un doute (REBSAMEN, Das Handelsregister, 2e éd., Zurich 1999, no 1552 p. 355; en ce sens également: GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, no 1480).
6.2 L'emploi de désignations nationales et territoriales, anciennement prohibé, est libre depuis le 1er janvier 1998, pour autant que celles-ci soient conformes à la vérité, qu'elles ne revêtent pas un caractère trompeur et qu'elles soient compatibles avec l'intérêt public (ALTENPOHL, Commentaire bâlois, n. 24 ad art. 944 CO; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 178 s. no 88). Selon l'OFRC, des désignations géographiques peuvent être utilisées lorsqu'elles servent à individualiser les sociétés qui font partie d'un groupe, à condition qu'une telle désignation corresponde au rayon d'influence territoriale de la société membre du groupe, tel qu'il ressort du but de la société, ou que les sociétés membres du groupe ne portent pas la même raison de commerce (Guide de l'OFRC précité, no 54 ss p. 9 s.). Les filiales suisses d'un groupe de sociétés dont la maison-mère se trouve à l'étranger peuvent ainsi ajouter la désignation "Suisse" ou "Schweiz" à leur raison de commerce, en particulier pour délimiter leur rayon d'activité (cf. ALTENPOHL, op. cit., n. 25 ad art. 944 CO; KÜNG, op. cit., n. 167 ad art. 932 CO). En revanche, les instructions de l'OFRC ne peuvent être comprises comme s'appliquant également aux succursales, dont on a vu que les raisons doivent contenir les mentions obligatoires prévues à l'art. 952 al. 2 CO (cf. supra consid. 6.1). L'énumération de ces différentes catégories d'entreprises dans l'annuaire téléphonique démontre du reste que la mention "Suisse" ou "Schweiz" est caractéristique des filiales et non des succursales. On peut lire, par exemple, Crédit Agricole Indosuez (Suisse) S.A., Opel Suisse S.A., Campari Schweiz AG, IBM (Schweiz) AG pour désigner les filiales situées en Suisse de groupes de sociétés dont la maison-mère est à l'étranger, alors que les succursales en Suisse de sociétés étrangères se présentent ainsi: CityBank NA, New York, succursale de Genève, Banque Ippa & Associés Luxembourg, succursale de Lausanne, Agridec (Bruxelles), succursale de Genève, Tunnel Services Limited, succursale de Genève, etc.
Il en découle que le public suisse moyen risque d'être induit en erreur par l'utilisation du nom commercial " JohnsonDiversey Schweiz " pour désigner une succursale appartenant à une société étrangère. En effet, même si, en vertu de l'art. 47 ORC, la raison de commerce de la succursale, telle qu'inscrite au registre du commerce et qui comporte les mentions obligatoires prévues par l'art. 952 al. 2 CO, doit figurer de manière complète et inchangée sur les lettres, les bulletins de commande et les factures, ainsi que les communications des sociétés, l'utilisation complémentaire notamment du nom commercial et de l'enseigne est aussi admissible. La probabilité existe ainsi qu'un lecteur moyennement attentif ne retienne que la désignation la plus simple mise en évidence, en l'occurrence " JohnsonDiversey Schweiz ". Or, cette désignation peut, à tort, lui faire croire à l'existence d'une filiale suisse d'un groupe internatio nal de sociétés, alors qu'il ne s'agit que d'une succursale, soit d'une entité sans personnalité juridique.
Un tel risque de confusion n'est pas conforme à l'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses que le nom commercial doit également respecter (cf. supra consid. 5.3). L'entreprise doit ainsi faire en sorte que "l'étiquette qu'elle utilise pour se présenter corresponde à son contenu", car les tiers qui sont en contact avec une société doivent pouvoir en déduire sa structure et le type de responsabilité qui en découle (cf. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 172 no 55). Or, comme on vient de le voir, le nom commercial proposé par la recourante peut, pour le public moyen, faire penser à l'existence d'une autre forme juridique de société que celle en présence, ce qui est contraire aux principes de clarté et de véracité que doit respecter le registre du commerce (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., p. 176 no 76; cf. HILTI, Firmenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 242).
Il résulte de ce qui précède que le refus de l'OFRC d'approuver l'inscription au registre du commerce du nom de la succursale suisse de la recourante repose sur des motifs objectifs liés au risque de confusion avec l'existence d'une filiale et n'apparaît pas contraire au droit ou à l'équité. Certes, il faut relever qu'il s'agit d'un cas limite, mais, comme il l'a été souligné (cf. supra consid. 5.3), l'OFRC jouit en cette matière d'un pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral n'a pas à se substituer à cette autorité, mais il doit se limiter à intervenir en cas d'abus. En l'occurrence, on ne discerne pas d'abus dans la manière dont l'OFRC a exercé son pouvoir d'appréciation en refusant l'inscription en cause, de sorte que la décision attaquée doit être confirmée en ce qui concerne le nom commercial.
6.3 L'enseigne étant soumise aux mêmes exigences que le nom commercial (cf. art. 48 al. 1 ORC), on ne peut, pour les mêmes motifs, faire grief à l'OFRC d'avoir aussi refusé l'inscription de la désignation proposée en qualité d'enseigne.
6.4 La décision de l'OFRC étant conforme aux dispositions légales applicables, les critiques de la recourante selon lesquelles la décision attaquée ne correspondrait ni aux directives ni à la pratique de l'autorité intimée ne sont pas pertinentes. Même si ces inscriptions avaient été accordées à tort, la recourante n'en tirerait d'ailleurs pas un droit à être à son tour traitée de manière illégale (cf. ATF 91 I 212 consid. 3c p. 217 s.). Au demeurant, comme on l'a vu, les directives de l'OFRC, en particulier les indications concernant les groupes de sociétés, visent les filiales suisses de sociétés dont la maison-mère se situe à l'étranger et non les succursales situées en Suisse d'entreprises étrangères (cf. supra consid. 6.2). En outre, les exemples tirés de la pratique de l'OFRC dont cherche à se prévaloir la recourante ne démontrent pas de contradiction dans la position de l'office, car les noms commerciaux de succursales cités ne contiennent pas de référence qui pourrait faire penser à l'existence d'une filiale en Suisse, plutôt que d'une succursale. II s'agit pourtant de l'élément déterminant qui justifie en l'espèce le refus de l'inscription des désignations spéciales proposées par la recourante.
6.5 Enfin, comme on ne discerne aucune violation de la loi ni de contradiction entre la décision attaquée et les directives, ainsi que la pratique de l'OFRC, les critiques de la recourante concernant la violation du principe de la légalité et de la bonne foi par l'autorité intimée sont privées de tout fondement.
Le recours doit par conséquent être rejeté.
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fr
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Art. 38 e 48 ORC; iscrizione nel registro di commercio; succursale svizzera di un'impresa straniera; nome commerciale e insegna. Ricorso contro la conferma del rifiuto dell'UFRC di approvare un'iscrizione nel registro di commercio (consid. 3).
L'iscrizione nel registro di commercio del nome commerciale e dell'insegna di una succursale svizzera di un'impresa straniera deve ossequiare le prescrizioni imperative del diritto pubblico svizzero cui soggiace il registro di commercio (consid. 5.1).
Caratteristiche del nome commerciale e dell'insegna ai sensi dell'art. 48 ORC (consid. 5.2).
Portata del divieto di indicazioni erronee o suscettibili di trarre in inganno stabilito all'art. 38 cpv. 1 ORC, che il nome commerciale e l'insegna devono rispettare (consid. 5.2).
Esame del rischio, per il pubblico svizzero medio, di essere indotto in errore dall'utilizzo, nel nome commerciale e nell'insegna di una succursale svizzera di un'impresa straniera, della menzione "Schweiz". Rifiutando di approvare l'iscrizione richiesta, l'UFRC non ha abusato del suo potere d'apprezzamento (consid. 6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,086
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130 III 585
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130 III 585
Sachverhalt ab Seite 585
A. Die Parteien heirateten 1998 in A. Der Ehe entstammen der gemeinsame Sohn D., geb. 1998, und die gemeinsame Tochter E., geb. 2000. Seit 2000 leben die Parteien getrennt.
B. Mit Urteil vom 15. Juli 2003 schied das Amtsgericht B. die Ehe. Dabei stellte es die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter und gewährte dem Vater an jedem ersten und dritten Wochenende eines Monats ein Besuchsrecht von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr. Sodann hob es die Beistandschaft auf und regelte die weiteren Nebenfolgen der Scheidung.
Mit Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht und die Aufhebung der Beistandschaft erhob die Mutter Appellation. Mit Urteil vom 30. März 2004 erlaubte das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, dem Vater, die Kinder bis Ende Juli 2005 an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monats von 13.30 bis 18.00 Uhr im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts der Pro Juventute in C. zu besuchen; ab August 2005 gewährte es ihm ein unbegleitetes Besuchsrecht an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monates von 09.00 bis 18.00 Uhr, für die ersten drei Besuche unter Aufsicht der Beiständin. Sodann ordnete es an, dass die bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB aufrecht erhalten bleibe.
C. Gegen dieses Urteil hat der Vater am 19. Mai 2004 Berufung eingereicht mit dem Begehren um Aufhebung der entsprechenden Anordnungen und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids. Eventualiter verlangt er bis Ende Juli 2005 ein unbeaufsichtigtes Besuchsrecht am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie am 26. Dezember und Ostermontag von 10.00 bis 18.00 Uhr und ein Ferienrecht von zwei Wochen sowie eine dem erstinstanzlichen Urteil entsprechende Regelung für die Zeit ab August 2005. Die Mutter schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 16. Juli 2004 auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat zunächst auf die Erwägungen des Amtsgerichts verwiesen, wonach das von der Mutter gegen den Vater eingeleitete Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von D. eingestellt worden sei. Der KJPD habe in seinem Gutachten keine Hinweise auf sexuellen Missbrauch feststellen können. Gemäss der im Strafverfahren beigezogenen Expertin F. könnten die Aussagen von D. nicht mehr analysiert werden, da von einer unbewussten oder bewussten Suggestion über lange Zeit ausgegangen werden müsse.
Wie das Amtsgericht geht auch das Obergericht in seinen für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen davon aus, dass die Beziehung zwischen dem Vater und den Kindern gut ist. Er habe den Kontakt zu den Kindern trotz der ihm auferlegten Einschränkungen nun während rund zwei Jahren aufrecht erhalten. Dass D. psychisch auffällig oder verhaltensgestört wäre, sei weder durch die Parteien selbst noch durch die Psychotherapeutin G. bestätigt worden.
In rechtlicher Hinsicht tritt das Obergericht für eine Beschränkung des Besuchsrechts ein. Zum einen verweist es auf die luzernische Praxis, wonach das Besuchsrecht bei zerstrittenen Eltern auch dann einschränkend festzusetzen sei, wenn das Verhältnis zwischen dem Kind und dem Besuchsberechtigten gut ist. Zum anderen gibt es zu bedenken, dass der persönliche Verkehr zwischen dem Vater und den Kindern bislang bloss in Form zweistündiger begleiteter Besuche in C. stattgefunden habe und D. während nunmehr drei Jahren unter der Hypothese therapiert worden sei, dass ein Missbrauch stattgefunden habe. Sodann verweist es auf die Meinung der Psychotherapeutin G., wonach D. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert wäre. Abschliessend hält es fest, dass das Verhältnis zwischen E. und D. eng und das Besuchsrecht bisher immer gemeinsam ausgeübt worden sei, weshalb es sich nicht vermeiden lasse, dass auch E. von den Einschränkungen betroffen sei.
2. Der Vater hält diese Erwägungen für bundesrechtswidrig. Die Einschränkung des Besuchsrechts setze eine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Im Übrigen habe die obhutsberechtigte Mutter die Pflicht, die Kinder positiv auf die Besuchstage vorzubereiten, und es gehe nicht an, dass sie aus der Verletzung ihrer Loyalitätspflicht einen Vorteil ziehe. Bundesrechtswidrig sei auch, dass das Besuchsrecht nur in begleitetem Rahmen ausgeübt werden könne, setzte doch eine solche Anordnung konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls durch unbegleitete Besuche voraus.
2.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).
Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. statt vieler: SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechts eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden (BGE 123 III 445 E. 3a S. 451). Vielmehr gilt als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).
2.2 Das angefochtene Urteil scheint unausgesprochen vom Grundsatz auszugehen, dass im Kanton Luzern für den Normalfall ein Besuchsrecht an zwei Wochenenden pro Monat und ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Kalenderjahr gewährt wird; dies ergibt sich sinngemäss auch aus der erstinstanzlichen Regelung. Die massive Einschränkung hat das Obergericht einerseits mit dem elterlichen Unfrieden und andererseits damit begründet, dass D. von einem umfassenden Besuchsrecht zum jetzigen Zeitpunkt noch überfordert wäre.
2.2.1 Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung - konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen - wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt (Urteil 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2).
Diese Praxis mag auf den ersten Blick als wenig sachgerecht erscheinen, soweit das Einvernehmen zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist. Es entspricht jedoch der allgemeinen Erfahrung, dass für ein Kind durch individuelles Fehlverhalten eines oder beider Eltern, meist aber viel deutlicher durch das Spannungsfeld, das die Eltern gemeinsam erzeugen, Belastungen entstehen (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210). Zudem können beim Kind durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen Loyalitätskonflikte hervorgerufen werden (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Insofern erfolgt die Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Kindeswohl, das für die Bemessung des Besuchsrechts in erster Linie ausschlaggebend ist und hinter das - beidseitig - die Interessen der Eltern zurückzustehen haben (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).
Ist das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut, dürfen jedoch Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen: Es wäre unhaltbar, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. In diesem Sinn ist auch zu bedenken, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist (BRÄM, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994 S. 902). Den obhutsberechtigten Elternteil trifft die Pflicht, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Loyalitätskonflikt nicht nur bei Wochenendbesuchen oder anlässlich der Ausübung des Ferienrechts, sondern ebenso gut bei tägigen oder gar halbtägigen Besuchen auftreten kann. Desgleichen lässt sich auch das mit der Ausübung des Besuchsrechts zwangsläufig verbundene Hin und Her bzw. der damit notwendig einhergehende Wechsel in der betreuenden Person nicht vermeiden. In der einschlägigen Literatur wird denn auch die blockweise Ausübung des Besuchsrechts empfohlen, damit anfängliche Beunruhigungen wieder abklingen können (vgl. ARNTZEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 49).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die massive Einschränkung des Besuchsrechts massgeblich mit den unvereinbaren Positionen zwischen den Eltern begründet. Indes lassen sich dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen dahingehend entnehmen, dass das Wohl der beiden Kinder wegen der Spannungen zwischen den Eltern unmittelbar gefährdet wäre. Das Amtsgericht, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, hat denn auch festgestellt, dass sich die Kinder jeweils auf die Besuche freuten und gerne nach C. gingen; sie würden sich dort beim Vater wohl fühlen, und dieser pflege mit ihnen auch einen guten und angemessenen Umgang.
2.2.2 Dies allein bedeutet jedoch nicht, dass die vorinstanzliche Regelung von vornherein bundesrechtswidrig wäre. Das Obergericht hat nämlich weiter darauf hingewiesen, dass D. noch alle zwei Wochen zu Frau G. in die Therapie gehe, deren Zweck es sei, dem Knaben ein positives Vaterbild und ein Sicherheitsgefühl zu vermitteln, aber auch seine Männlichkeit zu entwickeln, was durch die Mutter nicht gefördert werde. Nach den Aussagen von Frau G. sei der Zustand von D. gut und er zeige auch eine altersgemässe Entwicklung. Im Anschluss daran hat das Obergericht befunden, die Kinder müssten ihrem Vater real begegnen können, aber D. wäre gemäss den Aussagen von Frau G. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert. Es bedürfe deshalb eines behutsamen Übergangs bzw. einer abgestuften Regelung.
Der Kernerwägung des behutsamen Übergangs ist beizupflichten, und es hält deshalb im konkreten Fall auch vor Bundesrecht stand, dass das Besuchsrecht anfänglich für eine gewisse Zeit in begleiteter und erst nach einer bestimmten Gewöhnungsphase in unbegleiteter Form gewährt wird. Indes ist im Rahmen der Scheidung grundsätzlich eine auf Dauer angelegte Regelung zu treffen (BGE 123 III 445 E. 3b S. 452; BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234), auch wenn diese im Bedarfsfall nachträglich abgeändert werden kann (Art. 134 ZGB). Sollen die beiden Kinder ihren Vater dereinst wirklich in einem realen Umfeld erleben können, ist die Gewährung eines Besuchsrechts, das über eine Maximaldauer von neun Stunden hinausgeht, unumgänglich. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3c S. 452; BGE 122 III 404 E. 3a S. 407 m.w.H.). Gerade für die Entwicklung von D.s Männlichkeit ist die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung. Sodann darf, ausgehend von den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen, dass keine Hinweise auf einen sexuellen Missbrauch von D. bestehen und das Verhältnis zwischen Vater und Sohn gut ist, keine Regelung getroffen werden, die den Vater im Ergebnis doch dauerhaft stigmatisiert. Es muss verhindert werden, dass sich bei D. in dieser Weise das Gefühl verfestigt, es sei etwas vorgefallen. Schliesslich darf auch nicht einfach ausgeblendet werden, dass sich das Besuchsrecht vorliegend auf zwei Kinder bezieht und im Fall von E. nicht nur zwischen Vater und Tochter, sondern anerkanntermassen auch im Verhältnis zur Mutter keine Probleme bestehen. Vor dem Hintergrund dieser (zum Teil wechsel- und auch gegenseitigen) Bedürfnisse müssen die Kinder in absehbarer Zeit ein oder mehrere ganze Wochenenden pro Monat und überdies einen Teil der Ferien bei ihrem Vater verbringen können, wobei der Übergang hierzu in gestaffelten, beispielsweise halbjährlichen Etappen zu erfolgen hat.
Diese Lösung sollte den Bedürfnissen von D. gerecht werden, ist er doch nach den vorinstanzlich zitierten Aussagen von Frau G. psychisch stabil und altersgemäss entwickelt. Sodann ist zu hoffen, dass die Mutter bei einer schrittweisen Ausdehnung einen Weg findet, ihren inneren Widerstand gegen das Besuchsrecht zu überwinden, und dass sie schliesslich nicht nur längere Besuche der beiden Kinder akzeptieren, sondern diese auch positiv auf den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater vorbereiten kann.
2.3 Insgesamt ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Beschränkung des Besuchsrechts auf zwei begleitete Halbtage pro Monat bis Juni 2005 und auf zwei Einzeltage für die gesamte weitere Zeit vor Bundesrecht nicht standhält. Es ist dem Bundesgericht jedoch verwehrt, im vorliegenden Fall selbst eine abschliessende Regelung zu treffen: Zum einen wird im angefochtenen Entscheid keine eigentliche Prognose für die Entwicklung der Kinder bzw. von D. gestellt; insofern mangelt es an entscheidrelevanten Sachverhaltselementen. Zum anderen lässt sich dem angefochtenen Entscheid nur sinngemäss entnehmen, von welchen kantonalen Richtwerten für normale Verhältnisse das Obergericht ausgeht. Die Sache ist deshalb im Sinn der Erwägungen zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Umfang des persönlichen Verkehrs (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Ist das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut, dürfen Konflikte zwischen den Eltern nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen (E. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 585
A. Die Parteien heirateten 1998 in A. Der Ehe entstammen der gemeinsame Sohn D., geb. 1998, und die gemeinsame Tochter E., geb. 2000. Seit 2000 leben die Parteien getrennt.
B. Mit Urteil vom 15. Juli 2003 schied das Amtsgericht B. die Ehe. Dabei stellte es die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter und gewährte dem Vater an jedem ersten und dritten Wochenende eines Monats ein Besuchsrecht von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr. Sodann hob es die Beistandschaft auf und regelte die weiteren Nebenfolgen der Scheidung.
Mit Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht und die Aufhebung der Beistandschaft erhob die Mutter Appellation. Mit Urteil vom 30. März 2004 erlaubte das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, dem Vater, die Kinder bis Ende Juli 2005 an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monats von 13.30 bis 18.00 Uhr im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts der Pro Juventute in C. zu besuchen; ab August 2005 gewährte es ihm ein unbegleitetes Besuchsrecht an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monates von 09.00 bis 18.00 Uhr, für die ersten drei Besuche unter Aufsicht der Beiständin. Sodann ordnete es an, dass die bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB aufrecht erhalten bleibe.
C. Gegen dieses Urteil hat der Vater am 19. Mai 2004 Berufung eingereicht mit dem Begehren um Aufhebung der entsprechenden Anordnungen und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids. Eventualiter verlangt er bis Ende Juli 2005 ein unbeaufsichtigtes Besuchsrecht am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie am 26. Dezember und Ostermontag von 10.00 bis 18.00 Uhr und ein Ferienrecht von zwei Wochen sowie eine dem erstinstanzlichen Urteil entsprechende Regelung für die Zeit ab August 2005. Die Mutter schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 16. Juli 2004 auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat zunächst auf die Erwägungen des Amtsgerichts verwiesen, wonach das von der Mutter gegen den Vater eingeleitete Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von D. eingestellt worden sei. Der KJPD habe in seinem Gutachten keine Hinweise auf sexuellen Missbrauch feststellen können. Gemäss der im Strafverfahren beigezogenen Expertin F. könnten die Aussagen von D. nicht mehr analysiert werden, da von einer unbewussten oder bewussten Suggestion über lange Zeit ausgegangen werden müsse.
Wie das Amtsgericht geht auch das Obergericht in seinen für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen davon aus, dass die Beziehung zwischen dem Vater und den Kindern gut ist. Er habe den Kontakt zu den Kindern trotz der ihm auferlegten Einschränkungen nun während rund zwei Jahren aufrecht erhalten. Dass D. psychisch auffällig oder verhaltensgestört wäre, sei weder durch die Parteien selbst noch durch die Psychotherapeutin G. bestätigt worden.
In rechtlicher Hinsicht tritt das Obergericht für eine Beschränkung des Besuchsrechts ein. Zum einen verweist es auf die luzernische Praxis, wonach das Besuchsrecht bei zerstrittenen Eltern auch dann einschränkend festzusetzen sei, wenn das Verhältnis zwischen dem Kind und dem Besuchsberechtigten gut ist. Zum anderen gibt es zu bedenken, dass der persönliche Verkehr zwischen dem Vater und den Kindern bislang bloss in Form zweistündiger begleiteter Besuche in C. stattgefunden habe und D. während nunmehr drei Jahren unter der Hypothese therapiert worden sei, dass ein Missbrauch stattgefunden habe. Sodann verweist es auf die Meinung der Psychotherapeutin G., wonach D. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert wäre. Abschliessend hält es fest, dass das Verhältnis zwischen E. und D. eng und das Besuchsrecht bisher immer gemeinsam ausgeübt worden sei, weshalb es sich nicht vermeiden lasse, dass auch E. von den Einschränkungen betroffen sei.
2. Der Vater hält diese Erwägungen für bundesrechtswidrig. Die Einschränkung des Besuchsrechts setze eine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Im Übrigen habe die obhutsberechtigte Mutter die Pflicht, die Kinder positiv auf die Besuchstage vorzubereiten, und es gehe nicht an, dass sie aus der Verletzung ihrer Loyalitätspflicht einen Vorteil ziehe. Bundesrechtswidrig sei auch, dass das Besuchsrecht nur in begleitetem Rahmen ausgeübt werden könne, setzte doch eine solche Anordnung konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls durch unbegleitete Besuche voraus.
2.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).
Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. statt vieler: SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechts eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden (BGE 123 III 445 E. 3a S. 451). Vielmehr gilt als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).
2.2 Das angefochtene Urteil scheint unausgesprochen vom Grundsatz auszugehen, dass im Kanton Luzern für den Normalfall ein Besuchsrecht an zwei Wochenenden pro Monat und ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Kalenderjahr gewährt wird; dies ergibt sich sinngemäss auch aus der erstinstanzlichen Regelung. Die massive Einschränkung hat das Obergericht einerseits mit dem elterlichen Unfrieden und andererseits damit begründet, dass D. von einem umfassenden Besuchsrecht zum jetzigen Zeitpunkt noch überfordert wäre.
2.2.1 Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung - konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen - wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt (Urteil 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2).
Diese Praxis mag auf den ersten Blick als wenig sachgerecht erscheinen, soweit das Einvernehmen zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist. Es entspricht jedoch der allgemeinen Erfahrung, dass für ein Kind durch individuelles Fehlverhalten eines oder beider Eltern, meist aber viel deutlicher durch das Spannungsfeld, das die Eltern gemeinsam erzeugen, Belastungen entstehen (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210). Zudem können beim Kind durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen Loyalitätskonflikte hervorgerufen werden (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Insofern erfolgt die Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Kindeswohl, das für die Bemessung des Besuchsrechts in erster Linie ausschlaggebend ist und hinter das - beidseitig - die Interessen der Eltern zurückzustehen haben (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).
Ist das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut, dürfen jedoch Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen: Es wäre unhaltbar, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. In diesem Sinn ist auch zu bedenken, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist (BRÄM, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994 S. 902). Den obhutsberechtigten Elternteil trifft die Pflicht, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Loyalitätskonflikt nicht nur bei Wochenendbesuchen oder anlässlich der Ausübung des Ferienrechts, sondern ebenso gut bei tägigen oder gar halbtägigen Besuchen auftreten kann. Desgleichen lässt sich auch das mit der Ausübung des Besuchsrechts zwangsläufig verbundene Hin und Her bzw. der damit notwendig einhergehende Wechsel in der betreuenden Person nicht vermeiden. In der einschlägigen Literatur wird denn auch die blockweise Ausübung des Besuchsrechts empfohlen, damit anfängliche Beunruhigungen wieder abklingen können (vgl. ARNTZEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 49).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die massive Einschränkung des Besuchsrechts massgeblich mit den unvereinbaren Positionen zwischen den Eltern begründet. Indes lassen sich dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen dahingehend entnehmen, dass das Wohl der beiden Kinder wegen der Spannungen zwischen den Eltern unmittelbar gefährdet wäre. Das Amtsgericht, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, hat denn auch festgestellt, dass sich die Kinder jeweils auf die Besuche freuten und gerne nach C. gingen; sie würden sich dort beim Vater wohl fühlen, und dieser pflege mit ihnen auch einen guten und angemessenen Umgang.
2.2.2 Dies allein bedeutet jedoch nicht, dass die vorinstanzliche Regelung von vornherein bundesrechtswidrig wäre. Das Obergericht hat nämlich weiter darauf hingewiesen, dass D. noch alle zwei Wochen zu Frau G. in die Therapie gehe, deren Zweck es sei, dem Knaben ein positives Vaterbild und ein Sicherheitsgefühl zu vermitteln, aber auch seine Männlichkeit zu entwickeln, was durch die Mutter nicht gefördert werde. Nach den Aussagen von Frau G. sei der Zustand von D. gut und er zeige auch eine altersgemässe Entwicklung. Im Anschluss daran hat das Obergericht befunden, die Kinder müssten ihrem Vater real begegnen können, aber D. wäre gemäss den Aussagen von Frau G. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert. Es bedürfe deshalb eines behutsamen Übergangs bzw. einer abgestuften Regelung.
Der Kernerwägung des behutsamen Übergangs ist beizupflichten, und es hält deshalb im konkreten Fall auch vor Bundesrecht stand, dass das Besuchsrecht anfänglich für eine gewisse Zeit in begleiteter und erst nach einer bestimmten Gewöhnungsphase in unbegleiteter Form gewährt wird. Indes ist im Rahmen der Scheidung grundsätzlich eine auf Dauer angelegte Regelung zu treffen (BGE 123 III 445 E. 3b S. 452; BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234), auch wenn diese im Bedarfsfall nachträglich abgeändert werden kann (Art. 134 ZGB). Sollen die beiden Kinder ihren Vater dereinst wirklich in einem realen Umfeld erleben können, ist die Gewährung eines Besuchsrechts, das über eine Maximaldauer von neun Stunden hinausgeht, unumgänglich. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3c S. 452; BGE 122 III 404 E. 3a S. 407 m.w.H.). Gerade für die Entwicklung von D.s Männlichkeit ist die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung. Sodann darf, ausgehend von den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen, dass keine Hinweise auf einen sexuellen Missbrauch von D. bestehen und das Verhältnis zwischen Vater und Sohn gut ist, keine Regelung getroffen werden, die den Vater im Ergebnis doch dauerhaft stigmatisiert. Es muss verhindert werden, dass sich bei D. in dieser Weise das Gefühl verfestigt, es sei etwas vorgefallen. Schliesslich darf auch nicht einfach ausgeblendet werden, dass sich das Besuchsrecht vorliegend auf zwei Kinder bezieht und im Fall von E. nicht nur zwischen Vater und Tochter, sondern anerkanntermassen auch im Verhältnis zur Mutter keine Probleme bestehen. Vor dem Hintergrund dieser (zum Teil wechsel- und auch gegenseitigen) Bedürfnisse müssen die Kinder in absehbarer Zeit ein oder mehrere ganze Wochenenden pro Monat und überdies einen Teil der Ferien bei ihrem Vater verbringen können, wobei der Übergang hierzu in gestaffelten, beispielsweise halbjährlichen Etappen zu erfolgen hat.
Diese Lösung sollte den Bedürfnissen von D. gerecht werden, ist er doch nach den vorinstanzlich zitierten Aussagen von Frau G. psychisch stabil und altersgemäss entwickelt. Sodann ist zu hoffen, dass die Mutter bei einer schrittweisen Ausdehnung einen Weg findet, ihren inneren Widerstand gegen das Besuchsrecht zu überwinden, und dass sie schliesslich nicht nur längere Besuche der beiden Kinder akzeptieren, sondern diese auch positiv auf den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater vorbereiten kann.
2.3 Insgesamt ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Beschränkung des Besuchsrechts auf zwei begleitete Halbtage pro Monat bis Juni 2005 und auf zwei Einzeltage für die gesamte weitere Zeit vor Bundesrecht nicht standhält. Es ist dem Bundesgericht jedoch verwehrt, im vorliegenden Fall selbst eine abschliessende Regelung zu treffen: Zum einen wird im angefochtenen Entscheid keine eigentliche Prognose für die Entwicklung der Kinder bzw. von D. gestellt; insofern mangelt es an entscheidrelevanten Sachverhaltselementen. Zum anderen lässt sich dem angefochtenen Entscheid nur sinngemäss entnehmen, von welchen kantonalen Richtwerten für normale Verhältnisse das Obergericht ausgeht. Die Sache ist deshalb im Sinn der Erwägungen zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Etendue du droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC). Lorsque les rapports entre le parent bénéficiaire du droit de visite et l'enfant sont bonnes, les conflits opposant les parents ne sauraient conduire à une restriction sévère du droit de visite pour une durée indéterminée (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 585
Sachverhalt ab Seite 585
A. Die Parteien heirateten 1998 in A. Der Ehe entstammen der gemeinsame Sohn D., geb. 1998, und die gemeinsame Tochter E., geb. 2000. Seit 2000 leben die Parteien getrennt.
B. Mit Urteil vom 15. Juli 2003 schied das Amtsgericht B. die Ehe. Dabei stellte es die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter und gewährte dem Vater an jedem ersten und dritten Wochenende eines Monats ein Besuchsrecht von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr. Sodann hob es die Beistandschaft auf und regelte die weiteren Nebenfolgen der Scheidung.
Mit Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht und die Aufhebung der Beistandschaft erhob die Mutter Appellation. Mit Urteil vom 30. März 2004 erlaubte das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, dem Vater, die Kinder bis Ende Juli 2005 an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monats von 13.30 bis 18.00 Uhr im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts der Pro Juventute in C. zu besuchen; ab August 2005 gewährte es ihm ein unbegleitetes Besuchsrecht an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monates von 09.00 bis 18.00 Uhr, für die ersten drei Besuche unter Aufsicht der Beiständin. Sodann ordnete es an, dass die bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB aufrecht erhalten bleibe.
C. Gegen dieses Urteil hat der Vater am 19. Mai 2004 Berufung eingereicht mit dem Begehren um Aufhebung der entsprechenden Anordnungen und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids. Eventualiter verlangt er bis Ende Juli 2005 ein unbeaufsichtigtes Besuchsrecht am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie am 26. Dezember und Ostermontag von 10.00 bis 18.00 Uhr und ein Ferienrecht von zwei Wochen sowie eine dem erstinstanzlichen Urteil entsprechende Regelung für die Zeit ab August 2005. Die Mutter schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 16. Juli 2004 auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat zunächst auf die Erwägungen des Amtsgerichts verwiesen, wonach das von der Mutter gegen den Vater eingeleitete Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von D. eingestellt worden sei. Der KJPD habe in seinem Gutachten keine Hinweise auf sexuellen Missbrauch feststellen können. Gemäss der im Strafverfahren beigezogenen Expertin F. könnten die Aussagen von D. nicht mehr analysiert werden, da von einer unbewussten oder bewussten Suggestion über lange Zeit ausgegangen werden müsse.
Wie das Amtsgericht geht auch das Obergericht in seinen für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen davon aus, dass die Beziehung zwischen dem Vater und den Kindern gut ist. Er habe den Kontakt zu den Kindern trotz der ihm auferlegten Einschränkungen nun während rund zwei Jahren aufrecht erhalten. Dass D. psychisch auffällig oder verhaltensgestört wäre, sei weder durch die Parteien selbst noch durch die Psychotherapeutin G. bestätigt worden.
In rechtlicher Hinsicht tritt das Obergericht für eine Beschränkung des Besuchsrechts ein. Zum einen verweist es auf die luzernische Praxis, wonach das Besuchsrecht bei zerstrittenen Eltern auch dann einschränkend festzusetzen sei, wenn das Verhältnis zwischen dem Kind und dem Besuchsberechtigten gut ist. Zum anderen gibt es zu bedenken, dass der persönliche Verkehr zwischen dem Vater und den Kindern bislang bloss in Form zweistündiger begleiteter Besuche in C. stattgefunden habe und D. während nunmehr drei Jahren unter der Hypothese therapiert worden sei, dass ein Missbrauch stattgefunden habe. Sodann verweist es auf die Meinung der Psychotherapeutin G., wonach D. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert wäre. Abschliessend hält es fest, dass das Verhältnis zwischen E. und D. eng und das Besuchsrecht bisher immer gemeinsam ausgeübt worden sei, weshalb es sich nicht vermeiden lasse, dass auch E. von den Einschränkungen betroffen sei.
2. Der Vater hält diese Erwägungen für bundesrechtswidrig. Die Einschränkung des Besuchsrechts setze eine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Im Übrigen habe die obhutsberechtigte Mutter die Pflicht, die Kinder positiv auf die Besuchstage vorzubereiten, und es gehe nicht an, dass sie aus der Verletzung ihrer Loyalitätspflicht einen Vorteil ziehe. Bundesrechtswidrig sei auch, dass das Besuchsrecht nur in begleitetem Rahmen ausgeübt werden könne, setzte doch eine solche Anordnung konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls durch unbegleitete Besuche voraus.
2.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).
Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. statt vieler: SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechts eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden (BGE 123 III 445 E. 3a S. 451). Vielmehr gilt als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).
2.2 Das angefochtene Urteil scheint unausgesprochen vom Grundsatz auszugehen, dass im Kanton Luzern für den Normalfall ein Besuchsrecht an zwei Wochenenden pro Monat und ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Kalenderjahr gewährt wird; dies ergibt sich sinngemäss auch aus der erstinstanzlichen Regelung. Die massive Einschränkung hat das Obergericht einerseits mit dem elterlichen Unfrieden und andererseits damit begründet, dass D. von einem umfassenden Besuchsrecht zum jetzigen Zeitpunkt noch überfordert wäre.
2.2.1 Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung - konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen - wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt (Urteil 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2).
Diese Praxis mag auf den ersten Blick als wenig sachgerecht erscheinen, soweit das Einvernehmen zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist. Es entspricht jedoch der allgemeinen Erfahrung, dass für ein Kind durch individuelles Fehlverhalten eines oder beider Eltern, meist aber viel deutlicher durch das Spannungsfeld, das die Eltern gemeinsam erzeugen, Belastungen entstehen (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210). Zudem können beim Kind durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen Loyalitätskonflikte hervorgerufen werden (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Insofern erfolgt die Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Kindeswohl, das für die Bemessung des Besuchsrechts in erster Linie ausschlaggebend ist und hinter das - beidseitig - die Interessen der Eltern zurückzustehen haben (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).
Ist das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut, dürfen jedoch Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen: Es wäre unhaltbar, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. In diesem Sinn ist auch zu bedenken, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist (BRÄM, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994 S. 902). Den obhutsberechtigten Elternteil trifft die Pflicht, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Loyalitätskonflikt nicht nur bei Wochenendbesuchen oder anlässlich der Ausübung des Ferienrechts, sondern ebenso gut bei tägigen oder gar halbtägigen Besuchen auftreten kann. Desgleichen lässt sich auch das mit der Ausübung des Besuchsrechts zwangsläufig verbundene Hin und Her bzw. der damit notwendig einhergehende Wechsel in der betreuenden Person nicht vermeiden. In der einschlägigen Literatur wird denn auch die blockweise Ausübung des Besuchsrechts empfohlen, damit anfängliche Beunruhigungen wieder abklingen können (vgl. ARNTZEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 49).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die massive Einschränkung des Besuchsrechts massgeblich mit den unvereinbaren Positionen zwischen den Eltern begründet. Indes lassen sich dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen dahingehend entnehmen, dass das Wohl der beiden Kinder wegen der Spannungen zwischen den Eltern unmittelbar gefährdet wäre. Das Amtsgericht, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, hat denn auch festgestellt, dass sich die Kinder jeweils auf die Besuche freuten und gerne nach C. gingen; sie würden sich dort beim Vater wohl fühlen, und dieser pflege mit ihnen auch einen guten und angemessenen Umgang.
2.2.2 Dies allein bedeutet jedoch nicht, dass die vorinstanzliche Regelung von vornherein bundesrechtswidrig wäre. Das Obergericht hat nämlich weiter darauf hingewiesen, dass D. noch alle zwei Wochen zu Frau G. in die Therapie gehe, deren Zweck es sei, dem Knaben ein positives Vaterbild und ein Sicherheitsgefühl zu vermitteln, aber auch seine Männlichkeit zu entwickeln, was durch die Mutter nicht gefördert werde. Nach den Aussagen von Frau G. sei der Zustand von D. gut und er zeige auch eine altersgemässe Entwicklung. Im Anschluss daran hat das Obergericht befunden, die Kinder müssten ihrem Vater real begegnen können, aber D. wäre gemäss den Aussagen von Frau G. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert. Es bedürfe deshalb eines behutsamen Übergangs bzw. einer abgestuften Regelung.
Der Kernerwägung des behutsamen Übergangs ist beizupflichten, und es hält deshalb im konkreten Fall auch vor Bundesrecht stand, dass das Besuchsrecht anfänglich für eine gewisse Zeit in begleiteter und erst nach einer bestimmten Gewöhnungsphase in unbegleiteter Form gewährt wird. Indes ist im Rahmen der Scheidung grundsätzlich eine auf Dauer angelegte Regelung zu treffen (BGE 123 III 445 E. 3b S. 452; BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234), auch wenn diese im Bedarfsfall nachträglich abgeändert werden kann (Art. 134 ZGB). Sollen die beiden Kinder ihren Vater dereinst wirklich in einem realen Umfeld erleben können, ist die Gewährung eines Besuchsrechts, das über eine Maximaldauer von neun Stunden hinausgeht, unumgänglich. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3c S. 452; BGE 122 III 404 E. 3a S. 407 m.w.H.). Gerade für die Entwicklung von D.s Männlichkeit ist die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung. Sodann darf, ausgehend von den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen, dass keine Hinweise auf einen sexuellen Missbrauch von D. bestehen und das Verhältnis zwischen Vater und Sohn gut ist, keine Regelung getroffen werden, die den Vater im Ergebnis doch dauerhaft stigmatisiert. Es muss verhindert werden, dass sich bei D. in dieser Weise das Gefühl verfestigt, es sei etwas vorgefallen. Schliesslich darf auch nicht einfach ausgeblendet werden, dass sich das Besuchsrecht vorliegend auf zwei Kinder bezieht und im Fall von E. nicht nur zwischen Vater und Tochter, sondern anerkanntermassen auch im Verhältnis zur Mutter keine Probleme bestehen. Vor dem Hintergrund dieser (zum Teil wechsel- und auch gegenseitigen) Bedürfnisse müssen die Kinder in absehbarer Zeit ein oder mehrere ganze Wochenenden pro Monat und überdies einen Teil der Ferien bei ihrem Vater verbringen können, wobei der Übergang hierzu in gestaffelten, beispielsweise halbjährlichen Etappen zu erfolgen hat.
Diese Lösung sollte den Bedürfnissen von D. gerecht werden, ist er doch nach den vorinstanzlich zitierten Aussagen von Frau G. psychisch stabil und altersgemäss entwickelt. Sodann ist zu hoffen, dass die Mutter bei einer schrittweisen Ausdehnung einen Weg findet, ihren inneren Widerstand gegen das Besuchsrecht zu überwinden, und dass sie schliesslich nicht nur längere Besuche der beiden Kinder akzeptieren, sondern diese auch positiv auf den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater vorbereiten kann.
2.3 Insgesamt ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Beschränkung des Besuchsrechts auf zwei begleitete Halbtage pro Monat bis Juni 2005 und auf zwei Einzeltage für die gesamte weitere Zeit vor Bundesrecht nicht standhält. Es ist dem Bundesgericht jedoch verwehrt, im vorliegenden Fall selbst eine abschliessende Regelung zu treffen: Zum einen wird im angefochtenen Entscheid keine eigentliche Prognose für die Entwicklung der Kinder bzw. von D. gestellt; insofern mangelt es an entscheidrelevanten Sachverhaltselementen. Zum anderen lässt sich dem angefochtenen Entscheid nur sinngemäss entnehmen, von welchen kantonalen Richtwerten für normale Verhältnisse das Obergericht ausgeht. Die Sache ist deshalb im Sinn der Erwägungen zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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de
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Estensione del diritto alle relazioni personali (art. 273 cpv. 1 CC). Se le relazioni fra il genitore titolare del diritto di visita e il figlio sono buone, i conflitti fra i genitori non possono portare ad un'importante restrizione di durata indeterminata del diritto di visita (consid. 2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,089
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130 III 591
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130 III 591
Regeste b
Art. 101 und 44 Abs. 1 sowie Art. 50 f. in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR; Haftungsreduktion wegen Mitverschuldens einer Hilfsperson des Geschädigten. Zieht ein Bauherr einen Architekten als Bauherrenvertreter bei, der bei der Ausübung seiner Rechte gegenüber den ausführenden und aus Vertragsverletzung solidarisch haftenden Architekten und Ingenieuren als sein Ausübungsgehilfe mitwirkt, hat er sich dessen Sachkunde und Verhalten bei der Beurteilung des seinen Ersatzanspruch mindernden Selbstverschuldens anrechnen zu lassen (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 593
C. (Kläger) liess in den Jahren 1987/88 auf seinem Grundstück in X. ein Gewerbehaus erstellen. Das Ingenieurbüro A. AG (Beklagte 1) führte die Ingenieurarbeiten aus. Die Architektur- und Planungsarbeiten wurden der B. AG (Beklagte 2) übertragen. Als Berater des Klägers wirkte Architekt D. mit.
Ursprünglich war für den Neubau eine Stahlhallenkonstruktion vorgesehen. Dafür bestand bereits eine Baubewilligung. Der Kläger entschied sich jedoch in der Folge für eine Massivbauweise und Flachfundation. Im Herbst 1988 konnte der Bau bezogen werden. Nach Darstellung des Klägers bildeten sich kurz darauf in den Fassaden Risse, die sich in der Folge vergrössert und vermehrt hätten.
Nach erfolglosen Verhandlungen einigten sich die Parteien darauf, gemeinsam den Bauingenieur E. mit einem Gutachten zur Klärung der Ursachen der aufgetretenen Rissschäden, der Sanierungsart und der Behebungskosten zu beauftragen. Dieser erstattete sein Gutachten am 31. Oktober 1990. Die Beklagten waren mit den darin vertretenen Auffassungen nicht einverstanden.
Mit Klage vom 11. März 1992 und später modifiziertem Rechtsbegehren beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Fr. 1'868'600.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu verpflichten.
Das Handelsgericht holte im Jahre 1994 ein Gutachten der Professoren F. und G. zur Frage der Schlüssigkeit des Gutachtens E. ein. Die Gutachter kamen in ihrem Bericht vom 4. Mai 1995 und Ergänzungsbericht vom 1. Februar 1996 zum Ergebnis, dass sich das Schiedsgutachten E. als offensichtlich unrichtig erweise und dass die dort vorgeschlagene Sanierungslösung weder technisch zwingend noch wirtschaftlich vertretbar sei, weil das Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgehe; die Risse gingen zu einem wesentlichen Teil auf die unkonventionelle Struktur des Gebäudes zurück. Mit Teilentscheid vom 27. März 1998 stellte das Handelsgericht fest, dass das Schiedsgutachten E. rechtlich nicht verbindlich sei.
Am 4. März 2002 bestimmte das Gericht den Bauingenieur H. zum Gerichtsgutachter, der seine Expertise am 6. Dezember 2002 ablieferte. Nach dessen Feststellungen führten verschiedene Ursachen zum heutigen Schadensbild, namentlich Deckendurchbiegungen, statische und konstruktive Mängel in den Aussenwandkonstruktionen sowie im Unterlagsboden, Schwind- und Temperatureinwirkungen auf Aussenwände und Unterlagsboden sowie Setzungen der Bodenplatte, insbesondere des Bodenplattenrandes.
Das Handelsgericht verpflichtete die Beklagten 1 und 2 mit Urteil vom 2. Dezember 2003, dem Kläger unter solidarischer Haftbarkeit den Betrag von Fr. 715'050.- nebst Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu bezahlen. Es kam aufgrund der Expertise H. zum Schluss, dass von Sorgfaltspflichtverletzungen beider Beklagten auszugehen sei; diese hätten die eingetretenen Baumängel in erheblichem Masse zu verantworten. Sie hafteten solidarisch für den eingetretenen Schaden, der insgesamt auf Fr. 814'000.- zu beziffern sei. Davon seien Honoraransprüche der Beklagten von Fr. 19'500.- abzuziehen, was einen Forderungsbetrag von Fr. 794'500.- ergebe. Diesen Betrag reduzierte das Gericht um 10 % auf den zugesprochenen Betrag von Fr. 715'050.-, da den Kläger ein leichtes Selbstverschulden am Schaden treffe. Dieser Betrag sei ab 11. März 1992 zu 5 % zu verzinsen, da die Beklagten gegenüber dem Kläger hinsichtlich ihrer vertraglichen Leistungen in Verzug seien.
Die Beklagten beantragen je mit eidgenössischer Berufung vom 26. Februar 2004 bzw. vom 8. März 2004, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, soweit die Beklagte 2 verpflichtet worden sei, den dem Kläger zugesprochenen Betrag seit 11. März 1992 zu verzinsen bzw. soweit die dem Kläger zugesprochene Forderung von der Beklagten 1 früher als ab 4. Februar 2004 (Zustellung des begründeten Handelsgerichtsurteils) zu verzinsen sei.
Der Kläger beantragt die Abweisung von beiden Berufungen und führt Anschlussberufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts dahingehend abzuändern, dass die Beklagten und Berufungsklägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet werden, dem Kläger den Betrag von Fr. 794'500.- nebst Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu bezahlen.
Die Beklagten schliessen je auf Abweisung der Anschlussberufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Berufungen der Beklagten 1 und 2
1. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagten, den dem Kläger zugesprochenen Betrag, wie von diesem beantragt, ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung am 11. März 1992 mit 5 % zu verzinsen. Es erwog dazu, dem Kläger stünden Ansprüche aus Vertrag und nicht aus unerlaubter Handlung zu. Es gehe somit nicht um einen Schadenszins, sondern um einen Verzugszins. Vorliegend wären die Beklagten verpflichtet gewesen, nach Abschluss der Arbeiten ein mängelfreies Werk abzuliefern. Nachdem dies zu jenem Zeitpunkt nicht der Fall gewesen sei, seien sie gegenüber dem Kläger in Bezug auf ihre vertraglichen Leistungen in Verzug und schuldeten entsprechend ab diesem Zeitpunkt Verzugszins.
Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe die Art. 102 ff. OR sowie die Art. 97 ff. in Verbindung mit Art. 42 ff. OR verletzt, indem sie angenommen habe, es gehe vorliegend um einen Fall von Schuldnerverzug. Die Vorinstanz habe verkannt, dass eine Schlechterfüllung vorliege, die Schadenersatz- und nicht Verzugsfolgen auslöse, nachdem sie das Werk zwar rechtzeitig, jedoch nicht in vertragsgemässer Qualität abgeliefert hätten. Die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszins seien damit nicht erfüllt. Geschuldet wäre gegebenenfalls ein Schadenszins ab dem Zeitpunkt, in dem sich das schädigende Ereignis finanziell auswirkte, was aber bisher nicht der Fall sei bzw. höchstens soweit das Gebäude einen Minderwert aufweise und dem Kläger vorprozessuale Anwaltskosten und Umtriebe entstanden seien.
Der Kläger bringt dagegen vor, die Haftung der Beklagten habe vorliegend zu einem Schadenersatzanspruch des Bauherrn geführt. Der von der Vorinstanz zugesprochene Ersatzbetrag sei spätestens mit Klageerhebung abgemahnt worden. Damit seien die Beklagten in Verzug gesetzt worden und die Voraussetzungen nach Art. 104 OR für die Zusprechung von Verzugszins ohne weiteres gegeben.
2. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der streitbetroffene Neubau im Herbst 1988 bezogen werden. Aus dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagten das Werk nicht termingerecht fertiggestellt bzw. ihren Auftrag nicht fristgerecht erfüllt hätten und insoweit durch pflichtwidrige Nichterbringung ihrer Leistung und Mahnung des Klägers in Verzug geraten wären (vgl. dazu Art. 102 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 2 in Vorbem. zu Art. 102-109 OR, N. 1 zu Art. 102 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2936 ff.). Den Beklagten ist somit darin beizupflichten, dass kein Fall einer nicht rechtzeitigen Erfüllung ihrer Obligation vorliegt, aus der Verzugsfolgen abgeleitet werden könnten. Soweit das Werk - wie im vorliegenden Verfahren nunmehr unbestritten ist - nicht in der vertragsgemässen Qualität abgeliefert wurde und deshalb später Schäden auftraten, liegt vielmehr ein Fall von Schlechterfüllung vor, der ausschliesslich nach den Art. 97 ff. OR zu behandeln ist (vgl. dazu WEBER, Berner Kommentar, N. 33 ff., 49 zu Art. 102 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 2526 ff., 2571 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 328 zu Art. 398 ff. OR). Der vorliegende Fall wurde von der Vorinstanz in der Sache denn auch entsprechend beurteilt, indem sie dem Kläger den Betrag von Fr. 715'050.- bzw. vor dem - umstrittenen - Abzug wegen Selbstverschuldens des Klägers Fr. 794'500.- als Schadenersatz zusprach.
Für die Frage, ob die Vorinstanz dem Kläger zu Recht Verzugszins auf diesem Schadenersatzbetrag zugesprochen hat, ist von vornherein nicht massgeblich, ob die Beklagten mit der primären vertraglichen Leistung in Verzug geraten sind, was nach dem vorstehend Dargelegten überdies ohnehin zu verneinen wäre. Zu entscheiden ist einzig, ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszins auf dem für die nicht gehörige Vertragserfüllung zuerkannten Schadenersatzbetrag erfüllt sind und ob die Vorinstanz die Beklagten insofern zu Recht zur Zahlung von Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt der Klageeinleitung verpflichtet hat. Von dieser Fragestellung scheint auch der Kläger zutreffend auszugehen.
3. Unter Zins ist die Vergütung zu verstehen, die ein Gläubiger für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme fordern kann, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt (WEBER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 104 OR; VON TUHR/PETER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 68). Die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen wird bei gegebenen Voraussetzungen vom Gesetz begründet; es handelt sich dabei um gesetzliche Zinsen (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 73 f.). Einzige Voraussetzung der Verzugszinspflicht ist dabei, dass der Schuldner mit der Zahlung des geschuldeten Betrages in Verzug geraten ist (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 104 OR). Verzug des Schuldners tritt unter anderem ein, wenn der geschuldete Geldbetrag zur Zahlung fällig ist und der Gläubiger den Schuldner mahnt, d.h. ihn unmissverständlich zur Zahlung der Geldsumme auffordert (WEBER, Berner Kommentar, Rz. 34 ff. zu Art. 104 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 102 OR; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1988, Rz. 123 ff.). Für die Frage, ob die Vorinstanz dem Kläger zu Recht Verzugszinsen ab dem Tag der Klageeinleitung zugesprochen hat, kommt es demnach darauf an, ob der im angefochtenen Urteil zugesprochene Schadenersatzbetrag in jenem Zeitpunkt bereits fällig war und mit der Klageeinleitung abgemahnt wurde (vgl. zu der letzteren Voraussetzung WIEGAND, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 102 OR).
3.1 Der vertragliche Schadenersatzanspruch aus Schlechterfüllung entsteht nicht schon mit der Schlechterfüllung der Schuld, sondern erst mit dem Eintritt des Schadens (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 46 und 52 a.E. zu Art. 97 OR). Er kann folglich auch erst in diesem Zeitpunkt fällig werden. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist der Schaden aus den haftungsbegründenden Sorgfaltspflichtverletzungen der Beklagten im vorliegenden Fall nicht sofort entstanden. Vielmehr ist er erst nach Bezug des streitbetroffenen Gebäudes zum Vorschein gekommen und hat sich bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils nach und nach verschlimmert. In einem solchen Fall ist der Zeitpunkt, in dem der endgültige Schaden eintritt und demnach die entsprechende Schadenersatzforderung fällig wird, nicht leicht festzustellen (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 79). Tritt zwar bereits im Erfüllungszeitpunkt ein Schaden ein, vergrössert er sich aber in der Folge, gesteht die Rechtsprechung dem Gläubiger wahlweise das Recht zu, die Berechnung des Schadens auf den Zeitpunkt der Fällung des Urteils über die Ersatzpflicht zu verlangen, wenn auch im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist; damit wird ihm ermöglicht, beispielsweise Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen (BGE 122 III 53 E. 4c S. 57; BGE 120 II 296; BGE 109 II 474 E. 3 S. 477; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 51 zu Art. 97 OR; derselbe, in: ZBJV 134/ 1998 S. 202 und in: ZBJV 132/1996 S. 327; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 122 f.).
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Vorinstanz den Schaden vorliegend in Anwendung dieser Praxis nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils berechnet hat. Dies erfolgte nach Darstellung der Beklagten aufgrund der klägerischen Beweisanträge, wird vom Kläger jedenfalls nicht beanstandet und erscheint im vorliegenden Fall auch einzig angemessen, ist nach den vorinstanzlichen Feststellungen doch davon auszugehen, dass sich der Schaden bis zur Vornahme einer Gebäudesanierung, mit welcher der Zustand der Baute stabilisiert und eine weitere Schadensentwicklung verhindert wird, laufend akzentuiert. Nachdem der erst nach und nach eintretende Schaden auf den Zeitpunkt des Urteils aufgerechnet worden ist, kann nicht von einer früheren Fälligkeit der Ersatzforderung ausgegangen werden. Entsprechend sind dem Kläger Verzugszinsen erst vom Zeitpunkt des Urteils an zuzubilligen (so auch VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 123). Erst für den Geldbetrag, der ihm zu diesem Berechnungszeitpunkt schlussendlich zugesprochen wird, ist er als Geschädigter in der Lage eines gewöhnlichen Gläubigers und kann Verzinsung wegen Verzugs des Schuldners fordern (vgl. VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 47).
3.2 Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie dem Kläger Verzugszins auf dem zugesprochenen Schadenersatzbetrag ab dem Tag der Klageeinleitung zusprach. Die Berufung ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Der zugesprochene Betrag von Fr. 715'050.- ist gestützt auf Art. 104 OR ab dem Tag, an dem das obere kantonale Sachgericht geurteilt hat, zu verzinsen, da sich die Beklagten von diesem Zeitpunkt an mit der Leistung des zugesprochenen Schadenersatzes in Verzug befinden. Der Tag der Mitteilung des schriftlich begründeten Urteils ist dagegen für den Beginn der Verzugszinspflicht entgegen der Auffassung der Beklagten 1 nicht massgebend (vgl. dazu BGE 122 III 53 E. 4c).
4. Zu beachten ist dabei, dass bei einer Berechnung des Schadens auf den Urteilszeitpunkt die Teuerung in Bezug auf die Schadensbehebungskosten berücksichtigt wird und bereits eingetretene Vermögensbeeinträchtigungen aus der Entbehrung von Kapital als so genannter Schadenszins zum Ausgangsschaden zuzuschlagen sind (VON BÜREN, a.a.O., S. 47; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 256 f.): Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat, bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Dies gilt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur bei einer deliktischen Haftung, sondern auch bei einer solchen aus Vertrag. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage des Schadenseintritts bzw. für dessen wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre. Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 OR, nicht voraussetzt. Er kann nicht kumulativ zum Verzugszins beansprucht werden, da er funktional den selben Zweck wie dieser erfüllt (vgl. BGE 122 III 53 E. 4a und 4b S. 55; BGE 118 II 363 f.; WEBER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 104 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 256; GUHL/KOLLER, a.a.O., S. 78 f.; SCHENKER, a.a.O., Rz. 396 f.), nämlich im Sinne eines pauschalisierten Schadenersatzes die aus der Kapitalentbehrung entstehende Einbusse auszugleichen (BGE 123 III 241 E. 4b; BGE 122 III 53 E. 4b S. 55; WEBER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 104 OR; VON BÜREN, a.a.O., S. 370; SCHENKER, a.a.O., Rz. 337 ff.). Auch soll der Geschädigte nicht besser gestellt werden, als wenn das Schadensereignis nicht eingetreten wäre, indem sowohl Schadenszinsen zum Schadensbetrag geschlagen als auch Verzugszinsen berechnet werden (SCHENKER, a.a.O., Rz. 397).
Bei Aufrechnung des Schadens auf den Zeitpunkt des kantonal letztinstanzlichen Urteils, wie sie vorliegend vorgenommen wurde (vgl. dazu BGE 99 II 214 E. 3b), hat der Kläger somit, wie er im Eventualstandpunkt geltend macht, grundsätzlich Anspruch auf Schadenszins, soweit er aufgrund des Schadens bzw. des Schadensstandes bereits vor dem Urteilszeitpunkt Auslagen zu tätigen oder Mindereinnahmen (beispielsweise aus der Vermietung des Gebäudes) hinzunehmen hatte und sich der Schaden damit tatsächlich finanziell ausgewirkt hat, obwohl die Gebäudesanierung noch nicht vorgenommen wurde. Verzugszinsen sind auf dem Schadenszinsbetrag auch ab dem Tag des Urteils nicht geschuldet (BGE 122 III 53 E. 4c).
Inwiefern dem Antrag des Klägers auf Zusprechung von Zins zu entsprechen ist, indem ihm Schadenszinsen zuzuerkennen sind, prüfte die Vorinstanz ausgehend von ihrer irrtümlichen Rechtsauffassung nicht, wenn sie auch die Vorbringen der Beklagten, mit denen diese im vorinstanzlichen Verfahren eine Schadenszinspflicht vor dem Urteilstag bestritten haben, als grundsätzlich zutreffend bezeichnete. Dementsprechend hat sie auch keine tatsächlichen Feststellungen zur Höhe des allfälligen, zum Schaden zuzuschlagenden Schadenszinses getroffen (vgl. dazu BGE 127 III 73 E. 3c mit Hinweisen). Die Sache ist zur entsprechenden Ergänzung des Sachverhalts und zur Festlegung des allfälligen Schadenszinses an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
II. Anschlussberufung
5. In der Anschlussberufung beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz die Haftung der Beklagten um 10 % reduzierte, weil den Kläger ein Selbstverschulden am Schaden treffe. Er macht geltend, die Vorinstanz habe damit in verschiedener Hinsicht Bundesrecht verletzt.
5.1 Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, der vom Architekten D. sachkundig beratene Kläger habe den Entscheid zur Erstellung der streitbetroffenen Baute in Mischbauweise gefällt, nachdem bereits ein bewilligtes Stahlbauprojekt vorgelegen habe. Es sei erstellt, dass D. einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Art der Ausführung des Projekts gehabt habe. Weiter folgte die Vorinstanz den Vorbringen der Beklagten, die sich gestützt auf die Expertise G./F. und eine Aktennotiz vom 25. September 1987 darauf beriefen, dass die gewählte Konstruktion "Massivbauweise/Holz" schadenanfällig sei und dass diese Ausführungsart vom Architekten D. als Vertreter des Bauherrn durchgesetzt worden sei. Die Vorinstanz wendete gestützt darauf Art. 101 OR an, betrachtete mithin den Architekten D. als Hilfsperson des Klägers, dessen Verhalten dem Kläger als Selbstverschulden anzurechnen sei, und kürzte den klägerischen Schadenersatzanspruch in Anwendung von Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 OR.
5.2 Nach Art. 44 Abs. 1 OR, der gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch auf die vertragliche Haftung entsprechend anwendbar ist, kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat, oder wenn Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben. Zu den Umständen im vorerwähnten Sinne gehört nicht nur das eigene Verhalten des Geschädigten, sondern auch das jeder Hilfsperson, welcher der Geschädigte die Erfüllung einer Vertragspflicht bzw. die Ausübung eines Rechts aus einem Schuldverhältnis übertragen hat (Art. 101 OR; BGE 95 II 43 E. 4c S. 53).
5.3 Der Kläger rügt zunächst, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht die Wahl einer Massivbauweise als schadenverursachend angelastet. Nach der einzig massgebenden Expertise des Gerichtsgutachters H. seien "insbesondere statische und konstruktive Mängel in der Konstruktion des Gebäudes selber" Schadensursache. Weder der Kläger noch der von ihm zugezogene Architekt D. hätten damit eine zu beachtende Ursache für den eingetretenen Schaden gesetzt.
Damit bestreitet der Kläger, dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen der Wahl der Massivbauweise und dem Schaden gegeben sei. Die vorinstanzliche Feststellung, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, beschlägt indessen die tatsächlichen Verhältnisse und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren vorbehältlich von Ausnahmen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG (BGE 128 III 22 E. 2d S. 25, BGE 128 III 180 E. 2d S. 184; BGE 127 III 453 E. 5d S. 456; BGE 123 III 110 E. 2 S. 111). Der Kläger ist daher mit seinen gegen die entsprechenden vorinstanzlichen Schlüsse gerichteten Vorbringen nur insoweit zu hören, als er sich auf eine solche Ausnahme von der Sachverhaltsbindung beruft.
5.4 Der Kläger macht insoweit geltend, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der Ursachen der von ihnen zu verantwortenden Mängel ungeprüft übernommen habe. Die gleiche Rüge erhebt er ferner hinsichtlich der beklagtischen Vorbringen über die "ersatzreduzierenden Umstände" auf seiner Seite überhaupt. Alle diese Behauptungen seien von ihm bestritten worden und es sei an den Beklagten, ersatzreduzierende Umstände zu beweisen.
Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden (BGE 129 III 18 E. 2.6; BGE 126 III 315 E. 4a S. 317). Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn das kantonale Sachgericht unbewiesene Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Wo der Richter allerdings in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (vgl. zum Ganzen BGE 114 II 289 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen; ferner BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; BGE 122 III 219 E. 3c).
Die Vorinstanz hat in ihren Urteilserwägungen die tatsächlichen Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Frage des Selbstverschuldens des Klägers unter Angabe verschiedener Beweismittel, namentlich der Gutachten G./F. und einer Aktennotiz vom 25. September 1987, wiedergegeben und ist ihnen grundsätzlich gefolgt. Daraus ergibt sich, dass sie die entsprechenden Vorbringen nicht ungeprüft übernommen hat, wie der Kläger geltend macht, sondern sich unter Würdigung der angeführten Beweismittel von ihrer Richtigkeit überzeugt hat. Damit hat die Vorinstanz eine von Art. 8 ZGB nicht geregelte Beweiswürdigung vorgenommen und ist die Beweislastverteilung gegenstandslos geworden. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB fällt damit ausser Betracht.
5.5 Der Kläger bestreitet sodann, dass es sich beim Architekten D. um seine Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR gehandelt habe, deren Verhalten und Sachverstand er sich nach Art. 44 OR anrechnen lassen müsse. Der Kläger hält dafür, dass der Architekt D., soweit dieser im Rahmen seiner Mitwirkung beim Bauprojekt eine vorwerfbare adäquat kausale Ursache für die aufgetretenen Baumängel gesetzt haben sollte, als selbständiger weiterer Auftragnehmer zu den solidarisch haftenden Beklagten hinzugetreten wäre und diesbezüglich gestützt auf Art. 403 Abs. 2 OR solidarisch haften würde. Soweit D. als seine Hilfsperson eingestuft werden sollte, wäre im Übrigen ein die Ersatzpflicht ermässigendes Selbstverschulden nur anzunehmen, wenn die vorgeworfene Handlung der Hilfsperson im Sinne der hypothetischen Vorwerfbarkeit auch dem Kläger vorzuwerfen wäre, wenn er sie selbst vorgenommen hätte. Dies sei bei der Wahl der Massivbauweise jedoch nicht der Fall.
5.5.1 Haben mehrere Personen einen Schaden gemeinsam verschuldet, so haften sie dem Geschädigten solidarisch, d.h. für den ganzen Schaden (Art. 50 Abs. 1 OR; so genannte echte Solidarität). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann, wenn mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen haften, wie dies namentlich bei der mangelhaften Ausführung eines Bauwerks regelmässig der Fall ist (Art. 51 Abs. 1 OR). Auch bei dieser so genannten unechten Solidarität kann der belangte Schuldner dem Geschädigten grundsätzlich nicht entgegenhalten, es hafte auch noch ein Dritter für den gleichen Schaden (BGE 115 II 42 E. 1; BGE 114 II 342 E. 2b S. 344; BGE 93 II 317 E. 2e S. 322; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 4b, je mit Hinweisen). Die Haftung eines Solidarschuldners wird mit anderen Worten durch die Mithaftung Dritter nicht verringert. Ein Mitverschulden eines Dritten kann ausnahmsweise zu einer Haftungsreduktion führen, wenn es - wie die Vorinstanz vorliegend angenommen hat - einen für den Schaden kausalen Umstand darstellt, für den der Geschädigte gemäss Art. 44 Abs. 1 OR einzustehen hat. Dies ist dann der Fall, wenn das Drittverschulden von einer Hilfsperson des Geschädigten ausgeht, deren Verhalten er sich gemäss Art. 101 Abs. 1 OR anrechnen lassen muss (BGE 98 II 102 E. 4; BGE 95 II 43 E. 4c S. 53 f.; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 4a S. 130; BREHM, Berner Kommentar, N. 32 f. zu Art. 51 OR und N. 42 zu Art. 44 OR; HANNES ZEHNDER, Gedanken zur Mehrpersonenhaftung im Baurecht, BR 1998 S. 3 ff., 4; WALTER OTT, Der Architekt als Hilfsperson des Bauherrn, SJZ 74/1978 S. 285 ff., 287 f.).
Von mehreren an einem Bauprojekt beteiligten Fachpersonen wie Ingenieuren oder Architekten, d.h. Personen, die grundsätzlich die gleiche Art von Aufgaben, jedoch in verschiedenen Tätigkeitsbereichen erfüllen und die vom Bauherrn je für ihren Fachbereich mit der Realisierung eines Bauwerks beauftragt sind, kann nach der Rechtsprechung einer der Beauftragten als Hilfsperson des Bauherrn betrachtet werden, wenn der Bauherr ihm im Verhältnis zu den anderen Beauftragten eine Vorrangstellung einräumt, namentlich indem er ihn damit betraut, ihnen Anweisungen zu erteilen. Soweit dagegen jede der Fachpersonen bloss damit beauftragt ist, die Arbeiten in ihrem eigenen fachspezifischen Bereich zu führen, kann keine von ihnen im Verhältnis zur andern als Hilfsperson des Bauherrn betrachtet werden (BGE 125 III 223 E. 6c).
5.5.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger als Bauherr der Beklagten 2 die Architektur- und Planungsarbeiten und der Beklagten 1 die Ingenieurarbeiten übertragen. Zusätzlich hat der Kläger den Architekten D. als Berater beigezogen. Die Vorinstanz hat beweismässig geschlossen (vgl. die vorstehenden E. 5.1, 5.3 und 5.4), dass der vom Architekten D. fachkundig beratene Kläger den Entscheid betreffend der Mischbauweise fällte, nachdem bereits ein baubehördlich bewilligtes Projekt in Stahlbauweise vorlag, und dass D. - wie von den Beklagten geltend gemacht - als Bauherrenvertreter durchgesetzt habe, anstelle der von den Beklagten vorgeschlagenen Stahlskeletthalle einen Massivbau mit Holzdach zu erstellen, der sich als schadenanfällig erwiesen habe; es stehe fest, dass D. einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Art der Ausführung des Projekts gehabt habe.
Entgegen den Vorbringen des Klägers hat die Vorinstanz damit verbindliche Sachverhaltsfeststellungen zu den Fragen getroffen, wozu und weshalb der Architekt D. vom Kläger beigezogen worden war. Aus diesen ergibt sich, dass dem Architekten D. gegenüber den Beklagten eine Vorrangstellung eingeräumt wurde, aufgrund der er als Vertreter des Bauherrn zu wirken hatte und wirken konnte. Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn ihn die Vorinstanz als Hilfsperson des Klägers betrachtet hat.
5.5.3 Der vom Kläger angerufene Art. 403 Abs. 2 OR sieht vor, dass mehrere Personen, die einen Auftrag gemeinschaftlich angenommen haben, solidarisch haften. Diese Haftung setzt indessen in erster Linie voraus, dass der Inhalt der übernommenen Aufträge identisch ist (BGE 125 III 223 E. 6a mit Hinweisen; FELLMANN, a.a.O., N. 134 zu Art. 403 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 403 OR). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Auftrag, den der Kläger dem Architekten D. erteilte, offensichtlich nicht mit den Aufträgen an die Beklagten identisch war. Eine (ungeschmälerte) solidarische Haftung der Beklagten mit dem Architekten D. gestützt auf Art. 403 Abs. 2 OR, die eine Minderung der Ersatzpflicht der Beklagten wegen Selbstverschuldens des Klägers ausschliessen würde, entfällt damit.
5.5.4 Hat der Architekt D. bei der Ausübung der Rechte des Klägers aus dem Auftragsverhältnis mit den Beklagten als Hilfsperson mitgewirkt, hat sich der Kläger sein Verhalten anrechnen zu lassen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Geschäftsherr allerdings für das Verhalten seiner Hilfsperson grundsätzlich dann nicht einzustehen, wenn ihm kein Verschulden angelastet werden könnte, sofern er selbst so gehandelt hätte (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 101 OR): Wer sich einer Hilfsperson als Erfüllungs- oder Ausübungsgehilfe (vgl. zum letzteren Begriff WIEGAND, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 101 OR; SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, Bern 1984, S. 147; OTT, a.a.O., S. 287) bedient, haftet für Schäden, die auf deren Verhalten bei der Erfüllung zurückzuführen sind, nach Art. 101 OR, es sei denn, er beweise, dass die Hilfsperson bei ihren Verrichtungen die Sorgfalt walten liess, zu der er selber verpflichtet war (Grundsatz der hypothetischen Vorwerfbarkeit; BGE 119 II 337 E. 3c/aa S. 338; BGE 117 II 65 E. 2b S. 67; BGE 113 II 424 E. 1b S. 426; BGE 91 II 291 E. 3 S. 296; WEBER, Berner Kommentar, N. 133 ff. zu Art. 101 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 101 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 2884 ff.; SPIRO, a.a.O., S. 247 ff.; OTT, a.a.O., S. 288 f.; ALFRED KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach Art. 101 OR, Diss. Freiburg 1980, Rz. 302 ff., 332, je mit weiteren Hinweisen).
Der Kläger macht unter Bezugnahme auf diesen Grundsatz geltend, die Vorinstanz habe ihm das Verhalten D.s zu Unrecht als ein die Ersatzpflicht der Beklagten ermässigendes Selbstverschulden angerechnet, da die Wahl der Massivbauweise mit Holzdach jedenfalls ihm selber nicht vorwerfbar wäre, hätte er sie selber vorgenommen. Er übersieht damit, dass der angerufene Grundsatz hinsichtlich des anzuwendenden Sorgfaltsmassstabs nicht unbeschränkt gilt. Bestimmt der Bauherr für die Vertragsabwicklung, die besondere Sachkunde erfordert, einen sachkundigen Vertreter als Hilfsperson, so schuldet er nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung diejenige Sorgfalt, welche diese zu leisten im Stande ist (BGE 119 II 127 E. 4a; BGE 95 II 43 E. 5 S. 54 letzter Satz; vgl. auch BGE 116 II 305 E. 2c/cc S. 309; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 101 OR; vgl. auch WEBER, Berner Kommentar, N. 141 f. zu Art. 101 OR; OTT, a.a.O., S. 289 f.; vgl. dazu auch HAN-LIN CHOU, Wissen und Vergessen bei juristischen Personen, Diss. Basel 2002, S. 30 f.). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und den mit der Realisierung des Bauwerks betrauten Personen (Werkvertrag oder Auftrag), wie auch auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und seiner Hilfsperson, kommt dabei nichts an (vgl. BGE 95 II 43 E. 4c S. 53). Setzt der Bauherr im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung, die bei Bauprojekten regelmässig eine besondere Sachkunde erfordert, eine sachverständige Hilfsperson als Ausübungsgehilfe ein, so begründet er beim Vertragspartner das Vertrauen, dass er bei der Abwicklung des Vertrags auf den Sachverstand dieser Hilfsperson zählen kann. Deshalb ist dem Bauherrn nicht nur das Verhalten der Hilfsperson anzurechnen, sondern auch deren Sachverstand (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1923; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Gauch/ Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg i.Üe. 1995, Rz. 693; KOLLER, a.a.O., Rz. 334). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in welchem dem Kläger und seiner Hilfsperson, Architekt D., ein Ingenieurbüro (Beklagte 1) und ein Architekturbüro (Beklagte 2) gegenüberstanden, von denen grundsätzlich für ihren Fachbereich je ein ebenso grosser Sachverstand zu erwarten ist wie von der Hilfsperson (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 709). Angesichts der von den Beklagten zu erwartenden Sachkunde vermögen sich diese zwar nicht im selben Masse wie ein weniger sachverständiger Beteiligter auf ihr Vertrauen in die Sachkunde der Hilfsperson berufen. Da der Kläger seiner Hilfsperson im Verhältnis zu ihnen eine Vorrangstellung eingeräumt hatte, ist es jedoch verständlich, dass die Hilfsperson die Ausführung der geänderten Projektvariante ihnen gegenüber erfolgreich durchsetzen konnte und erscheint es als recht und billig, die von ihm durch seine Hilfsperson eingebrachte Sachkunde zu berücksichtigen (vgl. KOLLER, a.a.O., Rz. 333 ff.). Der Umstand, dass sich der Kläger darauf verlassen durfte, die Beklagten würden die vom Kläger und seiner Hilfsperson vorgeschlagene Projektänderung als sachverständige Beauftragte selber kritisch prüfen und bei der festzustellenden Schadenanfälligkeit der neuen Ausführungsvariante abmahnen (FELLMANN, a.a.O., N. 101 ff. zu Art. 397 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 397 OR), ist bei der Bestimmung des Grades des klägerischen Selbstverschuldens zu berücksichtigen (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu Art. 397 OR; GAUCH, a.a.O., Rz. 1967 ff.). Die Vorinstanz hat bei der Bemessung des Selbstverschuldens denn auch berücksichtigt, dass den Beklagten eine Abmahnungspflicht oblag, und ist von einem bloss leichten Selbstverschulden des Klägers ausgegangen. Der angefochtene Entscheid ist insoweit bundesrechtlich nicht zu beanstanden und die Vorinstanz hat mit der Reduktion des zugesprochenen Schadenersatzbetrags kein Bundesrecht verletzt. In quantitativer Hinsicht beanstandet der Kläger die Reduktion des Ersatzanspruchs um 10 % nicht.
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de
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Regeste a
Art. 104 und 97 ff. in Verbindung mit Art. 42 ff. OR; Verzugszins und Schadenszins. Wird der Schaden nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des kantonal letztinstanzlichen Urteils über den vertraglichen Schadenersatzanspruch berechnet, stehen dem Geschädigten auf dem zugesprochenen Ersatzbetrag erst ab dem Tag der Fällung des Urteils Verzugszinsen zu, nicht bereits ab dem Tag der Klageeinleitung (E. 1-3). Soweit sich der Schaden bereits vor dem Urteilstag finanziell ausgewirkt hat, indem Auslagen zu tätigen oder Mindereinnahmen zu verzeichnen waren, hat der Geschädigte Anspruch auf Schadenszins auf den entsprechenden Beträgen (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,090
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130 III 591
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130 III 591
Regeste b
Art. 101 und 44 Abs. 1 sowie Art. 50 f. in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR; Haftungsreduktion wegen Mitverschuldens einer Hilfsperson des Geschädigten. Zieht ein Bauherr einen Architekten als Bauherrenvertreter bei, der bei der Ausübung seiner Rechte gegenüber den ausführenden und aus Vertragsverletzung solidarisch haftenden Architekten und Ingenieuren als sein Ausübungsgehilfe mitwirkt, hat er sich dessen Sachkunde und Verhalten bei der Beurteilung des seinen Ersatzanspruch mindernden Selbstverschuldens anrechnen zu lassen (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 593
C. (Kläger) liess in den Jahren 1987/88 auf seinem Grundstück in X. ein Gewerbehaus erstellen. Das Ingenieurbüro A. AG (Beklagte 1) führte die Ingenieurarbeiten aus. Die Architektur- und Planungsarbeiten wurden der B. AG (Beklagte 2) übertragen. Als Berater des Klägers wirkte Architekt D. mit.
Ursprünglich war für den Neubau eine Stahlhallenkonstruktion vorgesehen. Dafür bestand bereits eine Baubewilligung. Der Kläger entschied sich jedoch in der Folge für eine Massivbauweise und Flachfundation. Im Herbst 1988 konnte der Bau bezogen werden. Nach Darstellung des Klägers bildeten sich kurz darauf in den Fassaden Risse, die sich in der Folge vergrössert und vermehrt hätten.
Nach erfolglosen Verhandlungen einigten sich die Parteien darauf, gemeinsam den Bauingenieur E. mit einem Gutachten zur Klärung der Ursachen der aufgetretenen Rissschäden, der Sanierungsart und der Behebungskosten zu beauftragen. Dieser erstattete sein Gutachten am 31. Oktober 1990. Die Beklagten waren mit den darin vertretenen Auffassungen nicht einverstanden.
Mit Klage vom 11. März 1992 und später modifiziertem Rechtsbegehren beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Fr. 1'868'600.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu verpflichten.
Das Handelsgericht holte im Jahre 1994 ein Gutachten der Professoren F. und G. zur Frage der Schlüssigkeit des Gutachtens E. ein. Die Gutachter kamen in ihrem Bericht vom 4. Mai 1995 und Ergänzungsbericht vom 1. Februar 1996 zum Ergebnis, dass sich das Schiedsgutachten E. als offensichtlich unrichtig erweise und dass die dort vorgeschlagene Sanierungslösung weder technisch zwingend noch wirtschaftlich vertretbar sei, weil das Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgehe; die Risse gingen zu einem wesentlichen Teil auf die unkonventionelle Struktur des Gebäudes zurück. Mit Teilentscheid vom 27. März 1998 stellte das Handelsgericht fest, dass das Schiedsgutachten E. rechtlich nicht verbindlich sei.
Am 4. März 2002 bestimmte das Gericht den Bauingenieur H. zum Gerichtsgutachter, der seine Expertise am 6. Dezember 2002 ablieferte. Nach dessen Feststellungen führten verschiedene Ursachen zum heutigen Schadensbild, namentlich Deckendurchbiegungen, statische und konstruktive Mängel in den Aussenwandkonstruktionen sowie im Unterlagsboden, Schwind- und Temperatureinwirkungen auf Aussenwände und Unterlagsboden sowie Setzungen der Bodenplatte, insbesondere des Bodenplattenrandes.
Das Handelsgericht verpflichtete die Beklagten 1 und 2 mit Urteil vom 2. Dezember 2003, dem Kläger unter solidarischer Haftbarkeit den Betrag von Fr. 715'050.- nebst Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu bezahlen. Es kam aufgrund der Expertise H. zum Schluss, dass von Sorgfaltspflichtverletzungen beider Beklagten auszugehen sei; diese hätten die eingetretenen Baumängel in erheblichem Masse zu verantworten. Sie hafteten solidarisch für den eingetretenen Schaden, der insgesamt auf Fr. 814'000.- zu beziffern sei. Davon seien Honoraransprüche der Beklagten von Fr. 19'500.- abzuziehen, was einen Forderungsbetrag von Fr. 794'500.- ergebe. Diesen Betrag reduzierte das Gericht um 10 % auf den zugesprochenen Betrag von Fr. 715'050.-, da den Kläger ein leichtes Selbstverschulden am Schaden treffe. Dieser Betrag sei ab 11. März 1992 zu 5 % zu verzinsen, da die Beklagten gegenüber dem Kläger hinsichtlich ihrer vertraglichen Leistungen in Verzug seien.
Die Beklagten beantragen je mit eidgenössischer Berufung vom 26. Februar 2004 bzw. vom 8. März 2004, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, soweit die Beklagte 2 verpflichtet worden sei, den dem Kläger zugesprochenen Betrag seit 11. März 1992 zu verzinsen bzw. soweit die dem Kläger zugesprochene Forderung von der Beklagten 1 früher als ab 4. Februar 2004 (Zustellung des begründeten Handelsgerichtsurteils) zu verzinsen sei.
Der Kläger beantragt die Abweisung von beiden Berufungen und führt Anschlussberufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts dahingehend abzuändern, dass die Beklagten und Berufungsklägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet werden, dem Kläger den Betrag von Fr. 794'500.- nebst Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu bezahlen.
Die Beklagten schliessen je auf Abweisung der Anschlussberufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Berufungen der Beklagten 1 und 2
1. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagten, den dem Kläger zugesprochenen Betrag, wie von diesem beantragt, ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung am 11. März 1992 mit 5 % zu verzinsen. Es erwog dazu, dem Kläger stünden Ansprüche aus Vertrag und nicht aus unerlaubter Handlung zu. Es gehe somit nicht um einen Schadenszins, sondern um einen Verzugszins. Vorliegend wären die Beklagten verpflichtet gewesen, nach Abschluss der Arbeiten ein mängelfreies Werk abzuliefern. Nachdem dies zu jenem Zeitpunkt nicht der Fall gewesen sei, seien sie gegenüber dem Kläger in Bezug auf ihre vertraglichen Leistungen in Verzug und schuldeten entsprechend ab diesem Zeitpunkt Verzugszins.
Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe die Art. 102 ff. OR sowie die Art. 97 ff. in Verbindung mit Art. 42 ff. OR verletzt, indem sie angenommen habe, es gehe vorliegend um einen Fall von Schuldnerverzug. Die Vorinstanz habe verkannt, dass eine Schlechterfüllung vorliege, die Schadenersatz- und nicht Verzugsfolgen auslöse, nachdem sie das Werk zwar rechtzeitig, jedoch nicht in vertragsgemässer Qualität abgeliefert hätten. Die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszins seien damit nicht erfüllt. Geschuldet wäre gegebenenfalls ein Schadenszins ab dem Zeitpunkt, in dem sich das schädigende Ereignis finanziell auswirkte, was aber bisher nicht der Fall sei bzw. höchstens soweit das Gebäude einen Minderwert aufweise und dem Kläger vorprozessuale Anwaltskosten und Umtriebe entstanden seien.
Der Kläger bringt dagegen vor, die Haftung der Beklagten habe vorliegend zu einem Schadenersatzanspruch des Bauherrn geführt. Der von der Vorinstanz zugesprochene Ersatzbetrag sei spätestens mit Klageerhebung abgemahnt worden. Damit seien die Beklagten in Verzug gesetzt worden und die Voraussetzungen nach Art. 104 OR für die Zusprechung von Verzugszins ohne weiteres gegeben.
2. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der streitbetroffene Neubau im Herbst 1988 bezogen werden. Aus dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagten das Werk nicht termingerecht fertiggestellt bzw. ihren Auftrag nicht fristgerecht erfüllt hätten und insoweit durch pflichtwidrige Nichterbringung ihrer Leistung und Mahnung des Klägers in Verzug geraten wären (vgl. dazu Art. 102 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 2 in Vorbem. zu Art. 102-109 OR, N. 1 zu Art. 102 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2936 ff.). Den Beklagten ist somit darin beizupflichten, dass kein Fall einer nicht rechtzeitigen Erfüllung ihrer Obligation vorliegt, aus der Verzugsfolgen abgeleitet werden könnten. Soweit das Werk - wie im vorliegenden Verfahren nunmehr unbestritten ist - nicht in der vertragsgemässen Qualität abgeliefert wurde und deshalb später Schäden auftraten, liegt vielmehr ein Fall von Schlechterfüllung vor, der ausschliesslich nach den Art. 97 ff. OR zu behandeln ist (vgl. dazu WEBER, Berner Kommentar, N. 33 ff., 49 zu Art. 102 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 2526 ff., 2571 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 328 zu Art. 398 ff. OR). Der vorliegende Fall wurde von der Vorinstanz in der Sache denn auch entsprechend beurteilt, indem sie dem Kläger den Betrag von Fr. 715'050.- bzw. vor dem - umstrittenen - Abzug wegen Selbstverschuldens des Klägers Fr. 794'500.- als Schadenersatz zusprach.
Für die Frage, ob die Vorinstanz dem Kläger zu Recht Verzugszins auf diesem Schadenersatzbetrag zugesprochen hat, ist von vornherein nicht massgeblich, ob die Beklagten mit der primären vertraglichen Leistung in Verzug geraten sind, was nach dem vorstehend Dargelegten überdies ohnehin zu verneinen wäre. Zu entscheiden ist einzig, ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszins auf dem für die nicht gehörige Vertragserfüllung zuerkannten Schadenersatzbetrag erfüllt sind und ob die Vorinstanz die Beklagten insofern zu Recht zur Zahlung von Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt der Klageeinleitung verpflichtet hat. Von dieser Fragestellung scheint auch der Kläger zutreffend auszugehen.
3. Unter Zins ist die Vergütung zu verstehen, die ein Gläubiger für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme fordern kann, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt (WEBER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 104 OR; VON TUHR/PETER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 68). Die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen wird bei gegebenen Voraussetzungen vom Gesetz begründet; es handelt sich dabei um gesetzliche Zinsen (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 73 f.). Einzige Voraussetzung der Verzugszinspflicht ist dabei, dass der Schuldner mit der Zahlung des geschuldeten Betrages in Verzug geraten ist (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 104 OR). Verzug des Schuldners tritt unter anderem ein, wenn der geschuldete Geldbetrag zur Zahlung fällig ist und der Gläubiger den Schuldner mahnt, d.h. ihn unmissverständlich zur Zahlung der Geldsumme auffordert (WEBER, Berner Kommentar, Rz. 34 ff. zu Art. 104 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 102 OR; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1988, Rz. 123 ff.). Für die Frage, ob die Vorinstanz dem Kläger zu Recht Verzugszinsen ab dem Tag der Klageeinleitung zugesprochen hat, kommt es demnach darauf an, ob der im angefochtenen Urteil zugesprochene Schadenersatzbetrag in jenem Zeitpunkt bereits fällig war und mit der Klageeinleitung abgemahnt wurde (vgl. zu der letzteren Voraussetzung WIEGAND, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 102 OR).
3.1 Der vertragliche Schadenersatzanspruch aus Schlechterfüllung entsteht nicht schon mit der Schlechterfüllung der Schuld, sondern erst mit dem Eintritt des Schadens (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 46 und 52 a.E. zu Art. 97 OR). Er kann folglich auch erst in diesem Zeitpunkt fällig werden. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist der Schaden aus den haftungsbegründenden Sorgfaltspflichtverletzungen der Beklagten im vorliegenden Fall nicht sofort entstanden. Vielmehr ist er erst nach Bezug des streitbetroffenen Gebäudes zum Vorschein gekommen und hat sich bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils nach und nach verschlimmert. In einem solchen Fall ist der Zeitpunkt, in dem der endgültige Schaden eintritt und demnach die entsprechende Schadenersatzforderung fällig wird, nicht leicht festzustellen (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 79). Tritt zwar bereits im Erfüllungszeitpunkt ein Schaden ein, vergrössert er sich aber in der Folge, gesteht die Rechtsprechung dem Gläubiger wahlweise das Recht zu, die Berechnung des Schadens auf den Zeitpunkt der Fällung des Urteils über die Ersatzpflicht zu verlangen, wenn auch im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist; damit wird ihm ermöglicht, beispielsweise Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen (BGE 122 III 53 E. 4c S. 57; BGE 120 II 296; BGE 109 II 474 E. 3 S. 477; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 51 zu Art. 97 OR; derselbe, in: ZBJV 134/ 1998 S. 202 und in: ZBJV 132/1996 S. 327; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 122 f.).
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Vorinstanz den Schaden vorliegend in Anwendung dieser Praxis nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils berechnet hat. Dies erfolgte nach Darstellung der Beklagten aufgrund der klägerischen Beweisanträge, wird vom Kläger jedenfalls nicht beanstandet und erscheint im vorliegenden Fall auch einzig angemessen, ist nach den vorinstanzlichen Feststellungen doch davon auszugehen, dass sich der Schaden bis zur Vornahme einer Gebäudesanierung, mit welcher der Zustand der Baute stabilisiert und eine weitere Schadensentwicklung verhindert wird, laufend akzentuiert. Nachdem der erst nach und nach eintretende Schaden auf den Zeitpunkt des Urteils aufgerechnet worden ist, kann nicht von einer früheren Fälligkeit der Ersatzforderung ausgegangen werden. Entsprechend sind dem Kläger Verzugszinsen erst vom Zeitpunkt des Urteils an zuzubilligen (so auch VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 123). Erst für den Geldbetrag, der ihm zu diesem Berechnungszeitpunkt schlussendlich zugesprochen wird, ist er als Geschädigter in der Lage eines gewöhnlichen Gläubigers und kann Verzinsung wegen Verzugs des Schuldners fordern (vgl. VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 47).
3.2 Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie dem Kläger Verzugszins auf dem zugesprochenen Schadenersatzbetrag ab dem Tag der Klageeinleitung zusprach. Die Berufung ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Der zugesprochene Betrag von Fr. 715'050.- ist gestützt auf Art. 104 OR ab dem Tag, an dem das obere kantonale Sachgericht geurteilt hat, zu verzinsen, da sich die Beklagten von diesem Zeitpunkt an mit der Leistung des zugesprochenen Schadenersatzes in Verzug befinden. Der Tag der Mitteilung des schriftlich begründeten Urteils ist dagegen für den Beginn der Verzugszinspflicht entgegen der Auffassung der Beklagten 1 nicht massgebend (vgl. dazu BGE 122 III 53 E. 4c).
4. Zu beachten ist dabei, dass bei einer Berechnung des Schadens auf den Urteilszeitpunkt die Teuerung in Bezug auf die Schadensbehebungskosten berücksichtigt wird und bereits eingetretene Vermögensbeeinträchtigungen aus der Entbehrung von Kapital als so genannter Schadenszins zum Ausgangsschaden zuzuschlagen sind (VON BÜREN, a.a.O., S. 47; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 256 f.): Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat, bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Dies gilt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur bei einer deliktischen Haftung, sondern auch bei einer solchen aus Vertrag. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage des Schadenseintritts bzw. für dessen wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre. Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 OR, nicht voraussetzt. Er kann nicht kumulativ zum Verzugszins beansprucht werden, da er funktional den selben Zweck wie dieser erfüllt (vgl. BGE 122 III 53 E. 4a und 4b S. 55; BGE 118 II 363 f.; WEBER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 104 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 256; GUHL/KOLLER, a.a.O., S. 78 f.; SCHENKER, a.a.O., Rz. 396 f.), nämlich im Sinne eines pauschalisierten Schadenersatzes die aus der Kapitalentbehrung entstehende Einbusse auszugleichen (BGE 123 III 241 E. 4b; BGE 122 III 53 E. 4b S. 55; WEBER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 104 OR; VON BÜREN, a.a.O., S. 370; SCHENKER, a.a.O., Rz. 337 ff.). Auch soll der Geschädigte nicht besser gestellt werden, als wenn das Schadensereignis nicht eingetreten wäre, indem sowohl Schadenszinsen zum Schadensbetrag geschlagen als auch Verzugszinsen berechnet werden (SCHENKER, a.a.O., Rz. 397).
Bei Aufrechnung des Schadens auf den Zeitpunkt des kantonal letztinstanzlichen Urteils, wie sie vorliegend vorgenommen wurde (vgl. dazu BGE 99 II 214 E. 3b), hat der Kläger somit, wie er im Eventualstandpunkt geltend macht, grundsätzlich Anspruch auf Schadenszins, soweit er aufgrund des Schadens bzw. des Schadensstandes bereits vor dem Urteilszeitpunkt Auslagen zu tätigen oder Mindereinnahmen (beispielsweise aus der Vermietung des Gebäudes) hinzunehmen hatte und sich der Schaden damit tatsächlich finanziell ausgewirkt hat, obwohl die Gebäudesanierung noch nicht vorgenommen wurde. Verzugszinsen sind auf dem Schadenszinsbetrag auch ab dem Tag des Urteils nicht geschuldet (BGE 122 III 53 E. 4c).
Inwiefern dem Antrag des Klägers auf Zusprechung von Zins zu entsprechen ist, indem ihm Schadenszinsen zuzuerkennen sind, prüfte die Vorinstanz ausgehend von ihrer irrtümlichen Rechtsauffassung nicht, wenn sie auch die Vorbringen der Beklagten, mit denen diese im vorinstanzlichen Verfahren eine Schadenszinspflicht vor dem Urteilstag bestritten haben, als grundsätzlich zutreffend bezeichnete. Dementsprechend hat sie auch keine tatsächlichen Feststellungen zur Höhe des allfälligen, zum Schaden zuzuschlagenden Schadenszinses getroffen (vgl. dazu BGE 127 III 73 E. 3c mit Hinweisen). Die Sache ist zur entsprechenden Ergänzung des Sachverhalts und zur Festlegung des allfälligen Schadenszinses an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
II. Anschlussberufung
5. In der Anschlussberufung beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz die Haftung der Beklagten um 10 % reduzierte, weil den Kläger ein Selbstverschulden am Schaden treffe. Er macht geltend, die Vorinstanz habe damit in verschiedener Hinsicht Bundesrecht verletzt.
5.1 Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, der vom Architekten D. sachkundig beratene Kläger habe den Entscheid zur Erstellung der streitbetroffenen Baute in Mischbauweise gefällt, nachdem bereits ein bewilligtes Stahlbauprojekt vorgelegen habe. Es sei erstellt, dass D. einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Art der Ausführung des Projekts gehabt habe. Weiter folgte die Vorinstanz den Vorbringen der Beklagten, die sich gestützt auf die Expertise G./F. und eine Aktennotiz vom 25. September 1987 darauf beriefen, dass die gewählte Konstruktion "Massivbauweise/Holz" schadenanfällig sei und dass diese Ausführungsart vom Architekten D. als Vertreter des Bauherrn durchgesetzt worden sei. Die Vorinstanz wendete gestützt darauf Art. 101 OR an, betrachtete mithin den Architekten D. als Hilfsperson des Klägers, dessen Verhalten dem Kläger als Selbstverschulden anzurechnen sei, und kürzte den klägerischen Schadenersatzanspruch in Anwendung von Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 OR.
5.2 Nach Art. 44 Abs. 1 OR, der gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch auf die vertragliche Haftung entsprechend anwendbar ist, kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat, oder wenn Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben. Zu den Umständen im vorerwähnten Sinne gehört nicht nur das eigene Verhalten des Geschädigten, sondern auch das jeder Hilfsperson, welcher der Geschädigte die Erfüllung einer Vertragspflicht bzw. die Ausübung eines Rechts aus einem Schuldverhältnis übertragen hat (Art. 101 OR; BGE 95 II 43 E. 4c S. 53).
5.3 Der Kläger rügt zunächst, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht die Wahl einer Massivbauweise als schadenverursachend angelastet. Nach der einzig massgebenden Expertise des Gerichtsgutachters H. seien "insbesondere statische und konstruktive Mängel in der Konstruktion des Gebäudes selber" Schadensursache. Weder der Kläger noch der von ihm zugezogene Architekt D. hätten damit eine zu beachtende Ursache für den eingetretenen Schaden gesetzt.
Damit bestreitet der Kläger, dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen der Wahl der Massivbauweise und dem Schaden gegeben sei. Die vorinstanzliche Feststellung, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, beschlägt indessen die tatsächlichen Verhältnisse und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren vorbehältlich von Ausnahmen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG (BGE 128 III 22 E. 2d S. 25, BGE 128 III 180 E. 2d S. 184; BGE 127 III 453 E. 5d S. 456; BGE 123 III 110 E. 2 S. 111). Der Kläger ist daher mit seinen gegen die entsprechenden vorinstanzlichen Schlüsse gerichteten Vorbringen nur insoweit zu hören, als er sich auf eine solche Ausnahme von der Sachverhaltsbindung beruft.
5.4 Der Kläger macht insoweit geltend, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der Ursachen der von ihnen zu verantwortenden Mängel ungeprüft übernommen habe. Die gleiche Rüge erhebt er ferner hinsichtlich der beklagtischen Vorbringen über die "ersatzreduzierenden Umstände" auf seiner Seite überhaupt. Alle diese Behauptungen seien von ihm bestritten worden und es sei an den Beklagten, ersatzreduzierende Umstände zu beweisen.
Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden (BGE 129 III 18 E. 2.6; BGE 126 III 315 E. 4a S. 317). Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn das kantonale Sachgericht unbewiesene Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Wo der Richter allerdings in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (vgl. zum Ganzen BGE 114 II 289 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen; ferner BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; BGE 122 III 219 E. 3c).
Die Vorinstanz hat in ihren Urteilserwägungen die tatsächlichen Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Frage des Selbstverschuldens des Klägers unter Angabe verschiedener Beweismittel, namentlich der Gutachten G./F. und einer Aktennotiz vom 25. September 1987, wiedergegeben und ist ihnen grundsätzlich gefolgt. Daraus ergibt sich, dass sie die entsprechenden Vorbringen nicht ungeprüft übernommen hat, wie der Kläger geltend macht, sondern sich unter Würdigung der angeführten Beweismittel von ihrer Richtigkeit überzeugt hat. Damit hat die Vorinstanz eine von Art. 8 ZGB nicht geregelte Beweiswürdigung vorgenommen und ist die Beweislastverteilung gegenstandslos geworden. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB fällt damit ausser Betracht.
5.5 Der Kläger bestreitet sodann, dass es sich beim Architekten D. um seine Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR gehandelt habe, deren Verhalten und Sachverstand er sich nach Art. 44 OR anrechnen lassen müsse. Der Kläger hält dafür, dass der Architekt D., soweit dieser im Rahmen seiner Mitwirkung beim Bauprojekt eine vorwerfbare adäquat kausale Ursache für die aufgetretenen Baumängel gesetzt haben sollte, als selbständiger weiterer Auftragnehmer zu den solidarisch haftenden Beklagten hinzugetreten wäre und diesbezüglich gestützt auf Art. 403 Abs. 2 OR solidarisch haften würde. Soweit D. als seine Hilfsperson eingestuft werden sollte, wäre im Übrigen ein die Ersatzpflicht ermässigendes Selbstverschulden nur anzunehmen, wenn die vorgeworfene Handlung der Hilfsperson im Sinne der hypothetischen Vorwerfbarkeit auch dem Kläger vorzuwerfen wäre, wenn er sie selbst vorgenommen hätte. Dies sei bei der Wahl der Massivbauweise jedoch nicht der Fall.
5.5.1 Haben mehrere Personen einen Schaden gemeinsam verschuldet, so haften sie dem Geschädigten solidarisch, d.h. für den ganzen Schaden (Art. 50 Abs. 1 OR; so genannte echte Solidarität). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann, wenn mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen haften, wie dies namentlich bei der mangelhaften Ausführung eines Bauwerks regelmässig der Fall ist (Art. 51 Abs. 1 OR). Auch bei dieser so genannten unechten Solidarität kann der belangte Schuldner dem Geschädigten grundsätzlich nicht entgegenhalten, es hafte auch noch ein Dritter für den gleichen Schaden (BGE 115 II 42 E. 1; BGE 114 II 342 E. 2b S. 344; BGE 93 II 317 E. 2e S. 322; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 4b, je mit Hinweisen). Die Haftung eines Solidarschuldners wird mit anderen Worten durch die Mithaftung Dritter nicht verringert. Ein Mitverschulden eines Dritten kann ausnahmsweise zu einer Haftungsreduktion führen, wenn es - wie die Vorinstanz vorliegend angenommen hat - einen für den Schaden kausalen Umstand darstellt, für den der Geschädigte gemäss Art. 44 Abs. 1 OR einzustehen hat. Dies ist dann der Fall, wenn das Drittverschulden von einer Hilfsperson des Geschädigten ausgeht, deren Verhalten er sich gemäss Art. 101 Abs. 1 OR anrechnen lassen muss (BGE 98 II 102 E. 4; BGE 95 II 43 E. 4c S. 53 f.; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 4a S. 130; BREHM, Berner Kommentar, N. 32 f. zu Art. 51 OR und N. 42 zu Art. 44 OR; HANNES ZEHNDER, Gedanken zur Mehrpersonenhaftung im Baurecht, BR 1998 S. 3 ff., 4; WALTER OTT, Der Architekt als Hilfsperson des Bauherrn, SJZ 74/1978 S. 285 ff., 287 f.).
Von mehreren an einem Bauprojekt beteiligten Fachpersonen wie Ingenieuren oder Architekten, d.h. Personen, die grundsätzlich die gleiche Art von Aufgaben, jedoch in verschiedenen Tätigkeitsbereichen erfüllen und die vom Bauherrn je für ihren Fachbereich mit der Realisierung eines Bauwerks beauftragt sind, kann nach der Rechtsprechung einer der Beauftragten als Hilfsperson des Bauherrn betrachtet werden, wenn der Bauherr ihm im Verhältnis zu den anderen Beauftragten eine Vorrangstellung einräumt, namentlich indem er ihn damit betraut, ihnen Anweisungen zu erteilen. Soweit dagegen jede der Fachpersonen bloss damit beauftragt ist, die Arbeiten in ihrem eigenen fachspezifischen Bereich zu führen, kann keine von ihnen im Verhältnis zur andern als Hilfsperson des Bauherrn betrachtet werden (BGE 125 III 223 E. 6c).
5.5.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger als Bauherr der Beklagten 2 die Architektur- und Planungsarbeiten und der Beklagten 1 die Ingenieurarbeiten übertragen. Zusätzlich hat der Kläger den Architekten D. als Berater beigezogen. Die Vorinstanz hat beweismässig geschlossen (vgl. die vorstehenden E. 5.1, 5.3 und 5.4), dass der vom Architekten D. fachkundig beratene Kläger den Entscheid betreffend der Mischbauweise fällte, nachdem bereits ein baubehördlich bewilligtes Projekt in Stahlbauweise vorlag, und dass D. - wie von den Beklagten geltend gemacht - als Bauherrenvertreter durchgesetzt habe, anstelle der von den Beklagten vorgeschlagenen Stahlskeletthalle einen Massivbau mit Holzdach zu erstellen, der sich als schadenanfällig erwiesen habe; es stehe fest, dass D. einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Art der Ausführung des Projekts gehabt habe.
Entgegen den Vorbringen des Klägers hat die Vorinstanz damit verbindliche Sachverhaltsfeststellungen zu den Fragen getroffen, wozu und weshalb der Architekt D. vom Kläger beigezogen worden war. Aus diesen ergibt sich, dass dem Architekten D. gegenüber den Beklagten eine Vorrangstellung eingeräumt wurde, aufgrund der er als Vertreter des Bauherrn zu wirken hatte und wirken konnte. Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn ihn die Vorinstanz als Hilfsperson des Klägers betrachtet hat.
5.5.3 Der vom Kläger angerufene Art. 403 Abs. 2 OR sieht vor, dass mehrere Personen, die einen Auftrag gemeinschaftlich angenommen haben, solidarisch haften. Diese Haftung setzt indessen in erster Linie voraus, dass der Inhalt der übernommenen Aufträge identisch ist (BGE 125 III 223 E. 6a mit Hinweisen; FELLMANN, a.a.O., N. 134 zu Art. 403 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 403 OR). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Auftrag, den der Kläger dem Architekten D. erteilte, offensichtlich nicht mit den Aufträgen an die Beklagten identisch war. Eine (ungeschmälerte) solidarische Haftung der Beklagten mit dem Architekten D. gestützt auf Art. 403 Abs. 2 OR, die eine Minderung der Ersatzpflicht der Beklagten wegen Selbstverschuldens des Klägers ausschliessen würde, entfällt damit.
5.5.4 Hat der Architekt D. bei der Ausübung der Rechte des Klägers aus dem Auftragsverhältnis mit den Beklagten als Hilfsperson mitgewirkt, hat sich der Kläger sein Verhalten anrechnen zu lassen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Geschäftsherr allerdings für das Verhalten seiner Hilfsperson grundsätzlich dann nicht einzustehen, wenn ihm kein Verschulden angelastet werden könnte, sofern er selbst so gehandelt hätte (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 101 OR): Wer sich einer Hilfsperson als Erfüllungs- oder Ausübungsgehilfe (vgl. zum letzteren Begriff WIEGAND, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 101 OR; SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, Bern 1984, S. 147; OTT, a.a.O., S. 287) bedient, haftet für Schäden, die auf deren Verhalten bei der Erfüllung zurückzuführen sind, nach Art. 101 OR, es sei denn, er beweise, dass die Hilfsperson bei ihren Verrichtungen die Sorgfalt walten liess, zu der er selber verpflichtet war (Grundsatz der hypothetischen Vorwerfbarkeit; BGE 119 II 337 E. 3c/aa S. 338; BGE 117 II 65 E. 2b S. 67; BGE 113 II 424 E. 1b S. 426; BGE 91 II 291 E. 3 S. 296; WEBER, Berner Kommentar, N. 133 ff. zu Art. 101 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 101 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 2884 ff.; SPIRO, a.a.O., S. 247 ff.; OTT, a.a.O., S. 288 f.; ALFRED KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach Art. 101 OR, Diss. Freiburg 1980, Rz. 302 ff., 332, je mit weiteren Hinweisen).
Der Kläger macht unter Bezugnahme auf diesen Grundsatz geltend, die Vorinstanz habe ihm das Verhalten D.s zu Unrecht als ein die Ersatzpflicht der Beklagten ermässigendes Selbstverschulden angerechnet, da die Wahl der Massivbauweise mit Holzdach jedenfalls ihm selber nicht vorwerfbar wäre, hätte er sie selber vorgenommen. Er übersieht damit, dass der angerufene Grundsatz hinsichtlich des anzuwendenden Sorgfaltsmassstabs nicht unbeschränkt gilt. Bestimmt der Bauherr für die Vertragsabwicklung, die besondere Sachkunde erfordert, einen sachkundigen Vertreter als Hilfsperson, so schuldet er nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung diejenige Sorgfalt, welche diese zu leisten im Stande ist (BGE 119 II 127 E. 4a; BGE 95 II 43 E. 5 S. 54 letzter Satz; vgl. auch BGE 116 II 305 E. 2c/cc S. 309; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 101 OR; vgl. auch WEBER, Berner Kommentar, N. 141 f. zu Art. 101 OR; OTT, a.a.O., S. 289 f.; vgl. dazu auch HAN-LIN CHOU, Wissen und Vergessen bei juristischen Personen, Diss. Basel 2002, S. 30 f.). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und den mit der Realisierung des Bauwerks betrauten Personen (Werkvertrag oder Auftrag), wie auch auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und seiner Hilfsperson, kommt dabei nichts an (vgl. BGE 95 II 43 E. 4c S. 53). Setzt der Bauherr im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung, die bei Bauprojekten regelmässig eine besondere Sachkunde erfordert, eine sachverständige Hilfsperson als Ausübungsgehilfe ein, so begründet er beim Vertragspartner das Vertrauen, dass er bei der Abwicklung des Vertrags auf den Sachverstand dieser Hilfsperson zählen kann. Deshalb ist dem Bauherrn nicht nur das Verhalten der Hilfsperson anzurechnen, sondern auch deren Sachverstand (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1923; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Gauch/ Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg i.Üe. 1995, Rz. 693; KOLLER, a.a.O., Rz. 334). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in welchem dem Kläger und seiner Hilfsperson, Architekt D., ein Ingenieurbüro (Beklagte 1) und ein Architekturbüro (Beklagte 2) gegenüberstanden, von denen grundsätzlich für ihren Fachbereich je ein ebenso grosser Sachverstand zu erwarten ist wie von der Hilfsperson (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 709). Angesichts der von den Beklagten zu erwartenden Sachkunde vermögen sich diese zwar nicht im selben Masse wie ein weniger sachverständiger Beteiligter auf ihr Vertrauen in die Sachkunde der Hilfsperson berufen. Da der Kläger seiner Hilfsperson im Verhältnis zu ihnen eine Vorrangstellung eingeräumt hatte, ist es jedoch verständlich, dass die Hilfsperson die Ausführung der geänderten Projektvariante ihnen gegenüber erfolgreich durchsetzen konnte und erscheint es als recht und billig, die von ihm durch seine Hilfsperson eingebrachte Sachkunde zu berücksichtigen (vgl. KOLLER, a.a.O., Rz. 333 ff.). Der Umstand, dass sich der Kläger darauf verlassen durfte, die Beklagten würden die vom Kläger und seiner Hilfsperson vorgeschlagene Projektänderung als sachverständige Beauftragte selber kritisch prüfen und bei der festzustellenden Schadenanfälligkeit der neuen Ausführungsvariante abmahnen (FELLMANN, a.a.O., N. 101 ff. zu Art. 397 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 397 OR), ist bei der Bestimmung des Grades des klägerischen Selbstverschuldens zu berücksichtigen (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu Art. 397 OR; GAUCH, a.a.O., Rz. 1967 ff.). Die Vorinstanz hat bei der Bemessung des Selbstverschuldens denn auch berücksichtigt, dass den Beklagten eine Abmahnungspflicht oblag, und ist von einem bloss leichten Selbstverschulden des Klägers ausgegangen. Der angefochtene Entscheid ist insoweit bundesrechtlich nicht zu beanstanden und die Vorinstanz hat mit der Reduktion des zugesprochenen Schadenersatzbetrags kein Bundesrecht verletzt. In quantitativer Hinsicht beanstandet der Kläger die Reduktion des Ersatzanspruchs um 10 % nicht.
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de
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Art. 104 et 97 ss en relation avec les art. 42 ss CO; intérêt moratoire et intérêt compensatoire. En matière de prétention en dommages-intérêts contractuels, lorsque le dommage est calculé au jour du jugement rendu en dernière instance cantonale, les intérêts moratoires sur le montant de l'indemnité ne sont alloués au lésé qu'à partir de ce moment-là et non pas déjà de celui de l'ouverture d'action (consid. 1-3). Si l'événement dommageable a déployé des effets sur le plan financier avant le jugement, consistant en l'engagement de dépenses ou la perte de recettes, le lésé a droit à des intérêts compensatoires sur les montants correspondants (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,091
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130 III 591
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130 III 591
Regeste b
Art. 101 und 44 Abs. 1 sowie Art. 50 f. in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR; Haftungsreduktion wegen Mitverschuldens einer Hilfsperson des Geschädigten. Zieht ein Bauherr einen Architekten als Bauherrenvertreter bei, der bei der Ausübung seiner Rechte gegenüber den ausführenden und aus Vertragsverletzung solidarisch haftenden Architekten und Ingenieuren als sein Ausübungsgehilfe mitwirkt, hat er sich dessen Sachkunde und Verhalten bei der Beurteilung des seinen Ersatzanspruch mindernden Selbstverschuldens anrechnen zu lassen (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 593
C. (Kläger) liess in den Jahren 1987/88 auf seinem Grundstück in X. ein Gewerbehaus erstellen. Das Ingenieurbüro A. AG (Beklagte 1) führte die Ingenieurarbeiten aus. Die Architektur- und Planungsarbeiten wurden der B. AG (Beklagte 2) übertragen. Als Berater des Klägers wirkte Architekt D. mit.
Ursprünglich war für den Neubau eine Stahlhallenkonstruktion vorgesehen. Dafür bestand bereits eine Baubewilligung. Der Kläger entschied sich jedoch in der Folge für eine Massivbauweise und Flachfundation. Im Herbst 1988 konnte der Bau bezogen werden. Nach Darstellung des Klägers bildeten sich kurz darauf in den Fassaden Risse, die sich in der Folge vergrössert und vermehrt hätten.
Nach erfolglosen Verhandlungen einigten sich die Parteien darauf, gemeinsam den Bauingenieur E. mit einem Gutachten zur Klärung der Ursachen der aufgetretenen Rissschäden, der Sanierungsart und der Behebungskosten zu beauftragen. Dieser erstattete sein Gutachten am 31. Oktober 1990. Die Beklagten waren mit den darin vertretenen Auffassungen nicht einverstanden.
Mit Klage vom 11. März 1992 und später modifiziertem Rechtsbegehren beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Fr. 1'868'600.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu verpflichten.
Das Handelsgericht holte im Jahre 1994 ein Gutachten der Professoren F. und G. zur Frage der Schlüssigkeit des Gutachtens E. ein. Die Gutachter kamen in ihrem Bericht vom 4. Mai 1995 und Ergänzungsbericht vom 1. Februar 1996 zum Ergebnis, dass sich das Schiedsgutachten E. als offensichtlich unrichtig erweise und dass die dort vorgeschlagene Sanierungslösung weder technisch zwingend noch wirtschaftlich vertretbar sei, weil das Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgehe; die Risse gingen zu einem wesentlichen Teil auf die unkonventionelle Struktur des Gebäudes zurück. Mit Teilentscheid vom 27. März 1998 stellte das Handelsgericht fest, dass das Schiedsgutachten E. rechtlich nicht verbindlich sei.
Am 4. März 2002 bestimmte das Gericht den Bauingenieur H. zum Gerichtsgutachter, der seine Expertise am 6. Dezember 2002 ablieferte. Nach dessen Feststellungen führten verschiedene Ursachen zum heutigen Schadensbild, namentlich Deckendurchbiegungen, statische und konstruktive Mängel in den Aussenwandkonstruktionen sowie im Unterlagsboden, Schwind- und Temperatureinwirkungen auf Aussenwände und Unterlagsboden sowie Setzungen der Bodenplatte, insbesondere des Bodenplattenrandes.
Das Handelsgericht verpflichtete die Beklagten 1 und 2 mit Urteil vom 2. Dezember 2003, dem Kläger unter solidarischer Haftbarkeit den Betrag von Fr. 715'050.- nebst Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu bezahlen. Es kam aufgrund der Expertise H. zum Schluss, dass von Sorgfaltspflichtverletzungen beider Beklagten auszugehen sei; diese hätten die eingetretenen Baumängel in erheblichem Masse zu verantworten. Sie hafteten solidarisch für den eingetretenen Schaden, der insgesamt auf Fr. 814'000.- zu beziffern sei. Davon seien Honoraransprüche der Beklagten von Fr. 19'500.- abzuziehen, was einen Forderungsbetrag von Fr. 794'500.- ergebe. Diesen Betrag reduzierte das Gericht um 10 % auf den zugesprochenen Betrag von Fr. 715'050.-, da den Kläger ein leichtes Selbstverschulden am Schaden treffe. Dieser Betrag sei ab 11. März 1992 zu 5 % zu verzinsen, da die Beklagten gegenüber dem Kläger hinsichtlich ihrer vertraglichen Leistungen in Verzug seien.
Die Beklagten beantragen je mit eidgenössischer Berufung vom 26. Februar 2004 bzw. vom 8. März 2004, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, soweit die Beklagte 2 verpflichtet worden sei, den dem Kläger zugesprochenen Betrag seit 11. März 1992 zu verzinsen bzw. soweit die dem Kläger zugesprochene Forderung von der Beklagten 1 früher als ab 4. Februar 2004 (Zustellung des begründeten Handelsgerichtsurteils) zu verzinsen sei.
Der Kläger beantragt die Abweisung von beiden Berufungen und führt Anschlussberufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts dahingehend abzuändern, dass die Beklagten und Berufungsklägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet werden, dem Kläger den Betrag von Fr. 794'500.- nebst Zins zu 5 % seit 11. März 1992 zu bezahlen.
Die Beklagten schliessen je auf Abweisung der Anschlussberufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Berufungen der Beklagten 1 und 2
1. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagten, den dem Kläger zugesprochenen Betrag, wie von diesem beantragt, ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung am 11. März 1992 mit 5 % zu verzinsen. Es erwog dazu, dem Kläger stünden Ansprüche aus Vertrag und nicht aus unerlaubter Handlung zu. Es gehe somit nicht um einen Schadenszins, sondern um einen Verzugszins. Vorliegend wären die Beklagten verpflichtet gewesen, nach Abschluss der Arbeiten ein mängelfreies Werk abzuliefern. Nachdem dies zu jenem Zeitpunkt nicht der Fall gewesen sei, seien sie gegenüber dem Kläger in Bezug auf ihre vertraglichen Leistungen in Verzug und schuldeten entsprechend ab diesem Zeitpunkt Verzugszins.
Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe die Art. 102 ff. OR sowie die Art. 97 ff. in Verbindung mit Art. 42 ff. OR verletzt, indem sie angenommen habe, es gehe vorliegend um einen Fall von Schuldnerverzug. Die Vorinstanz habe verkannt, dass eine Schlechterfüllung vorliege, die Schadenersatz- und nicht Verzugsfolgen auslöse, nachdem sie das Werk zwar rechtzeitig, jedoch nicht in vertragsgemässer Qualität abgeliefert hätten. Die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszins seien damit nicht erfüllt. Geschuldet wäre gegebenenfalls ein Schadenszins ab dem Zeitpunkt, in dem sich das schädigende Ereignis finanziell auswirkte, was aber bisher nicht der Fall sei bzw. höchstens soweit das Gebäude einen Minderwert aufweise und dem Kläger vorprozessuale Anwaltskosten und Umtriebe entstanden seien.
Der Kläger bringt dagegen vor, die Haftung der Beklagten habe vorliegend zu einem Schadenersatzanspruch des Bauherrn geführt. Der von der Vorinstanz zugesprochene Ersatzbetrag sei spätestens mit Klageerhebung abgemahnt worden. Damit seien die Beklagten in Verzug gesetzt worden und die Voraussetzungen nach Art. 104 OR für die Zusprechung von Verzugszins ohne weiteres gegeben.
2. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der streitbetroffene Neubau im Herbst 1988 bezogen werden. Aus dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagten das Werk nicht termingerecht fertiggestellt bzw. ihren Auftrag nicht fristgerecht erfüllt hätten und insoweit durch pflichtwidrige Nichterbringung ihrer Leistung und Mahnung des Klägers in Verzug geraten wären (vgl. dazu Art. 102 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 2 in Vorbem. zu Art. 102-109 OR, N. 1 zu Art. 102 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2936 ff.). Den Beklagten ist somit darin beizupflichten, dass kein Fall einer nicht rechtzeitigen Erfüllung ihrer Obligation vorliegt, aus der Verzugsfolgen abgeleitet werden könnten. Soweit das Werk - wie im vorliegenden Verfahren nunmehr unbestritten ist - nicht in der vertragsgemässen Qualität abgeliefert wurde und deshalb später Schäden auftraten, liegt vielmehr ein Fall von Schlechterfüllung vor, der ausschliesslich nach den Art. 97 ff. OR zu behandeln ist (vgl. dazu WEBER, Berner Kommentar, N. 33 ff., 49 zu Art. 102 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 2526 ff., 2571 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 328 zu Art. 398 ff. OR). Der vorliegende Fall wurde von der Vorinstanz in der Sache denn auch entsprechend beurteilt, indem sie dem Kläger den Betrag von Fr. 715'050.- bzw. vor dem - umstrittenen - Abzug wegen Selbstverschuldens des Klägers Fr. 794'500.- als Schadenersatz zusprach.
Für die Frage, ob die Vorinstanz dem Kläger zu Recht Verzugszins auf diesem Schadenersatzbetrag zugesprochen hat, ist von vornherein nicht massgeblich, ob die Beklagten mit der primären vertraglichen Leistung in Verzug geraten sind, was nach dem vorstehend Dargelegten überdies ohnehin zu verneinen wäre. Zu entscheiden ist einzig, ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszins auf dem für die nicht gehörige Vertragserfüllung zuerkannten Schadenersatzbetrag erfüllt sind und ob die Vorinstanz die Beklagten insofern zu Recht zur Zahlung von Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt der Klageeinleitung verpflichtet hat. Von dieser Fragestellung scheint auch der Kläger zutreffend auszugehen.
3. Unter Zins ist die Vergütung zu verstehen, die ein Gläubiger für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme fordern kann, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt (WEBER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 104 OR; VON TUHR/PETER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 68). Die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen wird bei gegebenen Voraussetzungen vom Gesetz begründet; es handelt sich dabei um gesetzliche Zinsen (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 73 f.). Einzige Voraussetzung der Verzugszinspflicht ist dabei, dass der Schuldner mit der Zahlung des geschuldeten Betrages in Verzug geraten ist (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 104 OR). Verzug des Schuldners tritt unter anderem ein, wenn der geschuldete Geldbetrag zur Zahlung fällig ist und der Gläubiger den Schuldner mahnt, d.h. ihn unmissverständlich zur Zahlung der Geldsumme auffordert (WEBER, Berner Kommentar, Rz. 34 ff. zu Art. 104 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 102 OR; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1988, Rz. 123 ff.). Für die Frage, ob die Vorinstanz dem Kläger zu Recht Verzugszinsen ab dem Tag der Klageeinleitung zugesprochen hat, kommt es demnach darauf an, ob der im angefochtenen Urteil zugesprochene Schadenersatzbetrag in jenem Zeitpunkt bereits fällig war und mit der Klageeinleitung abgemahnt wurde (vgl. zu der letzteren Voraussetzung WIEGAND, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 102 OR).
3.1 Der vertragliche Schadenersatzanspruch aus Schlechterfüllung entsteht nicht schon mit der Schlechterfüllung der Schuld, sondern erst mit dem Eintritt des Schadens (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 46 und 52 a.E. zu Art. 97 OR). Er kann folglich auch erst in diesem Zeitpunkt fällig werden. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist der Schaden aus den haftungsbegründenden Sorgfaltspflichtverletzungen der Beklagten im vorliegenden Fall nicht sofort entstanden. Vielmehr ist er erst nach Bezug des streitbetroffenen Gebäudes zum Vorschein gekommen und hat sich bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils nach und nach verschlimmert. In einem solchen Fall ist der Zeitpunkt, in dem der endgültige Schaden eintritt und demnach die entsprechende Schadenersatzforderung fällig wird, nicht leicht festzustellen (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 79). Tritt zwar bereits im Erfüllungszeitpunkt ein Schaden ein, vergrössert er sich aber in der Folge, gesteht die Rechtsprechung dem Gläubiger wahlweise das Recht zu, die Berechnung des Schadens auf den Zeitpunkt der Fällung des Urteils über die Ersatzpflicht zu verlangen, wenn auch im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist; damit wird ihm ermöglicht, beispielsweise Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen (BGE 122 III 53 E. 4c S. 57; BGE 120 II 296; BGE 109 II 474 E. 3 S. 477; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 51 zu Art. 97 OR; derselbe, in: ZBJV 134/ 1998 S. 202 und in: ZBJV 132/1996 S. 327; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 122 f.).
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Vorinstanz den Schaden vorliegend in Anwendung dieser Praxis nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils berechnet hat. Dies erfolgte nach Darstellung der Beklagten aufgrund der klägerischen Beweisanträge, wird vom Kläger jedenfalls nicht beanstandet und erscheint im vorliegenden Fall auch einzig angemessen, ist nach den vorinstanzlichen Feststellungen doch davon auszugehen, dass sich der Schaden bis zur Vornahme einer Gebäudesanierung, mit welcher der Zustand der Baute stabilisiert und eine weitere Schadensentwicklung verhindert wird, laufend akzentuiert. Nachdem der erst nach und nach eintretende Schaden auf den Zeitpunkt des Urteils aufgerechnet worden ist, kann nicht von einer früheren Fälligkeit der Ersatzforderung ausgegangen werden. Entsprechend sind dem Kläger Verzugszinsen erst vom Zeitpunkt des Urteils an zuzubilligen (so auch VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 123). Erst für den Geldbetrag, der ihm zu diesem Berechnungszeitpunkt schlussendlich zugesprochen wird, ist er als Geschädigter in der Lage eines gewöhnlichen Gläubigers und kann Verzinsung wegen Verzugs des Schuldners fordern (vgl. VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 47).
3.2 Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie dem Kläger Verzugszins auf dem zugesprochenen Schadenersatzbetrag ab dem Tag der Klageeinleitung zusprach. Die Berufung ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Der zugesprochene Betrag von Fr. 715'050.- ist gestützt auf Art. 104 OR ab dem Tag, an dem das obere kantonale Sachgericht geurteilt hat, zu verzinsen, da sich die Beklagten von diesem Zeitpunkt an mit der Leistung des zugesprochenen Schadenersatzes in Verzug befinden. Der Tag der Mitteilung des schriftlich begründeten Urteils ist dagegen für den Beginn der Verzugszinspflicht entgegen der Auffassung der Beklagten 1 nicht massgebend (vgl. dazu BGE 122 III 53 E. 4c).
4. Zu beachten ist dabei, dass bei einer Berechnung des Schadens auf den Urteilszeitpunkt die Teuerung in Bezug auf die Schadensbehebungskosten berücksichtigt wird und bereits eingetretene Vermögensbeeinträchtigungen aus der Entbehrung von Kapital als so genannter Schadenszins zum Ausgangsschaden zuzuschlagen sind (VON BÜREN, a.a.O., S. 47; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 256 f.): Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat, bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Dies gilt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur bei einer deliktischen Haftung, sondern auch bei einer solchen aus Vertrag. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage des Schadenseintritts bzw. für dessen wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre. Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 OR, nicht voraussetzt. Er kann nicht kumulativ zum Verzugszins beansprucht werden, da er funktional den selben Zweck wie dieser erfüllt (vgl. BGE 122 III 53 E. 4a und 4b S. 55; BGE 118 II 363 f.; WEBER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 104 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 256; GUHL/KOLLER, a.a.O., S. 78 f.; SCHENKER, a.a.O., Rz. 396 f.), nämlich im Sinne eines pauschalisierten Schadenersatzes die aus der Kapitalentbehrung entstehende Einbusse auszugleichen (BGE 123 III 241 E. 4b; BGE 122 III 53 E. 4b S. 55; WEBER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 104 OR; VON BÜREN, a.a.O., S. 370; SCHENKER, a.a.O., Rz. 337 ff.). Auch soll der Geschädigte nicht besser gestellt werden, als wenn das Schadensereignis nicht eingetreten wäre, indem sowohl Schadenszinsen zum Schadensbetrag geschlagen als auch Verzugszinsen berechnet werden (SCHENKER, a.a.O., Rz. 397).
Bei Aufrechnung des Schadens auf den Zeitpunkt des kantonal letztinstanzlichen Urteils, wie sie vorliegend vorgenommen wurde (vgl. dazu BGE 99 II 214 E. 3b), hat der Kläger somit, wie er im Eventualstandpunkt geltend macht, grundsätzlich Anspruch auf Schadenszins, soweit er aufgrund des Schadens bzw. des Schadensstandes bereits vor dem Urteilszeitpunkt Auslagen zu tätigen oder Mindereinnahmen (beispielsweise aus der Vermietung des Gebäudes) hinzunehmen hatte und sich der Schaden damit tatsächlich finanziell ausgewirkt hat, obwohl die Gebäudesanierung noch nicht vorgenommen wurde. Verzugszinsen sind auf dem Schadenszinsbetrag auch ab dem Tag des Urteils nicht geschuldet (BGE 122 III 53 E. 4c).
Inwiefern dem Antrag des Klägers auf Zusprechung von Zins zu entsprechen ist, indem ihm Schadenszinsen zuzuerkennen sind, prüfte die Vorinstanz ausgehend von ihrer irrtümlichen Rechtsauffassung nicht, wenn sie auch die Vorbringen der Beklagten, mit denen diese im vorinstanzlichen Verfahren eine Schadenszinspflicht vor dem Urteilstag bestritten haben, als grundsätzlich zutreffend bezeichnete. Dementsprechend hat sie auch keine tatsächlichen Feststellungen zur Höhe des allfälligen, zum Schaden zuzuschlagenden Schadenszinses getroffen (vgl. dazu BGE 127 III 73 E. 3c mit Hinweisen). Die Sache ist zur entsprechenden Ergänzung des Sachverhalts und zur Festlegung des allfälligen Schadenszinses an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
II. Anschlussberufung
5. In der Anschlussberufung beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz die Haftung der Beklagten um 10 % reduzierte, weil den Kläger ein Selbstverschulden am Schaden treffe. Er macht geltend, die Vorinstanz habe damit in verschiedener Hinsicht Bundesrecht verletzt.
5.1 Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, der vom Architekten D. sachkundig beratene Kläger habe den Entscheid zur Erstellung der streitbetroffenen Baute in Mischbauweise gefällt, nachdem bereits ein bewilligtes Stahlbauprojekt vorgelegen habe. Es sei erstellt, dass D. einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Art der Ausführung des Projekts gehabt habe. Weiter folgte die Vorinstanz den Vorbringen der Beklagten, die sich gestützt auf die Expertise G./F. und eine Aktennotiz vom 25. September 1987 darauf beriefen, dass die gewählte Konstruktion "Massivbauweise/Holz" schadenanfällig sei und dass diese Ausführungsart vom Architekten D. als Vertreter des Bauherrn durchgesetzt worden sei. Die Vorinstanz wendete gestützt darauf Art. 101 OR an, betrachtete mithin den Architekten D. als Hilfsperson des Klägers, dessen Verhalten dem Kläger als Selbstverschulden anzurechnen sei, und kürzte den klägerischen Schadenersatzanspruch in Anwendung von Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 OR.
5.2 Nach Art. 44 Abs. 1 OR, der gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch auf die vertragliche Haftung entsprechend anwendbar ist, kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat, oder wenn Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben. Zu den Umständen im vorerwähnten Sinne gehört nicht nur das eigene Verhalten des Geschädigten, sondern auch das jeder Hilfsperson, welcher der Geschädigte die Erfüllung einer Vertragspflicht bzw. die Ausübung eines Rechts aus einem Schuldverhältnis übertragen hat (Art. 101 OR; BGE 95 II 43 E. 4c S. 53).
5.3 Der Kläger rügt zunächst, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht die Wahl einer Massivbauweise als schadenverursachend angelastet. Nach der einzig massgebenden Expertise des Gerichtsgutachters H. seien "insbesondere statische und konstruktive Mängel in der Konstruktion des Gebäudes selber" Schadensursache. Weder der Kläger noch der von ihm zugezogene Architekt D. hätten damit eine zu beachtende Ursache für den eingetretenen Schaden gesetzt.
Damit bestreitet der Kläger, dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen der Wahl der Massivbauweise und dem Schaden gegeben sei. Die vorinstanzliche Feststellung, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, beschlägt indessen die tatsächlichen Verhältnisse und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren vorbehältlich von Ausnahmen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG (BGE 128 III 22 E. 2d S. 25, BGE 128 III 180 E. 2d S. 184; BGE 127 III 453 E. 5d S. 456; BGE 123 III 110 E. 2 S. 111). Der Kläger ist daher mit seinen gegen die entsprechenden vorinstanzlichen Schlüsse gerichteten Vorbringen nur insoweit zu hören, als er sich auf eine solche Ausnahme von der Sachverhaltsbindung beruft.
5.4 Der Kläger macht insoweit geltend, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der Ursachen der von ihnen zu verantwortenden Mängel ungeprüft übernommen habe. Die gleiche Rüge erhebt er ferner hinsichtlich der beklagtischen Vorbringen über die "ersatzreduzierenden Umstände" auf seiner Seite überhaupt. Alle diese Behauptungen seien von ihm bestritten worden und es sei an den Beklagten, ersatzreduzierende Umstände zu beweisen.
Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden (BGE 129 III 18 E. 2.6; BGE 126 III 315 E. 4a S. 317). Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn das kantonale Sachgericht unbewiesene Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Wo der Richter allerdings in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (vgl. zum Ganzen BGE 114 II 289 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen; ferner BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; BGE 122 III 219 E. 3c).
Die Vorinstanz hat in ihren Urteilserwägungen die tatsächlichen Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Frage des Selbstverschuldens des Klägers unter Angabe verschiedener Beweismittel, namentlich der Gutachten G./F. und einer Aktennotiz vom 25. September 1987, wiedergegeben und ist ihnen grundsätzlich gefolgt. Daraus ergibt sich, dass sie die entsprechenden Vorbringen nicht ungeprüft übernommen hat, wie der Kläger geltend macht, sondern sich unter Würdigung der angeführten Beweismittel von ihrer Richtigkeit überzeugt hat. Damit hat die Vorinstanz eine von Art. 8 ZGB nicht geregelte Beweiswürdigung vorgenommen und ist die Beweislastverteilung gegenstandslos geworden. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB fällt damit ausser Betracht.
5.5 Der Kläger bestreitet sodann, dass es sich beim Architekten D. um seine Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR gehandelt habe, deren Verhalten und Sachverstand er sich nach Art. 44 OR anrechnen lassen müsse. Der Kläger hält dafür, dass der Architekt D., soweit dieser im Rahmen seiner Mitwirkung beim Bauprojekt eine vorwerfbare adäquat kausale Ursache für die aufgetretenen Baumängel gesetzt haben sollte, als selbständiger weiterer Auftragnehmer zu den solidarisch haftenden Beklagten hinzugetreten wäre und diesbezüglich gestützt auf Art. 403 Abs. 2 OR solidarisch haften würde. Soweit D. als seine Hilfsperson eingestuft werden sollte, wäre im Übrigen ein die Ersatzpflicht ermässigendes Selbstverschulden nur anzunehmen, wenn die vorgeworfene Handlung der Hilfsperson im Sinne der hypothetischen Vorwerfbarkeit auch dem Kläger vorzuwerfen wäre, wenn er sie selbst vorgenommen hätte. Dies sei bei der Wahl der Massivbauweise jedoch nicht der Fall.
5.5.1 Haben mehrere Personen einen Schaden gemeinsam verschuldet, so haften sie dem Geschädigten solidarisch, d.h. für den ganzen Schaden (Art. 50 Abs. 1 OR; so genannte echte Solidarität). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann, wenn mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen haften, wie dies namentlich bei der mangelhaften Ausführung eines Bauwerks regelmässig der Fall ist (Art. 51 Abs. 1 OR). Auch bei dieser so genannten unechten Solidarität kann der belangte Schuldner dem Geschädigten grundsätzlich nicht entgegenhalten, es hafte auch noch ein Dritter für den gleichen Schaden (BGE 115 II 42 E. 1; BGE 114 II 342 E. 2b S. 344; BGE 93 II 317 E. 2e S. 322; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 4b, je mit Hinweisen). Die Haftung eines Solidarschuldners wird mit anderen Worten durch die Mithaftung Dritter nicht verringert. Ein Mitverschulden eines Dritten kann ausnahmsweise zu einer Haftungsreduktion führen, wenn es - wie die Vorinstanz vorliegend angenommen hat - einen für den Schaden kausalen Umstand darstellt, für den der Geschädigte gemäss Art. 44 Abs. 1 OR einzustehen hat. Dies ist dann der Fall, wenn das Drittverschulden von einer Hilfsperson des Geschädigten ausgeht, deren Verhalten er sich gemäss Art. 101 Abs. 1 OR anrechnen lassen muss (BGE 98 II 102 E. 4; BGE 95 II 43 E. 4c S. 53 f.; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 4a S. 130; BREHM, Berner Kommentar, N. 32 f. zu Art. 51 OR und N. 42 zu Art. 44 OR; HANNES ZEHNDER, Gedanken zur Mehrpersonenhaftung im Baurecht, BR 1998 S. 3 ff., 4; WALTER OTT, Der Architekt als Hilfsperson des Bauherrn, SJZ 74/1978 S. 285 ff., 287 f.).
Von mehreren an einem Bauprojekt beteiligten Fachpersonen wie Ingenieuren oder Architekten, d.h. Personen, die grundsätzlich die gleiche Art von Aufgaben, jedoch in verschiedenen Tätigkeitsbereichen erfüllen und die vom Bauherrn je für ihren Fachbereich mit der Realisierung eines Bauwerks beauftragt sind, kann nach der Rechtsprechung einer der Beauftragten als Hilfsperson des Bauherrn betrachtet werden, wenn der Bauherr ihm im Verhältnis zu den anderen Beauftragten eine Vorrangstellung einräumt, namentlich indem er ihn damit betraut, ihnen Anweisungen zu erteilen. Soweit dagegen jede der Fachpersonen bloss damit beauftragt ist, die Arbeiten in ihrem eigenen fachspezifischen Bereich zu führen, kann keine von ihnen im Verhältnis zur andern als Hilfsperson des Bauherrn betrachtet werden (BGE 125 III 223 E. 6c).
5.5.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger als Bauherr der Beklagten 2 die Architektur- und Planungsarbeiten und der Beklagten 1 die Ingenieurarbeiten übertragen. Zusätzlich hat der Kläger den Architekten D. als Berater beigezogen. Die Vorinstanz hat beweismässig geschlossen (vgl. die vorstehenden E. 5.1, 5.3 und 5.4), dass der vom Architekten D. fachkundig beratene Kläger den Entscheid betreffend der Mischbauweise fällte, nachdem bereits ein baubehördlich bewilligtes Projekt in Stahlbauweise vorlag, und dass D. - wie von den Beklagten geltend gemacht - als Bauherrenvertreter durchgesetzt habe, anstelle der von den Beklagten vorgeschlagenen Stahlskeletthalle einen Massivbau mit Holzdach zu erstellen, der sich als schadenanfällig erwiesen habe; es stehe fest, dass D. einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Art der Ausführung des Projekts gehabt habe.
Entgegen den Vorbringen des Klägers hat die Vorinstanz damit verbindliche Sachverhaltsfeststellungen zu den Fragen getroffen, wozu und weshalb der Architekt D. vom Kläger beigezogen worden war. Aus diesen ergibt sich, dass dem Architekten D. gegenüber den Beklagten eine Vorrangstellung eingeräumt wurde, aufgrund der er als Vertreter des Bauherrn zu wirken hatte und wirken konnte. Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn ihn die Vorinstanz als Hilfsperson des Klägers betrachtet hat.
5.5.3 Der vom Kläger angerufene Art. 403 Abs. 2 OR sieht vor, dass mehrere Personen, die einen Auftrag gemeinschaftlich angenommen haben, solidarisch haften. Diese Haftung setzt indessen in erster Linie voraus, dass der Inhalt der übernommenen Aufträge identisch ist (BGE 125 III 223 E. 6a mit Hinweisen; FELLMANN, a.a.O., N. 134 zu Art. 403 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 403 OR). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Auftrag, den der Kläger dem Architekten D. erteilte, offensichtlich nicht mit den Aufträgen an die Beklagten identisch war. Eine (ungeschmälerte) solidarische Haftung der Beklagten mit dem Architekten D. gestützt auf Art. 403 Abs. 2 OR, die eine Minderung der Ersatzpflicht der Beklagten wegen Selbstverschuldens des Klägers ausschliessen würde, entfällt damit.
5.5.4 Hat der Architekt D. bei der Ausübung der Rechte des Klägers aus dem Auftragsverhältnis mit den Beklagten als Hilfsperson mitgewirkt, hat sich der Kläger sein Verhalten anrechnen zu lassen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Geschäftsherr allerdings für das Verhalten seiner Hilfsperson grundsätzlich dann nicht einzustehen, wenn ihm kein Verschulden angelastet werden könnte, sofern er selbst so gehandelt hätte (WIEGAND, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 101 OR): Wer sich einer Hilfsperson als Erfüllungs- oder Ausübungsgehilfe (vgl. zum letzteren Begriff WIEGAND, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 101 OR; SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, Bern 1984, S. 147; OTT, a.a.O., S. 287) bedient, haftet für Schäden, die auf deren Verhalten bei der Erfüllung zurückzuführen sind, nach Art. 101 OR, es sei denn, er beweise, dass die Hilfsperson bei ihren Verrichtungen die Sorgfalt walten liess, zu der er selber verpflichtet war (Grundsatz der hypothetischen Vorwerfbarkeit; BGE 119 II 337 E. 3c/aa S. 338; BGE 117 II 65 E. 2b S. 67; BGE 113 II 424 E. 1b S. 426; BGE 91 II 291 E. 3 S. 296; WEBER, Berner Kommentar, N. 133 ff. zu Art. 101 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 101 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 2884 ff.; SPIRO, a.a.O., S. 247 ff.; OTT, a.a.O., S. 288 f.; ALFRED KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach Art. 101 OR, Diss. Freiburg 1980, Rz. 302 ff., 332, je mit weiteren Hinweisen).
Der Kläger macht unter Bezugnahme auf diesen Grundsatz geltend, die Vorinstanz habe ihm das Verhalten D.s zu Unrecht als ein die Ersatzpflicht der Beklagten ermässigendes Selbstverschulden angerechnet, da die Wahl der Massivbauweise mit Holzdach jedenfalls ihm selber nicht vorwerfbar wäre, hätte er sie selber vorgenommen. Er übersieht damit, dass der angerufene Grundsatz hinsichtlich des anzuwendenden Sorgfaltsmassstabs nicht unbeschränkt gilt. Bestimmt der Bauherr für die Vertragsabwicklung, die besondere Sachkunde erfordert, einen sachkundigen Vertreter als Hilfsperson, so schuldet er nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung diejenige Sorgfalt, welche diese zu leisten im Stande ist (BGE 119 II 127 E. 4a; BGE 95 II 43 E. 5 S. 54 letzter Satz; vgl. auch BGE 116 II 305 E. 2c/cc S. 309; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 101 OR; vgl. auch WEBER, Berner Kommentar, N. 141 f. zu Art. 101 OR; OTT, a.a.O., S. 289 f.; vgl. dazu auch HAN-LIN CHOU, Wissen und Vergessen bei juristischen Personen, Diss. Basel 2002, S. 30 f.). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und den mit der Realisierung des Bauwerks betrauten Personen (Werkvertrag oder Auftrag), wie auch auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und seiner Hilfsperson, kommt dabei nichts an (vgl. BGE 95 II 43 E. 4c S. 53). Setzt der Bauherr im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung, die bei Bauprojekten regelmässig eine besondere Sachkunde erfordert, eine sachverständige Hilfsperson als Ausübungsgehilfe ein, so begründet er beim Vertragspartner das Vertrauen, dass er bei der Abwicklung des Vertrags auf den Sachverstand dieser Hilfsperson zählen kann. Deshalb ist dem Bauherrn nicht nur das Verhalten der Hilfsperson anzurechnen, sondern auch deren Sachverstand (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1923; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Gauch/ Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg i.Üe. 1995, Rz. 693; KOLLER, a.a.O., Rz. 334). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in welchem dem Kläger und seiner Hilfsperson, Architekt D., ein Ingenieurbüro (Beklagte 1) und ein Architekturbüro (Beklagte 2) gegenüberstanden, von denen grundsätzlich für ihren Fachbereich je ein ebenso grosser Sachverstand zu erwarten ist wie von der Hilfsperson (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 709). Angesichts der von den Beklagten zu erwartenden Sachkunde vermögen sich diese zwar nicht im selben Masse wie ein weniger sachverständiger Beteiligter auf ihr Vertrauen in die Sachkunde der Hilfsperson berufen. Da der Kläger seiner Hilfsperson im Verhältnis zu ihnen eine Vorrangstellung eingeräumt hatte, ist es jedoch verständlich, dass die Hilfsperson die Ausführung der geänderten Projektvariante ihnen gegenüber erfolgreich durchsetzen konnte und erscheint es als recht und billig, die von ihm durch seine Hilfsperson eingebrachte Sachkunde zu berücksichtigen (vgl. KOLLER, a.a.O., Rz. 333 ff.). Der Umstand, dass sich der Kläger darauf verlassen durfte, die Beklagten würden die vom Kläger und seiner Hilfsperson vorgeschlagene Projektänderung als sachverständige Beauftragte selber kritisch prüfen und bei der festzustellenden Schadenanfälligkeit der neuen Ausführungsvariante abmahnen (FELLMANN, a.a.O., N. 101 ff. zu Art. 397 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 397 OR), ist bei der Bestimmung des Grades des klägerischen Selbstverschuldens zu berücksichtigen (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu Art. 397 OR; GAUCH, a.a.O., Rz. 1967 ff.). Die Vorinstanz hat bei der Bemessung des Selbstverschuldens denn auch berücksichtigt, dass den Beklagten eine Abmahnungspflicht oblag, und ist von einem bloss leichten Selbstverschulden des Klägers ausgegangen. Der angefochtene Entscheid ist insoweit bundesrechtlich nicht zu beanstanden und die Vorinstanz hat mit der Reduktion des zugesprochenen Schadenersatzbetrags kein Bundesrecht verletzt. In quantitativer Hinsicht beanstandet der Kläger die Reduktion des Ersatzanspruchs um 10 % nicht.
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de
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Art. 104 e 97 segg. combinati con l'art. 42 segg. CO; interesse di mora e interesse del danno. Se l'ammontare del danno viene calcolato tenendo conto della situazione esistente al momento della decisione dell'ultima istanza cantonale sulla pretesa di risarcimento per inadempimento contrattuale, al danneggiato spettano interessi moratori sull'importo riconosciutogli solamente a partire dal giorno dell'emanazione della sentenza, non già da quello dell'introduzione dell'azione (consid. 1-3). Nella misura in cui l'evento dannoso abbia avuto delle ripercussioni finanziarie prima del giorno della sentenza, perché hanno dovuto essere effettuate delle spese o sono state registrate delle entrate ridotte, il danneggiato ha diritto all'interesse del danno sull'importo corrispondente (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,092
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130 III 607
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130 III 607
Sachverhalt ab Seite 607
A. Nel quadro di un'operazione volta al finanziamento della Z. SA, Nevers (Francia) - poi divenuta K. SA - la banca X. ha emesso, il 4 gennaio 1995, un atto di garanzia di FF 22'500'000.- a favore della banca W., Parigi, sottoposto al diritto svizzero e al foro di Lugano.
Successivamente la somma garantita è stata aumentata a FF 22'600'000.-; la società beneficiaria è divenuta - in seguito ad una fusione - Y. SA e la validità della garanzia è stata prolungata sino al 3 marzo 1998.
B. Onde ottenere l'adempimento della predetta garanzia, il 14 marzo 2000 Y. SA (attrice) si è rivolta direttamente al Tribunale d'appello del Cantone Ticino, chiedendo la condanna della banca X. (convenuta) al pagamento di fr. 5'600'000.-, oltre interessi al 6 % dal 3 marzo 1998.
La banca X. si è opposta all'azione asseverando, in primo luogo, che l'atto sul quale la pretesa attorea si fonda non è una garanzia bancaria a prima richiesta (astratta) bensì una fideiussione semplice, della quale non sono però ossequiati i requisiti di forma. Essa ha poi invocato tutta una serie di eccezioni tratte dal contratto sottoscritto dalle parti il 30 giugno 1994, nell'ambito della complessa operazione di risanamento del gruppo Z.
In particolare la convenuta ha rimproverato all'attrice di aver disdetto i crediti a K. SA, impedendo così il raggiungimento dell'obiettivo ch'esse si erano prefisse, vale a dire il suo risanamento. Per questo motivo, in via riconvenzionale, ha postulato la condanna di Y. SA al versamento di fr. 24'050'000.-, pari al valore della suddetta società al momento della sua messa in liquidazione. Parte attrice ha avversato la domanda riconvenzionale eccependo l'incompetenza del foro luganese, la litispendenza davanti al Tribunal de commerce di Nevers, nonché l'assenza di legittimazione attiva della banca X.
La procedura cantonale è stata dunque limitata all'esame di queste eccezioni. Con sentenza 5 agosto 2003 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto l'eccezione d'incompetenza e respinto l'azione riconvenzionale siccome non fondata sul medesimo "contratto o titolo" ai sensi dell'art. 6 n. 3 Convenzione di Lugano. Dato l'esito del procedimento, la Corte ticinese ha rinunciato all'esame delle ulteriori eccezioni sollevate in via preliminare.
C. Tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma fondato sulla violazione della predetta disposizione convenzionale, la banca X. domanda il riconoscimento della competenza materiale, territoriale o internazionale dell'autorità giudiziaria ticinese per pronunciarsi sull'azione riconvenzionale. Essa postula pertanto il rinvio della causa al tribunale cantonale per esame delle altre eccezioni preliminari.
Con risposta del 19 novembre 2003 Y. SA propone la reiezione integrale del gravame.
Il 28 maggio 2004 il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e rinviato la causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. La diversità dei contratti non esclude necessariamente la proponibilità dell'azione riconvenzionale: l'art. 6 n. 3 Convenzione di Lugano (CL; RS 0.275.11) prevede infatti anche l'eventualità che le due pretese nascano dal medesimo titolo.
È ciò che la convenuta assevera in via subordinata. Essa rileva anzitutto che il termine "titolo" dell'art. 6 n. 3 CL è stato tradotto "Sachverhalt" in tedesco e "fait" in francese; essa suggerisce pertanto di attribuirgli il significato di fattispecie. Chiarito questo aspetto, asserisce che vi è appunto una stretta interdipendenza di fatto tra la convenzione 30 giugno 1994 e la garanzia 4 gennaio 1995.
5.1 Il sostantivo titolo è stato tradotto in più modi nella convenzione: ai fini della determinazione della litispendenza secondo l'art. 21 CL, ad esempio, l'espressione "domande aventi il medesimo titolo" è stata tradotta "Klagen wegen desselben Anspruchs" in tedesco e "demande ayant le même objet et la même cause" in francese (il Tribunale federale ha chiarito il significato di questa espressione nella DTF 123 III 414 consid. 5, invero senza preoccuparsi delle differenze linguistiche; cfr. anche la sentenza inedita 25 gennaio 2001, causa 4C.207/2000 consid. 6). Tale situazione va probabilmente ricondotta al fatto che nella lingua italiana questo vocabolo ha diversi significati: limitatamente a quelli di valenza giuridica esso può in effetti definire il fatto per effetto del quale un diritto viene attribuito a un soggetto, il documento che lo comprova oppure ancora il documento che consente di promuovere un'esecuzione forzata (cfr. www.garzantilinguistica.it, UTET 2003).
Ora, sebbene l'art. 68 CL stabilisca che i quattordici testi nei quali la convenzione è stata tradotta fanno tutti egualmente fede, appare necessario privilegiare un'interpretazione unitaria e concludere - con la convenuta - che l'art. 6 n. 3 CL permette d'introdurre l'azione riconvenzionale davanti al foro dell'azione principale se le due azioni si fondano sui medesimi fatti nel senso che verrà meglio definito qui di seguito. Si può inoltre ricordare che anche nella versione inglese della convenzione il termine "titolo" è stato tradotto "facts".
5.2 La dottrina - pertinentemente citata dalla convenuta - menziona in particolare una sentenza emanata il 18 febbraio 1994 dalla Corte di cassazione francese, nella quale è stato deciso che l'azione riconvenzionale di risarcimento promossa dal concessionario per violazione della clausola di esclusività contenuta nel contratto-quadro poteva essere proposta dinanzi al foro dell'azione principale avviata dal concedente per l'incasso del prezzo dei prodotti forniti in esecuzione di un contratto d'applicazione (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7a ed., Heidelberg 2002, nota a pié di pagina n. 72 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Berna 1998, n. 5567).
Ciò che, in definitiva, conta è dunque l'esistenza di un rapporto di connessione stretto tra le due pretese (KROPHOLLER, op. cit., n. 38 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, op. cit., n. 5560 e 5566). Lo scopo del foro speciale dell'art. 6 n. 3 CL è infatti di concentrare le procedure ed evitare quindi giudizi contraddittori quando vi è una forte connessione fattuale delle pretese (cfr. GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, n. 48 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, op. cit., n. 5548). Anche il Tribunale federale, pur senza aver dovuto approfondire la questione specifica posta dall'art. 6 n. 3 CL, ha di recente richiamato il citato giudizio della Corte di cassazione francese (DTF 129 III 230 consid. 3.1 pag. 233 in fine) e ricordato che l'art. 6 n. 3 CL esige l'esistenza di un "Sachzusammenhang" tra l'azione principale e quella riconvenzionale (sentenza 3 settembre 2002, causa 4P.32/2002 consid. 2.3, pubblicata in Pra 92/2003 n. 15 pag. 70).
5.3 La tesi formulata in via subordinata dalla convenuta può essere così riassunta.
All'art. 8 della convenzione 30 giugno 1994 le parti si sono impegnate a finanziare in ragione di metà ciascuno - la convenuta "par signature" - i bisogni a corto termine di Z. SA; questo patto è assimilabile ad un contratto quadro. Il 4 gennaio 1995 la convenuta ha attuato tale impegno garantendo il 50 % dei crediti concessi dall'attrice. In altre parole, con questo atto essa ha eseguito il contratto-quadro.
Se così fosse, l'analogia con il caso francese sarebbe evidente: l'azione principale si fonderebbe sul contratto di esecuzione rimasto inadempiuto da parte della convenuta, mentre quella riconvenzionale deriverebbe dal contratto-quadro che l'attrice avrebbe violato disdicendo i crediti concessi a Z. SA. Si dovrebbe pertanto riconoscere, nell'interesse di un'interpretazione unitaria della norma convenzionale, l'esistenza di una connessione di fatto tra le due azioni tale da giustificare la necessità di riunire i fori.
5.4 Il Tribunale federale non è tuttavia in grado di decidere la causa sotto questo profilo, poiché la sentenza impugnata non contiene accertamenti di fatto concernenti i rapporti - ovverosia la connessione di fatto - tra l'art. 8 della convenzione 30 giugno 1994 e la garanzia 4 gennaio 1995. Essa è stata infatti emanata prescindendo espressamente da tali aspetti. Sennonché si tratta, per i motivi addotti al considerando precedente, di fatti determinanti ai fini del giudizio sul foro dell'azione riconvenzionale.
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Art. 6 Ziff. 3 LugÜ; Gerichtsstand der Widerklage; Ansprüche aus demselben Vertrag oder Sachverhalt. Art. 6 Ziff. 3 LugÜ erlaubt, eine Widerklage am Gerichtsstand der Hauptklage zu erheben, wenn die beiden Klagen auf den gleichen "Sachverhalt", d.h. Sachzusammenhang gestützt werden (E. 5).
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A. Nel quadro di un'operazione volta al finanziamento della Z. SA, Nevers (Francia) - poi divenuta K. SA - la banca X. ha emesso, il 4 gennaio 1995, un atto di garanzia di FF 22'500'000.- a favore della banca W., Parigi, sottoposto al diritto svizzero e al foro di Lugano.
Successivamente la somma garantita è stata aumentata a FF 22'600'000.-; la società beneficiaria è divenuta - in seguito ad una fusione - Y. SA e la validità della garanzia è stata prolungata sino al 3 marzo 1998.
B. Onde ottenere l'adempimento della predetta garanzia, il 14 marzo 2000 Y. SA (attrice) si è rivolta direttamente al Tribunale d'appello del Cantone Ticino, chiedendo la condanna della banca X. (convenuta) al pagamento di fr. 5'600'000.-, oltre interessi al 6 % dal 3 marzo 1998.
La banca X. si è opposta all'azione asseverando, in primo luogo, che l'atto sul quale la pretesa attorea si fonda non è una garanzia bancaria a prima richiesta (astratta) bensì una fideiussione semplice, della quale non sono però ossequiati i requisiti di forma. Essa ha poi invocato tutta una serie di eccezioni tratte dal contratto sottoscritto dalle parti il 30 giugno 1994, nell'ambito della complessa operazione di risanamento del gruppo Z.
In particolare la convenuta ha rimproverato all'attrice di aver disdetto i crediti a K. SA, impedendo così il raggiungimento dell'obiettivo ch'esse si erano prefisse, vale a dire il suo risanamento. Per questo motivo, in via riconvenzionale, ha postulato la condanna di Y. SA al versamento di fr. 24'050'000.-, pari al valore della suddetta società al momento della sua messa in liquidazione. Parte attrice ha avversato la domanda riconvenzionale eccependo l'incompetenza del foro luganese, la litispendenza davanti al Tribunal de commerce di Nevers, nonché l'assenza di legittimazione attiva della banca X.
La procedura cantonale è stata dunque limitata all'esame di queste eccezioni. Con sentenza 5 agosto 2003 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto l'eccezione d'incompetenza e respinto l'azione riconvenzionale siccome non fondata sul medesimo "contratto o titolo" ai sensi dell'art. 6 n. 3 Convenzione di Lugano. Dato l'esito del procedimento, la Corte ticinese ha rinunciato all'esame delle ulteriori eccezioni sollevate in via preliminare.
C. Tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma fondato sulla violazione della predetta disposizione convenzionale, la banca X. domanda il riconoscimento della competenza materiale, territoriale o internazionale dell'autorità giudiziaria ticinese per pronunciarsi sull'azione riconvenzionale. Essa postula pertanto il rinvio della causa al tribunale cantonale per esame delle altre eccezioni preliminari.
Con risposta del 19 novembre 2003 Y. SA propone la reiezione integrale del gravame.
Il 28 maggio 2004 il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e rinviato la causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. La diversità dei contratti non esclude necessariamente la proponibilità dell'azione riconvenzionale: l'art. 6 n. 3 Convenzione di Lugano (CL; RS 0.275.11) prevede infatti anche l'eventualità che le due pretese nascano dal medesimo titolo.
È ciò che la convenuta assevera in via subordinata. Essa rileva anzitutto che il termine "titolo" dell'art. 6 n. 3 CL è stato tradotto "Sachverhalt" in tedesco e "fait" in francese; essa suggerisce pertanto di attribuirgli il significato di fattispecie. Chiarito questo aspetto, asserisce che vi è appunto una stretta interdipendenza di fatto tra la convenzione 30 giugno 1994 e la garanzia 4 gennaio 1995.
5.1 Il sostantivo titolo è stato tradotto in più modi nella convenzione: ai fini della determinazione della litispendenza secondo l'art. 21 CL, ad esempio, l'espressione "domande aventi il medesimo titolo" è stata tradotta "Klagen wegen desselben Anspruchs" in tedesco e "demande ayant le même objet et la même cause" in francese (il Tribunale federale ha chiarito il significato di questa espressione nella DTF 123 III 414 consid. 5, invero senza preoccuparsi delle differenze linguistiche; cfr. anche la sentenza inedita 25 gennaio 2001, causa 4C.207/2000 consid. 6). Tale situazione va probabilmente ricondotta al fatto che nella lingua italiana questo vocabolo ha diversi significati: limitatamente a quelli di valenza giuridica esso può in effetti definire il fatto per effetto del quale un diritto viene attribuito a un soggetto, il documento che lo comprova oppure ancora il documento che consente di promuovere un'esecuzione forzata (cfr. www.garzantilinguistica.it, UTET 2003).
Ora, sebbene l'art. 68 CL stabilisca che i quattordici testi nei quali la convenzione è stata tradotta fanno tutti egualmente fede, appare necessario privilegiare un'interpretazione unitaria e concludere - con la convenuta - che l'art. 6 n. 3 CL permette d'introdurre l'azione riconvenzionale davanti al foro dell'azione principale se le due azioni si fondano sui medesimi fatti nel senso che verrà meglio definito qui di seguito. Si può inoltre ricordare che anche nella versione inglese della convenzione il termine "titolo" è stato tradotto "facts".
5.2 La dottrina - pertinentemente citata dalla convenuta - menziona in particolare una sentenza emanata il 18 febbraio 1994 dalla Corte di cassazione francese, nella quale è stato deciso che l'azione riconvenzionale di risarcimento promossa dal concessionario per violazione della clausola di esclusività contenuta nel contratto-quadro poteva essere proposta dinanzi al foro dell'azione principale avviata dal concedente per l'incasso del prezzo dei prodotti forniti in esecuzione di un contratto d'applicazione (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7a ed., Heidelberg 2002, nota a pié di pagina n. 72 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Berna 1998, n. 5567).
Ciò che, in definitiva, conta è dunque l'esistenza di un rapporto di connessione stretto tra le due pretese (KROPHOLLER, op. cit., n. 38 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, op. cit., n. 5560 e 5566). Lo scopo del foro speciale dell'art. 6 n. 3 CL è infatti di concentrare le procedure ed evitare quindi giudizi contraddittori quando vi è una forte connessione fattuale delle pretese (cfr. GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, n. 48 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, op. cit., n. 5548). Anche il Tribunale federale, pur senza aver dovuto approfondire la questione specifica posta dall'art. 6 n. 3 CL, ha di recente richiamato il citato giudizio della Corte di cassazione francese (DTF 129 III 230 consid. 3.1 pag. 233 in fine) e ricordato che l'art. 6 n. 3 CL esige l'esistenza di un "Sachzusammenhang" tra l'azione principale e quella riconvenzionale (sentenza 3 settembre 2002, causa 4P.32/2002 consid. 2.3, pubblicata in Pra 92/2003 n. 15 pag. 70).
5.3 La tesi formulata in via subordinata dalla convenuta può essere così riassunta.
All'art. 8 della convenzione 30 giugno 1994 le parti si sono impegnate a finanziare in ragione di metà ciascuno - la convenuta "par signature" - i bisogni a corto termine di Z. SA; questo patto è assimilabile ad un contratto quadro. Il 4 gennaio 1995 la convenuta ha attuato tale impegno garantendo il 50 % dei crediti concessi dall'attrice. In altre parole, con questo atto essa ha eseguito il contratto-quadro.
Se così fosse, l'analogia con il caso francese sarebbe evidente: l'azione principale si fonderebbe sul contratto di esecuzione rimasto inadempiuto da parte della convenuta, mentre quella riconvenzionale deriverebbe dal contratto-quadro che l'attrice avrebbe violato disdicendo i crediti concessi a Z. SA. Si dovrebbe pertanto riconoscere, nell'interesse di un'interpretazione unitaria della norma convenzionale, l'esistenza di una connessione di fatto tra le due azioni tale da giustificare la necessità di riunire i fori.
5.4 Il Tribunale federale non è tuttavia in grado di decidere la causa sotto questo profilo, poiché la sentenza impugnata non contiene accertamenti di fatto concernenti i rapporti - ovverosia la connessione di fatto - tra l'art. 8 della convenzione 30 giugno 1994 e la garanzia 4 gennaio 1995. Essa è stata infatti emanata prescindendo espressamente da tali aspetti. Sennonché si tratta, per i motivi addotti al considerando precedente, di fatti determinanti ai fini del giudizio sul foro dell'azione riconvenzionale.
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Art. 6 ch. 3 CL; for de l'action reconventionnelle; demande dérivant du même contrat ou complexe de faits. L'art. 6 ch. 3 CL permet l'introduction de l'action reconventionnelle au for de l'action principale lorsque les deux actions sont fondées sur le même "titre", ou dérivent du même complexe de faits (consid. 5).
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A. Nel quadro di un'operazione volta al finanziamento della Z. SA, Nevers (Francia) - poi divenuta K. SA - la banca X. ha emesso, il 4 gennaio 1995, un atto di garanzia di FF 22'500'000.- a favore della banca W., Parigi, sottoposto al diritto svizzero e al foro di Lugano.
Successivamente la somma garantita è stata aumentata a FF 22'600'000.-; la società beneficiaria è divenuta - in seguito ad una fusione - Y. SA e la validità della garanzia è stata prolungata sino al 3 marzo 1998.
B. Onde ottenere l'adempimento della predetta garanzia, il 14 marzo 2000 Y. SA (attrice) si è rivolta direttamente al Tribunale d'appello del Cantone Ticino, chiedendo la condanna della banca X. (convenuta) al pagamento di fr. 5'600'000.-, oltre interessi al 6 % dal 3 marzo 1998.
La banca X. si è opposta all'azione asseverando, in primo luogo, che l'atto sul quale la pretesa attorea si fonda non è una garanzia bancaria a prima richiesta (astratta) bensì una fideiussione semplice, della quale non sono però ossequiati i requisiti di forma. Essa ha poi invocato tutta una serie di eccezioni tratte dal contratto sottoscritto dalle parti il 30 giugno 1994, nell'ambito della complessa operazione di risanamento del gruppo Z.
In particolare la convenuta ha rimproverato all'attrice di aver disdetto i crediti a K. SA, impedendo così il raggiungimento dell'obiettivo ch'esse si erano prefisse, vale a dire il suo risanamento. Per questo motivo, in via riconvenzionale, ha postulato la condanna di Y. SA al versamento di fr. 24'050'000.-, pari al valore della suddetta società al momento della sua messa in liquidazione. Parte attrice ha avversato la domanda riconvenzionale eccependo l'incompetenza del foro luganese, la litispendenza davanti al Tribunal de commerce di Nevers, nonché l'assenza di legittimazione attiva della banca X.
La procedura cantonale è stata dunque limitata all'esame di queste eccezioni. Con sentenza 5 agosto 2003 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto l'eccezione d'incompetenza e respinto l'azione riconvenzionale siccome non fondata sul medesimo "contratto o titolo" ai sensi dell'art. 6 n. 3 Convenzione di Lugano. Dato l'esito del procedimento, la Corte ticinese ha rinunciato all'esame delle ulteriori eccezioni sollevate in via preliminare.
C. Tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma fondato sulla violazione della predetta disposizione convenzionale, la banca X. domanda il riconoscimento della competenza materiale, territoriale o internazionale dell'autorità giudiziaria ticinese per pronunciarsi sull'azione riconvenzionale. Essa postula pertanto il rinvio della causa al tribunale cantonale per esame delle altre eccezioni preliminari.
Con risposta del 19 novembre 2003 Y. SA propone la reiezione integrale del gravame.
Il 28 maggio 2004 il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e rinviato la causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. La diversità dei contratti non esclude necessariamente la proponibilità dell'azione riconvenzionale: l'art. 6 n. 3 Convenzione di Lugano (CL; RS 0.275.11) prevede infatti anche l'eventualità che le due pretese nascano dal medesimo titolo.
È ciò che la convenuta assevera in via subordinata. Essa rileva anzitutto che il termine "titolo" dell'art. 6 n. 3 CL è stato tradotto "Sachverhalt" in tedesco e "fait" in francese; essa suggerisce pertanto di attribuirgli il significato di fattispecie. Chiarito questo aspetto, asserisce che vi è appunto una stretta interdipendenza di fatto tra la convenzione 30 giugno 1994 e la garanzia 4 gennaio 1995.
5.1 Il sostantivo titolo è stato tradotto in più modi nella convenzione: ai fini della determinazione della litispendenza secondo l'art. 21 CL, ad esempio, l'espressione "domande aventi il medesimo titolo" è stata tradotta "Klagen wegen desselben Anspruchs" in tedesco e "demande ayant le même objet et la même cause" in francese (il Tribunale federale ha chiarito il significato di questa espressione nella DTF 123 III 414 consid. 5, invero senza preoccuparsi delle differenze linguistiche; cfr. anche la sentenza inedita 25 gennaio 2001, causa 4C.207/2000 consid. 6). Tale situazione va probabilmente ricondotta al fatto che nella lingua italiana questo vocabolo ha diversi significati: limitatamente a quelli di valenza giuridica esso può in effetti definire il fatto per effetto del quale un diritto viene attribuito a un soggetto, il documento che lo comprova oppure ancora il documento che consente di promuovere un'esecuzione forzata (cfr. www.garzantilinguistica.it, UTET 2003).
Ora, sebbene l'art. 68 CL stabilisca che i quattordici testi nei quali la convenzione è stata tradotta fanno tutti egualmente fede, appare necessario privilegiare un'interpretazione unitaria e concludere - con la convenuta - che l'art. 6 n. 3 CL permette d'introdurre l'azione riconvenzionale davanti al foro dell'azione principale se le due azioni si fondano sui medesimi fatti nel senso che verrà meglio definito qui di seguito. Si può inoltre ricordare che anche nella versione inglese della convenzione il termine "titolo" è stato tradotto "facts".
5.2 La dottrina - pertinentemente citata dalla convenuta - menziona in particolare una sentenza emanata il 18 febbraio 1994 dalla Corte di cassazione francese, nella quale è stato deciso che l'azione riconvenzionale di risarcimento promossa dal concessionario per violazione della clausola di esclusività contenuta nel contratto-quadro poteva essere proposta dinanzi al foro dell'azione principale avviata dal concedente per l'incasso del prezzo dei prodotti forniti in esecuzione di un contratto d'applicazione (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7a ed., Heidelberg 2002, nota a pié di pagina n. 72 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Berna 1998, n. 5567).
Ciò che, in definitiva, conta è dunque l'esistenza di un rapporto di connessione stretto tra le due pretese (KROPHOLLER, op. cit., n. 38 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, op. cit., n. 5560 e 5566). Lo scopo del foro speciale dell'art. 6 n. 3 CL è infatti di concentrare le procedure ed evitare quindi giudizi contraddittori quando vi è una forte connessione fattuale delle pretese (cfr. GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, n. 48 ad art. 6 CL; DONZALLAZ, op. cit., n. 5548). Anche il Tribunale federale, pur senza aver dovuto approfondire la questione specifica posta dall'art. 6 n. 3 CL, ha di recente richiamato il citato giudizio della Corte di cassazione francese (DTF 129 III 230 consid. 3.1 pag. 233 in fine) e ricordato che l'art. 6 n. 3 CL esige l'esistenza di un "Sachzusammenhang" tra l'azione principale e quella riconvenzionale (sentenza 3 settembre 2002, causa 4P.32/2002 consid. 2.3, pubblicata in Pra 92/2003 n. 15 pag. 70).
5.3 La tesi formulata in via subordinata dalla convenuta può essere così riassunta.
All'art. 8 della convenzione 30 giugno 1994 le parti si sono impegnate a finanziare in ragione di metà ciascuno - la convenuta "par signature" - i bisogni a corto termine di Z. SA; questo patto è assimilabile ad un contratto quadro. Il 4 gennaio 1995 la convenuta ha attuato tale impegno garantendo il 50 % dei crediti concessi dall'attrice. In altre parole, con questo atto essa ha eseguito il contratto-quadro.
Se così fosse, l'analogia con il caso francese sarebbe evidente: l'azione principale si fonderebbe sul contratto di esecuzione rimasto inadempiuto da parte della convenuta, mentre quella riconvenzionale deriverebbe dal contratto-quadro che l'attrice avrebbe violato disdicendo i crediti concessi a Z. SA. Si dovrebbe pertanto riconoscere, nell'interesse di un'interpretazione unitaria della norma convenzionale, l'esistenza di una connessione di fatto tra le due azioni tale da giustificare la necessità di riunire i fori.
5.4 Il Tribunale federale non è tuttavia in grado di decidere la causa sotto questo profilo, poiché la sentenza impugnata non contiene accertamenti di fatto concernenti i rapporti - ovverosia la connessione di fatto - tra l'art. 8 della convenzione 30 giugno 1994 e la garanzia 4 gennaio 1995. Essa è stata infatti emanata prescindendo espressamente da tali aspetti. Sennonché si tratta, per i motivi addotti al considerando precedente, di fatti determinanti ai fini del giudizio sul foro dell'azione riconvenzionale.
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Art. 6 n. 3 CL; foro dell'azione riconvenzionale; domande fondate sul medesimo contratto o titolo. L'art. 6 n. 3 CL permette l'introduzione dell'azione riconvenzionale davanti al foro dell'azione principale qualora le due azioni siano fondate sul medesimo "titolo", ovvero sul medesimo complesso di fatti (consid. 5).
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A. La faillite de Y., entrepreneur en construction, a été prononcée le 19 mars 1998. D'une indiscutable ampleur (productions de 84 millions de francs admises à concurrence de 42 millions de francs, en chiffres ronds), cette faillite est liquidée en la forme ordinaire.
L'administration de la faillite a d'abord été assumée par l'Office des faillites de La Chaux-de-Fonds. Le 22 février 1999, l'assemblée des créanciers a institué une administration spéciale et désigné Me X., avocat, comme administrateur spécial; elle a, en outre, reconduit la commission de surveillance constituée auparavant.
B.
B.a Suite à la parution dans la presse neuchâteloise, en septembre 2002, d'un article faisant état, à propos de la faillite en cause, d'actifs récupérés pour environ 5 millions de francs et de frais de la masse d'environ 2 millions de francs, dont près de la moitié représentait les frais et honoraires de l'administration spéciale, le président de l'autorité cantonale supérieure de surveillance a, dans une séance tenue le 1er octobre 2002, fait part des préoccupations de cette autorité, composée des trois juges cantonaux titulaires, au chef du service juridique de l'Etat et au chef du service des poursuites et faillites.
Le 1er novembre 2002, l'autorité supérieure de surveillance a confirmé ses préoccupations à l'autorité cantonale inférieure de surveillance, soit le Département de la justice, de la santé et de la sécurité.
Du 18 octobre 2002 au 17 juillet 2003, l'autorité inférieure a demandé des renseignements à l'administrateur spécial, a requis de sa part la production de pièces, lui a donné des instructions et a tenu des séances avec lui. Par courrier du 14 mars 2003, elle lui a en particulier imparti un délai au 3 avril suivant pour déposer une demande d'homologation de ses honoraires d'administrateur spécial.
B.b Statuant sur cette demande le 22 mai 2003, l'autorité inférieure a fixé le tarif horaire de l'administrateur spécial à 150 fr. (290 fr. demandés), celui de ses collaborateurs avocats à 100 fr. (290 fr. demandés), celui de ses collaborateurs juristes à 60 fr. (160 fr. demandés) et celui de ses secrétaires à 30 fr. (50 fr. demandés). Elle a précisé que ce tarif n'emportait pas reconnaissance des heures effectuées, la question devant être examinée lors de la fixation de la rémunération définitive. En outre, elle a révoqué l'interdiction temporaire faite à l'administrateur spécial de facturer ses prestations, les tarifs horaires applicables étant dorénavant fixés.
B.c Contre cette décision, l'administrateur spécial a interjeté, le 2 juin 2003, un recours à l'autorité supérieure de surveillance, assorti d'une demande de récusation des membres titulaires de celle-ci. La récusation a été admise le 30 septembre 2003 par l'autorité supérieure statuant dans une composition différente.
Statuant le 26 février 2004, dans sa composition spéciale, l'autorité supérieure de surveillance a modifié le tarif et fixé les montants horaires à 200 fr. pour les activités essentielles au sens des considérants, à 140 fr. pour les activités spécialisées au sens des considérants et à 50 fr. pour les actes d'exécution, l'administrateur étant invité à soumettre à l'autorité inférieure "un décompte détaillé des activités de son étude, avec proposition de répartition dans les trois catégories de rémunération susmentionnées et totalisation de chacune d'elles, par note mensuelle".
C. Contre cet arrêt, communiqué aux parties le 5 mars 2004, l'administrateur spécial a interjeté auprès du Tribunal fédéral, le 18 mars 2004, un recours au sens de l'art. 19 al. 1 LP et un recours de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.).
Statuant tout d'abord sur le recours de droit public (art. 57 al. 5 et 81 OJ), le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable par arrêt du 29 juin 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Aux termes de l'art. 19 al. 1 LP, toute décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance peut être déférée au Tribunal fédéral dans les dix jours dès sa notification pour violation du droit fédéral ou de traités internationaux conclus par la Confédération, ainsi que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation.
Par décision au sens de cette disposition, il faut entendre une décision finale, soit un prononcé matériel qui a pour objet une mesure de la procédure d'exécution forcée (FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Bâle 2000, n. 22 ad art. 19 LP; cf. ATF 129 III 88 consid. 2.1, ATF 129 III 400 consid. 1.1; ATF 128 III 156 consid. 1c).
La décision attaquée revêt un caractère incident dans la mesure où elle fixe simplement le tarif horaire applicable en attendant de pouvoir arrêter définitivement, selon l'art. 47 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35), la rémunération sur la base du décompte détaillé à fournir par l'administrateur spécial. Elle n'en constitue pas moins une décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP. Il s'agit en effet d'un prononcé matériel, partiel certes comme le sont de nombreuses décisions dans le déroulement d'une procédure d'exécution forcée, mais pas incident au sens où l'entend la jurisprudence relative à la recevabilité des recours LP. Seules sont considérées comme incidentes et donc inattaquables par la voie d'un recours selon l'art. 19 al. 1 LP, selon cette jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale supérieure de surveillance qui règlent le déroulement de la procédure (décisions statuant sur des avances de frais, la suspension de la procédure, l'effet suspensif ou ordonnant le renvoi de la cause à l'autorité cantonale inférieure pour complément d'instruction, sauf - dans ce dernier cas - si l'autorité supérieure ordonne en même temps des mesures d'exécution forcée (ATF 112 III 90 consid. 1; ATF 111 III 50; PFLEGHARD, in Geiser/ Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 5.26; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 6 n. 8 et 88; LORANDI, op. cit., n. 23 ad art. 19 LP; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 6 ss ad art. 19 LP). L'art. 81 OJ ne déclare d'ailleurs pas applicable par analogie l'art. 50 OJ traitant des cas de recours contre des décisions préjudicielles ou incidentes (ATF 111 III 50).
Il suit de là que le recours de l'art. 19 al. 1 LP est ouvert contre la décision de l'autorité supérieure fixant la rémunération horaire des différents collaborateurs de l'administration spéciale sur la base de l'art. 47 al. 1 OELP.
1.2 L'autorité cantonale de surveillance appelée à fixer l'indemnité due à l'administration spéciale en vertu de l'art. 47 OELP jouit d'un large pouvoir d'appréciation. L'autorité fédérale de surveillance ne peut statuer en opportunité, ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; elle doit se borner à intervenir en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire, notamment, si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes, n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes ou n'a pas usé de critères objectifs (ATF 130 III 176 consid. 1.2 et les références).
(...)
3. Le recourant soutient que la décision attaquée est constitutive d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation en ce qui concerne la méthode de calculation retenue.
3.1 La disposition de l'art. 47 OELP relative aux procédures complexes n'impose pas une méthode particulière pour fixer la rémunération de l'administration ordinaire ou spéciale; elle prescrit cependant de tenir compte, notamment, de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume de travail fourni et du temps consacré. A cet effet, l'administration spéciale doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance une liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial (art. 84 et 97 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). En l'espèce, le litige porte exclusivement sur la fixation de divers tarifs horaires, la rémunération définitive étant renvoyée au dépôt par l'administration spéciale d'un décompte détaillé de ses activités.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une procédure complexe n'entraîne pas que des travaux exigeants, il y a lieu de procéder à un décompte différencié. L'autorité de surveillance chargée de fixer la rémunération peut d'ailleurs tenir compte de tarifs, celui de la Chambre des sociétés fiduciaires par exemple, sans toutefois être liée par ces tarifs, mais l'indemnité accordée doit rester dans un rapport raisonnable avec les émoluments du tarif LP, vu l'obligation de tenir compte du caractère social de celui-ci. Ainsi, pour les activités d'avocat, il se justifie de rester en dessous du montant maximal admis par le tarif cantonal des avocats d'office (ATF 120 III 97 et les arrêts cités).
3.2 Se fondant sur ces principes, la décision attaquée retient qu'une fois la complexité globale de la liquidation admise, il ne saurait être question de rémunérer un administrateur chargé de tâches variées - simples ou très spécialisées - au tarif correspondant au maximum de ses capacités. Elle envisage dès lors deux méthodes, la première consistant à pondérer la rétribution de chaque intervenant en fonction des diverses tâches accomplies - avec comme inconvénients de devoir identifier chaque intervenant et de rétribuer des activités éventuellement improductives - et la seconde consistant à fixer une rétribution justifiée par chaque type d'intervention, prise de manière assez large, en présupposant qu'une personne adéquate - ni incompétente, ni surqualifiée - en aura été chargée. L'autorité supérieure opte en faveur de la seconde méthode qui, en dépit de la difficulté de définition des différentes catégories de rémunération, permet l'adoption d'un point de vue plus objectif, se rapproche plus du système voulu par l'OELP, où les émoluments sont en général prévus par acte déterminé, et s'avère moins dépendante des options prises par l'administrateur et ses collaborateurs.
Dans cette perspective et sous l'angle des intérêts de la masse, l'autorité supérieure distingue trois catégories de démarches: la première catégorie comprend les décisions fondamentales d'organisation d'un dossier complexe, la préparation et la prise des décisions stratégiques essentielles, la négociation des litiges les plus importants, ainsi que, dans le cas où l'administrateur est lui-même mandataire au procès, le choix des axes de défense ou d'attaque dans les procédures nécessaires; la deuxième catégorie recouvre les recherches juridiques et la correspondance ordinaires, la rédaction d'actes de procédure dans un cadre déterminé, la représentation lors de négociations limitées ou de réalisations ponctuelles et l'assistance à l'administrateur lors des réunions décisives; enfin, la troisième catégorie concerne les actes d'exécution au sens étroit, tels que la dactylographie, la fixation de rendez-vous, les renseignements donnés à des tiers intéressés sur le cours de la liquidation.
3.3 La prise en considération de ces activités et leur répartition en trois catégories, compte tenu de la complexité de la liquidation en cause, rentrent dans le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale de surveillance. Le recours à une telle méthode en vue de fixer le tarif horaire applicable à l'administration spéciale et, partant, la rémunération pour ses vacations au sens de l'art. 84 OAOF n'apparaît pas en contradiction avec la jurisprudence rendue en application de l'art. 47 OELP, comme le soutient le recourant. La distinction des activités et, par conséquent, leur répartition en catégories sont en effet admises par la jurisprudence: ainsi, les activités d'un avocat peuvent se subdiviser en travaux de pure routine, tâches simples et activité exigeante; celles d'architecte et d'agent immobilier peuvent se limiter à une simple activité d'administration (ATF 120 III 97 consid. 3a in fine et 3c).
Selon le recourant, la méthode imposée par l'autorité supérieure, qui l'oblige en permanence à répartir en trois catégories les actes de liquidation accomplis par diverses personnes, constituerait une exigence totalement disproportionnée en raison du surcroît de travail qu'elle implique; elle serait particulièrement choquante en l'espèce parce qu'intervenant près de quatre ans après le début des activités de l'administration. L'autorité supérieure n'a pas ignoré l'ampleur de la tâche. Elle a suggéré, pour la rendre plus aisée, que l'administrateur reprenne ses diverses notes et propose des classifications, avec totalisation des différents résultats, effort qui ne paraissait pas disproportionné s'agissant d'une somme d'honoraires de l'ordre du million de francs. Le recourant n'avance aucun élément propre à fonder le reproche d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation sur ce point.
Au demeurant, c'est manifestement en vain qu'il tente d'établir un parallèle avec l'activité des juges et greffiers du Tribunal fédéral, activité qui est totalement différente et soumise à un autre mode de rétribution que celui de l'administration spéciale de la faillite.
4. Le recourant fait valoir que la décision attaquée est également constitutive d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation en ce qui concerne les tarifs horaires fixés.
4.1 L'autorité supérieure a retenu que les activités de la première catégorie (décisions fondamentales d'organisation, décisions stratégiques essentielles, négociation des litiges les plus importants) sont celles qui justifient en principe la désignation d'un administrateur spécial dans le cadre d'une faillite complexe. En pareil cas, l'administration est généralement confiée, vu les aspects commerciaux, comptables, fiscaux et pratiques de la liquidation d'une entreprise, à une fiduciaire, qui dispose de plus d'expérience et de savoir-faire qu'une étude d'avocats, laquelle court éventuellement le risque de voir la liquidation dans une perspective trop juridique ou judiciaire. En l'espèce, le recourant ne bénéficiait pas d'une expérience particulière en tant qu'administrateur spécial de faillite et ne se présentait pas non plus comme un spécialiste des problèmes juridiques de la faillite. Comparée à des situations examinées récemment par le Tribunal fédéral (ATF 120 III 97) et par des tribunaux cantonaux, qui avaient admis des tarifs horaires allant de 120 fr. ("Leitende und qualifizierte Mitarbeiter"; St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1999 p. 180) à 220 fr. ("Mandatsleiter"; BlSchK 1999 p. 37), la situation du recourant était loin de justifier le taux de rétribution horaire auquel il prétendait, soit davantage que le tarif usuel de l'Ordre des Avocats Neuchâtelois, frais de secrétariat comptés de surcroît séparément. L'autorité supérieure a donc estimé légitime d'accorder au recourant une rémunération horaire de 200 fr. pour ses activités essentielles répondant à la définition de la première catégorie.
Pour celles de la deuxième catégorie, elle a admis une rétribution horaire de 140 fr., en relevant que si certaines tâches pouvaient être accomplies par une administration ordinaire, les démarches judiciaires appelleraient des débours plus élevés s'il fallait recourir à un avocat non administrateur. Aller plus haut, a estimé l'autorité cantonale, conduirait à dépasser très clairement, en moyenne et quelle que soit l'interprétation de l'accord préalable, le tarif qui avait été envisagé lors de la désignation du recourant et qui devait être pris en compte à côté des critères non exhaustifs de l'art. 47 OELP, car il reflétait l'idée que les uns et les autres se faisaient de la valeur de l'intervention de l'administrateur spécial au moment d'en décider.
4.2 Le recourant invoque le résultat choquant du mode de calculation de la rémunération horaire adopté en l'espèce. Au vu de l'ensemble des circonstances du cas particulier, notamment du caractère hors norme de la faillite en cause et des montants en jeu, ce mode de calculation tendrait à assurer à l'administration spéciale une rémunération largement inférieure aux chiffres retenus par la jurisprudence.
Par cette seule affirmation, le recourant ne démontre pas que l'autorité supérieure a commis un excès ou un abus de son large pouvoir d'appréciation. Outre que l'importance de la faillite et des montants en jeu n'a pas été omise dans l'examen de l'autorité cantonale, celle-ci a fixé, sur la base de critères à la fois pertinents, complets et objectifs, une rétribution horaire qui s'inscrit dans la fourchette des montants normalement admis par la jurisprudence et qui, partant, ne consacre aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation.
4.3 Le recourant se plaint enfin du résultat choquant de la rétribution horaire attribuée par comparaison avec celle accordée dans la faillite E.
L'autorité supérieure s'est exprimée sur la question et a donné les motifs d'un traitement différent des deux cas. Le recourant ne s'en prend pas à ces motifs et se contente d'affirmations toutes générales, de sorte que son grief est irrecevable (art. 79 al. 1 OJ).
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fr
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Entgelt für die ausseramtliche Konkursverwaltung in anspruchsvollen Verfahren (Art. 47 GebV SchKG). Die Verfügung, mit der einstweilen lediglich der anwendbare Stundenansatz festgelegt wird, um dann anhand der von der ausseramtlichen Konkursverwaltung einzureichenden detaillierten Zusammenstellung des Aufwands das Entgelt endgültig bestimmen zu können, ist, obschon sie als Zwischenentscheid erscheint, nach Art. 19 Abs. 1 SchKG beim Bundesgericht anfechtbar. Mit Beschwerde nicht anfechtbar sind einzig Zwischenverfügungen verfahrensleitender Natur (E. 1.1).
Wird das Bundesgericht mit einer Beschwerde gegen die Festsetzung des der ausseramtlichen Konkursverwaltung zustehenden Entgelts angerufen, greift es nur im Falle von Ermessensmissbrauch oder von Ermessensüberschreitung ein (E. 1.2).
Die Methode, bei der die verschiedenen Konkurshandlungen in mehrere Kategorien eingeteilt werden und für jede von ihnen der ihr angemessene Stundenansatz festgelegt wird, statt jeder Person, die tätig geworden ist, das nach Massgabe ihrer verschiedenen Verrichtungen gewichtete Entgelt zuzusprechen, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung. Indem die obere kantonale Aufsichtsbehörde hier für jede der Kategorien einen Stundenansatz festgelegt hat, der sich im Rahmen der in der Rechtsprechung üblicherweise zugelassenen Beträge bewegt, hat sie das ihr zustehende Ermessen weder missbraucht noch überschritten (E. 3 und 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-611%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 612
A. La faillite de Y., entrepreneur en construction, a été prononcée le 19 mars 1998. D'une indiscutable ampleur (productions de 84 millions de francs admises à concurrence de 42 millions de francs, en chiffres ronds), cette faillite est liquidée en la forme ordinaire.
L'administration de la faillite a d'abord été assumée par l'Office des faillites de La Chaux-de-Fonds. Le 22 février 1999, l'assemblée des créanciers a institué une administration spéciale et désigné Me X., avocat, comme administrateur spécial; elle a, en outre, reconduit la commission de surveillance constituée auparavant.
B.
B.a Suite à la parution dans la presse neuchâteloise, en septembre 2002, d'un article faisant état, à propos de la faillite en cause, d'actifs récupérés pour environ 5 millions de francs et de frais de la masse d'environ 2 millions de francs, dont près de la moitié représentait les frais et honoraires de l'administration spéciale, le président de l'autorité cantonale supérieure de surveillance a, dans une séance tenue le 1er octobre 2002, fait part des préoccupations de cette autorité, composée des trois juges cantonaux titulaires, au chef du service juridique de l'Etat et au chef du service des poursuites et faillites.
Le 1er novembre 2002, l'autorité supérieure de surveillance a confirmé ses préoccupations à l'autorité cantonale inférieure de surveillance, soit le Département de la justice, de la santé et de la sécurité.
Du 18 octobre 2002 au 17 juillet 2003, l'autorité inférieure a demandé des renseignements à l'administrateur spécial, a requis de sa part la production de pièces, lui a donné des instructions et a tenu des séances avec lui. Par courrier du 14 mars 2003, elle lui a en particulier imparti un délai au 3 avril suivant pour déposer une demande d'homologation de ses honoraires d'administrateur spécial.
B.b Statuant sur cette demande le 22 mai 2003, l'autorité inférieure a fixé le tarif horaire de l'administrateur spécial à 150 fr. (290 fr. demandés), celui de ses collaborateurs avocats à 100 fr. (290 fr. demandés), celui de ses collaborateurs juristes à 60 fr. (160 fr. demandés) et celui de ses secrétaires à 30 fr. (50 fr. demandés). Elle a précisé que ce tarif n'emportait pas reconnaissance des heures effectuées, la question devant être examinée lors de la fixation de la rémunération définitive. En outre, elle a révoqué l'interdiction temporaire faite à l'administrateur spécial de facturer ses prestations, les tarifs horaires applicables étant dorénavant fixés.
B.c Contre cette décision, l'administrateur spécial a interjeté, le 2 juin 2003, un recours à l'autorité supérieure de surveillance, assorti d'une demande de récusation des membres titulaires de celle-ci. La récusation a été admise le 30 septembre 2003 par l'autorité supérieure statuant dans une composition différente.
Statuant le 26 février 2004, dans sa composition spéciale, l'autorité supérieure de surveillance a modifié le tarif et fixé les montants horaires à 200 fr. pour les activités essentielles au sens des considérants, à 140 fr. pour les activités spécialisées au sens des considérants et à 50 fr. pour les actes d'exécution, l'administrateur étant invité à soumettre à l'autorité inférieure "un décompte détaillé des activités de son étude, avec proposition de répartition dans les trois catégories de rémunération susmentionnées et totalisation de chacune d'elles, par note mensuelle".
C. Contre cet arrêt, communiqué aux parties le 5 mars 2004, l'administrateur spécial a interjeté auprès du Tribunal fédéral, le 18 mars 2004, un recours au sens de l'art. 19 al. 1 LP et un recours de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.).
Statuant tout d'abord sur le recours de droit public (art. 57 al. 5 et 81 OJ), le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable par arrêt du 29 juin 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Aux termes de l'art. 19 al. 1 LP, toute décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance peut être déférée au Tribunal fédéral dans les dix jours dès sa notification pour violation du droit fédéral ou de traités internationaux conclus par la Confédération, ainsi que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation.
Par décision au sens de cette disposition, il faut entendre une décision finale, soit un prononcé matériel qui a pour objet une mesure de la procédure d'exécution forcée (FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Bâle 2000, n. 22 ad art. 19 LP; cf. ATF 129 III 88 consid. 2.1, ATF 129 III 400 consid. 1.1; ATF 128 III 156 consid. 1c).
La décision attaquée revêt un caractère incident dans la mesure où elle fixe simplement le tarif horaire applicable en attendant de pouvoir arrêter définitivement, selon l'art. 47 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35), la rémunération sur la base du décompte détaillé à fournir par l'administrateur spécial. Elle n'en constitue pas moins une décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP. Il s'agit en effet d'un prononcé matériel, partiel certes comme le sont de nombreuses décisions dans le déroulement d'une procédure d'exécution forcée, mais pas incident au sens où l'entend la jurisprudence relative à la recevabilité des recours LP. Seules sont considérées comme incidentes et donc inattaquables par la voie d'un recours selon l'art. 19 al. 1 LP, selon cette jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale supérieure de surveillance qui règlent le déroulement de la procédure (décisions statuant sur des avances de frais, la suspension de la procédure, l'effet suspensif ou ordonnant le renvoi de la cause à l'autorité cantonale inférieure pour complément d'instruction, sauf - dans ce dernier cas - si l'autorité supérieure ordonne en même temps des mesures d'exécution forcée (ATF 112 III 90 consid. 1; ATF 111 III 50; PFLEGHARD, in Geiser/ Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 5.26; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 6 n. 8 et 88; LORANDI, op. cit., n. 23 ad art. 19 LP; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 6 ss ad art. 19 LP). L'art. 81 OJ ne déclare d'ailleurs pas applicable par analogie l'art. 50 OJ traitant des cas de recours contre des décisions préjudicielles ou incidentes (ATF 111 III 50).
Il suit de là que le recours de l'art. 19 al. 1 LP est ouvert contre la décision de l'autorité supérieure fixant la rémunération horaire des différents collaborateurs de l'administration spéciale sur la base de l'art. 47 al. 1 OELP.
1.2 L'autorité cantonale de surveillance appelée à fixer l'indemnité due à l'administration spéciale en vertu de l'art. 47 OELP jouit d'un large pouvoir d'appréciation. L'autorité fédérale de surveillance ne peut statuer en opportunité, ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; elle doit se borner à intervenir en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire, notamment, si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes, n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes ou n'a pas usé de critères objectifs (ATF 130 III 176 consid. 1.2 et les références).
(...)
3. Le recourant soutient que la décision attaquée est constitutive d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation en ce qui concerne la méthode de calculation retenue.
3.1 La disposition de l'art. 47 OELP relative aux procédures complexes n'impose pas une méthode particulière pour fixer la rémunération de l'administration ordinaire ou spéciale; elle prescrit cependant de tenir compte, notamment, de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume de travail fourni et du temps consacré. A cet effet, l'administration spéciale doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance une liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial (art. 84 et 97 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). En l'espèce, le litige porte exclusivement sur la fixation de divers tarifs horaires, la rémunération définitive étant renvoyée au dépôt par l'administration spéciale d'un décompte détaillé de ses activités.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une procédure complexe n'entraîne pas que des travaux exigeants, il y a lieu de procéder à un décompte différencié. L'autorité de surveillance chargée de fixer la rémunération peut d'ailleurs tenir compte de tarifs, celui de la Chambre des sociétés fiduciaires par exemple, sans toutefois être liée par ces tarifs, mais l'indemnité accordée doit rester dans un rapport raisonnable avec les émoluments du tarif LP, vu l'obligation de tenir compte du caractère social de celui-ci. Ainsi, pour les activités d'avocat, il se justifie de rester en dessous du montant maximal admis par le tarif cantonal des avocats d'office (ATF 120 III 97 et les arrêts cités).
3.2 Se fondant sur ces principes, la décision attaquée retient qu'une fois la complexité globale de la liquidation admise, il ne saurait être question de rémunérer un administrateur chargé de tâches variées - simples ou très spécialisées - au tarif correspondant au maximum de ses capacités. Elle envisage dès lors deux méthodes, la première consistant à pondérer la rétribution de chaque intervenant en fonction des diverses tâches accomplies - avec comme inconvénients de devoir identifier chaque intervenant et de rétribuer des activités éventuellement improductives - et la seconde consistant à fixer une rétribution justifiée par chaque type d'intervention, prise de manière assez large, en présupposant qu'une personne adéquate - ni incompétente, ni surqualifiée - en aura été chargée. L'autorité supérieure opte en faveur de la seconde méthode qui, en dépit de la difficulté de définition des différentes catégories de rémunération, permet l'adoption d'un point de vue plus objectif, se rapproche plus du système voulu par l'OELP, où les émoluments sont en général prévus par acte déterminé, et s'avère moins dépendante des options prises par l'administrateur et ses collaborateurs.
Dans cette perspective et sous l'angle des intérêts de la masse, l'autorité supérieure distingue trois catégories de démarches: la première catégorie comprend les décisions fondamentales d'organisation d'un dossier complexe, la préparation et la prise des décisions stratégiques essentielles, la négociation des litiges les plus importants, ainsi que, dans le cas où l'administrateur est lui-même mandataire au procès, le choix des axes de défense ou d'attaque dans les procédures nécessaires; la deuxième catégorie recouvre les recherches juridiques et la correspondance ordinaires, la rédaction d'actes de procédure dans un cadre déterminé, la représentation lors de négociations limitées ou de réalisations ponctuelles et l'assistance à l'administrateur lors des réunions décisives; enfin, la troisième catégorie concerne les actes d'exécution au sens étroit, tels que la dactylographie, la fixation de rendez-vous, les renseignements donnés à des tiers intéressés sur le cours de la liquidation.
3.3 La prise en considération de ces activités et leur répartition en trois catégories, compte tenu de la complexité de la liquidation en cause, rentrent dans le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale de surveillance. Le recours à une telle méthode en vue de fixer le tarif horaire applicable à l'administration spéciale et, partant, la rémunération pour ses vacations au sens de l'art. 84 OAOF n'apparaît pas en contradiction avec la jurisprudence rendue en application de l'art. 47 OELP, comme le soutient le recourant. La distinction des activités et, par conséquent, leur répartition en catégories sont en effet admises par la jurisprudence: ainsi, les activités d'un avocat peuvent se subdiviser en travaux de pure routine, tâches simples et activité exigeante; celles d'architecte et d'agent immobilier peuvent se limiter à une simple activité d'administration (ATF 120 III 97 consid. 3a in fine et 3c).
Selon le recourant, la méthode imposée par l'autorité supérieure, qui l'oblige en permanence à répartir en trois catégories les actes de liquidation accomplis par diverses personnes, constituerait une exigence totalement disproportionnée en raison du surcroît de travail qu'elle implique; elle serait particulièrement choquante en l'espèce parce qu'intervenant près de quatre ans après le début des activités de l'administration. L'autorité supérieure n'a pas ignoré l'ampleur de la tâche. Elle a suggéré, pour la rendre plus aisée, que l'administrateur reprenne ses diverses notes et propose des classifications, avec totalisation des différents résultats, effort qui ne paraissait pas disproportionné s'agissant d'une somme d'honoraires de l'ordre du million de francs. Le recourant n'avance aucun élément propre à fonder le reproche d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation sur ce point.
Au demeurant, c'est manifestement en vain qu'il tente d'établir un parallèle avec l'activité des juges et greffiers du Tribunal fédéral, activité qui est totalement différente et soumise à un autre mode de rétribution que celui de l'administration spéciale de la faillite.
4. Le recourant fait valoir que la décision attaquée est également constitutive d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation en ce qui concerne les tarifs horaires fixés.
4.1 L'autorité supérieure a retenu que les activités de la première catégorie (décisions fondamentales d'organisation, décisions stratégiques essentielles, négociation des litiges les plus importants) sont celles qui justifient en principe la désignation d'un administrateur spécial dans le cadre d'une faillite complexe. En pareil cas, l'administration est généralement confiée, vu les aspects commerciaux, comptables, fiscaux et pratiques de la liquidation d'une entreprise, à une fiduciaire, qui dispose de plus d'expérience et de savoir-faire qu'une étude d'avocats, laquelle court éventuellement le risque de voir la liquidation dans une perspective trop juridique ou judiciaire. En l'espèce, le recourant ne bénéficiait pas d'une expérience particulière en tant qu'administrateur spécial de faillite et ne se présentait pas non plus comme un spécialiste des problèmes juridiques de la faillite. Comparée à des situations examinées récemment par le Tribunal fédéral (ATF 120 III 97) et par des tribunaux cantonaux, qui avaient admis des tarifs horaires allant de 120 fr. ("Leitende und qualifizierte Mitarbeiter"; St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1999 p. 180) à 220 fr. ("Mandatsleiter"; BlSchK 1999 p. 37), la situation du recourant était loin de justifier le taux de rétribution horaire auquel il prétendait, soit davantage que le tarif usuel de l'Ordre des Avocats Neuchâtelois, frais de secrétariat comptés de surcroît séparément. L'autorité supérieure a donc estimé légitime d'accorder au recourant une rémunération horaire de 200 fr. pour ses activités essentielles répondant à la définition de la première catégorie.
Pour celles de la deuxième catégorie, elle a admis une rétribution horaire de 140 fr., en relevant que si certaines tâches pouvaient être accomplies par une administration ordinaire, les démarches judiciaires appelleraient des débours plus élevés s'il fallait recourir à un avocat non administrateur. Aller plus haut, a estimé l'autorité cantonale, conduirait à dépasser très clairement, en moyenne et quelle que soit l'interprétation de l'accord préalable, le tarif qui avait été envisagé lors de la désignation du recourant et qui devait être pris en compte à côté des critères non exhaustifs de l'art. 47 OELP, car il reflétait l'idée que les uns et les autres se faisaient de la valeur de l'intervention de l'administrateur spécial au moment d'en décider.
4.2 Le recourant invoque le résultat choquant du mode de calculation de la rémunération horaire adopté en l'espèce. Au vu de l'ensemble des circonstances du cas particulier, notamment du caractère hors norme de la faillite en cause et des montants en jeu, ce mode de calculation tendrait à assurer à l'administration spéciale une rémunération largement inférieure aux chiffres retenus par la jurisprudence.
Par cette seule affirmation, le recourant ne démontre pas que l'autorité supérieure a commis un excès ou un abus de son large pouvoir d'appréciation. Outre que l'importance de la faillite et des montants en jeu n'a pas été omise dans l'examen de l'autorité cantonale, celle-ci a fixé, sur la base de critères à la fois pertinents, complets et objectifs, une rétribution horaire qui s'inscrit dans la fourchette des montants normalement admis par la jurisprudence et qui, partant, ne consacre aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation.
4.3 Le recourant se plaint enfin du résultat choquant de la rétribution horaire attribuée par comparaison avec celle accordée dans la faillite E.
L'autorité supérieure s'est exprimée sur la question et a donné les motifs d'un traitement différent des deux cas. Le recourant ne s'en prend pas à ces motifs et se contente d'affirmations toutes générales, de sorte que son grief est irrecevable (art. 79 al. 1 OJ).
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Rémunération de l'administration spéciale de la faillite dans les procédures complexes (art. 47 OELP). La décision fixant simplement le tarif horaire applicable en attendant de pouvoir arrêter définitivement la rémunération de l'administration spéciale sur la base d'un décompte détaillé à fournir constitue, en dépit de son caractère incident, une décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP. Les décisions incidentes qui ne peuvent être attaquées par la voie du recours LP sont, en effet, uniquement celles qui règlent le déroulement de la procédure (consid. 1.1).
Saisi d'un recours concernant la fixation de la rémunération due à l'administration spéciale, le Tribunal fédéral n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (consid. 1.2).
La méthode consistant à répartir en plusieurs catégories les diverses activités de la liquidation et à fixer une rémunération horaire justifiée pour chacune d'elles, au lieu de rétribuer chaque intervenant avec pondération de la rémunération en fonction des diverses tâches accomplies, n'est pas contraire à la jurisprudence. En fixant, en l'espèce, un tarif horaire qui s'inscrit, pour chacune des catégories, dans la fourchette des montants normalement admis par la jurisprudence, l'autorité cantonale supérieure de surveillance n'a pas commis un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 612
A. La faillite de Y., entrepreneur en construction, a été prononcée le 19 mars 1998. D'une indiscutable ampleur (productions de 84 millions de francs admises à concurrence de 42 millions de francs, en chiffres ronds), cette faillite est liquidée en la forme ordinaire.
L'administration de la faillite a d'abord été assumée par l'Office des faillites de La Chaux-de-Fonds. Le 22 février 1999, l'assemblée des créanciers a institué une administration spéciale et désigné Me X., avocat, comme administrateur spécial; elle a, en outre, reconduit la commission de surveillance constituée auparavant.
B.
B.a Suite à la parution dans la presse neuchâteloise, en septembre 2002, d'un article faisant état, à propos de la faillite en cause, d'actifs récupérés pour environ 5 millions de francs et de frais de la masse d'environ 2 millions de francs, dont près de la moitié représentait les frais et honoraires de l'administration spéciale, le président de l'autorité cantonale supérieure de surveillance a, dans une séance tenue le 1er octobre 2002, fait part des préoccupations de cette autorité, composée des trois juges cantonaux titulaires, au chef du service juridique de l'Etat et au chef du service des poursuites et faillites.
Le 1er novembre 2002, l'autorité supérieure de surveillance a confirmé ses préoccupations à l'autorité cantonale inférieure de surveillance, soit le Département de la justice, de la santé et de la sécurité.
Du 18 octobre 2002 au 17 juillet 2003, l'autorité inférieure a demandé des renseignements à l'administrateur spécial, a requis de sa part la production de pièces, lui a donné des instructions et a tenu des séances avec lui. Par courrier du 14 mars 2003, elle lui a en particulier imparti un délai au 3 avril suivant pour déposer une demande d'homologation de ses honoraires d'administrateur spécial.
B.b Statuant sur cette demande le 22 mai 2003, l'autorité inférieure a fixé le tarif horaire de l'administrateur spécial à 150 fr. (290 fr. demandés), celui de ses collaborateurs avocats à 100 fr. (290 fr. demandés), celui de ses collaborateurs juristes à 60 fr. (160 fr. demandés) et celui de ses secrétaires à 30 fr. (50 fr. demandés). Elle a précisé que ce tarif n'emportait pas reconnaissance des heures effectuées, la question devant être examinée lors de la fixation de la rémunération définitive. En outre, elle a révoqué l'interdiction temporaire faite à l'administrateur spécial de facturer ses prestations, les tarifs horaires applicables étant dorénavant fixés.
B.c Contre cette décision, l'administrateur spécial a interjeté, le 2 juin 2003, un recours à l'autorité supérieure de surveillance, assorti d'une demande de récusation des membres titulaires de celle-ci. La récusation a été admise le 30 septembre 2003 par l'autorité supérieure statuant dans une composition différente.
Statuant le 26 février 2004, dans sa composition spéciale, l'autorité supérieure de surveillance a modifié le tarif et fixé les montants horaires à 200 fr. pour les activités essentielles au sens des considérants, à 140 fr. pour les activités spécialisées au sens des considérants et à 50 fr. pour les actes d'exécution, l'administrateur étant invité à soumettre à l'autorité inférieure "un décompte détaillé des activités de son étude, avec proposition de répartition dans les trois catégories de rémunération susmentionnées et totalisation de chacune d'elles, par note mensuelle".
C. Contre cet arrêt, communiqué aux parties le 5 mars 2004, l'administrateur spécial a interjeté auprès du Tribunal fédéral, le 18 mars 2004, un recours au sens de l'art. 19 al. 1 LP et un recours de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.).
Statuant tout d'abord sur le recours de droit public (art. 57 al. 5 et 81 OJ), le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable par arrêt du 29 juin 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Aux termes de l'art. 19 al. 1 LP, toute décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance peut être déférée au Tribunal fédéral dans les dix jours dès sa notification pour violation du droit fédéral ou de traités internationaux conclus par la Confédération, ainsi que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation.
Par décision au sens de cette disposition, il faut entendre une décision finale, soit un prononcé matériel qui a pour objet une mesure de la procédure d'exécution forcée (FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Bâle 2000, n. 22 ad art. 19 LP; cf. ATF 129 III 88 consid. 2.1, ATF 129 III 400 consid. 1.1; ATF 128 III 156 consid. 1c).
La décision attaquée revêt un caractère incident dans la mesure où elle fixe simplement le tarif horaire applicable en attendant de pouvoir arrêter définitivement, selon l'art. 47 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35), la rémunération sur la base du décompte détaillé à fournir par l'administrateur spécial. Elle n'en constitue pas moins une décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP. Il s'agit en effet d'un prononcé matériel, partiel certes comme le sont de nombreuses décisions dans le déroulement d'une procédure d'exécution forcée, mais pas incident au sens où l'entend la jurisprudence relative à la recevabilité des recours LP. Seules sont considérées comme incidentes et donc inattaquables par la voie d'un recours selon l'art. 19 al. 1 LP, selon cette jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale supérieure de surveillance qui règlent le déroulement de la procédure (décisions statuant sur des avances de frais, la suspension de la procédure, l'effet suspensif ou ordonnant le renvoi de la cause à l'autorité cantonale inférieure pour complément d'instruction, sauf - dans ce dernier cas - si l'autorité supérieure ordonne en même temps des mesures d'exécution forcée (ATF 112 III 90 consid. 1; ATF 111 III 50; PFLEGHARD, in Geiser/ Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 5.26; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 6 n. 8 et 88; LORANDI, op. cit., n. 23 ad art. 19 LP; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 6 ss ad art. 19 LP). L'art. 81 OJ ne déclare d'ailleurs pas applicable par analogie l'art. 50 OJ traitant des cas de recours contre des décisions préjudicielles ou incidentes (ATF 111 III 50).
Il suit de là que le recours de l'art. 19 al. 1 LP est ouvert contre la décision de l'autorité supérieure fixant la rémunération horaire des différents collaborateurs de l'administration spéciale sur la base de l'art. 47 al. 1 OELP.
1.2 L'autorité cantonale de surveillance appelée à fixer l'indemnité due à l'administration spéciale en vertu de l'art. 47 OELP jouit d'un large pouvoir d'appréciation. L'autorité fédérale de surveillance ne peut statuer en opportunité, ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; elle doit se borner à intervenir en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire, notamment, si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes, n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes ou n'a pas usé de critères objectifs (ATF 130 III 176 consid. 1.2 et les références).
(...)
3. Le recourant soutient que la décision attaquée est constitutive d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation en ce qui concerne la méthode de calculation retenue.
3.1 La disposition de l'art. 47 OELP relative aux procédures complexes n'impose pas une méthode particulière pour fixer la rémunération de l'administration ordinaire ou spéciale; elle prescrit cependant de tenir compte, notamment, de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume de travail fourni et du temps consacré. A cet effet, l'administration spéciale doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance une liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial (art. 84 et 97 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). En l'espèce, le litige porte exclusivement sur la fixation de divers tarifs horaires, la rémunération définitive étant renvoyée au dépôt par l'administration spéciale d'un décompte détaillé de ses activités.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une procédure complexe n'entraîne pas que des travaux exigeants, il y a lieu de procéder à un décompte différencié. L'autorité de surveillance chargée de fixer la rémunération peut d'ailleurs tenir compte de tarifs, celui de la Chambre des sociétés fiduciaires par exemple, sans toutefois être liée par ces tarifs, mais l'indemnité accordée doit rester dans un rapport raisonnable avec les émoluments du tarif LP, vu l'obligation de tenir compte du caractère social de celui-ci. Ainsi, pour les activités d'avocat, il se justifie de rester en dessous du montant maximal admis par le tarif cantonal des avocats d'office (ATF 120 III 97 et les arrêts cités).
3.2 Se fondant sur ces principes, la décision attaquée retient qu'une fois la complexité globale de la liquidation admise, il ne saurait être question de rémunérer un administrateur chargé de tâches variées - simples ou très spécialisées - au tarif correspondant au maximum de ses capacités. Elle envisage dès lors deux méthodes, la première consistant à pondérer la rétribution de chaque intervenant en fonction des diverses tâches accomplies - avec comme inconvénients de devoir identifier chaque intervenant et de rétribuer des activités éventuellement improductives - et la seconde consistant à fixer une rétribution justifiée par chaque type d'intervention, prise de manière assez large, en présupposant qu'une personne adéquate - ni incompétente, ni surqualifiée - en aura été chargée. L'autorité supérieure opte en faveur de la seconde méthode qui, en dépit de la difficulté de définition des différentes catégories de rémunération, permet l'adoption d'un point de vue plus objectif, se rapproche plus du système voulu par l'OELP, où les émoluments sont en général prévus par acte déterminé, et s'avère moins dépendante des options prises par l'administrateur et ses collaborateurs.
Dans cette perspective et sous l'angle des intérêts de la masse, l'autorité supérieure distingue trois catégories de démarches: la première catégorie comprend les décisions fondamentales d'organisation d'un dossier complexe, la préparation et la prise des décisions stratégiques essentielles, la négociation des litiges les plus importants, ainsi que, dans le cas où l'administrateur est lui-même mandataire au procès, le choix des axes de défense ou d'attaque dans les procédures nécessaires; la deuxième catégorie recouvre les recherches juridiques et la correspondance ordinaires, la rédaction d'actes de procédure dans un cadre déterminé, la représentation lors de négociations limitées ou de réalisations ponctuelles et l'assistance à l'administrateur lors des réunions décisives; enfin, la troisième catégorie concerne les actes d'exécution au sens étroit, tels que la dactylographie, la fixation de rendez-vous, les renseignements donnés à des tiers intéressés sur le cours de la liquidation.
3.3 La prise en considération de ces activités et leur répartition en trois catégories, compte tenu de la complexité de la liquidation en cause, rentrent dans le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale de surveillance. Le recours à une telle méthode en vue de fixer le tarif horaire applicable à l'administration spéciale et, partant, la rémunération pour ses vacations au sens de l'art. 84 OAOF n'apparaît pas en contradiction avec la jurisprudence rendue en application de l'art. 47 OELP, comme le soutient le recourant. La distinction des activités et, par conséquent, leur répartition en catégories sont en effet admises par la jurisprudence: ainsi, les activités d'un avocat peuvent se subdiviser en travaux de pure routine, tâches simples et activité exigeante; celles d'architecte et d'agent immobilier peuvent se limiter à une simple activité d'administration (ATF 120 III 97 consid. 3a in fine et 3c).
Selon le recourant, la méthode imposée par l'autorité supérieure, qui l'oblige en permanence à répartir en trois catégories les actes de liquidation accomplis par diverses personnes, constituerait une exigence totalement disproportionnée en raison du surcroît de travail qu'elle implique; elle serait particulièrement choquante en l'espèce parce qu'intervenant près de quatre ans après le début des activités de l'administration. L'autorité supérieure n'a pas ignoré l'ampleur de la tâche. Elle a suggéré, pour la rendre plus aisée, que l'administrateur reprenne ses diverses notes et propose des classifications, avec totalisation des différents résultats, effort qui ne paraissait pas disproportionné s'agissant d'une somme d'honoraires de l'ordre du million de francs. Le recourant n'avance aucun élément propre à fonder le reproche d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation sur ce point.
Au demeurant, c'est manifestement en vain qu'il tente d'établir un parallèle avec l'activité des juges et greffiers du Tribunal fédéral, activité qui est totalement différente et soumise à un autre mode de rétribution que celui de l'administration spéciale de la faillite.
4. Le recourant fait valoir que la décision attaquée est également constitutive d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation en ce qui concerne les tarifs horaires fixés.
4.1 L'autorité supérieure a retenu que les activités de la première catégorie (décisions fondamentales d'organisation, décisions stratégiques essentielles, négociation des litiges les plus importants) sont celles qui justifient en principe la désignation d'un administrateur spécial dans le cadre d'une faillite complexe. En pareil cas, l'administration est généralement confiée, vu les aspects commerciaux, comptables, fiscaux et pratiques de la liquidation d'une entreprise, à une fiduciaire, qui dispose de plus d'expérience et de savoir-faire qu'une étude d'avocats, laquelle court éventuellement le risque de voir la liquidation dans une perspective trop juridique ou judiciaire. En l'espèce, le recourant ne bénéficiait pas d'une expérience particulière en tant qu'administrateur spécial de faillite et ne se présentait pas non plus comme un spécialiste des problèmes juridiques de la faillite. Comparée à des situations examinées récemment par le Tribunal fédéral (ATF 120 III 97) et par des tribunaux cantonaux, qui avaient admis des tarifs horaires allant de 120 fr. ("Leitende und qualifizierte Mitarbeiter"; St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1999 p. 180) à 220 fr. ("Mandatsleiter"; BlSchK 1999 p. 37), la situation du recourant était loin de justifier le taux de rétribution horaire auquel il prétendait, soit davantage que le tarif usuel de l'Ordre des Avocats Neuchâtelois, frais de secrétariat comptés de surcroît séparément. L'autorité supérieure a donc estimé légitime d'accorder au recourant une rémunération horaire de 200 fr. pour ses activités essentielles répondant à la définition de la première catégorie.
Pour celles de la deuxième catégorie, elle a admis une rétribution horaire de 140 fr., en relevant que si certaines tâches pouvaient être accomplies par une administration ordinaire, les démarches judiciaires appelleraient des débours plus élevés s'il fallait recourir à un avocat non administrateur. Aller plus haut, a estimé l'autorité cantonale, conduirait à dépasser très clairement, en moyenne et quelle que soit l'interprétation de l'accord préalable, le tarif qui avait été envisagé lors de la désignation du recourant et qui devait être pris en compte à côté des critères non exhaustifs de l'art. 47 OELP, car il reflétait l'idée que les uns et les autres se faisaient de la valeur de l'intervention de l'administrateur spécial au moment d'en décider.
4.2 Le recourant invoque le résultat choquant du mode de calculation de la rémunération horaire adopté en l'espèce. Au vu de l'ensemble des circonstances du cas particulier, notamment du caractère hors norme de la faillite en cause et des montants en jeu, ce mode de calculation tendrait à assurer à l'administration spéciale une rémunération largement inférieure aux chiffres retenus par la jurisprudence.
Par cette seule affirmation, le recourant ne démontre pas que l'autorité supérieure a commis un excès ou un abus de son large pouvoir d'appréciation. Outre que l'importance de la faillite et des montants en jeu n'a pas été omise dans l'examen de l'autorité cantonale, celle-ci a fixé, sur la base de critères à la fois pertinents, complets et objectifs, une rétribution horaire qui s'inscrit dans la fourchette des montants normalement admis par la jurisprudence et qui, partant, ne consacre aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation.
4.3 Le recourant se plaint enfin du résultat choquant de la rétribution horaire attribuée par comparaison avec celle accordée dans la faillite E.
L'autorité supérieure s'est exprimée sur la question et a donné les motifs d'un traitement différent des deux cas. Le recourant ne s'en prend pas à ces motifs et se contente d'affirmations toutes générales, de sorte que son grief est irrecevable (art. 79 al. 1 OJ).
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Rimunerazione dell'amministrazione speciale del fallimento nel caso di procedure complesse (art. 47 OTLEF). La decisione, che fissa semplicemente la tariffa oraria applicabile in attesa di poter stabilire definitivamente la rimunerazione dell'amministrazione speciale sulla base di un dettagliato conteggio da produrre, costituisce, nonostante la sua natura incidentale, una decisione suscettiva di essere deferita al Tribunale federale con un ricorso ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LEF. Le decisioni incidentali che non possono essere impugnate con un ricorso LEF sono, in effetti, unicamente quelle che disciplinano lo svolgimento della procedura (consid. 1.1).
Adito con un ricorso concernente la fissazione della rimunerazione dovuta all'amministrazione speciale, il Tribunale federale interviene unicamente in caso di eccesso o abuso nell'apprezzamento (consid. 1.2).
Il metodo consistente nel suddividere in diverse categorie le differenti attività della liquidazione e di fissare un'appropriata rimunerazione oraria per ciascuna di esse, invece di retribuire ogni interveniente ponderando la rimunerazione in funzione dei diversi compiti svolti, non è contrario alla giurisprudenza. Fissando, in concreto, una tariffa oraria che rientra, per ogni categoria, nella scala degli importi normalmente riconosciuti dalla giurisprudenza, l'autorità cantonale superiore di vigilanza non ha commesso un abuso o eccesso nell'apprezzamento (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 621
A.B. (Klägerin) hat Wohnsitz in Kalifornien/USA. Die D. SA (Beklagte) hat ihren Sitz in Genf und führt eine Zweigniederlassung in Zürich.
Die Klägerin eröffnete am 5. April 1993 auf ihren Namen bei der Zweigniederlassung der Beklagten das Konto X. Gemäss dem Konto-Eröffnungsantrag waren sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann, A.C., an den einzubringenden Werten wirtschaftlich berechtigt. A.C. wurde zudem bevollmächtigt, über das Konto frei zu verfügen.
Am 15. Februar 1994 schlossen die Klägerin und ihr Ehemann ein so genanntes Post Nuptual Agreement (d.h. einen Ehevertrag nach der Heirat). Sie vereinbarten, dass sämtliche Vermögenswerte der Eheleute A. in den USA im alleinigen Eigentum des Ehemannes und sämtliche Vermögenswerte ausserhalb der USA im alleinigen Eigentum der Klägerin stehen sollten.
Am 14. Juni 1996 wurde über A.C. in Kalifornien auf dessen eigenes Begehren der Konkurs eröffnet und eine Konkursverwalterin bestellt. Die Konkursverwalterin informierte die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juli 2000 über die Konkurseröffnung und verlangte verschiedene Auskünfte und Dokumente, insbesondere eine Liste der Konten, die auf A.C. lauteten, betreffend welcher er - allein oder zusammen mit Dritten - wirtschaftlich berechtigt oder unterschriftsberechtigt war. Sie verwies auf § 541 des 11. Titels des United States Bankruptcy Code, wonach die eingeforderten Dokumente zur Konkursmasse von A.C. gehörten und der Konkursverwalterin herauszugeben seien. Sodann wies sie auf § 152 des 18. Titels des Codes hin, gemäss welchem sich die Beklagte strafbar mache, wenn sie der Konkursverwalterin Vermögenswerte des Konkursiten vorenthalte.
Am 18. August 2000 teilte die Beklagte der Konkursverwalterin mit, sie dürfe aufgrund des schweizerischen Bankgeheimnisses keine Auskunft darüber erteilen, ob eine bestimmte Person bei ihr Bankkundin sei, weshalb sie die im Schreiben vom 26. Juli 2000 gestellten Fragen nicht beantworten könne.
Am 17. Oktober 2000 fragte der Rechtsvertreter der Beklagten den Anwalt der Klägerin telefonisch an, ob die Klägerin und A.C. die Beklagte vom Bankgeheimnis entbinden würden. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 lehnte die Klägerin dies ausdrücklich ab und erinnerte an die zivil- und strafrechtlichen Folgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses.
Die Klägerin gelangte am 9. Januar 2001 an das Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr CHF 703'310.- zuzüglich sämtlicher Erträgnisse aus den Anlagen auf dem Konto/Depot X. seit dem 1. Oktober 2000 zu bezahlen. Der Betrag von CHF 703'310.- entspricht der von der Beklagten erstellten Depotgesamtbewertung per 30. September 2000.
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 24. Oktober 2003 ab. Es führte im Wesentlichen aus, die Parteien hätten das schweizerische Recht für anwendbar erklärt und als Gerichtsstand den Ort der Zweigstelle vereinbart, welche die Kontos oder Depots führe. Damit sei die örtliche Zuständigkeit gegeben. Das Gericht stellte sodann fest, es sei nicht streitig, dass die Beklagte grundsätzlich zur Herausgabe der auf dem Konto X. liegenden Vermögenswerte an die Klägerin verpflichtet sei. In Anwendung von Art. 19 IPRG gelangte es jedoch zum Schluss, dass der Vertrag anzupassen sei, um die Gefahr doppelter Zahlung sowie strafrechtlicher Verfolgung für die Beklagte auszuschliessen. Die Vertragsanpassung nahm das Gericht in dem Sinne vor, dass die Zahlungspflicht der Beklagten unter Aufrechterhaltung der Zinspflicht bis auf weiteres gestundet wurde. Es schloss, entsprechend sei die Klage einstweilen abzuweisen und der Klägerin stehe es frei, bei veränderten Verhältnissen den Anspruch auf Auszahlung des auf dem Konto gelegenen Guthabens erneut einzuklagen.
Mit eidgenössischer Berufung vom 1. Dezember 2003 stellt die Klägerin die Begehren, es sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventualiter sei die Sache zur Gutheissung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Gutheissung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt die Verletzung von Art. 19 IPRG sowie von Art. 472 ff., 312 ff., 394 ff. und 75 OR.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei und erhebt Anschlussberufung. Mit der Anschlussberufung stellt sie die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei definitiv abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur definitiven Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zum Entscheid über die im angefochtenen Urteil unbeurteilt gebliebenen Aspekte an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die Klage gestützt auf Art. 19 IPRG abgewiesen.
Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Anstelle des Rechts, das durch dieses Gesetz bezeichnet wird, kann die Bestimmung eines andern Rechts, die zwingend angewandt sein will, berücksichtigt werden, wenn nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen einer Partei es gebieten und der Sachverhalt mit jenem Recht einen engen Zusammenhang aufweist (Abs. 1). Ob eine solche Bestimmung zu berücksichtigen ist, beurteilt sich nach ihrem Zweck und den daraus sich ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung (Abs. 2).
In französischer Fassung lautet die Bestimmung:
Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit (al. 1). Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit (al. 2).
In italienischer Sprache lautet sie:
Può essere tenuto conto di una norma di applicazione necessaria di un diritto diverso da quello richiamato dalla presente legge qualora, secondo la concezione giuridica svizzera, interessi degni di protezione e manifestamente preponderanti di una parte lo richiedano e la fattispecie sia strettamente connessa con tale diritto (al. 1). Per stabilire se si debba tener conto di tale norma, se ne esaminerà lo scopo e le conseguenze per una decisione equanime secondo la concezione giuridica svizzera (al. 2).
3.1 Nach Art. 19 IPRG erfolgt die Berücksichtigung drittstaatlicher (ausserhalb der lex fori und des Vertragsstatuts liegender) Eingriffsnormen nach einem allgemein kollisionsrechtlichen Ansatz durch Sonderanknüpfung (MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, N. 7 ff. zu Art. 19 IPRG; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 913 ff./916; VISCHER, Zwingendes Recht und Eingriffsgesetze nach dem schweizerischen IPR-Gesetz, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Recht, Bd. 53 [1989], S. 438/449; SIEHR, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, in: Rabels Zeitschrift, a.a.O., Bd. 52 [1988], S. 41/69; STEPHANIE MILLAUER, Sonderanknüpfung fremder zwingender Normen im Bereich von Schuldverträgen, Diss. St. Gallen 2001, S. 159). Ob sich die Sonderanknüpfung zwingender Normen nach dieser Bestimmung nur auf Gesetzesbestimmungen ausserhalb der lex fori bezieht oder auch zwingende Bestimmungen des Vertragsstatuts selbst umfassen kann, hängt von der insoweit in der Lehre umstrittenen Auslegung von Art. 13 IPRG ab (vgl. dazu MILLAUER, a.a.O., S. 107; HEINI, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 13 IPRG; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 19 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 13 zu Art. 19 IPRG; SIMON OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Diss. Neuchâtel 1999, S. 68 N. 108). Diese Kontroverse ist für die Entscheidung im vorliegenden Fall unerheblich, da der umstrittene Vertrag schweizerischem Recht untersteht und daher zwingende Normen des US-amerikanischen Rechts nach dem Vertragsstatut nicht zur Anwendung berufen sein können.
3.2 Die Gerichte werden durch Art. 19 IPRG ermächtigt, zwingende Normen dritter Staaten bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu berücksichtigen. Vorausgesetzt ist insbesondere, dass die Norm des Drittstaates international zwingend angewendet sein will, dass ein enger Zusammenhang des Sachverhalts mit der dritten Rechtsordnung besteht (E. 3.3), dass nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen an der Anwendung der Norm bestehen (E. 3.4) und schliesslich, dass die Berücksichtigung der Eingriffsnorm nach deren Zweck und den sich daraus ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung angemessene Entscheidung erforderlich ist (E. 3.5; vgl. Botschaft des Bundesrates zum IPRG, BBl 1983 I 263/314 ff. - allerdings zum in der parlamentarischen Beratung noch veränderten Art. 18 VE-IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 IPRG; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 19 IPRG; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., S. 433 N. 933; MILLAUER, a.a.O., S. 104, 125 ff.; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl., St. Gallen 2000, N. 545 ff.; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2000, N. 7 zu Art. 19 IPRG). Die erste Voraussetzung, dass nämlich das amerikanische Konkursrecht zwingend die Herausgabe der Vermögenswerte der Klägerin auf dem Konto X. an die kalifornische Konkursmasse des Ehemannes beansprucht, hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Es ist zu prüfen, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 19 IPRG von der Vorinstanz bundesrechtskonform bejaht worden sind.
3.3 Die Vorinstanz hat den erforderlichen engen Zusammenhang des Sachverhalts mit dem US-amerikanischen Recht bejaht in der Erwägung, dass die Klägerin und ihr konkursiter Ehemann in den USA Wohnsitz haben und die Forderung als am Wohnsitz des Gläubigers gelegen gelte. Ausserdem berücksichtigte die Vorinstanz in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte der ernsthaften Gefahr ausgesetzt sei, im Falle der Erfüllung der vertraglichen Zahlungspflicht von den amerikanischen Konkursbehörden ein zweites Mal in Anspruch genommen zu werden und zudem strafrechtlich belangt zu werden. Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines engen Zusammenhangs.
3.3.1 Der enge Zusammenhang zwischen dem Sachverhalt und dem drittstaatlichen Recht bildet in der Doktrin der Sonderanknüpfung seit jeher eine grundlegende Voraussetzung (MONICA ERNE, Vertragsgültigkeit und drittstaatliche Eingriffsnormen, Diss. Zürich 1985, S. 190 f.; HEINI, Ausländische Staatsinteressen und internationales Privatrecht, in: ZSR 100/1981 I S. 68 f.; MILLAUER, a.a.O., S. 128; vgl. auch Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/134). Nach dem Recht des Forumsstaates soll damit insbesondere beurteilt werden, wie weit die Anwendungsansprüche der zwingenden Norm des Erlassstaates Anerkennung verdienen (THOMAS MORSCHER, Staatliche Rechtssetzungsakte als Leistungshindernisse im internationalen Warenkauf, Diss. Basel 1992, S. 59; MILLAUER, a.a.O., S. 127 f.). Gesichtspunkte für eine gesonderte Anknüpfung bilden etwa der Ort der Erfüllung, des Betriebs, der gelegenen Sache oder des Aufenthalts einer Vertragspartei (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 17 zu Art. 19 IPRG; SCHWANDER, a.a.O., N. 539). Sie fallen zur Begründung des engen Zusammenhangs je nach Zweck und Funktion der drittstaatlichen Eingriffsnorm in Betracht und können teilweise typisiert werden (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 19 IPRG; MILLAUER, a.a.O., S. 129). Im vorliegenden Fall beansprucht nach den Feststellungen der Vorinstanz eine Norm des drittstaatlichen Konkursrechts zwingende Anwendung. Ein Konkursverfahren ist ein Gesamtverfahren zur kollektiven Gläubigerbefriedigung, das unter Wahrung der grundsätzlichen Gläubigergleichbehandlung den Beschlag und die Verwertung des Schuldnervermögens zum Gegenstand hat und das durch ein Gericht oder eine analoge Behörde kontrolliert wird (HANISCH, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999 S. 18). Zuständig für die Konkurseröffnung sind nach schweizerischer Ansicht, die der herrschenden internationalen entsprechen dürfte, die Behörden am Wohnsitz des Konkursiten (Art. 166 Abs. 1 IPRG; BERTI, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, Zürcher Kommentar, N. 48 ff. zu Art. 166 IPRG). Der Wohnsitz einer konkursiten Person kommt somit grundsätzlich als Anknüpfungspunkt für den erforderlichen engen Zusammenhang mit einer konkursrechtlichen Norm im Sinne von Art. 19 IPRG in Betracht. Da das Gesamtverfahren die Verwertung des ganzen schuldnerischen Vermögens zum Gegenstand hat, kommt als Anknüpfungspunkt der Ort der Belegenheit von Vermögenswerten ebenfalls in Betracht.
3.3.2 Die Vorinstanz hat angenommen, Forderungen gälten im internationalen Konkursrecht als am Wohnsitz des Gläubigers gelegen. Sie hat dies aus Art. 197 Abs. 1 SchKG abgeleitet, wonach sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, die Konkursmasse bildet. Art. 197 Abs. 1 SchKG regelt jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz gerade nicht die Belegenheit des schuldnerischen Vermögens, sondern bestimmt den Gegenstand des Konkursbeschlags ausdrücklich unabhängig von der Belegenheit der schuldnerischen Aktiven. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung ("gleichviel wo es [sc. das Vermögen] sich befindet"; "quel que soit le lieu où ils [sc. les biens] se trouvent"; "dovunque [sc. i beni] si trovino"). Inwiefern sich zudem eine Belegenheit von Forderungen am Wohnsitz des Gläubigers aus den Bestimmungen über den Arrestort - der im Gegenteil durch den Wohnsitz des Schuldners bestimmt wird - ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Mit der Klägerin ist vielmehr davon auszugehen, dass die hier streitige Forderung der Klägerin auf Herausgabe der Vermögenswerte bei der Beklagten als Schuldnerin gelegen ist. Denn die Parteien haben als Ort der Erfüllung in Abweichung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR die Büros der kontoführenden Geschäftsstelle der Beklagten festgelegt (Art. 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird). Ausserdem bestimmt das IPRG im Rahmen der Zuständigkeit zur Anerkennung ausländischer Konkursdekrete, dass Forderungen des Gemeinschuldners dort gelegen sind, wo dessen Schuldner seinen Wohnsitz hat (Art. 167 Abs. 3 IPRG). Die umstrittene Forderung der Klägerin gegen die Beklagte ist an deren Sitz bzw. Zweigniederlassung in der Schweiz zu lokalisieren. Die Belegenheit der umstrittenen Vermögenswerte begründet daher keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt für den erforderlichen engen Zusammenhang mit dem Drittstaat.
3.3.3 Als objektiver Anknüpfungspunkt des streitigen Sachverhalts mit dem zwingende Anwendung erheischenden Recht des Drittstaats kommt der Wohnsitz bzw. Sitz der Parteien in Betracht. Die Klägerin hat Wohnsitz im Drittstaat, wo das Konkursverfahren geleitet wird. Sie selbst ist jedoch nicht Konkursitin. Konkursit ist ihr Ehemann. Dieser ist am Vertrag, auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt, nicht als Partei beteiligt. Der konkursite Ehemann der Klägerin war nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Eröffnung des Kontos im Jahre 1993 als wirtschaftlich Mitberechtigter genannt worden und hat aufgrund einer Vollmacht mehrmals darüber verfügt. Die Vorinstanz schliesst daraus, der konkursite Ehemann der Klägerin habe am umstrittenen Konto ein wirtschaftliches Interesse, weshalb die entsprechenden Vermögenswerte nach dem massgebenden Recht des Drittstaats vom Konkursbeschlag erfasst würden. Daraus ergibt sich zwar, dass das Recht des Drittstaates auf den vorliegend streitigen Sachverhalt zwingend angewandt sein will. Ein enger Zusammenhang im Sinne von Art. 19 Abs. 1 IPRG lässt sich aber aufgrund des Wohnsitzes der Klägerin im Drittstaat nicht ohne weiteres ableiten. Betroffen von der zwingenden Norm des Drittstaates ist die Beklagte, nicht die Klägerin. Die Beklagte hat aber ihren Sitz in der Schweiz, wo auch das Konto der Klägerin geführt wird. Dass die Beklagte als international tätige Bank anderweitig im Drittstaat tätig ist, vermag keinen engen Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Sachverhalt zu begründen.
3.3.4 Der Zusammenhang der zwingenden drittstaatlichen Norm mit der hier streitigen Vertragsbeziehung, auf welche die Klägerin ihren Herausgabeanspruch stützt, ergibt sich allein daraus, dass die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte möglicherweise zur Masse des im Drittstaat über den Ehemann der Klägerin geführten Konkurses gehört. Ob dieser Zusammenhang im Sinne von Art. 19 Abs. 1 IPRG hinreichend eng sein könnte, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn dieser tatsächliche Bezug geht jedenfalls nicht über die Sachverhalte hinaus, welche von der Regelung der Art. 166 ff. IPRG erfasst sind.
3.4 Die Vorinstanz hat mit eingehender Begründung namentlich die Voraussetzung als erfüllt erachtet, dass gemäss schweizerischer Auffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen an der Berücksichtigung der zwingenden Norm des Drittstaates bestehen.
3.4.1 Die deutsche und italienische Fassung von Art. 19 IPRG unterscheiden sich von der französischen dadurch, dass sie offensichtlich überwiegende Interessen "einer Partei" verlangen. Die Ergänzung im deutschen Text wurde auf Vorschlag der ständerätlichen Kommission eingefügt, wobei der Berichterstatter ausdrücklich klarstellte, dass es nicht um irgendwelche, sondern ausschliesslich um die Interessen einer Partei gehen sollte (AB 1985 S S. 133). Nach Aussage des ständerätlichen Berichterstatters übernahm der Nationalrat diese Präzisierung in der Folge (AB 1987 S S. 182), was jedoch offenbar nicht bewusst geschah, da die Kommission des Nationalrates die Einschränkung auf die Interessen einer Partei ausdrücklich abgelehnt hatte (VON OVERBECK, Das neue schweizerische Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, in: Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 8/1988 S. 329/334). Da der französische Text die Berücksichtigung fremder Eingriffsnormen weitergehend auch erlaubt, wenn keine der Parteien daran ein Interesse hat (VON OVERBECK, a.a.O., S. 329/334; vgl. auch VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 24-26 zu Art. 19 IPRG), kann die Frage vorliegend dahingestellt bleiben, welche der gleichwertigen Fassungen massgebend ist. Denn die Beklagte beruft sich auf die drittstaatliche Eingriffsnorm, um die Herausgabe der Vermögenswerte zu verweigern. Die Vorinstanz hat denn auch die Parteiinteressen der Beklagten für offensichtlich überwiegend gehalten, ohne darüber hinausreichende öffentliche Interessen anzuführen. Derartige Interessen sind auch nicht ersichtlich. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die schweizerische Rechtsauffassung Beurteilungsmassstab für die Schutzwürdigkeit der Interessen bildet, die offensichtlich überwiegen müssen; dies wurde in der parlamentarischen Gesetzesberatung auf Antrag der nationalrätlichen Kommission eindeutig festgehalten (AB 1986 N S. 1306 f.; vgl. auch MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 18/19 zu Art. 19 IPRG).
3.4.2 Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist die Beklagte an der Berücksichtigung der drittstaatlichen Norm für die Beurteilung des streitigen Vertragsverhältnisses interessiert, weil sie aufgrund dieser Norm bei Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber der Klägerin eine erneute Zahlung an die Konkursmasse sowie Strafsanktionen des Drittstaates riskiere. Diese Gefahr hält die Vorinstanz für hinreichend konkret, da der Drittstaat Machtmittel genug habe, seine zwingenden Normen gegenüber der Beklagten als international tätige Bank durchzusetzen. Die Vorinstanz verkennt mit dieser Argumentation, dass ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass sich der Drittstaat völkerrechtskonform verhalten werde (vgl. etwa BGE 121 I 181 E. 2c/aa). Danach ist aber anzunehmen, dass sich der Drittstaat zur Verfolgung des mit seiner konkursrechtlichen Eingriffsnorm verfolgten Zwecks der vom schweizerischen Recht angebotenen Rechtshilfe bedient und keine unmittelbaren Zwangsmittel gegenüber Rechtssubjekten ausübt, die der schweizerischen Rechtsordnung unterworfen sind. Das schweizerische Recht - das übrigens seinerseits für inländische Konkurse beansprucht, auch das im Ausland gelegene Vermögen des Konkursiten zur Masse zu ziehen (VOLKEN, a.a.O., N. 70 vor Art. 166 -175 IPRG unter Verweis auf Art. 197 SchKG und Art. 27 Abs. 1 KOV; DUTOIT, a.a.O., N. 2 zu Art. 166 IPRG) - stellt nun aber in Art. 166 ff. IPRG ein Rechtshilfeverfahren zuhanden des ausländischen Hauptkonkurses zur Verfügung (DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 81 vor Art. 166-175 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 4 Vorbemerkungen zu Art. 166 ff. IPRG). Vermutet der ausländische Konkursverwalter Vermögenswerte des Konkursiten in der Schweiz, so kann er nach Art. 166 ff. IPRG die Anerkennung des (ausländischen) Konkursdekrets verlangen (VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu Art. 166 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 3 zu Art. 167 IPRG). Die Verwertung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte eines im Ausland wohnenden Gemeinschuldners erfolgt dabei nach der schweizerischen Konkursregelung (Art. 170 IPRG). Im Rahmen der gemäss Art. 166 ff. IPRG zu leistenden Rechtshilfe ist die Beklagte daher auch nicht an das Bankgeheimnis gebunden (BGE 94 III, 83 E. 8; vgl. LUSTENBERGER, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu Art. 222 SchKG). Für eine direkte Admassierung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte durch die ausländische Konkursverwaltung bleibt daneben kein Raum (vgl. BGE 129 III 683 E. 5.3).
3.4.3 Die Konkursverwalterin des Drittstaates hätte im vorliegenden Fall nach Art. 167 IPRG am Ort des Sitzes oder der Geschäftsniederlassung der Beklagten, wo sie Vermögen des konkursiten Ehemanns der Klägerin vermutete, die Anerkennung beantragen können. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung bzw. für die Gewährung der Rechtshilfe durch die schweizerischen Behörden nicht gegeben waren, zumal der Drittstaat im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG Gegenrecht hält (DUTOIT, a.a.O., N. 5 ff./11 zu Art. 166 IPRG). Die Konkursverwalterin war weder befugt noch darauf angewiesen, der Beklagten die Konkurseröffnung direkt anzuzeigen (vgl. Art. 167 Abs. 1 IPRG). Die Vorinstanz hat die von der schweizerischen Rechtsordnung zur Verfügung gestellte Rechtshilfe nach Art. 166 ff. IPRG unberücksichtigt gelassen, wenn sie aus der Anzeige der Konkurseröffnung durch die Konkursverwalterin eine Zwangslage der Beklagten ableitete, die der Erfüllung der vertraglichen Ansprüche der Klägerin entgegen stehen könnte.
3.5 Ob eine zwingende, drittstaatliche Bestimmung zu berücksichtigen ist, beurteilt sich nach ihrem Zweck und den daraus sich ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung (Art. 19 Abs. 2 IPRG).
3.5.1 Mit der Berücksichtigung drittstaatlicher Normen soll ein Ergebnis im Einzelfall ermöglicht werden, das der Einwirkung drittstaatlicher Normen auf das Rechtsverhältnis und auf die Stellung der betroffenen Partei in einer Weise Rechnung trägt, die der schweizerischen Rechtsauffassung entspricht (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 19 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 15 f./22 zu Art. 19 IPRG). Die Berücksichtigung derartiger Normen muss die Ausnahme bleiben (DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu Art. 19 IPRG). Sie kommt insbesondere nicht in Betracht, wenn das IPRG selbst eine Sonderregelung vorsieht (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 36 zu Art. 19 IPRG). Dies ist hier der Fall. Das elfte Kapitel des IPRG regelt die Fälle, in denen über einen Schuldner mit Wohnsitz im Ausland, der über Vermögenswerte in der Schweiz verfügt, der Konkurs eröffnet worden ist (VOLKEN, a.a.O., N. 20 f. vor Art. 166-175 IPRG). Die Regelung des internationalen Konkursrechts, das tradierter Auffassung entsprechend vom Territorialitätsprinzip beherrscht ist, wird damit durch die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemildert (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/448 f.; BERTI, a.a.O., N. 1 Vorbemerkungen zu Art. 166 ff. IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 2/4 ff. zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 30 ff./69 vor Art. 166-175 IPRG). Wenn mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden, so bleibt nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers die Durchführung des Konkurses im Rahmen der gewährten Rechtshilfe grundsätzlich Sache des schweizerischen Rechts (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/450; DUTOIT, a.a.O., N. 1 zu Art. 170 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 2/9 ff. zu Art. 170 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 170 IPRG).
3.5.2 Die Vorinstanz hat den Ausnahmecharakter und den Zweck von Art. 19 IPRG verkannt, indem sie von der dort vorgesehenen Ermächtigung zur Berücksichtigung einer drittstaatlichen Eingriffsnorm Gebrauch machte, obwohl das schweizerische Recht die damit verfolgten Interessen bereits berücksichtigt und zu deren Durchsetzung Institute und Mittel zur Verfügung stellt, die dem von der Eingriffsnorm verfolgten Zweck entsprechen. Dem Interesse der Konkursgläubiger an der Admassierung und Verwertung sämtlicher - auch der im Konkurs-Ausland gelegenen - schuldnerischen Aktiven, dem die drittstaatliche Eingriffsnorm dient, trägt das elfte Kapitel des IPRG in angemessener Weise Rechnung. Die Vorinstanz hat Art. 19 IPRG verletzt und bundesrechtswidrig eine Ermächtigung zur Vertragsanpassung bejaht. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die angefochtene Vertragsanpassung die Interessen der Parteien angemessen wahrt. Da für die Beklagte keine Zwangslage vorlag, war für sie im Übrigen die Erfüllung ihrer vertraglichen Herausgabepflicht nicht unzumutbar. Damit kommt nach schweizerischem Recht die von der Vorinstanz vorgenommene Vertragsanpassung von vornherein nicht in Frage.
Die Rüge der Klägerin ist begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da die erforderlichen Feststellungen über den Gegenstand des klägerischen Anspruchs fehlen, kann über das Klagebegehren jedoch nicht entschieden werden. Die Sache ist gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Berücksichtigung drittstaatlicher Eingriffsnormen nach Art. 19 IPRG; Tatbestandsvoraussetzungen und Ausnahmecharakter von Art. 19 IPRG. Voraussetzungen, die gemäss Art. 19 Abs. 1 IPRG erfüllt sein müssen, damit eine drittstaatliche Eingriffsnorm Anwendung findet (E. 3.3-3.5).
Die Berücksichtigung derartiger Normen muss die Ausnahme bleiben und kommt insbesondere nicht in Frage, wenn das IPRG selbst eine Sonderregelung vorsieht. Die in Art. 166 ff. IPRG zwecks Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets zur Verfügung gestellte Rechtshilfe stellt eine solche Sonderregelung dar (E. 3.5.1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-620%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 620
Sachverhalt ab Seite 621
A.B. (Klägerin) hat Wohnsitz in Kalifornien/USA. Die D. SA (Beklagte) hat ihren Sitz in Genf und führt eine Zweigniederlassung in Zürich.
Die Klägerin eröffnete am 5. April 1993 auf ihren Namen bei der Zweigniederlassung der Beklagten das Konto X. Gemäss dem Konto-Eröffnungsantrag waren sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann, A.C., an den einzubringenden Werten wirtschaftlich berechtigt. A.C. wurde zudem bevollmächtigt, über das Konto frei zu verfügen.
Am 15. Februar 1994 schlossen die Klägerin und ihr Ehemann ein so genanntes Post Nuptual Agreement (d.h. einen Ehevertrag nach der Heirat). Sie vereinbarten, dass sämtliche Vermögenswerte der Eheleute A. in den USA im alleinigen Eigentum des Ehemannes und sämtliche Vermögenswerte ausserhalb der USA im alleinigen Eigentum der Klägerin stehen sollten.
Am 14. Juni 1996 wurde über A.C. in Kalifornien auf dessen eigenes Begehren der Konkurs eröffnet und eine Konkursverwalterin bestellt. Die Konkursverwalterin informierte die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juli 2000 über die Konkurseröffnung und verlangte verschiedene Auskünfte und Dokumente, insbesondere eine Liste der Konten, die auf A.C. lauteten, betreffend welcher er - allein oder zusammen mit Dritten - wirtschaftlich berechtigt oder unterschriftsberechtigt war. Sie verwies auf § 541 des 11. Titels des United States Bankruptcy Code, wonach die eingeforderten Dokumente zur Konkursmasse von A.C. gehörten und der Konkursverwalterin herauszugeben seien. Sodann wies sie auf § 152 des 18. Titels des Codes hin, gemäss welchem sich die Beklagte strafbar mache, wenn sie der Konkursverwalterin Vermögenswerte des Konkursiten vorenthalte.
Am 18. August 2000 teilte die Beklagte der Konkursverwalterin mit, sie dürfe aufgrund des schweizerischen Bankgeheimnisses keine Auskunft darüber erteilen, ob eine bestimmte Person bei ihr Bankkundin sei, weshalb sie die im Schreiben vom 26. Juli 2000 gestellten Fragen nicht beantworten könne.
Am 17. Oktober 2000 fragte der Rechtsvertreter der Beklagten den Anwalt der Klägerin telefonisch an, ob die Klägerin und A.C. die Beklagte vom Bankgeheimnis entbinden würden. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 lehnte die Klägerin dies ausdrücklich ab und erinnerte an die zivil- und strafrechtlichen Folgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses.
Die Klägerin gelangte am 9. Januar 2001 an das Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr CHF 703'310.- zuzüglich sämtlicher Erträgnisse aus den Anlagen auf dem Konto/Depot X. seit dem 1. Oktober 2000 zu bezahlen. Der Betrag von CHF 703'310.- entspricht der von der Beklagten erstellten Depotgesamtbewertung per 30. September 2000.
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 24. Oktober 2003 ab. Es führte im Wesentlichen aus, die Parteien hätten das schweizerische Recht für anwendbar erklärt und als Gerichtsstand den Ort der Zweigstelle vereinbart, welche die Kontos oder Depots führe. Damit sei die örtliche Zuständigkeit gegeben. Das Gericht stellte sodann fest, es sei nicht streitig, dass die Beklagte grundsätzlich zur Herausgabe der auf dem Konto X. liegenden Vermögenswerte an die Klägerin verpflichtet sei. In Anwendung von Art. 19 IPRG gelangte es jedoch zum Schluss, dass der Vertrag anzupassen sei, um die Gefahr doppelter Zahlung sowie strafrechtlicher Verfolgung für die Beklagte auszuschliessen. Die Vertragsanpassung nahm das Gericht in dem Sinne vor, dass die Zahlungspflicht der Beklagten unter Aufrechterhaltung der Zinspflicht bis auf weiteres gestundet wurde. Es schloss, entsprechend sei die Klage einstweilen abzuweisen und der Klägerin stehe es frei, bei veränderten Verhältnissen den Anspruch auf Auszahlung des auf dem Konto gelegenen Guthabens erneut einzuklagen.
Mit eidgenössischer Berufung vom 1. Dezember 2003 stellt die Klägerin die Begehren, es sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventualiter sei die Sache zur Gutheissung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Gutheissung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt die Verletzung von Art. 19 IPRG sowie von Art. 472 ff., 312 ff., 394 ff. und 75 OR.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei und erhebt Anschlussberufung. Mit der Anschlussberufung stellt sie die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei definitiv abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur definitiven Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zum Entscheid über die im angefochtenen Urteil unbeurteilt gebliebenen Aspekte an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die Klage gestützt auf Art. 19 IPRG abgewiesen.
Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Anstelle des Rechts, das durch dieses Gesetz bezeichnet wird, kann die Bestimmung eines andern Rechts, die zwingend angewandt sein will, berücksichtigt werden, wenn nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen einer Partei es gebieten und der Sachverhalt mit jenem Recht einen engen Zusammenhang aufweist (Abs. 1). Ob eine solche Bestimmung zu berücksichtigen ist, beurteilt sich nach ihrem Zweck und den daraus sich ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung (Abs. 2).
In französischer Fassung lautet die Bestimmung:
Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit (al. 1). Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit (al. 2).
In italienischer Sprache lautet sie:
Può essere tenuto conto di una norma di applicazione necessaria di un diritto diverso da quello richiamato dalla presente legge qualora, secondo la concezione giuridica svizzera, interessi degni di protezione e manifestamente preponderanti di una parte lo richiedano e la fattispecie sia strettamente connessa con tale diritto (al. 1). Per stabilire se si debba tener conto di tale norma, se ne esaminerà lo scopo e le conseguenze per una decisione equanime secondo la concezione giuridica svizzera (al. 2).
3.1 Nach Art. 19 IPRG erfolgt die Berücksichtigung drittstaatlicher (ausserhalb der lex fori und des Vertragsstatuts liegender) Eingriffsnormen nach einem allgemein kollisionsrechtlichen Ansatz durch Sonderanknüpfung (MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, N. 7 ff. zu Art. 19 IPRG; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 913 ff./916; VISCHER, Zwingendes Recht und Eingriffsgesetze nach dem schweizerischen IPR-Gesetz, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Recht, Bd. 53 [1989], S. 438/449; SIEHR, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, in: Rabels Zeitschrift, a.a.O., Bd. 52 [1988], S. 41/69; STEPHANIE MILLAUER, Sonderanknüpfung fremder zwingender Normen im Bereich von Schuldverträgen, Diss. St. Gallen 2001, S. 159). Ob sich die Sonderanknüpfung zwingender Normen nach dieser Bestimmung nur auf Gesetzesbestimmungen ausserhalb der lex fori bezieht oder auch zwingende Bestimmungen des Vertragsstatuts selbst umfassen kann, hängt von der insoweit in der Lehre umstrittenen Auslegung von Art. 13 IPRG ab (vgl. dazu MILLAUER, a.a.O., S. 107; HEINI, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 13 IPRG; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 19 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 13 zu Art. 19 IPRG; SIMON OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Diss. Neuchâtel 1999, S. 68 N. 108). Diese Kontroverse ist für die Entscheidung im vorliegenden Fall unerheblich, da der umstrittene Vertrag schweizerischem Recht untersteht und daher zwingende Normen des US-amerikanischen Rechts nach dem Vertragsstatut nicht zur Anwendung berufen sein können.
3.2 Die Gerichte werden durch Art. 19 IPRG ermächtigt, zwingende Normen dritter Staaten bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu berücksichtigen. Vorausgesetzt ist insbesondere, dass die Norm des Drittstaates international zwingend angewendet sein will, dass ein enger Zusammenhang des Sachverhalts mit der dritten Rechtsordnung besteht (E. 3.3), dass nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen an der Anwendung der Norm bestehen (E. 3.4) und schliesslich, dass die Berücksichtigung der Eingriffsnorm nach deren Zweck und den sich daraus ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung angemessene Entscheidung erforderlich ist (E. 3.5; vgl. Botschaft des Bundesrates zum IPRG, BBl 1983 I 263/314 ff. - allerdings zum in der parlamentarischen Beratung noch veränderten Art. 18 VE-IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 IPRG; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 19 IPRG; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., S. 433 N. 933; MILLAUER, a.a.O., S. 104, 125 ff.; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl., St. Gallen 2000, N. 545 ff.; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2000, N. 7 zu Art. 19 IPRG). Die erste Voraussetzung, dass nämlich das amerikanische Konkursrecht zwingend die Herausgabe der Vermögenswerte der Klägerin auf dem Konto X. an die kalifornische Konkursmasse des Ehemannes beansprucht, hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Es ist zu prüfen, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 19 IPRG von der Vorinstanz bundesrechtskonform bejaht worden sind.
3.3 Die Vorinstanz hat den erforderlichen engen Zusammenhang des Sachverhalts mit dem US-amerikanischen Recht bejaht in der Erwägung, dass die Klägerin und ihr konkursiter Ehemann in den USA Wohnsitz haben und die Forderung als am Wohnsitz des Gläubigers gelegen gelte. Ausserdem berücksichtigte die Vorinstanz in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte der ernsthaften Gefahr ausgesetzt sei, im Falle der Erfüllung der vertraglichen Zahlungspflicht von den amerikanischen Konkursbehörden ein zweites Mal in Anspruch genommen zu werden und zudem strafrechtlich belangt zu werden. Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines engen Zusammenhangs.
3.3.1 Der enge Zusammenhang zwischen dem Sachverhalt und dem drittstaatlichen Recht bildet in der Doktrin der Sonderanknüpfung seit jeher eine grundlegende Voraussetzung (MONICA ERNE, Vertragsgültigkeit und drittstaatliche Eingriffsnormen, Diss. Zürich 1985, S. 190 f.; HEINI, Ausländische Staatsinteressen und internationales Privatrecht, in: ZSR 100/1981 I S. 68 f.; MILLAUER, a.a.O., S. 128; vgl. auch Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/134). Nach dem Recht des Forumsstaates soll damit insbesondere beurteilt werden, wie weit die Anwendungsansprüche der zwingenden Norm des Erlassstaates Anerkennung verdienen (THOMAS MORSCHER, Staatliche Rechtssetzungsakte als Leistungshindernisse im internationalen Warenkauf, Diss. Basel 1992, S. 59; MILLAUER, a.a.O., S. 127 f.). Gesichtspunkte für eine gesonderte Anknüpfung bilden etwa der Ort der Erfüllung, des Betriebs, der gelegenen Sache oder des Aufenthalts einer Vertragspartei (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 17 zu Art. 19 IPRG; SCHWANDER, a.a.O., N. 539). Sie fallen zur Begründung des engen Zusammenhangs je nach Zweck und Funktion der drittstaatlichen Eingriffsnorm in Betracht und können teilweise typisiert werden (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 19 IPRG; MILLAUER, a.a.O., S. 129). Im vorliegenden Fall beansprucht nach den Feststellungen der Vorinstanz eine Norm des drittstaatlichen Konkursrechts zwingende Anwendung. Ein Konkursverfahren ist ein Gesamtverfahren zur kollektiven Gläubigerbefriedigung, das unter Wahrung der grundsätzlichen Gläubigergleichbehandlung den Beschlag und die Verwertung des Schuldnervermögens zum Gegenstand hat und das durch ein Gericht oder eine analoge Behörde kontrolliert wird (HANISCH, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999 S. 18). Zuständig für die Konkurseröffnung sind nach schweizerischer Ansicht, die der herrschenden internationalen entsprechen dürfte, die Behörden am Wohnsitz des Konkursiten (Art. 166 Abs. 1 IPRG; BERTI, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, Zürcher Kommentar, N. 48 ff. zu Art. 166 IPRG). Der Wohnsitz einer konkursiten Person kommt somit grundsätzlich als Anknüpfungspunkt für den erforderlichen engen Zusammenhang mit einer konkursrechtlichen Norm im Sinne von Art. 19 IPRG in Betracht. Da das Gesamtverfahren die Verwertung des ganzen schuldnerischen Vermögens zum Gegenstand hat, kommt als Anknüpfungspunkt der Ort der Belegenheit von Vermögenswerten ebenfalls in Betracht.
3.3.2 Die Vorinstanz hat angenommen, Forderungen gälten im internationalen Konkursrecht als am Wohnsitz des Gläubigers gelegen. Sie hat dies aus Art. 197 Abs. 1 SchKG abgeleitet, wonach sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, die Konkursmasse bildet. Art. 197 Abs. 1 SchKG regelt jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz gerade nicht die Belegenheit des schuldnerischen Vermögens, sondern bestimmt den Gegenstand des Konkursbeschlags ausdrücklich unabhängig von der Belegenheit der schuldnerischen Aktiven. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung ("gleichviel wo es [sc. das Vermögen] sich befindet"; "quel que soit le lieu où ils [sc. les biens] se trouvent"; "dovunque [sc. i beni] si trovino"). Inwiefern sich zudem eine Belegenheit von Forderungen am Wohnsitz des Gläubigers aus den Bestimmungen über den Arrestort - der im Gegenteil durch den Wohnsitz des Schuldners bestimmt wird - ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Mit der Klägerin ist vielmehr davon auszugehen, dass die hier streitige Forderung der Klägerin auf Herausgabe der Vermögenswerte bei der Beklagten als Schuldnerin gelegen ist. Denn die Parteien haben als Ort der Erfüllung in Abweichung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR die Büros der kontoführenden Geschäftsstelle der Beklagten festgelegt (Art. 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird). Ausserdem bestimmt das IPRG im Rahmen der Zuständigkeit zur Anerkennung ausländischer Konkursdekrete, dass Forderungen des Gemeinschuldners dort gelegen sind, wo dessen Schuldner seinen Wohnsitz hat (Art. 167 Abs. 3 IPRG). Die umstrittene Forderung der Klägerin gegen die Beklagte ist an deren Sitz bzw. Zweigniederlassung in der Schweiz zu lokalisieren. Die Belegenheit der umstrittenen Vermögenswerte begründet daher keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt für den erforderlichen engen Zusammenhang mit dem Drittstaat.
3.3.3 Als objektiver Anknüpfungspunkt des streitigen Sachverhalts mit dem zwingende Anwendung erheischenden Recht des Drittstaats kommt der Wohnsitz bzw. Sitz der Parteien in Betracht. Die Klägerin hat Wohnsitz im Drittstaat, wo das Konkursverfahren geleitet wird. Sie selbst ist jedoch nicht Konkursitin. Konkursit ist ihr Ehemann. Dieser ist am Vertrag, auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt, nicht als Partei beteiligt. Der konkursite Ehemann der Klägerin war nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Eröffnung des Kontos im Jahre 1993 als wirtschaftlich Mitberechtigter genannt worden und hat aufgrund einer Vollmacht mehrmals darüber verfügt. Die Vorinstanz schliesst daraus, der konkursite Ehemann der Klägerin habe am umstrittenen Konto ein wirtschaftliches Interesse, weshalb die entsprechenden Vermögenswerte nach dem massgebenden Recht des Drittstaats vom Konkursbeschlag erfasst würden. Daraus ergibt sich zwar, dass das Recht des Drittstaates auf den vorliegend streitigen Sachverhalt zwingend angewandt sein will. Ein enger Zusammenhang im Sinne von Art. 19 Abs. 1 IPRG lässt sich aber aufgrund des Wohnsitzes der Klägerin im Drittstaat nicht ohne weiteres ableiten. Betroffen von der zwingenden Norm des Drittstaates ist die Beklagte, nicht die Klägerin. Die Beklagte hat aber ihren Sitz in der Schweiz, wo auch das Konto der Klägerin geführt wird. Dass die Beklagte als international tätige Bank anderweitig im Drittstaat tätig ist, vermag keinen engen Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Sachverhalt zu begründen.
3.3.4 Der Zusammenhang der zwingenden drittstaatlichen Norm mit der hier streitigen Vertragsbeziehung, auf welche die Klägerin ihren Herausgabeanspruch stützt, ergibt sich allein daraus, dass die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte möglicherweise zur Masse des im Drittstaat über den Ehemann der Klägerin geführten Konkurses gehört. Ob dieser Zusammenhang im Sinne von Art. 19 Abs. 1 IPRG hinreichend eng sein könnte, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn dieser tatsächliche Bezug geht jedenfalls nicht über die Sachverhalte hinaus, welche von der Regelung der Art. 166 ff. IPRG erfasst sind.
3.4 Die Vorinstanz hat mit eingehender Begründung namentlich die Voraussetzung als erfüllt erachtet, dass gemäss schweizerischer Auffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen an der Berücksichtigung der zwingenden Norm des Drittstaates bestehen.
3.4.1 Die deutsche und italienische Fassung von Art. 19 IPRG unterscheiden sich von der französischen dadurch, dass sie offensichtlich überwiegende Interessen "einer Partei" verlangen. Die Ergänzung im deutschen Text wurde auf Vorschlag der ständerätlichen Kommission eingefügt, wobei der Berichterstatter ausdrücklich klarstellte, dass es nicht um irgendwelche, sondern ausschliesslich um die Interessen einer Partei gehen sollte (AB 1985 S S. 133). Nach Aussage des ständerätlichen Berichterstatters übernahm der Nationalrat diese Präzisierung in der Folge (AB 1987 S S. 182), was jedoch offenbar nicht bewusst geschah, da die Kommission des Nationalrates die Einschränkung auf die Interessen einer Partei ausdrücklich abgelehnt hatte (VON OVERBECK, Das neue schweizerische Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, in: Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 8/1988 S. 329/334). Da der französische Text die Berücksichtigung fremder Eingriffsnormen weitergehend auch erlaubt, wenn keine der Parteien daran ein Interesse hat (VON OVERBECK, a.a.O., S. 329/334; vgl. auch VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 24-26 zu Art. 19 IPRG), kann die Frage vorliegend dahingestellt bleiben, welche der gleichwertigen Fassungen massgebend ist. Denn die Beklagte beruft sich auf die drittstaatliche Eingriffsnorm, um die Herausgabe der Vermögenswerte zu verweigern. Die Vorinstanz hat denn auch die Parteiinteressen der Beklagten für offensichtlich überwiegend gehalten, ohne darüber hinausreichende öffentliche Interessen anzuführen. Derartige Interessen sind auch nicht ersichtlich. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die schweizerische Rechtsauffassung Beurteilungsmassstab für die Schutzwürdigkeit der Interessen bildet, die offensichtlich überwiegen müssen; dies wurde in der parlamentarischen Gesetzesberatung auf Antrag der nationalrätlichen Kommission eindeutig festgehalten (AB 1986 N S. 1306 f.; vgl. auch MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 18/19 zu Art. 19 IPRG).
3.4.2 Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist die Beklagte an der Berücksichtigung der drittstaatlichen Norm für die Beurteilung des streitigen Vertragsverhältnisses interessiert, weil sie aufgrund dieser Norm bei Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber der Klägerin eine erneute Zahlung an die Konkursmasse sowie Strafsanktionen des Drittstaates riskiere. Diese Gefahr hält die Vorinstanz für hinreichend konkret, da der Drittstaat Machtmittel genug habe, seine zwingenden Normen gegenüber der Beklagten als international tätige Bank durchzusetzen. Die Vorinstanz verkennt mit dieser Argumentation, dass ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass sich der Drittstaat völkerrechtskonform verhalten werde (vgl. etwa BGE 121 I 181 E. 2c/aa). Danach ist aber anzunehmen, dass sich der Drittstaat zur Verfolgung des mit seiner konkursrechtlichen Eingriffsnorm verfolgten Zwecks der vom schweizerischen Recht angebotenen Rechtshilfe bedient und keine unmittelbaren Zwangsmittel gegenüber Rechtssubjekten ausübt, die der schweizerischen Rechtsordnung unterworfen sind. Das schweizerische Recht - das übrigens seinerseits für inländische Konkurse beansprucht, auch das im Ausland gelegene Vermögen des Konkursiten zur Masse zu ziehen (VOLKEN, a.a.O., N. 70 vor Art. 166 -175 IPRG unter Verweis auf Art. 197 SchKG und Art. 27 Abs. 1 KOV; DUTOIT, a.a.O., N. 2 zu Art. 166 IPRG) - stellt nun aber in Art. 166 ff. IPRG ein Rechtshilfeverfahren zuhanden des ausländischen Hauptkonkurses zur Verfügung (DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 81 vor Art. 166-175 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 4 Vorbemerkungen zu Art. 166 ff. IPRG). Vermutet der ausländische Konkursverwalter Vermögenswerte des Konkursiten in der Schweiz, so kann er nach Art. 166 ff. IPRG die Anerkennung des (ausländischen) Konkursdekrets verlangen (VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu Art. 166 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 3 zu Art. 167 IPRG). Die Verwertung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte eines im Ausland wohnenden Gemeinschuldners erfolgt dabei nach der schweizerischen Konkursregelung (Art. 170 IPRG). Im Rahmen der gemäss Art. 166 ff. IPRG zu leistenden Rechtshilfe ist die Beklagte daher auch nicht an das Bankgeheimnis gebunden (BGE 94 III, 83 E. 8; vgl. LUSTENBERGER, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu Art. 222 SchKG). Für eine direkte Admassierung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte durch die ausländische Konkursverwaltung bleibt daneben kein Raum (vgl. BGE 129 III 683 E. 5.3).
3.4.3 Die Konkursverwalterin des Drittstaates hätte im vorliegenden Fall nach Art. 167 IPRG am Ort des Sitzes oder der Geschäftsniederlassung der Beklagten, wo sie Vermögen des konkursiten Ehemanns der Klägerin vermutete, die Anerkennung beantragen können. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung bzw. für die Gewährung der Rechtshilfe durch die schweizerischen Behörden nicht gegeben waren, zumal der Drittstaat im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG Gegenrecht hält (DUTOIT, a.a.O., N. 5 ff./11 zu Art. 166 IPRG). Die Konkursverwalterin war weder befugt noch darauf angewiesen, der Beklagten die Konkurseröffnung direkt anzuzeigen (vgl. Art. 167 Abs. 1 IPRG). Die Vorinstanz hat die von der schweizerischen Rechtsordnung zur Verfügung gestellte Rechtshilfe nach Art. 166 ff. IPRG unberücksichtigt gelassen, wenn sie aus der Anzeige der Konkurseröffnung durch die Konkursverwalterin eine Zwangslage der Beklagten ableitete, die der Erfüllung der vertraglichen Ansprüche der Klägerin entgegen stehen könnte.
3.5 Ob eine zwingende, drittstaatliche Bestimmung zu berücksichtigen ist, beurteilt sich nach ihrem Zweck und den daraus sich ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung (Art. 19 Abs. 2 IPRG).
3.5.1 Mit der Berücksichtigung drittstaatlicher Normen soll ein Ergebnis im Einzelfall ermöglicht werden, das der Einwirkung drittstaatlicher Normen auf das Rechtsverhältnis und auf die Stellung der betroffenen Partei in einer Weise Rechnung trägt, die der schweizerischen Rechtsauffassung entspricht (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 19 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 15 f./22 zu Art. 19 IPRG). Die Berücksichtigung derartiger Normen muss die Ausnahme bleiben (DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu Art. 19 IPRG). Sie kommt insbesondere nicht in Betracht, wenn das IPRG selbst eine Sonderregelung vorsieht (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 36 zu Art. 19 IPRG). Dies ist hier der Fall. Das elfte Kapitel des IPRG regelt die Fälle, in denen über einen Schuldner mit Wohnsitz im Ausland, der über Vermögenswerte in der Schweiz verfügt, der Konkurs eröffnet worden ist (VOLKEN, a.a.O., N. 20 f. vor Art. 166-175 IPRG). Die Regelung des internationalen Konkursrechts, das tradierter Auffassung entsprechend vom Territorialitätsprinzip beherrscht ist, wird damit durch die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemildert (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/448 f.; BERTI, a.a.O., N. 1 Vorbemerkungen zu Art. 166 ff. IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 2/4 ff. zu Art. 166 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 30 ff./69 vor Art. 166-175 IPRG). Wenn mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden, so bleibt nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers die Durchführung des Konkurses im Rahmen der gewährten Rechtshilfe grundsätzlich Sache des schweizerischen Rechts (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263/450; DUTOIT, a.a.O., N. 1 zu Art. 170 IPRG; VOLKEN, a.a.O., N. 2/9 ff. zu Art. 170 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 170 IPRG).
3.5.2 Die Vorinstanz hat den Ausnahmecharakter und den Zweck von Art. 19 IPRG verkannt, indem sie von der dort vorgesehenen Ermächtigung zur Berücksichtigung einer drittstaatlichen Eingriffsnorm Gebrauch machte, obwohl das schweizerische Recht die damit verfolgten Interessen bereits berücksichtigt und zu deren Durchsetzung Institute und Mittel zur Verfügung stellt, die dem von der Eingriffsnorm verfolgten Zweck entsprechen. Dem Interesse der Konkursgläubiger an der Admassierung und Verwertung sämtlicher - auch der im Konkurs-Ausland gelegenen - schuldnerischen Aktiven, dem die drittstaatliche Eingriffsnorm dient, trägt das elfte Kapitel des IPRG in angemessener Weise Rechnung. Die Vorinstanz hat Art. 19 IPRG verletzt und bundesrechtswidrig eine Ermächtigung zur Vertragsanpassung bejaht. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die angefochtene Vertragsanpassung die Interessen der Parteien angemessen wahrt. Da für die Beklagte keine Zwangslage vorlag, war für sie im Übrigen die Erfüllung ihrer vertraglichen Herausgabepflicht nicht unzumutbar. Damit kommt nach schweizerischem Recht die von der Vorinstanz vorgenommene Vertragsanpassung von vornherein nicht in Frage.
Die Rüge der Klägerin ist begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da die erforderlichen Feststellungen über den Gegenstand des klägerischen Anspruchs fehlen, kann über das Klagebegehren jedoch nicht entschieden werden. Die Sache ist gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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de
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Prise en considération de normes d'intervention d'un droit étranger d'après l'art. 19 LDIP; conditions d'application et caractère d'exception de l'art. 19 LDIP. Conditions qui doivent être remplies, selon l'art. 19 al. 1 LDIP, pour qu'une norme d'intervention du droit étranger trouve application (consid. 3.3-3.5).
La prise en considération de telles normes doit rester l'exception et n'entre en particulier pas en question si la LDIP prévoit elle-même une réglementation spéciale. L'entraide judiciaire prévue par les art. 166 ss LDIP en vue de la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère constitue une telle réglementation spéciale (consid. 3.5.1).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-620%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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